JUAN J OS MONROY PALACIOS

Profesor de Derecho Procesal Pontifica Universidad Catlica del Per

Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa
Apuntes crticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecucin
de la medida cautelar Nuestros defectos son siempre nuestros mejores
maestros: pero
con
nuestros
mejores
maestros
siempre
somos
desagradecidos. (Friedrich Nietzsche)
SUMARIO1. El retorno a la funcin creadora del juez frente a la rigidez
de la norma positiva.- 2. Presupuestos para el otorgamiento y para la
ejecucin de la medida cautelar.- 3. An s o b r e l a c a u c i n c o m o
presupuesto para la ejecucin de una medida cautelar . - 4 . A n l i s i s d e l a
f u n c i o n a l i d a d d e l o s presupuestos para el otorgamiento y para la ejecucin
de la medida cautelar a travs de la constatacin de un error interpretativo.-5.
Conclusin.
1. El retorno a la funcin creadora del juez frente a la rigidez de la norma
positiva
Cada da se asume con mayor naturalidad que el trnsito hacia el
reconocimiento de los derechos se realiza no slo a la luz de la
observancia de la norma y su interpretacin, sino que se debe dar paso
a la participacin de elementos cuyo valor es mucho ms que
enunciativo, como la costumbre y el conocimiento e los factores
socioeconmicos que concurren en una determinada situacin jurdica
1. De este modo, en plano procesal asistimos a una progresiva apertura hacia la
aceptacin de praxis judiciales que, corrigiendo alguna deficiencia u omisin
legislativa, se generalizan e inmediatamente llegan a formar parte como la base
legal lo es para un abogado tradicionaldel arsenal de alternativas con que
cuenta un juez para dar solucin a una controversia. Hasta ahora, los
ejemplos ms valiosos nos llegan de fuera, como es el caso, dems est
decirlo,
de la admisin jurisprudencial de los procesos de amparo en
Argentina, o el A r t c u l o o r i g i n a l m e n t e p u b l i c a d o e n l a s Actas del III
Congreso Internacional de Derecho Procesal. Universidad de Lima: Fondo de
Desarrollo Editorial. 2003.
1
Son los momentos de la decisin judicial y, en general, de la aplicacin del
derechon o
determinados
por
la
ley,
cuya
absoluta
d e s a t e n c i n e n s e d e n a c i o n a l n o s demuestra cun raqutica e
irreal es la enseanza formalista de nuestras facultades. C f r . S CHAPP
Problemas Fundamentais da Metodologia Jurdica.. Porto Alegre: Safe. 1985. Trad. Ernildo Stein, pp. 100108.

reconocimiento
concreto
al
proceso
de
revisin
c o n t r a p r o c e s o s fraudulentos, tambin en ese pas y en Uruguay. En
nuestro pas, si bienno con la misma repercusin, los jueces vienen
concretando iniciativasc o n l a s m i s m a s c a r a c t e r s t i c a s a n t e s
d e s c r i t a s . As , c o m o s i f u e r a n dogmas, cualquier abogado de foro
sabe que no hay vista de la causaen procedimientos cautelares; slo se
conceden secuestros, judicialeso conservativos, en procesos ejecutivos;
que ante la configuracin deuna discordia, opera una suerte de principio de
limitacin, segn el cualcuando se confrontan las posiciones A y B para determinar
el sentido deu n a s e n t e n c i a , e l j u e z d i r i m e n t e s l o p u e d e s u m a r s e a
cualquiera ded i c h a s a l t e r n a t i v a s y n o a v e n t u r a r s e h a c i a u n a
p o s i b i l i d a d C , q u e prolongara indefinidamente la finalizacin de la
controversia; que enf a s e d e e j e c u c i n d e s e n t e n c i a l a s l l a m a d a s
medidas ejecutivasc o n t i e n e n , c a s i p o r d e f e c t o , e l m i s m o
m a n d a t o q u e l a s c a u t e l a r e s tpicas, etc.Esta suerte de revitalizacin del
derecho pretoriano es sumamentep o s i t i v a y, a l m e n o s c o m o i d e a ,
d e b i e r a s e r a l e n t a d a s i e m p r e q u e s e encuentre orientada a superar
las naturales limitaciones o desfases deun cuerpo legislativo esttico.
De hecho, cuando tales iniciativas son aceptadas por todos los operadores
jurdicos, su inclusin en las futurasr e f o r m a s s e c a e d e m a d u r a y a s s e
comienza a concretar una felizrelacin de cooperacin entre el
d e r e c h o v i v o d e l o s j u e c e s , c o n l a rigidez de la norma vigente. Asistimos
entonces, en sede nacional, a unai n t e r p r e t a c i n e v o l u t i v a d e l
o r d e n a m i e n t o q u e a s , a t r a v s d e l a s decisiones judiciales,
tiene la posibilidad de ser confrontado con la r e a l i d a d y
evaluarse la eficacia o fracaso de sus postulados.
Sinembargo, si miramos el contenido especfico de
cada
una
de
l a s iniciativas judiciales que se han ido
p r o ye c t a n d o a l a p r a x i s j u d i c i a l , advertiremos que no todas ellas han
tenido un resultado satisfactorio yque, por el contrario, algunas han
contribuido a mermar severamente lacalidad y coherencia de nuestra justicia
civil. En buena cuenta, se tratad e t o m a r c o n c i e n c i a d e q u e , a s
c o m o h a y q u e p r o m o v e r l a s b u e n a s ideas, las malas deben ser
firmemente atacadas antes de se enquisten,institucionalizando soluciones
erradas, ineficaces y daosas.
2.
Presupuestos para el otorgamiento y para la ejecucin de lamedida cautelar
En el mbito cautelar, Piero Calamandrei es el autor de uno de lose n s a y o s m s
b e l l o s y c e l e b r a d o s . S u t e o r a s e h a p r o ye c t a d o c a s i a todos los
pases adscritos al civil law, siendo asumida prcticamente enm o d o a c r t i c o
p o r s u s o r d e n a m i e n t o s y p r o c e s a l i s t a s . S i n e m b a r g o y pese a los
justos elogios, es lamentable que aquello no haya permitido a d v e r t i r
q u e , c o m o t o d a o b r a h u m a n a , contiene tambin aspectos
ALAMANDREI, P i e r o . Opere Giuridiche . N a p o l i : M o r a n o . 1 9 8 3 . V o l . I X , p p . 1 5 7 2 5 4 (Reimpresin de la versin original publicada en 1936, Padova: Cedam).
2

sumamente cuestionables. Por ejemplo, la subdivisin del peligro en la

demora en peligro de infructuosidad y peligro de
r e t a r d o o l a s fallidas consideraciones de que la caucin y l a
p r u e b a a n t i c i p a d a constituyen tipos de medida cautelar son propuestas
incoherentes en el aspecto terico e intiles en el prctico.
Afortunadamente, hoy se ha alcanzado cierto consenso como para c o n s i d e r a r
que los presupuestos para la concesin de una medida
cautelar son dos: el peligro en la demora (de la conclusin del
proceso,m i e n t r a s
se
reconoce
y
se
acta
el
derecho reclamado)
y l a verosimilitud o p r o b a b i l i d a d
( d e q u e e l d e r e c h o r e c l a m a d o e n l a demanda se reconozca en
la sentencia final). En la monografa citada en la n o t a p r e c e d e n t e
propusimos
la
incorporacin
de
un
tercer
presupuesto: la adecuacin (de la medida cautelar solicitada/concedida,respecto de
la pretensin que se intenta garantizar)
Lejos de pretender crear un sismo o cosa por el estilo en la Teora Cautelar, nos
propusimos f o r t a l e c e r l a c o n s i s t e n c i a d e l p e d i d o a s e g u r a t o r i o y l a
seriedad que Siguiendo la ruta trazada por C
ALAMANDREI, u n a a u t o r i z a d a o p i n i n s o s t i e n e q u e l a s cauciones
procesales constituyen, sin excepcin, medidas cautelares genricas
(?). Yc o n e l l o , n o s l o i n c o r p o r a a l a Teo r a C a u t e l a r l a c a u c i n
c o n s t i t u i d a a f a v o r d e l demandado sobre quien se ha trabado una medida
cautelar, sino tambin cauciones del a m s d i v e r s a n d o l e . E l a u t o r
e n u n c i a l a s s i g u i e n t e s : l a q u e p e r m i t e l a e j e c u c i n provisional de la
sentencia impugnable en un proceso de conocimiento; la dispuestapara proceder
a la ejecucin de un auto de inyuncin en un proceso monitorio (en casod e
peligro de grave perjuicio por el retardo); la caucin
c o n s t i t u i d a p a r a l a suspensin del proceso por oposicin a la ejecucin; la
del deudor que busca revocar elsecuestro; inclusive, la otorgada en el
proceso seguido para liberar los inmuebles de hipotecas, etc. No hay duda
que son cauciones procesales, porque se constituyen conel objeto de proveer
una garanta al beneficiado con ella, ante la eventualidad de
laconfiguracin de un dao patrimonial. Pero, acaso por aquella misma razn
podemosdecir que son medidas cautelares? En lo absoluto. No estn
destinadas a asegurar laeficacia del proceso, sino que cumplen
funciones de aseguracin especficas en las d i v e r s a s e t a p a s q u e
p r e v n l o s m o d e l o s p r o c e d i m e n t a l e s r e g u l a d o s p o r l e y. C o m o
veremos ms adelante, medida cautelar y caucin son dos tipos
d i f e r e n c i a d o s d e garanta procesal. La posicin que criticamos es de
DEPETRIS, Vincenzo. Voz:
Cauzione(Diritto Processuale Civile)
. En:Enciclopedia del Diritto
. Milano: Giuffr. 1960. T. VI, p. 657 y 658.

S o b r e e l p a r t i c u l a r, c o n p l e n a c o n c i e n c i a d e q u e n u e s t r a
posicin es por ahora minoritaria, nos permitimos una remisin a
l o s c o m e n t a r i o s c r t i c o s e x p u e s t o s e n nuestra monografa Bases para la
formacin de una Teora Cautelar . Lima: Comunidad.2002, pp. 177-186 y 199205, respectivamente. La admisin acrtica de la prueba anticipada
(instruccin preventiva) como medida cautelar la podemos apreciar
inclusive en la doctrina ms reciente, E s t e l t i m o , p o r e j e m p l o ,
seala que una forma de tutela cautelar est constituida por la
instruccin preventiva, que consiste en la obtencin de pruebas
antes del proceso y sirve cuando (se presume que) ser difcil o
i m p o s i b l e o b t e n e r aquellas pruebas en el curso del proceso futuro,
sin reparar que mientras la medida cautelar asegura la eficacia del proceso,
la prueba anticipada busca asegurar, en todo c a s o , l a i d o n e i d a d d e l a
a c t i v i d a d p r o b a t o r i a . U n p r o c e s o c o n t o d a s l a s p r u e b a s obtenidas
no es necesariamente eficaz.