FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Son fuentes del derecho comercial en general las formas en que la colectividad
estatuye su derecho propio o bien las formas en que aparece y se exterioriza el derecho
positivo.
En el derecho comercial son fuentes las leyes mercantiles, el cdigo civil, la
costumbre y dentro de las leyes mercantiles estn los tratados internacionales que cuando
han sido ratificados pasan a formar parte de la ley nacional con un rango segn algunos igual
al de la Constitucin.
Estas fuentes tienen una prelacin u orden en que se aplican y es la siguiente:
1.

Leyes mercantiles especiales, que son aquellas dictadas por el legislador para

resolver una materia determinada. Ej. : la ley de sociedades annimas 18.046; la ley sobre
letras de cambio 18.092; la ley de quiebras 18.175; la ley del mercado de valores 18.045, ley
sobre saneamiento de sociedades 19.499; ley 19.857 de empresarios individuales de
responsabilidad limitada; ley 18.680 que reemplaz el libro del cdigo de comercio.
El cdigo de comercio a su vez fue promulgado el 23 de noviembre de 1865 durante
el gobierno de Jos Joaqun Prez, fue redactado por Jos Gabriel Ocampo. Con el tiempo ha
sufrido modificaciones y se le han restado materias que son tratadas por otras leyes como
por ejemplo la quiebra, las sociedades y algunos ttulos de crdito.
2.

Dentro de las leyes mercantiles se aplican primero las leyes mercantiles especiales y

luego el Cdigo De Comercio. Todo lo anterior cuando no estn en contradiccin con la

constitucin.
3.

Luego se aplica el Cdigo Civil segn lo establece el artculo 2 del cdigo de

comercio, que dice que en lo que no este resuelto por el cdigo de comercio o por leyes
mercantiles especiales se resuelve por el cdigo civil.
4.

Si nada encontramos en las leyes mercantiles o en el cdigo civil, se debe recurrir a

la Costumbre Mercantil que suple el silencio de la ley, siempre y cuando los hechos que la
constituyen sean uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en el territorio de la
Repblica, en un territorio determinado y reiteren por un largo espacio de tiempo. (Artculo 4
cdigo de comercio).

LA COSTUMBRE MERCANTIL. (ARTCULO 4)

Es la repeticin constante y uniforme de una norma de conducta por los miembros de
una comunidad, unida a la conviccin de que corresponde a una necesidad jurdica.
La costumbre mercantil es la relativa al comercio, se refiere a los actos de comercio,
pero en derecho comercial la costumbre es distinta a la costumbre del derecho civil.
Presentan las siguientes diferencias:

1 En derecho civil la costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se remite
a ella. En derecho comercial la costumbre suple el silencio de la ley segn el artculo 4 del
cdigo de comercio.
2

La costumbre es adems interpretativa ya que servir para determinar el sentido y

alcance de palabras utilizadas en una ciencia o arte, segn el artculo 6 del cdigo de
comercio.
3 El cdigo de comercio adems contiene normas sobre la prueba de la costumbre (artculo
5 cdigo de comercio). En cambio el derecho civil no las tiene.
LA COSTUMBRE EN EL CDIGO DE COMERCIO.
Tal como se dijo el cdigo de comercio contempla normas relativas a la costumbre
(artculos 4, 5, 6). El artculo 4 se refiere a la costumbre para suplir el silencio de la ley y
establece que los hechos que la constituyen deben reunir los siguientes requisitos:
- Que sean uniformes.
- Que sean pblicos (no privados).
- Deben ser ejecutados en la repblica o en una localidad determinada.
- Se debe reiterar por un largo espacio de tiempo.
Los encargados de terminar la existencia de la costumbre son los tribunales de
justicia, ya que los tribunales o juzgados de comercio nunca existieron.
El artculo 5 se refiere a la prueba de la costumbre y establece las modalidades
como se probar la costumbre. Hay dos maneras de probar la costumbre, sin embargo se ha
dicho que el artculo 5 comprendera adems la posibilidad de que el magistrado pudiera
por cualquier medio acreditar la existencia de la costumbre, ya que se inicia el artculo con
las palabras No constando a los juzgados de comercio... lo que debe interpretarse que si no
le consta al tribunal por otras vas. Se ha criticado esta posicin dado que de acuerdo a las
normas procesales todo antecedente debe constar en el proceso, no pudiendo el tribunal dar
por acreditado algo por su propio conocimiento. Tambin se dice que al redactarse el artculo
4 por don Gabriel Ocampo exista la conviccin de que habran tribunales de comercio
especializados en la materia, lo que a lo mejor hara posible que el tribunal pudiera tener
acreditada la costumbre por cualquier medio.

MEDIOS PARA ACREDITAR LA COSTUMBRE (ART. 5)

1 MEDIO: Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de
la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.
Las sentencias deben estar firmes y ejecutoriadas.

2 MEDIO:

Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que

debe obrar la prueba.

Es importante destacar que las escrituras deben ser anteriores a los hechos que
motivan el juicio, pues as se evita que las partes fabriquen su propia prueba.
Fuera del artculo 5 el artculo 825 del cdigo de comercio agrega como medio de
prueba al informe de peritos para acreditar la costumbre en los contratos mercantiles (libro II,
Contratos Mercantiles). Art. 825- En las materias reguladas por este Libro, la costumbre
podr ser probada, adems de las formas que seala el artculo 5 de este Cdigo, por
informe de peritos, que el tribunal apreciar segn las reglas de la sana crtica.
El artculo 6 se refiere a la costumbre interpretativa, es decir, a aquella que sirve
para determinar el sentido y alcance de palabras y frases tcnicas. Art. 6 Las costumbres
mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.