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AS FORMAS DA SOCIOLOGIA DO DIREITO:

UMA REDESCRIO LUHMANNIANA DO


DEBATE CENTENRIO ENTRE KELSEN E EHRLICH
Lucas Fucci Amato
Resumo
O debate travado entre Eugen Ehrlich e Hans Kelsen entre 1915 e 1917 na revista Archiv
fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik (Arquivos para a cincia social e a poltica social) continua a iluminar os problemas de constituio da sociologia do direito. Na ocasio, um lado defendia uma
cincia do direito empirista, preocupada em observar os fatos do direito; o outro, uma cincia
que partisse da norma jurdica para interpretar as relaes de validade no plano do dever-ser.
A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann fornece conceitos capazes de redescrever os termos
desse debate. Desvincula a ideia de forma de qualquer referncia estrutural ( norma ou ao ordenamento), propondo que as formas jurdicas so as indicaes realizadas no meio de sentido prprio do direito, isto , distines sobre a validade. Em lugar de uma definio do direito pela estrutura, prope uma definio funcional. Integra no sistema jurdico, como sistema social, tanto
fontes estatais quanto societais, tanto o direito vivo quanto o direito das cortes, distribuindo
os programas de deciso do direito e suas organizaes entre o centro e a periferia do sistema.
Palavras-chave
Sociologia do direito. Cincia do direito. Eugen Ehrlich. Hans Kelsen. Niklas Luhmann.
FORMS OF SOCIOLOGY OF LAW: A LUHMANNIAN REDESCRIPTION OF THE CENTENARY DEBATE BETWEEN KELSEN AND EHRLICH
Abstract
The debate developed between Eugen Ehrlich and Hans Kensen among the years of 1915
and 1917 in the journal Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik (Archives for Social Science and
Social Welfare) continues to illuminate the problems of constitution of the sociology of law. In that
occasion, a side defended an empiricist science of law, focused on observing the facts of law; the
other one sustained a science starting from legal norms in order to construe the relations of validity in the level of ought. The systems theory by Niklas Luhmann advances concepts capable of
re-describing the terms of this debate. It disentangles the idea of form from any structural reference (to the norm or the legal order) and proposes that the legal forms are the indications made
in the medium of sense proper to law that is, they are distinctions about validity. In the place of
a definition of law through its structure, this theory proposes a functional definition. It integrates
in the legal system, as a social system, the State as so as the societal sources, the living law as so

Doutorando em Filosofia e Teoria Geral do Direito na Universidade de So Paulo (USP). Visiting


Researcher na Harvard Law School.
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

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as the law of courts, and it distributes the decisional programs of law and its organizations between the center and the periphery of the system.
Keywords
Sociology of law. Science of law. Eugen Ehrlich. Hans Kelsen. Niklas Luhmann.

1. INTRODUO
O debate entre Hans Kelsen (1881-1973) e Eugen Ehrlich (1862-1922) travado entre 1915 e 19171, a partir de uma resenha de Kelsen acerca do livro de
Ehrlich Fundamentos da sociologia do direito (publicado em 1913), foi mais uma
das verses de confronto entre diferentes concepes de cincia do direito:
de um lado, formalistas, normativistas ou positivistas; de outro, correntes realistas, sociolgicas, pragmticas ou funcionalistas 2. Com a queda
do jusnaturalismo, os juristas de orientao sociolgica foram os opositores
preferidos dos formalistas a discordncia entre os dois lados realou-se em
pelo menos quatro eixos. So eles o debate sobre: (1) as fontes do direito e as
relaes de subordinao ou prevalncia entre elas (fontes formais ou materiais, institucionais ou no institucionais, estatais ou societais, monismo ou pluralismo); (2) sobre os fundamentos do direito (um fundamento cientfico hipottico ou ficcional, como a norma fundamental, um fundamento de legitimao ou autoridade dos rgos produtores do direito, ou tambm o enraizamento nas prticas sociais costumeiras); (3) sobre a eficcia (identificada ou
no validade, centrada nos tribunais ou nas prticas sociais difusas); (4) e
sobre a interpretao (foco na determinabilidade ou consistncia das normas
ou do ordenamento ou explorao das antinomias, lacunas e indeterminaes
da linguagem em favor de uma funo social, de um uso alternativo do
direito, do reconhecimento de ordenamentos internos dos grupos sociais).
Certamente, no existe a sociologia, nem a teoria do direito, mas diferentes formas de autodescrio do direito que se apresentaram historicamente
e que podem ser aproximadamente subsumidas a esses rtulos convencionais
contemporneos. Assim, o debate entre aquele que considerado o fundador
da sociologia jurdica (Ehrlich) e o construtor da concepo analtica da cincia
do direito mais influente nos pases de tradio romano-germnica durante o
sculo XX (a teoria pura do direito) tem antecedentes e equivalentes coetneos
ao seu desdobramento. Um antecedente a oposio, na Alemanha do sculo
XIX, entre a jurisprudncia dos conceitos (Puchta, Windscheid, Jhering em
sua primeira fase) e a jurisprudncia dos interesses (Philipp Heck, Jhering

Nas referncias das citaes, est indicado entre colchetes o ano da publicao original do texto
mencionado.
Tanto que Kelsen apresenta uma argumentao praticamente idntica que dirige contra Ehrlich quando analisa a sociological jurisprudence dos realistas norte-americanos em KELSEN,
Hans. General theory of law and State. Traduo de Anders Wedberg. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1949 [1945], pp. 162-178.

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em sua segunda fase)3. Certamente, no se trata do mesmo debate: se a jurisprudncia dos interesses pode de alguma forma ser vista como um antecedente prximo do direito vivo de Ehrlich (e Ehrlich pode ser considerado
um precursor da escola do direito livre de Kantorowicz 4), Kelsen no um
continuador da jurisprudncia dos conceitos; pelo contrrio, supera a argumentao tpica dessa escola e funda um novo tipo de autodescrio do direito5.
Uma polmica que, como o confronto entre Kelsen e Ehrlich, desenrolou-se na primeira metade do sculo XX, foi a crtica ao formalismo pelo realismo jurdico americano (Oliver Wendell Holmes, Jr., Roscoe Pound, Benjamin Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank, Felix Cohen). de se notar que
Pound foi um entusiasta da obra de Ehrlich, contribuindo decisivamente para
sua divulgao nos Estados Unidos (escreveu o prefcio da traduo americana dos Fundamentos da sociologia do direito, de Ehrlich, e fez com que fossem
publicados artigos deste na Harvard Law Review).
A contraposio das vises realistas, sociolgicas ou funcionais
teoria do direito (aproximada dogmtica, ao formalismo) foi, pois, uma
constante no sculo XX. Em seu debate com Ehrlich, no incio do sculo, Kelsen j principiava comentando que houvera uma srie de investidas, sob o rtulo da moda de sociologia, contra a teoria do direito, esta apresentada por
aquela como atrasada e no cientfica6. Ehrlich, de sua parte, definia a sociologia do direito como cincia puramente terica, contrapondo-a cincia jurdica prtica, que confunde descrio e prescrio no seu modo de proceder
por abstraes e dedues confuso inadmissvel para os cnones cientficos
modernos7.

Uma redescrio, a partir da teoria dos sistemas, da contraposio entre jurisprudncia dos conceitos e dos interesses encontrada em CAMPILONGO, Celso Fernandes. Interpretao do
direito e movimentos sociais. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012, pp. 143-57. Uma redescrio sistmica de concepes formais e materiais do direito realizada por GONALVES, Guilherme Leite. Direito entre certeza e incerteza: horizontes crticos para a teoria dos sistemas.
So Paulo: Saraiva, 2013, cap. 4.
Cf. EHRLICH, Eugen. Judicial freedom of decision: its principles and objects. In: SCIENCE of
legal method. Traduo de Ernest Bruncken e Layton B. Register. Boston: The Boston Book
Company, 1917 [1903], pp. 48-84.
Sobre a ruptura de Kelsen diante da cincia jurdica alem anterior, ver DE GIORGI, Raffaele.
Ciencia del derecho y legitimacin. Mexico: Universidad Iberoamericana, 1998 [1981], pp. 8094. Ver tambm KELSEN, Hans. Legal formalism and the pure theory of law. In: JACOBSON,
Arthur J.; SCHLINK, Bernhard (Eds.). Weimar: a jurisprudence of crisis. Berkeley: University
of California Press, 2000 [1929], pp. 76-83.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. In: EHRLICH, Eugen; KELSEN,
Hans; WEBER, Max. Verso un concetto sociologico di diritto. A cura di Alberto Febbrajo. Milano: Giuffr, 2010 [1915], p. 3.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. Traduo de Walter L.
Moll. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1936 [1913], cap. 1.
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Mas tambm vale ressaltar que houve autores que desafiaram a contraposio entre concepes sociolgicas e descries formalistas do direito.
Weber tem como um dos pontos centrais de sua sociologia poltica a anlise
da dominao moderna como uma dominao de base racional-legal e,
como eixo de sua sociologia do direito, a anlise da racionalizao do pensamento e das prticas jurdicas mediante a ascenso de um direito formalista
(em detrimento de um direito de racionalidade material)8. Tambm Hart, um
dos paradigmas de atribuio do rtulo de teoria do direito, define seu O
conceito de direito ao mesmo tempo como um ensaio sobre teoria do direito
analtica e como um ensaio de sociologia descritiva9, apresentando uma teoria com influncias tanto da sociologia (weberiana) quanto da filosofia analtica (da linguagem).
A tese deste trabalho de que Luhmann oferece uma verso de sociologia do direito que integra pretenses descritivas tpicas tanto da teoria
quanto da sociologia do direito. Para avanar tal tese, o artigo enfoca o debate
entre Kelsen e Ehrlich, entendendo que este pode ser objeto de uma redescrio a partir de quatro pares conceituais (ou formas) que a teoria dos sistemas de Luhmann apresenta: meio/forma, normativo/cognitivo, cdigo/programa e
centro/periferia. O conceito de redescrio designa uma operao de observao que provoca mudanas no significado do que observado e uma extenso
no vocabulrio de que se trata10. No presente trabalho, busca-se observar as
formas ou distines usadas por Kelsen e Ehrlich como contingentes, redefinveis em termos de outras formas as propostas por Luhmann.

2. DE MATRIA/ FORMA A MEIO/ FORMA


No debate Kelsen-Ehrlich, apresentava-se uma contraposio entre matria e forma no direito. Na viso positivista-normativista de Kelsen, teoria do
direito (com status de cincia autnoma) cabe descrever a forma, a estrutura
do direito: ou seja, a norma jurdica e o ordenamento jurdico. Os contedos
s contam enquanto matria da norma: Enquanto a norma jurdica direito
de per se, sem que faa referncia a um fato concreto, o fato no nunca direito
ou relao jurdica em si, porque, enquanto ser, de per se indiferente aos
valores e privado de significado se no vem referido a uma norma ou a um valor
8

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WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva II. Traduo de


Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. 4 ed. Braslia: Editora UnB, 2000 [1922], cap. 7 e 9. A
definio do objeto da sociologia do direito por Weber (como sendo a conduta humana orientada por uma ordem que se considera vlida) parecia como a mais aceitvel a Kelsen, embora
no isenta de correes (afinal, a ilicitude da conduta independe de o agente ter conscincia da
regra que a pune). Ver KELSEN, Hans. General theory of law and State. cit, pp. 177-8.
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 5 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007 [1961], p. 1.
HESSE, Mary B. Models and analogies in science. Notre Dame: University of Notre Dame
Press, 1966, p. 176.

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objetivo: mais precisamente, se no vem pensada uma fattispecie na forma de


dever ser em vez de na forma de ser11.
Fora da norma, a matria expresso do mundo do ser, da natureza, do
determinismo causal. Apenas como hiptese de fato da norma que a matria
entra no plano do dever-ser, da sociedade, da liberdade na medida em que
a uma conduta imputada uma sano. O que cabe cincia descrever a
relao formal de validao entre as normas de um ordenamento, com fundamento ltimo em um ato de querer conhecer: a pressuposio da norma fundamental. Ao identificar direito a Estado, Kelsen 12 concebe: O Estado uma
forma da unidade social, no seu contedo.
Qual o contraponto da sociologia do direito de Ehrlich? Trata-se da
defesa de um direito imanente sociedade, definido em termos de fato, de
eficcia dos contedos normativos identificveis nas prticas sociais difusas.
Mas, reafirma Kelsen13, o nico significado que se pode dar relao entre fato
e direito que a regra se refere a um fato como objeto de regulao.
Kelsen14 defendia a necessidade de se pressupor a norma jurdica para
poder determinar o contedo do dever-ser. Mas seria um problema para a cientificidade da sociologia do direito pressupor a norma na medida em que isto
implicaria uma avaliao (ainda que segundo a norma). E uma cincia precisa
ser descritiva, no normativa, frisava Ehrlich: a funo da cincia sociolgica
do direito, como de qualquer outra cincia, registrar fatos, no avali-los [...]15.
Ehrlich16 criticava quem entendesse ser impossvel falar de relaes jurdicas, negcios jurdicos, matrimnio, contrato, testamento sem pressupor
uma norma ou proposio jurdica que os identificasse como tais; pelo contrrio, seria possvel identificar o jurdico apenas partindo do que geralmente
eficaz dentro de uma comunidade, de uma prtica social, do ordenamento
interno desta prtica localizada e observada pelo socilogo, de um direito
vivo, concreto, anterior prpria formulao verbal abstrata de proposies
jurdicas. Ehrlich17 afirma que o direito no constitudo pelas proposies
jurdicas, mas sim pelas instituies jurdicas. As proposies jurdicas, para
Ehrlich18, apenas podem ser analisadas cientificamente quanto a sua origem e
eficcia, mas no quanto a sua interpretao e aplicao prtica, como fazia a
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KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 23. O mesmo reiterado
em KELSEN, Hans. General theory of law and State. cit, p. 162.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 39.
Idem, p. 25.
Idem, pp. 6 e 15-7. Igualmente, Kelsen afirma que a teoria do direito sociolgica pressupe o
conceito normativo de direito, em: KELSEN, Hans. General theory of law and State. cit, pp.
175-8.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit., p. 389.
Idem, cap. 2.
Idem, p. 84.
Idem, cap 20.
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pseudocincia do direito tradicional, com seu mtodo que mistura normatividade e descritividade.
Diante dessa resposta, Kelsen indagava sobre o que seriam as instituies jurdicas: fatos fsicos, ou fatos psquicos, ou eventos do mundo externo
(considerados do ponto de vista do observador) ou significados, que o observador atribui queles fatos ou eventos com base em certa norma pressuposta?19
Para Kelsen, Ehrlich, ao fornecer uma explicao histrica da nomognese
(sustentando que a famlia precede o direito de famlia, que o Estado precede
o direito estatal, etc.), faria uma confuso entre a pressuposio lgica da
norma jurdica (pressupondo-a, Estado, famlia, etc. passam a ser criaes do
direito) e a precedncia temporal de um fato20. Se [c]onstituio estatal, ordenamento familiar, propriedade, direito contratual so exemplos de proposies jurdicas sucessivas a relaes jurdicas concretas, para considerar tais instituies como jurdicas, seria preciso pressupor normas jurdicas 21.
Afinal, onde est o direito? Ou, na formulao de Kelsen 22: como, por
uma considerao puramente causal, logo (relativamente) privada de pressupostos, um setor da realidade social pode ser delimitado como direito ou vida
do direito, em relao a outro tipo de regra social, sem que se faa recurso a
certa norma (regra dentica) pressuposta pelo observador como vlida? Impossvel! A sociologia do direito no daria conta de resolver tal dilema, que
sua pedra angular. Como formular Kelsen na Teoria Pura do Direito, a norma
(vlida) um esquema de interpretao da realidade 23: ela dita o dever-ser,
isto , delimita o jurdico. Para Kelsen24, o direito vivo de Ehrlich, enquanto
contedo regular das relaes jurdicas, no uma categoria jurdica, mas
certamente um objeto interessante para descrever a economia e explicar a sociedade, alm de fornecer dados importantes para o legislador.
Para Ehrlich25: O direito e as relaes jurdicas so uma questo de conceitos intelectuais que no existem na esfera da realidade tangvel, mas nas
mentes dos homens. Kelsen26 rebate: o direito no pertence realidade psquica; a cincia do direito no um ramo da psicologia. Tampouco uma proposio como este fato ilcito pertence ao mundo fsico. Ningum obrigado pelo que pensa, sente ou quer, mas porque h uma norma pressuposta

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KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 22.
Idem, p. 27.
KELSEN, Hans. Replica. In: EHRLICH, Eugen; KELSEN, Hans; WEBER, Max. Verso un concetto sociologico di diritto. A cura di Alberto Febbrajo. Milano: Giuffr, 2010 [1916], p. 62.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 6.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2006 [1960], pp. 4-5.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 48.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit, p. 84.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 22.

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como vlida a impor como seu contedo, como vontade objetiva, uma obrigao.
Este contraponto entre uma cincia normativa, dedutiva, formal, estrutural (Kelsen) e uma cincia emprica, material, indutiva (Ehrlich) redescritvel quando se passa da dicotomia matria/forma distino meio/forma. Este
um par conceitual com o qual a teoria dos sistemas de Luhmann opera a descrio do direito. Os meios so acoplamentos frouxos de elementos que permitem o enlace mais estrito em formas. O ar um meio para os sons. A luz
um meio para os objetos. S com a diferena entre meio e forma percebemos
e distinguimos os sons e os objetos 27. O meio da sociedade o sentido; a comunicao desenha formas, conceitos, distines neste meio do sentido; dentre tais formas, determinante a distino sistema/ambiente. Com a diferenciao em sistemas funcionais, estes tambm passam a produzir um sentido especfico, com o desenho de formas em seu meio prprio. O meio prprio do
direito a validade produzir sentido jurdico realizar distines sobre a
validade (a validade o smbolo que circula pelo sistema jurdico) 28. O contrrio de forma no mais matria, mas meio.
Mas pressupor o meio o sentido para dar significado (desenhar formas) juridicidade uma operao sistmica diferente de pressupor uma
norma jurdica (como queria Kelsen) ou de considerar o sentido mentado, intencionado por um sujeito que age (verificar se algum age tendo a norma
jurdica como uma razo para sua conduta, como no paradigma sociolgico
weberiano29). A matriz de Luhmann est mais prxima da proposta metodolgica de Durkheim, atenta aos fatos sociais: uma maneira de pensar ou de
agir que geral na extenso do grupo, mas que existe independentemente de
suas expresses individuais30.
O sentido, para Luhmann, o conceito bsico da sociologia 31. O sentido
no , porm, atribuio de um sujeito a um objeto. produo do prprio

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LUHMANN, Niklas. Theory of society I. Traduo de Rhodes Barrett. Stanford: Stanford University Press, 2012 [1997], pp. 116-7.
LUHMANN, Niklas. Law as a social system. Traduo de Klaus A. Ziegert. Oxford: Oxford
University Press, 2004 [1993], p. 71; LUHMANN, Niklas. La restitution du douzime chameau:
du sens d'une analyse sociologique du droit. Traduo de Jean Clam. Droit et Socit, Paris,
vol. 1, n. 47, 2001 [2000], pp. 19-71; LUHMANN, Niklas. Theory of society I. cit., p. 419 (nota
350).
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva I. Traduo de
Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. 4 ed. Braslia: Editora UnB, 2000 [1922], pp. 3-16.
DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Traduo de Paulo Neves. 3 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2007 [1895], p. 10. Ver tambm VILLAS BAS FILHO, Orlando. A sociologia do direito: o contraste entre a obra de mile Durkheim e a de Niklas Luhmann. Revista
da Faculdade de Direito [da USP], So Paulo, vol. 105, 2010, pp. 561-593.
Sobre sentido, ver LUHMANN, Niklas. Essays on self-reference. New York: Columbia University Press, 1990, cap. 2; LUHMANN, Niklas. Social systems. Traduo de John Bednarz, Jr. e
Dirk Baecker. Palo Alto: Stanford University, 1995 [1984], cap. 2.
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sistema abrangente da sociedade e terreno comum dos diversos sistemas sociais parciais as interaes, os movimentos de protesto, as organizaes e os
sistemas funcionalmente diferenciados. S por este meio possvel produzir
comunicao (o elemento bsico da sociedade) e estabelecer expectativas (a
estrutura social elementar) fora do sentido s existem as mquinas e os organismos, j que os sistemas psquicos tambm tm como meio o sentido (e, pela
linguagem, acoplam-se estruturalmente aos sistemas sociais). Se considerarmos a diferenciao interna da sociedade em (sub)sistemas, o meio sentido
expresso do paradoxo da autorreferncia: comum a todos os sistemas sociais porque especfico de cada sistema. As distines gerais entre atualidade
e potencialidade, entre sistema e ambiente so o produto e o fator do fechamento operativo dos sistemas na sua permanente oscilao entre autorreferncia e heterorreferncia.
Do ponto de vista do sentido especificamente jurdico dado pela circulao do smbolo da validade , a atribuio de um valor (a validade) a uma
norma sempre possibilitada como algo contingente para o sistema. Atualmente uma norma pode ser considerada vlida mas se mantm a possibilidade de reconhec-la como invlida no futuro. O sistema mantm sua autonomia operacional s o direito, com seus programas e organizaes, sua semntica e seus especialistas define o que lcito e ilcito (como fato), aplicando
uma norma (sobre a qual deve decidir se vlida ou invlida). A interpretao
um modo de operao que conjuga a auto e heterorreferncia do sistema
jurdico, desdobrando seus paradoxos perenes em procedimentos decisrios
localizados, os quais so suscitados quando vm tona contradies. A indicao do que jurdico tambm uma forma: a diferena entre o que e o que
no jurdico. Essa diferena contm um paradoxo: s se pode definir o antijurdico porque jurdico. A distino entre o sistema jurdico e seu ambiente
re-entra o prprio direito. S o direito pode decidir sobre o ilcito. Mas essa
deciso precisa ser desdobrada (desparadoxizada) em uma deciso sobre a autorreferncia (a deciso entre validade ou invalidade das normas) e uma deciso sobre a heterorreferncia (a deciso sobre a licitude ou ilicitude dos fatos).
O sentido a disposio do meio da validade o que permite o processamento das decises em um horizonte temporal ilimitado: agora se toma uma
deciso, considerando decises passadas, mas esta deciso no pe fim ao sistema. Ele sempre pode ser demandado novamente a dar decises e sobretudo pode modificar suas orientaes (deixar de considerar vlida uma
norma, deixar de considerar ilcito um tipo de fato), pois o meio do sentido
permite usos reiterados: nele permanece registrada a memria do sistema, mas
as opes rejeitadas em um momento tambm so preservadas, podendo ser

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escolhidas no futuro. Da ser o sentido, em termos temporais, a unidade da


diferena entre atualidade e potencialidade32.
Vale notar o paralelo entre o sentido em Luhmann, como conceito sociolgico fundamental, e o esforo de Kelsen por classificar a cincia do direito
como uma cincia do esprito, em oposio s cincias naturais (com as quais
Kelsen identificava a sociologia de Ehrlich). Porm, se Kelsen reconhecia que
a cincia jurdica, no sentido da teoria do conhecimento de Kant, [...] produz
o seu objeto na medida em que o apreende como um todo com sentido 33, Luhmann livra a delimitao do sentido jurdico de qualquer fundao transcendental. O sentido antes um modo de funcionamento dos sistemas sociais
assim que produzem comunicao, informao, expectativas que uma atribuio externa de um observador cientfico.
Outra distncia em relao a Kelsen diz respeito ao que este entendia
como a forma do direito notadamente a ideia de ordem jurdica. Se Kelsen
via a estrutura formal do direito como um ordenamento escalonado de normas, Luhmann no identifica o conceito de sistema com o de ordenamento ou
ordem. O sistema jurdico como um sistema social (e no um sistema filosfico
ou ideal) no um conjunto de normas e uma estrutura que as dispe hierarquicamente. Abrange tambm organizaes (como os tribunais), interaes,
procedimentos. Sua estrutura, ademais, no pressuposta e hierrquica; so
as prprias expectativas normativas circularmente relacionadas e encadeadas
na autopoiese, na abertura aos fatos por meio das normas (que tambm so
fatos, como veremos a seguir). Portanto, validade para Luhmann, ao contrrio de Kelsen no implica qualquer determinao sobre a estrutura da ordem jurdica ou do ordenamento jurdico sinnimos de sistema jurdico
para Kelsen, mas no para Luhmann.

3. DE FATO/ NORMA A NORMATIVO/ COGNITIVO


A contraposio entre fato e norma era claramente salientada por Kelsen. Em sua viso, havia dois modos (ambos possveis e legtimos) de estudo
do fenmeno jurdico, os quais diferiam em objeto e mtodo: o estudo das
normas jurdicas (como formas de dever-ser, regras denticas) faz da cincia
jurdica uma cincia normativa e dedutiva de valores, prxima tica e lgica;
o estudo do direito como processo ou fato da realidade social faz da cincia
jurdica uma cincia explicativa, indutiva e causal que procede segundo o
modelo das cincias naturais34. Uma cincia registra o que efetivamente

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LUHMANN, Niklas. Essays on self-reference. cit., p. 39; LUHMANN, Niklas. Social systems.
cit., p. 65.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. cit., pp. 81-2.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., pp. 3-4. Ver KELSEN, Hans.
General theory of law and State. cit., p. 162.
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ocorre nas relaes sociais (no mximo, diz respeito a um direito consuetudinrio); outra, o que deve ocorrer, normas, obrigaes, direitos (at o conceito
de pessoa , bem visto, normativo 35). Inadmissvel misturar os dois modos,
promovendo um sincretismo metodolgico entre cincia jurdica (normativa) e
sociologia do direito (explicativa)36. Kelsen37 repudiava a tentativa conciliatria de Radbruch de colocar o direito como um domnio intermedirio entre
ser e dever-ser e a cincia do direito como uma cincia cultural: se o direito era
uma forma do ser, qualquer perspectiva avaliativa j o faria entrar no reino
dos valores, do dever-ser; se era uma manifestao normativa, avaliativa, no
poderia ser reduzido a fato emprico. Alis, para Kelsen 38, a sociologia em geral
(Comte, Spencer, Durkheim, Marx, com a exceo de Weber) e no s a sociologia do direito recaa frequentemente nos mesmos erros do jusnaturalismo, ao postular uma ordem de valores ou de normatividade inerente realidade observada, fazendo uma passagem ilegtima da descrio prescrio.
A dicotomia fato/norma central para a descrio do direito: um dos
pontos sensveis a causar a confuso dos dois lados dessa forma o conceito
de regra. Kelsen e Ehrlich so ciosos sobre a diferena entre regra ntica e regra
dentica, embora Kelsen39 acuse o socilogo de confundi-las no seu estudo,
como se o ser causasse o dever-ser, como se da regularidade fatual se pudesse
inferir a imposio de um dever, sem a mediao de uma norma; o que a sociologia pode fazer, diz Kelsen, apenas revelar as regularidades, como as pessoas agem e sempre agiram, as leis do funcionamento dos fatos sociais, assim
como a biologia estuda as leis do mundo natural.
Ehrlich40 tentava delimitar as normas jurdicas a partir dos sentimentos
provocados pela transgresso norma (diramos, em linguagem luhmanniana, a partir das expectativas normativas, mas em um nvel apenas psicolgico). Em seu esquema classificatrio das normas, havia lugar para emoes
to diversas quanto um sorriso de escrnio, um desdm crtico ou os sentimentos de revolta, de indignao, de ressentimento e de desaprovao. O que de-

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KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 6.


Idem, p. 5. Similarmente: KELSEN, Hans. On the borders between legal and sociological
method. In: JACOBSON, Arthur J.; SCHLINK, Bernhard (Eds.). Weimar: a jurisprudence of crisis. Berkeley: University of California Press, 2000 [1911], p. 59.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., pp. 4-5 (nota 2).
Cf. TREVES, Renato. Sociologia del diritto e sociologia dellidea di giustizia nel pensiero di Kelsen. In: PAULSON, Stanley L. (Org.). Formalismo giuridico e realt sociale. Napoli: Edizioni
Scientifiche Italiane, 1992, pp. 164-72.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., pp. 8-9. Ver a resposta a essa
crtica em: EHRLICH, Eugen. Rettifica. In: EHRLICH, Eugen; KELSEN, Hans; WEBER, Max.
Verso un concetto sociologico di diritto. A cura di Alberto Febbrajo. Milano: Giuffr, 2010
[1916], pp. 51-58; EHRLICH, Eugen. Replica. In: EHRLICH, Eugen; KELSEN, Hans; WEBER,
Max. Verso un concetto sociologico di diritto. A cura di Alberto Febbrajo. Milano: Giuffr, 2010
[1916-1917]. pp. 65-66. Ver a rplica de Kelsen: KELSEN, Hans. Replica. cit., pp. 59-63.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit, pp. 164-9.

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finia o jurdico, notadamente, seria o sentimento de necessidade, a opinio necessitatis. De fato, o objeto de Ehrlich vinha definido de modo paradoxal: sua
sociologia jurdica tinha como misso identificar fatos de direito. Mas como
o direito, normativo como , pode ser um fato, pode advir do ser? Esses fatos
seriam aqueles aos quais o esprito humano associa estas regras 41; so a prpria forma de organizao interna dos grupos sociais, a definio do lugar dos
indivduos nesses grupos, seus ordenamentos internos42.
Luhmann substitui a dicotomia fato/norma pela distino normativo/cognitivo. Grande parte da polmica entre Kelsen e Ehrlich advm da viso de que
cincia cabe descrever fatos, mas a teoria do direito teria um problema no
seu status cientfico na medida em que seria uma cincia normativa, descritora
de normas, e as normas seriam o oposto dos fatos da a defesa do empirismo
do direito vivo por Ehrlich. Para Luhmann, entretanto, a unidade elementar
da sociedade a comunicao e suas estruturas so as expectativas: as normativas e as cognitivas. Ambas so fatos 43. Portanto, possvel descrever tanto
expectativas cognitivas (como as tpicas da economia e da cincia) quanto expectativas normativas (como as tpicas do direito).
Associada ao postulado de que cada sistema funcionalmente diferenciado, como o direito, operacionalmente fechado e fornece autodescries, a
sociologia jurdica pode ser defendida como uma espcie de teoria do direito,
no mais como um ponto de vista puramente externo, que desconsiderasse as
estruturas normativas por meio das quais o direito se reproduz 44. Porm, h
teorias do direito que no se dispem a revelar os paradoxos que a anlise sociolgica aclara, mas se especializam justamente em invisibilizar os paradoxos,
degradando-os a contradies casuais que podem ser superadas por deciso;
neste caso, as teorias mais orientadas para a prtica da deciso judicial (como
a dogmtica jurdica e mesmo teorias do direito mais abstratas, porm focadas
na orientao da decidibilidade de conflitos jurdicos) diferenciam-se radicalmente do tipo de anlise sociolgica propugnado por Luhmann 45.
Podemos prosseguir no contraste entre a proposta sistmica e os entendimentos de Kelsen e Ehrlich. Como visto, Ehrlich acusava uma falta de cientificidade na cincia jurdica tradicional, por misturar juzos empricos descritivos e juzos normativos, isto , avaliativos, prescritivos. Embora Luhmann

41
42
43

44

45

Idem, p. 85.
Idem, cap. 2.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1983, p. 57.
LUHMANN, Niklas. La restitution du douzime chameau: du sens d'une analyse sociologique
du droit. cit, pp. 71, 73.
Idem, pp. 34, 57, 64.
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

237

considere as expectativas normativas como fatos passveis de descrio, tambm observa a diferena entre46: 1) uma teoria que busca problematizar o funcionamento do direito em referncia sociedade, indicando paradoxos que, se
sempre viessem tona no funcionamento do sistema, travariam sua reproduo (esta a sociologia do direito produzida por Luhmann); 2) uma teoria que
reflete o sistema jurdico de maneira mais abrangente e abstrata, com uma preocupao mais ou menos indireta com a decidibilidade sobretudo judicial
dos casos (campo designado normalmente como teoria do direito); 3) teorias
dogmticas voltadas a dirigir a interpretao de problemas ou ramos especficos, com orientao para a tomada de decises. Neste sentido, a avaliao sobre as formas de descrio do sistema jurdico no difere muito da de Ehrlich.
A sociologia a descrio produzida pelo sistema cientfico, a dogmtica uma
autodescrio operacional do prprio sistema jurdico e o campo da teoria do
direito oscila entre fundaes sociolgicas ou filosficas e a prpria orientao
prtica jurdica.
Outro o ponto de contraste entre as propostas de Ehrlich (descrever
fatos e proposies jurdicas apenas enquanto fatos, em sua gnese histrica)
e Luhmann (descrever os paradoxos driblados no funcionamento do direito
enquanto prtica social). Se ambos se propem a serem descritivos e, nesse
sentido, empricos (no produzindo juzos normativos ou prescritivos), h um
abismo entre a proposta de Ehrlich, de fato voltada a uma constatao experimental com base em mtodos assemelhados aos das cincias naturais (ou por
meio da pesquisa emprica histrica), e a viso de Luhmann a sociologia do
direito como delimitao de uma teoria abrangente da sociedade, fundada em
fatos (neste sentido, emprica), sem pretenses de orientar a ao (neste sentido, descritiva), mas com um carter especulativo e um grau de abstrao
muito maior.
A viso da teoria sociolgica do direito como cincia que procede segundo os mesmos mtodos da cincia natural (como a fsica e a biologia) no
apenas uma acusao de Kelsen; compunha a autoimagem dos socilogos
do direito de incio do sculo XX47. Porm, se para Kelsen a causalidade um
atributo identificado na natureza, certo que h uma causalidade na prpria
sociedade. Luhmann no o nega. Apenas admite a complexidade da sociedade
moderna: o excesso de possibilidades, algumas contingentemente realizadas,
grande parte deixada apenas como virtualidade. Esta complexidade implica

46

47

LUHMANN, Niklas. Law as a social system. cit., cap. 11; LUHMANN, Niklas. La restitution du
douzime chameau: du sens d'une analyse sociologique du droit. cit, passim.
No caso dos realistas norte-americanos, ver KELSEN, Hans. General theory of law and State.
cit., pp. 165-7.

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uma srie de concausas e compossibilidades que impede uma observao sociolgica de delimitar as causas determinantes (produz-se uma anlise funcional em vez de uma anlise fatorial)48.
Ehrlich repudiava o desdm da cincia jurdica tradicional, normativa e
estatalista, para com o direito da sociedade fora do Estado. Tal cincia jurdica
reduzira-se aos comandos do Estado dirigidos a tribunais e outros rgos de
autoridade49. Em contraponto: uma cincia do direito como a sociologia jurdica fundamentada por Ehrlich teria por objeto, na viso de Kelsen 50, no o
direito, mas o modo de pensar, de sentir ou de querer o direito, vale dizer as
opinies que os homens tem do direito, e o que fazem e no fazem diante
disso. Esta cincia, prossegue Kelsen51, incapaz de dizer algo sobre a deciso
entre o lcito e o ilcito; to avaliativa quanto a biologia: s descreve o que
ocorreu, no o que deve ocorrer. A diferena entre tal sociologia e a cincia
jurdica normativa comparvel distncia entre a histria das religies e a
teologia. Interessante como esta interpretao, de que uma sociologia do direito nos moldes das cincias naturais se limitaria a reportar o passado, a aproxima da concepo do realismo americano o direito como as profecias sobre
o que as cortes faro de fato52 , embora uma estivesse focada no direito da
sociedade margem do Estado e a outra, no ncleo do direito estatal: os tribunais; embora uma pretendesse reportar a gnese das prticas jurdicas e a outra visasse previso destas.
Notem-se as consideraes de Kelsen sobre a teoria do direito sociolgica (e no jurdica ou normativa) dos realistas americanos: como a viso
sociolgica procede segundo o mtodo das cincias naturais e averigua causas,
poderia tratar de predies. Este intento dos realistas desafiado por Kelsen53:
mapear as causas apenas significa registrar os fatos passados e, por eles, explicar a situao atual das coisas; querer do passado extrair uma previso para o
futuro apenas seria autorizado por uma concepo infundada de que o futuro
uma repetio do passado. J para Ehrlich, a sociologia jurdica identifica o
direito a partir dos fatos, da gnese das prticas e instituies sociais, mas pode
fornecer uma orientao para o futuro, na medida em que os fatos de direito
consagram-se em costumes e costume significa que prticas reiteradas no
passado (portanto, fatos) fixam-se como normas para o futuro54 (se os americanos eram cticos sobre as regras, Ehrlich no era ctico sobre as regras costumeiras; pelo contrrio, acreditava em sua fora de vinculao das condutas).
48
49
50
51
52

53
54

LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. cit, pp. 13-5.


EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit, cap. 1.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 24.
Idem.
HOLMES, JR., Oliver Wendell. The path of the law. Harvard Law Review, Cambridge, MA, vol.
10, 1897, pp. 460-61.
KELSEN, Hans. General theory of law and State. cit., p. 165.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit, cap. 19.
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

239

Aqui tambm volta a polmica sobre leis ou regras nticas e denticas, mas de
outro modo: Kelsen55 ressalta que uma regra no diz respeito nem a intenes
ou desejos subjetivos nem ao que de fato, objetivamente, o juiz ir fazer
como sentido objetivo de um ato de vontade, a regra apenas prescreve o que
o juiz deve fazer.
Neste ponto surge mais um contraste com Luhmann. Para este, a sociologia do direito no serve para orientar predies. O direito uma estrutura
social que discerne e mantm em estoque um alto nmero de possibilidades
de comunicao e de expectativas contrafticas no selecionadas, no generalizadas por ora, mas que podero ser reconhecidas e generalizadas no futuro.
A contingncia a possibilidade dessa seleo diferente, de um resultado contrastante com o atual um atributo decisivo do direito positivo (direito modificvel por decises) que de fato permite observaes empricas, mas seria
temerria qualquer predio especfica sobre o resultado de futuras produes
de sentido (atribuies de validade/invalidade, de licitude/ilicitude).

4. CDIGO E PROGRAMA: POR UMA DEFINIO FUNCIONAL (E NO ESTRUTURAL)


DO DIREITO
Ehrlich sublinha a gnese econmica de certos institutos jurdicos, como
a posse e a responsabilidade civil56. Como classific-los: so de fato direito ou
so fenmenos econmicos? Como delimitar o direito? As tentativas de identificar onde est o fenmeno jurdico, de discerni-lo de outras espcies de fato
emerge com o positivismo jurdico, que ao desligar a deciso sobre o direito de
fundamentos morais, religiosos ou diretamente polticos precisou delimitar o
material que contaria como guia para a deciso. Admitido o postulado de que
os fatos s contam para o direito (reduzido especialmente tomada de deciso
judicial) enquanto contedo de normas, surgia um problema e uma soluo.
Como delimitar o direito? Diferenciando as normas jurdicas de outros tipos
de normas (genericamente, normas morais e regras sociais). A empreitada
foi substituda por Kelsen pela a ideia de que so jurdicas as normas que pertencem ordem jurdica esta pertinncia a prpria existncia da norma
como norma jurdica, sua validade. Ambas as tentativas de delimitar o direito
pela forma, seja ela a norma individualmente considerada, seja o ordenamento encaminharam-se pela via de uma definio estrutural do jurdico.
Se a Teoria pura do direito buscava uma definio do direito pelo direito,
para o direito (buscando excluir referncias filosficas, ideolgicas, etc.), tambm o buscava Santi Romano, que teorizou o ordenamento jurdico e viu nesta
unidade a distino prpria do direito positivo seu destino, porm, foi a de

55
56

KELSEN, Hans. General theory of law and State. cit., pp. 168-9.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit, cap. 5.

240

v. 35.2, jul./dez. 2015

ser recebido no como um terico do direito (positivo), mas como um socilogo. Afinal, como nota Luhmann57, Romano identifica o direito com a estrutura de qualquer sistema social. A ideia central de Romano de que direito
no ou no somente a norma posta, mas sim a entidade que a pe 58. So
instituies ou ordenamentos jurdicos tanto o Estado quanto a Igreja, a comunidade internacional, as organizaes econmicas e mesmo cada famlia.
As normas representam mais o objeto e o meio da atividade do ordenamento,
do que um elemento da sua estrutura59. Tal construo terica pouco difere
da de Ehrlich, que identifica o direito vivo nos costumes da sociedade civil,
nos ordenamentos internos dos grupos sociais, que definem as posies dos
indivduos dentro do grupo e estruturam os rgos internos dessas coletividades60.
A definio estrutural do direito no consegue seu intento: delimitar o
fenmeno jurdico. Este se espraia por toda a sociedade. Qualquer fato pode
ser ou vir a ser jurdico. Uma soluo extensiva para a definio do fenmeno
jurdico como estrutura imanente a toda prtica social, permeada por instituies jurdicas no deixa de ser estrutural, ainda que se oponha a outro
tipo de soluo estrutural: a de partir da definio da norma ou ordem jurdica
(aproximadamente entendida como conjunto de normas).
Ehrlich critica veementemente a ideia de que o direito consista em uma
soma de proposies jurdicas 61, definindo proposio jurdica de duas formas: 1) como uma regra jurdica estvel, expressa verbalmente, emanada de
um poder superior ao indivduo e a este imposta de fora [...] 62; 2) como a
formulao geralmente vinculante de um preceito jurdico contido em um
texto de lei ou em um livro jurdico 63. Mas [a]s proposies jurdicas [...] em
nenhuma poca exauriram todo o direito vivo de uma comunidade 64. Em
contraste com o foco da cincia jurdica tradicional nas proposies jurdicas,
Ehrlich concebia como a primeira questo da cincia jurdica o problema de
[q]uais so as instituies reais que se tornam relaes jurdicas no curso do
desenvolvimento do direito, e quais so os processos sociais pelos quais isto
acontece65. A definio da norma jurdica lhe parecia uma operao secundria da teoria: Embora possa ser difcil traar com exatido cientfica a fronteira
57

58

59
60
61
62
63
64
65

LUHMANN, Niklas. Iluminismo sociolgico. Traduo de Arthur Mouro. In: SANTOS, Jos
Manuel (Org.). O pensamento de Niklas Luhmann. Covilh: Universidade da Beira Interior,
2005 [1967], p. 54.
ROMANO, Santi. O ordenamento jurdico. Traduo de Arno Dal Ri Jnior. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2008 [1918], p. 72.
Idem, p. 69.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit., cap. 3.
Idem, pp. 455.
Idem, p. 28.
Idem, p. 38.
EHRLICH, Eugen. Rettifica. cit., p. 54.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit, p. 85.
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

241

entre a norma jurdica e outras espcies de norma, esta dificuldade na prtica


se apresenta s raramente. [...] O problema da diferena entre norma jurdica
e norma no-jurdica no um problema da cincia social, mas da psicologia
social.66A sociologia do direito de Ehrlich apresenta, assim, na considerao
de Kelsen67, um obstculo gravssimo sua constituio como disciplina autnoma, pois teria que estar ligada a uma sociologia da moral, dos costumes e
de todas as normas sociais sua definio de que norma jurdica tende a ser
arbitrria. Para Kelsen68, a sociologia, limitando-se ao dado emprico, s pode
descrever um ordenamento jurdico como regras no sentido de regularidades seguidas em uma lgica de reciprocidade dentro de um grupo social, e no
como uma soma de normas.
Comentando Ehrlich, Luhmann69 reitera que o direito no pode ser determinado a partir de si mesmo ou de princpios da razo, mas depende de
sua referncia sociedade para que se capte o direito da sociedade, isto , a
unidade e a diferena entre direito e sociedade. Esta referncia no poderia
implicar, porm, um modelo de fontes do direito com a substituio do direito
natural pela sociedade como fonte do direito positivo esta aproximao de
Ehrlich errada para captar o carter especfico do direito moderno: um direito positivo, posto e modificvel por decises. Tambm no seria possvel
usar o esquema ultrapassado de separao entre Estado e sociedade que subjaz ao pensamento de Ehrlich; ao contrrio, a autonomia do direito apenas
poderia ser definida em termos da diferenciao de papis sociais e de funo
social. Esta funo a generalizao congruente de expectativas normativas
nas dimenses temporal, social e material70 no significa mais do que a produo de decises sobre um material pr-existente: o conjunto das expectativas normativas. As decises tomadas consistem na produo de sentido jurdico pelo uso da distino entre atualidade e potencialidade. Trata-se de decidir quais expectativas sero reconhecidas por ora (dignificadas com o smbolo
da validade), mantendo como potencial reprimido expectativas que no futuro
podero ser selecionadas por uma deciso jurdica. Este o servio que o direito presta sociedade, estruturando um alto grau de complexidade, mantendo um depsito de possibilidades no realizadas.
absurdo supor como faz Bourdieu71, criticando Luhmann que esta
definio funcional do direito implique algo como a ideia do formalismo jurdico (a imagem de um sistema axiomtico e dedutivo de regras). Dizer que o
direito um sistema fechado algo completamente diferente na tradio do
66
67
68
69
70
71

Idem, pp. 164-5.


KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 49.
Idem, p. 12.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. cit, pp. 33-4.
Idem, pp. 109-23.
BOURDIEU, Pierre. La force du droit: lments pour une sociologie du champ juridique. Actes
de la recherche en sciences sociales, Paris, vol. 64, n. 1, 1986, p. 4.

242

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pensamento jurdico ocidental em comparao com a teoria dos sistemas de


Luhmann. O fechamento operacional do direito implica o desempenho de
uma funo especfica, mas tal operacionalizao (autopoiese) em muito ultrapassa o raciocnio lgico sobre textos prescritivos envolve uma srie de estruturas (expectativas), processos (procedimentos, interpretao, argumentao, deciso), papis sociais (cidados, advogados, juzes) e organizaes (parlamentos, tribunais). A definio do direito pela funo e no pela estrutura
implica algo mais radical do que a assuno de Kelsen de que qualquer fato
pode ser jurdico na medida em que regulado por uma norma jurdica. Significa discernir os fatos sociais ou as instituies como feixes de expectativas72. Se sero consideradas jurdicas dignificadas simbolicamente como leis
ou sentenas, costumes ou contratos um dado contingente, dependente
das operaes que o sistema jurdico desempenha. S precisaro ser definidas
como jurdicas se e quando forem invocadas em uma situao em que seja necessrio decidir entre o lcito e o ilcito e esta ser a deciso de uma organizao apta a generalizar congruentemente a expectativa normativa reconhecida
ou a oposta.
Embora possamos rejeitar uma definio estrutural do direito (comum
tanto s vises sociolgicas quanto s normativistas), preferindo uma definio funcional como a de Luhmann, h um problema que os tericos sociologizantes do direito tiveram que tratar: um de seus mritos foi ter enfatizado a pluralidade de ordenamentos jurdicos empiricamente vigentes em domnios de validade sobrepostos (vinculando, ao menos parcialmente, as mesmas pessoas).
H efetivos problemas de expresso quando, assumida a existncia de
um direito autoproduzido margem do Estado, necessrio descrev-lo. Na
antropologia jurdica h famosa polmica acerca de como descrever o direito
de povos no ocidentais e no modernos: usando nossas categorias (de origem
romana) de contrato, propriedade, etc.?73 Ehrlich74 tenta descrever os ordenamentos jurdicos produzidos fora do Estado a partir da categoria de contrato,
mas despojando-a de todos seus pressupostos (sobre requisitos contratuais,
forma de interpretao, etc.).

72

73

74

LUHMANN, Niklas. Los derechos fundamentales como institucin: aportacin a la sociologa


poltica. Mexico: Universidad Iberoamericana, 2010 [1965], pp. 85-6.
GLUCKMAN, Max. Obrigao e dvida. In: DAVIS, Shelton H. (Org.). Antropologia do direito:
estudo comparative de categorias de dvida e contrato. Traduo de Neide Esterci e Lygia Sigaud. Rio de Janeiro: Zahar, 1974 [1965], pp. 25-56; BOHANNAN, Paul. A categoria inj na sociedade Tiv. In: DAVIS, Shelton H. (Org.). Antropologia do direito: estudo comparative de categorias de dvida e contrato. Traduo de Neide Esterci e Lygia Sigaud. Rio de Janeiro: Zahar,
1974 [1957], pp. 57-69.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit, p. 29.
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

243

Aqui surge a terceira distino pela qual a teoria dos sistemas pode redescrever e superar a contraposio entre teoria do direito formalista e sociologia do direito empirista: a distino entre cdigo e programa 75. A unidade
do sistema jurdico no mais a norma, nem mesmo os conjuntos de normas
(ordenamentos jurdicos) o direito s pode ser diferenciado na sociedade a
partir do servio especfico que presta em relao sociedade: trata-se de uma
diferenciao a partir da funo, no mais da estrutura. A unidade do direito
no pode mais ser apresentada a partir da norma (ou da proposio jurdica)
ou dos conjuntos de normas (ordens jurdicas), mas apenas em termos funcionais e de cdigo. O direito um sistema no mais porque um conjunto fechado e autointegrado de normas, mas porque um limite em que a produo
de sentido se d em um meio especfico (o meio da validade), produzindo formas especficas (a deciso entre o lcito e o ilcito) e, finalmente, cumprindo
uma funo especfica (a generalizao congruente das expectativas normativas). O direito cumpre sua funo especfica operando internamente com base
em uma distino: lcito/ilcito este o cdigo especfico do sistema jurdico.
Esta forma ou distino a diferena final, crucial que se produz no meio da
validade. Mas a deciso por um dos lados o lcito ou o ilcito, o vlido ou o
invlido s pode ser operacionalizada pelos critrios prprios do sistema jurdico: tais critrios so os programas (leis, contratos, sentenas), que podem
ser programas condicionais (se-ento) ou finalsticos.
Mas a teoria dos sistemas encampa o pluralismo jurdico defendido por
Ehrlich (e Romano)? O monismo (no caso de Kelsen, um monismo internacionalista) no representa a ideia de que s haja o direito estatal, mas precisamente de que o ordenamento jurdico estatal estabelece os limites em que o
direito produzido fora da estrutura institucional do Estado pode ser reconhecido como direito. Assim, sobre um mesmo domnio de validade (temporal,
espacial, material), h apenas um ordenamento dominante, que impe os limites para os demais, a ele subordinados. Para Kelsen 76: O Estado, na sua mais
ntima essncia, no outra coisa que a comunidade jurdica mais alta, a suprema
comunidade jurdica, a unidade social pensada no ordenamento jurdico; em
suma, a organizao do direito. Nos limites do Estado, do direito estatal,
que o direito produzido pelos grupos menores da sociedade direito isto
um imperativo da unidade social. Apenas com essa subordinao ao direito
estatal que todo o direito produzido em uma sociedade forma um sistema
unitrio de normas, um ordenamento jurdico unitrio 77.
Pluralismo jurdico um conceito estrutural do direito uma segmentao operacional interna (portanto, sem referncia sociedade por isso, no

75
76
77

Sobre tal distino, ver LUHMANN, Niklas. Law as a social system. cit., cap. 4.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 37.
Idem, p. 38. Similarmente: KELSEN, Hans. On the borders between legal and sociological
method. cit., pp. 61-3.

244

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funcional). Sobre ele, Luhmann no se pronuncia diretamente. Mas se Luhmann no adota uma viso hierrquica sobre a reproduo do direito, no haveria porque pressupor a prevalncia do ordenamento estatal sobre os outros.
De qualquer modo, o reconhecimento do pluralismo jurdico jamais implicaria
na teoria dos sistemas uma pluralidade de sistemas jurdicos (no sentido luhmanniano, e no de ordenamento jurdico) s h um sistema (social) jurdico
(mundial) e sua unidade definida por cdigo e funo 78.
No obstante, a distino entre cdigo e programa pode ajudar ajuda a
redescrever o problema da unidade do direito, representado pela contraposio entre o monismo de Kelsen e o pluralismo de Ehrlich. Em uma apropriao
heterodoxa da teoria luhmanniana, a unidade do sistema jurdico, representada pelo cdigo, integra uma diversidade de programas e aqui a heterodoxia tal diversidade poderia ser descrita em termos de ordens jurdicas 79. Em
uma perspectiva sistmica pluralista como a de Teubner80, a diferenciao das
ordens jurdicas se d pela formao de unidades com diferentes graus de autonomia autoconstitudas por suas prprias normas, procedimentos, doutrinas e atos jurdicos. Luhmann, porm, no adota este modelo de autonomia
gradual do sistema jurdico o direito um s sistema, por controlar a produo de seus prprios elementos (as comunicaes) e, especialmente, de suas
prprias estruturas (as expectativas).

5. CENTRO E PERIFERIA
A distino entre centro e periferia pode ter diversas leituras 81. , por
um lado, alegrica da situao biogrfica de Kelsen e de Ehrlich: um, jurista de
fama mundial, proveniente de Viena, um centro cosmopolita; o outro, embora
tenha estudado em Viena, foi durante quase toda a vida professor da Universidade de Czernowitz, uma regio interiorana da Romnia. De outro lado, no
panorama do pensamento jurdico do sculo XX, Kelsen teve uma centralidade incomparvel. Mas, na teoria dos sistemas, a distino centro/periferia
ganha outro sentido: no mais geogrfico, mas representativo dos programas

78

79

80

81

CAMPILONGO, Celso. Teoria do direito e globalizao econmica. In: ______. O direito na


sociedade complexa. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, pp. 140-8.
NEVES, Marcelo. Do pluralismo jurdico miscelnea social: o problema da falta de identidade
da(s) esfera(s) de juridicidade na modernidade perifrica e suas implicaes na Amrica Latina.
Revista Direito em Debate, Iju, vol. 4, n. 5, 1995, p. 26.
TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoitico? In: ______. O direito como sistema
autopoitico. Traduo de Jos Engracia Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994
[1989], pp. 75-88; TEUBNER, Gunther. A Bukowina global sobre a emergncia de um pluralismo
jurdico transnacional. Traduo de Peter Naumann. Impulso, Piracicaba, vol. 14, n. 33, 2003,
pp. 9-31.
Cf. COTTERRELL, Roger. Ehrlich at the edge of empires: centres and peripheries in legal studies. In: HERTOGH, Marc (Ed.). Living law: reconsidering Eugen Ehrlich. Oxford: Hart, 2009,
pp. 75-94.
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

245

pelos quais o sistema jurdico se reproduz e da relao desses programas com


a tomada de deciso.
Pensemos em um clssico exemplo de direito vivo de Ehrlich 82. A Bucovina (hoje uma localidade entre Ucrnia e Romnia) era uma regio perifrica do Imprio Austro-Hngaro, mas l tambm vigia o cdigo civil austraco.
Entretanto, este cdigo seria ineficaz para reger as relaes de famlia na Bucovina. O cdigo dispunha que o filho que permanecia vivendo com a famlia
mantinha o direito a formar e dispor de seu prprio patrimnio. Na prtica da
Bucovina, porm, o filho que trabalhava era obrigado a entregar todo ms o
seu salrio para o pai e a me. Esse era o direito vivo da Bucovina. Embora
l, como em Viena, o centro do Imprio, estivesse em vigncia o mesmo cdigo
civil, havia um direito eficaz das tradies locais que solapava o direito estatal
naquela regio. A resposta de Kelsen83 a este exemplo justamente apontar
para o seguinte: na periferia do sistema jurdico (diramos em termos luhmannianos), pode-se seguir regras sem contestao e as prticas sociais difusas
podem prevalecer sobre o direito positivo. O direito dos grupos sociais pode
ser contrrio ao direito estatal. Mas, se o filho do exemplo de Ehrlich fosse a
um tribunal, centro do sistema jurdico (mesmo o tribunal da Bucovina!), seu
direito subjetivo lhe seria reconhecido com base no cdigo civil, no no direito vivo de seus pais. Alis, se o filho no quisesse demandar seus pais no
tribunal e continuasse entregando seus ganhos famlia, no haveria nada de
ilcito: ele apenas estaria abrindo mo de exercer um direito que a lei lhe atribui
de formar seu prprio patrimnio. No seria nem, necessariamente, um costume contra legem, pois o cdigo civil austraco no impunha uma obrigao,
apenas estabelecia uma faculdade.
Aqui tambm a contraposio entre Kelsen (voltado a descrever o direito que reconhecido e operacionalizado nos tribunais estatais) e Ehrlich (o
direito vivo, da periferia do sistema jurdico) pode encontrar termos teis para
uma redescrio. Como anunciava no prefcio de sua obra maior, Ehrlich entendia que o centro de gravidade do desenvolvimento jurdico repousa no
na legislao, nem na cincia jurdica, nem na deciso judicial, mas na sociedade ela mesma84. Kelsen85 julga que os tribunais, sobretudo para a sociologia do direito, representam uma parte relevante da sociedade humana; por
isso, parece absurdo desconsiderar as normas de deciso, as regras segundo as
quais os tribunais no s devem agir, mas de fato regularmente agem. Entretanto, para Ehrlich a regularidade sociologicamente relevante cessa de fato

82
83
84
85

EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit, p. 370.


KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., pp. 47-8.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit, p. xv.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 20 (nota 4).

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diante dos tribunais. As regras que os tribunais aplicam, com o muito imponente aparato coercitivo, no representam neste caso para Ehrlich uma realidade viva!
Afinal: Onde est o direito? Quem o produz? Para Luhmann, o sistema jurdico pode ser internamente diferenciado entre centro e periferia86. Os
tribunais ocupam o centro do sistema, pois so a instncia ltima de deciso
da atribuio do cdigo lcito/ilcito; mas to importante quanto os tribunais
so as leis, contratos, doutrinas, programas que constituem a periferia do sistema jurdico. Na periferia os cidados e os oficiais podem decidir sobre o direito por outras razes podem decidir sobre um contrato por motivos econmicos, deliberar sobre uma lei por motivos polticos, produzir um regulamento
e interpret-lo segundo razes administrativas. Na periferia, portanto, o sistema jurdico muito mais aberto cognitivamente s irritaes de seu ambiente. Alm disso, as decises podem ser desdobradas em outras decises, podem ser proteladas ou delegadas. Mas no centro do sistema, nos tribunais, s
motivos jurdicos que contam para a deciso jurdica e a deciso tem que
ser tomada (proibio da denegao de justia). As tcnicas de interpretao e
argumentao, os atos do procedimento e a exigncia de justificao so controles para a garantia de que nas cortes s o jurdico razo para o jurdico
s o direito pode reproduzir o direito. Razes econmicas, polticas, morais,
religiosas so radicalmente filtradas pelo material jurdico; por outro lado,
como forma institucionalizada de produo do direito, como organizao e
procedimento, as cortes e as aes judiciais contam com uma legitimao prvia, que lhes garante obedincia qualquer que seja o contedo da deciso tomada. Os tribunais tm um direito (ou melhor, um poder-dever) que prevalece sobre qualquer outro de decidir o que o direito. Fica claro o significado deste centro organizado para o fechamento operacional do sistema. No
se questiona se lcito decidir sobre o lcito e o ilcito.
Mas e o direito vivo? Todos que vivem o direito so intrpretes do
direito87? Ehrlich no fazia esta postulao. Na verdade indicava que o direito
dos cdigos no era produto direto da sociedade, mas sim uma direo para
os tribunais, um material prprio do mtier dos legisladores e juristas. No a
interpretao que faz a passagem do texto jurdico realidade social, so as
instituies jurdicas que funcionam como ligaes intermedirias entre as
normas (ou proposies jurdicas) e a sociedade 88. Ehrlich, como outros autores (Gierke, Romano, Pound, entre outros), teve uma importncia ineludvel
86
87

88

LUHMANN, Niklas. Law as a social system. cit., pp. 291-6.


o que defende, quanto constituio, HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 2002
[1975], passim.
EHRLICH, Eugen. Montesquieu and sociological jurisprudence. Harvard Law Review, Cambridge, MA, vol. 29, n. 6, 1916, p. 584.
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

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em tratar como jurdico inclusive o que est na periferia do direito 89. Esta periferia constituda tambm por organizaes, sejam elas no estatais, como organizaes econmicas, sejam ao contrrio do que Ehrlich pensava organizaes ou rgos estatais, como o Legislativo, que est na periferia do sistema
jurdico, mas em uma posio central no sistema poltico. Ehrlich lanou luz
sobre aquele direito que existe na paz, em contraposio ao direito em
guerra dos tribunais, centro do sistema as expectativas, afinal, ao contrrio
das sanes oficiais, residem por toda a sociedade 90. Ehrlich perguntava91: H
algo como um direito mundial? Ou existem direitos, diferentes nos vrios Estados, entre os vrios povos? A resposta de Luhmann de que s h um sistema jurdico na sociedade mundial. A resposta de Ehrlich tambm se encaminhava no mesmo sentido: h algo como o direito. Mas a justificativa era de
ordem estrutural: enquanto a diversidade dos direitos (objetivos) se espelhava
nos conjuntos de provises jurdicas, a unidade se manifestava na ordem social, no fato de instituies sociais como casamento, famlia, posse, contrato e
sucesso serem comuns a todos os direitos objetivos, encontrveis nas diversas
sociedades92. verdade que o direito se espalha como estrutura por toda a sociedade, mas tal constatao no se presta a diferenci-lo da moral, da economia ou da religio, que tambm produzem algo como regras sociais. A preocupao com a diferenciao do direito, no enfoque luhmanniano, s pode
ser encaminhada pela via da definio funcional: s o sistema jurdico conta
com procedimentos, organizaes e papis sociais aptos a garantir que todos
independentemente de consenso, de preferncia ou crena individual possam se vincular a expectativas que resistem a frustraes. Na economia, a vinculao se d sobretudo por expectativas que se acomodam s situaes, expectativas cognitivas. Na moral ou na religio, decerto predominam expectativas normativas, mas compartilh-las passa a ser, modernamente, uma questo de hbitos, costumes ou preferncias individuais. No direito, independentemente de concordar ou no, de crer ou no no contedo das expectativas
institucionalizadas pelo sistema, todos sabem que a elas esto vinculados, por
elas podem ser julgados e punidos e podem pleitear contra quem as frustre.
A sociologia do direito de Ehrlich, portanto, no ingnua. No nega
que a passagem do texto norma seja uma atividade controlada por autoridades competentes, profissionais especializados e procedimentos devidos. Em
termos luhmannianos, essa passagem do texto norma a interpretao jurdica um mecanismo de evoluo do direito compatvel com sua autonomia
89

90

91

92

Cf. TAMANAHA, Brian Z. A vision of social-legal change: recuing Ehrlich from living law.
Legal Studies Research Paper Series, n. 10-10-05. St. Louis: Washington University School of
Law, 2010, pp. 24-9.
NELSEN, David. Ehrlich's legacies: back to the future in the sociology of law? In: HERTOGH,
Marc (Ed.). Living law: reconsidering Eugen Ehrlich. Oxford: Hart, 2009, p. 254.
EHRLICH, Eugen. The sociology of law. Harvard Law Review, Cambridge, MA, vol. 36, n. 2,
1922, p. 130.
Idem, p. 131.

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operacional e que se apoia nessa especializao para produzir variaes, selees e restabilizaes de sentidos jurdicos 93. A atribuio da validade, na medida em que se estrutura em torno de organizaes (especialmente os tribunais) e papis sociais especficos (as profisses jurdicas) reduz a interpretao
do direito a uma atividade competente, especializada, que filtra as expectativas normativas que sero reconhecidas pelo sistema. A centralidade dos tribunais tem uma explicao94: nas sociedades complexas, que mantm estocadas
expectativas normativas as mais divergentes entre si, o direito no pode continuar existindo simplesmente pela orientao cotidiana de expectativas sobre
expectativas. No h consenso social abrangente, mas sim conflituosidade e
uma demanda imensa por decises que limitem, ainda que provisria e parcialmente, as divergncias de orientao. Essa presso seletiva tem como ncleo
de seu deslinde as cortes, a sentena judicial. Se no dia a dia as pessoas podem
seguir regras de modo quase automtico, apoiando-se em expectativas compartilhadas, quando surge um conflito de orientaes, quando a frustrao de
uma expectativa verbalizada e contestada, h a necessidade de interpretao
do direito para a seleo de qual expectativa deve prevalecer95. de uma interpretao especializada, autoritativa que se precisa. O centro do sistema jurdico ento mobilizado a produzir uma sentena, uma regra que novamente
se possa simplesmente seguir, sem que seja preciso interpret-la96.
cincia jurdica tradicional, Ehrlich97 imputava o erro de limitar o direito regra dirigida conduta dos tribunais, enquanto a sociologia do direito captaria, cientificamente, a totalidade do fenmeno jurdico, como uma
regra da conduta humana em geral. Mas tal sociologia no dava conta de especificar em que consiste seu prprio objeto. No reconhecia que o direito
vivo em algum momento chega fatalidade de ser includo ou excludo por
uma deciso vinculante a sentena judicial. Esta seleo do direito vlido,
que faz atuar o meio do direito (a validade) em ltima instncia (coisa julgada),
necessariamente o produto daquilo que os tribunais entendero como jurdico (como na teoria da regra de reconhecimento como regra social, em Hart 98),
j que as cortes detm algo como o monoplio da interpretao legtima imponvel sobre todos sob sua jurisdio.

93
94
95
96

97
98

LUHMANN, Niklas. Law as a social system. cit., pp. 243-62.


Idem, pp. 156-62.
LUHMANN, Niklas. Law as a social system. cit., pp. 245-6
Problematizando as interpretaes da prtica de seguir regras em Wittgenstein, Hershovitz
defende que h uma prtica de seguir regras jurdicas que basta orientao cotidiana dos conflitos, os quais excepcionalmente chegam aos tribunais: aqui necessria uma interpretao
propriamente dita das regras (e isto tem sido o foco da teoria do direito). Os tribunais interpretam as regras problematizadas para fornecer uma regra que novamente possa ser seguida sem
ser interpretada: o dispositivo da sentena. Ver HERSHOVITZ, Scott. Wittgenstein on rules: the
phantom menace. Oxford Journal of Legal Studies, Oxford, vol. 22, n. 4, 2002, pp. 639-40.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit, p. 13.
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. cit., pp. 111-21.
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

249

Diante da diferenciao entre centro e periferia do sistema jurdico,


perde muito de seu sentido a contraposio entre direito estatal e no estatal,
direito heternomo (produzido pelo Estado e imposto ao indivduo) e direito
autnomo (produzido pelo grupo social, independentemente do reconhecimento estatal). Na periferia do direito esto tanto atos jurdicos privados
quanto leis. No se poderia acusar o modelo de legicentrismo. Tampouco a
centralidade do Judicirio implica alguma hierarquia valorativa ou a ideia de
que s no tribunal haja direito. O direito vivo existe, orienta as interaes
das pessoas, a formao de procedimentos e organizaes, mas sempre pode
ser submetido prova fatal de uma sentena.

6. CONCLUSO
Estaramos constrangidos a admitir que uma sociologia do direito no
descreve o direito por si mesmo, mas um conhecimento radicalmente externo a ele, que s registra regularidades? Teramos que estender a todas as
propostas de sociologia do direito o juzo que Kelsen fez de Ehrlich? Qual era
este juzo, afinal? Era de que [o] conceito sociolgico de direito de que fala Ehrlich, e com ele muitos autores recentes, parece to admissvel quanto o conceito matemtico de um processo biolgico ou o conceito tico da queda dos
corpos99.
A proposta sociolgica de Luhmann distancia-se fundamentalmente de
caracteres esposados por Ehrlich e a ele atribudos por Kelsen. Em lugar dos
mtodos de observao experimentais, anlogos aos das cincias naturais, Luhmann coloca como ponto de partida o sentido, em paralelo com o modo como
Kelsen via a cincia do direito como uma cincia do esprito. Em lugar de
definir causalidades, a teoria dos sistemas enfatiza a complexidade das estruturas que constituem o direito, as quais o tornam mais contingente do que previsvel. Em vez de focar o Estado ou a sociedade civil, Luhmann rejeita a contraposio simples, enfatiza a estrutura e a semntica da diferenciao funcional. Esta diferenciao significa que a produo do sentido jurdico espraiada
por toda a sociedade, ao lado da produo de sentidos econmicos, polticos,
morais, etc. Mas significa que o prprio direito que promove sua autoproduo enraizada na sociedade, pois o controle ltimo do sentido jurdico a seleo do vlido e do invlido demanda critrios que s o prprio sistema
jurdico pode fornecer e reconhecer.
Isto no significa que uma sociologia tal como a construda por Ehrlich
tenha sido historicamente irrelevante e que nada dela persista em uma proposta muito posterior, como a de Luhmann. Ehrlich enfatizou o direito como
fato, assim como Luhmann vislumbra como fato as expectativas normativas
congruentemente generalizadas. Ehrlich enfatizou o direito tambm presente
99

KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 49.

250

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fora dos tribunais, pelo qual a sociedade estrutura expectativas que resistem a
frustraes, ainda que essas expectativas no cheguem ao momento fatal de
serem reconhecidas ou no por uma sentena. Entretanto, ao buscar uma definio estrutural do direito, tanto Ehrlich quanto Kelsen falharam e forneceram vises parciais o direito vivo da periferia sem o direito selecionado
pelo centro; o direito das sentenas ou das leis, vinculante a todos, sem o direito das interaes e organizaes que no provm das instncias estatais nem
a elas chega para julgamento.
Uma descrio sociolgica do direito pela teoria dos sistemas pode abarcar as autodescries do sistema jurdico (dogmticas e de teoria do direito)
tanto quanto suas operaes bsicas (a produo do direito no centro e na periferia, a autorreferncia de expectativas normativas a expectativas normativas). Apresenta-se como uma descrio cientfica, ao contrrio das autodescries do sistema (que seriam operaes jurdicas de reflexo). Similarmente,
Ehrlich apontava o carter prescritivo da cincia jurdica tradicional (normativa), contrapondo-a sociologia do direito (descritiva). Entre esses extremos,
o campo que se consagrou como teoria do direito especializou-se em fornecer reflexes sobre a unidade do sistema jurdico. Esta unidade, porm, pode
ser descrita em diferentes modalidades. Do ponto de vista luhmanniano 100,
pode-se dizer: quando a sociologia do direito se dispe a reconhecer a normatividade reproduzida pelo sistema jurdico, tematizando a decidibilidade dos
conflitos de expectativas, aproxima-se da teoria do direito, cujo ponto de vista
geralmente o do tribunal. Mas a sociologia trata da decidibilidade antes para
problematiz-la que para orient-la. Quando a reflexo se dispe a reconhecer
os paradoxos constitutivos do direito e visualiza sua reproduo vinculando a
semntica da validade estrutura social subjacente (aos papis, organizaes,
procedimentos especializados do direito), constitui-se como sociologia do direito.

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100

LUHMANN, Niklas. Law as a social system. cit., cap. 11; LUHMANN, Niklas. La restitution du
douzime chameau: du sens d'une analyse sociologique du droit. cit, passim.
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