DERECHO

CONSTITUCIONAL

Tomo I

Facultad de Derecho Uncuyo

Catedra II
Ao 2015

Primera Parte: Derecho Constitucional

y Teora de la Constitucin
Unidad 1
I. Derecho Constitucional
A. Concepto
La necesidad de definir los trminos tiles o frtiles que habitualmente emplea,
partiendo de las nociones ms elementales, es una caracterstica bsica del
conocimiento cientfico. De este principio se infiere que el primer interrogante
que plantea el derecho constitucional es el relativo a su significado.
El derecho constitucional, conforme a su objeto, pertenece al campo las
ciencias reales o materiales, y dentro de ellas, a las llamadas "ciencias de la
cultura".
Si confrontamos las diferentes definiciones del derecho constitucional,
observaremos que es posible diferenciar dos concepciones distintas, que estn
relacionadas con el periodo de la historia en que han sido formuladas.
Para la doctrina clsica o tradicional, el derecho constitucional est referido al
estudio de las constituciones. As, si tomamos la obra Manual de la
Constitucin Argentina de Joaqun V. Gonzlez cuya primera edicin data de
1897, comprobaremos que el derecho constitucional aparece claramente
definido como "la rama de la ciencia jurdica que trata del estudio de la
constitucin de un pas o de las constituciones en general"
En cambio, si la misma indagacin la hacemos en obras de prestigiosos
autores contemporneos, podremos apreciar que el derecho constitucional, en
un enfoque ms moderno o actual, si bien se sigue ocupando del estudio de las
constituciones, excede de ese alcance. Lo que est en discusin, en estos
casos, es en qu consiste ese complemento o plus que ms all de las
constituciones es estudiado por nuestra disciplina.
Dentro de este ltimo enfoque, Bidart Campos considera que el derecho
constitucional es aquel "que estudia la estructura fundamental u organizacin
poltica de la Nacin, en lo referente al rgimen de la libertad y al
funcionamiento de los poderes pblicos, dentro de las finalidades esenciales y
progresivas del Estado.
Linares Quintana, en cambio, prefiere definirlo como "El Sistema de normas
positivas y de principios que rigen el ordenamiento del Estado de derecho, y
cuya finalidad suprema es el ampar y garanta de la libertad del hombre.

Observemos, en esta ltima definicin, cmo se recoge la innegable influencia

del iusnaturalismo en la gnesis del derecho constitucional, con la mencin de
los "principios" como objeto de estudio, junto con las normas positivas.
Por ltimo, aparece la mencin de la libertad y la dignidad del hombre como
finalidad suprema del derecho constitucional: ella sigue siendo, como en sus
orgenes, el objetivo primero y fundamental de nuestra materia.

B. Fuentes
La palabra "fuentes", aplicada en el campo del derecho, tiene diferentes
acepciones. Algunos la identifican con los modos de expresin del derecho;
otros, con el origen de ste.
Las fuentes, del derecho constitucional, ordenadas jerrquicamente conforme a
su importancia son: La constitucin, los tratados internacionales, la ley, la
jurisprudencia, la doctrina y la costumbre.
Si bien la constitucin es una ley, su carcter de norma fundamental, tanto
desde la perspectiva jurdica como de la poltica, la ubica en una grada
preferente. Alberdi la llamaba, con justicia, "la ley de leyes". Inmediatamente
despus, cabe mencionar a ley que necesariamente debe estar en armona con
la constitucin. No creemos, que el derecho se agote de manera alguna en la
ley. Esto no impide, sin embargo, que le reconozcamos un lugar de privilegio
entre las fuentes del derecho constitucional. Las leyes son instrumentos de
aplicacin de la constitucin destinados a regir frente a determinadas
realidades; ellas no tienen, habitualmente, la pretensin de futuridad que
caracteriza a las constituciones; actan como elementos de adaptacin
permanente a la realidad.
Tratados internacionales, como los que versan sobre derechos humanos, sobre
la integracin a organizaciones supraestatales, el Acuerdo de 1966 con la
Santa Sede, la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, etctera.
La reforma constitucional de 1994 ha introducido una importante modificacin
en este mbito, cuando el art. 75 inc. 22 reconoce a determinados tratados de
derechos humanos la misma jerarqua de la constitucin.
La jurisprudencia tiene, en nuestra materia, un lugar relevante como fuente del
derecho constitucional. Nuestra propia ley fundamental le ha reservado al
poder judicial el control de la constitucionalidad de las leyes. La jurisprudencia,
al interpretar la constitucin, evita su cristalizacin y la adapta a las cambiantes
condiciones que ofrece la realidad. ,_En este aspecto, cobran particular
relevancia los pronunciamientos del ms alto tribunal de la Repblica (La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin) que en nuestro sistema institucional es el
intrprete ltimo y definitivo de la Constitucin nacional.
El juez norteamericano Charles Evans Hughes, que fue presidente de la Corte
Suprema de los Estados U nidos, expres con profundo realismo: "La
Constitucin es lo que los jueces dicen que es". Tambin se ha sostenido, con
referencia a la Corte norteamericana, que ella es una convencin constituyente

en sesin permanente. Lo mismo se puede decir con respecto a la

jurisprudencia de nuestro tribunal superior nacional. En muchas oportunidades,
la modificacin de criterios jurisprudenciales genera, en la prctica,
consecuencias casi similares a las de una reforma constitucional.
En nuestro pas, en algunos casos, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha
anticipado incluso a la propia legislacin, como en las causas "Siri, Angel", de
1957, y "Kot, Samuel, S.R.L.", de 1958, en las cuales reconoci la accin de
amparo antes de que estuviese establecida en la ley.
La doctrina es la opinin de los cultores de la ciencia del Derecho
Constitucional, incluso la ms autorizada nunca puede crear normas jurdicas
(Biccaretti)
Para Seisdedos ella ha sido fuente indirecta o inmediata del D Constitucional.
Ej. Las bases del Alberdi.
As mismo orienta a los poderes constituidos a encontrar respuestas acordes a
la constitucin. Gua al legislador y alumbra a los jueces.
La doctrina ante las lagunas constitucionales anticipa criterios para aplicar o
interpretar a la CN. Contribuye a crear derecho nuevo.
La costumbre, como fuente del derecho, consiste en la repeticin de conductas
durante un lapso determinado, con la conviccin de su obligatoriedad jurdica.
Tiene, entonces, dos elementos: uno objetivo y el otro subjetivo. El primero de
ellos est expresado por la reiteracin de conductas; el segundo, tambin
llamado "animus" o "elemento psicolgico", consiste en la conviccin
predominante sobre la necesidad jurdica de tal comportamiento.
En el derecho privado, la costumbre constituye una fuente importante del
derecho. No ocurre lo mismo en el derecho pblico, particularmente en el
derecho constitucional.
Algunos autores reducen la costumbre a su mnima expresin. As, Kelsen
sostiene que ella ha de ser considerada como un hecho creador de derecho si
la propia constitucin as lo instituye.
En cambio, Snchez Agesta piensa que hay prcticas y usos que no tienen
carcter jurdico, pero que aun as deben ser considerados como elementos
integrantes del orden constitucional.
En nuestro sistema institucional, la procedencia .de la costumbre como fuente
del derecho, en principio, colisiona con el postulado de legalidad establecido en
el art. 19 de la Constitucin nacional, segn esta norma, "ningn habitante de
la Nacin ser obligado hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohbe". Pese a esta manifestacin del constituyente, creemos que los
usos y las costumbres constitucionales no deben ser excluidos en su carcter
de fuente de derecho en materia constitucional.
Linares Quintana considera de utilidad diferenciar las distintas clases de
costumbres conforme a la tradicional tipologa romano canonista: la costumbre

secundum legem o interpretativa; la costumbre praeter legem o supletoria, y la

costumbre contra legem o modificatoria. El citado autor se inclina por admitir en
el mbito constitucional la primera, pero desecha las dos ltimas. Sostiene,
acerca de la costumbre contra legem, que es inadmisible, desde todo punto de
vista, en el sistema de la constitucin escrita rgida, la cual puede ser
modificada nica y exclusivamente por el procedimiento especial y estricto que
ella misma prev en su texto.
Compartimos, desde luego, el criterio contrario a la admisin de la costumbre
contra legem, cuando mediante ella se pretende construir un atajo para
violentar la esencia misma de la Constitucin.

C. Mtodo
El mtodo es el conjunto de medios o procedimientos utilizados para el
conocimiento del objeto propuesto.
Existen los mtodos: (i) iusnaturalista (principios superiores); (ii) histrico
(costumbre); (iii) jurdico (normas sin elementos extraos); (iv) Mtodos
sociolgico (manifestacin social); (v) finalista (valorativo); (vi) integral o
complejo (tiene en cuenta todos los elementos)
Particular: se circunscribe a un solo estado, y a su constitucin, apunta a lo
individual o singular. Ej Derecho Constitucional Argentino.
General: se aproxima a diversas constituciones con la finalidad de elaborar una
teora general, enunciando principios y directrices constitucionalmente
vlidos para una determinada poca y cultura.
Comparado: Busca destacar semejanzas y diferencias entre constituciones
para mejorar la aplicacin de los ordenamientos constitucionales singularizados
o para perfeccionarlos.

D. Relaciones con otras ramas del derecho y disciplinas

cientficas
Relaciones con otras ramas del derecho
En las normas del Derecho Constitucional se encuentran establecidos los
principios bsicos de todas las ramas de la ciencia jurdica. En ellos
encontramos expresados los grandes lineamientos a los cuales debern
adecuarse las legislaciones civil, comercial, penal, administrativa, laboral,
procesal, impositiva, militar, aeronutica y las restantes ramas del derecho. La
funcin de todas ellas, en el marco de una relacin de subordinacin, es la de
desarrollar los principios genricos del Derecho Constitucional.
La relacin que media entre el Derecho Constitucional y las diversas ramas del
derecho reviste particular importancia con respecto al Derecho Administrativo.
El Derecho Administrativo tiene por objeto la organizacin y el funcionamiento
de la administracin pblica y la regulacin de las relaciones generadas por la
actividad administrativa del Estado.

Sin embargo, la importancia de las normas del Derecho Administrativo en

atencin a su objeto no significa que el Derecho Constitucional resulte privado
de su condicin de derecho bsico del cual se desprende la validez de las otras
ramas de la ciencia jurdica. Es as que, como la administracin se desenvuelve
dentro del marco establecido por la constitucin y las leyes que se dictan en su
consecuencia, los productos del Derecho Constitucional se imponen frente al
Derecho Administrativo en una relacin de subordinacin.
Un fenmeno similar se plantea con motivo de la relacin que media entre el
Derecho Constitucional y el Derecho Internacional, cuyo significativo desarrollo
en el siglo XX ha conducido, a veces, a pretender imponerlo sobre las normas
constitucionales
El Derecho Internacional, como tcnica destinada a concretar la paz entre las
naciones y la vigencia de los derechos humanos, no puede ser concebido en
conflicto con el Derecho Constitucional de las sociedades democrticas, donde
desempea el rol de una tcnica para la libertad.
La paz, mediante la organizacin internacional, y la libertad, mediante la
vigencia del Derecho Constitucional personalista, son objetivos inseparables.
Ello a pesar de que el Derecho Internacional siempre ha estado a la zaga del
Derecho Constitucional, ya que la concrecin de los grandes objetivos del
primero est condicionada a la efectiva vigencia de los sistemas polticos
personalistas.
En el orden interno las reglas del Derecho Internacional que no son
incorporados al mismo, estn subordinadas a las normas del Derecho
Constitucional de un Estado con poder soberano, que originan el
funcionamiento de la entidad que es sujeto de las relaciones internacionales. Si
no existe esa subordinacin, es porque as lo establece el derecho interno.
En el sistema constitucional argentino, las normas del Derecho Internacional
contenidas en los tratados o convenciones internacionales celebrados por el
rgano 'ejecutivo, sancionados por ley del
Congreso Nacional y ratificados por el Presidente de la Repblica, son parte
integrante del derecho interno. Sus normas podrn ser programticas u
operativas, pero en ambos casos integran el derecho local con los efectos
previstos en el artculo 31 de la Constitucin Nacional.
Sin embargo, y aunque se cumplan los recaudos formales para la insercin de
la norma internacional en el derecho interno, la validez de la misma no est
determinada por un acto internacional sino por su adecuacin a la Ley
Fundamental.
De ello se deriva que si la clusula de un tratado se opone a la Constitucin, si
no respeta el principio expuesto en su artculo 27, carecer de validez y deber
ser declarado inconstitucional por los tribunales judiciales en el ejercicio de su
funcin de controlar la constitucionalidad de las normas jurdicas aplicando el
principio de la supremaca constitucional.

Constituye un grave error equiparar las normas internacionales a las clusulas

de la Constitucin o, inclusive, subordinar estas ltimas a aquellas. Ello importa
desconocer el carcter soberano del poder estatal, la divisin entre el poder
constituyente y los poderes constituidos y el principio de la supremaca
constitucional que afirman la existencia internacional de un Estado como
organizacin poltica global independiente.
Relaciones con otras disciplinas cientficas
Existe una estrecha relacin entre el Derecho Constitucional y la Ciencia
Poltica, a punto tal que, como consecuencia de la integracin de ambas
disciplinas operada en el curso del siglo XX, las mismas constituyen una unidad
o, si se quiere, cabe afirmar que el Derecho Constitucional integra la Ciencia
Poltica.
Si el objeto de la Ciencia Poltica es el poder poltico, el Derecho Constitucional
se limita a estudiar la estructuracin de ese poder en una sociedad global
polticamente organizada. Tanto la Ciencia Poltica como el Derecho
Constitucional se proyectan sobre un objeto comn, pero mientras que para la
primera el poder se presenta en forma general, para el segundo se limita al
aspecto constitutivo de la sociedad global.
La realidad poltica y jurdica nos revela que una gran cantidad de criterios
polticos se han Introducido en el mbito del derecho, y que un nmero no
menor de criterios jurdicos han penetrado en la rbita poltica. As como el
derecho es la institucionalizacin de una idea poltica dominante en la
sociedad, la poltica necesita imperiosamente del derecho para poder ser
expresada en una realidad social dotada de organizacin.
La poltica, como ciencia, tiene por objeto el estudio de los fenmenos del
poder en su amplia gama de manifestaciones. A su vez, el Derecho
Constitucional, como rama de aquella ciencia, se ocupa de ese estudio 'en su
relacin con las normas jurdicas fundamentales y con la organizacin de la
sociedad global. Por tal razn es correcto sostener que el Derecho
Constitucional sin la Ciencia Poltica es una fantasa, y que la Ciencia Poltica
sin la gua del derecho es un fantasma.
La manifestacin del factor econmico en el curso de la vida social es
permanente y gravita decisivamente sobre las instituciones polticas. Tanto el
derecho constitucional como la economa procuran satisfacer las necesidades
del hombre en mbitos de la convivencia social donde lo poltico se relaciona
con lo econmico.
Muchos problemas polticos tienen una profunda raz econmica y, viceversa,
conflictos de orden econmico aparecen frecuentemente determinados por los
lineamientos polticos. Asimismo, no podemos desconocer la influencia decisiva
que han tenido sobre la organizacin poltica global los fenmenos econmicos
gestados por las relaciones comerciales de ndole internacional.

Sin embargo, es un error creer que la poltica est inexorablemente

determinada por la economa. Prueba de ello son los numerosos planes y
concepciones econmicas cuyo fracaso no obedeci a sus defectos tericos,
sino a su desconocimiento e inaplicabilidad frente a una realidad poltica
determinada.
Tambin el derecho constitucional est relacionado con las ciencias histricas.

II. Constitucin
A. Concepto
El concepto de constitucin no es sinnimo de Derecho Constitucional.
Generalmente, y debido a la aplicacin excluyente del enfoque jurdico, el
concepto de constitucin suele ser identificado con el concepto de Derecho
Constitucional. Sin embargo, y a pesar de tratarse de vocablos que estn
estrechamente vinculados entre s, ellos definen universos diferentes.
El Derecho Constitucional es una disciplina cientfica que tiene por objeto el
estudio de la constitucin y de las instituciones polticas, estn o no previstas
en un texto constitucional. Abarca los contenidos del orden constitucional y del
orden poltico. Entonces el objeto del Derecho Constitucional incluye el estudio
de la constitucin, pero no se agota con ella, porque se proyecta sobre las
instituciones polticas extraconstitucionales y sobre la realidad poltica, cuya
composicin no siempre coincide con la que debera resultar de la estricta
aplicacin del orden jurdico previsto en la constitucin.
La palabra constitucin tiene varios significados, aunque no todos ellos de
inters especfico para el Derecho Constitucional.
La palabra "constitucin", utilizada en el lenguaje cotidiano, alude a la esencia y
calidad de una cosa, que la constituye como tal y la diferencia de las dems.
As, decimos que la persona, por ejemplo, tiene buena o mala constitucin.
Etimolgicamente, deriva de las voces latinas "statuere" o "estatum", que
significan "reglar", "establecer", "ordenar".
El lenguaje jurdico utiliza el vocablo "constitucin" atribuyndole parecida
significacin a la del uso vulgar. Generalmente, con esta palabra se hace
referencia a la ley fundamental de un estado, tanto desde la perspectiva poltica
como de la jurdica.
El concepto de "constitucin" en la etapa del constitucionalismo liberal cuando
adquiri amplia difusin y una delimitacin precisa. En la actualidad, es amplio
el consenso en la doctrina para asociar el trmino "constitucin" con la
ordenacin fundamental del Estado. Sin embargo, ese acuerdo se diluye
cuando se trata de cualificarlo.
Para los enfoques ms estrechamente vinculados al positivismo jurdico, el
carcter de ley fundamental es resaltado como el atributo esencial de toda
constitucin. Aqu prevalece, en consecuencia, un criterio amplio, que

privilegia, por sobre todas las cosas, su ubicacin en el ordenamiento jurdico

del Estado.
Desde la perspectiva ms prxima a los enfoques iusnaturalistas, en cambio,
se pone especial acento en los contenidos. No se discute su carcter de ley
fundamental; se subraya que ese solo rasgo no alcanza. Una constitucin que
se precie de tal deber reconocer los derechos naturales del hombre, asegurar
ciertas formas de proteccin de ellos y una razonable limitacin y distribucin
del poder.
Las constituciones fundan y organizan los Estados, pero no crean las naciones,
que habitualmente existen con mucha antelacin a las constituciones; recogen
las tradiciones, costumbres, mitos, leyendas y realidades sociales, y los
plasman en una ley fundamental.
Las constituciones se proponen unir, afianzar, promover, asegurar. Son el
resultado de agregar a las culturas preexistentes nuevas formas de cultura, que
vienen a contribuir al progreso integral de la persona.
Una constitucin es el resultado de un pensamiento profundo, elaborado
durante mucho tiempo, que se expresa bsicamente en un plexo de valores y
en una estructura organizativa.
La constitucin formal
Si la pensamos en su tipo clsico de constitucin escrita o codificada, podemos
describirla conforme a las siguientes caractersticas:
a) La constitucin es una ley.
b) Por ser la ley suprema, se la considera como sper ley.
c) Esa ley es escrita.
d) La formulacin escrita est codificada, cerrada, o reunida en un texto nico y
sistematizado.
e) Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en cuanto es
producto de un poder constituyente que, tambin formalmente, aparece
elaborndola.
De este esquema deducimos que la constitucin formal pone el acento
fundamentalmente en el aspecto normativo.
La constitucin material
El derecho constitucional material remite a la dimensin sociolgica, y utiliza el
concepto de constitucin material, o real, que equivale tambin al de rgimen
poltico o sistema poltico.
Si buscamos sinnimos, decimos que la constitucin material es la constitucin
vigente y eficaz (derecho constitucional positivo) de un estado, "aqu" y "ahora"
en tiempo presente. Una constitucin es material cuando tiene vigencia
sociolgica, actualidad y positividad.

La constitucin material se atiene, fundamentalmente, al fenmeno de la

vigencia sociolgica, a diferencia de la formal que, primariamente, destaca la
normatividad.

B. Tipologa de los conceptos

Para comprender la tipologa de nuestra constitucin, necesitamos hacer
previamente un breve esquema de los tipos y las clases de constitucin que
manejan la doctrina y el derecho comparado.
Racional normativo: La Constitucin es un sistema de normas jurdicas que son
fruto o producto de la razn, define a la constitucin como conjunto de normas,
fundamentalmente escritas, y reunidas en un cuerpo codificado. Piensa y
elabora a la constitucin como una planificacin racional o sea suponiendo que
la razn humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y al
estado; profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir que, las
normas son el principio ordenador del rgimen constitucional y de que tienen
en s mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la
realidad sea tal como las normas la describen; la constitucin es un esquema
racional de organizacin, un plan o programa formulado con pretensin de
subsumir toda la dinmica del rgimen poltico en las previsiones normativas.
El tipo racional-normativo se supone apto para servir con validez general a
todos los estados y para todos los tiempos. Histricamente, responde a la
poca del constitucionalismo moderno o clsico, iniciado a fines del siglo XVIII.
El tipo racional-normativo apunta fundamentalmente a la constitucin formal.
Su finalidad es la 1) garanta de los derechos individuales. 2) poniendo como
tcnica constitucional al servicio de su efectiva vigencia a la divisin de
poderes. Le preocupa la VALIDEZ de la Constitucin.
Histrico-tradicional: El tipo historicista, en oposicin al racional normativo,
responde a la idea de que cada constitucin es el producto de una cierta
tradicin en una sociedad determinada que se prolonga desde el pasado y se
consolida hasta y en el presente. Cada comunidad, cada estado, tiene "su"
constitucin as surgida y formada. La constitucin no se elabora ni se escribe
racionalmente, la constitucin es algo propio y singular de cada rgimen. Por
eso descarta la generalidad y la racionalidad del tipo racional-normativo, para
quedarse con lo individual, lo particular, lo concreto.
Sociolgico: Contempla la dimensin sociolgica presente digamos que se
enfoca a la constitucin material tal cual funciona "hoy" en cada sociedad como
derecho con vigencia actual, en presente. No le preocupa que la vigencia
sociolgica provenga o no de una lnea precedente de tradicin histrica, o que
sea reciente. As como el tipo historicista pone el acento en la legitimidad de la
constitucin a travs del tiempo y del pasado, el sociolgico encara la vigencia
sociolgica de la constitucin material presente.
Se puede decir que el tipo historicista y el tipo sociolgico se apartan (total o
parcialmente) de la planificacin racional y abstracta, porque ven a la

constitucin como un producto del medio social, o sea, como constitucin

material.

C. Clasificaciones
Entre las clases de constitucin involucramos:
a) la escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunin sistemtica
de las normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario;
b) La no escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser: b)
totalmente no escrita; b'') parcialmente no escrita y parcialmente escrita en
normas dispersas; b''') totalmente escrita en normas dispersas. El tipo ms
frecuente de constitucin no escrita es el mencionado en el subinciso b'');
c) la constitucin formal, definida en el inc. a) por la forma externa de la
codificacin normativa;
d) la constitucin material, que es la vigente y real en la dimensin sociolgica
del tiempo presente, como modo de estructura y ordenacin de un rgimen;
e) la constitucin rgida es la que, surgida de un poder constituyente formal, no
se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a los de la
legislacin comn; la rigidez puede consistir fundamentalmente en que: e')
debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un rgano tambin
especial que hace la reforma; o sea que procedimiento y rgano reformatorios
difieren de los legislativos comunes; a este tipo de rigidez se le llama orgnico;
e") basta seguir un procedimiento especial a cargo del mismo rgano legislativo
(parlamento o congreso); o sea que el procedimiento es distinto al de la
legislacin comn, pero. el rgano es el mismo; a este tipo de rigidez ms
benigno se lo denomina rigidez por procedimiento agravado, o rigidez formal;
f) la constitucin flexible es la que admite su enmienda mediante el mismo
mecanismo empleado para la legislacin comn; por eso, en las constituciones
flexibles o elsticas suele decirse que falta la distincin entre poder
constituyente y poder constituido, porque el poder legislativo est habilitado
para modificar la constitucin como si fuera una ley comn. Sin embargo; los
dems rganos de poder distintos del legislativo carecen de esa competencia,
por lo que cabe decir que quedan subordinados a la constitucin y que,
respecto de ellos, sta no es flexible;
g) la constitucin se considera ptrea si adems de ser escrita y rgida se
declara irreformable; no parece posible hablar de una constitucin totalmente
ptrea, debiendo reservarse el concepto para algunos contenidos de la
constitucin que no son susceptibles de reforma, o de alteracin, o de
supresin. Sin embargo, sera viable reputar a una constitucin ntegramente
ptrea durante los perodos de tiempo en que su reforma est prohibida. Los
contenidos ptreos pueden estar expresamente establecidos, o surgir
implcitamente;

h) la constitucin es otorgada cuando un rgano estatal la concede o establece

unilateralmente;
i) la constitucin es pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o
transaccin entre un rgano estatal y la comunidad, o un sector de ella;
j) la constitucin es impuesta cuando se la supone emanada del poder
constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal en
ejercicio del mismo poder
k) Una constitucin es originaria cuando sus clusulas contienen formulaciones
realmente novedosas, o ella adopta principios fundacionales absolutamente
nuevos.
l) La constitucin es derivada cuando sigue los modelos constitucionales
nacionales o extranjeros, implementando tan slo una adaptacin a las
necesidades locales.
m) Las constituciones normativas son observadas lealmente por todos los
interesados; estn plenamente integradas a la sociedad. Sus normas dominan
el proceso poltico, y ste se adapta y se somete a sus disposiciones.
n) Las constituciones nominales son aquellas que no estn plenamente
integradas a la sociedad que pretenden regir. En estos casos los presupuestos
sociales y econmicos imperantes en la realidad operan en forma opuesta a
una concordancia entre las normas constitucionales y el proceso del poder.
Aspiran a convertirse en un futuro ms o menos lejano en una constitucin
normativa.
) Las constituciones semnticas son aquellas que en vez de servir a la
limitacin del ejercicio del poder, son instrumentos para estabilizar y eternizar la
intervencin de los dominadores fcticos del poder poltico. De constitucin
slo tienen el nombre. Pueden ser comparadas con un traje que no es tal, sino
ms bien un disfraz
o) Son constituciones ideolgico-programticas aquellas que exhiben un claro
sesgo ideolgico, que estn impregnadas de ideologa.
p) Las constituciones utilitarias son aquellas ideolgicamente neutrales.
Estas dos ltimas clasificaciones en nuestro criterio (Ziulu), peca de irreal.
Dado que la constitucin, es la ley fundamental de un Estado, tanto en sentido
poltico como jurdico, no nos parece posible hallar en la realidad constituciones
desprovistas de ideologa.

D. Normas operativas y programticas

La clasificacin ms atractiva es la que distingue normas operativas y normas
programticas

Normas operativas
Normas operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas), son las que por su
naturaleza y formulacin ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y
directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra norma. La operatividad
no impide esa reglamentacin: solamente no la exige como imprescindible.
Normas Programticas
Normas programticas son, como lo indica el adjetivo, las que proponen un
programa y, por ende, son incompletas, vindose requeridas de otra norma
ulterior que las reglamente y les permita funcionar plenamente. Se suele decir
que son de aplicacin diferida, hasta que aquella norma posterior las complete.
Y ello no es as porque, de serlo, se plantea un serio problema en relacin con
la supremaca de la constitucin. En efecto: si se dice que una norma
programtica contenida en la constitucin no puede funcionar hasta que los
rganos de poder la reglamentan mediante otra norma derivada ms precisa,
parece que la supremaca de la constitucin queda postergada, bloqueada o
relegada hasta que el rgano del poder acta; y si acaso no acta, la falta de
reglamentacin de la norma programtica enerva aquella misma supremaca.
Tan Compleja cuestin nos obliga a decir, sumariamente, que la existencia de
las normas programticas no viola, por s sola, la supremaca de la
constitucin. Lo que s aclaramos es que la inactividad de los rganos del
poder que omiten reglamentar mediante normas ms precisas a las normas
programticas de la constitucin, es inconstitucional por omisin.
Como principio, se ha de interpretar que las normas de la constitucin que
declaran derechos personales fundamentales, son operativas, y deben ser
aplicadas aunque carezcan de reglamentacin

III. Interpretacin constitucional

Interpretar implica dotar de significado a ciertas cosas, signos, frmulas o
acontecimientos. Es asignar sentido a determinados hechos, signos o palabras;
es pasar el lenguaje simblico al lenguaje significativo. Si bien la problemtica
de la interpretacin jurdica es estudiada por todas las ciencias jurdicas
particulares, ha de reconocrsele a la filosofa jurdica los aportes ms
relevantes.
Bien podemos sealar que el intrprete es una especie de mediador que les
comunica a los dems, en lenguaje comn, el significado que se les atribuye a
ciertas cosas, signos o acontecimientos.
La interpretacin constitucional tiene caractersticas especficas y distintivas
que hacen necesaria la elaboracin de reglas propias.
Se puede hacer un desdoblamiento de la interpretacin constitucional en: a)
interpretacin "de" la constitucin; b) interpretacin "desde" la constitucin.

La interpretacin "de" la constitucin toma en cuenta las normas de la

constitucin formal; diramos que las interpreta en s mismas, y en su plano.
La interpretacin "desde" la constitucin desciende hacia abajo, o sea, hacia el
plano infraconstitucional. Empieza valindose de la interpretacin "de" la
constitucin y, una vez que la ha efectuado, la proyecta a las normas inferiores
a la constitucin y la utiliza para interpretar, "desde" la constitucin, todo el
resto del orden jurdico derivado.

A. Pautas
Interpretacin literal, semntica o gramatical
Se denomina interpretacin literal la que valindose del mtodo gramatical,
procura conocer el sentido lingstico de las palabras que la norma emplea.
Interpretacin sistemtica
Por medio de ella se destaca que la Constitucin es un conjunto armnico de
disposiciones, en el cual el significado de cada parte debe ser entendido en
armona con las restantes. Se ha de presumir, entonces, la coherencia y la
homogeneidad de las normas constitucionales, sin que ninguna disposicin
pueda ser considerada aisladamente y con independencia de las restantes.
Interpretacin teleolgica o finalista
Es la que tiene en consideracin, principalmente, los fines de la Constitucin
racional; est vinculada a la interpretacin axiolgica, en la cual cobran
relevancia tanto el Prembulo como la parte dogmtica de la Constitucin,
como manifestacin de su ideologa y de su vocacin poltica. Es auxiliar a la
interpretacin sistemtica. Es necesario hacer una interpretacin de los fines
de la constitucin, de los fines previstos y no con un enfoque histrico los fines
no previstos.
Interpretacin prctica
La Constitucin es un instrumento de gobierno, de manera tal que no hay que
otorgar a sus prohibiciones y restricciones una amplitud que impida el normal
ejercicio de los poderes del Estado.
Interpretacin progresista
Toda constitucin tiene vocacin de futuridad, porque se la crea para perdurar.
Ello implica que frecuentemente sus disposiciones deben ser adaptadas a una
realidad diferente de la que imperaba en el momento de su sancin. Por eso, la
hermenutica constitucional debe ser evolutiva, cuidando la estabilidad, pero
tambin haciendo suficientemente flexibles sus disposiciones, de manera de
comprender los nuevos desafos sociales a la luz de sus principios.
Interpretacin extensiva y restrictiva
Si la norma constitucional dice menos de lo que el constituyente quiso decir, es
obligacin del intrprete ampliar el texto para hacerlo coincidir con el espritu

del constituyente. Un caso tpico es el del art. 33 de la Constitucin Nacional,

que indica que los derechos no enumerados no importan la negacin de otros,
emergentes de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Aparentemente, los derechos no enumerados seran, por tanto, de ndole
poltica; pero escudriando los antecedentes de la norma, en la Convencin
Constituyente de 1860, resulta que all se propuso incluir todos los derechos
naturales de los hombres y de las sociedades.
El derecho a la vida, a la honra, a la dignidad personal, etc., son tambin
derechos no enumerados, pese a no tener naturaleza tpicamente poltica.
A la inversa, si la letra de la constitucin dice ms de lo que el constituyente
tuvo el nimo de decir, cabe achicar su sentido, e interpretarla restrictivamente.
Interpretacin, esttica y dinmica.
La primera implica comprender sus disposiciones a partir de su letra y sus
antecedentes; particularmente de la voluntad del constituyente. En este caso el
intrprete dirige su mirada hacia atrs, buscando el entendimiento de la norma.
La interpretacin dinmica, adems de considerar aspectos indicados en la
anterior se preocupa por adaptar las disposiciones constitucionales a las
circunstancias obrantes al tiempo de su aplicacin; es, en consecuencia,
esencialmente prctica. En constituciones -como la nuestra- que contienen
normas muy antiguas, se impone la aplicacin de esta hermenutica como
nica va de adaptarlas a la realidad. Debe ser ejercida, empero, con suma
prudencia y moderacin, evitando la distorsin de los fines y valores que
inspiran a la ley fundamental.
Interpretacin histrica institucional
No es desentraar la voluntad del poder originario, tampoco se trata en negar
toda utilidad a la bsqueda de la voluntad del constituyente.
Lo que queremos rescatar es el proceso histrico en el moldeado de la
Constitucin y, en ltima instancia, en su interpretacin. Los procesos
constituyentes explican muchas cuestiones constitucionales.

Unidad 2
I. El constitucionalismo
A. Concepto
El constitucionalismo es el proceso histrico en virtud del cual se van
incorporando, a las leyes principales de los Estados, disposiciones que
protegen la libertad y la dignidad del hombre, y limitan adecuadamente el
ejercicio del poder pblico.
El constitucionalismo es el movimiento juridico-politico enderezado a plasmar
una organizacin estatal de poderes limitados ya que la divisin de poderes
est al servicio del control del poder poltico. Y a su vez es el medio idneo
para garantizar un espacio de libertad de logar el respeto a la persona humana
y el efectivo goce del derecho.

B. Evolucin histrica ideolgica

Hay autores que mencionan etapas del constitucionalismo remontndose a la
antigedad. Sin embargo, nosotros creemos que ms all de lo valioso de los
antecedentes de pocas remotas- el constitucionalismo como tal surge con
las revoluciones francesa y norteamericana, con caracteres propios que le
otorgan identidad: una revalorizacin del rol del Estado y de la sociedad, con
una jerarquizacin de los derechos del hombre, y una separacin de la Iglesia y
el Estado.
Por ello, entendemos que cuando se mencionan las distintas etapas del
constitucionalismo, nos referimos solamente a: a) constitucionalismo clsico, b)
constitucionalismo social, c) constitucionalismo finisecular.
Constitucionalismo clsico
Situamos al constitucionalismo clsico en el siglo XVIII, con la Revolucin de
los EE.UU. de 1776 y la Revolucin Francesa de 1789. Grandes postulados
fueron pronunciados, tales como: la legalidad, la representacin, la separacin
de los poderes constituidos y del poder constituyente y fundamentalmente la
defensa de la libertad como valor eminente y preeminente de la dignidad
humana.
Liberalismo e individualismo
El punto de partida del liberalismo es John Locke (1632-1704) filsofo ingls,
autor del "Ensayo sobre el entendimiento humano" y "Dos tratados sobre el
gobierno civil" ambos en 1690.
El Estado slo debe declarar que los derechos del hombre existen, pero no los
debe crear. Los derechos, deca Locke, deben ser reglamentados para que los
mismos sean asegurados, sin negarlos ni violarlos.

El Estado era un Estado mnimo (Estado Gendarme), que deba limitarse a la

aplicacin del derecho civil, a la organizacin militar, y a muy pocas cosas ms.
Cualquier otra funcin que el Estado reclamara para s, poda insinuar volver a
la poca reciente del absolutismo, que se haba dejado atrs.
La realidad demostr que la libertad jurdica (libertad de contratar y propiedad
privada) no alcanzaba para acercarse a la idea de la igualdad econmica.
Rega en exceso el principio de la autonoma de la voluntad, que establece:
"Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a
la cual deben someterse como a la ley misma".
Sus Postulados
A) legalidad;
B) representacin poltica;
C) separacin de poderes
D) libertad individual.
E) Separacin del poder constituyente y los poderes constituidos.
F) El principio de razonabilidad como lmite al ejercicio de los poderes
constituidos.
Constitucionalismo Social
Con esa denominacin se indica la etapa posterior al constitucionalismo clsico
o liberal en la cual se produce una doble transformacin: del Estado gendarme
se pasa al Estado intervencionista en lo econmico-social, y se complementan
los derechos individuales con estos nuevos derechos correspondientes a
protagonistas o titulares sectorizados, con nombre propio (trabajadores,
mujeres, nios, ancianos, gremios, familia), para corregir, remediar o morigerar
las injusticias sociales ms notorias engendradas bajo el Estado liberal
burgus. Es decir, que se especifican distintos titulares y nuevos contenidos
que antes se disolvan en el genrico y abstracto concepto de persona y
derecho individual, y aparece una nueva gramtica de los derechos humanos
con la incorporacin progresiva de nuevos sujetos en situacin de desventaja
fctica dotados de nuevas facultades.
No son derechos a la propia conducta, sino a la de un tercero (el o los
empleadores o el Estado), quien debe cumplir con las prestaciones indicadas
en el texto constitucional a favor de distintos sujetos: individuales (trabajadores,
mujeres, nios, ancianos, discapacitados) o grupales (caso de los derechos
gremiales y familiares).
Se quiere destacar la necesidad de proteger ms eficazmente al sector, o a sus
integrantes, ms dbil de una situacin social determinada (por ej. en la
relacin laboral, los trabajadores), y tambin el perjuicio social que la falta de
dicha proteccin provocara. La consecuencia inmediata de calificar como

social el derecho a determinadas prestaciones ha sido otorgarle calidad de

orden pblico, con el efecto de ser considerados irrenunciables (tanto para sus
titulares, quienes no pueden disponer de ellos, como para ambos sujetos,
quienes no pueden disminuir esos derechos pero s mejorarlos).
Antecedentes
Las primeras constituciones propias del Constitucionalismo Social son la de
Mxico de 1917, la de Weimar de 1919 y la de Austria de 1920.
Luego de la 2 Guerra Mundial, se produce una nueva etapa de este,
incorporndose en la mayora de las Constituciones modernas e influyendo en
las polticas de los principales Estados del mundo.
El direccionamiento del accionar del estado social se dirige no slo a la
proteccin del trabajo en todas sus formas, sino tambin a la consecucin de la
incorporacin de trabajadores al mercado de trabajo y la proteccin de la
libertad sindical como elemento esencial de la capacidad
organizativa/defensiva del sujeto colectivo.
Los elementos esenciales del reconocimiento de los derechos sociales o de
Segunda Generacin, se reflejan en los siguientes aspectos: 1) las relaciones
entre el capital-trabajo; 2) las pautas distributivas del ingreso, 3) la estabilidad
en el empleo y, 4) el protagonismo sindical y de los partidos polticos; 5)
concepcin antropolgica del hombre situado" (al decir de Burdeau); 6)
concepto amplio del poder de polica facultad/obligacin del Estado de
propender a la prosperidad y del bienestar, sustituyendo a la vieja concepcin
restrictiva de la seguridad, moralidad y salubridad-.
Tendencias del Constitucionalismo: Constitucionalismo Finisecular: (de
fin de siglo)
Surgen los "derechos de la tercera generacin": derecho de los consumidores y
usuarios, el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, las libertades
informticas, etc. (CN. arts. 42 y 41 respectivamente).
Nuevos mecanismos de control: Defensor del Pueblo, Auditora General de la
Nacin, Consejo de la Magistratura, etc.
Revalorizacin de viejos derechos con concepciones ms amplias: derechos
personalsimos, Derechos Humanos, etc.
Reconocimiento de la jurisdiccin de Organismos Internacionales (v.gr. Corte
Interamericana de Der. Hnos.) y fortalecimiento del Derecho Comunitario o
transnacional.

II. La Constitucin Argentina

A. Caracterizacin
La estructura de la Constitucin es la siguiente: tiene un prembulo y un
cuerpo, dividido ste en partes, ttulos, secciones y captulos, seguido de
disposiciones transitorias.
Sus caracteres son:
a) Dispersa: Se trata de una constitucin inicialmente codificada, vale decir,
escrita y sistematizada, con pretensiones de unicidad, a la que se adosaron las
reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 Y 1994. Sin embargo, esta ltima dio
jerarqua constitucional, en su art. 75, inc. 22, a una serie de instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos y ha previsto que otros
tratados y convenciones sobre derechos humanos, aprobados por el Congreso
con una mayora calificada de los dos tercios de la totalidad de los miembros
de cada cmara, tengan tambin en el futuro jerarqua constitucional, hiptesis
concretada ya en dos oportunidades. Por ello, bien puede rotularse a la actual
Constitucin argentina como dispersa, en sentido estricto, no codificada
b) Extensa: El anterior texto de 1853-1860, corto, de ciento diez artculos, fue
reemplazado en 1994 por otro mucho ms amplio en nmero de artculos y
extensin (la Constitucin creci en un 70%), a lo que cabe agregar los
instrumentos actuales y futuros con nivel constitucional, segn el art. 75, inc.
22.
c) Cronolgicamente Mixta: La Constitucin conserva segmentos del texto de
1853-1860 decididamente antiguos, inspirados en concepciones doctrinales
tpicamente decimonnicas. A su vez, las reformas de 1957 y 1994 han
introducido dispositivos y nuevos derechos que no siempre empalman con el
esquema constitucional preexistente.
En definitiva, la Constitucin tiene tramos viejos y tramos muy modernos,
circunstancia que obliga a sus operadores a realizar una inteligente y obligada
labor de compatibilizacin entre ambos.
d) Relativamente Rgida: La Constitucin de 1853-1860 es de difcil reforma, ya
que su art. 30, si bien permite modificarla en todo o en cualquiera de sus
partes, demanda un proceso preconstituyente en el Congreso, donde debe
declararse la necesidad de reforma, con los dos tercios de votos de cada
cmara, y otro constituyente mediante una asamblea especial, sistema que,
histricamente, ha desalentado las enmiendas.
Ahora bien, como la reforma de 1994 da jerarqua constitucional a ciertos
futuros instrumentos internacionales en materia de derechos humanos,
aprobados por el Congreso con una mayora calificada de votos, eso quiere
significar que estas nuevas normas internacionales deben tener el mismo valor
que las actuales en la Constitucin, por voluntad del Poder Legislativo y del

Ejecutivo, al aprobar esos tratados o convenciones. En sntesis, la Constitucin

es potencialmente flexible.

B. Fuentes
Nuestros constituyentes de 1853, al redactar la Constitucin Nacional, tuviern
en consideracin diversas fuentes. Entre los antecedentes es posible distinguir
dos grandes aportes: a) las fuentes nacionales y b) las fuentes extranjeras.
Respecto de los antecedentes nacionales, cabe mencionar el proyecto de
Constitucin de Alberdi, la constitucin de 1826, el Pacto Federal de 1831, los
otros pactos preexistentes, y en menor medida, los anteriores ensayos
constitucionales.
En los antecedentes extranjeros corresponde citar en primer trmino la
Constitucin de los Estados Unidos de 1787 y sus diez (10) primeras
enmiendas. Muchos de sus principios (supremaca constitucional, control
judicial de constitucionalidad de las leyes, separacin de poderes, sistema
federal de organizacin del Estado, presidencialismo, etc.) pasaron a integrar
nuestro sistema constitucional. Y en menor medida tambin cabe destacar la
Constitucin Suiza de 1848.
Tambin han de ser consideradas como antecedentes mediatos la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en Francia; las
Constituciones francesas sancionadas entre 1791 y 1795; la Constitucin de
Cdiz de 1812; La Constitucin de Chile de 1833, y las Constituciones de
algunos Estados de Estados Unidos sancionadas con anterioridad a 1787
((Virginia de 1776, Maryland de I776, Massachusetts de 1780, New Hampshire
de 1783).
Las fuentes formales de nuestra constitucin en primera medida es la propia
constitucin formal. A ella aadimos:
a) Normas escritas dispersas: como lo son las leyes dictadas por el congreso
(ordinarias en cuanto a origen y forma) que regulan materia constitucional; a
ttulo de ejemplo, sealamos la ley de acefala, la de ministerios, la de partidos
polticos, la electoral, la de amparo, la de expropiacin, la de ciudadana, etc.
Las llamamos "leyes constitucionales" (por su materia o contenido).
La reforma de 1994, que ha dado a la constitucin una textura muy abierta,
deriv expresamente al congreso la competencia para dictar numerosas leyes
de complementacin, determinacin o reglamentacin de normas
constitucionales.
b) Tratados internacionales: como los que versan sobre derechos humanos,
sobre la integracin a organizaciones supraestatales, el Acuerdo de 1966 con
la Santa Sede, la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, etctera.
La reforma constitucional de 1994 ha introducido una importante modificacin
en este mbito, cuando el art. 75 inc. 22 reconoce a determinados tratados de
derechos humanos la misma jerarqua de la constitucin.

C. Contenido e ideologa
La ideologa es la concepcin sobre la naturaleza del hombre y de la sociedad.
Implica una referencia a la filosofa jurdica, caracterizada por la organizacin
de los valores, el predominio de creencias y principios.
Nuestra Constitucin Nacional tiene desde sus propios orgenes, una ideologa
liberal, de ella ha tomado la, preeminencia de la libertad, la soberana popular,
el principio de legalidad, la divisin de poderes y la representacin poltica,
entre otros aspectos capitales.
Tambin es posible advertir en nuestra Constitucin originaria otras influencias,
como la derivada de la doctrina catlica y la proveniente del aporte de nuestros
ms destacados pensadores y forjadores de nuestra nacionalidad (doctrina de
mayo). La primera se manifiesta en el respeto por los derechos naturales del
hombre y el reconocimiento de su dignidad, en la invocacin de Dios, en la
preeminencia de valores sustanciales, y tambin en la regulacin de las
relaciones entre el Estado y la Iglesia.
Luego de las sucesivas reformas constitucionales, estas bases ideolgicas han
recibido aportes provenientes de otros enfoques. As las clusulas del art. 14
bis, incorporado por la reforma constitucional de 1957, y el agregado efectuado
al entonces inc. 11 del art. 67 (actual inc. 12 del art. 75), estn motivados en las
concepciones del constitucionalismo social. Este mismo enfoque haba
inspirado a la reforma constitucional de 1949.
Las modificaciones introducidas por la reforma de 1994 mantuvieron, segn
entendemos, las lneas esenciales del constitucionalismo liberal, aun cuando
esta ltima incorporo nuevos aportes del constitucionalismo social.
La referencia a los intereses difusos, la incorporacin de nuevos instrumentos
de participacin, as como la preocupacin por la preservacin del ambiente,
con vista a las generaciones futuras, parecen abrir muy limitadamente una
perspectiva al constitucionalismo ms actual.

III. Los postulados del constitucionalismo en la

Constitucin Nacional y Provincial
A. Legalidad
El principio de legalidad o primaca de la ley es un principio fundamental,
conforme al cual todo ejercicio de un poder pblico debera realizarse acorde a
la ley vigente y su jurisdiccin y no a la voluntad de las personas. Si un Estado
se atiene a dicho principio entonces las actuaciones de sus poderes estaran
sometidas a la constitucin actual o al imperio de la ley.
El art. 19 de la Ley Fundamental establece que ningn habitante de la Nacin
puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohbe.

El principio de legalidad resultante de dicha norma, se proyecta en el art. 18 de

la Constitucin cuando dispone que nadie puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Si bien la clusula constitucional alude a los juicios penales, consideramos que
ella es aplicable a todo tipo de proceso judicial o adniinistrativo, porque en
todos ellos rige el principio de legalidad. La funcin del juez, al ejercer el poder
jurisdiccional del Estado, consiste en aplicar la ley vigente para solucionar los
conflictos sujetos a su decisin.

B. Representacin poltica
En poltica, la representacin es el acto mediante el cual un representante (sea
este gobernante o legislador) acta en nombre de un representado (elector en
el caso de las democracias) para la satisfaccin de sus intereses. El
representado no puede controlar ni exigir que el gobernante cumpla con sus
responsabilidades; exclusivamente, por medio de mecanismos electorales
institucionalizados podr castigar a su representante o partido poltico en las
siguientes elecciones.
As, el concepto de representacin poltica describe cmo el poder poltico es
alienado de un gran grupo y conferido a manos de un subconjunto ms
pequeo de tal grupo por cierto perodo. La representacin usualmente se
refiere a democracias representativas, donde los funcionarios electos
(denominados representantes) hablan en nombre de sus electores en la
legislatura. En general, solo a los ciudadanos se les concede la representacin
en el gobierno en forma de derechos de voto; sin embargo, algunas
democracias han ampliado an ms este derecho.
La representacin poltica consiste en hacer presentes las voces, opiniones y
perspectivas de los ciudadanos en el proceso de elaboracin de polticas
pblicas. La representacin poltica ocurre cuando los actores polticos hablan,
abogan y actan en nombre de otros en la arena poltica. El concepto de
representacin poltica posee dimensiones mltiples debido a que puede
involucrar concepciones diferentes y conflictivas sobre cmo los representantes
polticos deben representar a sus electores.

C. Separacin de poderes
La separacin de poderes o divisin de poderes es un orden y distribucin de
las funciones del Estado, en la cual la titularidad de cada una de ellas es
confiada a un rgano u organismo pblico distinto. Junto a la consagracin
constitucional de los derechos fundamentales, es uno de los principios que
caracterizan el Estado de Derecho moderno.
Modernamente la doctrina denomina a esta teora, en sentido estricto,
separacin de funciones o separacin de facultades, al considerar al poder
como nico e indivisible y perteneciente original y esencialmente al titular de la
soberana (nacin o pueblo), resultando imposible concebir que aqul pueda
ser dividido para su ejercicio.

D. Libertad individual
La Libertad Individual es el valor constitutivo de la persona humana en cuanto
tal, fundamento de sus deberes y derechos, conforme al cual cada uno puede
decidir autnomamente sobre las cuestiones esenciales de su vida.
Hacindose responsable ante la sociedad de las consecuencias de sus
decisiones y de los resultados de su propia accin.
Para algunas ideologas y filosofas, especialmente libertarias, la libertad
individual tendra su origen natural y su fundamento tico en la soberana
individual o propiedad de un individuo sobre s mismo.
Libertad personal, es vivir tu propia vida, tener tu espacio, tener decisiones,
libertad, es la creacin del yo personal que se puede considerar de cmo vivir
con tu propio yo sin necesidad de un propio el, o un tal vez, libertad es ser t,
sin necesidad de querer ser un otro. Y considerar vivir, la vida como t te la
creas.

E. Separacin del poder constituyente y los poderes

constituidos
El principio de separacin de poderes ha sido plasmado de forma diferente
dentro de los diversos sistemas de Gobierno, este principio doctrinal que de
facto converta al parlamento en el poder central fue modificado de acuerdo con
la doctrina de la separacin entre el poder constituyente y los poderes
constituidos de Sieys donde la separacin de poderes deja paso a una
interrelacin (la separacin de poderes no desaparece para evitar el control por
un solo grupo u hombre, pero su interrelacionan de una forma muy intensa), el
Estado deja de ser abstencionista y se hace enorme al intervenir en la
sociedad, otorga el sufragio universal ( no solo para la burguesa) y surgen los
partidos polticos de masas, originndose el estado actual, el Estado Social,
donde se rompe con la idea de parlamento igual a nacin, ahora la ley es la
expresin de la voluntad de la mayora, cuando cambia la formacin del
parlamento, cambian las leyes, por lo que la ley deja de ser la expresin de la
razn, de la soberana, para ser la de la mayora.
Desaparece la legitimacin del sistema jurdico como consecuencia de estos
cambios y por eso se adopta la distincin de Sieys entre "poder constituyente"
y "constituido", el constituyente es el pueblo ejerciendo su poder soberano
mediante el que aprueba la constitucin y crea los poderes constituidos, el
ejecutivo, el legislativo y el judicial; y ahora el legislativo va a aprobar las leyes,
leyes que a partir de ahora van a estar por debajo de la Constitucin la cual
expresa los valores compartidos por todos y se crea el Tribunal Constitucional
como garante de estos valores

F. El principio de razonabilidad como lmite al ejercicio de los

poderes constituidos
Este principio de razonabilidad implica que las leyes que establecen derechos y
deberes, y los decretos reglamentarios del poder ejecutivo deben ser acordes
al espritu de la constitucin Nacional, a la que no deben contradecir, pues son
el medio que debe conducir a su plena vigencia y eficacia.
Este principio est expresamente dispuesto en el artculo 28 de la Constitucin
de la Nacin Argentina al expresar que los principios, derechos y garantas que
reconoce la Constitucin, no pueden alterarse por las leyes reglamentarias. El
artculo 99 inciso 2 de la misma Constitucin atribuye al Poder Ejecutivo la
potestad de expedir instrucciones y reglamentos necesarios para ejecutar las
leyes, pero con la salvedad de no modificar su espritu con excepciones
reglamentarias.
El espritu de la Constitucin estara dado por los valores y principios que la
sustentan. Por ejemplo una ley que estableciera privilegios estara atentando
contra el fundamental principio de igualdad ante la ley. La falta de razonabilidad
de tales leyes y decretos dan lugar a demandas de inconstitucionalidad, por lo
cual la existencia y supervivencia de este principio es una tarea del juez, como
controlador del Poder Legislativo y Ejecutivo, y de velar por la prevalencia del
orden constitucional.
La jurisprudencia reconoce que el ejercicio de los derechos no es absoluto y
puede dar lugar a restricciones, sobre todo en circunstancias excepcionales o
de crisis, por razones de orden pblico superior, pero no pueden ni por esa
razn, los derechos ser destruidos o aniquilados, sino solo mermados en forma
prudente o razonable. El control de constitucionalidad por parte de los jueces
les da un poder amplio de apreciacin que deber merituarse en cada caso
concreto.

G. Control
El Control de constitucionalidad es el mecanismo jurdico por el cual, para
asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales, se realiza un
procedimiento de revisin de las normas ordinarias, y en caso de contradiccin
con la Constitucin se procede a la invalidacin de las normas de rango inferior
que no hayan sido hechas en conformidad con aquellas. El fundamento de este
control es el mantenimiento del Principio de Supremaca Constitucional.
El control de constitucionalidad tiene como fundamento el principio de
supremaca constitucional, esto es que la Constitucin de un pas es la norma
de mayor jerarqua a la cual deben sujetarse las normas de rango inferior,
entendindose por tales a las leyes dictadas por el parlamento, los decretos y
dems resoluciones dados por el Poder Ejecutivo o por entidades autrquicas y
las sentencias y dems resoluciones de los jueces, por lo cual las normas que
presuntamente no se ajusten al texto o normas constitucionales sern
sometidas a este procedimiento.

IV. El prembulo
Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso
General Constituyente por voluntad y eleccin de las provincias que la componen, en
cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin nacional,
afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el
bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra
posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino: invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia: ordenamos,
decretamos y establecemos esta Constitucin, para la Nacin Argentina.

A. Concepto
El Prembulo de la Constitucin es la introduccin al texto constitucional, en la
cual se proclaman los grandes principios, propsitos y fines de la Ley
Fundamental.

B. Valor o utilidad
Algn sector de la doctrina ha sostenido que el Prembulo no integra la
Constitucin y carece de contenido normativo (Bielsa).
Segn Badeni, el Prembulo no forma parte del texto constitucional
propiamente dicho, y sus disposiciones no pueden tener un alcance contrario al
resultante de las clusulas de la Ley Fundamental. Sin embargo, es un
elemento bsico y decisivo para la interpretacin y aplicacin de esas
clusulas, al expresar los fines que motivaron su sancin y la idea poltica
dominante sobre la cual se basan.
No nacen derechos ni obligaciones del Prembulo. Sirve como instrumento de
interpretacin de la Constitucin
Sin embargo, segn Sags el Prembulo cumple jurdicamente los siguientes
papeles:
Integra la Constitucin: Puesto que est insertado en ella por el constituyente,
como su prlogo o introduccin.
Sanciona la Constitucin: Pues, en su parte final, indica: "ordenamos,
decretamos y establecemos esta Constitucin"; es decir, que la sanciona.
Adopta una doctrina de poder: En segundo trmino, al invocar a Dios ("fuente
de toda razn y justicia"), el Prembulo asume una postura testa, reconoce la
fuente divina de la autoridad humana e impone lmites a sta (la ley divina y la
ley natural derivada de aqulla).
Ratifica los pactos preexistentes: As lo indica, de modo expreso, el Prembulo,
ya que la Constitucin se dicta "en cumplimiento de pactos preexistentes". Esto
significa que el poder constituyente argentino est condicionado por ciertos
convenios y tratados previos a la Constitucin.

Interpreta la Constitucin: En el sentido de que sus clusulas deben entenderse

en consonancia con los fines y objetivos del Prembulo, y viceversa.
Marco de constitucionalidad de las normas subconstitucionales: En tal sentido,
la Corte Suprema ha puntualizado que las grandes metas polticas de la
Constitucin estn fijadas en el Prembulo, y que cabe al Poder Judicial
evaluar la razonabilidad de las normas dictadas para lograr aqullas; y que los
principios de cooperacin, solidaridad y justicia estn "normativamente
comprendidos en la Constitucin". En otras sentencias ha resuelto casos
aplicando normas del cuerpo de la Constitucin y del Prembulo. As, en
"Portillo", en materia de objecin de conciencia, donde se basa en los arts. 14,
20, 21 y en las frases preambulares sobre la necesidad de proveer a la defensa
comn y asegurar los beneficios de la libertad (CSJN, Fallos, 312:496).

C. Fundamento ideolgico
Alberdi en su prembulo de proyecto de constitucin expresamente seal Los
derechos naturales de los habitantesconcepcin ideolgica naturalista que la
tomara del liberalismo.
Al igual que la ideologa de la constitucin, entendemos que el prembulo al
hablar de Dios, reconoce a la fuente hispnica de carcter testa

D. Anlisis de sus partes

Titular del Poder Constituyente: "Nos los representantes del pueblo de la
Nacin Argentina...": los constituyentes se encontraron legitimados por la
representacin invocada en nombre del pueblo de la Nacin Argentina, esto es,
los habitantes de las provincias que constituyeron en 1853 el conjunto de la
Nacin;
Antecedentes Histricos fundamentales: "pactos preexistentes (Federal de
1831; San Nicols de los Arroyos 1852; y San Jos de Flores de 1859)
Constituir la unin nacional: Directriz que satisface una meta histrica concreta
(reunir un pas entonces disperso en catorce provincias), erigiendo un Estado
federal; y una meta permanente: consolidar un sistema nacional perpetuo y
asegurar la supervivencia de la sociedad argentina.
Afianzar la Justicia: En un doble sentido: realizar el valor justicia y tutelar una
recta administracin de sta. Como consecuencia, se desprende la
inconstitucionalidad de normas y sentencias injustas.
Consolidar la Paz interior: Propsito destinado a concluir con dcadas de
guerra civil. La Constitucin habla de "paz", concepto ms exigente que el mero
"orden", ya que la paz requiere legitimidad o justicia en el orden.
Proveer a la defensa comn: Fin que complementa al anterior, ya que obliga a
adoptar las medidas necesarias para repeler agresiones exteriores y custodiar
la seguridad colectiva.

Promover el bienestar general: Objetivo de suma importancia, ya que, como

vimos, significa para la Corte Suprema declarar el bien comn como fin del
Estado (el art. 75, inc. 2, habla de "bien general" del Estado;)
Asegurar los beneficios de la libertad: Esto se proclama "para nosotros, para
nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en
el suelo argentino". La Constitucin adopta, as, enfticamente, una definicin
antiautoritaria y antitotalitaria.
Destino de la Constitucin: "para nosotros, para nuestra posteridad y para
todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino", es un
llamado claro y a la vez amplio a todos los hombres del mundo a fin de poblar y
asentarse en nuestro territorio, lo que hace que nuestra Constitucin sea una
de las ms generosas del mundo;
Invocacin divina: "invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y
justicia," marca lo testa de nuestro prembulo, pero adems es colocar a la
Nacin Argentina y sus instituciones, bajo la proteccin divina;
Parte imperativa: " ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin
para la Nacin Argentina", refleja que imperativamente la Constitucin se
sanciona sin sujeciones de ninguna ndole.

E. Comparacin
Prembulo Argentino: Nos los
Prembulo EE.UU: Nos el pueblo
representantes de la Nacin
Argentina
Mientras los constituyentes de Santa Fe tenan poderes expresos para
sancionar la CN, los de Filadelfia no se consideraron con atribuciones
suficientes para hacer lo mismo y sometieron su constitucin al voto popular de
los diferentes estados. Una vez que la convencin de 1787 termin su obra, el
proyecto sometido a consideracin de 13 convenciones estaduales.
Prembulo Argentino: "por voluntad y Prembulo EE.UU: No lo seala
eleccin de las provincias que la
componen"
En los EEUU se estableci una unin ms perfecta, estableciendo un gobierno
federal que actuara con mayores poderes. En cambio en nuestro pas, la
historia ha determinado la personalidad poltica y jurdica de las provincias,
como estados federativos. Por ello, la eficacia del congreso constituyente,
deba tener la conformidad de las provincias.
Prembulo Argentino: en
Prembulo EE.UU: No lo seala
cumplimiento de pactos
preexistentes"
El ms importante fue el acuerdo de San Nicols de los arroyos, suscripto por
todas las provincias y rechazado por la legislatura de Bs.As.
Prembulo Argentino: con el objeto
de constituir la unin nacional"

Prembulo EE.UU: "con el objeto de

constituir una unin ms perfecta"

Los constituyentes norteamericanos al formar una unin ms perfecta se

propusieron que esa unin no fuera, como en la confederacin, un mero
tratado, para afianzar su posicin como pas frente al exterior.
Prembulo Argentino: Afianzar la
Prembulo EE.UU: establecer la
Justicia
justicia"
En los EEUU por el propio sistema confederativo no se establecieron tribunales
de justicia con jurisdiccin suficiente para resolver conflictos y litigios de
carcter nacional. De all que era necesario establecer y organizar la justicia
federal. En nuestro pas la clusula constitucional alude a que si bien la justicia
existi, la misma no era independiente merced gobernantes despticos.
Prembulo Argentino: consolidar la
Prembulo EE.UU: asegurar la paz
paz interior
interior"
Las prolongadas guerras civiles en nuestro pas, luego de la emancipacin,
hicieron indispensable consolidar el mbito interno del pas. En cambio en los
EEUU, esta clusula solo tena el carcter de una mera prevencin,
manifestndose su necesidad cuando la guerra de secesin convulsion al
pas.
Prembulo Argentino: proveer a la
Prembulo EE.UU: proveer a la
defensa comn"
defensa comn"
Sin dudas, constituye un deber fundamental de todo estado velar por su
defensa y la de sus instituciones
Prembulo Argentino: promover el
Prembulo EE.UU: promover el
bienestar general"
bienestar general"
Esta clusula tambin denominada de progreso, constituye el propsito de
llevar igualdad a todas las provincias, y obliga al Estado a promover el
bienestar general. En forma concurrente con las provincias, el art. 125 obliga a
stas a realizar conjuntamente con la Nacin, todos los actos tiles y
necesarios para el logro de las metas de prosperidad y progreso
Prembulo Argentino: asegurar los
Prembulo EE.UU: "asegurar los
beneficios de la libertad para
beneficios de la libertad para
nosotros, para nuestra posteridad, y
nosotros y para nuestra
para todos los hombres del mundo
posterioridad,"
que quieran habitar el suelo
argentino"
La concrecin de la universalizacin se encuentra en el art. 20, que se refiere a
que los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos
civiles del ciudadano y asimismo el art. 15 dispone en la Nacin no hay
esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta
constituciny los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan
libres por el solo hecho de pisar el territorio de la repblica,
Prembulo Argentino: "invocando la
proteccin de Dios fuente de toda
razn y justicia"

Prembulo EE.UU: No lo seala

Unidad 3
I. Poder Constituyente
A. Concepto
El poder constituyente es la potestad suprema que tiene el pueblo (por s o por
medio de sus representantes) para establecer una constitucin o para
modificar una anterior cuando sea necesario o conveniente.
Calificamos a esta facultad del pueblo como suprema -porque como expresin
de poder, no reconoce otra superior. La puede ejercer el pueblo en forma
directa (caso difcil en la actualidad) o en forma indirecta, eligiendo a este fin a
sus mandatarios, o combinando ambos procedimientos. Algunas constituciones
disponen que sus modificaciones sern efectuadas por el rgano legislativo
ordinario, pero luego el pueblo, mediante el sufragio, deber pronunciarse por
su aceptacin o rechazo (Constitucin de Mendoza por ejemplo).
Bidart Campos explica que "si por poder entendemos una competencia,
capacidad o energa para cumplir un fin, y por <<constituyente>>, el poder que
constituye o da una constitucin al Estado, alcanzamos con bastante precisin
el concepto global: poder constituyente es la competencia o capacidad o
energa para constituir o dar una constitucin al Estado, es decir, para
organizarlo".
Linares Quintana lo caracteriza como "la facultad soberana del pueblo a darse
su ordenamiento jurdico poltico fundamental originario por medio de una
constitucin, y a revisar a sta, total o parcialmente, cuando sea necesario".

B. Clases
Poder Constituyente "interno" o "externo"
Normalmente, una constitucin es producto del poder constituyente de su
propio pas. En sntesis, del poder constituyente interno.
Sin embargo, algunas veces la constitucin de un pas es producto del poder
constituyente de una o ms naciones extranjeras, ya de modo total, ya parcial.
En otros supuestos, un poder extranjero, aunque no dicte normas
constitucionales nacionales, influye en el poder constituyente interno. Es
factible, entonces, hablar de un poder constituyente externo.
Ejemplo de lo primero han sido constituciones como las de Canad (1867),
Australia (1901) o Sudfrica (1909), dictadas por el Parlamento britnico. De lo
segundo, la Constitucin japonesa de 1947, casi impuesta por las autoridades
estadounidenses, victoriosas sobre el Imperio de Japn.
Poder Constituyente "Originario y Derivado"
Esta diferenciacin, muy importante, asume las siguientes caractersticas:

Poder Constituyente Originario: ste, no en el sentido cronolgico, sino en

cuanto a su cuota de poder, no est sometido a normas jurdicas preexistentes
de derecho positivo. Se lo puede considerar, pues, revolucionario e ilimitado
(respecto del derecho positivo).
Puede ser fundacional, cuando dicta la primera constitucin del Estado, al
crearse ste, y siempre que acte sin topes normativos, o posfundacional, si
opera despus de haberse creado el Estado, pero tambin libre de reglas
jurdicas preexistentes.
Poder Constituyente Derivado (o Constituido): Es el sometido a reglas jurdicas
preexistentes de derecho positivo. Casi siempre importa un poder de reforma o
enmienda de una constitucin previa; pero en otros casos posee tambin poder
de reemplazo, ya que puede estar facultado para sustituir una constitucin por
otra.
En su etapa derivada, el poder constituyente participa de la naturaleza que
tiene en su etapa originaria. Se trata, en ambos casos, de un mismo poder
constituyente cuyas diferencias no estn dadas por su naturaleza sino por los
alcances de su ejercicio. El poder constituyente originario es ilimitado, mientras
que, l derivado, slo se puede ejercer dentro de los lmites resultantes del
anterior.
El rasgo esencial del poder constituyente derivado reside en su subordinacin
originaria respecto de la manifestacin del poder constituyente fundacional. Sin
embargo, y una vez puesto en funcionamiento conforme a la constitucin
vigente, puede llegar a transformarse en un poder constituyente fundacional si
establece y organiza una nueva sociedad poltica global. Esta situacin se
podr presentar si se faculta, mediante el ejercicio del poder constituyente
derivado, a reformar ntegramente una Constitucin no solamente en su texto
sino tambin para adecuada a una nueva idea poltica dominante.
En este caso, revestir el carcter de poder constituyente derivado frente a la
constitucin preexistente, por cuanto su ejercicio se habr basado en el acto
constituyente originario y se habr desarrollado conforme al mismo. Pero
tambin ser un poder constituyente originario frente a los actos constituyentes
que se produzcan en lo sucesivo y sobre la base de ese antecedente
constitucional, siempre y cuando con ellos no se opere la creacin y
organizacin de una nueva sociedad poltica global.

C. Titularidad
Hay coincidencia en la doctrina contempornea en atribuir al pueblo la
titularidad del ejercicio del poder constituyente. Ello es consecuencia
insoslayable de la ideologa democrtica a la cual ste, desde sus orgenes,
encarn.
Sin embargo, Sieyes atribua dicha titularidad a la nacin, entendida como un
cuerpo de asociados que viven bajo una ley comn y estn representados por

la misma legislatura. En su concepcin iusnaturalista, la nacin era

preexistente y suprema, y de ella deba emanar el poder constituyente.
Claramente no se diferenciaba entre los conceptos de "nacin" y "pueblo".
La Constitucin nacional adopt el principio segn el cual el pueblo es el titular
del poder constituyente. En su Prembulo, al hacer referencia a la autoridad de
quien emana la ley fundamental se expresa: "Nos los representantes del pueblo
de la Nacin Argentina" El art. 33 reconoce el "principio de la soberana del
pueblo" que el art. 30 tcitamente admite, al establecer que la reforma
constitucional "no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto".
El nuevo art. 37, incorporado por la reforma de 1994, garantiza. el pleno
ejercicio de los derechos polticos con arreglo al principio de la soberana o
popular".

D. Ejercicio
Dicho ejercicio puede ser efectuado a travs de actos que otorgan o imponen la
constitucin a quienes deben obedecerla; en este Caso ,se dice que el poder
constituyente se ha ejercido autocrticamente, porque quienes deben
obedecerla no han intervenido en el acto de otorgamiento (o ejercicio
heternomo del poder constituyente, destacndose el carcter impuesto de la
constitucin), en este caso el operador del poder constituyente es unipersonal (
Un caso moderno es el de Rainiero III al dictar por s solo la Constitucin de
Mnaco de 1962)
En cambio, cuando el ejercicio del poder constituyente se efecta con
intervencin de los que deben obedecer a la constitucin, se dice que dicho
ejercicio es democrtico (o ejercicio autnomo del poder constituyente pues los
destinatarios de la constitucin concurren a crearla).
El sistema es paralitico (o mltiple) en los casos, en que el operador es plural.
El caso tpico es el de una convencin o asamblea constituyente de origen
popular, pero tambin han ejercido el poder constituyente un partido poltico
(como el Funk, en Camboya, 1976); gobiernos militares de facto (como en la
Argentina, en 1956, al derogar la Const. de 1949), o civiles de facto (p.ej., el
Comit Nacional Checoslovaco, que en 1918 dict la primera Constitucin
provisional de ese pas). De vez en cuando, el Parlamento comn ha asumido
el poder constituyente (p.ej., leyes constitucionales de Hungra, de 1920).

E. Lmites
Poder Constituyente originario
Segn Ekmekdjian, el poder constituyente originario o fundacional no tiene
lmites de naturaleza jurdica, o sea que es ilimitado.
Ziulu estima que el calificativo de ilimitado con que se pretende encuadrar al
poner constituyente originario es demasiado presuntuoso, aun cuando sea

efectivamente muy amplio. La libertad no es legtima para hacer el mal, o si es

utilizada en contra del bien comn
Ziulu, dice que "hay lmites que condicionan al poder constituyente. Bidart
Campos los ha resumido muy claramente en tres categoras: a) los lmites
derivados del derecho natural; b) los lmites derivados del derecho internacional
pblico; y c) los lmites que provienen del condicionamiento de la realidad
social.
Poder Constituyente Derivado
Segn Ekmekdjian, el poder constituyente reformador o derivado, como toda
competencia estatal (aunque sta sea excepcional y ad hoc), y a diferencia de
lo que sucede con el poder constituyente originario o fundacional, s tiene
lmites jurdicos. stos son de tres tipos: temporales, formales y de fondo
1) Limitaciones temporales: Se refieren al tiempo en que se debe hacer la
reforma. Hay constituciones que establecen la revisin obligatoria y peridica
de sus normas (constituciones de Portugal, de Polonia de 1921, etc.). Otras
prohben su revisin durante determinado lapso (nuestra Constitucin antes de
la reforma de 1860), o durante la vigencia de un Estado de excepcin (la
Constitucin espaola, la del Brasil, etc.).
2) Limitaciones Formales: Son las relativas al procedimiento o a la competencia
del rgano reformador en las constituciones denominadas rgidas. En tales
casos, los lmites los da el propio texto constitucional, como, por ejemplo,
cuando establece un rgano especial para el ejercicio de esta competencia o
un procedimiento agravado para la sancin de las normas reformadas o ambas
cosas a la vez. As sucede con el artculo de nuestra Constitucin. Tambin se
da en el ejercicio del poder constituyente de segundo o tercer grado, tanto
originario como reformador, ya que en tales casos siempre existen limitaciones
previstas en la norma de grado superior.
3) Lmites de fondo: En este tema existe una antigua polmica, tanto en el
derecho comparado como en el derecho argentino, sobre el particular.
El tema est ligado con la existencia o no de las llamadas (por algunos autores)
"clusulas ptreas" en la constitucin. De reconocerse tal carcter a algunas
normas constitucionales, ello impedira la modificacin de stas, aun conforme
al procedimiento y por el rgano previsto en la propia constitucin.
La polmica est directamente relacionada con otra de antigua data: la
controversia entre quienes sostienen la existencia de principios jurdicos que
estn por encima del derecho positivo y que, por tanto, son inviolables incluso
por una reforma constitucional. Estos principios superiores al derecho positivo
pueden provenir, ya sea del derecho natural o del concepto racional del poder
constituyente.
Segn Ekmekdjian, un cuerpo normativo codificado con cualquier contenido no
basta para ostentar legtimamente el ttulo de Constitucin, aunque as se lo
denomine. Para elo debe tener los contenidos mnimos que la caractericen

como un instrumento de la ingeniera la libertad para frenar los abusos del

poder, tal como se la disea en el art. 16 de la ya varias veces citada
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Sin embargo Ekmekdjian, concluye que, lo anterior no implica desconocer que
el art. 30 de nuestra Constitucin establece que ella puede ser reformada "en el
todo o en cualquiera de sus partes". Esta afirmacin pareciera significar una
negativa a reconocer la existencia de clusulas ptreas en la Constitucin.
Adems, segn Ziulu, el reconocimiento de contenidos constitucionales ptreos
o intangibles no puede quedar sujeto a la interpretacin que cada uno haga de
la Constitucin.
Sin embargo, agrega Ekmekdjian, que el art. 18 de la norma fundamental
expresa: "la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo
Penal argentino" y "quedan abolidas para siempre la pena de muerte por
causas polticas, toda especie de tormento y los azotes". Como se puede
apreciar, la cuestin no es sencilla, ya que pese a la amplitud del art. 30, en el
propio texto constitucional existen lmites especficos al ejercicio del poder
constituyente reformador.

F. Validez, vigencia y eficacia de la Constitucin

Validez
Validez de la constitucin es el criterio para determinar la pertenencia de una
constitucin dentro de un sistema u ordenamiento jurdico. Cuando decimos
que una constitucin es vlida es porque afirmamos que ella pertenece (existe)
a un determinado ordenamiento. Hay tantos criterios de validez constitucional
como teoras constitucionales, segn ya vimos al abordar la tipologa de
conceptos de constitucin
Para el historicismo la validez de una constitucin depende de su
correspondencia con el pasado o devenir histrico, segn sus distintas
tendencias
Para el normativismo iusnaturalista la validez de una constitucin depende de
su concordancia con los principios axiolgicos que postula la escuela, en
especial con la Justicia.
Para el normativista iuspositivista la validez de una constitucin depende de
que haya sido dictada de acuerdo con los procedimientos normativos previstos;
pero no da respuesta sobre la validez de la primera constitucin, cuestin que
pretende ser solucionada dentro de la tendencia por la teora pura del derecho.
Para sta, la validez de una constitucin est dada por una norma supuesta (no
puesta) o hipottica (la norma fundamental) que tiene este enunciado: si A
manda y B obedece generalmente, entonces debe ser que A mande y B
obedezca.
Para el sociologismo la validez de una constitucin equivale n la efectividad de
la misma con los factores reales y efectivos de poder.

Para el decisionismo la validez de una constitucin radica en que respete las

decisiones fundamentales del pueblo sobre su modo y forma de gobierno.
Vigencia
Vigencia de la constitucin es el grado de probabilidad de que ella sea aplicada
por los rganos pblicos en el futuro, sobre la base de su eficacia en el pasado
hasta el presente.
Eficacia
La efectividad o eficacia de la constitucin es la obediencia y acatamiento n la
constitucin por parte de todos los destinatarios de la misma (rganos pblicos
y particulares).

G. Poder constituyente y revolucin

Revolucin es segn Mario Cattaneo el quebranto de un ordenamiento jurdico
y la instauracin de otro nuevo, efectuados en forma ilegal, es decir, con un
procedimiento no previsto en el ordenamiento precedente. Aqu vemos como
reaparece la temtica del poder constituyente.
La revolucin es el medio ms radical de realizar el cambio social. Mientras la
reforma constituye un cambio instrumental basado en un procedimiento, la
revolucin siempre parte de la ruptura como un medio de irrupcin en el poder,
que supone cambios estructurales y transformaciones institucionales. La
revolucin es la ruptura de la serie lgica de sus antecedentes.
La revolucin no se limita al cambio de gobernantes, sino que altera la
representacin social y sustituye al orden anterior por uno nuevo mediante un
cambio violento y repentino de las instituciones.
Distintos son los golpes de estado, pues permanece el orden institucional
intacto, si bien se sustituye a las personas que lo gobiernan (Art.36).

H. Poder Constituyente Provincial (arts. 5 y 126 C.N.)

La adopcin del federalismo como forma de Estado por nuestra Constitucin
nacional deriv en el reconocimiento de las autonomas provinciales.
Uno de los rasgos primarios que caracterizan a la autonoma de las provincias
es la atribucin que stas tienen de dictarse sus propias normas locales,
conforme a lo establecido por nuestra ley fundamental nacional. Entre esas
facultades que las provincias se han reservado figura la de dictarse su propia
constitucin local.
El poder constituyente que las provincias ejercen es siempre de segundo grado
o secundario, porque en virtud de la relacin de subordinacin tpica de todo
Estado federal est sujeto a las restricciones que el constituyente federal
primario o de primer grado haya establecido.
En nuestro caso, los arts. 5 y 126 de la Constitucin prevn limitaciones, el
primero dispone cinco limitaciones del poder constituyente local. La

constitucin que dicte deber: a) instaurar el sistema republicano y

representativo de gobierno; b) garantizar el respeto de los principios,
declaraciones y garantas de la Constitucin nacional; c) asegurar la
administracin de justicia; d) establecer su rgimen municipal; y e) garantizar la
educacin primaria.
El art. 126 corresponde a la masa de funciones que las provincias han
delegado al gobierno central. Fundamentalmente, tal delegacin aparece en los
arts. 75, 99, 116 y 117 de la Constitucin.
Adems de stos, existen otros artculos que prevn funciones delegadas al
gobierno central y, por ende, prohibidas a los gobiernos provinciales: arts. 2, 4,
21, 23, 24, 26, 27, 30, 39, 49, 53, 60, 61, 64, 66, 71, 88, 100, 106, 112, 113,
118 (in fine), 119 (in fine) y 126.
El poder constituyente provincial puede ser originario o derivado, segn tenga
carcter fundacional o reformador. As lo entiende, entre otros, Bidart Campos,
con criterio que compartimos.
En cambio, Vanossi le atribuye en todos los casos la calidad de derivado o
reformador, porque est subordinado a lmites expresos determinados por la
Constitucin nacin".

II. Reforma constitucional nacional

A. Procedimiento
Artculo 30.- La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de
dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una
Convencin convocada al efecto.

Etapa preconstituyente
Tiene lugar en el congreso de la Nacin, a cuyo cargo est el acto de declarar
la necesidad de la reforma de la Constitucin.
Naturaleza jurdica de la declaracin
El primer problema consiste en determinar si la "declaracin" del Congreso es
una ley o si, al contrario, debe instrumentarse por sendas resoluciones o
declaraciones de cada Cmara o de la Asamblea Legislativa, esto es, por las
dos cmaras reunidas. Si se lo efecta en forma de ley -se dice-, podra ser
vetada por el Poder Ejecutivo. Sin embargo el art. 30 no menciona la
intervencin del Poder Ejecutivo en el proceso de reforma y siendo nuestra
una constitucin rgida, es la excepcin que los poderes constituidos (como el
Poder Ejecutivo) puedan ejercer atribuciones de reforma constitucional, por
esto, dicho artculo debe ser interpretado restrictivamente. En otras palabras,
el veto no es admisible porque sera una intromisin del Poder Ejecutivo en el
proceso de reforma, que no ha sido establecida expresamente en el texto
constitucional. De todas maneras nada impedira que el congreso en vez de

hacerlo por ley lo hiciera en forma de declaracin, lo cual est -entendemosesencialmente previsto por la norma en anlisis.
La declaracin debe ser aprobada por ambas cmaras en conjunto o
separadamente?
Otra discusin que ha suscitado el aparentemente inocente segundo prrafo
de) art. 30, se refiere al procedimiento legislativo para sancionar la declaracin
de necesidad de la reforma, esto es, si ella debe emanar de ambas cmaras
reunidas en Asamblea legislativa, es decir, votando en forma conjunta o bien
en forma separada como trabajan de ordinario.
Personalmente nos inclinamos (Ekmekdjian) de que ambas cmaras deben
sesionar separadamente y que el cmputo de los 2/3 debe hacerse sobre los
miembros de cada una de ellas. De otro modo, siempre prevalecera la decisin
de la Cmara de Diputados por una simple cuestin numrica. En otras
palabras, la decisin de la reforma constitucional quedara en manos de las tres
o cuatro provincias ms pobladas, en perjuicio y detrimento de las restantes,
con lo que (nuevamente) se violara el principio fundamental del sistema
federal, que es la igualdad que deben tener las provincias en su participacin
en el gobierno federal.
El cmputo de los dos tercios de los miembros
La norma en anlisis puede ser interpretada, al menos, de tres maneras
distintas: A) los 2/3 del total de los miembros nominales de cada Cmara; B)
los 2/3 de todos los miembros en ejercicio (en este caso se excluira a los
miembros con licencia, las bancas no cubiertas y los ausentes con aviso, cuya
lista se publica en la primera hoja del diario de sesiones de cada sesin); C) los
2/3 de los miembros presentes en la respectiva sesin, siempre que obviamente- haya qurum suficiente para sesionar.
En lo personal nuestro criterio coincide con la doctrina que exige que los dos
tercios se computen sobre el total nominal de los legisladores de cada cmara
(Criterio A) o al menos sobre el total de los miembros en ejercicio (criterio B)
(Ekmekdjian).
Etapa Constituyente
Implica el ejercicio efectivo del poder constituyente por el pueblo, su legtimo
titular. El art. 30 hace una referencia escueta a esta etapa, al expresar,
despus de mencionar la declaracin de necesidad de la reforma por parte del
Congreso, que sta "no se efectuar sino por una Convencin convocada al
efecto". Nada dice acerca de cmo se integrar, quines la compondrn, dnde
y cmo funcionar, ni con qu recursos podr disponer.
La clusula constitucional es categrica en el sentido de que las reformas slo
podrn ser efectuadas por la Convencin. Los dems interrogantes debemos
resolverlos por va de la interpretacin constitucional.

Siendo el pueblo el indiscutido titular del poder constituyente (Prembulo y arts.

33 y 37), cabe concluir que la Convencin deber estar integrada por sus
representantes (arts. 1 y 22), quienes tendrn que ser elegidos por medio del
sufragio.
Entendemos que la forma el tiempo y las modalidades de eleccin deben ser
establecidas por el Congreso, haciendo uso de sus facultades implcitas (art.
75, inc. 32). El art. 30 no especifica el nmero de miembros que compondrn la
Convencin.
El derecho consuetudinario ha resuelto correctamente esta cuestin, que ha
quedado en una discusin puramente acadmica. En efecto, la ley 172,
sancionada el 14 de junio de 1866, que declar la necesidad de la reforma
efectuada ese ao, regul las condiciones de la eleccin de los convencionales
y el lugar de reunin. Estableci que la Convencin sesionara con un nmero
igual al de los legisladores que integraban la Cmara de Diputados, y con el
mismo sistema electoral utilizado para ellos. La ley 3507, que declar la
necesidad de la reforma efectuada en 1898, fij en ciento veinte el nmero de
convencionales que integraran la Convencin Constituyente, fijando la
cantidad de ellos por cada distrito (provincias y capital federal). La ley 13.233,
que declar la necesidad de la reforma efectuada en 1949, fij el nmero de
convencionales en el mismo que el de diputados nacionales Y el sistema
electoral de lista incompleta. El decreto-ley 3838/57, que declar la necesidad
de la reforma de 1957 estableci en doscientos cinco convencionales,
distribuyndolos por cada distrito, y como sistema electoral el de
representacin proporcional (variante D'Hondt), etc.
En otras palabras, como se adelant ms arriba, el derecho constitucional
consuetudinario ha resuelto correctamente la omisin del artculo en anlisis,
estableciendo -con algunas diferencias de detalle en algunos casos- que los
convencionales constituyentes son elegidos directamente por el pueblo, segn
el mismo sistema utilizado para la eleccin de los legisladores nacionales.
Atribuciones de la Convencin Constituyente
Sags apunta, acertadamente, que una vez constituida la Convencin
Constituyente, sta -como todo rgano del Estado- tiene poderes explcitos e
implcitos. Los explcitos son los que le han sido conferidos por la ley de
declaracin de necesidad de la reforma, y los implcitos son los propios de todo
rgano del poder. Son poderes implcitos el dictar su reglamento interno, elegir
sus autoridades, integrar sus comisiones, fijar sus das de reunin y el lugar de
ellas, otorgar licencias a sus miembros, establecer el qurum y las mayoras,
decidir sobre la validez de las elecciones derechos Y ttulos de sus miembros,
aplicarles sanciones disciplinarias, decidir su desafuero, llegado el caso,
tomarles el Juramento de estilo, etc.
Respecto a las remuneraciones y a las inmunidades de sus miembros, algunos
autores opinan que tambin estas decisiones forman parte de los poderes
implcitos de la Convencin. Pensamos que, por aplicacin analgica de los

arts. 68, 69 y 74 de la Constitucin, tienen las mismas inmunidades que los

legisladores y su remuneracin deben ser fijada por ley. ste ha sido, por otra
parte, el criterio usual (confr. art. 14 de la "ley'' 24.309).La Convencin puede
requerir informes o explicaciones a cualquier funcionario, no para controlarlo,
sino para el mejor desempeo de su misin.
Los poderes explcitos de la Convencin surgen, fundamentalmente, de la
propia ley que declara la necesidad de la reforma.
Consisten, fundamentalmente, en el estudio tratamiento y decisin de los
puntos sobre los cuales la ley respectiva decide someter a la decisin de
aqulla.
La cuestin acerca de la soberana de la Convencin. Puede sta tratar
puntos no previstos en la convocatoria?
El art. 30 nada prev al respecto.
Hay quienes sostienen la tesis de la soberana de la Convencin y, por tanto, la
capacidad de sta de incluir puntos no previstos en la declaracin de necesidad
de la reforma, se fundan en varios argumentos.
As, por ejemplo, se pretende que las normas bajo las cuales acta el poder
constituyente son de conveniencia poltica y que ese poder las respetar o no,
conforme al grado de adhesin que les merezca; que no es posible reconocer
el control de constitucionalidad de la reforma constitucional, porque ello
desplazara el ejercicio del poder constituyente hacia la Corte Suprema de
Justicia, y al no ser viable el control de constitucionalidad de la reforma, en los
hechos, ello implica la soberana de la Convencin y la falta de lmites.
Tambin, interpretando al pie de la letra la frase del art. 30, sta limita la
intervencin del Poder Legislativo (etapa preconstituyente) a la declaracin de
necesidad, pero de ningn modo el texto constitucional establece limitaciones a
la Convencin Constituyente. Otro argumento de esta doctrina sostiene que el
poder constituyente derivado, una vez corporizado en una convencin
constituyente, se desvincula de toda normatividad restrictiva para reasumir la
soberana delegada por el pueblo. En otras palabras, si la Convencin ejerce el
poder constituyente opera como instancia mxima en representacin del
pueblo. El Congreso (poder constituido) no puede limitar al poder constituyente,
del cual se deriva.
En cambio, quienes sostienen que la Convencin Constituyente reformadora
est sujeta a los lmites impuestos por el Congreso en la declaracin de
necesidad de la reforma se fundan en que el ejercicio del poder constituyente reformador o derivado- tiene lmites; ya que -en caso de no respetarse la regla
de los antecedentes- se estara ejerciendo -en forma revolucionaria- el poder
constituyente fundacional.
Adems, la apelacin a la presunta soberana de la Convencin implica una
confusin semntica de trminos, ya que el nico soberano es el pueblo y
todos los rganos del poder -tanto constituyente como constituidos- estn

integrados por representantes de aqul. Finalmente, el derecho

consuetudinario ha venido a refrendar esta tesis. Las distintas convenciones
constituyentes nunca admitieron el tratamiento de temas que no hubieran
estado incluidos en la declaracin de necesidad de la reforma. Nuestra opinin
se inclina por la segunda tesis (Ekmekdjian).
La Convencin est obligada a tratar todos los puntos previstos en la
declaracin de necesidad de reforma, efectuada por el Congreso?
En genera la respuesta doctrinal es negativa. La propuesta de reforma
elaborada por el Congreso nacional no es vinculante para el rgano
reformador, en el sentido de que lo obligue a tratar todos los puntos previstos.

III. Reformas de la Constitucin Nacional

A. 1860
Corresponde sealar, preliminarmente, dos aspectos generales importantes de
la reforma de 1860, antes de analizar sus contenidos principales. ,
La Convencin Constituyente de 1860 inaugur la aplicacin de un criterio de
representatividad innovador respecto del utilizado en 1853. En virtud del art. 3
del Convenio Complementario del Pacto de San Jos de Flores, se dispuso
que la distribucin de representantes sera efectuada conforme al art. 34 (hoy,
46) de la Constitucin, que determina una distribucin distinta para las
diferentes provincias. La Convencin de 1853 estuvo integrada por dos
representantes por cada provincia que particip en ella.
Fueron reformadas varias normas de la Constitucin de 1853, con relacin a la
capital de la Repblica, se dispuso suprimir la clusula que determinaba que
sera "Buenos
Aires" estableciendo que habra de designarla el Congreso, previa cesin,
hecha por una o ms legislaturas provinciales, del territorio que fuera a ser
federalizado (art. 3).
Se hizo ms restrictiva la intervencin federal (art. 6). Fueron establecidos los
nombres del Estado (art. 35). Se trat de tutelar de toda injerencia federal la
libertad de imprenta (art. 32).
Se suprimi el control poltico previo del Congreso de la Nacin respecto de las
constituciones provinciales (art. 5); tambin, la clusula de intangibilidad
temporal por diez aos (art. 30), lo mismo que la posibilidad de juicio poltico
del Congreso Nacional a los gobernadores de provincia, se elimin la exigencia
segn la cual le corresponda a la Cmara de Senadores iniciar el proceso de
declaracin de necesidad de la reforma constitucional (art. 51).
Se estableci que los impuestos a la exportacin seguiran siendo federales
hasta 1866, fecha en la cual cesaran como impuestos nacionales y no podan
ser provinciales (arts. 4 y 67, inc. 1).

Se suprimi la exigencia referida a la gratuidad de la enseanza primaria en las

provincias (art. 5).
Se incorpor la clusula de los derechos y garantas implcitos (art. 33).
Se dispuso, tambin, suprimir la fijacin constitucional del nmero de miembros
de la Corte Suprema de Justicia, que el art. 91 (actual 108) de la Constitucin
de 1853 haba establecido en nueve jueces y dos fiscales. En adelante, su
determinacin sera facultad del Congreso de la Nacin.
La reforma de 1860, que introdujo veintinueve modificaciones en la
Constitucin de 1853, representa una de las revisiones constitucionales ms
relevantes, y aparece en el juicio de la historia como justificada, prudente y
oportuna, Su advenimiento enriqueci notablemente el magnfico edificio que
nos haban legado los constituyentes de 1853.

B. 1866
El 9 y el 13 de junio de 1866, respectivamente, el Congreso de la Nacin
sancion las leyes 171 y 172, por medio de las cuales declaraba la necesidad
de la reforma parcial de la Constitucin y estableca la composicin y las
condiciones de funcionamiento de la Convencin Nacional Constituyente. El
nico objeto de la convocatoria era la revisin del art. 4 y del inc. 1 del art. 67
(actual 75), en lo atinente a los derechos de exportacin.
La Convencin, que fue presidida, al igual que en 1860, por Mariano Fragueiro,
deliber en Santa Fe, y el 12 de septiembre de 1866 sancion dos
modificaciones del texto constitucional vigente.
Elimin, en el art. 4, la expresin: "hasta 1866 con arreglo a lo estatuido en el
inc. 1 del art. 67, relacionada con los derechos de exportacin, que haba sido
incorporada por la Convencin de 1860; y suprimi, en el inc. 1 del art. 67,
parte final, la frase "hasta 1866, en cuya fecha cesarn como impuesto
nacional no pudiendo serlo provincial", con referencia tambin, a los derechos
de exportacin.

C. 1898
La Convencin Reformadora constituida en Buenos Aires el 24 de febrero de
1898 resolvi modificar los actuales arts. 45 y 100 de la Constitucin.
El art. 45, antes de la reforma estableca que corresponda elegir un diputado
"por cada veinte mil habitantes, o de una fraccin que no baje del nmero de
diez mil".
Considerando que la rigidez de la clusula conduca a un desmesurado
incremento del nmero de diputados nacionales, los convencionales decidieron
que el nmero de diputados era de uno por cada treinta y tres mil habitantes o
fraccin que no baje de diez mil quinientos. Asimismo, para dotar de mayor
flexibilidad al texto constitucional y evitar que la causa de la reforma se
presentara nuevamente, resolvieron que "Despus de la realizacin de cada

censo, el congreso fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo

aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado".
Es la actual redaccin del art. 45, que no ha sido respetada desde 1983. No
solamente porque el Congreso no adecu la representacin al incremento de
habitantes resultante de los censos nacionales, sino tambin por otorgar, a los
habitantes de algunas provincias, la facultad de nombrar un nmero de
diputados mayor al que le correspondera por la cantidad de personas que
residen en sus territorios.
El actual art. 100 de la Ley Fundamental, prescriba la existencia de cinco
ministerios y el mbito de la competencia de cada uno de ellos: interior;
relaciones exteriores; hacienda; justicia, culto e instruccin pblica; guerra y
marina.
Sin modificar el "ministerio constitucional" sustituyndolo por el "ministerio
legal", los convencionales de 1898 decidieron elevar a ocho el nmero de
ministerios, facultando al Congreso para deslindar "los ramos del respectivo
despacho de los ministros".
La reforma constitucional de 1994, al suprimir el nmero de ministerios y
facultar al Congreso para establecer la cantidad que considere conveniente,
sustituy el "ministerio constitucional" por el "ministerio legal".
La Convencin Reformadora de 1898 concluy su labor el 15 de marzo de ese
ario.

D. 1949
Convocada por ley 13.233, la Convencin Constituyente sesion en Buenos
Aires desde el 24 de enero hasta el 16 de marzo de 1949. Los trminos de la
convocatoria fueron amplios, sin topes normativos.
En concreto, sta introdujo una gran cantidad de enmiendas parciales al texto
de 1853-1860, pero finalmente aprob un "texto ordenado" de la Constitucin
nacional. En conclusin, la Convencin Constituyente de 1949 diagram una
nueva Constitucin, inspirada en una concepcin ideolgica distinta de la
precedente; esto es, inspirada en la visin social del justicialismo.
Popularmente se la conoce como "la Constitucin peronista".
Entre las particularidades del nuevo texto, figura la constitucionalizacin del
hbeas corpus, la insercin de los conceptos de justicia social y funcin social
de la propiedad; de los derechos del trabajador; de la familia y de la ancianidad;
la educacin y la cultura; la prestacin de los servicios pblicos por parte del
Estado y la propiedad de los minerales, cadas de agua, yacimientos de
petrleo y fuentes de energa; inclusin del estado de prevencin y de alarma
(adems del estado de sitio); el desconocimiento de las organizaciones que
sustenten principios contrarios a las libertades constitucionales o al sistema
democrtico, etctera.

En el mbito orgnico fue importante la eleccin directa del presidente; la

posibilidad de su reeleccin; la eleccin directa de los senadores; el jury de
enjuiciamiento para magistrados inferiores a la Corte Suprema, y el
otorgamiento a sta del papel de corte de casacin en temas de derecho
comn, con jurisprudencia vinculante en tal funcin y en materia del recurso
extraordinario, etctera.
La Constitucin de 1949 no tuvo un trmite fcil: su validez fue objetada desde
la convocatoria (donde se le imput no contar con los dos tercios de votos de
los miembros de cada Cmara, sino slo de los presentes, aunque tal presunto
defecto haba ya acaecido en anteriores reformas). En su contenido, se ha
cuestionado su fuerte partidizacin (circunstancia reconocida en el seno de la
propia Convencin Constituyente), y un robustecimiento preocupante de los
roles del Estado y del Poder Ejecutivo. En su favor obra una visin ms
solidaria y social de la vida econmica y poltica.

E. 1957
Por decr. 3838/57, invocando el ejercicio de "los poderes revolucionarios", el
gobierno de facto ejerci los poderes preconstituyente que la Constitucin
nacional asigna al Congreso en el art. 30, y declar la necesidad de reforma de
una larga serie de artculos. Otros decretos (4300/57 Y 6809/57)
complementaron al primero.
La Convencin Constituyente, reunida en Santa Fe desde el 30 de agosto
hasta el 14 de noviembre de 1957, declar el 23 de septiembre la vigencia de
la Constitucin de 1853-1860, con las reformas de 1866 y 1898; incorpor el
art. 14 "nuevo" (comnmente llamado art. 14 bis) y modific en parte el art. 67,
inc. 11.
La reforma fue significativa tanto por el reconocimiento de derechos laborales y
sociales, ideolgicamente vinculados con el estado social de derecho, como
por la variacin ideolgica que eso significaba, con relacin al texto de 18531860, que tena una fuerte presencia liberal e individualista.
La enmienda de 1957 ha sido criticada en su trmite, tanto por el hecho de no
haberla convocado el Congreso, en infraccin al art. 30 de la Const. Nacional,
como por las proscripciones polticas habidas en la eleccin de los
constituyentes (con la interdiccin del partido mayoritario entonces, el
justicialista). No obstante, tal vez por la legitimidad del contenido de sus
reformas, ha tenido vigencia posterior.

F. 1972
El 24 de agosto de 1972, el gobierno de facto de la Revolucin Argentina dict
un estatuto reformando la Constitucin. Este Estatuto prevea su vigencia hasta
el 24 de mayo de 1977, pero si una convencin constituyente no decida su
incorporacin definitiva al texto constitucional o su derogacin total o parcial
antes del 25 de agosto de 1976, su vigencia quedaba prorrogada hasta el 24
de mayo de 1981.

Previamente, el gobierno de facto design una comisin asesora para el

estudio de la reforma institucional. Estuvo integrada por prestigiosos juristas y
politlogos: Germn Bidart Campos, Carlos Bidegain, Natalia Botana, Carlos
Fayt, Mario Justo Lpez, Julio Oyhanarte, Roberto Pea, Pablo Rarnella,
Adolfo Rouzaut, Alberto Spota y Jorge Vanossi. A su vez, la Fundacin Rizzuto,
organiz un ciclo de conferencias en la cual, otros distinguidos juristas como
Segundo V. Linares Quintana, Csar Romero, Carlos Snchez Viamonte y
Sebastin Soler manifestaron su abierta oposicin a toda reforma constitucional
que se concretara al margen del art. 30 de la Ley Fundamental, sin perjuicio de
resaltar que ella era absolutamente innecesaria.
Fue la primera vez que un gobierno de facto procedi a reformar directamente
la Ley Fundamental, usurpando la funcin constituyente sin dar intervencin
algima al pueblo a travs de sus representantes reunidos en una convencin
reformadora. De todos modos, cabe recordar que esa reforma,
manifiestamente inconstitucional, fue aceptada y convalidada por los partidos
polticos mayoritarios.
Las enmiendas introducidas en 1972 se limitaron a la parte orgnica de la
Constitucin. Se unificaron los mandatos de diputados y senadores en cuatro
aos; se elev a tres el nmero de senadores por cada provincia y la Capital
Federal, elegidos en forma directa; el mandato presidencial se redujo a cuatro
aos, permitiendo su reeleccin por un perodo; la eleccin era directa y por
mayora absoluta de votos; el juicio poltico para los jueces de los tribunales
inferiores deba desarrollarse ante un jurado integrado por miembros de los
poderes Legislativo, Ejecutivo y por abogados; la duracin de los mandatos de
los legisladores y gobernadores provinciales deba ser igual al de los cargos
correlativos nacionales, y su eleccin simultnea con la de stos. Adems, se
prevean importantes modificaciones destinadas a brindar mayor agilidad a la
actuacin del Congreso.
Estas reformas, con la salvedad de las electorales, aplicadas en los comicios
de 1973, en la prctica no tuvieron vigencia y caducaron, formalmente en 1981.
Muchas de ellas fueron reincorporadas con la reforma constitucional de 1994, a
travs de la propuesta concretada por el radicalismo en el Pacto de Olivos
celebrado entre Carlos Menem y Ral Alfonsn.

G. 1994
En 1993, el presidente Menem, al no lograr inicialmente reunir los dos tercios
de votos en ambas cmaras exigidos por el art. 30 de la Const. Nacional para
declarar la necesidad de reforma, dict el decr. 2181/93 (complementado por el
decr. 2258/93), por el que se convocaba a una consulta popular voluntaria y no
vinculante, para que la ciudadana expresase su opinin al respecto. Ella no fue
necesaria, ya que el 14 de noviembre de 1993 Menem y Alfonsn suscribieron
el llamado "Pacto de Olivos", corroborado el 13 de diciembre del mismo ao
por el "Pacto de la Casa Rosada", segn el cual los dos partidos mayoritarios
(Justicialista y Radical) acordaron sobre las bases de convocatoria a la
enmienda de la Constitucin.

La ley 24.309, sancionada poco despus, instrument ese llamado,

distinguiendo dos reas de posibles reformas: la primera, denominada "Ncleo
de coincidencias bsicas", reproduca los aspectos esenciales del "Pacto de
Olivos", y obligaba a la Convencin Constituyente a aprobar o desechar en
bloque las enmiendas. El segundo tramo, en cambio, era de debate libre, al
estilo tradicional de las convenciones argentinas. La constitucionalidad de la ley
24.309 fue muy discutida, tanto por su trmite, que no se ajust al art. 71 de la
Const. de 1853-1960, como por la "clusula cerrojo" que impona a la
Convencin el voto global del referido paquete de reformas.
Los convencionales constituyentes fueron elegidos el 10 de abril de 1994,
iniciaron sus sesiones el 25 de mayo y las culminaron el 22 de agosto. La
Convencin funcion en las ciudades de Santa Fe y Paran. El nuevo texto
constitucional fue jurado el 24 de agosto de 1994.
La reforma de 1994 result amplia. Entre otros temas, en materia de derechos,
aadi un nuevo captulo (el segundo) a la Parte Primera de la Constitucin,
con derechos y garantas de ndole poltica (de resistencia a los gobiernos de
facto, garantas al sufragio, a formar partidos, igualdad entre el hombre y la
mujer, iniciativa y consulta popular), y otros de ndole general, llamados "de
tercera generacin" (ver 853), referentes a la ecologa y a los consumidores y
usuarios. Tambin acopl, al reformar la Parte Segunda de la Constitucin,
derechos relativos a los nios, madres, trabajadores, indgenas, educandos,
autores, etctera. Dio rango constitucional al hbeas corpus, al amparo y al
hbeas data, e incorpor ciertos instrumentos internacionales (art. 75, inc. 22).
Ideolgicamente, reforz el segmento constitucional identificado con el Estado
social de derecho (art. 75, inc. 19).
En cuanto a la estructura del poder, program al Ministerio Pblico como ente
extrapoder; autoriz la reeleccin por un perodo consecutivo del presidente de
la Nacin (eje central de la reforma); cre un "jefe del Gabinete de Ministros",
especie de ministro coordinador, simplific el trmite de elaboracin de las
leyes, constitucionaliz al ombudsman ("defensor del pueblo") y la Auditora
General de la Nacin; previ un tercer senador para cada provincia y la Ciudad
de Buenos Aires, as como la eleccin popular de los miembros de la Cmara
alta; dio autonoma a los municipios y en particular a la Ciudad de Buenos
Aires, para la cual convoc a una asamblea que dict su estatuto organizativo.
En el mbito judicial, el texto de la reforma quita a la Corte Suprema de Justicia
el gobierno del Poder Judicial, confirindoselo al Consejo de la Magistratura, a
quien le toca administrar dicho Poder, ejercer funciones disciplinarias sobre los
jueces, realizar concursos para su preseleccin y elaborar ternas de candidatos
para su posterior remisin al Poder Ejecutivo (los jueces de la Corte Suprema
conservan el rgimen anterior de nominacin, salvo una mayor exigencia en la
cantidad de senadores que debe acordarla). Tambin contempl la reforma la
posibilidad de que las provincias creen regiones, un sistema de leyes-convenio
para la coparticipacin de ciertos tributos, etctera.

En trminos generales, la reforma fue, como se dijo, extensa, polmica, no muy

coherente con la fisonoma y los anteriores preceptos de la Constitucin, y en
cierta manera inconclusa, ya que puntos tan vitales como la precisa
conformacin del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento de
los magistrados, la organizacin del Ministerio Pblico, el rgimen de iniciativa
y consultas populares, la regulacin final de los decretos de necesidad y
urgencia, etc., quedaron a merced de leyes de desarrollo constitucional que
debe dictar el Congreso, tarea que ste no ha consumado totalmente.
La amplitud de la reforma y el hecho de haber aprobado la Convencin un texto
ordenado nuevo, con distinta numeracin que el anterior, trajo la duda de si se
estaba ante una reforma o una nueva Constitucin. Algunas de las clusulas
transitorias aprobadas se referan, en efecto, a esta Constitucin como si fuese
una distinta de la anterior. Sin embargo, otras clusulas emplearon la palabra
"reforma", y as fue jurada el 24 de agosto de 1994.
Resta aadir que las objeciones sobre la constitucionalidad del proceso
reformista parecen haberse acallado. La Corte Suprema de Justicia, en
"Polino", desestim (bien que por razones de falta de legitimacin procesal de
los actores) el cuestionamiento sobre el trmite de la ley 24.309 (LL, 1994-C291); y en cuanto al voto en bloque del "paquete" del Pacto de Olivos, la propia
Convencin acept su tratamiento de esa manera.

III. Reforma de la Constitucin de la Provincia de

Mendoza
A. Procedimiento reformador (arts. 219 a 225)
Reforma total o parcial
Art. 219 Esta constitucin podr ser reformada en cualquier tiempo total o
parcialmente en la forma que ella determine.

Etapas
Artculo 220 - Podr promoverse la reforma en cualquiera de las dos Cmaras o por
iniciativa del Poder Ejecutivo, pero la ley que declare la necesidad de la reforma
deber ser sancionada por dos tercios de los miembros que componen cada Cmara y
no podr ser vetada.
Artculo 221 - Declarada por la Legislatura la necesidad de la reforma total o parcial
de la Constitucin, se someter al pueblo para que en la prxima eleccin de
diputados, se vote en todas las secciones electorales en pro o en contra de la
convocatoria de una Convencin Constituyente. Si la mayora de los electores
(sinnimo empadronados) de la Provincia votase afirmativamente, el Poder Ejecutivo
convocar a una Convencin que se compondr de tantos miembros cuantos sean los
que componen la Legislatura. Los convencionales sern elegidos en la misma forma
que los diputados.
Art. 222 - La Convencin se reunir 10 das despus que la Junta Electoral de la
Provincia haya practicado el escrutinio y otorgado el diploma provisorio a los

convencionales electos, a fin de pronunciar el juicio definitivo sobre las elecciones.

Una vez constituida la Convencin proceder a llenar su cometido dentro del trmino
de un ao, vencido el cual caducar su mandato.

Enmienda de un slo artculo

Art. 223 - La necesidad de enmienda o de reforma de un solo artculo de esta
Constitucin, podr ser declarada y sancionada tambin por dos tercios de los
miembros que componen cada Cmara. Una vez dictada la ley que sancione la
enmienda o reforma, se someter al pueblo para que en la prxima eleccin de
diputados se vote en todas las secciones electorales, en pro o en contra de la reforma
sancionada. Si la mayora de los electores de la Provincia votase afirmativamente, la
enmienda quedar aprobada por el pueblo y deber ser promulgada por el Poder
Ejecutivo e incorporada al texto de esta Constitucin.
Art. 224 - Las reformas de la Constitucin, a que se refiere el artculo anterior, no
podr votarse por la Legislatura, sino con un intervalo de un ao por lo menos.
Art. 225 - Para ser convencional se requieren las mismas calidades que para ser
diputado a la Legislatura, no pudiendo ser electo el gobernador de la Provincia. No
podrn ser convencionales ms de 10 ciudadanos naturalizados, y en caso de ser
electo mayor nmero, se eliminarn por sorteo que deber efectuar la Junta Electoral.
Los convencionales gozarn de las mismas inmunidades que los miembros de la
Legislatura.

Unidad 4
I. Supremaca de la Constitucin
La supremaca constitucional es uno de los principios bsicos en que se
asienta el orden constitucional. En su expresin ms generalizada, implica
reconocer a la constitucin como norma fundamental de un Estado, o sea,
adjudicarle la calidad de norma superior.
La constitucin es la ley fundamental del Estado en cuanto representa la base
o cimiento sobre el cual se asienta toda la estructura poltica y jurdica de l; y
es suprema, adems, porque ella est por encima de todas las dems normas
jurdicas que constituyen el ordenamiento del Estado.
Este principio es universalmente reconocido como una de las manifestaciones
imprescindibles para asegurar la libertad y la dignidad del hombre.

A. Antecedentes
El principio de la supremaca constitucional surgi en la poca del
constitucionalismo liberal, es decir, con las primeras constituciones. Esta
afirmacin no impide, desde luego, obviar la bsqueda histrica de diversos
precedentes que han contribuido a delinear esta importante garanta para la
libertad.
En Atenas, durante el llamado "siglo de Pericles" (siglo V a. de C.), tuvo
vigencia una accin, denominada "graph paranomn", por medio de la cual los
ciudadanos atenienses podan actuar como acusadores contra el autor de una
mocin que pretendiera lesionar las leyes fundamentales de la polis. Un
tribunal poda anular la propuesta ilegal, y castigar a su autor con seversimas
penas. Con el tiempo, esta institucin se fue trasformando en un instrumento
protector de los abusos de la autoridad pblica, convirtindose en un escollo
insalvable para modificar las leyes, y tambin en una seria amenaza para la
libertad de palabra, que era uno de los atributos ms importantes de la
democracia ateniense.
Otro antecedente importante -al cual algunos autores le atnbuyen el origen de
la formulacin de la doctrina de la supremaca constitucional- es la sentencia
del juez ingls Edward Coke al fallar, en 1610 en el clebre caso del Dr.
Thomas Bonham. Este mdico , ingls, que ejerca su pro(esin en Londres,
haba sido sancionado con arresto y multa por el Real Colegio de Mdicos, por
no tener autorizacin de ste. Bonham recurri ante el juez Coke, sosteniendo
que la sancin que se le haba aplicado violaba un postulado fundamental del
.common law: precisamente, el que establece que nadie puede ser al mismo
tiempo juez y parte. Basaba su argumentacin en que el destino de una porcin
de la multa que le haba aplicado el Colegio de Mdicos quedaba. en poder de
ste El Colegio, por su lado argument la existencia de disposiciones legales
que lo facultaban para reglamentar el ejercicio profesional y castigar con prisin
y multa las infracciones. El juez Coke le otorg la razn a Bonham, sosteniendo

que en muchos casos el common law, en virtud de sus principios

fundamentales, limitaba las leyes del Parlamento, y stas deban ser
consideradas invlida.
La Constitucin de los Estados Unidos es la que enuncia en forma categrica el
principio, al estatur, en su art. VI, clusula segunda, que "esta Constitucin, las
leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se dicten, y todos los
tratados celebrados o a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos,
sern la ley suprema del pas, y los jueces en cada Estado estarn sujetos a
ella, no obstante cualquier disposicin en contrario contenida en la Constitucin
o en las leyes de cualquier Estado".

B. Jerarqua de las normas

Artculo 31- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema
de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a
ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o
Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859.

Lo que genricamente se denomina "orden jurdico positivo" incluye a todo el

vasto universo de normas y actos jurdicos de un determinado Estado, tanto los
emanados de los rganos del propio Estado, como 'los de los particulares.
Ese orden jurdico no es un conjunto amorfo de normas y actos, juntados de
cualquier manera y al azar. Al contrario, todos esos actos y normas estn
rigurosamente estructurados en un ordenamiento jerrquico, el cual puede
representarse grficamente como una pirmide en la cual estn insertadas las
normas jurdicas en distintos planos, segn su jerarqua. En la cspide de ella
est la Constitucin, la superley que da fundamento y contenido a todas las
restantes.
Debajo de ella se van ubicando, segn su rango, las restantes normas: primero
los tratados, luego las leyes, ms abajo los decretos, las resoluciones, las
sentencias judiciales, los contratos, etc

A medida que se desciende en la jerarqua, la pirmide se ensancha. Esto

significa que la cantidad de las normas de menor jerarqua es cada vez mayor.
Las jerarquas de este orden dependen, por supuesto, de lo que establezca la
norma constitucional de cada Estado, pudiendo haber variaciones importantes
de uno a otro. Sin embargo, en el derecho comparado actual existen ciertos
patrones tpicos que en general, y simplificando mucho la cuestin, permiten
afirmar que existen seis gradaciones bsicas: primero la constitucin. En el
caso argentino se hallan en el mismo nivel los tratados incorporados a ella en
el nuevo art. 75, inc. 22 (antes art. 67, inc. 19), segundo los tratados, tercero
las leyes, cuarto los decretos reglamentarios, en quinto lugar los otros actos
normativos de carcter general y, por ltimo, las sentencias judiciales que son
normas jurdicas individuales.
Si bien los decretos del Poder Ejecutivo no estn mencionados expresamente
en el art. 31 de la Constitucin nacional, ellos tambin se hallan incluidos en la
pirmide. Los decretos reglamentarios y los reglamentos delegados,
inmediatamente debajo de las leyes a las cuales reglamentan o integran, en su
caso (art. 99, inc. 2, y art. 76;)
Por supuesto que esta jerarqua puede variar, como se expres ms arriba.
Adems, se trata de una simplificacin del tema, al solo objeto de clarificar la
exposicin de l.

C. Supremaca del derecho federal.

Dado que la Repblica Argentina es un pas federal las normas de ese nivel:
Constitucin, leyes de la Nacin que se dicten en su consecuencia por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras estn por encima del
ordenamiento local que debe Subordinarse a esa supremaca.
Las leyes nacionales dictadas conforme a la Constitucin, son normas bsicas
de la Nacin, y a ellas deben adecuarse todos los actos gubernamentales, ya
sean de las autoridades nacionales o provinciales.
En el orden jerrquico de la Constitucin, las leyes sancionadas por el
Congreso son inmediatamente posteriores a las disposiciones de la Ley
Fundamental y de los tratados internacionales. A ellas se deben adecuar las
normas provinciales, as como tambin los actos normativos emanados de los
restantes poderes gubernamentales. Pero la validez de esta conclusin est
supeditada a que las leyes nacionales no alteren los principios, garantas y
derechos regulados por la Constitucin, tal como lo establece su art. 28.
Adems, en el caso previsto por el art. 75, inc. 30, el mbito fsico para la
aplicabilidad de las leyes del Congreso se circunscribe al territorio de la Capital
de la Nacin y de los espacios sometidos a la jurisdiccin federal cuando, por
su materia, no estn destinadas a regir en todo el pas.
As, no todas las leyes sancionadas por el Congreso tienen supremaca sobre
las normas provinciales o sobre los actos dictados por los dems poderes
gubernamentales. Esa 'supremaca ser jurdicamente efectiva slo si la

sancin de las leyes nacionales es consecuencia de las atribuciones que, en

forma expresa o implcita, le otorga la Constitucin al Congreso.
Despus de la reforma de 1994, la Constitucin establece expresamente que
los tratados Internacionales disfrutan de una jerarqua superior a la
correspondiente para las leyes nacionales (art. 75, inc. 22). Sin embargo,
consideramos que este principio no es absoluto cuando se trata de acuerdos
internacionales aprobados por simple mayora en las cmaras del Congreso.
Esta situacin plantea un interrogante: puede un tratado internacional,
aprobado por simple mayora, modificar las disposiciones de una ley que, por
imposicin constitucional, slo puede ser sancionada por mayoras especiales?
Entendemos que no, aunque admitimos que se trata de una hiptesis
improbable por los contenidos diferentes que tendran tales normas. Es poco
probable que un tratado regule, en forma directa o indirecta, las materias
citadas en el prrafo anterior.
A pesar de la disposicin del art. 75, inc. 22, la solucin del problema debe ser
efectuada conforme a una interpretacin sistemtica y no meramente literal.
Caso contrario, y a travs de los tratados internacionales, sera viable
reglamentar ciertas instituciones mediante aprobaciones emanadas del
Congreso carentes de las mayoras que exige la Constitucin para dotar de
validez a las leyes locales que las regulan. El consenso especial impuesto por
la Ley Fundamental para regular ciertos ternas podra ser dejado sin efecto
mediante tratados internacionales.
Por tal razn, en todos aquellos casos que la Constitucin exige mayoras
especiales para la validez de los actos del Congreso, ellos no podrn ser
alterados o las materias no podrn ser reguladas mediante tratados
internacionales que no fueron aprobados por el Congreso por mayoras
similares a las impuestas por la Ley Fundamental para la validez de sus actos.

D. La supremaca en la Constitucin Provincial

Supremaca del derecho federal sobre el derecho local (art. 148)
El arto 31 de la Consto nacional establece que sta, las leyes de la Nacin "que
en su consecuencia se dicten" y los tratados son ley suprema de la Nacin "y
las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales".
Por tanto, no toda norma nacional tiene prioridad sobre una provincial, sino slo
aquella ley (o decreto, resolucin, ordenanza, etc.) dictada en consecuencia
con la Constitucin, es decir, dentro de los poderes conferidos por ella al
Estado federal, expresa o implcitamente
El art. 148 de la constitucion de Mendoza dice:
Art. 148 - Los tribunales y jueces deben resolver siempre segn la ley, y en el
ejercicio de sus funciones procedern aplicando la Constitucin, las leyes y

tratados nacionales como ley suprema en todos los casos, y la Constitucin de

la Provincia como ley suprema respecto de las leyes que haya sancionado o
sancionare la Legislatura.
Supremaca de la Constitucin de la Provincia (arts. 148 y 48).
El Art. 148 en su ltima parte establece que "Los tribunales y jueces deben
resolver siempre segn...la Constitucin de la Provincia como ley suprema
respecto de las leyes que haya sancionado o sancionare la Legislatura.";
mientras que el Art. 48 dice "Toda ley, decreto, ordenanza o disposicin
contrarios a las prescripciones de esta Constitucin o que impongan al ejercicio
de las libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones que las
que los mismos artculos permiten, o priven a los habitantes de las garantas
que aseguran, sern inconstitucionales y no podrn ser aplicados por los
jueces. ".
De manera tal que expresamente se consagra que la Constitucin de la
Provincia de Mendoza es la ley suprema de todo el ordenamiento jurdico
provincial.

II. Los tratados internacionales en relacin con la

Constitucin y las leyes nacionales
El art. 31 de la Constitucin califica como ley suprema de la Nacin a los
tratados internacionales, Habr que determinar, en consecuencia, si stos
ocupan el mismo escaln jerrquico que la Constitucin o, al contrario, si se
hallan por encima de sta o subordinados a ella. A esta ltima conclusin
parece llevarnos el art. 27 de nuestra ley fundamental, al estatuir: "El gobierno
federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin". Este criterio
es coherente con el principio de supremaca que implica el reconocimiento de
un poder constituyente y de poderes constituidos. Si se aceptase el criterio
opuesto, habra que concluir que la Constitucin podra ser modificada por los
poderes constituidos, por medio de tratados internacionales, cuando stos as
lo dispusiesen.

A. Jurisprudencia
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacional ha acogido,
en general, este enfoque, conocido con el nombre de dualismo, porque parte
del supuesto del reconocimiento de dos ordenamientos jurdicos: uno interno,
propio de cada Estado, y otro internacional, que deber subordinarse al
primero.
Sin embarg, la propia Corte Suprema ha aceptado, por excepcin, la
aplicacin de la tesis monista, que parte del reconocimiento de un nico
ordenamiento jurdico internacional, al cual queda necesariamente subordinado
el ordenamiento jurdico de cada Estado.

Esta interpretacin fue la que fundament el caso "S.A. Qumica Merck c.

Gobierno de la Nacin", de 1948. Mediante este pronunciamiento judicial, la
Corte legitim la incautacin de los bienes de la empresa alemana Merck, por
considerar que en pocas de guerra no era aplicable el enfoque dualista y
prevaleca el criterio monista.
Ms recientemente, el auge de los procesos de integracin y la trascendencia
que ha adquirido el derecho internacional han contribuido decisivamente a
formular nuevos criterios. As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
expresado, en el caso "Ekmekdjian, Miguel Angel, c. Sofovich, Gerardo, y
otros", de 1992, que "la necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de
Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado
ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la
omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al
incumplimiento del tratado internacional".
Estaba suficientemente claro que a partir de ese momento los tratados
internacionales ostentaban una jerarqua superior a las leyes. Creemos que
ello, en principio, no conmueve al postulado de supremaca constitucional, por
cuanto los tratados internacionales deben estar "en conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin" (art. 27, C.N.).
Esta lnea jurisprudencia! fue ratificada por la Corte Suprema - en los casos
"Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", de
1993, y "Cafs La Virginia S.A.", de 1994 Cueto Ra y Sags entienden que
entre el -caso "Ekmekdjian" y el caso "Fibraca" media una diferencia notoria,
porque en el primero, al referirse la Corte a la supremaca del derecho
internacional por sobre las normas del derecho interno, no excluy a la propia
Constitucin. En cambio, en el caso "Fibraca" seal que ese principio era de
aplicacin una vez respetados en el tratado los principios de derecho pblico
de la Constitucin. Nos permitimos discrepar de tan autorizadas opiniones.
Creemos que en ambos casos la Corte trasmiti idntico mensaje: los tratados
ocupan un rango privilegiado, por encima de las leyes, pero deben
subordinarse a la Constitucin.

B. La delegacin de competencias en rganos supraestatales

Art. 75 Inc. 24: Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y
jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas
dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con
otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros
presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y
slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo.

El fenmeno de integracin supraestatal en diversos niveles, supone una

transformacin de la soberana tal como se la conceba cuando nacieron los

estados nacionales en el siglo XV y que se definan a s mismos con relacin a

la extranjera represen rada por las otras naciones.
La convencin constituyente de 1994 sigui sobre el punto la tendencia
integracionista y sancion -junto al inciso 22 del art. 75 que consagr la
jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos y la supremaca
de todos tos tratados por sobre las leyes- el inciso 24 en el art. 75, acerca del
alcance, caractersticas y requisitos de la integracin. En consecuencia de esta
disposicin, corresponde al Congreso aprobar tratados de integracin que
deleguen competencias-atribuciones- y jurisdiccin en organizaciones
supranacionales. En otras palabras, los tratados de integracin pueden ordenar
la constitucin de parlamentos, consejos y tribunales con capacidad de
decisin y de obligar a los Estados integrantes del acuerdo de integracin, y a
los habitantes de cada uno de ellos, a crear. En suma, derecho comunitario.
De acuerdo al art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema, los tratados -cualquiera que
sea su contenido o materia- slo son jerrquicamente superiores a las leyes.
Por lo tanto aquellos se encuentran por debajo de la Constitucin Nacional del
mismo modo el art. 75, inc. 24, dispone que las normas dictadas en su
consecuencia son superiores a las leyes. Esta clusula tal como est redactada
y en concordancia con el inc. 22 de art. 75, significa que las normas legales y
jurisprudenciales emanadas de los organismos supranacionales en los cuales
se delegan competencias y jurisdiccin, estn por encima de las leyes de orden
interno. Una interpretacin contraria, que restringiera la supremaca por sobre
las leyes slo a los tratados de integracin seria redundante, pues ello ya est
dispuesto en el inc. 22 del art. 75.
Dado que todo e! derecho de la integracin est por debajo de la Constitucin
Nacional, sobre l cabe ejercer control de constitucionalidad en los casos
concretos y, una vez ejercido, si lo cuestionado en su constitucionalidad es el
tratado, la Repblica Argentina debera denunciarlo. Aunque es la solucin
jurdicamente correcta, el criterio adoptado por la Convencin Constituyente de
1994 evidencia que se ha elegido el primer estadio hacia la integracin.
Por otro lado, constituyen condiciones necesarias para la delegacin de
competencias y jurisdiccin en organizaciones supraestatales, la reciprocidad e
igualdad entre los estados firmantes del acuerdo de integracin y el respeto,
por stos, del orden democrtico y los derechos humanos. En consecuencia, la
ruptura del orden constitucional en alguno de !os estados integrados, autoriza a
!a Repblica Argentina a retirarse de la organizacin y denunciar el tratado, o a
.propiciar la salida del Estado infractor del sistema del pacto.
La Constitucin Nacional diferencia el procedimiento de aprobacin de los
tratados de integracin segn se celebren con Estados de Latinoamrica o con
los de otras latitudes. El criterio es discutible, en primer lugar porque no con
todos los pases de Latinoamrica -en el supuesto de que pudiera precisarse
cules lo son- la Repblica Argentina mantiene los mismos lazos en materia
de intercambios culturales y econmicos.

Como quiera que fuese la Constitucin exige para el caso de los tratados de
integracin con estados de Latinoamrica la aprobacin en cada Cmara del
Congreso con la mayora absoluta de la totalidad de sus miembros. Si los
tratados se celebran con estados de otras reas debe efectuarse una doble
votacin. En la primera, la mayora absoluta de los miembros presentes de
cada Cmara deber declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado
Pasados 120 das del acto declarativo, se requerir la aprobacin mediante el
voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara.
Por el caso de denuncia de los tratados de integracin, por las causas que
fuesen, se exige la previa aprobacin de la mayora absoluta de los miembros
de cada una de las cmaras del congreso. Este constituye un requisito
insoslayable (que no se puede esquivar) para que el Poder Ejecutivo, como jefe
del estado, inicie los procedimientos internacionales pertinentes.

C. El derecho comunitario o supranacional

Ordenamiento jurdico que se integra en el sistema jurdico de los Estados
miembros, que se impone a sus rganos jurisdiccionales, que tiene su origen
en una transferencia de competencias de los Estados a favor de la Comunidad
y cuyos destinatarios son tanto los Estados miembros como los particulares.
El Derecho Comunitario constituye un nuevo ordenamiento jurdico que se
diferencia del Derecho Internacional en dos puntos importantes: En primer
lugar, el Derecho Internacional clsico es un derecho de cooperacin, mientras
que el ordenamiento comunitario es un derecho de integracin. Adems, el
Derecho Internacional es bsicamente un derecho de carcter convencional,
mientras que el Derecho Comunitario, aunque tiene su origen en los Tratados
fundacionales, es desarrollado a travs de la actividad normativa de sus
instituciones que ejercen una verdadera potestad legislativa que da lugar al
Derecho Comunitario derivado.
La relacin entre el Derecho Comunitario y los ordenamientos internos de los
Estados miembros se fundamenta esencialmente en tres principios:
El principio de autonoma del Derecho Comunitario es consecuencia de la
transferencia de competencias realizada por los Estados miembros a favor de
la Comunidad y que son ejercidas por las instituciones comunitarias.
El principio de primaca del Derecho Comunitario respecto al derecho interno
de los Estados miembros.
El principio de eficacia directa en el sentido de que se trata de un ordenamiento
cuyos destinatarios no son exclusivamente los Estados miembros sino,
adems, sus nacionales respecto de los que genera derechos y obligaciones.
Adems, es un ordenamiento que debe ser aplicado por los jueces nacionales
que, en cooperacin con el Tribunal de Justicia, se convierten en jueces
comunitarios.

III. Control de constitucionalidad

La supremaca de la Constitucin y los Tratados que comparten ese rango
sobre los dems tratados, leyes, decretos, sentencias y actos emanados de
autoridad o de particulares, tiene que ser garantizada mediante algn sistema
de fiscalizacin dirigido a asegurar que las normas superiores prevalezcan
sobre las normas o actos inferiores del ordenamiento jurdico.
En sentido estricto, el control de constitucionalidad, consiste en cotejar la
norma o acto impugnados con la norma suprema y, en caso de constatar su
incompatibilidad formal o sustancial, desplazar a los primeros, a cuyo efecto se
los declara inconstitucionales. El control de constitucionalidad puede llevarse a
cabo a travs de tres sistemas:

A. Sistemas
a) jurisdiccional: La generalidad de los autores y de las constituciones
modernas se inclinan decisivamente por un sistema judicial de control de
constitucionalidad. Si bien ese control tiene efectos polticos, su contenido
constituye una tarea esencialmente jurdica que incumbe al rgano mejor
capacitado en esa materia.
El control de constitucionalidad no consiste en analizar las bondades o defectos
de una ley, as como tampoco su utilidad o conveniencia, que son funciones
reservadas a los rganos polticos. Consiste, simplemente, en verificar
jurdicamente si media o no oposicin con los principios contenidos en la
Constitucin.
Esto no significa que los rganos polticos del gobierno estn subordinados al
poder judicial, o que ste se encuentre subordinado a los rganos polticos.
Esa subordinacin solamente existe con motivo del ejercicio de atribuciones
propias y exclusivas de alguno de estos poderes, pero no porque alguno de
ellos sea superior en jerarqua. Todos los poderes estn en un plano de
igualdad, pero tambin en un plano de subordinacin cuando se trata de
funciones que la constitucin les asigna exclusivamente.
b) Polticos: El control poltico consiste en asignar a un rgano de naturaleza
poltica, ya sea ordinario o extraordinario, la funcin de velar por la supremaca
de la Constitucin.
Si bien el anlisis de la concordancia entre una norma inferior y otra superior es
una tarea tcnica y esencialmente jurdica, los efectos de una declaracin de
constitucionalidad o inconstitucionalidad son de naturaleza poltica por las
consecuencias que deparan para la conformacin del orden jurdico. Tal
circunstancia avalara la razonabilidad del control poltico.
Los sistemas judiciales de control se subdividen a su vez en difusos (cualquier
juez puede evaluar la constitucionalidad de una norma o acto, este es el
sistema Argentino) o concentrados (centralizado en un "tribunal constitucional"

que opera como rgano extrapoder), segn exista o no pluralidad de rganos

encargados de ejercer la funcin.
c) Mixtos: La frmula de armonizacin puede ser la siguiente: todo juez puede
conocer en litigios de constitucionalidad (rgimen estadounidense), tomando
decisiones con valor para el caso concreto; pero ciertas acciones, que pueden
promover slo determinados sujetos (p.ej., el presidente o el fiscal general), se
diligencian exclusivamente en el tribunal constitucional; y la sentencia de ste
tiene efectos erga omnes. En ciertos casos, determinados fallos de los jueces
del Poder Judicial son revisados por el tribunal constitucional.

IV. Control de Constitucionalidad: Sistema

Argentino
El principio de la supremaca constitucional, que subordina la validez de las
normas jurdicas a su adecuacin formal y sustancial a las disposiciones
contenidas en la ley fundamental, carecera de relevancia prctica si estuviera
desprovisto de alguna tcnica apropiada para hacerlo efectivo frente a un
tratado, una ley, decreto del poder ejecutivo, sentencia judicial, acto
administrativo o actos de los particulares que estn en pugna con la
Constitucin.
No resulta suficiente con proclamar dogmticamente la supremaca de la
Constitucin, sino que adems es necesario establecer algn procedimiento
que permita su instrumentacin y determinar cul ser el rgano que tendr a
su cargo velar por la aplicacin de aquel principio.
El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar, en cada caso
concreto, si una norma jurdica de jerarqua inferior responde a las directivas
resultantes de una norma superior de la cual depende la validez de la primera.
La concordancia de un acto administrativo con el decreto sobre el cual se
sustenta, o del decreto dictado en virtud de las prescripciones contenidas en
una ley, son materias propias del control de constitucionalidad en virtud del
orden jerrquico establecido por la Constitucin.
Si frente a las violaciones constitucionales no existiera algn procedimiento
idneo para restablecer el orden constitucional descalificando el acto lesivo
para la Ley Fundamental, se estara desconociendo la separacin que media
entre el poder constituyente y los poderes constituidos, la divisin de los
poderes constituidos, la distincin entre el poder constituyente originario y
derivado, que son algunas de las tcnicas forjadas por el movimiento
constitucionalista para preservar la libertad y dignidad del ser humano dotando
de seguridad jurdica a las relaciones sociales.
En definitiva, sin un efectivo control de constitucionalidad el ejercicio del poder
se torna autocrtico al estar desprovisto de lmites efectivos para su
desenvolvimiento.

A. Requisitos y caractersticas
En nuestro pas se ha fijado el criterio de control de constitucionalidad judicial, y
difuso. En nuestro pas, el sistema de revisin de constitucionalidad es
complejo, ya que est ejercitado por distintos sujetos. El rgano ms
importante es el Poder Judicial, no por encargo expreso de la Constitucin (ya
que ella nada dice de modo explcito, salvo, despus de 1994, una escueta
referencia al amparo), sino por construccin jurisprudencial y legislativa,
siguiendo las directrices de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
Amrica, principalmente en "Marbury v. Madison".
De todos modos, al decir el arto 116 de la Const. Nacional que el Poder Judicial
de la Nacin debe conocer y decidir "todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitucin", est indicando que debe aplicar su texto e
inaplicar el derecho contrario a ella.
Las notas bsicas del control judicial de constitucionalidad merecen ser
analizadas individualmente.
Es Difuso: Corresponde a todos los jueces, sin distincin de categoras o
jurisdicciones, nacional o provinciales ("Strada", Fallos, 308:490, y "Machicote",
Fallos, 300: 642), aunque de modo particular lo ejerce la Corte Suprema, como
tribunal de garantas constitucionales.
Fundamentalmente Letrado: Ya que habitualmente es ejercido por jueces con
ttulo de abogado; pero en las jurisdicciones donde hay jueces legos, tambin
les compete a ellos.
Permanente: Es decir, ejercido por rganos que tienen continuidad, incluso en
los perodos de feria judicial, en que acta el tribunal correspondiente.
Es reparador: En cuanto normas (no hay en nuestro pas control judicial
preventivo, anterior a la sancin de la ley), pero es mixto -reparador o
preventivo- respecto a hechos y actos.
Sujetos que lo promueven: Dada su amplitud, puede ser articulado por las
partes de un proceso, incluso por cualquier denunciante en la accin de hbeas
corpus (art. 5, ley 23.098). Hay accin popular, tambin, en el amparo
ambiental (ley 25.675).
Vigila normas, actos y omisiones: La revisin de constitucionalidad abarca
normas (generales o individuales) de cualquier tipo (leyes, decretos,
ordenanzas, resoluciones ministeriales, constituciones provinciales y dems
normas locales, etc.) y tambin actos concretos, hechos (de particulares o
estatales) y omisiones, por ejemplo, por medio del amparo.
Es Decisorio, aunque sometido a la Jurisdiccin supranacional: Las
resoluciones judiciales en materia de anlisis de constitucionalidad son
obligatorias. Para cumplirlas, en ciertos casos, la Corte Suprema ha debido
sancionar con apercibimiento al rgano renuente a obedecerlas, invocando
facultades conminatorias. Conviene alertar que despus de la ley 23.054, que

aprob para la Argentina el Pacto de San Jos de Costa Rica, los fallos de la
Corte Suprema pueden ser dejados sin efecto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (art. 67, Pacto), si violan aquella Convencin.
Lo Resuelto se cie al caso concreto, Salvo los fallos de la Corte suprema: El
principio jurisprudencial, en este punto, es que lo decidido en una causa se
aplica slo a ella, sin derogar a la norma reputada inconstitucional, sin afectar
adems a las normas anlogas, ni a normas futuras. Si se declara
inconstitucional una parte de la ley, el resto de ella permanece intacta.
Pese a lo dicho, la Corte Suprema ha extendido el valor de su propia
jurisprudencia, dndole efecto vinculante, aunque condicionado, configurando
as una regla de derecho constitucional consuetudinario.
En ciertos casos argument que los jueces tenan el deber moral de seguir sus
directrices y en otros aleg un deber institucional con una salvedad: los jueces
pueden apartarse del criterio de la Corte Suprema dando fundamentos
suficientes, y siempre que ese alejamiento no signifique desconocimiento
deliberado de la autoridad y prestigio del alto tribunal.
Efectos Retroactivos y Restitutivos: El efecto preciso en el juicio donde se
declara la inconstitucionalidad de una norma, consiste en que el juez debe
resolver la causa como si la norma no existiera ("Gregolinsky y Ca.", Fallos,
202:184). Desde esta perspectiva, el efecto de la declaracin es retroactivo (ex
tune).
Cuando lo que se declara inconstitucional es un acto o hecho, en un caso ser
posible darle al fallo efectos restitutivos (p.ej., si en un amparo se resuelve
concluir con una clausura de un negocio, se proceder a su reapertura).

B. Las cuestiones polticas y el llamado gobierno de los

jueces
La jurisprudencia de nuestros tribunales, siguiendo el criterio de los tribunales
de los Estados. Unidos, excluye del control de constitucionalidad las causas
polticas, por considerar que stas no son judiciables.
No se trata, en el caso, de seguir un mandamiento constitucional especfico,
sino, ms bien, de una autorrestriccin del Poder Judicial que tiene su
fundamento principal en el principio de la divisin y el equilibrio de los poderes,
propio de la forma republicana de gobierno. Se sostiene, siguiendo esta lnea
argumental, que si los jueces y tribunales juzgasen acerca de cuestiones
estrictamente reservadas a los poderes polticos, se distorsionara el reparto
de competencias previsto en la Constitucin, y estaramos ante un sistema de
gobierno de los jueces.
Segn esta doctrina, cada uno de los poderes polticos del Estado (Legislativo
y Ejecutivo) tiene una zona de reserva que no puede ser invadida por el Poder
Judicial. Se trata de decisiones polticas, en las cuales el mrito, la oportunidad
o la conveniencia del acto son sustanciales.

El reconocimiento de las cuestiones polticas como no judiciables tiene, en

nuestro pas, una tradicin ms que centenaria. Se reconoce como uno de los
antecedentes ms relevantes y aejos en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin al caso "Cullen, Joaqun M., c. Llerena,
Baldomero", de 1893. Algunos autores -como Bianchi- refieren que el primer
antecedente lo constituye el caso Procurador fiscal de Santa Fe c. Francisco
Hu" de 1867.
Dentro de esta categora de cuestiones polticas no judiciables la jurisprudencia
de la Corte Suprema, que no ha desarrollado una doctrina sistemtica sobre el
tema, ofrece una amplia y difusa casustica que incluye, entre otras, las
siguientes materias: la declaracin de la intervencin federal; la declaracin del
estado de sitio (respecto de sta se ejerce el control de legitimidad previsto por
el art. 4 de la ley 23.098); la reforma constitucional; la declaracin de la utilidad
pblica en la expropiacin; el proceso de formacin y sancin de las leyes; el
ejercicio de los poderes de guerra, el juicio poltico; el indulto, y la acefala
presidencial. Esta mencin meramente enunciativa, y en varios de los temas
sealados hay importantes excepciones en la doctrina judicial de la Corte.
Sin embargo, la jurisprudencia no nos brinda un concepto claro y unvoco
acerca de qu es una cuestin poltica.
En la doctrina constitucional imperan diversos criterios. As, Bidegain,
Oyhanarte y Bianchi comparten, en general, el criterio amplio seguido por la
Corte. Otros autores se pronuncian por el reconocimiento de las cuestiones
polticas, pero reclaman su delimitacin (Linares Quintana, Haro, Vanossi,
Marienhoff); finalmente, estn quienes tienen una postura fuertemente crtica
respecto de la exclusin de estas causas del control de constitucionalidad (Boffi
Boggero, Bidart Campos, Sags, Zarini,).
En general, quienes se ubican en esta ltima posicin entienden que la
Constitucin nacional es suficientemente clara y concreta, al establecer en el
art. 116 que le corresponde al Poder Judicial "el conocimiento y decisin de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin". "El
adjetivo todas", empleado por el constituyente con relacin a las "causas" ,
significa que ninguna puede ser excluida de su Judiciabilidad ni, por tanto, del
control de constitucionalidad.
Las cuestiones polticas, bajo el pretexto de respetar el mbito de discrecin de
los poderes polticos, crean en favor del Poder Judicial una zona ambigua de
discrecionalidad, que es riesgosa para la seguridad jurdica. La realidad
muestra que la caracterizacin de una causa como poltica sirve, en algunas
oportunidades, para que el Poder Judicial cierre sus puertas a la judiciabilidad;
en otras, para que acelere marcadamente su intervencin, o, al contrario, para
que retrase el pronunciamiento. En estos ltimos casos, claro est, no son
invocadas formalmente las razones polticas, que s se esgrime en el primero.
Desde la perspectiva elevada de los principios y fines que inspiran a la
Constitucin, nos inclinamos por el criterio de la plena judiciabilidad, que

deber estar inexorablemente armonizado con la existencia de jueces

independientes y prudentes. Lo primero, para no convertirse en operadores
polticos de turno; lo segundo, para reconocer que aun aceptando la plena
judiciabilidad de todos los actos, las decisiones polticas gozan de una facultad
de arbitrio que slo debe ser invadida por el Poder Judicial cuando es
manifiestamente irrazonable.
El gobierno de los jueces significa concretamente que el exceso del control
judicial eventualmente puede condecir que toda actividad poltica estatal est
condicionada al criterio judicial. As aconteci en EEUU cuando los 5
integrantes de la corte declaraban inconstitucionales las leyes que por impulso
de Roosevelt sancionaba el congreso.
En 1965, en la causa partido justicialista la corte declar que el gobierno de
los jueces constituye una anomala constitucional y axiolgica, y una gran
desviacin de la justicia que implica la destruccin de la separacin de
poderes, de ah que no coincida con la tradicin republicana el gobierno de los
jueces.

C. Inconstitucionalidad de una reforma de la Constitucin.

Una reforma constitucional, puede ser declarada inconstitucional? Este
problema que nos planteamos ha sido debatido en el campo de la doctrina, y
fue objeto de controversia, especialmente en los Estados Unidos de Amrica,
en donde a la luz. de la jurisprudencia y de la opinin de diversos autores,
ltimamente es apoyada ampliamente la tesis de que es posible declarar la
inconstitucionalidad de una reforma a la Constitucin, si bien hay que tener
presente que la mayora de las cuestiones llevadas ante el alto tribunal de los
Estados Unidos se refieren al procedimiento, y no a su contenido.
Dentro de nuestro sistema institucional corresponde al poder judicial la funcin
de controlar la constitucionalidad de las leyes, convirtindose en el verdadero
guardin de la constitucin.
Debemos encarar el estudio desde dos puntos de vista: a) considerar los
aspectos de forma (procedimiento); y b) el aspecto de fondo (contenido de las
reformas constitucionales)
a) Concretndonos a nuestra Constitucin nacional, en su art. 30 se dispone lo
siguiente; La constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con el
voto de las dos terceras partes, al menos de sus miembros; pero no se
efectuara sino por una convencin convocada al efecto". O sea la reforma
constitucional debe hacerla una convencin. La declaracin del Congreso no
obliga a la Convencin; segn unos autores, los poderes de sta son plenos y
absolutos, en el sentido de que, por ser elegida popularmente, investida por la
soberana nacional, con el mandato especial de resolver sobre la reforma de la
ley fundamental, procede con plena libertad, sin ser de manera alguna trabada
por la declaracin previa del Congreso. Y, en cambio, son limitados, segn
otros, en cuanto ella no puede revisar ms puntos que aquellos comprendidos

en la ley de reforma. La Constitucin es la ley suprema de la Nacin, y, por

consiguiente, a sus prescripciones deben ajustarse necesariamente las normas
inferiores. Las normas constitucionales son preferentemente formales en el
sentido de que primero establecen el procedimiento para la produccin de
normas inferiores; en consecuencia, si estas normas inferiores no han sido
producidas de acuerdo con la forma que seala la superior, carecen de validez.
Con arreglo a lo expuesto, si se introduce una reforma a la constitucin
violando el procedimiento que la constitucin establece, resulta afectada la
validez lgica de la reforma y entonces los jueces podrn declarar
inconstitucional la reforma introducida.
b) Entramos a tratar el aspecto que hemos denominado la cuestin de "fondo"
de una reforma constitucional.
La constitucin ha sido hecha para asegurar la unin y la armona; a tal fin, era
indispensable que ella fuese suprema, y de tal modo, lo establece nuestra
constitucin en su art. 31 cuando dice que es la ley fundamental de la nacin, o
sea que no hay ninguna superior a ella, y por lo tanto, todas las leyes, ya sean
nacionales o provinciales, deben estar de acuerdo y en concordancia con lo
que prescriben sus disposiciones.
Frente a esta norma suprema de la Nacin, si se propicia una reforma y sta
vulnera el fondo, es decir, la esencia de la Constitucin, nos preguntamos:
Puede dicha reforma ser declarada inconstitucional?
Diremos antes de responder, que reformar una Constitucin es modificar o
enmendar la Constitucin vigente. Es esta una facultad extraordinaria pero no
es ilimitada "una facultad de reformar la Constitucin atribuida por una
normacin legal-constitucional significa que una o varias regulaciones legalesconstitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legalesconstitucionales, pero slo bajo el supuesto de que queden garantizadas la
identidad y continuidad de la Constitucin considerada como un todo".
En algunas constituciones se determinan, dentro de su mismo articulado,
limitaciones al contenido de cualquier ulterior reforma. Con ellas no se
presentarla ningn problema, ya que todo se reducirla a la observancia de
normas constitucionales expresas y categricas.
En tales casos, la ley que convoca a la Asamblea Constituyente para
considerar la reforma de esos artculos carecera de validez, pues dicha
reforma no puede encararse por va constitucional, ya que esa misma ley
suprema, de la cual deriva la validez del ordenamiento jurdico inferior, se
encarga de establecer para siempre que determinadas normas no podrn
dictarse. Por ejemplo, en un pasaje del art. 18 de la Constitucin nacional se
dice: "Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas,
toda especie de tormento y los azotes... "; si se propiciara una reforma a dicho
artculo, estableciendo la pena de muerte por causas polticas, dicha reforma
podra ser declarada inconstitucional por el Poder Judicial.

Si una reforma se encuentra en pugna con el ordenamiento legal que la propia

constitucin ha impuesto, con sus principios fundamentales, esa reforma puede
ser declarada inconstitucional por el poder judicial. En caso contrario, o sea, en
el de aceptar esa reforma, estaramos frente a una desnaturalizacin del
ordenamiento legal; ya no podramos hablar de reforma sino de supresin o
destruccin de la Constitucin.
Sintetizando, trascribimos la opinin de Cuelo Ra, que dice: "Es posible
declarar judicialmente la inconstitucionalidad de cualquier reforma
constitucional si para establecerla no se ha seguido el procedimiento
establecido en la Constitucin. Es posible declarar judicialmente la
inconstitucionalidad de una reforma de la Constitucin si el contenido de la
reforma se halla prohibido para siempre por la misma Constitucin que se
pretende reformar", O sea que el defecto de forma en el proceso constituyente
y el defecto de fondo en la materia o contenido de la enmienda afectan de
inconstitucionalidad a la reforma. En el primer caso, la inconstitucionalidad
deriva de no haberse efectuado la revisin con sujecin a las normas
preestablecidas para la habilitacin vlida de la instancia constituyente; en el
segundo, de alterarse aspectos que han quedado sustrados de toda ulterior
modificacin. Pero todo esto queda desvirtuado con la jurisprudencia de la
Corte.
Por si las dudas le agreg lo que dice el resumen de la franja morada
Hay 2 tesis acerca d la posibilidad de declaracin de inconstitucionalidad de
una reforma de la CN:
1-Tesis amplia (Bidart Campos) sostiene: es inconst. La reforma cuando la
misma haya sido sancionada en violacin a aspectos formales establecidos en
la CN modificada y tambin cuando el contenido de la reforma se haya
prohibido en forma expresa por una constitucin enmendada. Asimismo cuando
la reforma viola principios bsicos e inalterables
2-Tesis restringida: es inconst. Cuando en la sancin de la reforma se hubiese
violado el procedimiento establecido por la CN modificada, y cuando el
contenido de la reforma fuera violatorio de una prohibicin expresa de la CN
reformada.
*Leer el caso Fayt.

V. El control judicial en la Provincia de Mendoza

A. Jurisdiccin de la Suprema Corte de Justicia: originaria y
por va de apelacin para entender por inconstitucionalidad
(art. 144 inc. 3). Requisitos.
Art. 144 - La Suprema Corte tendr las siguientes atribuciones y deberes, sin perjuicio
de los dems que determine la ley: 3 - Ejerce jurisdiccin originaria y de apelacin
para conocer y resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes,

decretos, ordenanzas, resoluciones o reglamentos que estatuyan sobre materia regida

por sta Constitucin y se controviertan por parte interesada.

Competencia originaria: Es cuanto, como rganos jurisdiccionales, los altos

cuerpos deben dirimir cierto tipo de cuestiones en forma exclusiva y excluyente
y en nica instancia.
En cuanto conoce y resuelve acerca de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las leyes, decretos o reglamentos que estatuyan sobre
materias regidas por las constitucin provincial y se controvierta por parte
interesada.
Cabe destacar que la mayora de las cortes o tribunales superiores,
interpretado los respectivos dispositivos constitucionales, limitan su
competencia slo a aquellos casos en que se solicita el amparo de un derecho
o garanta reconocido en forma originaria y autnoma por las cartas locales,
quedando excluida de ella los supuestos en que el cuestionamiento se efecta
a la luz de las normas de la constitucin Nacional, en cuyo caso la tarea de
dirimir el conflicto corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por
ser esta su custodio natural.
Competencia de alzada o por va de apelacin: Implica el ejercicio de una
facultad revisora de las sentencias dictadas por los tribunales inferiores y que
llegan a esa mxima sede por medio de los recursos que la constitucin o las
leyes procsales establecen.
Todas las constituciones provinciales (Mendoza entre ellas) regulan esta va
procesal como competencia de grado de las cortes y tribunales superiores
reconoce el mismo fundamento que el supuesto de accin de
inconstitucionalidad, con la nica variante que procede contra sentencias de los
tribunales inferiores en dos supuestos: cuando en el pleito se haya cuestionado
la validez de una ley, decreto o reglamento, bajo la pretensin de ser contrarios
a la constitucin, y la decisin en ltima instancia haya sido por su validez, y
cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la inteligencia de alguna
clusula de la constitucin, y la resolucin de los jueces o tribunales de ltima
instancia haya sido contrario a la validadas del ttulo, derecho garanta o
exencin que se materia del caso y que se funde en dicha clusula.
Art. 48 - Toda ley, decreto, ordenanza o disposicin contrarios a las prescripciones de
esta Constitucin o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos
en ella, otras restricciones que las que los mismos artculos permiten, o priven a los
habitantes de las garantas que aseguran, sern inconstitucionales y no podrn ser
aplicados por los jueces.
Las personas que sufran sus efectos, adems de la accin de nulidad, tendrn
derecho a reclamar las indemnizaciones por los juicios que tal violacin o menoscabo
les cause, contra el empleado o funcionario que los haya autorizado o ejecutado.
Art. 148 - Los tribunales y jueces deben resolver siempre segn la ley, y en el
ejercicio de sus funciones procedern aplicando la Constitucin, las leyes y tratados
nacionales como ley suprema en todos los casos, y la Constitucin de la Provincia

como ley suprema respecto de las leyes que haya sancionado o sancionare la
Legislatura.
Art. 177 - Habr un fiscal de Estado encargado de defender el patrimonio del fisco,
que ser parte legtima en los juicios contenciosoadministrativos y en todos aquellos
en que se afecten intereses del Estado.

Tendr tambin personera para demandar ante la Suprema Corte y dems

tribunales de la Provincia, la nulidad de toda ley, decreto, contrato o resolucin,
contrarios a las prescripciones de esta Constitucin o que en cualquier forma
perjudiquen los intereses fiscales de la Provincia.
Como surge de los artculos anteriores y normativa reglamentaria, en Mendoza
la Inconstitucionalidad de una norma puede ser planteada ante la S.C.J., de
dos maneras: a) de oficio por el Fiscal de Estado (30 das desde su
publicacin) y conlleva su nulidad: b) por el afectado (30 das desde que se le
afectan sus derechos).

Segunda Parte: El Estado

Constitucional Argentino
Unidad 5
I. Forma de gobierno y forma de Estado
Una expresin y una frase del texto constitucional son particularmente
importantes para la hermenutica de est artculo. En efecto, los
constituyentes de 1853 no crearon una forma de gobierno sino que (segn los
miembros informantes de la comisin que redact el proyecto, Gorostiaga y
Gutirrez) la adoptaron tomando la del modelo norteamericano. Pero la
eleccin de ese modelo (representativo, republicano y federal) lo fue conforme
lo establecido por la misma Constitucin.
Esa decisin constituyente de adoptar un sistema de gobierno ya creado pero
otorgndole perfiles propios, ha constituido el fundamento para que la Corte
Suprema Argentina haya interpretado la constitucin a la luz de la
jurisprudencia creada por la Corte Suprema de EE.UU, elaborando al mismo
tiempo, una doctrina propia a partir y en armona con las dems disposiciones
constitucionales.
De ese modo, el gobierno de la repblica democrtica en la Argentina tiene las
notas y caractersticas que emanan de la Constitucin Nacional y el estado
federal est diseado a travs de las relaciones establecidas entre Nacin y
provincias en el texto de la Ley Suprema originara y en las normas
incorporadas por las sucesivas reformas. Por eso, una regla hermenutica
establecida por la Corte Suprema y mantenida a travs de sus diferentes
integraciones, exige que al examinarse el alcance y lmites de las atribuciones
de los poderes establecidos por la Constitucin, se interpreten en armona con
todo el ordenamiento constitucional de modo tal que ninguno de aqullos
resulte anulado por los otros.
Si bien es cierto que, en principio, el art 1 es formalmente una declaracin que
no crea derechos subjetivos para las personas, esta norma ha conformado una
fuente relevante en el desarrollo de los derechos y en el afianzamiento de las
garantas constitucionales, pues ha marcado los lmites del poder en la
reglamentacin de aqullos. As pues, pueden alegarse los principios y notas
de la repblica y las demarcaciones de competencias del federalismo en la
defensa administrativa o judicial de derechos y garantas
Aunque la Constitucin no diferencia la forma de gobierno de la forma de
estado, puede afirmarse que la primera (forma de gobierno) responde a la
pregunta sobre quin ejercita el poder y la segunda (forma de estado) acerca
de cuntos centros territoriales de decisin poltica existen en un estado.

A. Democracia, autocracia y totalitarismos: conceptos y

diferencias
La democracia es el rgimen de libertad poltica. Esta existe cuando el
ciudadano participa en la elaboracin del ordenamiento jurdico al cual
posteriormente quedar sujeto. En los regmenes democrticos, hay una lucha
poltica abierta y franca entre dos o ms partidos polticos. Tambin existen
libertades pblicas.
En la democracia, las diversas funciones propias del poder se hallan
convenientemente distribuidas entre sus diferentes rganos.
La autocracia es el rgimen de la servidumbre poltica; En ella, los sbditos
estn excluidos de participar en la formacin de las normas jurdicas, es una
concentracin de la autoridad, que acapara el desempeo de todas las
funciones de gobierno. Los regmenes autocrticos no ofrecen la posibilidad de
una lucha poltica libre, hay una sola autoridad que es suprema. Existen las
autocracias moderadas y las autocracias totalitarias. En las primeras se acepta
cierta oposicin al rgimen y se admite la posibilidad de cierto disenso, en el
segundo as no se permite oposicin alguna, por lo cual sta slo puede existir
en la clandestinidad.
En sntesis La autocracia se manifiesta como un sistema de concentracin de
poder que carece, consecuentemente, de distribucin. El poder es absoluto;
por tanto, no se ejerce control efectivo sobre l. Se excluye en definitiva, la
participacin de los propios destinatarios del poder.
Loewenstein cita, a manera de ejemplo, tres distintas formas de autocracia: la
monarqua absoluta, el cesarismo plebiscitario y el neopresidencialismo.
La monarqua absoluta se refiere al sistema que tuyo amplia difusin en
Europa, en especial antes del constitucionalismo clsico.
Una muestra clara del cesarismo plebiscitario es el rgimen napolenico. En
este caso, a configuracin autoritaria del poder aparece cubierta por una facha
a democrtica tras la cual se oculta la autoridad.
El neopresidencialismo sera, en este esquema, un refinamiento del anterior,
estructurado sobre bases ms modernas pero igualmente autocrticas. Tiene
toda la apariencia de un estado constitucional, pero todas las instituciones, en
realidad, estn sometidas, en definitiva, al jefe de Estado.
El totalitarismo aspira a algo ms que excluir a los destinatarios del poder
pretende modelar la vida humana sometindola a su propia ideologa, que debe
penetrar profundamente en todas las estructuras sociales. Sus instrumentos
son un fuerte aparato policial y el partido nico. Constituyen ejemplos de
Estados totalitarios, entre otros, el nacional-socialismo alemn, el fascismo
italiano y el comunismo sovitico.

B. Estado de derecho, Estado unitario, Estado federal y

Confederacin. Conceptos y caractersticas.
Estado de Derecho
La concepcin del Estado de Derecho, como forma de manifestacin del poder
estatal opuesta al llamado Estado de Polica, es una creacin doctrinaria
formulada por la Escuela Alemana del Derecho
Constitucional. Toda la actividad estatal se debe adecuar a las normas jurdicas
dictadas por el propio Estado. La obligatoriedad de tales normas no se limita a
los particulares, sino que se extiende al Estado, cuyo desenvolvimiento debe
concretarse en el marco de la ley y nunca fuera de ella.
El propsito perseguido por este enfoque jurdico fue el de dotar de seguridad a
los derechos de los hombres para que ellos no fueran desnaturalizados a
travs de un ejercicio abusivo del poder que, como tal, se opone a la ley.
El Estado de Derecho es la forma poltica de organizacin de la vida social por
la que las autoridades que lo gobiernan estn limitadas estrictamente por un
marco jurdico supremo que aceptan y al que se someten en sus formas y
contenidos. Por lo tanto, toda decisin de sus rganos de gobierno ha de estar
sujeta a procedimientos regulados por ley y guiados por absoluto respeto a los
derechos fundamentales.
Un Estado de derecho es aquel que se rige por un sistema de leyes e
instituciones ordenado en torno de la constitucin, la cual es el fundamento
jurdico de las autoridades y funcionarios, que se someten a las normas de
sta. Cualquier medida o accin debe estar sujeta a una norma jurdica escrita.
A diferencia de lo que sucede ocasionalmente en muchas dictaduras
personales, donde el deseo del dictador es la de una gran medida de acciones
sin que medie una norma jurdica. En un estado de derecho las leyes organizan
y fijan lmites de derechos en que toda accin est sujeta a una norma jurdica
previamente aprobada y de conocimiento pblico (en ese sentido no debe
confundirse un estado de derecho con un estado democrtico, aunque ambas
condiciones suelan darse simultneamente). Esta acepcin de estado de
derecho es la llamada "acepcin dbil" o "formal" del estado de derecho.
Estado de derecho en sentido formal
Un Estado de Derecho es aquel en el que la ley es el instrumento preferente
para guiar la conducta de los ciudadanos. La transparencia, predictibilidad y
generalidad estn implcitas en l. Esto conlleva a que se facilite las
interacciones humanas, permite la prevencin y solucin efectiva, eficiente y
pacfica de los conflictos; y nos ayuda al desarrollo sostenible y a la paz social.
Para un Estado de Derecho efectivo es necesario:

- Que el Derecho sea el principal instrumento de gobierno.

- Que la ley sea capaz de guiar la conducta humana.
- Que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente.
El Estado de Derecho en sentido material
El vnculo a la observacin de las leyes sera intil e ineficaz si no se pudiera
garantizar que las leyes que ellos mismos son los garantes de los derechos
fundamentales. Por lo tanto, los elementos formales del Estado de Derecho se
han desarrollado y ampliado por parte de elementos materiales del Estado, en
particular mediante la adopcin de normas que protegen los derechos
fundamentales.
El Estado de Derecho no es un puro concepto jurdico, sino que se trata de una
figura institucional y que sirve para deslindar las autocracias de las
democracias. Es decir, la organizacin del poder mediante el derecho,
conforme a las pautas basadas en la democracia y el pluralismo, la soberana
popular, la creacin del derecho con intervencin de los administrados, etc.
Adems el estado de derecho, es un estado garantista destinado a preservar la
legalidad y orientado a salvaguardar los derechos subjetivos de las personas.
Estado Unitario
Esta categora constituye la mxima expresin de la centralizacin poltica.
Existe un solo ncleo de autoridad con competencia territorial en todo el mbito
geogrfico del pas. En algunos casos se admite cierta descentralizacin, pero
sta es meramente administrativa, y no poltica.
Este, mediante sus agentes y autoridades locales, delegadas de ese mismo
poder central, y en su mayora; puede contar con un solo aparato legislador;
salvo ciertas excepciones, que legisla para todo el pas; un poder judicial, que
aplica el derecho vigente a todo el territorio del Estado y en cuyo seno se
establece una Corte Suprema de Justicia, la cual tiene jurisdiccin a nivel
nacional; un solo poder ejecutivo, que est conformado por todos los
gobernantes (presidente, gobernadores, alcaldes, etc.); y una sola constitucin
poltica, que rige en todo el territorio y a la cual se hallan sometidas todas las
autoridades y habitantes del Estado. En otras palabras, en el Estado unitario se
da la cudruple unidad: unidad de ordenamiento jurdico (derecho), unidad de
autoridades gubernativas, unidad de gobernados o destinatarios del
ordenamiento jurdico y de las decisiones polticas y unidad de territorio
La mayor parte de los Estados actuales, estn organizados con esta
modalidad. Constituyen ejemplos de Estados unitarios, entre otros, Blgica,
Francia, Suecia, Noruega, Uruguay, Chile y Per.
Estado Federal
La federacin es la forma ms difundida de descentralizacin poltica. Tambin
implica la unin de una pluralidad de Estados que se realiza por medio de una

constitucin. Los Estados son autnomos pero carecen de soberana la cual

recae nicamente en el Estado federal. Tampoco ejercen los Estados
miembros los derechos de nulificacion y de secesin, que resultan
inadmisibles.
Las federaciones normalmente exhiben una estructura administrativa en la que
dos niveles de gobierno ejercen sus facultades sobre una sola jurisdiccin,
quedando algunas atribuciones reservadas al gobierno federal, otras a los
gobiernos locales, y un tercer grupo de ellas que pueden ser concurrentes.
Pueden darse excepciones en las cuales algunas partes de la federacin
quedan bajo control directo del gobierno federal,
Su origen histrico se ubica en la Constitucin de los Estados Unidos de 1787.
En la actualidad existen diversas variantes de Estados federales. Se puede
citar como ejemplo entre otros, los casos de Suiza, Alemania, Argentina,
Brasil, Mxico, Venezuela, Canad y Australia.
Confederacin
La confederacin es la unin de Estados independientes, basada en un pacto o
tratado, con el propsito de defender exteriormente sus intereses y mantener
en su interior la paz. Supone el mximo grado de descentralizacin poltica.
Los Estados miembros conservan para s el ejercicio de la soberana y pueden
ejercer los derechos de nulificacin y de secesin. El primero de ellos los
autoriza a revisar, y eventualmente censurar las normas jurdicas que dicta el
Estado central. El derecho de secesin implica la posibilidad de que un Estado
miembro pueda separarse del resto de los Estados confederados.
La confederacin, como forma de organizacin de un Estado, constituye en
nuestro tiempo una categora virtualmente inexistente. Es posible, empero,
mencionar algunos ejemplos histricos: la Confederacin de los Estados
Unidos de Norte Amrica entre 1776 y 1787; la Confederacin Suiza, entre
1815 y 1848, y la Confederacin Germnica, entre 1867 y 1871.
En sentido histrico, se puede observar que la confederacin suele presentarse
como una etapa preliminar de la conformacin de un Estado Federal.

II. rganos y formas de gobierno

A. Presidencialismo
El presidencialismo concentra la funcin ejecutiva en un rgano independiente
del legislativo y judicial. Puede ser puro o atenuado. Tambin unipersonal o
colegiado.
En el presidencialismo puro, el titular del rgano ejecutivo carece, virtualmente,
de controles internos o intrargano. A igual que en el presidencialismo
atenuado y mixto existe una clara separacin entre los tres rganos del
gobierno, aunque ella es ms intensa en algunos sistemas polticos, tal como
acontece en los Estados Unidos.

Los ministros o secretarios de Estado, son simples colaboradores o consejeros

del rgano presidencial ejercido por una persona que es elegida, directa o
indirectamente, por los ciudadanos.
Es atenuado cuando, si bien el rgano ejecutivo es unipersonal en cuanto a su
titularidad, los ministros disponen de medios constitucionales para controlar la
actuacin del presidente mediante el refrendo y legalizacin de sus actos. Se
gesta, de tal manera, un control intrargano que tiene ms relevancia poltica
que jurdica, pese a estar previsto en los textos constitucionales. Ello obedece
a que, tanto el nombramiento como la remocin discrecional de los ministros es
potestad exclusiva del presidente.
El presidencialismo puro y atenuado encuentra su origen en la Constitucin de
los Estados Unidos. Es notorio el xito que tuvo ese sistema en dicho pas,
como tambin en la generalidad de los Estados latinoamericanos para
consolidar la unidad nacional y su organizacin estatal. Ello obedeci a razones
histricas y al rechazo de las estructuras monrquicas imperantes .en Europa.
Las diferencias fundamentales que existen entre un sistema presidencialista y
el parlamentario, son las, siguientes:
1. En los sistemas parlamentarios, la separacin de las funciones del gobierno
es mucho ms tenue que en los regmenes presidencialistas, y existe una real
preeminencia del parlamento sobre el rgano ejecutivo cuya intensidad es
variable (1840). En cambio, en los sistemas presidencialistas, el equilibrio e
independencia entre los rganos gubernamentales es mucho ms clara e
intensa.
2. En los sistemas parlamentarios la constitucin y subsistencia del titular del
rgano ejecutivo dependen de la voluntad del parlamento. A travs del voto de
censura o la negativa del voto de confianza, la continuidad del titular del rgano
ejecutivo est condicionada a la conformidad del parlamento. En los sistemas
presidencialistas, la continuidad en su cargo por parte del presidente no puede
ser alterada por el rgano legislativo, salvo a travs del mecanismo del juicio
poltico cuyo contenido es mucho ms especfico y limitado que el del voto de
confianza o censura.
3. En los sistemas parlamentarios, como regla general, el gabinete que con su
titular ejerce la funcin ejecutiva del gobierno est integrado con miembros del
parlamento. En los sistemas presidencialistas los integrantes del rgano
legislativo no pueden ser designados para ejercer cargos ejecutivos del
gobierno en forma simultnea.
4. El gabinete, que est integrado por el primer ministro y sus ministros, es una
proyeccin del parlamento frente al cual responde polticamente en forma
solidaria, aspecto este ltimo que no se presenta en el presidencialismo (1841).
5. En los sistemas parlamentarios el rgano ejecutivo no es unipersonal. Junto
al primer ministro, que reviste el carcter de jefe de gobierno, comparte el
ejercicio de la funcin ejecutiva un jefe de Estado polticamente irresponsable

con el ttulo de presidente, en los regmenes republicanos, o de rey en los

regmenes monrquicos. Por su parte, en los sistemas presidencialistas, el
rgano ejecutivo es unipersonal.
6. En los sistemas parlamentarios el jefe de Estado puede disolver el
parlamento, mientras que en los sistemas presidencialistas el grado de
separacin existente entre los rganos del gobierno priva al presidente de una
facultad similar frente al rgano legislativo.
7. En los sistemas parlamentarios, el primer ministro es designado por el jefe
de Estado a propuesta del parlamento, o bien en forma directa por el propio
parlamento. A su vez, el jefe de Estado en los regmenes parlamentarios
republicanos, tambin es designado generalmente por el parlamento, cuyos
componentes son los nicos que revisten un mandato conferido por eleccin
popular. En cambio, en los sistemas presidencialistas, el titular del rgano
ejecutivo es elegido, en forma directa o indirecta, por los ciudadanos y
permanece en el ejercicio de su cargo con prescindencia de la confianza que
pueda merecer del rgano legislativo.

B. Rgimen Parlamentario
En los sistemas parlamentarios existe una dependencia poltica e institucional
del rgano ejecutivo frente al parlamento, que debilita la ntida separacin de
las funciones del gobierno tal como se presenta en el presidencialismo. En
cierto modo, el rgano ejecutivo es simplemente una proyeccin del parlamento
sobre la funcin ejecutiva.
La titularidad del rgano ejecutivo reside en dos personas, cuyas funciones no
se superponen porque estn claramente separadas. El jefe de Estado es el rey,
en las monarquas parlamentarias, o el presidente en las repblicas
parlamentarias. Este ltimo, es normalmente designado por el parlamento. El
jefe de Estado tiene funciones protocolares, representa externamente al
Estado, disuelve al parlamento a pedido del jefe de gabinete y nombra
formalmente a este ltimo en la persona que lidera al partido poltico que tiene
mayor nmero de miembros en el parlamento, o al candidato propuesto por un
acuerdo concertado por los partidos polticos mayoritarios.
En cambio, el ejercicio del grueso de las funciones polticas y administrativas
del rgano ejecutivo corresponden al jefe de gabinete. Tanto l, como los
ministros que designa para integrar el gabinete, fueron previamente elegidos
miembros del parlamento. La duracin de su mandato coincide, en principio,
con la de los parlamentarios.
Pero, con la totalidad del gabinete, debe renunciar a su cargo si su actuacin
merece un voto de censura del parlamento o si, al requerir un voto de confianza
del mismo, no le es concedido.

C. Colegiado
El gobierno es un rgano colectivo, un directorio de carcter ejecutivo sin que
la asamblea federal (PL) pueda obligar a renunciar al consejo federal y a
ninguno de sus miembros por medio de un voto de censura diferente al
gobierno de asamblea. El control poltico lo ejerce el electorado.

D. Asamblea
El gobierno de asamblea consiste en concentrar el ejercicio de todas las
funciones gubernamentales, o al menos la legislativa y ejecutiva, en un rgano
multitudinario cuyos miembros son elegidos por los ciudadanos. No es una
forma de democracia directa o semidirecta, porque el pueblo no participa en la
adopcin de decisiones polticas, sino que lo hace a travs de sus
representantes.
Mientras que en los sistemas parlamentarios resulta tenue la separacin que
existe entre los rganos legislativo y ejecutivo, en los gobiernos de asamblea
esa separacin no existe.
Al desnaturalizar la esencia de la doctrina que impone la distribucin de las
funciones del gobierno entre diversos rganos, es un sistema que
inevitablemente conduce al absolutismo.

E. El ejecutivo y el Parlamento en la actualidad

Al crear el rgano encargado de ejercer la funcin ejecutiva del gobierno, los
constituyentes acudieron a su fuente ms importante que es la Constitucin de
los Estados Unidos de Amrica. Fue ella la que, por primera vez en la historia
constitucional, estableci la forma presidencial para organizar el rgano
ejecutivo de una manera distinta a la resultante del parlamentarismo y del
ejecutivo colegiado.
Sin embargo, tambin gravit sobre los constituyentes de 1853160 el
pensamiento de Alberdi que, para consolidar la unidad nacional y evitar la
reiteracin de los conflictos internos que asolaron el pas durante casi
cincuenta aos, propici la creacin de un Poder Ejecutivo vigoroso que tuviera
mayor gravitacin poltica que el organizado por la Constitucin de los Estados
Unidos (1845). Destacaba que el Poder Ejecutivo deba tener todas las
facultades que hacen necesarios los antecedentes y condiciones del pas, y la
grandeza del fin para el que es instituido. Pero es indudable que el modelo al
cual acudi Alberdi fue la Constitucin estadounidense.
La creacin de un rgano ejecutivo unipersonal respondi a las tradiciones y
necesidades del pas. Los antecedentes ms remotos que forjaron esas
tradiciones se expresaron en la poca colonial. Los adelantados, capitanes
generales, gobernadores y virreyes ejercieron las funciones ejecutivas del
gobierno colonial sujetas al control de organismos colegiados locales o
residentes en Espaa.

El constante aumento del volumen de los asuntos que competen al gobierno, y

su complejidad, ha sido paralelo con el crecimiento de las funciones del rgano
ejecutivo y de su importancia. El Presidente se ha convertido en el foco de la
responsabilidad gubernamental y en el artfice principal del proceso de
adopcin de las decisiones polticas. Su gravitacin es tal que las miradas de
los gobernados estn concentradas sobre su persona, y los perodos
gubernamentales se identifican con ella hacindola responsable de los xitos y
fracasos de la gestin particular y global del gobierno.
Si bien el rol fundamental que desempea el Presidente determina un aumento
considerable de su influencia, de igual modo se acrecientan sus actividades
indispensables para dar cumplimiento a su misin poltica. Aumenta la
influencia presidencial y, junto a ella, crece el volumen y complejidad de sus
funciones. El nmero cada vez mayor de decisiones fundamentales que es
preciso adoptar, para ofrecer una respuesta inmediata y satisfactoria al
creciente dinamismo de la vida social, han impuesto al Presidente cargas sin
precedentes como centro vital de las acciones y decisiones de todo el gobierno.
De un modo u otro, hoy da el Presidente es el principal artfice del destino de
la Nacin al armonizar, coordinar y controlar el vasto conglomerado del
gobierno.
La incorporacin de la figura del jefe de gabinete con la reforma de 1994 (art.
100), en modo alguno significa que se hubiera abandonado la tradicional
organizacin presidencialista. Es as que el art. 87 de la Constitucin dispone
claramente que "El Poder Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un
ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin Argentina". Por otra parte, la
gravitacin del Jefe de Gabinete como mecanismo de control presidencial, ha
sido inexistente hasta la actualidad.

III. Rgimen Constitucional Argentino

A. Caractersticas
Nuestro sistema constitucional en su art. 1 adopta para si el sistema
"Representativo, Republicano y Federal, hay una unidad lgica jurdica, los 3
sistemas estn juntos. No hay prevalencia ni orden entre ellos.

B. La forma de gobierno representativa, republicana y federal

adoptada (arts. 1, 22 y 33 C.N.)
El art. 1 de la Const. Nacional dice "La Nacin Argentina adopta para su
gobierno la forma representativa republicana federal, segn la establece la
presente Constitucin.
La forma Representativa
El art. 1 declara adoptada la forma "representativa... segn lo establece la
presente Constitucin". El art. 22 aade: "El pueblo no delibera ni gobierna,
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta

Constitucin. Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los

derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin".
Conforme a ese rgido esquema inicial de 1853-1960, el pueblo no resultaba
rgano de gobierno, sino solamente rgano de designacin o de eleccin (no
adoptaba pronunciamientos en nombre del Estado; no decida sobre leyes, paz,
guerra, planes econmicos, etctera).
El sistema, pues, era bsicamente representativo y muy escasamente
participativo, ya que la intervencin popular en los negocios pblicos se
limitaba a elegir a los electores de presidente y a los diputados. A esto se suma
que la representacin de estos ltimos es libre, puesto que la Constitucin no
prev ningn mandato imperativo que pueda ligar al representante con el
pueblo representado, o qued derechos al pueblo para revocar el mandato de
los legisladores.
La expresin constitucional de que el pueblo gobierna por medio de sus
representantes puede ser engaosa, en el sentido de que haga suponer que es
el pueblo quien efectivamente se gobierna. En realidad, ste slo elige a
muchos de los que gobiernan, atribucin, por cierto, significativa, pero que no
implica ni nombrar a todos los que gobiernan ni adoptar las decisiones de
gobierno.
Este art hace alusin a la democracia (como gobierno del pueblo).
En el pueblo reside la soberana originaria: los representantes los meros
funcionarios pblicos, mandatarios, ejercen poderes delegados por el pueblo.
El panorama descripto sufri en la reforma de 1994 un vuelco sensible, ya que
se reconoci al pueblo el derecho a proponer leyes (art. 39) e incluso a
aprobarlas (art. 40, prr. l), adems de poder ser consultado por el Congreso o
el presidente (art. 40, prr. 2;). Y se acentu la participacin popular en la
integracin de los poderes al preverse la eleccin popular de los senadores a
partir del ao 2001 (art. 54 y disposicin transitoria cuarta), y disponerse la
eleccin popular directa del presidente de la Nacin.
La forma republicana
La palabra "repblica" significaba antiguamente Estado. Posteriormente, se la
contrapone a monarqua (gobierno de uno solo). Por tal razn, Montesquieu
distingue dos tipos de repblicas: las aristocrticas, donde gobiernan varios,
pero no la mayora, y las democrticas, donde el poder reside en la mayora del
pueblo.
Actualmente algunos Estados se presentan como repblicas democrticas y
populares (p.ej., art. 1, Consto de China). Son -generalmente- naciones que
aspiran a eliminar la divisin de la sociedad en clases y erigir un sistema
poltico-econmico de tipo socialista.
Qu tipo de repblica patrocina el art. 1 de la Const. Nacional? Una primera
lectura indica que postula una repblica democrtica, ya que es el pueblo el

que elige a los diputados (art. 45), senadores (art. 54) y al presidente (art. 94),
como al vicepresidente. Tambin postulan un sistema democrtico,
expresamente, los arts. 36, 38 y 75, incs. 19 y 24. Asimismo, hay derechos
constitucionales que emanan "de la soberana del pueblo" (art. 33).
El marco ideolgico de la repblica del art. 1 es mltiple: tiene bases liberales
y cristianas, y a partir de la reforma de 1957, las de un Estado social de
derecho ( 272). Rechaza posturas totalitarias de cualquier signo, al reconocer
los derechos naturales de los hombres y de las sociedades (art. 33;); y en lo
econmico, descarta un esquema bsicamente colectivista (art. 17). Requiere a
gobernantes y gobernados una virtud republicana, al erigir a la moral pblica
como valor constitucional (art. 19).
Caractersticas de la repblica en el marco de la Constitucin
El art. 1 idea una repblica "segn lo establece la presente Constitucin".
Aparte de lo ya indicado en cuanto a su filiacin ideolgica, hay ciertas notas
estructurales que emergen del texto constitucional y que veremos a
continuacin.
a) Periodicidad en el desempeo de los cargos pblicos fundamentales: Cabe
mencionar, con respecto a los poderes Ejecutivo y Legislativo, que quienes los
ocupan actan por perodos determinados, es decir que una de sus
caractersticas consiste en la periodicidad en la renovacin de los cargos. No
as para los jueces (Poder Judicial), que son vitalicios, mientras conserven su
buena conducta (art. 110, Const. nacional). El art. 99, inc. 4, que estableci en
1994 un tope de edad, fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema.
b) Responsabilidad de los gobernantes: Ello se evala mediante tres
mecanismos clave: el juicio poltico al presidente, vicepresidente, ministros y
jueces de la Corte Suprema (arts. 53, 59 y 60); la correccin o remocin de los
legisladores, por decisin de cada cmara (art. 66); y el jurado de
enjuiciamiento, para los jueces federales inferiores a la Corte (art. 115). Sin
embargo, los dos primeros dispositivos han funcionado con muy escaso xito,
ya que ningn presidente, vicepresidente o ministro fue siquiera acusado por la
Cmara de Diputados, por mal desempeo en su cargo, en toda la historia
argentina, y ningn diputado o senador, por ejemplo, ha sido removido por no
concurrir habitualmente a las sesiones de las cmaras, o por no presentar
proyectos legislativos durante su mandato.
c) Publicidad de los actos de gobierno: Es un presupuesto indispensable para
efectivizar el principio de responsabilidad. No obstante, existen en la Argentina
ms de un centenar de leyes secretas, y miles de decretos secretos, ignorados
incluso por el Poder Judicial; a partir del dictado de la ley 26.134 se orden su
publicacin.
d) Igualdad ante la ley: Pese a ello, la Constitucin inicial de 1853-1960 (art.
16) no program ningn sistema de igualdad real de condiciones, o de igualdad
real de oportunidades, limitndose a enunciar una igualdad puramente formal.
Obviamente, las desigualdades econmicas y culturales hacen disminuir -y

algunas veces impiden- el efectivo ejercicio de ciertos derechos

constitucionales, civiles y polticos, para quienes se hallen en inferioridad de
condiciones.
Pero es cierto que la reforma constitucional de 1994 cambi ese panorama,
previendo precisamente acciones positivas para asegurar una igualdad real de
oportunidades, en materia del ejercicio de derechos polticos, para varones y
mujeres (art. 37), o respecto de personas vulnerables, como mujeres, nios,
ancianos y discapacitados (art. 75, inc. 23).
e) Divisin de los poderes: La Constitucin disea tres poderes: el Legislativo
(art. 44) a cargo de dos cmaras, la de Diputados y la de Senadores; el
Ejecutivo, desempeado por un presidente (art. 87), y el Judicial, a cargo de los
jueces de la Nacin (art. 108).
La reforma de 1994 incluy una cuarta seccin en el esquema de los poderes,
dedicada al Ministerio Pblico (fiscales y defensores). Aparentemente, ste
tiene fisonoma de "cuarto poder", aunque en rigor de verdad es un rgano
extrapoder, esto es, una nueva figura institucional, con importantes
atribuciones, aunque no equiparable a uno de los tres poderes clsicos.
La independencia funcional de estos poderes es relativa. Si un partido poltico
domina en el Poder Ejecutivo y es mayora en ambas cmaras, la efectiva
divisin de poderes puede entrar seriamente en crisis (p.ej., por falta de control
del Poder Legislativo en cuanto a los actos del presidente) mxime cuando el
presidente, con acuerdo del Senado, nombra a los jueces de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, y el Congreso mediante el juicio poltico, est
habilitado para remover a tales magistrados, o para aumentar discrecional e
ilimitadamente su nmero (art. 108).
La Corte Suprema ha dicho que el principio de divisin de los poderes debe
complementarse con el de equilibrio de esos mismos poderes ("Recchia de
Sedrn", Fallos, 305:504).
Repblica y Soberana del Pueblo
El art. 33 de la Const. Nacional incluye dos conceptos que deben conciliarse:
soberana del pueblo y forma republicana de gobierno. La expresin "soberana
popular" aparece igualmente en el art. 37.
La expresin soberana del pueblo puede dar a entender que ste se encuentra
habilitado para adoptar la forma de gobierno que desee (incluso una totalitaria),
reconocer los derechos personales que quiera admitir y, en sntesis, hacer lo
que le plazca.
Tal interpretacin del art. 33 de la Const. Nacional es errnea. Primero, porque
el pueblo, como cuerpo electoral, elige a legisladores y al presidente o
vicepresidente, pero -como establece la ley 23.298- nicamente puede hacerlo
entre los candidatos que presenten los partidos polticos.

Tambin nombra, por derecho consuetudinario, a los miembros de la asamblea

constituyente, aunque son stos, y no el pueblo, quienes elaboran la reforma
constitucional, segn el art. 30 de la Const. Nacional.
Por otro lado, el art. 33 de la Consto nacional (segn su fuente histrica, la
reforma constitucional de 1860) reconoce derechos naturales de los hombres y
de las sociedades, previos y superiores a cualquier constitucin positiva, y que
ninguna puede desconocer, de tal modo que una reforma constitucional aunque tuviera apoyo social- que intentase defenestrarlos, resultara
inconstitucional y jurdicamente ilegtima, al ir contra preceptos de derecho
natural.
Adems, debe tenerse presente que el intrprete final de la Constitucin y del
derecho argentino (y quien, define y dirime los conflictos constitucionales y
determina -de haber juicio- las cuotas de poder en el Estado, y entre el Estado
y los particulares) es el Poder Judicial y, en particular, la Corte Suprema, pero
no el pueblo.
En resumen, tcnicamente hablando, el pueblo no es soberano (en un sentido
literal y absoluto) dentro del esquema constitucional de 1853-1860, salvo que
por soberana popular se entienda que tiene los siguientes derechos
fundamentales: a) residencia en l del poder constituyente, recibido de Dios
("fuente de toda razn y justicia", segn el Prembulo); b) con derecho de
adoptar y cambiar la forma de gobierno que repute mejor, en funcin del bien
comn; c) con la obvia facultad de designar a parte de sus gobernantes, y d)
con la atribucin de reglar las relaciones entre las personas y el Estado, pero
sin desconocer los derechos naturales de los hombres y de las sociedades.
La Forma Federal
Partiendo del supuesto de que "las constituciones deben ser adecuadas al pas
que las recibe", Alberdi propuso en su proyecto de constitucin un sistema
mixto (inevitable, aada) que "abrace y concilie las libertades de cada
provincia y las prerrogativas de toda la Nacin". La tesis de la fusin entre las
formas de unidad y federacin perfila el rgimen que la Constitucin nacional
llama "federal" en su art. 1.
En concreto, la Constitucin disea un Estado intermedio (como tambin lo
rotul Alberdi) entre una federacin y un pas unitario, con un "Gobierno
federal" (as lo llama, p.ej., en los arts. 2 y 4), Y "gobiernos de provincia"
(como los denomina en el Ttulo Segundo de la Segunda Parte). El Gobierno
federal y los de provincias forman en su conjunto las "autoridades de la
Nacin", segn la terminologa empleada como ttulo de la Segunda Parte de la
Constitucin nacional.
Por esa estructura semifederal, o mixta, las provincias son autnomas, en el
sentido de que eligen sus propias autoridades (art. 122), dictan sus
constituciones locales, bajo ciertos recaudos (art. 6), y cuentan con una
Cmara en el Congreso nacional (el Senado), formado por los senadores de
las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires (art. 54).

Esto ltimo importa, tericamente, la participacin de la voluntad provincial en

la elaboracin del derecho nacional, en la designacin de algunas autoridades
federales, como jueces, militares superiores y embajadores (art. 99, incs. 4, 7
Y 13) Y en la adopcin de ciertas decisiones polticas (p.ej., en la declaracin
del estado de sitio por ataque exterior, que pronuncia el presidente con acuerdo
del Senado -art. 99, inc. 16, Const. nacional-).
Las ecuaciones de poder entre el Gobierno federal y los provinciales se
concretan, adems, con un reparto de competencias: poderes exclusivos de la
Nacin, exclusivos de las provincias, poderes concurrentes, poderes prohibidos
para la Nacin y prohibidos para las provincias. Los poderes no otorgados por
la Constitucin de la Nacin, pertenecen a las provincias (art. 121).
La Corte Suprema ha calificado a la federacin argentina como una "unin
indestructible de provincias indestructibles" ("Bressani", Fallos, 178:9), tesis
que, sin embargo, no es absoluta). Tambin ha dicho que la Constitucin
abraza el ideal federalista con idntico fervor que el republicano ("Montes de
Oca", Fallos, 315:2780) y que, por ende, este ltimo, es de "unidad en la
diversidad".
Repliegue del federalismo argentino
El sistema federal originariamente planeado por la Constitucin de 1853-1860
ha sufrido grandes desequilibrios, en favor del Gobierno federal y en desmedro
de los provinciales. Tal mutacin, tiene varias causas.
a) Una evolucin natural, comn a muchas federaciones, por la cual el poder
tiende a concentrarse en las autoridades centrales.
b) La falta de vocacin federalista de la dirigencia poltica, que ha transformado
a los senadores de representantes de las provincias en representantes de los
partidos a los que pertenecen.
c) La existencia de grandes partidos nacionales, que han impuesto sus
directivas tanto a legisladores federales cuanto a gobernadores y legisladores
provinciales.
d) El cesarismo presidencial.
e) Un uso arbitrario de las intervenciones federales.
f) La vigencia en todo el pas, durante lapsos prolongados (un cuarto del siglo
xx), de gobiernos de facto que adoptaron una estructura unitaria de gobierno.

IV. Rgimen constitucional de la Provincia de

Mendoza
A. Autonoma (art. 1)
Artculo 1 - La Provincia de Mendoza es parte integrante e inseparable de la Nacin
Argentina y la Constitucin Nacional es su Ley Suprema.

Su autonoma es de la esencia de su gobierno y lo organiza bajo la forma republicana

representativa, manteniendo en su integridad todos los poderes no conferidos por la
Constitucin Federal al Gobierno de la Nacin.
Sus yacimientos de hidrocarburos lquidos y gaseosos, como as tambin toda otra
fuente natural de energa slida, lquida o gaseosa, situada en subsuelo y suelo,
pertenecen al patrimonio exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado Provincial.
Su explotacin debe ser preservada en beneficio de las generaciones actuales y
futuras

El art. 122 de la Const. Nacional, refirindose a las provincias, indica: "Se dan
sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores,
sus legisladores y dems funcionarios de provincia, sin intervencin del
Gobierno federal".
El art. 123 aade: "Cada provincia dicta su propia Constitucin, conforme a lo
dispuesto por el art. 5".
La Corte Suprema, en diversas sentencias, habl de la soberana absoluta de
las provincias en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nacin.
Tambin sostuvo que los poderes de la soberana se encuentran divididos,
segn la Constitucin, entre el Gobierno nacional y los provinciales; los del
primero "revisten la calidad de supremos y absolutos", en todo el territorio de la
Repblica. En cuanto a los segundos, tienen el mismo carcter, pero se ejercen
nicamente en el permetro de cada provincia. Paralelamente, en otros
pronunciamientos seal que la Constitucin quiso hacer un solo pas para un
solo pueblo, pero no en forma de Nacin centralizada, sino que ha fundado
"una unin indestructible de Estados indestructibles". Tambin sostuvo,
finalmente, que las provincias son "soberanas e independientes entre s", esto
es, "Estados independientes entre s"
Sin embargo, otras sentencias de la Corte Suprema hablan de autonoma
provincial, en lugar de soberana aunque subrayan su condicin de Estados, y
no de meras divisiones administrativas de la Nacin Jurdicamente, las
provincias se perfilan, segn la Corte, como personas de existencia necesaria.

B. Forma de gobierno republicana representativa (arts. 1, 12,

47, 49)
Artculo 12 - El gobierno de la Provincia ser dividido en tres poderes distintos:
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ninguno de stos podr arrogarse, bajo pena
de nulidad, facultades que no le estn deferidas por esta Constitucin, ni
delegar las que le correspondan.
Artculo 47 - La enumeracin y reconocimiento de derechos que contiene esta
Constitucin, no importa denegacin de los dems que se derivan de la forma
republicana de gobierno y de la condicin natural del hombre.
Artculo 49 - La representacin poltica tiene por base la poblacin.

C. Soberana del pueblo (arts. 4, 47, 60, 109, 221, 223)

Artculo 4 - La soberana reside esencialmente en el pueblo, del cual emanan

todos los poderes.
Artculo 60 - La accin para acusar por faltas o delitos definidos en la ley
electoral, ser popular y se podr ejercer hasta dos meses despus de
cometidos aqullos. El procedimiento ser sumario y el juicio deber
substanciarse y fallarse en el trmino de treinta das, a instancia fiscal o de
cualquier ciudadano.
Artculo 109 - El gobernador de la Provincia y sus ministros, el vicegobernador,
los miembros de la Suprema Corte y el procurador de sta, son acusables en
juicio poltico ante la Legislatura por mal desempeo, desorden de conducta,
faltas o delitos en el ejercicio de sus funciones o por crmenes comunes.
Cualquier habitante de la Provincia, en pleno goce de su capacidad civil, puede
presentar su acusacin a los efectos de provocar el enjuiciamiento. Toda
acusacin contra un funcionario sujeto a juicio poltico por la Legislatura,
deber presentarse a la Cmara de Diputados, donde se observarn los
trmites y formalidades siguientes:
1- La acusacin se har por escrito, determinando con toda precisin los
hechos que le sirvan de fundamento.
2- Una vez presentada, la Cmara decidir por votacin nominal y a simple
mayora de votos, si los cargos que aquella contiene importan falta o delito que
d lugar a juicio poltico. Si la decisin es en sentido negativo, la acusacin
quedar de hecho desestimada. Si fuere en sentido afirmativo, pasar a la
comisin a que se refiere el inciso siguiente.
3- En una de sus primeras sesiones ordinarias la Cmara de Diputados
nombrar anualmente, por votacin directa, una comisin encargada de
investigar la verdad de los hechos en que se funden las acusaciones que se
promuevan, quedando a este fin revestida de amplias facultades.
4- El acusado tendr derecho de ser odo por la Comisin de Investigacin, de
interrogar por su intermedio a los testigos y de presentar los documentos de
descargo que tuviere y hacer uso de todos los medios de prueba admitidos por
la ley.
5- La Comisin de Investigacin consignar por escrito todas las declaraciones
y dems pruebas relativas al proceso, el que elevar a la Cmara con un
informe escrito, en que expresar su dictamen fundado, en favor o en contra de
la acusacin. La comisin deber terminar su cometido en el perentorio trmino
de 30 das hbiles.
6- La Cmara decidir si se acepta o no el dictamen de la Comisin de
Investigacin, necesitando para aceptarlo, cuando el dictamen fuese favorable
a la acusacin, el voto de dos tercios de los miembros que la componen. Para
aceptar el dictamen favorable al acusado, bastar la mayora de los miembros
presentes en sesin.

7- Desde el momento en que la Cmara haya aceptado la acusacin contra un

funcionario pblico, ste quedar suspendido en sus funciones.
8- En la misma sesin en que se admite la acusacin, la Cmara nombrar de
su seno, una comisin de tres miembros para que la sostenga ante el Senado,
al cual ser comunicado inmediatamente dicho nombramiento y la acusacin
formulada.
9- El Senado se constituir en Cmara de Justicia y en seguida sealar el
trmino dentro del cual deba el acusado contestar la acusacin, citndosele al
efecto y entregndosele en el acto de la citacin copia de la acusacin y de los
documentos con que haya sido instruida. El acusado podr comparecer por s o
por apoderado y si no compareciese ser juzgado en rebelda. El trmino para
responder a la acusacin no ser menor de 9 das ni mayor de 20.
10- Se leern en sesin pblica tanto la acusacin como la defensa. Luego se
recibir la causa a prueba, fijando previamente el Senado, los hechos a que
debe concretarse y sealando tambin un trmino suficiente para producirla.
11- Vencido el trmino de prueba, el Senado designar un da para or en
sesin pblica a la comisin acusadora y al acusado, sobre el mrito de la
informacin producida. Se garantiza en este juicio la libre defensa y la libre
representacin.
12- Concluida la causa, los senadores discutirn en sesin secreta, el mrito de
la acusacin y la defensa, como asimismo de las pruebas producidas en
relacin a sus fundamentos. Terminada esta discusin, se designar un da
para pronunciar en sesin pblica el veredicto definitivo, lo que se efectuar por
votacin nominal sobre cada cargo, por s o por no.
13- Ningn acusado podra ser declarado culpable sin una mayora de dos
tercios de votos de los miembros del Senado presentes en sesin. Si de la
votacin resultase que no hay nmeros suficientes para condenar al acusado,
se le declarar absuelto. En caso contrario, el Senado proceder a redactar la
sentencia, que no podr tener ms efectos que los determinados en el artculo
165, inciso 10 de esta Constitucin.
14- Declarado absuelto el acusado, quedar ipso facto restablecido en la
posesin del empleo y reintegrado en todos sus derechos con efecto al da de
la suspensin.
15- La duracin del trmite en cada Cmara no exceder de 60 das hbiles, so
pena de quedar sin efecto el juicio.
Artculo 221 - Declarada por la Legislatura la necesidad de la reforma total o
parcial de la Constitucin, se someter al pueblo para que en la prxima
eleccin de diputados, se vote en todas las secciones electorales en pro o en
contra de la convocatoria de una Convencin Constituyente. Si la mayora de
los electores de la Provincia votase afirmativamente, el Poder Ejecutivo
convocar a una Convencin que se compondr de tantos miembros cuantos

sean los que componen la Legislatura. Los convencionales sern elegidos en la

misma forma que los diputados.
Artculo 223 - La necesidad de enmienda o de reforma de un solo artculo de
esta Constitucin, podr ser declarada y sancionada tambin por dos tercios de
los miembros que componen cada Cmara. Una vez dictada la ley que
sancione la enmienda o reforma, se someter al pueblo para que en la prxima
eleccin de diputados se vote en todas las secciones electorales, en pro o en
contra de la reforma sancionada. Si la mayora de los electores de la Provincia
votase afirmativamente, la enmienda quedar aprobada por el pueblo y deber
ser promulgada por el Poder Ejecutivo e incorporada al texto de esta
Constitucin.

D. Elementos: territorio (arts. 1, 3).

Artculo 1 - La Provincia de Mendoza es parte integrante e inseparable de la
Nacin Argentina y la Constitucin Nacional es su Ley Suprema.
Su autonoma es de la esencia de su gobierno y lo organiza bajo la forma
republicana representativa, manteniendo en su integridad todos los poderes no
conferidos por la Constitucin Federal al Gobierno de la Nacin.
Sus yacimientos de hidrocarburos lquidos y gaseosos, como as tambin toda
otra fuente natural de energa slida, lquida o gaseosa, situada en subsuelo y
suelo, pertenecen al patrimonio exclusivo, inalienable e imprescriptible del
Estado Provincial. Su explotacin debe ser preservada en beneficio de las
generaciones actuales y futuras
Art. 3 - Toda ley que modifique la jurisdiccin pblica actual de la Provincia,
sobre parte de su territorio, ya sea por cesin, anexin o de cualquier otra
manera, deber ser sancionada por dos tercios de votos del nmero de
miembros que componen cada Cmara.

E. Extranjeros (art. 31).

Art. 31 - Los extranjeros gozarn en el territorio de la Provincia, de todos los
derechos civiles del ciudadano y de los que la Constitucin y las leyes les
acuerden.

Unidad 6
I. Derechos polticos
A. Concepto
La categora de los derechos polticos no puede definirse solamente por la
finalidad que persiguen, porque muchos derechos clsicamente considerados
civiles son susceptibles de ejercerse con fines polticos, y no por eso se
convierten en derechos polticos. (As, el derecho de reunin y el de peticin a
las autoridades, la libertad de expresin e informacin, se usan con finalidad
poltica en una campaa preelectoral por ejemplo
Por eso pensamos que los derechos polticos son tales cuando, nicamente:
a) se titularizan en sujetos que son: ciudadanos o siendo extranjeros, reciben
excepcionalmente esa titularidad en virtud de norma expresa o entidades
polticas reconocidas como tales por ej: los partidos
b) no tienen ni pueden tener otra finalidad que la poltica. De este modo, el
rea de los derechos polticos se estrecha, pero adquiere una caracterizacin
bien concisa, que los diferencia de los derechos civiles.

B. Nacionalidad, ciudadana y Naturalizacin

Nacionalidad
La nacionalidad, desde un punto de vista sociolgico tradicional, es la relacin
social en virtud de la cual los integrantes de una poblacin se identifican como
parte de un grupo social comn y est determinada por la unidad de lenguaje,
la comunidad de costumbres y tradiciones, un destino e intereses comunes.
Sin embargo, la nacionalidad de la que se ocupa el derecho constitucional es
una nocin jurdico-poltica dispuesta por cada ordenamiento jurdico, que
puede o no coincidir con el concepto sociolgico. Desde esta perspectiva, los
Estados adoptan criterios diversos respectos a quines deben ser
considerados jurdicamente como nacionales: los pases de inmigracin -como
la Argentina- utilizan el principio del ius sol (la nacionalidad la determina el
lugar de nacimiento); los pases de emigracin utilizan el ius soli y el ius
sanguinis (la nacionalidad est determinada por la de los padres).
En sntesis la nacionalidad desde el sentido jurdico-poltico es el vnculo
jurdico de un hombre con el Estado, segn el criterio que este adopta (ius solis
o ius sanginis).
Ciudadana
La ciudadana es la relacin jurdica de los nacionales con el Estado a travs
de la cual ellos intervienen en la formacin del gobierno y participan de la vida
poltica. Al igual que la nacionalidad, la ciudadana tambin es un concepto
jurdico-poltico que atribuye derechos y establece obligaciones. Implica la

aptitud (capacidad) jurdica de sus titulares para ejercer exclusivamente los

derechos polticos (cvicos y electorales).
Sin embargo, para que haya ciudadana no basta poseer derechos polticos:
ellos deben estar referidos a la formacin del gobierno federal por parte de los
nacionales y no de los extranjeros. De este modo se aclara la situacin de los
extranjeros que tienen derechos polticos para elegir y ser elegidos autoridad
provincial y municipal: en tal caso, los extranjeros no son ciudadanos a pesar
de tener derechos electorales (ver su estudio en derechos polticos).
La Constitucin hace uso de la expresin "Ciudadano muchas veces, con
sentidos diversos: "ciudadano de cada provincia", en el art. 8; "ciudadano
nativo" (se supone argentino nacido en el pas), en el art. 89; "ciudadano por
naturalizacin", en el art. 21 (argentino por haber adoptado voluntariamente la
ciudadana argentina, siendo originalmente extranjero); "ciudadano extranjero"
(individuo no argentino), art. 116, y el art. 20 habla de "ciudadano", a secas,
pero parece referirse al habitante argentino.
La palabra ciudadano no tiene, pues, en la Constitucin, un uso claro.
La ciudadana es entonces una cualidad jurdica (o condicin jurdica) de una
persona que consiste en el ejercicio de los derechos polticos.
Naturalizacin
La naturalizacin o nacionalizacin (lase tambin el artculo "nacionalizacin")
es el proceso por el cual un ciudadano de un Estado adquiere la nacionalidad
de un segundo con el cual ha adquirido algunos vnculos producto de la estada
mantenida de manera legal en dicho pas u otros motivos, como el matrimonio
o ascendencia directa (padres, abuelos, etc.). Para aquellas personas que
cumplen con los requisitos para la mayora de edad, al adoptar una
nacionalidad por naturalizacin, adquieren tambin la calidad de ciudadanos de
ese pas.
La mayora de Estados establecen que para que un ciudadano de otro pas
adquiera su nacionalidad, debe primero renunciar a su nacionalidad anterior
ante un funcionario pblico de su pas. Sin embargo existen convenios
bilaterales o multilaterales por el cual los ciudadanos de un pas pueden
adquirir la nacionalidad y la ciudadana del otro pas sin necesidad de renunciar
a la anterior, resultando una doble nacionalidad.
La naturalizacin se encuentra regulada por el art. 20 de la Constitucin
Nacional, la Ley 346 y su decreto reglamentario 3213/84. Slo se requiere
tener al menos 18 aos de edad, haber vivido en el pas por dos aos y solicitar
la carta de ciudadana a un juez federal. El decreto establece como causales
de rechazo el estar procesado en causa criminal, haber estado en la crcel por
ms de 3 aos en los ltimos 5 aos, tener un medio de vida deshonesto o
haber cometido actos contra la democracia, delitos de lesa humanidad o que
importen la concentracin del poder. A diferencia de otros pases, no hay un
nexo causal entre la residencia legal y la ciudadana. Es decir, se puede

solicitar la ciudadana argentina an estando indocumentado ya que el requisito

es el de haber vivido en la Argentina por 2 aos. Las cortes han aceptado el
trabajo irregular como trabaj honesto as como la Corte Suprema reconoce
desde 1928 que el ingreso irregular puede ser subsanado por constituir el
hogar con nimo de arraigo en el pas. El requisito de los 2 aos puede ser
sorteado por tener hijos y/o cnyuge argentino. Hay otras causales tambin.

C. Ley 346 y legislacin complementaria

La ley distingue tres categoras bsicas de argentinos: nativos, por opcin y
naturalizados.
El rgimen de la nacionalidad est regulado por la ley 346, sancionada el 1 de
octubre de 1969, con las modificaciones establecidas por las leyes 16.801 y
20.835.
Conforme al rgimen legal vigente son
Argentinos Nativos
1) Las personas nacidas en el territorio nacional, cualquiera fuese la
nacionalidad de sus padres, con excepcin de los hijos de ministros y
miembros de delegaciones extranjeras residentes en la Repblica.
2) Los hijos de argentinos nativos nacidos en el extranjero que optaren por la
nacionalidad argentina.
3) Los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la Nacin.
4) Los nacidos en las repblicas que forman parte de las Provincias Unidas del
Ro de la Plata, antes de la emancipacin de aqulla, que habiendo residido en
el territorio de la Nacin manifiesten su voluntad de ser argentinos nativos.
5) Los nacidos en mares neutrales bajo pabelln argentino.
Argentinos por opcin
El art. 1, incs. 2 y 4, de la ley 346 declara argentinos por opcin a los hijos de
argentinos nativos que, habiendo nacido en pas extranjero, eligieren la
ciudadana de origen de sus padres.
La reforma de 1994 admiti explcitamente la categora de ciudadanos por
opcin (art. 75, inc. 22). La Corte Suprema ha indicado, con acierto, que la
ciudadana por opcin es excepcional, y que los recaudos del caso deben
exigirse restrictivamente.
Para obtener la nacionalidad por opcin, el art. 50 de la ley dispone que deben
acreditar, ante el juez federal, su calidad de hijo de argentino. No se impone la
sustanciacin de un proceso judicial, sino solamente la acreditacin de la
nacionalidad de sus padres.

Sobre tal base, el decreto 1601/04, reglamentario de la ley 346, prev tanto un
procedimiento consular como uno ante el Registro Nacional de las Personas,
sin intervencin de un juez federal. As:
1) Cuando se trate de hijos menores de 18 aos de padre o madre argentinos
nativos que se hallan en el extranjero, la opcin por la nacionalidad argentina
debe ser formulada por quienes ejercen la patria potestad ante el cnsul
argentino, quien inscribir al menor en el libro de las personas del consulado,
previa verificacin del vnculo de parentesco y la calidad de argentino nativo del
padre o de la madre,
2) Cuando se trate de hijos mayores de 18 arios de padre o madre argentinos
nativos, que residan en el extranjero, ellos podrn solicitar la inscripcin
consular, previa acreditacin del vnculo de parentesco y de la nacionalidad
argentina nativa del padre o la madre.
3) En ambos casos, la opcin se puede concretar en el territorio nacional ante
el Registro Nacional de las Personas acreditando los dos extremos citados en
los casos anteriores.
Si bien la norma alude a los hijos de argentinos nativos, consideramos que es
extendible a los hijos de argentinos por opcin.
Del texto legal resulta que, si bien la base para discernir la nacionalidad nativa,
natural, de origen o por nacimiento es el principio constitucional del jus solis,
existen importantes excepciones que consagran la regla del jus sanguinis.
Argentinos por naturalizacin
Se trata de los extranjeros que obtienen la nacionalidad argentina. El art. 20 de
la Const. Nacional expresa que la adquieren residiendo dos aos continuos en
el pas; "pero la autoridad puede acortar este trmino a favor del que lo solicite,
alegando y probando servicios a la Repblica". La ley 20.855 expresa que no
podr negarse la ciudadana por razones polticas, ideolgicas, gremiales,
religiosas o sociales, modificando as el arto 11 de la ley 346.
Cabe preguntarse en qu medida puede una ley tratar a los argentinos
naturalizados en inferioridad de condiciones a los argentinos nativos. Salvo que
esa discriminacin surgiese de la Constitucin, la respuesta resulta en principio
negativa. En "Sanhueza", la Suprema Corte de la provincia de Mendoza
concluy, con acierto, que violaba la Constitucin la norma local que impeda al
argentino naturalizado desempearse en la polica, por ms que esta funcin
incluyese actos de ejercicio de imperium.
Para ser argentino por naturalizacin, la ley establece que la concesin de la
nacionalidad ser otorgada por el juez federal (art. 6) a:
1) Los extranjeros mayores de dieciocho aos de edad que residan en el pas
dos aos en forma continua, y solicitan la adopcin de la nacionalidad
argentina ante el juez federal. La decisin la pueden adoptar directamente sin

requerir la conformidad de sus padres y sin ser asistidos por el ministerio

pupilar.
2) Los extranjeros que sin tener una residencia mnima de dos aos acrediten
ante el juez federal haber desempeado con honradez empleos nacionales o
provinciales dentro o fuera de la Repblica; haber servido en las fuerzas
armadas o haber asistido a una accin de guerra en defensa de la Nacin;
haber establecido en el pas una industria nueva o una invencin til; ser
constructor o empresario de ferrocarriles en cualquiera de las provincias;
formar parte de las colonias establecidas en el territorio del pas, poseyendo en
ellas alguna propiedad inmueble; habitar o poblar territorios nacionales en las
lneas de frontera o fuera de ellas; haberse casado con una mujer argentina;
ejercer el profesorado en cualquiera de los ramos de la educacin o de la
industria.
Los argentinos nativos o naturalizados que hubieran cumplido los dieciocho
aos de edad son titulares de los derechos polticos que establecen la
Constitucin y las leyes reglamentarias, conforme a sus prescripciones. As lo
dispone la ley 346, aadiendo que no podrn ejercer los derechos polticos
quienes se naturalizan en un pas extranjero; los que aceptan empleos u
honores de gobierno extranjeros sin permiso del Congreso; los quebrados
fraudulentos y los sancionados con sentencias condenatorias que impongan
penas infamantes o de muerte.
Consideramos que la prdida de los derechos polticos debe ser dispuesta por
el juez federal en el marco de un proceso legal. Si es notorio el cese de la
causal inhabilitante, la rehabilitacin del ejercicio de la ciudadana la decreta de
oficio el juez electoral y, de lo contrario, a peticin del interesado acreditando
aquella circunstancia (art. 9).
La nacionalidad por naturalizacin es esencialmente voluntaria. Solamente se
otorga a pedido del interesado (art. 20 C.N.), quien adems es libre de prestar
o no el servicio militar por el lapso de diez arios contados desde el da que
obtuvo la nacionalidad (art. 21 C.N.), siempre que tal prestacin se imponga
obligatoriamente.

D. Extranjeros (art. 20)

Art. 20.- Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos
civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesin; poseer bienes
races, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y costas; ejercer libremente su culto;
testar y casarse conforme a las leyes. No estn obligados a admitir la ciudadana, ni a
pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalizacin residiendo
dos aos continuos en la Nacin; pero la autoridad puede acortar este trmino a favor
del que lo solicite, alegando y probando servicios a la Repblica.

La nocin de extranjero se define por oposicin a la de nacionales: son todos

los individuos nacidos fuera del territorio de la Repblica o que no se
encuentren en las condiciones de excepcin previstas por la ley para ser
considerados nativos. A fin de determinar su situacin en el derecho argentino

los extranjeros pueden clasificarse segn se encuentren dentro o fuera del

pas.
Extranjeros dentro del pas: Segn la forma de ingreso y/o permanencia
(conforme o no a las normas internas sobre la materia) es necesario distinguir
entre los extranjeros habitantes y aquellos casos en que se discute si poseen
esta condicin. Sin perjuicio de esto, todo extranjero cuando estuviere en juicio
tiene la facultad de optar por el fuero federal como garanta de imparcialidad
(art. 116, CN).
1) Extranjeros habitantes: son los que ingresan al pas cumplimentando los
requisitos que marcan las normas infraconstitucionales sobre migraciones (ley
de facto 22.439/81 y sus decretos reglamentarios 1434/87 y 1023/94). De esta
forma, obtienen la calidad de habitante en los trminos de la Constitucin y por
ello, en principio, tienen todos los derechos de los nacionales, excepto los
derechos polticos (art. 20, CN), pero sujetos a las restricciones de tiempo y
lugar que resulten necesarias. Segn dichas normas, existen:
a) Extranjeros residentes no permanentes: los que ingresan con el propsito de
permanecer un tiempo limitado en el pas, por lo que se los autoriza a quedarse
en l durante un perodo variable segn las subcategoras que prev la ley.
Estn sujetos al orden jurdico del pas y privados de ciertos derechos no
polticos (ej., no tienen derecho de trabajar los que ingresan como turistas).
Tienen derecho a obtener su radicacin definitiva (equivale a la residencia
permanente) justificando su buena conducta y atendiendo al inters
socioeconmico y demogrfico del pas
b) Extranjeros residentes permanentes: los admitidos en esta categora pueden
permanecer sin lmite de tiempo en el pas, pero estn obligados a no
ausentarse ms de 24 meses del pas (trmino prorrogable en casos previstos
por la ley, por no ms de 12 meses), bajo advertencia de perder su condicin
de residencia permanente. Obviamente que tambin estn sujetos al orden
jurdico del pas y tienen todos los derechos que la Constitucin otorga a los
habitantes, salvo los polticos (por excepcin, y de acuerdo con determinados
regmenes municipales y provinciales, podrn votar y ser elegidos en cargos
electivos). Sin embargo, en numerosas ocasiones se les han desconocido, en
forma inconstitucional, esenciales derechos y libertades.
2) Extranjeros irregulares: son los que ingresan y permanecen en el territorio,
por vez primera, sin someterse a control migratorio, o violando los requisitos
legales de dicho control, o permaneciendo luego de vencida la autorizacin
respectiva. Esta categora pone en tensin, por un lado, la apertura al mundo
que emana de varias normas constitucionales (Prembulo, art. 25, CN), y por
otro, la potestad estatal de polica demogrfica.
No teniendo ningn derecho constitucional el carcter de absoluto, cuando el
artculo 14 CN dice que Todos los habitantes [...] gozan de los siguientes
derechos, supone que ellos han cumplido con los recaudos que la ley exige
para convertirse en habitantes. Sin embargo, los residentes ilegales tendrn el

derecho a la jurisdiccin a fin de proteger el cumplimiento de los actos jurdicos

celebrados en el territorio y reparar los daos provenientes de delitos o de
restricciones a sus derechos que ellos sufrieran. Se les reconoce el derecho de
solicitar la regularizacin de su situacin migratoria, pero -en rigor estn
obligados a ello cuando as lo disponga la autoridad, con el riesgo de sufrir la
expulsin cuando sta lo decrete.
-Extranjeros Fuera del Pas: Por no ser habitantes slo tienen el derecho a
obtener el visado de su pasaporte para ingresar al pas, y obtener una
radicacin temporaria o permanente, segn los casos (esto necesariamente se
vincula con el tema de la inmigracin).
El derecho de ingreso, y el consiguiente de admisin, no son absolutos. El
ingreso no consiste en una mera entrada fsica que coloca al extranjero
material y geogrficamente dentro del territorio. El ingreso se institucionaliza,
al contrario, mediante condiciones razonables que la ley establece, y con cuya
verificacin y aceptacin se produce la admisin con fines de una cierta
permanencia (lo cual no excluye algn tipo de control sobre la entrada de
extranjeros en calidad de simples transentes).
Algunos autores han puntualizado que la Constitucin impone reconocer,
adems de las personas fsicas extranjeras, a las personas jurdicas o ideales
extranjeras (constituidas o con domicilio en el exterior). No nos parece que ella
obligue a ese reconocimiento, sin perjuicio de que s lo haga (o no) la
legislacin infraconstitucional.
El asilo poltico
La admisin de extranjeros guarda cierta relacin con el tema afn del asilo de
exiliados polticos. No obstante, las normas que rigen al asilo poltico son
de naturaleza diferente y especial, habindose situado normalmente en el
campo del derecho internacional pblico.
El derecho a buscar y recibir asilo en territorio extranjero est reconocido en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica) en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos
con los polticos, de acuerdo al derecho interno de cada estado y a los tratados
internacionales.
Los refugiados
Debe tambin tenerse en cuenta el llamado derecho de refugiados, que se
refiere como derecho internacional que es a la proteccin de personas que
han debido abandonar su pas de origen a causa de temores fundados de
persecucin por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a
determinado grupo social, u opiniones polticas.
Derechos de los extranjeros

Ha resuelto la Corte Suprema que los residentes no nacionales pueden

reputarse habitantes a los fines del art. 14 de la Consto nacional siempre que
hubiesen ingresado legalmente.
En el art. 20, la Constitucin enuncia una serie de derechos especficos para
los extranjeros, sin perjuicio de gozar tambin de "todos los derechos civiles del
ciudadano"; pueden ejercer su industria, comercio y profesin; poseer bienes
races, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y costas; ejercer libremente
su culto; testar y casarse conforme a las leyes.
Adems, los extranjeros tienen derechos negativos, como no ser obligados a
convertirse en ciudadanos argentinos, pagar contribuciones forzosas o
extraordinarias (art. 20, Const. nacional), no prestar el servicio militar, si ste
fuere obligatorio, durante los diez aos posteriores al da en que hubiesen
obtenido su carta de ciudadana, si la han requerido (art. 21, Const. nacional).
Un interrogante constitucional frecuente gira sobre la diferenciacin de
derechos civiles entre nacionales y extranjeros, establecida por ciertas normas
que requieren la condicin de argentino para desempear algunas funciones.
En la misma Constitucin figuran algunos casos, como la condicin de
argentino para ser presidente, vicepresidente, senador o diputado o miembro
de la Corte Suprema (arts. 48, 55, 89 Y 111).
Respecto de la exigencia de ciudadana argentina dispuesta por leyes o
decretos, la Corte ha dicho reiteradamente que es un recaudo compatible con
la Constitucin, "para el desempeo de funciones vinculadas con la soberana y
seguridad de la Nacin, en tanto no infrinjan los lmites de la razonabilidad o no
se concreten propsitos persecutorios o de hostilidad" como si se exigiera la
condicin de argentino para ejercer la profesin de prctico de puerto, o para
ejercer la docencia con carcter titular o suplente en la actividad privada.
En "Gottschau", la Corte Suprema entendi que toda exigencia de nacionalidad
argentina para desempear ciertos empleos tiene una presuncin de
inconstitucionalidad, que justifica un escrutinio riguroso por la Corte, a fin de
evaluar la razonabilidad y la efectiva necesidad de lo as requerido, respecto de
funciones bsicas del Estado.
Lo que s resulta incompatible con el art. 20 de la Const. Nacional es la
diferencia de precios y tarifas para extranjeros, ms gravosas que para los
nacionales, con relacin, por ejemplo, a hoteles, excursiones, pasajes o
aranceles educativos, que ltimamente han proliferado de manera lamentable
en la Argentina.
En cuanto a los derechos polticos, la Constitucin no se los otorga a los
extranjeros (art. 20). Nada impide, sin embargo, que la legislacin
infraconstitucional los conceda (as, en varias provincias se les otorga la
posibilidad de votar en las elecciones municipales).
Poltica inmigratoria

La Constitucin nacional tuvo una clara poltica inmigratoria: "gobernar es

poblar", afirmaba enfticamente Alberdi. Todo el esquema constitucional deba
responder a ese objetivo: al extranjero deba garantizrsele la libertad religiosa,
el matrimonio, prodigarle la ciudadana y el domicilio.
El art. 25, siguiendo el modelo alberdiano, indica: "El Gobierno federal
fomentar la inmigracin europea". En particular, el pensador tucumano
reclamaba inmigrantes ingleses: "Sin la cooperacin de esa raza es imposible
aclimatar la libertad y el progreso material en ninguna parte" y de ah la norma
citada.
El contenido de esta clusula es, pues, de ndole racista, y es, por tanto,
ilegtimo. Hay aqu un caso de carencia axiolgica de norma, que impide
aplicarla tal como est. Cabe interpretarla descartando esa connotacin tnica.
La ley 25.871 de migraciones, con acierto, impone el principio de igualdad de
trato para los extranjeros, y su acceso igualitario al pas (arts. 5 y 6),
prohibiendo, adems, actos discriminatorios por motivos, por ejemplo, de etnia,
religin, nacionalidad, ideologa, opinin pblica o gremial, sexo, gnero,
posicin econmica o caracteres fsicos (art. 13).

II. El sufragio
A. Concepto
"El sufragio es una ''funcin" poltica de naturaleza electoral, y de carcter
individual" segn Bidart Campos
Segn Fayt es El derecho poltico subjetivo de naturaleza poltica,
constituyendo una forma de energa o actividad poltica, que es la
materializacin del poder electoral (Carlos Fayt)
El sufragio ... es el ejercicio del derecho electoral activo por parte de los
ciudadanos mediante el cual se expresa la voluntad del soberano, ya sea para
elegir a las personas que ocuparn los cargos electivos en el gobierno, o bien
para tomar una decisin en una materia que afecta a la poltica general o local
(en los casos de democracia semidirecta). Segn Ekmekdjian.
Naturaleza Jurdica
- Histrica: El Sufragio es un privilegio personal
-Jurdica: El Sufragio est constituido por la funcin de un rgano (cuerpo
electoral) para la formacin de otro rgano (rgano representativo).
- Clsica: El sufragio es un Derecho de ciudadana.
- Personalista: El sufragio es un derecho individual a participar y ser odo en las
decisiones polticas.
Caractersticas

Universal: Un hombre un voto. No est condicionado a requisito alguno. Solo la

mayora de edad 18 aos.
Secreto: Por su manera de emisin en el cuarto oscuro.
Igual: Distinto del sufragio reforzado.
Obligatorio: El ciudadano debe votar, sino acarrear una sancin legal.

B. Funciones
a) Como medio para eleccin de los gobernantes
La Constitucin histrica no regul las caractersticas del sufragio ni la
existencia de partidos polticos.
Estableci, por el contrario, el sistema a aplicar para la eleccin de los distintos
poderes, determinando un criterio territorial -Capital y provincia- para su
eleccin, y un criterio poblacional, para la determinacin del nmero de
diputados, que puede aumentar pero no disminuir luego de la realizacin de
cada censo nacional (hoy es un diputado cada 161.000 habitantes o fraccin
que no baje de 80.500. Hay un mnimo de 5 por provincias).
Estableci, el sufragio indirecto transformado en directo a partir de la Reforma
de 1994- para la eleccin de presidente y vicepresidente y senadores
nacionales, mientras que dispuso el voto directo para los diputados nacionales.
Hoy todos estos candidatos se eligen en forma directa.
Artculo 37- Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos
polticos, con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se
dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a
cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la
regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral.
b) Como instrumento de decisin poltica
Formas semidirectas de democracia
Las formas semidirectas de democracia, son mecanismos complementarios en
un sistema representativo de gobierno, como el que prev el art. lo de la
Constitucin, que le asignan al pueblo una participacin inmediata en la
formulacin de ciertos actos gubernamentales y en la determinacin de la
voluntad del Estado.
Se tratan de tcnicas con las cuales se requiere la intervencin del pueblo,
representado a su vez por el cuerpo electoral, para que mediante el ejercicio
del sufragio adopte decisiones gubernamentales sobre actos polticos,
constituyentes, legislativos, administrativos o de ndole judicial que,
normalmente, deben emanar de los rganos ordinarios o extraordinarios de un
gobierno representativo.

Los contenidos y caractersticas de las formas semidirectas son amplios y

variables. Las ms conocidas son el plebiscito, el referndum o consulta
popular, la iniciativa y la revocatoria.
El plebiscito consiste en el pronunciamiento que emite el pueblo sobre la
viabilidad de ciertos actos polticos fundamentales para la organizacin del
gobierno o del Estado. En su contenido predomina el aspecto poltico sobre el
jurdico. Son actos plebiscitarios la ratificacin de un golpe de estado o
revolucin, la concentracin del poder en una persona, la determinacin de la
forma de gobierno que debe ser impuesta en un Estado, el juzgamiento de la
conducta poltica de un gobernante o figura pblica, la anexin de un Estado, el
pronunciamiento de los habitantes de una regin sobre el Estado al cual ella
debe ser incorporada.
El referndum o consulta popular es la potestad conferida al pueblo para
ratificar o rechazar actos o proyectos de actos del gobierno. Puede recaer
sobre actos constituyentes, legislativos, ejecutivos y judiciales. La convocatoria
y decisin correspondiente puede tener carcter obligatorio o no vinculante. En
el primer caso, la decisin adoptada por la mayora del cuerpo electoral
produce los efectos de un acto del gobierno mientras que, en el segundo caso,
puede ser desechada por el gobierno configurando una especie de encuesta
popular. Tambin puede ser anterior o posterior a un acto de gobierno. Es
anterior cuando tiene por objeto la sancin de un acto gubernamental, y es
posterior cuando responde al propsito de ratificar un acto de gobierno.
La iniciativa es la facultad otorgada a un determinado nmero de ciudadanos
para imponer la aplicacin del referndum o el tratamiento de un proyecto de
acto constituyente, legislativo, ejecutivo y judicial, por los rganos competentes
del gobierno. Se puede propiciar el tratamiento de un proyecto de acto ya
elaborado, o de un proyecto en abstracto cuyo contenido ser formulado por el
gobierno pudiendo, o no, ser sometido a un referndum a los fines de su
validez.
La revocatoria es el derecho poltico reconocido al pueblo para decidir, por
votacin popular mayoritaria, la destitucin de un gobernante o la abrogacin
de un acto de gobierno, cualquiera sea su naturaleza.
"Los constituyentes argentinos de 1853/60 tenan pleno conocimiento sobre las
formas semidirectas de democracia. Muchos de ellos las haban padecido en
carne propia, con motivo del plebiscito consultivo de 1835 que confirm la
concesin, a Juan Manuel de Rosas, de la suma del poder pblico. En esa
especie de consulta popular votaron 9326 vecinos, de los cuales solamente 4
se pronunciaron contra el otorgamiento de tales potestades: Juan Bosch, Juan
Escobar, Gervasio Espinosa y Jacinto Rodrguez Pea.
Seguramente esa experiencia, y sus secuelas dolorosas para una vida en
libertad, impulsaron a los constituyentes de 1853/60 a descalificar las formas
semidirectas de democracia, estableciendo una forma de gobierno republicana
y representativa (art. 11 C.N.), y disponiendo categricamente que el pueblo no

delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades

creadas por la Constitucin (art. 22 C.N.)." (Badeni).
Los convencionales de 1994, apartndose de estos antecedentes nacionales e
internacionales, optaron por seguir el temperamento prudente adoptado por
algunas constituciones parlamentarias europeas posteriores a la Segunda
Guerra Mundial, e incorporaron, en los arts. 39 y 40 de la Ley Fundamental, el
derecho de iniciativa y la consulta popular.
Iniciativa (art.39)
Art. 39.- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley
en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso tratamiento dentro del
trmino de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir ms del tres por
ciento del padrn electoral nacional, dentro del cual deber contemplar una adecuada
distribucin territorial para suscribir la iniciativa.
No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

La iniciativa es la facultad otorgada a un grupo de ciudadanos para requerir la

produccin de un acto gubernamental.
El art. 39 de la Constitucin reconoce a los ciudadanos el ejercicio del derecho
de iniciativa sujeto a las condiciones siguientes:
1) Solamente puede consistir en la presentacin de proyectos de leyes.
2) Tales proyectos deben ser presentados nicamente ante la cmara de
Diputados que actuar, necesariamente, como cmara de origen.
3) Los proyectos de leyes generados por la iniciativa popular no pueden versar
sobre temas atinentes a la reforma constitucional, los tratados internacionales,
a los tributos, al presupuesto y a la materia penal.
4) Consideramos (Badeni) que tampoco pueden ser objeto del derecho de
iniciativa aquellos proyectos de leyes que solamente pueden ser aprobados por
mayoras especiales fijadas por la Constitucin, as como tampoco aquellos
proyectos para los cuales la cmara de origen es el Senado. Tales seran,
entre otras hiptesis, la ley reglamentaria de la Auditora General de la Nacin
(art. 85), la ley especial que regula los alcances y el trmite de la intervencin
del Congreso cuando el Presidente de la Nacin dicta decretos de necesidad y
urgencia (art. 99, Inc. 30) y la ley especial que regula el Consejo de la
Magistratura (art. 114). En todos estos casos la Constitucin exige que los
proyectos de leyes sean aprobados por la mayora absoluta de la totalidad de
los miembros de cada cmara del Congreso. Otro tanto acontece con la
aprobacin dela ley convenio prevista en el art. 75, inc. 20, prrafo cuarto, de la
Constitucin, no solamente porque se exige una mayora igual a la de los casos
anteriores, sino tambin porque el Senado es la cmara de origen. De todas

maneras, consideramos que las leyes convenio recaen sobre una materia
impositiva, de las expresamente previstas en el art. 39 de la Ley Fundamental,
que vedan la aplicacin del derecho de iniciativa popular.
5) La inviabilidad de tratar proyectos de leyes sobre reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, el presupuesto y la materia penal, determina
la exclusin de aquellas propuestas que contengan, de manera tangencial o
secundaria, referencias sobre aquellas materias.
6) La presentacin de proyectos de leyes que, de manera general o tangencia',
versen sobre materias vedadas por la Constitucin, ya sea en forma expresa o
implcita, no impide que la Cmara de Diputados, o la propia Cmara de
Senadores, adopten como propia la sugerencia formulada por los ciudadanos y
le asignen trmite legislativo. Sin embargo, en tal caso los ciudadanos no
habrn ejercido el derecho de iniciativa, sino el derecho de peticionar a las
autoridades previstas por el art. 14 de la Constitucin.
7) Para el ejercicio del derecho de iniciativa es indispensable la sancin de una
ley reglamentaria, ya que la clusula del art. 39 no es operativa. Esa ley, y toda
modificacin que se le introduzca, deben ser aprobadas por la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros que componen cada una de las
cmaras del Congreso. No ser suficiente la mayora de los miembros
presentes, aunque se cumpla con el qurum del artculo 64, si ella no coincide
con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
8) La ley reglamentaria del derecho de iniciativa no puede exigir, para que sea
vinculante el ejercicio de este ltimo, un apoyo explcito mayor del 3% del
padrn electoral nacional. Esto impone el deber de mantener actualizado el
padrn electoral o, al menos, de establecer lapsos regulares y breves a los
fines de su actualizacin.
9) La ley reglamentaria debe contemplar una adecuada distribucin territorial
para suscribir la iniciativa. Esto significa que esa ley puede obviar un porcentaje
global del padrn nacional y tornar viable el ejercicio del derecho de iniciativa
sobre la base de la obtencin de ese porcentaje en algunos distritos. Pero si en
un solo distrito se llegara a obtener el porcentaje mnimo del padrn nacional
que establezca la ley reglamentaria, el ejercicio del derecho de iniciativa ser
vinculante para la Cmara de Diputados aunque, en los restantes distritos, las
adhesiones sean nfimas o carentes de significacin.
10) Ejercido el derecho de iniciativa dando cumplimiento a las condiciones
establecidas por la ley reglamentaria, la Cmara de Diputados debe dar curso
al tratamiento del proyecto conforme a su reglamento interno y dentro del plazo
de doce meses.
11) La obligacin de suministrar un tratamiento expreso al proyecto generado
por la iniciativa no significa que el Congreso tenga el deber de sancionarlo con
fuerza de ley. Si es rechazado en su totalidad por la Cmara de Diputados, o
por la Cmara de Senadores previa aprobacin por la primera, quedar
agotado su tratamiento (art. 81 C.N.), Adems, tanto la Cmara de Diputados

como la de Senadores pueden introducir modificaciones al texto del proyecto

presentado por la iniciativa. Es que, si pueden rechazarlo en su totalidad, no
habr reparos para que lo hagan en forma parcial insertando nuevas
disposiciones en sustitucin de las que fueron objetadas.
12) El proyecto de ley originado en la iniciativa y aprobado por ambas cmaras
del Congreso, puede ser objeto de veto total o parcial por el Poder Ejecutivo.
En tal caso, se aplicar el procedimiento previsto por el art. 83 de la
Constitucin.
* Ley 24.747 *
La ley 24.747, publicada el 24 de diciembre de 1996, reglament el ejercicio del
derecho de iniciativa.
Establece que la iniciativa requiere la firma de un nmero de ciudadanos no
inferior al 1,5% del padrn electoral utilizado en la ltima eleccin de diputados
nacionales y que representen, por lo menos, a seis distritos electorales.
Asimismo, si la iniciativa es de inters regional, ese 1,5% se determinar sobre
la base del padrn electoral que corresponda nicamente a las provincias que
integren esa regin. En este caso, no se requerir la representacin de seis
distritos (art. 4).
Como la ley no determina la integracin de las regiones ni el criterio que
procede emplear para su composicin, corresponder al Congreso decidir
sobre la cuestin en cada caso concreto.
La iniciativa debe contener la peticin redactada en forma de ley; una
exposicin de motivos; nombre y domicilio de los promotores de la iniciativa;
detalle del origen de los recursos consumidos por los gastos realizados para
formular la iniciativa; nombres, documentos, domicilios y firmas de los
peticionarios (art. 5).
Las planillas de recoleccin de firmas para promover la Iniciativa deben
contener un resumen impreso del proyecto de ley y la individualizacin de los
promotores de la iniciativa. Ese resumen debe ser presentado al Defensor del
Pueblo al menos diez das antes de su circulacin y recoleccin de firmas (art.
6.).
La ley no prev el curso de accin para el supuesto que el Defensor del Pueblo
formule objeciones al resumen por entender que e insuficiente, carente de
claridad o confuso. Entendemos que si las observaciones del Defensor del
Pueblo no son satisfechas por los promotores, no se podr proseguir con el
proceso de la iniciativa. Sin embargo, si los promotores consideran que esas
observaciones son improcedentes o irrazonables, podrn acudir a la va judicial
en salvaguarda de su derecho poltico.
Antes de ingresar el proyecto a la Cmara de Diputados, deber ser
presentado a la justicia nacional electoral para verificar la existencia y
autenticidad de la firma de los peticionarios. A tal fin, dentro de un plazo de 20
das, que puede ser prorrogado por un lapso similar, el tribunal electoral

efectuar esa verificacin sobre la base de una muestra que no podr ser
inferior al 0,5% de las firmas presentadas. El juez puede ampliar la muestra, y
es conveniente que as lo haga, si se constatan firmas adulteradas o el nombre
de peticionarios inexistentes. De todas maneras, el proyecto objeto de la
iniciativa ser desestimado por la justicia electoral si se constatan aquellas
irregularidades al menos en un 5% de la nmina de los peticionarios. En todos
los casos, verificada la irregularidad, se proceder a deducir del nmero de los
peticionarios para la determinacin del porcentaje exigido por el art. 4 de la ley
(art. 70).
Presentada la iniciativa en la Cmara de Diputados, ser remitida a su
Comisin de Asuntos Constitucionales para que, en el plazo de 20 das hbiles,
dictamine sobre la admisibilidad formal de la iniciativa. Las observaciones
formales que realice esa Comisin deben ser corregidas o subsanadas por los
promotores para dar curso a la iniciativa (art. 8).
Si bien el art. 90 de la ley dispone que el rechazo efectuado por la Comisin de
Asuntos Constitucionales no admite recurso alguno, consideramos que los
promotores pueden recurrir a la va judicial acreditando la inexistencia,
arbitrariedad o ilegalidad de las observaciones formales formuladas por la
Comisin.
Admitido formalmente el proyecto de ley, que no puede versar sobre las
materias vedadas por el art. 39 de la Constitucin, y previo paso por la
Comisin de Labor Parlamentaria que organiza las tareas internas de la
Cmara de Diputados, el proyecto podr ser remitido a sus comisiones
competentes por razn de la materia para que se expidan sobre su contenido
en el plazo de 15 das. Los promotores estn facultados para participar en las
reuniones de las comisiones, a fin de fundamentar la peticin o brindar las
explicaciones que les requieran los legisladores aunque, claro est, no
intervienen en las votaciones internas (arts. 5 y 10).
Vencido el plazo de 15 das, y aunque no existan dictmenes de las
comisiones, corresponder el tratamiento del proyecto por la Cmara de
Diputados dentro del plazo de 12 meses (art. 11). Aprobado el proyecto por la
Cmara de Diputados, el Senado se deber expedir sobre el mismo y, de ser
aprobado, quedar sancionada la ley si la promulga el Poder Ejecutivo.
La ley no prev cules son las consecuencias que acarrea la falta de
tratamiento del proyecto. Entendemos que esa actitud debe ser interpretada
como un rechazo al proyecto sin que sea viable acudir al rgano judicial para
que obligue a las cmaras del Congreso a emitir un pronunciamiento expreso.
Se tratara de una cuestin poltica insusceptible de control judicial.
El art. 12 de la ley prohbe que el financiamiento de los proyectos de leyes por
iniciativa popular se realice mediante contribuciones annimas, con excepcin
de las colectas populares y siempre que el aporte que realice una persona no
supere los cincuenta pesos. Tambin prohbe los aportes de entidades
autrquicas o descentralizadas, sociedades annimas con participacin estatal,

empresas concesionarias de servicios u obras pblicas o de empresas que

exploten juegos de azar; aportes de gobiernos extranjeros o de entidades
extranjeras que tengan fines de lucro; contribuciones nominadas que superen
los treinta mil pesos; y contribuciones provenientes de asociaciones sindicales,
patronales o profesionales (art. 12).
Conforme al art. 39 de la Ley Fundamental, la eventual sustitucin o
modificacin de la ley No 24.747 solamente podr ser concretada por decisin
de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las
cmaras del Congreso,
La ley sancionada como consecuencia del ejercicio del derecho de iniciativa,
puede ser modificada o derogada en cualquier momento por el Congreso y est
sujeta al control jurisdiccional de constitucionalidad.
Consulta popular (art. 40)
Artculo 40.- El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a
consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser vetada. El
voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su
promulgacin ser automtica.
El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias,
podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser
obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, reglamentar las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta
popular.

La consulta popular es la facultad otorgada al gobierno para requerir a los

ciudadanos que produzcan un acto gubernamental o emitan su opinin sobre
un proyecto o acto del gobierno.
El art. 40 de la Constitucin prev dos tipos de consulta popular: la vinculante,
que solo puede versar sobre materias legislativas, y la no vinculante que puede
recaer sobre materias de competencia del Congreso o del Poder Ejecutivo.
En ambos casos se impone necesariamente la convocatoria del cuerpo
electoral para que los ciudadanos formulen su voto de aprobacin o rechazo
sobre el tema que les somete a su consideracin el gobierno.
* La consulta popular vinculante u obligatoria presenta las siguientes
caractersticas constitucionales: *
1) Slo puede ser convocada por ley del Congreso a iniciativa de la Cmara de
Diputados. Teniendo en cuenta el carcter excepcional de las formas de
democracia semidirecta en nuestro sistema representativo y la interpretacin
restrictiva en orden a la extensin de tales formas, entendemos que la
convocatoria no puede ser efectuada por el Poder Ejecutivo mediante la
emisin de un decreto de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 30, Constitucin
Nacional), ni como consecuencia de una delegacin legislativa (art. 76,
Constitucin Nacional).

2) Necesariamente debe versar sobre un proyecto de ley que pueda tener

origen en cualquiera de las cmaras del Congreso. No hay reparos para que la
convocatoria se realice sobre un proyecto que ya tiene trmite congresual.
Asimismo, aunque un proyecto de ley est sujeto a la consideracin y debate
de la Cmara de Senadores del Congreso, la Cmara de Diputados puede
promover la sancin de la ley de convocatoria a consulta popular sobre el
contenido de aquel proyecto.
3) Tanto la ley de convocatoria a una consulta popular vinculante como la
sancin de la ley por el voto afirmativo de los ciudadanos, no pueden ser
vetadas por el Poder Ejecutivo. El art. 40 lo establece expresamente para la ley
de convocatoria, pero entendemos que el principio es extensible a la
aprobacin de la ley por el pueblo porque, el mismo art. 40 dispone que la sola
aprobacin del proyecto lo convierte en ley y que su promulgacin ser
automtica.
4) En la consulta popular vinculante, el voto es obligatorio para los ciudadanos
con las caractersticas contempladas en el art. 37 de la Constitucin.
5) La clusula constitucional que establece la consulta popular vinculante no es
operativa. La aplicacin de esta forma semidirecta de democracia est
condicionada a la previa sancin de una ley reglamentaria, que deber ser
aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada una
de las cmaras del Congreso. En esa ley sern previstas las materias,
procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
6) Al margen de lo que disponga la ley reglamentaria, entendemos que la
consulta popular no puede ser aplicada en materia de reforma constitucional,
de tratados internacionales, tributos, presupuesto y en materia penal. Son los
temas que el art. 39 de la Ley Fundamental excluye para el ejercicio del
derecho de iniciativa. A ellos se agregan todas aquellas materias cuya
regulacin legislativa requiere de mayoras especiales, y aqullas respecto de
las cuales el Senado debe actuar como cmara de origen por mandato
constitucional. Si bien, como consecuencia de una interpretacin literal, el texto
del art. 40 de la Constitucin es permisivo, de una interpretacin sistemtica de
la Ley Fundamental y restrictiva de las formas semidirectas de democracia,
resulta la imposibilidad de incluir en el ternario de una consulta popular
aquellas cuestiones que, de manera expresa o implcita, no pueden ser objeto
del derecho de iniciativa.
* En cuanto a las caractersticas de la consulta popular no vinculante, son las
siguientes: *
1) Solamente puede ser convocada por ley del Congreso o decreto del Poder
Ejecutivo.
2) Necesariamente debe versar sobre materias que son de competencia
constitucional del rgano convocante. El Presidente de la Nacin no puede
requerir una consulta popular sobre ternas que son de competencia del
Congreso o del Poder Judicial, ni el Congreso puede realizar la convocatoria

para que la ciudadana se expida sobre temas cuyo tratamiento la Constitucin

reserva a los rganos ejecutivo o judicial.
3) La ley de convocatoria a una consulta popular no vinculante sobre materias
de competencia del rgano legislativo no puede ser vetada por el Poder
Ejecutivo.
4) En la consulta popular no vinculante, el voto no es obligatorio. Tampoco la
decisin que adopte la ciudadana es jurdicamente obligatoria para el rgano
convocante.
5) Consideramos que, a falta de ley reglamentaria, si bien no es viable la
convocatoria a una consulta popular vinculante, no acontece lo propio con la
consulta carente de obligatoriedad. La clusula constitucional que prev este
tipo de consulta es operativa.
6) La consulta popular no vinculante dispuesta por el Congreso solamente
puede tener por objeto aquellas materias sobre las cuales se puede convocar a
una consulta obligatoria.
7) La consulta popular no vinculante es una especie de encuesta oficial con la
cual se recaba la opinin de la ciudadana. Esa opinin, si bien carece de
relevancia jurdica, fundamenta la legitimidad poltica del acto gubernamental
que, eventualmente, la adopte mediante una ley o decreto segn se trate del
Congreso o del Poder Ejecutivo.
* Ley 25.432 *
La ley 25.432, sancionada el 23 de mayo de 2001, reglament la consulta
popular.
Con respecto a la consulta popular vinculante establece que, por iniciativa de la
Cmara de Diputados, el Congreso nacional puede someter a consulta todo
proyecto de ley con excepcin de aquellos que, conforme a la Ley
Fundamental, requieran la intervencin especfica de una cmara de origen, o
cuya sancin imponga la expresin de una mayora calificada (art. 10).
La ley de convocatoria debe ser tratada en una sesin especial y aprobada con
el voto de la mayora absoluta de los miembros presentes de cada una de las
cmaras (art. 2.). Convocada la ciudadana a una consulta popular vinculante,
el voto es obligatorio (art. 3.). La validez de la consulta popular queda
supeditada a que emitan su voto no menos del 35% de los ciudadanos
inscriptos en el padrn electoral (art. 4.). Consideramos que, si no se alcanza
ese porcentaje, la convocatoria a una nueva consulta popular sobre el mismo
tema requerir la decisin en tal sentido del Congreso conforme al art. 2 de la
ley.
Si el proyecto sometido a consulta popular vinculante obtiene la mayora de los
votos vlidos afirmativos, se convierte automticamente en ley, debiendo ser
publicado en el Boletn Oficial dentro de los diez das hbiles posteriores a la
aprobacin del comido por la autoridad electoral (art. 51. Si el proyecto obtiene

un resultado negativo, no podr ser tratado por el Congreso sino despus de

haber transcurrido dos aos desde la realizacin de la consulta. Tampoco,
durante ese lapso, se podr repetir la consulta (art. 5.).
La consulta popular no vinculante puede recaer sobre cualquier asunto de
inters general, con excepcin de aquellos para los cuales la ley, en su art. 1.,
no permite la consulta popular vinculante. En este caso, el voto de la
ciudadana no es obligatorio (art. 6.).
La convocatoria realizada por el Poder Ejecutivo se debe efectuar mediante un
decreto decidido en acuerdo general de ministros y refrendado por todos ellos
(art. 7.). Consideramos que la falta de refrendo por algn ministro priva de
validez al decreto.
La convocatoria realizada por el Congreso puede ser requerida por cualquiera
de las cmaras, previa aprobacin por el voto de la mayora absoluta de los
miembros presentes de cada una de ellas (art. 7.).
Si un proyecto de ley sometido a consulta popular no vinculante obtiene el voto
afirmativo de la mayora absoluta de los votos vlidos emitidos, deber ser
tratado por el Congreso, quedando incorporado el plan de labor parlamentaria
de la Cmara de Diputados de la sesin siguiente a la fecha de ser proclamado
el resultado del comido por la autoridad electoral (art. 8).
Tanto en la consulta popular vinculante, como en la no vinculante, la ley o
decreto de convocatoria debe contener el texto completo del proyecto de ley o
decisin poltica objeto de la consulta, detallando con precisin las preguntas
que contestar el cuerpo electoral, de modo tal que las respuestas no admitan
otra alternativa que un pronunciamiento afirmativo o negativo (art. 90).
La consulta popular se debe efectuar en un plazo no inferior a 60 das y no
superior a 120 das corridos desde la fecha de publicacin de la ley o el decreto
de convocatoria en el Boletn Oficial (art. 12), y el da para la realizacin de la
consulta no podr coincidir con otro acto electoral (art. 14).
La ley prev que los temas sometidos a la consulta popular deben tener una
difusin clara y objetiva en los medios de prensa grficos, radiales y televisivos.
Asimismo, los partidos polticos quedan facultados para realizar campaas de
propaganda exponiendo sus posturas respecto del tema objeto de la consulta,
a travs de la concesin de espacios gratuitos en los medios de comunicacin
conforme a las normas que regulan esa concesin con motivo de las
elecciones nacionales. Hasta el presente no tuvieron aplicacin los
mecanismos previstos en el art. 40 de la Constitucin.

III. Partidos Polticos

A. Concepto
Es una asociacin de personas, vinculadas por ideas y creencias comunes, en
virtud de un programa con la finalidad de obtener el poder mediante el sufragio,

para que dicho programa se cumpla en el gobierno, o bien para servir de

control del partido dominante desde la oposicin.

B. Rgimen constitucional y legal

Artculo 38.- Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema
democrtico.
Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta
Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos, la
representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a
cargos pblicos electivos, el acceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la
capacitacin de sus dirigentes.
Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio.

La Convencin Constituyente introdujo un nuevo artculo, el 38, con

importantes novedades. En concreto, estableci la concepcin de que los
partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico (la
Constitucin de 1853-1860 ni los mencionaba en su texto). Para la Argentina,
en sntesis, una democracia sin partidos resultara una democracia
inconstitucional. Adems estableci las siguientes pautas sobre su creacin y
el ejercicio de sus actividades: a) Libertad de accin dentro de los lmites de la
Constitucin; b) organizacin y funcionamiento democrticos; c) representacin
de las minoras; d) competencia para la postulacin de candidatos a cargos
pblicos electivos; e) acceso a la informacin pblica y a la difusin de sus
ideas y j) obligacin del Estado de contribuir al sostenimiento econmico de los
partidos y a la capacitacin de sus dirigentes.
En el seno de la asamblea constituyente qued perfectamente aclarado por la
Comisin de Participacin Democrtica y de Redaccin, que tal "competencia"
no significaba que la Constitucin impulsara el monopolio de la presentacin de
candidatos por los partidos, aunque la ley s podra hacerlo, o permitir tambin
la existencia de candidatos independientes, no propiciados por partidos. En
cuanto a la contribucin econmica y capacitacin, segn el miembro
informante Cceres, ello posibilitara la igualdad de oportunidades de los
partidos. Como contrapartida, los partidos tienen que dar a publicidad el origen
y destino de sus fondos y patrimonios.
Nacional (Ley 23.298)
La ley 23.298, reglamentaria de los partidos polticos, en su art. 1 garantiza a
los ciudadanos el derecho de asociacin poltica para agruparse en partidos
polticos democrticos, lo cual presupone la invalidez de toda norma que
impida la afiliacin voluntaria sin causa razonable y de toda norma que
imponga la obligacin de afiliarse a algn partido o, con mayor razn, de
afiliarse a un partido determinado.

Pero este art. 1 no se limita a reglamentar el derecho constitucional individual

de asociacin poltica, sino que tambin garantiza a los partidos polticos, en su
condicin de personas jurdicas, el derecho de darse su propia organizacin, su
propio gobierno y su libre funcionamiento.
El sujeto representado (el pueblo) elige a sus representantes, segn la
legislacin vigente, slo por medio de partidos polticos, declarados por el art.
2 de la ley 23.298: "instrumentos necesarios para la formulacin y realizacin
de la poltica nacional", y a quienes "les incumbe, en forma exclusiva, la
nominacin de candidatos para cargos pblicos electivos".
La ley 23.298 permite que los partidos presenten a las elecciones candidatos
que no estn afiliados, siempre que lo autoricen sus cartas orgnicas (art. 2).
La ley 23.298 prev tres tipos de organizaciones partidarias: a) los partidos de
distrito (provincias y Capital Federal) que estn formados por ciudadanos
unidos por un vnculo permanente, y deben reunir en principio el cuatro por mil
del total de los inscriptos en el registro electoral del distrito; b) los partidos
nacionales, que son los reconocidos al menos en cinco distritos, y c) las
confederaciones, fusiones y alianzas transitorias entre partidos (arts. 7 a 9).
Los partidos deben presentar una declaracin de principios (programa o bases
de accin poltica), su carta orgnica, su nombre (que no podr contener
designaciones personales, ni las expresiones "argentino", "nacional" o
"internacional"; ni tampoco palabras que pudiesen afectar las relaciones
internacionales o que exterioricen antagonismos raciales, de clases, religiosos,
o que provoquen confusin con el nombre de otros partidos). Antes de cada
eleccin, deben presentar su plataforma electoral (arts. 7, 16 Y 22).
En principio, todos los ciudadanos pueden afiliarse a un partido poltico. Como
excepcin, no lo pueden hacer:
1) las personas excluidas del padrn electoral;
2) el personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas y de las fuerzas
de seguridad de la Nacin o de las provincias, en actividad o retirados llamados
a prestar servicios;
3) los magistrados del Poder Judicial nacional, provincial y tribunales de faltas
municipales (art. 24).
No se permite la doble afiliacin, quedando entendido que la afiliacin a un
partido implica la renuncia automtica a toda afiliacin anterior (art. 25).
Interesa apuntar que, inversamente a otras normas regulatorias de los partidos,
la actual ley 23.298 no establece un control ideolgico sobre ellos.
Sin embargo, se los puede declarar extinguidos cuando autoridades del partido
o candidatos no desautorizados por aqullas, cometieren delitos de accin
pblica o impartieren instruccin u organizacin militar a sus afiliados (art. 51,
incs. c y d, ley 23.298).

Para operar como tales, los partidos deben contar con reconocimiento de la
justicia electoral, de su personera jurdico-poltica, mediante la inscripcin en el
registro pblico correspondiente (art. 2, ley 23.298).
Cada partido tendr derecho exclusivo al registro y uso de sus smbolos,
emblema y nmero (art. 38). La Corte Suprema ha reconocido que ello incluye
el uso de sus banderas y canciones ("Partido Justicialista", Fallos, 291:252).
Provincial (ley 4647)
En similares trminos legisla sobre el derecho que tienen los ciudadanos a
asociarse con fines polticos y constituir partidos polticos provinciales y
municipales.

C. Control
El tema hace referencia a al control de los partidos polticos por parte del
estado.
Cualitativo
Es aquel mediante el cual el Estado prohbe a los partidos una orientacin
ideolgica determinada.
La ley 23.298 no establece un control programtico o cualitativo sobre los
partidos polticos. No exige una declaracin de principios y bases de accin
poltica que propugne sostener el rgimen republicano, democrtico,
representativo y federal y los principios de la Constitucin nacional.
El control ideolgico que se haba establecido en anteriores leyes orgnicas de
partidos polticos (leyes de facto 22.627, 19.102, 16.652, etc.), por ms riguroso
que se pretenda, siempre era ms terico que prctico, porque cualquier
partido puede incluir en su carta orgnica, declaraciones genricas que
cumplan ese requisito formal, sin que haya un modo efectivo de controlar su
cumplimiento. Adems este tipo de control favorece al autoritarismo, al permitir
que, so pretexto de imputar intenciones "antisistema" al partido en cuestin, se
persiga e incluso se anule a la oposicin no complaciente. Por otra parte, al
sistema democrtico le conviene ms absorber que repeler a los partidos que
pretenden destruirlo.
La jurisprudencia de la Corte Suprema haba admitido, en su momento, este
tipo de control, convalidando la negativa a otorgar la personera poltica a un
partido que implicara un peligro para la subsistencia del Estado democrtico,
debiendo estarse al programa real o verdadero que surja inequvocamente de
las actividades y antecedentes de cada agrupacin poltica
Cuantitativo
Son los requisitos y extremos que deben alcanzar las agrupaciones polticas
para ser reconocidos (cantidad de afiliados, padrones, personera, etc.), este
control est a cargo de la justicia electoral. Actualmente, sta est atribuida a

uno de los juzgados federales en cada jurisdiccin (con una secretarla

electoral).
La caducidad de los partidos polticos, que importa dejar sin efecto su
inscripcin y la prdida de la personalidad poltica se opera, conforme 'a la ley
23.298, por las causales siguientes:
1) Haber prescindido de realizar elecciones partidarias internas durante el
trmino de cuatro arios;
2) no presentarse a tres elecciones consecutivas en distrito alguno;
3) Previa intimacin judicial, no presentar el acta de designacin de las
autoridades partidarias, o no llevar en debida forma los libros de inventario,
caja y de actas (art. 50).
En cuanto a la extincin de los partidos polticos, ella se produce por:
1) Las causas previstas en la carta orgnica;
2) Por decisin de los afiliados expresada conforme a los requisitos impuestos
por la carta orgnica;
3) La comisin de delitos de accin pblica por las autoridades o candidatos del
partido salvo que, en el caso de estos ltimos, fueran desautorizados por
aqullas;
4) Por impartir instruccin militar a los afiliados u organizarlos militarmente (art.
51).
Tanto la cancelacin de la personalidad poltica, como la extincin de un
partido deben ser declaradas por la justicia federal con competencia electoral,
previa sustanciacin del debido proceso legal en el cual deber ser parte el
partido poltico afectado (art. 52).
Declarada la caducidad de la personera poltica de un partido, sta podr ser
nuevamente solicitada despus de celebrada la primera eleccin y haber
cumplido con los requisitos legales impuestos para la constitucin de un partido
poltico. En la actuacin judicial, el juez debe dar intervencin al procurador
fiscal federal (art. 53).
Si se extingue un partido poltico por sentencia firme, no podr ser nuevamente
reconocido con el mismo nombre, carta orgnica, declarlcin de principios,
programa o bases de accin pblica por el trmino de seis aos (art. 53).
Cuando se opera la extincin de un partido poltico, sus bienes tendrn el
destino previsto en su carta orgnica y, en su defecto, pasarn a integrar el
fondo partidario permanente de la ley 25.600. En cuanto a la documentacin
del partido, quedar bajo la custodia de la justicia federal electoral durante seis
aos. Vencido ese plazo, y previa publicacin en el Boletn Oficial, se podr
ordenar su destruccin (art. 54).

D. La seleccin de candidatos
Cerradas y Abiertas
La seleccin de los candidatos que presentan los partidos polticos para un
acto electoral se debe realizar conforme a las disposiciones de su carta
orgnica. Esta ltima, que debe reflejar para esa instancia los principios
democrticos, puede encomendar tal seleccin a alguna comisin interna del
partido, a su asamblea o convocar a una eleccin interna con la participacin
de los afiliados del partido.
Este ltimo procedimiento conforma las denominadas elecciones internas
cerradas, en oposicin a las elecciones internas abiertas que funcionan en los
Estados Unidos de Amrica.
En las elecciones internas cerradas, solamente pueden participar aquellas
personas que se registraron como partidarias de la agrupacin poltica. En las
elecciones internas -abiertas de un partido, pueden participar todos los
ciudadanos registrados, con prescindencia de la preferencia partidaria que
hubieran manifestado, y tambin pueden postularse como candidatos.
Ley de lemas
El votante ejerce un doble voto simultneo en el acto de elegir a los candidatos
el voto es doble porque:
1- Elige el partido de su preferencia y en el interior de dicha agrupacin
2- Elige candidatos para ocupar cargos
Sus caractersticas son las siguientes:
Cada partido poltico o coalicin de partidos es un lema.
Cada lema puede tener varios sublemas (listas de candidaturas de candidatos
agrupados en torno al lema pero con nfasis polticos diferentes del
partido/lema o con una organizacin propia dentro del partido/lema. Situacin
tpica del sistema poltico del Uruguay).
En las elecciones funciona de la siguiente forma:
- Se presentan candidaturas de los sublemas agrupados en torno a un lema.
- Los electores escogen la lista de candidatos (sublema) de su preferencia.
- En el conteo de votos se suma todas las preferencias de los sublemas al lema
en torno al cual estn agrupados.
Dependiendo del nmero de cargos a llenar:
- Plurinominal (por ejemplo eleccin de legisladores en distritos con 2 o ms
escaos por llenar). Se usa un sistema proporcional. Se asigna los cargos
segn la cantidad de votos de los lemas y posteriormente dentro de cada lema

se asigna a cada sublema los correspondientes cupos segn su

representatividad;
- Uninominal (eleccin de una sola autoridad o cargo por ejemplo Presidente o
Gobernador). Se declara ganador, por mayoritaria simple, el lema ms votado.
Al interior del lema ganador es electo el sublema ms votado.
Las P.A.S.O
Las primarias abiertas simultneas y obligatorias (PASO) fueron creadas en el
2009, tras la aprobacin de la Ley Electoral 26.571. En la misma se definen
bsicamente dos cuestiones: cules partidos estn habilitados a presentarse a
las elecciones nacionales, que segn la ley son aquellos que obtengan al
menos el 1,5% de los votos vlidamente emitidos en el distrito de que se trate
para la respectiva categora. Tambin quedar definida la lista que
representar a cada partido poltico, de ah lo de interna abierta.
Las elecciones primarias son:
- Primarias: Porque, en lugar de definirse cargos, primero se determinan las
candidaturas oficiales.
- Abiertas: Porque todos los ciudadanos participan en la seleccin de
candidatos, estn o no afiliados en algn partido poltico.
- Simultneas: Todos los precandidatos por las distintas posiciones dirimen su
postulacin para la eleccin general en simultneo la misma fecha y en el
mismo acto eleccionario.
- Obligatorias: Para todos los ciudadanos que tengan entre 18 y 70 aos a la
fecha de la eleccin nacional y para todos los partidos y alianzas que
pretendan competir en las elecciones nacionales an para aquellos que
presentan una nica lista de precandidatos. Adicionalmente, el voto en las
primarias es voluntario para los los mayores de 70 aos y para los jvenes
desde los 16 a los 18 aos; no obstante, la justicia electoral de algunas
provincias como Crdoba y Tucumn no lo permite en el caso de los
jvenes.
En las elecciones primarias cada agrupacin poltica presenta sus candidatos,
pudiendo tener una o ms lneas internas. La ciudadana elegir entre los
candidatos de orden nacional (presidente, senadores y diputados) de las
agrupaciones del partido que desee. Los partidos polticos presentan a todos
sus pre-candidatos a todos sus cargos a elegir y los ciudadanos (afiliados o
simpatizantes de dichos partidos) votan a sus pre-candidatos preferidos para
competir por dicho cargo. As, un partido o coalicin presenta (por ejemplo) seis
pre-candidatos para presidente de la Nacin Argentina y sale electo un
candidato para competir en las elecciones generales.
Para poder participar en las elecciones generales, cada agrupacin debe
obtener en las elecciones primarias al menos el 1,5% de los votos vlidos
totales por categora. Este mecanismo es solo para autoridades nacionales, y

cada provincia y/o municipio puede desdoblar sus elecciones (fijarlas en fechas
diferentes).
Cargos: presidente y vicepresidente y diputados y senadores nacionales y
parlamentarios del Mercosur.

IV. Representacin poltica y funcional

A. Los consejos econmicos y sociales
Son organismos de carcter consultivo, integrados por representantes de los
sectores econmicos y sociales, con el fin de presentar asesoramiento a los
organismos representativos de la voluntad popular (legislativo y ejecutivo).
Los consejos econmicos y sociales comenzaron a difundirse despus de la
Primera Guerra Mundial y paralelamente al constitucionalismo social. Fueron
contemplados en la Constitucin alemana de Weimar (1919), la Constitucin de
Checoslovaquia (1920), las constituciones francesas de la IV y la V repblica
(1946 y 1958, respectivamente), la Constitucin de Italia (1947) y, ms
recientemente, la Constitucin de Espaa (1978).
En nuestro pas, la idea de establecer un consejo econmico y social tiene sus
primeros antecedentes en 1912. Por aquel entonces el diputado Saavedra
Lamas present un proyecto para crear el Consejo Nacional de la Agricultura,
Industria y Comercio. La iniciativa no tuvo sancin parlamentaria.
En 1964, el presidente Arturo Illia elev al Congreso de la Nacin un proyecto
de ley tendiente a la creacin de un consejo econmico y social de carcter
consultivo. La iniciativa tampoco recibi tratamiento legislativo.
Durante el gobierno de facto del general Alejandro A Lanusse se dict el
decreto-ley 19.569/72, que cre el Consejo Nacional Econmico y Social. Este
rgano tena facultades consultivas y actuaba en relacin directa con el Poder
Ejecutivo. Estaba integrado por un presidente, un vicepresidente y un
secretario general, designados por aqul, y 40 consejeros, de los cuales 20
representaban a los trabajadores organizados, y los otros .20, a los
empresarios de los sectores industrial, comercial y agropecuario.
La difcil situacin poltica de aquel momento, la evidente falta de credibilidad
del propio gobierno y el hecho de que no fuesen designados los representantes
sindicales impidieron la vigencia del Consejo.
En el derecho pblico provincial, los primeros antecedentes los ubicamos en la
Constitucin de Neuqun de 1957 (arts. 249 y 252) y en la de Catamarca de
1965 (arts. 11 y 160, inc. 3), as como en Crdoba, donde fue creado por ley en
1969.
Ms recientemente, algunas provincias han otorgado acogida constitucional a
rganos de esta especie; as la Constitucin de Crdoba de 1987 (art. 1,25), la
de Formosa de 1991 (art. 152), la de La Rioja de 1986 (art. 153), la de Salta de
1986 (art. 75) y la de Tierra del Fuego de 1991 (art. 75).

La ley 24.309, que declar la necesidad de la reforma constitucional en 1993,

habilit, entre las cuestiones comprendidas en la revisin de nuestra ley
fundamental, la "creacin de un consejo econmico y social con carcter
consultivo" (art. 3, inc. L).
Si bien el tema tuvo despacho favorable en la Comisin de Participacin
Poltica de la Convencin Constituyente, finalmente no fue considerado por el
plenario de sta.

Unidad 7
I. Estado federal argentino
El federalismo es una forma de estado, caracterizada por la descentralizacin
del poder con relacin al territorio. Esto significa que adems del rgano central
del poder existen rganos locales.
Ellos deben tener, desde luego, cierto grado de independencia res pecto del
poder central, que incluye el concepto de autonoma. En el Estado Federal la
tendencia centrifuga o descentralizadora prevalece sobre las fuerzas
centrpetas o centralizadoras.
Lo que caracteriza a la descentralizacin poltica es la autonoma que tiene el
rgano descentralizado, la cual se manifiesta tanto por su competencia
funcional, que incluye la facultad de legislar, como por el ttulo del cual proviene
esa atribucin. Ella aparece como un atributo propio, que no proviene, en
consecuencia, de concesin o delegacin alguna.

A. Origen y Evolucin
Si bien se afirma, con razn, que el federalismo, como forma de Estado
regulada constitucionalmente naci con la constitucin de los Estados Unidos
de 1787, hay otros antecedentes mucho ms antiguos.
Ello no impide considerar que el federalismo, como forma de Estado, fue uno
de los aportes sustanciales que el constitucionalismo norteamericano nos leg.
Algunos autores mencionan como su ms remoto antecedente la formacin de
la Liga Aquea, que existi en Grecia entre los aos 281 y 146 antes de Cristo.
Montesquieu, en su obra El espritu de las leyes, tambin se ocup de este
tema en dos captulos sucesivos del libro IX. El captulo II lleva por ttulo "La
constitucin federativa se ha de componer de Estados de igual naturaleza, y
mejor, de Estados republicanos"; el siguiente se denomina "Otras cosas que
requiere la repblica federativa".
Cabe sealar tambin que por aquellos tiempos no se distingua
suficientemente entre la federacin y la confederacin. Esta confusin de
conceptos se produjo incluso entre nuestros constituyentes de 1853, los cuales,
habiendo establecido la forma de Estado federal (art. 1), titularon a nuestra ley
suprema "Constitucin de la Confederacin Argentina". El trmino de
"Confederacin", por lo dems, fue uno de los ms empleados por aquella
Constitucin (81 veces), pero despus de la Convencin Constituyente de 1860
se lo reemplaz, pues a partir de entonces slo aparece en su art. 35 de la
Constitucin vigente. No consta, empero, ninguna resolucin de esa
Convencin que as lo haya dispuesto.
Bidart Campos entiende que hay cuatro factores que explican el origen del
federalismo argentino, a saber: a) un factor mesolgico derivado del medio

geogrfico o fsico, en el que Buenos Aires acta como polo de atraccin; b) un

factor ideolgico, constituido por la doctrina federal; c) un factor instrumental
derivado de los pactos interprovinciales, como modo de unin e integracin
provincial; y d) un factor institucional, mediante el cual la provincia de Buenos
Aires, progresivamente, ir ejerciendo competencias sobre asuntos de inters
comn al conjunto de provincias disgregadas.
1) Factor mesolgico: La fundacin de ciudades por las tres corrientes
colonizadoras del norte, del oeste y de} este, va a echar las bases del futuro
localismo. Trece de estas ciudades -Buenos Aires, Santa Fe, Corrientes,
Crdoba, Santiago del Estero, Tucumn, Salta, Jujuy, San Luis, La Rioja,
Catamarca, San Juan y Mendoza- sern futuras capitales de provincia en
territorio argentino. El federalismo sera la transaccin entre los antagonismos
entre Buenos Aires y las provincias, como asimismo el federalismo, adems,
salva la integridad de las provincias entre s, pues stas, as como no queran
depender de Buenos Aires, tampoco queran separarse.
2) Factor ideolgico: La ideologa federal es la que da fuerzas al localismo de
las diferentes zonas. Por otra parte, manifiesta que no caben de dudas de que
esta ideologa se form autctonamente en nuestro medio cultural, quiz en
forma instintiva o sentimentalmente, o bien doctrinariamente con el ideario de
Artigas a partir de, 1813.
3) Factor instrumental: Formado por los pactos interprovinciales desde 1813 a
1852 e inclusive hasta 1859, a fin de permitir la incorporacin de Buenos Aires
al resto de la Confederacin.
4) Factor institucional: Sera el ejercicio por parte de la provincia de Buenos
Aires de competencias "nacionales" y que ser una idea fuerza de la futura
organizacin institucional de 1853. El gobierno federal tendr las mismas
facultades que, con anticipacin, ya las haba ejercido la provincia de Buenos
Aires tanto en materia de relaciones exteriores como con las dems provincias.
Concluye Bidart Campos que las provincias no constituyeron una
confederacin, como cuestin previa a la federacin organizada en 1853, pues
con anterioridad slo existi una ideologa, proyectos y derecho contractual de
carcter federativo.

B. Situacin del federalismo

En nuestro pas los respectivos espacios de poder de los gobiernos
provinciales del gobierno federal se han ido modificando permanentemente, por
numerosas causas. As, al amparo de interpretaciones jurisprudenciales y
prcticas polticas deformantes, se ha convalidado una sensible reduccin del
mbito del poder de las provincias, a punto tal que pienso que se ha destruido o poco menos- el sistema federal, claramente dibujado en la Constitucin
nacional.
Segn Ramellu, las causas del acrecentamiento del poder central y de la
consecuente reduccin del poder de las provincias, pueden ser clasificadas en
tres categoras: a,) las que responden a causas naturales; b) las que tienen

origen en la corrupcin del sistema; y e) las originadas en la inoperancia de los

propios gobiernos provinciales.

C. Regionalizacin (art. 124 C.N.)

Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y social y
establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrn tambin
celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica
exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el
crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de
Buenos Aires tendr el rgimen que se establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes
en su territorio.

El primer prrafo del artculo atribuye a las provincias la facultad de crear

regiones interprovinciales. Esta facultad est tomada de la prctica institucional
de los Estados Unidos, pas en el cual funcionan diversos organismos
regionales que se autogobiernan, con resultados beneficiosos para el pas y
para los habitantes de la regin.
Si bien el art. 124 faculta a las provincias a crear regiones, el art. 75, inc. 19,
atribuye al Congreso de la Nacin el promover polticas que tiendan a equilibrar
el desarrollo desigual de provincias y regiones. Pese a ello, pensamos, con la
mayora de la doctrina, que la creacin de regiones es una facultad exclusiva y
excluyente de las provincias, es uno de los poderes no delegados al gobierno
nacional.
Las provincias, adelantndose a la reforma de 1994, antes de ese
acontecimiento, ya haban comenzado a preparar el camino para diversas
integraciones regionales. As, por ejemplo, las provincias del Noroeste
Argentino (NOA), que comprenden a Tucumn, Salta, Jujuy; las provincias del
Nuevo Cuyo, que comprende a las tres provincias cuyanas tradicionales, ms
La Rioja; la regin de la Patagonia; el Tratado de Integracin regional entre las
provincias de Crdoba y Santa Fe, que forman la regin Centro, etc.
El artculo en anlisis faculta a las provincias integradas en regiones a crear
rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines, v.gr. la Junta de
Gobernadores y el Comit Ejecutivo, en el citado Tratado de Integracin
Regional Crdoba Santa Fe.
En cuanto al instrumento para crear las regiones, pensamos que no es
necesario, para ello, una ley del Congreso, sino que aqullas se deben crear
por medio de tratados interprovinciales (derecho intrafederal), ratificados por
las respectivas legislaturas provinciales. Estos tratados deben ser sometidos a
conocimiento, NO a autorizacin, del Congreso Federal.
El Congreso no tiene atribuciones para vetar o modificar dichos tratados. A lo
sumo podr disponer la intervencin federal de las provincias que integran la
regin, si se ha dado alguno de los casos previstos en el art. 6 de la ley
fundamental.

II. Las provincias

A. Autonoma institucional y poltica (Arts. 122, 123 y 124 C.N)
Art. 122
Artculo 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus
gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios de provincia, sin intervencin del
Gobierno federal.

Por otra parte, esta disposicin est nsita en el art. 121 y, fundamentalmente,
en el art. 5 de la Constitucin nacional.
El artculo en anlisis define claramente el concepto de "autonoma poltica
provincial". Desde luego que estas autonomas provinciales tienen limitaciones
en la misma Constitucin nacional. En primer lugar, las que establece el art. 5
de la Carta Magna, las cuales si no son cumplidas por las provincias, pueden
causar hasta la intervencin federal de ellas. Otra limitacin importante es la
del art. 31 de la ley fundamental, que establece la supremaca del derecho
federal (desde luego en el rea de su competencia), lo que otorga poder a la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, obviamente, uno de los miembros del
Gobierno federal, para invalidar normas, actos y decisiones provinciales.
Las autonomas provinciales en nuestro pas, cada vez se recortan ms, por la
asuncin de nuevas atribuciones por el gobierno federal, las cuales, pese a
muy notorias violaciones de la Constitucin nacional, fueron convalidadas por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a punto tal de que uno de los
autores que ms defendieron el federalismo en nuestro medio, Pedro J. Fras,
no tuvo ms remedio que proponer un "federalismo de concertacin", en el cual
no se le devuelven las atribuciones usurpadas a las provincias, sino que se las
hace participar en las decisiones que a tal respecto tome el gobierno federal.
Algo de esto se hizo, en algunos aspectos, en la reforma constitucional de
1994.
Un principio fundamental del derecho pblico federal y provincial es la igualdad
de trato poltico que se debe otorgar a todas las provincias
Otro principio que se debe respetar es que no cabe oponer una norma de la
Constitucin nacional para enervar una disposicin de la Constitucin
provincial, cuando se trata de regular las propias instituciones locales, que no
tienen por qu coincidir, salvo en los principios, lgicamente, con las normas de
la Carta Magna federal.
Tal fue el caso de varios gobernadores de provincia, que, basados en el art. 90
de la Constitucin nacional, pretendan dejar sin efecto las clusulas de las
constituciones provinciales respectivas, que prohiban la reeleccin inmediata
del al titular del Poder Ejecutivo local. Tal fue, por ejemplo la causa "Partido
Justicialista de la provincia de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe, s. Accin
declarativa". En dicha causa, los representantes del Partido Justicialista de la
Prov. de Santa Fe interpusieron una accin declarativa de certeza, para que se

declarara que el art. 64 de la Constitucin provincial era inconstitucional,

porque prohiba la reeleccin del gobernador y vicegobernador, lo que
contrariaba al art. 90 de la Constitucin nacional, reformada en 1994.
La Corte rechaz dicha accin, entre otras cosas afirmando que la Constitucin
federal de la Repblica Argentina se adopt para su gobierno como Nacin y
no para el gobierno particular de las provincias, las cuales, por la declaracin
del art. 105 (122 segn la nueva numeracin), tienen derecho a regirse por sus
propias instituciones y elegir por s mismas sus gobernadores, legisladores y
dems empleados, es decir que conservan su soberana absoluta en todo lo
relativo a los poderes no delegados a la Nacin.
Art. 123
Artculo 123.- Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por
el Artculo 5 asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en
el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero.

"Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el

Artculo 5"
Artculo 5.- Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de
justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas
condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de
sus instituciones.
El art. 5 de la Ley Fundamental impone a las provincias el deber de sancionar
una constitucin conforme a las condiciones establecidas en esa norma. Su
incumplimiento, total o parcial, es causal suficiente para disponer la
intervencin federal de la provincia, sin perjuicio del control de
constitucionalidad que, eventualmente y en cada caso concreto, se puede
ejercer respecto de aquellas clusulas de la Constitucin local que no se
adecuen a las condiciones del art. 5. El control jurisdiccional lo ejerce la Corte
Suprema de justicia.
Se trata de una obligacin ineludible para las provincias, cuyo cumplimiento se
concreta mediante el ejercicio de un poder constituyente de segundo grado que
emana de su autonoma originaria. Es una de las potestades que conservan las
provincias conforme al art. 121 de la Constitucin.
Las condiciones bajo las cuales deben ser sancionadas las constituciones
provinciales son: 1) la adopcin del sistema republicano representativo de
gobierno; 2) el respeto a los principios, declaraciones y garantas de la Ley
Fundamental; 3) asegurar la administracin de justicia; 4) establecer un
rgimen municipal; 5) garantizar la educacin primaria. Sancionada la
Constitucin provincial y cumplidas las condiciones impuestas por el art. 5, el
Gobierno nacional debe extender a las provincias la garanta federal que les
asegure un desenvolvimiento conforme a sus propias instituciones.

La adopcin por las provincias del sistema representativo republicano de

gobierno, al cual alude el art. 1 de la Constitucin, significa que deben
organizar sus instituciones polticas conforme a los principios generales que,
sobre el particular, contiene la Ley Fundamental.
Esa flexibilidad est avalada por el art. 122 de la Constitucin al disponer que
las provincias se dan sus propias instituciones, eligen a sus gobernadores, sus
legisladores y dems funcionarios sin intervencin del Gobierno federal. As,
deben adoptar el principio de la separacin de las funciones gubernamentales,
la designacin por eleccin directa o indirecta de los gobernantes, la
periodicidad de los cargos gubernamentales, la publicidad de la accin del
gobierno, la responsabilidad poltica y jurdica de los gobernantes, la estructura
del gobierno debe responder a las reglas del presidencialismo y no de un
sistema parlamentario, y todas las restantes cualidades que tipifican a la forma
representativa y republicana de gobierno. No necesariamente de la manera y
con las modalidades que la Constitucin establece en el orden federal, pero s
respondiendo a sus contenidos teleolgicos.
Las clusulas constitucionales referentes a las declaraciones, derechos y
garantas tienen vigencia en todo el pas, sin que puedan ser alteradas por las
constituciones provinciales. Carecen de validez las normas locales que
desconocen tales principios, los niegan, reducen o alteran.
Sin embargo, todas las constituciones provinciales reproducen
innecesariamente tales declaraciones, derechos y garantas incursionando, en
algunas oportunidades, en reas reservadas al Congreso nacional por el art.
75, inc. 12 de la LO Fundamental. Esa errnea tcnica constitucional determina
que las constituciones provinciales, e Inclusive el Estatuto de la Ciudad de
Buenos Aires, son documentos carentes de concisin y claridad, cuyos
contenidos superan holgadamente a los de la Ley Fundamental tornando ms
compleja y difcil la comprensin de aqullos por los habitantes.
El deber de asegurar la administracin de justicia abarca tanto la conformacin
de un organismo jurisdiccional, como la sancin de las normas procesales
necesarias para regular el debido proceso legal.
Las provincias deben asegurar la educacin primaria o elemental con el
propsito de capacitar intelectualmente a sus habitantes. No slo para erradicar
el analfabetismo o semianalfabetismo, sino tambin para darles la base cultural
necesaria que les permita comprender el significado de la libertad en el marco
de la convivencia social.
Tales son los grandes requisitos establecidos por el art. 5 de la Constitucin y a
cuyo cumplimiento se obligaron las provincias al constituir el Estado federal.
Ellos condicionan el otorgamiento a las provincias de la garanta federal: el
goce y ejercicio de sus propias instituciones. Garanta federal que permite a las
provincias preservar el ejercicio de su poder poltico autnomo y originario; el
desarrollo econmico; la integridad territorial; su condicin de igualdad en el

mbito nacional, y la proteccin para asegurar la paz interior y la unin

nacional.
"asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero."
Las constituciones provinciales deben asegurar un rgimen municipal (art. 5
Const. Nacional) y asegurar, segn el art. 123 de la Constitucin, la
autonoma derivada de los municipios en el orden institucional, poltico,
administrativo, econmico y financiero. El reconocimiento del rgimen
municipal responde al contenido del proceso constitucional argentino cuyas
primeras manifestaciones se dieron en el mbito de esas comunidades
bsicas.
Con el agregado de este segundo prrafo, se pretendi tambin terminar con
una vieja discusin doctrinaria, acerca de la naturaleza jurdico poltica de los
municipios, en el sentido de si stos son meras descentralizaciones
administrativas de los gobiernos provinciales o, por el contrario, se trata de
verdaderas entidades polticas, con autonoma.
Esta vexata quaestionis , que divida a administrativistas (partidarios de la
autarqua) y constitucionalistas (partidarios de la autonoma municipal) haba
tambin existido en el mbito jurisprudencia, hasta la aparicin del fallo de la
Corte Suprema de Justicia en la causa "Martnez Galvn de Rivademar,
ngela, c. Municipalidad de Rosario".
Debe hacerse una crtica semntica al nuevo prrafo agregado en 1994. El
concepto de "autonoma" significa la capacidad de darse sus propias
instituciones. Lo que el prrafo denomina "autonoma administrativa,
econmica y financiera", no es otra cosa que la autarqua, que tambin tienen
los entes de la administracin descentralizada del Estado, aunque, obviamente,
no son autnomos.
Coincidimos con un autor, en el sentido de que si se da el caso de una
intervencin federal a las instituciones de una provincia (a sus tres poderes), y
la ley respectiva no dispone tambin intervenir los municipios, todos los actos
que realice el interventor, para sustituir a las autoridades municipales elegidas
por el pueblo, son nulos de nulidad absoluta, porque, en ese caso, los
municipios no pueden considerarse intervenidos, si no hay una disposicin
expresa en tal sentido, en la ley de intervencin.
Art. 124
Artculo 124.- Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y
social y establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrn
tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la
poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal
o el crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad
de Buenos Aires tendr el rgimen que se establezca a tal efecto.

Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes

en su territorio

Ya analizada la cuestin de las regiones, avanzamos ms en el art. 124 y nos

detendremos en la celebracin de convenios internacionales.
Otra vexata quaestionis era la de saber si las provincias podan o no celebrar
convenios internacionales, es decir, con pases extranjeros u organismos
internacionales.
La jurisprudencia y la doctrina antiguas les negaban esta posibilidad, en virtud
de lo dispuesto por el anterior art. 86, inc. 14, actualmente (luego de la reforma
constitucional de 1994) art. 99, inc. 11, y el art. 27 de la Constitucin nacional.
Sin embargo, ya antes de la reforma constitucional de 1994, las provincias
argentinas comenzaron a suscribir acuerdos internacionales, en materia de
radicacin de industrias, prstamos de los organismos internacionales, etc., y
en general sobre los temas incluidos en el art. 125. Varias constituciones
provinciales tenan disposiciones al respecto.
Se justificaba esta nueva visin en el anterior art. 107 de la Constitucin
nacional, actualmente 125, es decir, el de los denominados "poderes
concurrentes", teniendo en cuenta que el anterior art. 108, actualmente art. 126
de la ley fundamental, slo exclua a las provincias de los tratados parciales de
carcter poltico.
Obviamente, la reforma de 1994, al incorporar el nuevo texto del art. 124,
termin con esta discusin admitiendo la celebracin de tratados
internacionales por parte de las provincias. Con posterioridad a la reforma de la
Constitucin nacional admitieron la celebracin de tratados internacionales las
constituciones de Chubut de 1994 (art. 14, inc. 5) y de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires de 1996 (art. 80, inc. {).
Volviendo al anlisis del art. 124, admite que las provincias celebren tratados
internacionales, sujetos a varias condiciones:
a) No sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin: No es muy fcil
sealar el alcance de esta norma. Si se tratara de acuerdos o tratados de
naturaleza poltica o comercial (por otra parte prohibidos por el art. 126, C.N.),
obviamente sera una interferencia con la poltica exterior del Gobierno federal,
por lo cual es necesario excluirlos completamente de este contexto.
Pensamos que los convenios internacionales a que se refiere el art. 124 son fundamentalmente- los relativos a prstamos de pases extranjeros o de
organismos internacionales, para el financiamiento de obras pblicas de la
provincia, o bien para la trasferencia de tecnologa de punta, o para la
radicacin de industrias en el territorio provincial. En sntesis, se trata de
convenios o tratados (la denominacin, para nosotros, es una cuestin
puramente semntica, que no hace a la sustancia del asunto), principalmente,
de orden econmico o social y sobre materias que han sido reservadas al

gobierno local excluidas -por ende de la rbita del Gobierno federal, o -al
menos- concurrentes con ste, conforme surge del art. 125 de la C.N.
b) No afecten las facultades delegadas al Gobierno federal: En cierto modo,
esta clusula es una repeticin de la anterior, y ms precisamente an, de las
disposiciones del actual art. 126, el que prohbe a las provincias "celebrar
tratados parciales de carcter poltico". sta es una conclusin obvia; por otra
parte, en un sistema federal, los Estados federados han cedido una serie de
competencias al gobierno central, que no pueden recuperar. En nuestro caso,
tales delegaciones estn (principalmente, aunque no todas) en los arts. 75, 99,
116 y 117 de la Constitucin nacional. Creo que lo expresado nos exime de
mayor comentario, con respecto a esta clusula.
c) No afecten el crdito pblico de la Nacin: Para nosotros no afectar el crdito
pblico de la Nacin significa que dichos convenios financieros provincialesinternacionales no deben tener el aval del Estado nacional, es decir que 'el
gobierno federal no puede ni debe comprometerse como fiador o avalista de la
provincia, que sera el deudor principal.
d) Poner en conocimiento del Congreso federal: Esta toma de conocimiento no
necesariamente debe ser previa, ni implica autorizacin como condicin
necesaria para su validez.
Es necesario determinar cules son las potestades del gobierno federal cuando
considera que un acuerdo puede lesionar el orden pblico federal, la
supremaca de los poderes nacionales o excede el marco que autoriza el art.
124 de la Const. Nacional. Un sector considera que en caso de que un
convenio internacional o interjurisdiccional suscripto por una provincia pudiera
lesionar el orden federal y, en consecuencia, produjera un rechazo del
congreso, lo que hasta ahora no ha sucedido, tal contingencia no priva de
efectos el acuerdo, sino que slo autoriza al gobierno federal para el ejercicio
de acciones judiciales tendientes a objetarlo ante la Corte Suprema de Justicia
o, en su caso, disponer la intervencin del gobierno Nacional a la provincia
involucrada.
Para otro sector doctrinario, el acto del conocimiento debe ser seguido por la
aprobacin del congreso. Dicho conocimiento implica en consecuencia un
control. Si el congreso lo rechaza, el acuerdo carecera de vigencia y validez,
pues el acto desaprobatorio, sea con forma de ley o no, resulta suficiente para
nulificar per se el convenio que infrinja el marco constitucional, sin perjuicio de
la posibilidad del debido control judicial.
Ciudad de Bs As
Este tema ha sido previsto en el art. 14 de la ley 24.588, que establece: "La
ciudad de Buenos Aires podr celebrar convenios y contratar crditos
internacionales con entidades pblicas o privadas, siempre que no sean
incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no se afecte el crdito
pblico de la misma, con la intervencin que corresponda a las autoridades del

gobierno de la Nacin". En sntesis, su rgimen es igual al de las restantes

provincias, previsto en el texto constitucional que estamos estudiando.

B. Recursos naturales (art. 124)

Art. 124 in fine "Corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio."
Esta disposicin establece un principio fundamental para asegurar la
independencia econmica de las provincias que, lamentablemente, ha sido
muchas veces desconocido invocando un inters nacional superior, la presunta
incapacidad de las provincias para explotar sus recursos naturales o bien el
derecho de coparticipacin de las provincias carentes de tales recursos en los
beneficios resultantes de los que otras poseen, y bajo la falaz invocacin del
principio de solidaridad o de reparacin histrica.
Reconocer a las provincias el dominio originario sobre sus recursos naturales
es una consecuencia de la garanta federal que, entre otros aspectos, impone a
la Nacin el deber de respetar y de hacer respetar la intangibilidad territorial de
las provincias.
Las provincias son entidades autnomas, para cuyo desenvolvimiento
econmico eficaz necesitan disponer de los recursos que posean al tiempo de
incorporarse a la Nacin, o al momento de ser creadas, con excepcin de
aquellos que, en forma expresa, hubieran transferido constitucionalmente a la
Nacin.
Afirmar el reconocimiento del dominio originario de las provincias sobre sus
recursos naturales, no es simplemente una declaracin terica que pueda ser
desconocida en la prctica por el Estado federal mediante la asuncin de la
explotacin de tales recursos. No es viable, a la luz de la Constitucin, la
nacionalizacin de tales recursos bajo la invocacin del bien comn de la
Nacin, porque debemos admitir que las provincias tienen tanta, o ms,
idoneidad que la Nacin para la administracin de aquellos satisfaciendo,
directamente, el inters local y, por aadidura y de manera indirecta, el inters
general. De todas maneras, si alguna provincia considerara conveniente
acordar con la Nacin la explotacin de sus recursos naturales, o con otras
provincias contando o no con la participacin del Estado nacional, no existen
reparos constitucionales para ello.
El dominio originario sobre los recursos naturales, que emana del derecho de
las provincias a existir integralmente, abarca el suelo, el subsuelo mineral e
hdrico, el espacio areo, los ros interprovinciales, y todos los dems bienes
que, conforme a la legislacin que dicte el Congreso de la Nacin (art. 75, inc.
12, C.N.), merezcan la calificacin jurdica de bienes del dominio pblico.
En definitiva, y con referencia especfica a los recursos naturales, una correcta
interpretacin sistemtica de la Ley Fundamental conduce a reconocer la
titularidad sobre los mismos a las provincias.

Interpretacin de la cual se apartaron muchas veces las autoridades nacionales

que, bajo el amparo de una doctrina jurisprudencial propia de un Estado
unitario, y con el pretexto de tutelar el bien general, condujeron al
desmembramiento de la integridad territorial de las provincias (317), y a su
consecuente empobrecimiento por no respetar su independencia econmica.

C. Garanta federal (art. 5 Const. Nacional)

Artculo 5.- Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de
la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen
municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

El art. 5 de la Const. Nacional, en su ltima parte, puntualiza que cumplidos

por una provincia los requisitos necesarios para dictarse una Constitucin
(respeto por la forma republicana y representativa de gobierno; conformidad
con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin nacional;
asegurar la administracin de justicia, el rgimen municipal y la educacin
primaria), el Gobierno federal "garante a cada provincia el goce y ejercicio de
sus instituciones".
Esto importa establecer una obligacin constitucional para el Estado federal.
En qu consiste esa "garanta"?
a) Comprende, desde luego, una expectativa de mnima: Garantizar 1) la
existencia e integridad territorial de las provincias; 2) la autonoma poltica; 3) el
desarrollo econmico y el bienestar local; 4) la igualdad entre las provincias; 5)
la unin nacional y la paz interior. La Nacin, puntualiza la Corte Suprema, no
puede impedir o estorbar a las provincias el ejercicio de los poderes de
gobierno que no han delegado. Esto importa un deber de omisin: el de no
perturbar.
b) Pero existen tambin deberes de actuacin: Segn la Corte, la Nacin tiene
que practicar con las provincias, "un federalismo lealmente aplicado", que
impone el cumplimiento de sus obligaciones activas hacia las provincias (p.ej.,
proveer lo conducente para el adelanto y prosperidad de todas ellas, segn el
art 75, inc. 17; fijarle sus lmites, como manda el art. 75, inc. 15; resolver sus
quejas, conforme el art. 127, etctera). As, debe amparar a la provincia si se
ha corrompido la forma republicana a travs de la intervencin federal (art. 6,
Const. nacional). El otorgamiento de la garanta federal se puede concretar por
diversos medios. Entre otros, la concesin de subsidios, crditos, regmenes
especiales y transitorios en materia econmica y fiscal, traslado de fuerzas
armadas y de seguridad, as como tambin la declaracin del estado de sitio.

D. Intervencin federal. Art. 6 C.N

Artculo 6.- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para
garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a
requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si
hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia.

Entrevista como garanta de funcionalidad del sistema poltico federal, la

intervencin nacional en las provincias debe (aunque en la prctica no siempre
asuma ese deber) cumplir alguno de estos. dos roles: la intervencin-castigo, o
sancionadora, cuando una provincia incumple las obligaciones constitucionales
derivadas del art. 5, y la intervencin-auxilio, tambin llamada protectora por
Bidart Campos, para los supuestos de que una provincia sufra alguno de los
actos daosos mencionados por el art. 6 de la Const. Nacional.
La Constitucin nacional prev dos tipos de intervencin: por propia iniciativa
del Gobierno federal, para los supuestos de garantizar la forma republicana de
gobierno o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de las autoridades
constituidas de la provincia a intervenir, a fin de sostenerlas o restablecerlas, "si
hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia".
La doctrina ha discutido, tericamente, quin es autoridad constituida con
legitimacin para demandar la intervencin federal.
Desde luego, el concepto incluye a los titulares de los tres poderes clsicos, y
tambin a los de una convencin constituyente, si est en funcionamiento.
Quin declara la Intervencin Federal?
El art. 6 de la Const. Nacional indica que quien interviene es el Gobierno
federal. Por supuesto, nadie puede objetar una intervencin dispuesta por el
Congreso mediante ley, como varias veces ha ocurrido en la praxis nacional.
Pero sta ha admitido tambin intervenciones por decreto del Poder Ejecutivo.
La reforma constitucional de 1994 ha aclarado el panorama, ya que el nuevo
art. 75, inc. 31, declara facultad del congreso "disponer la intervencin federal a
una 'provincia, o a la Ciudad de Buenos Aires. Aprobar o revocar la
intervencin decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo".
El nuevo art. 75, inc. 24, impide, a contrario sensu, que el presidente disponga
intervenciones fuera del perodo de receso del Congreso.
Efectos de la intervencin
El art. 6 de la Const. Nacional alerta que el Gobierno federal interviene "en el
territorio de las provincias", y no a las provincias.
La diferencia entre uno y otro texto puede ser importante. En primer lugar, si se
interviene en el territorio de una provincia, esa intervencin puede ser
geogrficamente parcial, y no cubrir todo el territorio provincial.
Con relacin a la provincia en s, ha dicho la Corte Suprema que la intervencin
federal no significa que el Gobierno federal ejerza en ella una jurisdiccin
absoluta y exclusiva, ni que extinga la personalidad de la provincia. Tampoco
su entidad patrimonial desaparece ni queda disminuida. Su mecanismo judicial
y administrativo no puede quedar legalmente paralizado por haberse dispuesto
la intervencin. La Corte dice tambin que las leyes de intervencin incorporan
implcita o expresamente a sus disposiciones todas las leyes provinciales de
carcter procesal y todas las que organizan y distribuyen la competencia de los

jueces, cuya aplicacin es obligatoria para, el comisionado federal en cuanto

no se opongan a la Constitucional Nacional.
Causales de la Intervencin Federal
El art. 6 de la Constitucin prev los casos en que, el Gobierno federal, puede
disponer la intervencin en el territorio de las provincias. Las causales son
cuatro:
1) Para garantizar la forma republicana de gobierno.
2) Para repeler invasiones exteriores.
3) Para sostener a las autoridades constituidas de la provincia.
4) Para restablecer a las autoridades constituidas de la provincia.
En los dos primeros casos, la intervencin es dispuesta de oficio por el
Gobierno federal. En los restantes, se requiere la previa peticin de las
autoridades provinciales.
El acto declarativo de la intervencin federal debe ser fundado y tener como
base alguna de las causales previstas en la Constitucin. Debe existir una clara
conexin entre los fundamentos y las causales.
Considerando su naturaleza, se entiende que la intervencin es un acto
esencialmente poltico, que no es susceptible de revisin judicial en cuanto a su
motivacin.
Sin embargo, entendemos que el principio no es absoluto. La revisin judicial
sera viable si la intervencin no es declarada por autoridad competente o al
margen del procedimiento previsto en la Ley Fundamental. Tambin si se
declara para sostener o restablecer a las autoridades provinciales sin que
medie una peticin de ellas.
La revisin judicial que propiciamos es de interpretacin restrictiva y no puede
sustentarse sobre consideraciones de tipo poltico sino, exclusivamente,
fctico. A ttulo de ejemplo, la intervencin federal dispuesta para garantizar la
forma republicana de gobierno por entender que los comicios provinciales
fueron fraudulentos, podra ser revisada judicialmente si, aquellos comicios,
fueron convalidados por la justicia electoral por sentencia definitiva y firme. Si
no se aceptara esta solucin, el Gobierno federal estara revocando un
pronunciamiento judicial y arrogndose funciones jurisdiccionales cuyo ejercicio
le est vedado por la Constitucin.
La intervencin federal, para garantizar la forma republicana de gobierno, se
puede declarar si la provincia no cumple debidamente yen tiempo oportuno con
las obligaciones que le impone el art. 5 de la Constitucin. Tal sera el caso de
una provincia que no se dicta una constitucin o, de hacerlo, no adopta el
sistema representativo y republicano de gobierno de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantas de la Constitucin; o si se atribuye facultades que
fueron delegadas en el Gobierno federal; o si no asegura el funcionamiento del

poder judicial, su rgimen municipal o la educacin primaria. Sin embargo, en

estos casos, corresponder agotar previamente la va judicial. La intervencin
slo podra ser consecuencia del conflicto suscitado por la desobediencia a una
orden judicial.
Encuadran en esta causal los conflictos graves que se susciten entre los
rganos de gobierno provincial. Tal sera el caso de la falta de convocatoria a
elecciones, el desconocimiento por la legislatura o el gobernador de los
comicios declarados vlidos por la justicia electoral, la disolucin de la
legislatura por el gobernador, la destitucin del gobernador por causas o
procedimientos no previstos en la constitucin local, la intervencin o puesta en
comisin del poder judicial provincial.
Tambin encuadrara en esta causal la secesin dispuesta por una provincia,
su decisin de no reconocer tos pronunciamientos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, la invasin o ataque militar de una provincia a otra, o a un
Estado extranjero.
La intervencin federal para repeler invasiones exteriores, se puede disponer
respecto de una provincia que es atacada por otra o por una potencia
extranjera, sin perjuicio de otras medidas que pueda disponer el Gobierno
federal, como es el estado de sitio previsto en el art. 23 de la Constitucin.
Cuando se trata de repeler invasiones exteriores provenientes de otra
provincia, aunque sin su participacin o conformidad, la intervencin judicial
solamente se justifica si la provincia agredida no puede repeler aquellas.
La intervencin federal para sostener a las autoridades constituidas de la
provincia se impone en los casos de sedicin, o cuando la autoridad de alguna
de ellas es desconocida por otro rgano gubernamental o por ciertos grupos
sociales, Si, por las vas de hecho, las autoridades provinciales son depuestas,
procede la intervencin federal para restablecerlas.
En aquellos casos en que [a intervencin federal es requerida por las
autoridades provinciales, consideramos que no resulta obligatorio para el
Gobierno nacional disponer su procedencia. El pedido de aquellas autoridades
no es vinculante para l Gobierno federal, quien deber analizar la seriedad de
la peticin, as como tambin la gravedad y veracidad de los hechos invocados.
Tal solucin se impone porque, el requerimiento de la intervencin, puede
obedecer a simples razones de poltica agonal con las cules se pretenda
alterar el orden constitucional de la provincia.
De todos modos, y aunque no medie requerimiento de las autoridades
provinciales, la gravedad de los hechos puede facultar al Gobierno federal para
disponer de oficio la intervencin para garantizar la forma republicana de
gobierno.

III. Relaciones entre el gobierno federal y las

provincias.
Las relaciones entre el Estado federal y las provincias son de: a) de
subordinacin; b) de participacin, colaboracin o inordinacin; c) de
coordinacin.
Relaciones subordinacin
Toda federacin importa, para su consolidacin, que el ordenamiento jurdico y
el gobierno federal sean supremos respecto de los estados miembros.
No se trata de una supremaca impuesta a favor del orden nacional y en
deterioro de las autonomas provinciales, sino que por el contrario, el carcter
de suprema de la Constitucin emana espontneamente del acto de
conformacin del estado y garantiza la condicin jurdica de los estados
miembros, y es fuente de competencias de los distintos rdenes.
Podemos distinguir disposiciones que subordinan a las provincias al
ordenamiento jurdico nacional, as como tambin disposiciones que sirven
para establecer una preponderancia poltica.
Esta diferenciacin entre subordinacin jurdica y poltica se realiza
fundamentalmente con fines didcticos, pues siempre es necesario recordar
que el estado es uno y es nica su estructura jurdico poltica.
a) Subordinacin jurdica: Esta subordinacin se perfila desde el comienzo de
nuestra constitucin cuando se establece en el Art. 5 los condicionantes al
ejercicio del poder constituyente provincial.
Con la reforma de 1994 esta subordinacin se ve reforzada pues, a travs del
art. 123 se agrega un nuevo condicionamiento al poder constituyente provincial,
cual es, el reconocimiento de la autonoma municipal.
Tambin cabe referirse al art. 31, el que marca la supremaca del ordenamiento
jurdico federal respecto de los ordenamientos provinciales. Es de destacar que
no se trata aqu de la subordinacin de los gobernadores provinciales a los
gobiernos federales, sino del acatamiento a las normas jurdicas que por su
valor se reputan supremas.
Este esquema de subordinacin se completa con los arts. 28 y 27 de la CN que
se refieren a las leyes y los tratados respectivos.
Despus de la reforma de 1994 se ampla el esquema de subordinacin con los
Tratados sobre Derechos Humanos con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22)
y los tratados de integracin y la normativa emanada como consecuencia de
los mismos (art. 75 inc. 24)
En nuestro ordenamiento federal existe un segundo nivel de subordinacin
jurdica de las provincias, nos referimos a la sujecin al derecho comn, que
conforme a lo dispuesto por el art. 75 inc 12, corresponde dictar el congreso de

la nacin. Esto significa unidad de legislacin en materia Civil, Comercial,

Penal, de Minera, del Trabajo y de la Seguridad Social.
Sin duda esta facultad en manos de un rgano del gobierno nacional, implica
una fuerte sujecin jurdica de los ordenamientos locales al nacional. Cabe
recordar que se trata de una facultad prohibida a las provincias una vez
ejercida por el congreso, toda vez que expresamente ha sido delegada al
gobierno nacional (Arts. 121 y 126).
Finalmente, redondea el esquema, el control de constitucionalidad ejercido por
la Suprema Corte de Justicia, conforme a los arts. 116 y 117, y el hecho de que
los diferendos provinciales son dirimidos por este mismo rgano judicial
nacional (art. 127).
b) Subordinacin Poltica: Siguiendo con este tratamiento diferenciado que
hemos escogido con fines didcticos, es de destacar una herramienta en poder
del gobierno nacional que pone en evidencia su supremaca respecto de los
provinciales: nos referimos a la intervencin federal prevista en el art. 6 de la
Constitucin Nacional.
Al respecto se destaca que el uso y abuso que se ha hecho de esta institucin
habla por s, de la sujecin en que se encuentran los gobiernos de provincia.
Esto es as por cuanto habindose previsto este remedio como garanta del
funcionamiento del rgimen poltico, termin siendo en reiteradas ocasiones,
una verdadera sancin o castigo impuesta a las provincias.
El otro resorte en manos del gobierno central y que puede vulnerar las
autonomas provinciales, es el estado se sitio, que declarado por conmocin
interior, sus efectos pueden llegar a suspender el estado de derecho en el
orden provincial (art. 23).
Tambin el manejo impositivo por parte del gobierno central,produce
distorsiones en la distribucin de los recursos provinciales y, que a la hora de
sentarse en una mesa de negociaciones, las provincias se hallen en
desigualdad de condiciones respecto de la nacin. Debe recordarse que hasta
el momento, aun no se dicta la ley convenio de reparto de las contribuciones
que refiere el inc. 2 del art. 75.
Relaciones de inordinacin y participacin
Las relaciones de participacin son establecidas por la Ley Fundamental
cuando dispone que las provincias deben intervenir en el ejercicio de las
facultades contempladas en los arts. 36, 39, 40, 59, 60,
61, 75 y en todos aquellos casos en que impone la actuacin del Senado
nacional para otorgar validez a los actos de los rganos legislativo o ejecutivo.
Conforme al art. 54 de la Constitucin, el Senado representa a las provincias
quienes, por su intermedio, participan en la adopcin de las decisiones del
Estado federal.

Relaciones de coordinacin
La relacin de coordinacin delimita las competencias propias del estado
federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las competencias que
caen en el rea del gobierno federal y de los gobiernos locales. Esta
delimitacin es una garanta para la existencia de los estados miembros, pero
lo ser slo en la medida que sea lo suficientemente flexible para adecuarse a
las situaciones cambiantes que se presentan en el devenir comunitario.
Resulta de utilidad que esta coordinacin de competencias asignadas, vaya
presidida por una clusula que establezca que, en el caso de competencias de
ejercicio concurrente, priman ya sea las disposiciones del gobierno central o de
los estados miembro. Caso contrario este tipo de competencias ser siempre
causa de conflictos de difcil solucin que, movilizar al Poder Judicial, el que
concluir generalmente con una decisin a favor del primero (gobierno central).
Nuestra constitucin ha escogido el primer sistema. As lo estipula el art. 121:
"las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucin al
gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporacin.
Donde leemos "poder no delegado por esta constitucin" debemos interpretar
que la delegacin es hecha por las provincias "'a travs" de la constitucin
como instrumento originario de formacin y estructura de la federacin. Son las
provincias" las que "mediante" la "constitucin" han hecho la delegacin al
gobierno federal.
En el reparto de competencias, suele hacerse distincin entre: a) competencias
exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias;
c) competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado
federal y de las provincias e) competencias compartidas por el estado federal y
las provincias'.

IV Distribucin de competencias
A. Poderes delegados
Se le conceden al gobierno federal las potestades para poner en ejercicio
facultades que no podran desarrollar las provincias, sino con perjuicio para
alguna de ellas o de la federacin toda.
As, es materia que naturalmente pertenece a la rbita nacional lo referido a
gobierno interior, gobierno exterior, hacienda, guerra y marina y justicia.
Gobierno Interior
En lo que se refiere al gobierno interior cabe destacar que el gobierno nacional
tiene las siguientes facultades que surgen de la letra de la Constitucin:
sostener el culto catlico (art 2); declarar la intervencin federal (arts. 6 y 75
inc. 31) y el estado de sitio (arts. 23, 75 inc. 29 y 99 inc. 16); obligar a los
ciudadanos a armarse en defensa de la patria (art. 21); fomentar la inmigracin

europea (art. 25); reglamentar la libre navegacin para todas las banderas de
los ros interiores (arts. 26 y 75 inc. 10); promover y realizar la reforma de la
constitucin (art. 30); controlar su supremaca (arts. 31 y 116); ejercer el poder
legislativo (art. 44); el poder ejecutivo (art. 87) y el poder judicial (art. 108); y a
travs de este poder, dirimir los conflictos interprovinciales (art. 127); etc.
Cabe tambin en materia de gobierno interior las facultades que tiene el
Congreso, por ejemplo, de hacer efectiva la responsabilidad de algunos
funcionarios (arts. 53, 59 y 60); establecer la unidad de la legislacin civil,
comercial, penal, de minera, de trabajo y de la seguridad social; dictar leyes
sobre ciudadana, nacionalizacin, bancarrota, falsificacin de monedas y todas
las dems facultades consagradas en el art. 75.
Siempre siguiendo con la clasificacin de Alberdi y refirindonos a la materia de
poltica interior con posterioridad a la reforma de 1994, resulta de incumbencia
exclusiva del gobierno nacional, por ejemplo: Establecer y modificar
asignaciones especficas de recursos coparticipables, por tiempo determinado
y por ley especial, conforme al Art. 75 inc. 3; aprobar o desechar nuevos
tratados sobre derechos humanos, tratados de integracin y tomar
conocimiento de los tratados celebrados por las provincias (art. 75 incs. 22 y
24, art. 124); etc.
Respecto a este ltimo, advirtase que estamos incluyendo la celebracin de
tratados en materias de poltica interior, esto es as, por la repercusin de los
mismos en la legislacin interna (Art. 75 incs. 22 y 24 y Art. 124)
Existe adems, un largo listado de nuevas facultades para ser ejercidas por el
Congreso Nacional. Sin embargo, en el mismo no siempre encontramos
facultades exclusivas de la Nacin. As el inc. 19 del art. 75 establece que
corresponde al Congreso proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al
poblamiento de su territorio y promover polticas diferenciadas que tiendan a
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones; as como
sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la
unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales, son el
ejemplo de facultades que la Nacin no puede ejercer con exclusin de las
provincias. Caso contrario podran ignorarse los intereses provinciales.
Gobierno Exterior
Con respecto al gobierno exterior, encontramos las siguientes facultades: dictar
la ley de ciudadana, reconocer los derechos a los extranjeros (arts. 20 y 75 inc.
12); declarar el estado de sitio en caso de ataque exterior (arts. 23 y 99 inc.
16); afianzar las relaciones de paz y de comercio con potencias extranjeras
(art. 27), por medio de tratados (art. 75 incs. 22 y 24)
Hacienda
En materia de hacienda, el gobierno nacional provee a los gastos de la Nacin
con los fondos del tesoro nacional (art. 4); legisla sobre los derechos de
exportacin e importacin (art. 75 inc. 1); contrae emprstitos (art. 75 inc. 4);

establece un banco federal (art. 75 inc. 6); arregla el pago de la deuda interior y
exterior (art. 75 inc. 7); fija su presupuesto (art. 75 inc. 8); otorga subsidios a las
provincias (art. 75 inc. 9); hacer sellar y fijar el valor de la moneda (art. 75 inc.
11).
Justicia
Finalmente, el gobierno nacional tiene facultades inherentes en materia de
justicia, en concordancia con lo expresado en el Prembulo, con el objeto de
afianzar la justicia organiza un Poder Judicial Nacional (arts. 108 al 119) y
obliga a las provincias a organizar los suyos (arts. 5 y 75 inc. 12)
Con la reforma de 1994 se introduce el consejo de la magistratura (art. 114) y
el Jurado de enjuiciamiento (art. 115), es decir que se trata de las mismas
facultades pero se han implementado con el auxilio de rganos nuevos.

B. No delegados
Artculo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporacin.

En lo que se refiere a los poderes inherentes a las provincias, dado que en

principio, el art. 121 establece la regla que lo delegado es Nacional y lo
reservado de las provincias, estos ltimos poderes no estn enumerados en
forma detalla en la constitucin.
Son los que hacen a su autonoma en su doble dimensin econmica y poltica.
As, les es propio a los entes autnomos el darse sus leyes fundamentales, sus
instituciones y regirse por ellas, dictar sus leyes procesales, asegurar su
rgimen municipal, la educacin primaria, la organizacin y funcionamiento de
la justicia ordinaria (arts. 5 y 123); establecer sistemas electorales y elegir a sus
autoridades (art. 122).
Tienen adems el derecho a ser respetadas en su integridad territorial (arts. 3,
6, 13, 75 inc. 15); a promover su desarrollo econmico (art. 125); a solicitar
subsidios del tesoro nacional (art. 75 inc. 9); a establecer impuestos directos
Tambin tienen derecho a un trato igualitario, no correspondiendo reconocer
privilegios a favor de una provincia y en detrimento de otra (arts. 7 y 8), y en
ese orden, sus diferencias deben ser dirimidas por la Corte Suprema de justicia
nacional (art. 127).
De los poderes provinciales que estn contemplados en la Constitucin
Nacional debemos asignarle significativa relevancia a la participacin que les
cabe en la conduccin nacional (arts. 54, 59, 60, 61, 99 inc. 4). Sin embargo,
esta participacin en los hechos es tan escasa, frente al acrecentamiento del
poder central, que hace que nuestro federalismo sea una frustracin histrica.
Con la reforma de 1994 se ensancha esta rbita de poderes y se incluyen la
creacin de regiones (art. 124), la celebracin de convenios internacionales
bajo ciertas condiciones (art. 124), el ejercicio de todas aquellas potestades

que estn implicadas en el concepto de dominio originario provincial de los

recursos existentes en su territorio (art. 124); como asimismo del poder de
polica e imposicin sobre establecimientos de utilidad nacional, en el territorio
de la Republica (Art. 75, inc. 30)
Cabe destacar que las competencias exclusivas de las provincias se desdoblan
en: 1) las no delegadas al gobierno federal (como dijimos anteriormente) y 2)
las expresamente reservadas por pactos especiales.
Como principio, las competencias exclusivas de las provincias se reputan
prohibidas al estado federal.

C. Prohibidos
Artculo 127.- Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia.
Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella.
Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedicin o asonada,
que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley.

Las facultades prohibidas para las provincias se encuentran en el art. 127 de la

Const. Nacional donde se enumera taxativamente los poderes tienen vedados.
Esa enumeracin es necesaria, porque se podra entender que la delegacin
de un poder cualquiera al gobierno federal no significa la prohibicin correlativa
de su ejercicio a las provincias, so pretexto de que stas se hubiesen
reservado una accin concurrente para el caso. La constitucin ha querido
imposibilitar tales dudas respecto de los poderes delegados, y en el citado
artculo especficamente los prohbe.
Tambin la ley fundamental incluye poderes prohibidos tanto al gobierno
federal como al provincial, y ambos a la vez. As tendramos: 1) poderes
prohibidos al estado federal (arts. 12; 13 a contrario sensu-; 20 -2da parte-; 21
-2da parte-; 25 -2da parte-; 29; 32 y 109); 2) poderes prohibidos en las
provincias (arts. 7 y 8 a contrario sensu-; 29; 126 y 127); 3) poderes
prohibidos a ambos (arts. 10; 11; 12; 15; 16; 17; 18; 19; 28; 33 y sus concs 14
y 20-..

C. Concurrentes y Compartidos
Concurrentes
Artculo 125.- Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de
administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, con
conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigracin, la
construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de
propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la
importacin de capitales extranjeros y la exploracin de sus ros, por leyes protectoras
de estos fines, y con sus recursos propios.
Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de
seguridad social para los empleados pblicos y los profesionales; y promover el
progreso econmico, el desarrollo humano, la generacin de empleo, la educacin, la
ciencia, el conocimiento y la cultura.

En el texto constitucional hay una evidente existencia de ciertas materias

respecto de las cuales se autoriza la congestin de la Nacin y de las
provincias, como son los recursos naturales, la salud, la educacin, etc. Por tal
motivo son conocidas como facultades concurrentes, cuyo contenido linda con
el desarrollo econmico social.
Concurrentes significa que ambas entidades estatales (Nacin y Provincias)
reglamentan en su orden respectivo actividades referidas por la Constitucin,
pero no que una provincia pueda reglamentar lo que es de la Nacin o que la
Nacin pueda reglamentar lo que es de la provincia.
Pero ese orden local o nacional no implica rdenes cerrados, sino muy por el
contrario son rdenes que confluyen dirigidos por un fin de bien superior y es
aqu donde cobra toda su dimensin el aspecto dinmico del federalismo: la
relacin que habr de contactar a los mltiples intrpretes buscando evitar la
fuga de energa en estriles estructuras que se reiteran en los distintos
rdenes.
De esta forma, encontramos que el art. 125 en su segunda parte, reedita el art.
75 inc. 18 y establece atribuciones para las provincias que hacen a su
desarrollo: promover su industria, la inmigracin, la construccin de
ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad
provincial, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la
importacin de capitales extranjeros y la exploracin de sus ros por leyes
protectoras a estos fines y con sus recursos propios. La clusula que es
enunciativa contempla medios diversos para el logro del bienestar general
enunciado en el prembulo.
Los instrumentos idneos los da la propia constitucin en el mismo art. 125 que
en su primera parte establece que las provincias pueden celebrar tratados
parciales para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y
trabajos de utilidad comn.
Ahora bien, esta facultad de promocin tambin la tiene el congreso (Art. 75
inc. 18), quien no solamente la puede hacer efectiva en la Capital Federal o
territorios nacionales sino tambin en las provincias, teniendo stas a su vez,
este mismo derecho en sus jurisdicciones. Aparece inevitablemente una
convergencia legislativa en torno a estas materias.
Con la reforma de 1994 surge una nueva dimensin que hemos denominado
del desarrollo, contenida actualmente en el art. 75 inc. 19. Sobre este inciso, se
advierte que son de ejercicio concurrente, aunque no exista una identidad
absoluta con el art. 125, los cometidos de promover la productividad de la
economa nacional, la formacin profesional de los trabajadores, la defensa del
valor de la moneda, ya que esta interpretacin se ajusta a la realidad federal,
pues no podran lograrse sin el esfuerzo provincial.
Sin embargo, el resto del inc. 19, por la materia y la forma en que
expresamente se menciona como facultad nacional no son de ejercicio
concurrente.

Otra novedad en cuanto a este tipo de facultades aparece en el inc. 2 del art.
75 referido a las contribuciones indirectas, que vino a legalizar un reiterado
despojo provincial.
La reforma introduce adems una nueva forma de concurrencia por
complementariedad o por participacin provincial en el desenvolvimiento de
una facultad nacional. Tal es el caso del art. 41 que se refiere a la proteccin
del medio ambiente y del patrimonio natural y cultural, donde a la Nacin le
corresponde dictar los presupuestos mnimos de proteccin y a las provincias,
dictar las normas complementarias.
Otro supuesto es el que se presenta con respecto a la proteccin y defensa de
usuarios y consumidores (Art. 42). En este caso, la Nacin deber mediante la
legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin
de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de
consumidores y de usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos
de control (art. 42). Es decir, que esta facultad nacional se vuelve de ejercicio
concurrente por voluntad de las provincias, toda vez que stas podrn
participar de los organismos de control, siempre que estn interesadas.
Tambin son concurrentes las atribuciones legislativas relativas a la identidad y
derechos de los pueblos indgenas (art. 75 inc. 17).
Por ltimo, son concurrentes el establecimiento de impuestos indirectos
internos y los que surgen del art. 107, concordando con el inc. 16 del art. 67.
Se podra decir tambin que tanto los poderes del gobierno federal como el de
las provincias son concurrentes en la realizacin de los fines o propsitos
declarados en el prembulo de la constitucin nacional.
Compartidos
La otra categora de facultades que surge del Art. 121 es la denominada
compartidas, terminologa que viene del hecho de que se necesita la presencia
de los dos centros de poder para concretar el ejercicio de la atribucin de que
se trate.
Por ejemplo, la facultad contemplada en el art. 3 destinada a establecer el
procedimiento para fijar la capital de la repblica, y la del art. 13 que se refiere
a la creacin de nuevas provincias. En ambos casos se requiere el
consentimiento de las legislaturas provinciales y del congreso.
Cabe tambin incluir entre este tipo de facultades la establecida en el art. 75
inc. 15 referida a la fijacin de lmites interprovinciales, ya que es inaceptable
pensar que el principio de indestructibilidad de las provincias establecido en los
arts. 3 y 13, sea desconocido para la fijacin de lmites interprovinciales.
La reforma de 1994 ha aumentado la intervencin directa de las provincias en
materia econmica, configurndose as nuevas facultades compartidas.
Tambin hay dos supuestos nuevos de intervencin del senado como cmara
de origen (Art. 75 inc. 2 ley convenio- e inc. 19 crecimiento armnico de la

nacin-) lo cual si bien no constituye una facultad compartida, tiene importancia

al momento de valorar la participacin provincial.
En cuanto a las nuevas facultades compartidas encontramos: el
establecimiento del rgimen de coparticipacin de las contribuciones, que se
realizar por medio de una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la
Nacin y las provincias (art. 75 inc. 2)
Luego en el mismo inciso se establece otra facultad de ejercicio compartido
cuando establece que no habr transferencia, servicios o funciones sin la
respectiva reasignacin de recursos, aprobada por la ley del congreso cuando
correspondiere y por la provincia interesada o la Ciudad de Buenos Aires en su
caso.
Finalmente, el control y la fiscalizacin de la ejecucin de la coparticipacin y
de la posible transferencia de servicios, estar a cargo de un organismo fiscal
federal, con representacin de todas las provincias y de la Ciudad de Buenos
Aires, con lo que dicha funcin se ejercer en forma compartida (art. 75 inc. 2
in fine).
Si sobreviene un conflicto por coincidir ambas jurisdicciones sobre una materia
dada, debe prevalecer la regla del art. 31, que establece la supremaca de la
constitucin nacional y de las leyes de la Nacin que en su consecuencia dicte
el congreso, por lo tanto, debemos entender que no cualquier ley de la nacin
ser prioritaria, sino aquella que sea sancionada dentro de la competencia que
la Constitucin ha otorgado al gobierno federal, de lo contrario, no prevalecer.

D. Competencias Excepcionales
Competencias excepcionales del estado federal: Las facultades excepcionales
del Estado federal son aquellas que, en principio, corresponden a las
provincias. Sin embargo, si se presentan las circunstancias de excepcin que
prev la Ley Fundamental, pueden ser ejercidas por el Estado federal. Tal es la
hiptesis que contempla el art. 75, Inc. 2., de la Constitucin con respecto a los
impuestos directos. Su aplicacin es competencia de las provincias, pero
pueden ser establecidos por el Congreso nacional por tiempo determinado y en
todo el territorio de la Nacin si as lo exigen la defensa, seguridad comn y
bien general del Estado.
Competencias excepcionales de los estados provinciales: Las facultades
excepcionales de las provincias son aquellas que, en principio, corresponden al
Estado federal. Sin embargo, cuando un estado de necesidad requiera de su
inmediato ejercicio en salvaguarda del Estado federal o de sus instituciones, las
provincias estn facultadas para desarrollar esas potestades. Es el caso del art.
126 de la Constitucin cuando autoriza a las provincias a armar buques de
guerra o levantar ejrcitos en caso de invasin externa o de un peligro tan
inminente que no admita dilacin alguna para afrontarlo.

E. Implcitas

Las implcitas son aquellas que no estn enunciadas en la Constitucin, pero

que resultan medios convenientes para que un rgano gubernamental, tanto en
el orden federal como en el provincial, pueda concretar el ejercicio de sus
facultades constitucionales. A estas potestades implcitas, aunque con
referencia al Congreso federal, alude el art. 75, inc, 32 de la Ley Fundamental,
cuando le reconoce la facultad de hacer todas las leyes y reglamentos que lean
convenientes para el ejercicio de las potestades que le confiere ese artculo y
las restantes disposiciones de la Constitucin.
Las potestades implcitas solamente le son reconocidas al Congreso federal,
pero no a los restantes rganos del gobierno.
Consideramos que no existen reparos para extender los poderes implcitos en
beneficio de los rganos ejecutivo y judicial. Como los poderes implcitos no
son fines sino medios para tornar posible el ejercicio de los poderes explcitos,
en rigor no configuran potestades diferentes a las que define la Constitucin.
No hay razn para negar facultades implcitas a los rganos ejecutivo y judicial
en la medida que sean necesarias o convenientes para que puedan cumplir
con su rol constitucional.
Claro est que en este caso, el ejercicio de las potestades implcitas no puede
desvirtuar el principio de la divisin de los poderes ni configurar una intromisin
en reas asignadas a los restantes rganos del gobierno, tanto nacional como
provincial. Por ms amplios que sean tales medios implcitos, en modo alguno
pueden superar los lmites que establece la Constitucin.

V. Otras entidades
A. Capital Federal (Art. 3 Const. Nacional)
El art. 3 de la Const. Nacional expresa que "las autoridades que ejercen el
Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare Capital de la Repblica
por una ley especial del Congreso, previa cesin hecha por una o ms
legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse".
Este texto proviene de la reforma constitucional de 1860. De hecho, Mitre llev
la capital a Buenos Aires, solucin confirmada por la ley 19, de 1862, llamada
"de compromiso": las autoridades capitalinas residiran en la ciudad de Buenos
Aires, pero sta no se encontraba federalizada. Despus de una serie de
conflictos, la ciudad de Buenos Aires qued federalizada por la ley 1029 (1880),
prestando la provincia de Buenos Aires su conformidad el 26 de noviembre de
ese ao. El territorio capitalino fue ampliado por las leyes 1885 y 2089.
Esta norma suscita una serie de interrogantes.
a) Formas de adopcin de la cesin provincial: El procedimiento por el cual una
provincia cede parte de su territorio para instalar en l la Capital Federal no
est previsto por la Constitucin nacional, sino que se regula por el derecho
local provincial. No es necesariamente en virtud de una ley como podra
manifestarse.

b) Cesiones condicionales: La Constitucin nacional dice "previa cesin".

Puede existir una cesin condicional? En principio, parecera que la
Constitucin no admite tal variable, mxime teniendo en cuenta los principios
constitucionales de funcionalidad y estabilidad. Sin embargo, la ley nacional
23.512 acept las cesiones condicionadas dispuestas por las leyes 2086 de
Ro Negro y 10.454 de Buenos Aires.
c) Multiplicidad de traslados: La reforma constitucional de 1994 aclara en
definitiva el problema, al contemplar en el art. 45, de modo especfico, la
posibilidad del traslado de la Capital Federal a un lugar distinto de la Ciudad de
Buenos Aires.

B. La ciudad de Buenos Aires (art. 129)

Artculo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de Gobierno autnomo
con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido
directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizar los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos
Aires sea capital de la Nacin.
En el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la Nacin convocar a los
habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que
elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones.

Este texto otorga a la ciudad de Buenos Aires un status jurdico especial: la

autonoma, que no tiene ninguna otra ciudad en la Repblica Argentina.
Las opiniones acerca del alcance de esta autonoma estn divididas. Algunos
autores entienden que se trata de un ente autrquico, otros de municipio
nacional o una categora especial o sui generis (algo de un gnero o especie
muy singular y excepcional), algo menos que una provincia y algo ms que un
municipio (es decir, de una ciudad Estado), de una provincia urbana o,
simplemente, de una nueva provincia (la nmero veinticuatro). Segn una
recopilacin efectuada por Pedro J. Fras, la mayora de los autores sostiene
que la ciudad de Buenos Aires no puede asimilarse a una nueva provincia.
Nosotros pensamos (Ekmekdjian) que la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
tiene todas las caractersticas de una nueva provincia argentina, pero los
convencionales de 1994, parecen haber tenido pudor en expresarlo as.
En este debate hay un factor fundamental a tener en cuenta: la Ciudad de
Buenos Aires, adems de su nuevo status jurdico-poltico, sigue siendo la
Capital Federal del Estado argentino, circunstancia sta que le da un carcter
muy particular.
Esto significa que el gobierno central coexistir en ella con el gobierno local.
El art. 129 de la Constitucin nacional le confiere un "rgimen de gobierno
autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de
gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad".

Del prrafo trascrito se desprende que, si bien con varios errores tcnicos y de
redaccin, se confiere a la ciudad de Buenos Aires el carcter de ente con
autonoma poltica
Ms an, el ltimo prrafo del art. 129 establece que "el Congreso de la Nacin
convocar a los habitantes (a los ciudadanos debi expresar) de la ciudad de
Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto,
dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones".
Esto no significa otra cosa que convocar a una Convencin Constituyente
provincial, para que sancione una constitucin para la nueva provincia, a la que
-inexplicablemente- se la denomina "Estatuto Organizativo", rompiendo con una
denominacin de aeja prosapia en nuestro derecho constitucional y pblico
provincial.
Son varios los artculos del texto constitucional incorporado en 1994, que se
refieren al status de la ciudad de Buenos Aires.
El art. 44 se refiere a un Congreso compuesto de dos Cmaras, una de
diputados "y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos
Aires... "; el art. 45 establece que "la Cmara de Diputados se compondr de
representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la
ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado... ".
El art. 54 establece que "el Senado se compondr de tres senadores por cada
provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires... ".
Ms an, el mencionado art. 44 otorga representacin en la Cmara de
Diputados a la Capital Federal, si sta se trasladara de la ciudad de Buenos
Aires, con lo cual la representacin en la Cmara Baja de los diputados
porteos es independiente del rol de Capital Federal de esta ciudad.
El art. 54, ya mencionado, en cambio, le quita a la Capital Federal la
representacin que tena en el Senado de acuerdo con el texto del art. 46,
anterior a la reforma de 1994, para drselo a la ciudad de Buenos Aires.
De los textos trascritos se desprende que la ciudad de Buenos Aires tiene, en
ambas Cmaras del Congreso Nacional, la misma representacin que tiene
cualquier provincia.
El art. 75, inc. 2, penltimo prrafo, se refiere tambin a la ciudad de Buenos
Aires, asimilndola a una provincia, al exigir su conformidad para la trasferencia
de servicios a cargo de la Nacin. El mismo artculo, en su inc. 31, otorga al
Congreso la atribucin de "disponer la intervencin federal a una provincia o a
la ciudad de Buenos Aires".
Podra continuarse la enumeracin de textos constitucionales que se refieren a
este tema.
El art. 99, inc. 20, faculta al presidente a decretar la intervencin federal a una
provincia o a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso.

El art. 124 incluye a la ciudad de Buenos Aires en el rgimen de los convenios

internacionales que pueden celebrar las provincias. .
El art. 125 tambin menciona expresamente a la ciudad de Buenos Aires junto
con las provincias facultndolas a conservar ciertos organismos de seguridad
social, de carcter local.
Si bien en el art. 121 no se menciona a la Ciudad de Buenos Aires, pienso que
ello se debe a una omisin involuntaria, porque tal texto no fue tocado por la
Comisin Redactora. Esto se prueba fcilmente, teniendo en cuenta que
cuando se modific un artculo (se incluy el segundo prrafo del art. 125), s
se incorpor la Ciudad de Buenos Aires a su texto. Lo mismo ha sucedido con
el art. 124, ya que ste delega el establecimiento de las competencias de la
Ciudad, mencionadas en ese texto, al "rgimen que se establezca", por
supuesto en el Estatuto Organizativo.
Se afirma contra la "provincializacin" de la Ciudad Autnoma .de Buenos
Aires, que los arts. 121 y ss. de la Constitucin no incluyen a la Ciudad, en sus
disposiciones (salvo los arts. 124 y 125 ya mencionados). El contraargumento
ya lo hemos dado: No se incluy la Ciudad de Buenos Aires, porque la
Comisin Redactora no los reform. S se incluy la Ciudad en los arts. 124 y
125.
Para negar el traslado del Poder Judicial y, consecuentemente, el carcter de
provincia de la Ciudad de Buenos Aires, se alega que el Poder Judicial de la
Ciudad no est mencionado en el art. 75, inc. 12, primer prrafo, de la
Constitucin nacional (ex art. 67, inc. 11), cuando se refiere a los "tribunales
federales o provinciales". A este argumento se puede responder que el trmino
"provinciales" abarca tambin a los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires,
porque esa frase debe ser tomada en sentido amplio. En efecto, los actuales
juzgados ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires, cuya naturaleza federal no
ha sido reconocida expresamente por la Corte, tampoco estaran mencionados,
incluyndose en el primer concepto.
Otra afirmacin sin fundamento alguno es la que pretende que el Congreso
sigue siendo la legislatura local de la Ciudad de Buenos Aires, conforme a lo
dispuesto por el art. 75, inc. 30. Esto llevara al absurdo de que la Ciudad de
Buenos Aires tuviera dos legislaturas locales: el Congreso Nacional y la que
establece el propio art. 129 y ha sido creada por la Constitucin local. Esta
ltima no es un simple Concejo Deliberante.
Para rechazar este argumento basta con mencionar la disposicin transitoria
decimoquinta, que textualmente establece: "Hasta tanto se constituyan los
poderes... el Congreso ejercer una legislacin exclusiva". En otras palabras,
desde que funciona la Legislatura local deja de aplicarse el art. 75, inc. 30, en
lo pertinente.
Por todo lo expuesto, afirmamos que la ciudad de Buenos Aires, a partir de la
sancin de su constitucin provincial (o estatuto organizativo como se lo

denomina en el nuevo texto constitucional), es la provincia nmero veinticuatro

de la Repblica Argentina, aunque no se le quiera dar ese ttulo.
Tiene el rol de ciudad-provincia, similar al que tuvo la ciudad de Ro de Janeiro
cuando la capital federal del Brasil se traslad a Brasilia.

C. Zonas de jurisdiccin nacional (Art. 75 inc. 30)

Artculo 75.- Corresponde al Congreso: inc. 30: Ejercer una legislacin exclusiva en el
territorio de la capital de la Nacin y dictar la legislacin necesaria para el
cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el
territorio de la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn los
poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran
en el cumplimiento de aquellos fines.

A partir de la reforma constitucional de 1994, al comentar este inciso es

necesario tener bien presente dos conceptos distintos.
Uno de ellos es el que se refiere a la Capital Federal, la que, como especifica el
art. 3, se establece en la ciudad que se declare tal por una ley del Congreso,
previa cesin de la legislatura provincial.
El otro concepto es el referido a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la que a
partir de la reforma constitucional tiene un status jurdico especial, que segn
Ekmekdjian es la provincia nmero 24 de la Repblica Argentina.
Por consiguiente es necesario estudiar el status jurdico de la Capital Federal,
con independencia de su ubicacin actual en la Ciudad de Buenos Aires, que
es coyuntural.
La Capital Federal no es una entidad poltica autnoma, es decir, no tiene un
gobierno local con dos de los tres poderes clsicos (Legislativo, y Judicial), a
diferencia de las provincias que s lo tienen. Debido a ello, este inciso establece
que el Congreso hace las veces de legislatura (Poder Legislativo) de la Capital.
La reforma de 1994 derog el inc. 3 del antes art. 86, que estableca que el
presidente era el jefe inmediato y local de la Capital Federal. Por eso,
cualquiera que fuera el lugar en que se estableciera en el futuro la Capital
Federal sus habitantes elegiran el jefe inmediato y local de ella.
Pero lo cierto es que el Congreso, en carcter de legislatura local (salvo el caso
actual en que la capital est en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que tiene
su propia Legislatura), sanciona leyes que tienen aplicacin slo en el territorio
de la Capital; por ejemplo: ley del registro de la Propiedad Inmueble, del
Registro Civil, etc. A veces el Congreso no legisla directamente, sino que
delega esta funcin de legislatura, en un rgano de la Municipalidad, que es el
Concejo Deliberante (Sala de Representantes en el perodo 1973/1976), quien
legisla como delegado del Congreso, mediante normas denominadas
"ordenanzas".
La reforma constitucional de 1994 ha venido a complicar bastante este
panorama, ya que mantiene al Congreso como legislatura exclusiva de la

Capital Federal, pero establece un rgimen provincial para la ciudad de Buenos

Aires.
Es decir que mientras la Capital Federal siga siendo la ciudad de Buenos Aires,
podran producirse conflictos entre el Congreso y la legislatura local, que debe
crearse conforme al nuevo art. 129. La sptima clusula transitoria no lo
resuelve, ya que se limita a afirmar que el Congreso ejercer las atribuciones
legislativas que conserve conforme al art. 129. Segn esta norma, el Congreso
perdi su carcter de legislatura local cuando la ciudad de Buenos Aires se
convirti en Ia provincia nmero veinticuatro.
En cambio, si la Capital Federal se trasladara a otra ciudad, no tendra estos
problemas, ya que e elegira un jefe ejecutivo, al haberse suprimido el inc. 3 del
anterior art. 86, que le daba este rol al presidente de la Repblica y su
departamento legislativo (Concejo Deliberante).
Establecimientos de utilidad nacional
Respecto de los dems lugares mencionados en el inciso son aquellos que si
bien estn ubicados en territorio de las provincias, han sido adquiridos por el
Estado nacional, para cumplir sus fines.
Lo que resuelve este inciso son los frecuentes e innumerables conflictos de
competencia que se plantean entre las autoridades nacionales y provinciales en sus tres poderes, no slo el Legislativo-, para ejercer las funciones propias
de cada uno en dichos establecimientos. Obviamente, las autoridades
provinciales pretenden ejercerlas y las nacionales se niegan o desconocen, lo
cual ha dado lugar a numerosos pronunciamientos jurisprudenciales.
Para analizar ese tema hay que distinguir dos categoras de establecimientos
de utilidad nacional: a) los establecimientos militares (fortalezas, almacenes,
arsenales, etc.), y b) los civiles (universidades, escuelas nacionales, puertos,
aeropuertos, estaciones ferroviarias, canales navegables, etc.).
En los establecimientos militares la jurisdiccin del gobierno federal es
exclusiva, sin injerencia alguna de los poderes de la provincia en cuyo territorio
se hallan.
En los establecimientos civiles, en cambio, ha habido numerosos cambios
jurisprudenciales en relacin a la extensin de las facultades de las autoridades
provinciales. Un criterio supona que estos establecimientos estaban
federalizados y las autoridades locales no tenan jurisdiccin sobre ellos. El otro
admite que la provincia puede controlar las actividades que se desarrollan en
dichos establecimientos, en el mbito de sus propias competencias (v.gr.,
seguridad e higiene), siempre que esta actuacin no moleste o perturbe el
cumplimiento de los fines de utilidad nacional del establecimiento.
La nueva redaccin del prrafo final del inciso, introducida por la reforma de
1994, termina con ese viejo debate doctrinario y jurisprudencial, estableciendo
que si bien esos establecimientos estn sometidos a la legislacin especfica
del Congreso, no estn federalizados, esto es, que la provincia y el municipio

conservan el poder de polica e impositivo sobre tales establecimientos, en

tanto esa fiscalizacin no moleste o perturbe el cumplimiento de los fines de
utilidad nacional que tenga el establecimiento.
Adems de solucionar el viejo conflicto, la nueva redaccin del inc. 30, ste
impone al Congreso dictar la legislacin especfica necesaria, conforme a las
pautas que l fija, es decir que las autoridades locales (provinciales y
municipales) conservan el poder de polica e impositivo, en tanto no interfieran
en el cumplimiento de aquellos fines.

VI. Rgimen municipal (arts. 5 y 123)

La Constitucin tiene escasas referencias a la organizacin de las
municipalidades; por ejemplo: a) el art. 5 dispone que cada provincia dictar
para s una constitucin, bajo ciertas condiciones; una de ellas es que asegure
su rgimen municipal; b) el art. 123, referido igualmente a las constituciones
provinciales, indica que tendrn que sancionarse "asegurando la autonoma
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico,
administrativo, econmico y financiero", y c) el art. 75, inc. 30, que admite
poderes impositivos municipales sobre los establecimientos de utilidad
nacional.
Los interrogantes que plantean estas normas, desde el punto de vista
constitucional, son los siguientes: qu tipo de organizacin programa la
expresin "rgimen municipal"?; cul es el alcance de la actual autonoma
municipal?
Esta expresin, como exigencia constitucional para la operatividad de las
provincias y su garanta por la Nacin, se ha interpretado de modo diferente.
a) Municipio-Cabildo: Es la idea de Alberdi: un municipio estructurado como
"poder" provincial autnomo (al lado del Ejecutivo, Legislativo y Judicial),
poseedor de una parte de la soberana popular, electos sus cabildantes
mediante comicios (deba ser "la raz principal de la organizacin democrtica
argentina"), con funciones tcnicas ms que polticas, aunque tambin
judiciales (administraba la justicia civil y penal de primera instancia). Varias
constituciones provinciales del perodo 1853/60 siguieron este esquema.
b) Municipio Arrinconado: Es el municipio "de delegacin", segn la estructura y
las competencias que a l asigne cada provincia, de modo absolutamente
discrecional. No es una entidad poltica, sino administrativa, autrquica. Puede
establecer tasas y quiz contribuciones de mejoras, pero no impuestos, salvo
expresa autorizacin provincial.
c) Municipio-Estado: Una doctrina entiende que los municipios no nacen por
voluntad de las provincias, sino por imperativo constitucional (el art. 5 exige la
presencia de un "rgimen municipal"), y esto impone reconocer su gobierno
local, autnomo y poltico que puede contar con tres "poderes" locales: el
Ejecutivo (encarnado por un intendente), el Legislativo (un concejo deliberante)
y el Judicial (la justicia municipal de faltas). Incluso, podra haber un poder

constituyente municipal (el que dicta la carta de cada poblacin). De ah que a

este modelo se lo denomine "municipio de convencin".

A. Naturaleza jurdica
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido aqu zigzagueante. En un primer
momento pareci adherirse a las directrices alberdianas, puntualizando que los
municipios son gobiernos o poderes en los cuales reside parte de la soberana
popular
Sin embargo, posteriormente predomin en la Corte la doctrina del "municipio
arrinconado", conforme a la cual ste no es ms que una delegacin de los
poderes provinciales, circunscriptos a fines y limitaciones administrativos,
sujeto a la legislacin provincial, y con las atribuciones fiscales que sta les
confiera. Indic tambin que careceran de poder poltico.
Pero, en 1989, la Corte Suprema ("Rivademar", ED, 133-536) formul
importantes correcciones a la tesis anterior. Indic, por ejemplo, que los
municipios tenan origen constitucional, y no meramente legal; por tanto, no
podan ser disueltos por voluntad de las provincias; y stas, a su vez, tampoco
podan privarlos de las atribuciones mnimas necesarias para el desempeo de
su cometido (p.ej., la de designar a sus empleados y regular su nmero).
Hemos anticipado que si la Constitucin habla de "asegurar el rgimen
municipal", da a entender que tal sistema debe ser robusto y estable; todo lo
contrario del "municipio arrinconado": que es una caricatura de la propuesta
constitucional. En definitiva "Rivademar" (ED, 133-536) sienta la buena
doctrina.
El nuevo art. 123 obliga a las provincias a regular el alcance y contenido de la
autonoma de sus municipios, en un quntuple orden: institucional, poltico,
administrativo, econmico y financiero.
Segn el convencional Prieto, miembro coinformante del despacho mayoritario,
la nueva regla significaba de algn modo que el poder federal se inmiscua en
el poder de las provincias, aunque ello se haca, explic, para fortalecer el
rgimen federal. De todos modos, el nuevo texto constitucional no entraba en
detalles -cosa que deban regular las provincias-, pero s enunciaba los cinco
niveles de autonoma que seguidamente explicamos.
a) El nivel institucional, dijo Prieto, implica que cada provincia debe contemplar
sus particularidades para que las municipalidades accedan, al grado mayor de
autonoma, "que es el municipio de convencin, lo que incluye el dictado de sus
propias instituciones.
b) La autonoma poltica significa que los municipios tienen que elegir a sus
propias autoridades.
c) Finalmente, la autonoma econmica y financiera, calificada como de
"importancia superlativa", determina que los municipios argentinos generen sus
propias rentas, esto es, recaudar para invertir y controlar sus propios recursos,

manejados independientemente de otro poder, "completando as las facultades

de administracin que le son propias".
Si se tiene en cuenta que el art. 75, inc. 30, de la Const. (tambin reformado en
1994) otorga a "las autoridades provinciales y municipales "...poderes de
polica e imposicin..." sobre los establecimientos nacionales ubicados en las
mismas, es evidente que los municipios cuentan igualmente con potestad para
establecer impuestos sobre el resto de los habitantes de ellos.
El actual art. 123 demanda que las comunas o municipalidades sancionen su
carta orgnica, elijan a sus gobernantes, establezcan sus tributos, los cobren y
gasten y operen por s mismas. Es evidente que muchas constituciones
provinciales no satisfacen esos recaudos (Mendoza por ejemplo).
De acuerdo con lo sealado, las municipalidades cuentan ahora con derechos
de autonoma fundados en la propia Constitucin nacional. Esos poderes
autonmicos pueden ser reglados en su alcance y contenido por las provincias
(aunque sin desnaturalizarlos), conforme indica el art. 123 de la normativa, pero
nacen de sta.
La Corte Suprema ha sealado que, cuando un municipio cuestiona actos
emanados de una provincia, por poner en peligro la existencia del primero,
debe probar de qu manera esos actos contraran la Constitucin nacional y le
causan un peligro concreto.
Tambin indic que el art. 123 no le confiere a los municipios el poder de reglar
sus materias propias sin sujecin a lmite alguno, y que deja en manos de la
reglamentacin de las provincias determinar el "alcance y contenido" de la
autonoma municipal, aunque debe darse el mayor grado posible de
atribuciones municipales en los mbitos de actuacin del mencionado art. 123 y
siempre dentro de lo razonable.

B. Autonoma municipal
Concepto
La autonoma es la facultad de autolegislarse, de darse su propia legislacin
Linares Quintana dice "en sentido jurdico, la autonoma denota siempre un
Poder Legislativo. El Poder Legislativo de las entidades autnomas debe
desenvolverse dentro'' de los lmites que el poder soberano ha fijado a la
autonoma, por lo que la entidad autnoma no puede establecer leyes o
normas en oposicin con las establecidas por el ente soberano".
Ricardo Miguel Zuccherino y Mara Josefina Moreno Rithner, definen a la
autonoma como "la facultad poseda por un ente a los fines de darse sus
propias instituciones dentro de los marcos de sujecin jurdica natural que lo
obligan en relacin con otro ente de gradacin superior"
Por nuestra parte (Luna) entendemos que es la facultad de autolegislarse, de
darse sus propias instituciones, que gozan los municipios que renen las

condiciones para legislar su propia Carta Orgnica, sus normas y rganos de

gobierno propios.
Segn Montbrun Podemos entender por autonoma municipal un quantum de
poder propio del municipio para atender y resolver sus problemas de ndole
local sin injerencias o tutoras
Niveles o grados
Teniendo en cuenta el momento en que fueron sancionados las cartas
provinciales y los diferentes alcances, la autonoma se ha clasificado en
autonoma municipal semiplena, autonoma municipal condicionada, limitada o
restringida y autonoma municipal plena.
a) Autonoma municipal semiplena: En este caso no se reconoce la autonoma
en el orden institucional, es decir, los municipios no poseen la capacidad de
dictarse sus propias cartas orgnicas, sin perjuicio de ostentar autonoma en
los dems mbitos, aunque con matices. (Mendoza, Entre Ros, Santa Fe,
Tucumn y Buenos Aires, las cuales confieren al Poder Legislativo provincial la
facultad de dictar la ley orgnica que regir a los municipios).
b) Autonoma municipal condicionada, limitada o restringida: En este caso se
reconoce la autonoma institucional pero se exige que la carta orgnica sea
aprobada por las Legislaturas provinciales. (Neuqun, Chubut y Salta).
La primera (Neuqun) dispone que los Municipios de primera categora dictarn
sus respectivas cartas orgnicas (art. 186) las que sern sometidas, al igual
que sus posteriores reformas, a la aprobacin de la legislatura provincial con el
voto de los dos tercios (2/3) de la totalidad de sus miembros (art. 188).
En cambio Chubut (art. 232) solamente somete la primera carta orgnica que
dicte la convencin municipal a la aprobacin o rechazo de la legislatura, quien
no podr introducir enmiendas.
C) Autonoma municipal plena: Se reconoce la autonoma en todos los mbitos
enumerados en el artculo 123 de la Constitucin Nacional. (San Juan, Jujuy,
San Luis, Crdoba, Catamarca, Rio Negro, Formosa, Tierra del Fuego,
Corrientes, La Pampa, Chaco, Santa Cruz, Santiago del Estero y La Rioja, las
cuales reconocen a algunos municipios, en general a los denominados de
"primera categora", la facultad de dictar su propia carta orgnica, sin perjuicio,
de reglar tambin la autonoma en los dems ordenes -poltico, administrativo,
econmico financiero-).
En torno al tratamiento de la autonoma institucional es posible distinguir
aquellas constituciones que precisan los requisitos o condiciones bsicas a los
cuales deber ajustarse la carta orgnica que sancionen los municipios, tales
como: el sistema representativo, republicano, democrtico, participativo; la
forma de eleccin de sus autoridades; la existencia de rganos de control,
como el Tribunal de Cuentas Municipal, y mecanismos de democracia
semidirecta, iniciativa, consulta popular, etc.

Mientras que otras constituciones provinciales slo expresan que las cartas
municipales se debern ajustar a los principios contenidos en la constitucin
provincial, o bien utilizan la frmula genrica de sin ms limitaciones que las
establecidas en esta constitucin.

C. El sistema municipal en la Constitucin de Mendoza

Desde la reforma del art. 123 de la Constitucin Nacional en el ao 1994,
Mendoza no ha practicado avance alguno en el plano normativo-constitucional
de la autonoma Municipal.
Si bien es cierto que hay constitucionalistas que opinan que la Provincia de
Mendoza se encontrara en un virtual estado de intervencin federal por no
cumplir con el mencionado texto Constitucional, tambin es cierto que la
autonoma debe ser establecida por a nivel Constitucin Provincial delimitando
su alcance y contenido.
Teniendo en consideracin que a fin de cumplir con el imperativo constitucional
nacional, resulta imprescindible normativizar constitucionalmente en la
Provincia la Autonoma Municipal y delimitarla; surge palmaria la necesidad de
establecer el modo y la forma en que esta autonoma puede coronarse en la
Provincia de Mendoza.
Sabido es que como ya se dijo- para lograr una declaracin de autonoma
municipal surge como requisito indispensable la necesidad de una reforma
Constitucional; ya que el Municipio, se encuentra regulado en nuestra carta
fundamental como un ente autrquico.
A pesar de ello, en Mendoza, en la realidad de los hechos los Municipios han
gozado durante la mayor parte de su existencia de una gran independencia
respecto del Ejecutivo Provincial, al punto tal que la propia ley 1.079 (Ley
Orgnica de Municipalidades), excluye las decisiones municipales del control
del Ejecutivo (art. 149, Ley 1.079), no slo en cuanto a la legitimidad, sino
tambin en cuanto a la oportunidad, mrito y conveniencia, siendo esta facultad
de control excluyente del Poder Judicial.
Si nos guiamos por la conceptualizacin de Municipio que surge de Rivademar
y Arenera Mendocina, leemos que: Las municipalidades son organismos de
gobierno de carcter esencial, que tienen un mbito propio a administrar..
Esta caracterizacin, de ninguna manera es negada en la Provincia de
Mendoza a los Municipios.
Si bien un Municipio no se encuentra facultado para dictar su propia norma
fundante, ejerce una competencia territorial amplia y su ejercicio de funcin
gubernativa no sufre interferencias desde el mbito de la Poltica.
Tan cierta es esta situacin actual de capacidad que gozan estos Entes, que
tampoco existe un inters por parte de los representantes Municipales de
obtener una emancipacin Constitucional de sus Municipios.

Ello ocurre, porque a pesar de no encontrarse la autonoma legislada

plenamente en la Constitucin Provincial, los Municipios tienen un amplio
margen de actuacin.
Antes que lo expresara la Corte Nacional, los Municipios han tenido facultades
para remover y nombrar a sus empleados, casi sin discusin alguna.
No slo eligen sus propias autoridades, sino que inclusive en tiempos recientes
a este trabajo han desdoblado sus elecciones, para que no coincidieran con las
Nacionales, y las Provinciales, sin objeciones polticas de la Provincia, como es
el caso de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza o Godoy Cruz.
La funcin gubernativa municipal, se encuentra claramente normativizada entre
otros casos en el marco de la ley de Trnsito, y en las facultades de control y
decisin existentes sobre el medio ambiente (ley 5.961).Entonces, tanto por los hechos, la legislacin, y sobre todo por la
Jurisprudencia Mendocina, existe en la Provincia, un nivel Municipalinstitucional superior al de un simple ente descentralizado, y la actividad del
Municipio trasciende la mera declaracin Constitucional de una autonoma, en
evidente contradiccin con otras provincias que no reconocen al Municipio
espacios para el ejercicio de facultades propias
Posicin de la Suprema Corte provincial
La Suprema Corte de Justicia de nuestra provincia, ha tratado un sin nmero
de expedientes de conflictos entre municipios de Mendoza, o de terceros contra
algn departamento, o de instituciones contra municipalidades.
En general, la posicin adoptada por la Corte ha sido declarativa de la
autonoma municipal, es decir, a pesar de no contar con la inclusin de la
misma en nuestro texto constitucional se da por hecho que los municipios de
Mendoza gozan de autonoma, sobre todo para los asuntos polticos,
administrativos y econmicos financieros.
Esta situacin sirve de plafn para evitar el conflicto de una posible
intervencin federal por el incumplimiento de nuestra provincia a las
prerrogativas del artculo 123 de la Constitucin Nacional. Es decir, la
jurisprudencia de la Corte impone legalmente esa autonoma que no resulta
agregada en nuestra Carta Magna.
El artculo 206 de la Constitucin Provincial dice: Los conflictos internos de las
municipalidades y los de stas con otras municipalidades o autoridades de la
Provincia, sern dirimidos por la Suprema Corte de Justicia.
En este sentido, citar algunos fallos de la Corte en donde se trata el tema de
la autonoma municipal. Especficamente, en la causa N 52.153, caratulada
Municipalidad de Maip c/ Municipalidad de Lujan de Cuyo S/ Conflicto, la
Corte expresa: En la actualidad, los gobiernos municipales se ven enfrentados
a nuevos desafos a fin de satisfacer ese bien comn que requieren los
vecinos. Esto implica por un lado, que los nuevos problemas los llevan a asumir

funciones para las que no estaban preparados, exigiendo una redimensin de

su gestin y una consiguiente reasignacin de sus recursos. La contra cara de
lo anterior, son las nuevas oportunidades que se le presentan para responder
en forma directa a los reclamos y demandas que la comunidad local le plantea,
ya que es el nivel de gobierno ms cercano a la ciudadana.
En este mismo fallo, se deja precedente de la autonoma de los municipios al
expresarse que El municipio funciona como parte del esquema distributivo de
funciones, como centro natural de la descentralizacin de funciones. A partir de
la autonoma municipal impuesta por el artculo 123 de la Constitucin Nacional
luego de la reforma de 1994, se impone bajar modelos de organizacin
eficientes con el objeto de lograr que el ejercicio de la autonoma por parte de
los municipios asegure el desarrollo y prosperidad de las administraciones
locales (Quiroga Lavi Organizacin eficiente de los servicios municipales,
en Revista de Derecho Pblico Derecho Municipal- Segunda Parte- Editorial
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Ao 2005).
En este fallo se destaca la importancia que poseen los acuerdos
intermunicipales para la resolucin de conflictos y de temas de gestin que
implican a ms de un municipio y que afectan a toda un rea metropolitana.
Esto quiere decir, que resulta importante propiciar la creacin de rganos
Intermunicipales.
En otras causas de terceros contra distintas municipalidades, la Corte ha
sealado que por el mandato conferido por la Constitucin Nacional, y a pesar
de no contar con la autonoma municipal prescripta en nuestra Carta Magna,
los municipios mendocinos gozan de autonoma. Entre estos casos podemos
mencionar:
- Causa N 92.669: LAGOS JUAN CARLOS C/ MUNICIPALIDAD DE JUNN S/
A.P.A.
- Causa N 105.809: VILA, ENRIQUE NICOLS C/ MUNICIPALIDAD DE
MENDOZA S/ A.P.A..
- Causa N 99.979: FERRERO, JOS GABRIEL C/ HONORABLE CONCEJO
DELIBERANTE DE LA MUNICIPALIDAD DE MALARGE S/ CONFLICTO.
- Causa N 93.165: A.M.S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ ACC.
INC..

Unidad 8
I. Recursos del Estado federal
Los recursos econmicos del Estado son los aportes de ndole econmica y
financiera que ste se halla habilitado a percibir para sufragar sus gastos y
cumplir su finalidad. Son, en consecuencia, todos aquellos valores econmicos
que el Estado puede incorporar a su Tesoro o caja.
El "recurso" se diferencia del "ingreso", en tanto que ste (el ingreso) se refiere
a lo efectivamente incorporado a la caja del Estado, aquel (el recurso) es ms
genrico, y tambin comprende lo que el Estado podra potencialmente
incorporar a su Tesoro.

A. Tributarios y del crdito pblico, patrimoniales y del

producto de actividades industriales del Estado.
Artculo 4.- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del
Tesoro nacional formado del producto de derechos de importacin y exportacin, del
de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las
dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el
Congreso General, y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo
Congreso para urgencias de la Nacin, o para empresas de utilidad nacional.

La Constitucin especfica, en el art 4 cmo se forma el Tesoro nacional: ste

puede ser definido, sencillamente, como la "caja" donde ingresan y son
depositados los recursos econmicos obtenidos.
Esta clusula constitucional es producto de las reformas de 1860 y 1866. Tiene
su fuente ms inmediata en el art. 8 del Proyecto de Constitucin para la
Confederacin Argentina de Alberdi, aun cuando ste era mucho ms escueto
y slo mencionaba los impuestos.
Segn el art. 4 de la Constitucin nacional, configuran recursos econmicos del
Estado: a) los derechos de importacin y exportacin; b) la venta o locacin de
tierras de propiedad nacional; c) la renta de correos; d) las dems
contribuciones que imponga el Congreso; e) los emprstitos y las operaciones
de crdito.
Haremos, a continuacin, un breve anlisis de estos recursos:
a) Los derechos de importacin y exportacin: Los derechos de importacin
son los aranceles o tarifas que el Estado percibe como consecuencia del
ingreso de mercadera extranjera a nuestro pas. Los derechos de exportacin
son aquellos que gravan la salida de mercadera del territorio nacional. Ambos
participan de la naturaleza del impuesto.
Los derechos de importacin y exportacin constituyen un ingreso relevante
para las arcas del Estado, pero son, adems, instrumentos de gravitacin en el
diseo de la poltica econmica. As, conforme sean establecidos estos

impuestos, se podr alentar determinadas exportaciones o importaciones, crear

una economa abierta o cerrada, controlar la balanza comercial, etc.
b) La venta o locacin de tierras de propiedad nacional: El Estado federal tiene
bienes, que conforme a su naturaleza pueden pertenecer al dominio pblico o
al privado. Los primeros (dominio pblico) no son pasibles de apropiacin
privada; por tanto, no podran ser enajenados por el Estado. Los bienes del
dominio privado, en cambio, pueden, en general, ser vendidos y locados (es
decir, alquilados)
Ello tambin constituye un recurso econmico, segn lo especifica el art. 4 de
la Constitucin.
En consonancia con esta disposicin, el art. 75, inc. 5, establece que
corresponde al Congreso "disponer del uso y de la enajenacin de las tierras
de propiedad nacional".
Desde la perspectiva del ingreso, su importancia es relativa. Se trata, en
principio, de un recurso no renovable -en especial, la venta-, que con el tiempo,
si es utilizado con reiteracin, puede producir la descapitalizacin del Estado.
En ocasiones, la propiedad de ste sobre tales bienes puede producirle
tambin pesadas cargas si es ineficaz en su administracin.
c) La renta de correos: El art. 4 menciona, entre los recursos que conforman el
Tesoro nacional, la "renta de correos". Ello es consecuencia de la facultad que
tiene el Congreso para "arreglar y establecer los correos generales de la
Nacin (art. 75, inc. 14).
La referencia a las ganancias que el Estado podra obtener como consecuencia
de la prestacin del servicio postal ha quedado desvirtuada en la prctica.
El servicio pblico de correos ha sido tradicionalmente deficitario; ello no
significa que deba descalificrselo. Los servicios pblicos, en general, no tienen
como propsito obtener rentas para las arcas del Estado, sino, ms bien,
satisfacer necesidades primordiales de la poblacin.
d) Las dems contribuciones impuestas por el Congreso: Es en esta categora
de recursos donde reside una de las claves de todo el sistema econmico y
financiero del Estado. El trmino "contribucin" es sinnimo de "tributo", como
expresin de la capacidad que se le atribuye al Estado para exigirles
prestaciones econmicas a sus habitantes, por medio de los impuestos, las
tasas y las contribuciones especiales.
Impuestos: Los impuestos son los tributos ms tpicos. Puede definrselos
como las prestaciones econmicas exigidas coactivamente por el Estado para
satisfacer necesidades de ndole general, sin que medie contraprestacin
determinada por parte de ste.
Villegas prefiere definir al impuesto como "el tributo exigido por el Estado: a
quienes se hallan en las situaciones consideradas por la ley como hechos

imponibles, siendo estos hechos imponibles ajenos a toda actividad estatal

relativa al obligado".
Tradicionalmente, se ha sostenido que la caracterstica peculiar del impuesto
es la de carecer de una asignacin a finalidad determinada
Tasas: Las tasas son las prestaciones econmicas coactivamente requeridas
por el estado como contraprestacin de servicios pblicos de afectacin
obligatoria. Se diferencian del impuesto en cuanto en stos no media la
contraprestacin de un servicio pblico al menos determinado.
Este concepto genera una consecuencia jurdica importante: si no se ha
verificado la prestacin del servicio pblico, no corresponde que se requiera el
pago de la tasa.
En cambio, hay otros servicios pblicos que no requieren ''tasas", sino
simplemente "tarifas" o "precios". Son los que podemos caracterizar como de
afectacin facultativa. Es el caso de la electricidad, el gas, el telfono, etc.) Se
paga el servicio si el propio interesado lo requiere. La naturaleza de estos
servicios pblicos es contractual, tipificacin de la cual pueden carecer las
tasas.
Contribuciones especiales: Las contribuciones especiales o contribuciones de
mejoras presentan una primera dificultad por su propia denominacin. Las
"contribuciones" son el gnero, y comprenden a los impuestos, las tasas y las
contribuciones especiales o de mejoras. stas son, igualmente, prestaciones
econmicas, por lo general en dinero, requeridas compulsivamente por el
Estado como consecuencia del mayor valor adquirido por los bienes de los
habitantes, a quienes se les exige el pago por haber sido beneficiados
econmicamente por la realizacin de una obra pblica. Sera el caso del
productor agropecuario beneficiado por la construccin de una ruta, o por la
ereccin de un dique en zonas de sequa. En el mbito urbano se las suele
utilizar, junto a otras formas diversas de financiamiento, en los casos de obras
de pavimentacin y otros servicios pblicos.
Como se podr apreciar, el art. 4 requiere que esas contribuciones sean
impuestas por el Congreso, siguiendo un tradicional principio que ya estaba
reflejado en la Carta Magna inglesa de 1215.
e) Los emprstitos y las operaciones de crdito: Dentro de esta categora de
recursos destinados a allegar fondos al Estado podemos distinguir: a) los
emprstitos, que son prstamos de origen interno o externo, generalmente
pagaderos a largo o mediano plazo; b) los anticipos o bonos de tesorera, que
tienden a satisfacer necesidades econmicas concretas e inmediatas; y c) los
procedimientos monetarios, que incluyen la emisin de moneda.
La doctrina ms moderna se ha inclinado por sostener la utilizacin de los
emprstitos como medios ordinarios y casi habituales de financiamiento que
deben ser necesariamente empleados con extrema prudencia, y en
consonancia con las posibilidades de ahorro interno que tenga el Estado.

En muchos casos, las constituciones exigen, para su aprobacin, mayoras

legislativas calificadas. No fue ste ese el criterio que establecieron nuestros
constituyentes: el art. 75, inc. 4, se limita a sealar que le corresponde al
Congreso "contraer emprstitos sobre el crdito de la Nacin".
f) Otros recursos: El art. 4 de la Constitucin no es una norma cerrada que slo
permita las clases de ingresos all especificadas. Una de esas categoras,
incluso, es lo bastante flexible como para admitir interpretaciones amplias ("las
dems contribuciones"). Hay otras que son, adems, consecuencia de la
funcin relevante que el Estado ha ido adquiriendo en el campo econmico y
social.
La emisin monetaria -derivada de la atribucin otorgada al Congreso por el
art. 75, incs. 6 y 11- constituye un recurso de evidente magnitud econmica y
financiera-. Su uso discrecional y sin respaldo suficiente es promotor primario
de la inflacin.
Las utilidades que pueden aportarle al Estado las empresas que ste mismo
administra, aunque no son un medio habitual de ingresos, configuran tambin
recursos posibles. La concesin de servicios o la explotacin de juegos
importan, asimismo, ingresos.
Tampoco est vedado por la Constitucin que el Estado reciba de sus
habitantes liberalidades, o que en ejercicio de las facultades conferidas a sus
poderes constituidos sean aplicadas sanciones pecuniarias.
Una especie particular, en esta mencin amplia de los otros recursos previstos
especialmente en el art. 4 de la Constitucin, es la de los denominados
"ingresos parafiscales". Se trata de contribuciones exigidas obligatoriamente
con fines de solidaridad social (aportes previsionales, a cajas de subsidios, a
colegios profesionales, etc.). Esta recaudacin adquiere una importancia
econmica muy apreciable, y en no pocas ocasiones se la ha utilizado como
herramienta relevante de la poltica

II. Distribucin de los poderes impositivos entre

la Nacin y las provincias
La distribucin del poder tributario en un Estado federal plantea situaciones de
difcil resolucin. Hay que armonizar convenientemente las atribuciones del
poder central con las de los Estados miembros o provincias, y tambin con las
de los municipios o comunas.
La Constitucin de 1853 se ocup de asegurar el poder de imposicin federal,
aceptando de manera imprecisa el ejercicio de la potestad tributaria de las
provincias. Sin este acogimiento, por lo dems la autonoma de las provincias
carecera de sustento econmico y, por ende, de viabilidad poltica. No se
pronunci, explcitamente en cambio, con respecto al tema en el mbito
municipal aunque caba concluir que si se interpreta el art. 5 como

reconocimiento de su autonoma, sta deba tener por consecuencia la

aceptacin de su poder de imposicin.
La reforma constitucional de 1994 convalid este ltimo criterio en lo referido a
los municipios d las provincias, aunque el alcance de su autonoma queda
sujeto a las reglas que establezcan ellas mismas (art. 123);' Tambin le
reconoci autonoma condicionada a la ciudad de Buenos Aires (art. 129).
Con relacin a los impuestos directos, se los ha considerado, en principio, de
competencia provincia, aun cuando la Constitucin no lo dice expresamente.
Ello es consecuencia de la interpretacin del art. 75, inc. 2, que establece que
es facultad del Congreso "imponer contribuciones directas, por tiempo
determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin,
siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan".
Si en circunstancias excepcionales la atribucin le es conferida al Congreso, se
entiende que ordinariamente les corresponde a las provincias; y por excepcin
-en virtud del art. 75, inc. 2-, al Estado federal.
Respecto de los impuestos indirectos, habr que considerar separadamente la
distribucin de competencias segn sean externos o internos.
Nuestra ley fundamental precepta con claridad que no hay aduanas interiores,
y las exteriores son exclusivamente federales (conf. arts. 4, 9, 10, 11, 12, 75,
inc. 1, y 126). Le incumbe al Congreso establecer los derechos de importacin
y exportacin (arts. 4, 9 y 75, inc. 1). Los impuestos indirectos externos son,
por tanto, exclusivamente federales.
Los impuesto indirectos internos no tenan prevista, con anterioridad a la
reforma de 1994, una regulacin especfica. Ello provoc dudas y situaciones
conflictivas entre el Estado federal y las provincias, que se reflejaron en
diferentes interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin dirimi la cuestin al resolver el
caso "S.A. Mataldi, Simn, Ltda. c. Provincia de Buenos Aires", de 1927",
admitiendo que el Estado federal puede establecer impuestos indirectos por
tiempo indeterminado, junto con los provinciales de la misma naturaleza. A esta
conclusin lleg haciendo una interpretacin armnica de los arts. 4, y ,67 inc.
2 (actual art. 75 inc. 2, modificado). Estos impuestos indirectos internos son
entonces, de naturaleza concurrente y pueden ser fijados tanto por el Estado
Federal como por las provincias, conjunta o alternativamente.
La reforma de 1994 procuro reflejar en el texto constitucional este mismo
criterio, estableciendo en el inc. 2 del art. 75 que le corresponde al Congreso
de la Nacin "imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con
las provincias". Si bien la intencin del constituyente est clara, en el sentido de
adoptar la interpretacin que ya se vena aplicando desde 1927, nos parece
(Ziulu) que debi ser ms preciso, diciendo "contribuciones indirectas internas".
En definitiva, en nuestro rgimen constitucional los impuestos directos son de
competencia provincial, como excepcin, pueden ser establecidos por el

Congreso por tiempo determinado y en los casos autorizados por el art. 75 inc
2, de la Constitucin.
Cuando, cumpliendo tales condiciones, el Congreso establece los impuestos
directos, queda suspendido el ejercicio del poder impositivo provincial para la
creacin de los mismos.
Los impuestos indirectos externos son de competencia exclusiva del Estado
federal, en tanto que Ios indirectos internos son de competencia concurrente
entre el Estado federal y las provincias.
En la prctica, sin embargo, se ha producido una evidente distorsin de estos
principios el gobierno federal ha abusado de los impuestos directos alegando
un permanente estado de necesidad. Por ejemplo: el impuesto a los rditos ahora llamado "a las ganancias"- fue creado como impuesto nacional en 1932,
mediante la ley 11.586, por un perodo de diez aos, y an subsiste en tal
carcter.
Hay en la constitucin cuatro prohibiciones bsicas y tajantes al poder
tributario:
a) No se puede gravar con impuesto alguno la entrada en territorio argentino de
los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e
introducir y ensear las ciencias y las artes (art. 25);
b) Los extranjeros no estn obligados a pagar contribuciones forzosas
extraordinarias (art. 20), y por inversin del principio (dada la igualdad de
derechos civiles entre extranjeros y ciudadanos), ningn habitante argentino.
Ambas prohibiciones alcanzan al estado federal y a las provincias.
c) No puede en materia tributaria el poder ejecutivo dictar decretos de
necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3).
d) Se sustrae a la iniciativa popular los proyectos de ley referidos a tributos (art.
39).

A. Art. 72 Inc. 2
Art. 72 inc. 2.- Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la defensa,
seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en
este inciso, con excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin
especfica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir
regmenes de coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la automaticidad
en la remisin de los fondos.
La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre
stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y funciones de
cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; ser equitativa, solidaria

y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e

igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser sancionada
con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, no podr ser
modificada unilateralmente ni reglamentada y ser aprobada por las provincias.
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva
reasignacin de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por
la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la ejecucin
de lo establecido en este inciso, segn lo determina la ley, la que deber asegurar la
representacin de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composicin.

Leyes-convenios
A continuacin la norma estipula el sistema de la ley convenio para la
coparticipacin.
Cuando el inc. 2 alude a "una" ley-convenio -en singular- abre la duda de si la
coparticipacin debe regularse en una nica ley, o si es viable que adems de
la "ley-marco general", otras 'leyes atiendan parcialmente a un determinado
tributo. No creemos (Bidart Campos) que una interpretacin literal rgida infiera
del singular utilizado -"una" ley- la imposibilidad de ms de una.
Ha de tenerse presente que la referencia a "una ley-convenio sobre la base de
acuerdos entre la nacin y las provincias" provoca dos sugerencias: a) en tales
acuerdos no se incluye a la ciudad de Buenos Aires, no obstante el status de
autonoma que delinea el art. 129; b) si la ley-convenio surge de acuerdos entre
el estado federal y las provincias, y se asienta sobre esa base, parece que
tales acuerdos han de ser previos a la ley-convenio, con lo que ya no sera
aplicable el modelo de una ley unilateralmente dictada por el congreso a la que
recin despus adhieren las provincias.
La ley-convenio, pese a ser una ley tributaria, hace excepcin al principio del
art. 52 -ex art. 44- segn el cual la cmara de origen en materia de
contribuciones debe ser la de diputados. Ac se prescribe, en cambio, que la
ley-convenio tendr al senado como cmara de origen, y adems habr de
sancionarse con la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada
cmara.
Dicha ley-convenio no admite ser modificada unilateralmente, ni tampoco
reglamentada por el poder ejecutivo. Ello significa que reviste jerarqua superior
a las leyes aludidas en el art. 31.
De inmediato se aade que la ley-convenio "ser aprobada por las provincias".
El vocablo "aprobacin" alude al consenso provincial y ha de tenerse como
equivalente de "adhesin", que ha sido siempre el trmino propio de las leyescontrato.

La duda sobreviene, no obstante, cuando la norma dice que la ley-convenio

"ser" aprobada por las provincias, porque el verbo "ser", en futuro, podra
dejar la impresin de que ordenara imperativamente esa aprobacin.
Es cierto que los acuerdos que deben ser la base de la ley-convenio
exteriorizan un modo anticipado de participacin y, acaso, hasta de consenso,
pero es poco convincente que resulten suficientes para, luego, imponer la
aprobacin provincial obligatoria. Es la ley-convenio la que, para responder a
su naturaleza de tal, precisa que la aprobacin sea voluntaria porque, de lo
contrario, no tendra sentido hablar de una "ley-convenio" si resultara de una
adhesin provincial coactiva a la ley emanada unilateralmente del gobierno
federal. En rigor, no cabra y hablar de "ley-convenio".
Nuestra interpretacin se refuerza porque si la ley convenio no puede ser
modificada unilateralmente, ni reglamentada, resulta obvio que mucho menos
es admisible suponer que cuando la dicta el congreso las provincias deben
aprobarla automticamente. Por analoga agregamos que, prohibida por el art.
82 la aprobacin tcita de leyes por el congreso, tampoco es tolerable imaginar
una aprobacin obligatoria que se identificara con un "convenio" (provincial)
tcito, que no sera realmente expresin de la adhesin de las provincias.
La ley-convenio tiene que garantizar la remisin automtica de los fondos
coparticipables.
Coparticipacin
Este sistema, que fue adoptado y acrecentado por sucesivas "leyes-convenio",
ha dejado sin recursos fiscales propios a las provincias, que dependen de la
buena o mala voluntad del gobierno federal, para atender a sus necesidades.
La primera ley-convenio fue la 12.139, de coparticipacin y unificacin de los
impuestos internos. Esta ley estableca el reparto , automtico del producido de
los impuestos, haciendo responsable de esos pagos, no a la Nacin, sino a los
gerentes del Banco de la Nacin Argentina, que distribua esos fondos. Los
titulares de la accin eran los gobiernos provinciales, previndose penas de
prisin e inhabilitacin. La ley 14.890 cre un tribunal arbitral para dirimir los
conflictos entre las provincias y de stas con la Nacin, que no tuvo eficiencia
en la prctica para cumplir sus objetivos. La ley 14.788 modific a la anterior,
creando una Comisin de Contralor e ndices, que tampoco pudo detener las
arbitrariedades del gobierno federal en esta materia. La ley 20.221 cre la
Comisin Federal de Impuestos, que fue ratificada por la ley 23.548, pero que
tampoco tuvo eficacia, en la prctica, para resolver los problemas en cuestin.
Finalmente, la ley 24.468 modific a la ley 23.548.
Las leyes-convenio de coparticipacin, a la postre siempre resultaron
beneficiando al gobierno federal y limitando las aspiraciones provinciales, y
esto lo saban los convencionales constituyentes de 1994 y, sin embargo,
insistieron en el sistema, legitimndolo. Ahora ya no se puede discutir su
constitucionalidad, como s poda hacerse antes de la reforma.

Segn el inc. 2 del art. 75, la definicin y el rgimen de la "coparticipacin

impositiva" queda deferida a una ley-convenio entre la Nacin y las provincias
prevista en el segundo, tercero y cuarto prrafo del mismo inciso.
El segundo prrafo del inc. 2, en lugar de volver a la interpretacin correcta,
segn la cual los impuestos directos son -en principio- del resorte provincial y
slo por una emergencia y tiempo determinados, pueden ser creados y
percibidos por el gobierno federal; legitim el rgimen de despojo a las
provincias, buscando como alternativa garantizar a stas la justicia del rgimen
de coparticipacin, objetivo que pensamos que no se ha logrado, ni se lograr.
La ley-convenio a que hace referencia el segundo prrafo, tiene varios
requisitos paca tratar de garantizar a las provincias que no sern doblegadas
por la presin irresistible del gobierno central. Es verdaderamente un pacto
fiscal federal.
En primer lugar requiere -como trmite especial- los acuerdos entre la Nacin y
las provincias. Adems, el Senado es obligatoriamente cmara originaria de la
ley-convenio, lo que significa que el proyecto tiene como cmara iniciadora al
cuerpo integrado con representacin igualitaria de todas las provincias y, en
caso de discrepancia con la otra cmara, prevalecer - en principio- su
voluntad.
Adems tendr como Cmara de origen al Senado y debe ser aprobada por la
mayora absoluta de la totalidad de Ios miembros de cada cmara y -a
posteriori - tambin debe ser aprobada por las provincias (cuarto prrafo del
inc. 2).
Este prrafo establece un nuevo requisito, indito para la validez de una ley, ya
que sta, como lo adelantamos una vez promulgada, debe ser aprobada por
las provincias' El texto no dice en qu forma se manifestar la aprobacin es de
suponer que deben hacerlo las legislaturas provinciales. Esta ratificacin por
parte de los Estados provinciales, como bien seala Spota, no es propia de un
Estado federal, sino de una confederacin de Estados, y en doctrina se llama
"derecho de nulificacin". Este derecho, junto con el de "secesin", son tpicos
del Estado confederal nunca de un Estado federal. En la prctica significa que
se da a cada provincia un derecho de veto, ya que basta que una sola se
oponga a la ley-convenio, para que sta no pueda entrar en vigencia.
En teora, pareciera que no es obligatorio para las provincias adherirse a esta
ley, aunque, esta libertad es puramente terica.
Curiosamente, el texto prohbe adems que el poder ejecutivo reglamente la
ley.
De ms est decir que esta nueva ley-convenio es una de las tantas leyes
derivadas de la Constitucin que el Congreso no ha dictado an y es muy
posible que se tarde mucho tiempo en dictarla.
El segundo prrafo, in fine, de este inc. 2, refirindose a la ley-convenio,
establece que sta debe prever un sistema por el cual, cada vez que el

gobierno federal recauda impuestos coparticipables, automticamente, .debe

remitir los porcentajes fijados en la ley a cada provincia.
El tercer prrafo del inciso fija algunos principios que deben inspirar a la leyconvenio en relacin a la distribucin de los fondos coparticipables. El texto
constitucional establece dos criterios a seguir por la futura ley, uno
estrictamente matemtico y el otro moderador del anterior.
En primer lugar establece un criterio objetivo y matemtico de reparto: se debe
tener en cuenta las competencias, los servicios v las funciones de cada una de
ellas, es decir, la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires. En otras
palabras, se debe analizar cunto gasta (o mejor dicho invierte) cada provincia,
la Nacin y la ciudad de Buenos Aires, en educacin, salud, seguridad, justicia,
etc., y cuanto debiera gastar (o invertir) segn su poblacin, los servicios que
debiera mantener, etc. De estos clculos debe surgir una ecuacin matemtica,
que servir como criterio de reparto, para determinar el porcentaje de
coparticipacin de cada provincia.
El segundo criterio que, como hemos expresado en el prrafo anterior,
atempera al matemtico, establece que el reparto tambin debe ser equitativo,
solidario y tender al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de
vida, e igualdad de oportunidades, en todo el territorio nacional. En otras
palabras, el primer criterio mantendra a las provincias ms pobres en su grado
actual de pobreza.
Lo que este segundo criterio pretende es que, sin perjuicio del criterio
matemtico, que sirve de base, se lo atempere en beneficio de las provincias
ms pobres, incorporando la equidad, esto es, la Justicia natural, por oposicin
a la letra de la ley positiva.
Este segundo entena de reparto equitativo y solidario, que modera o atempera
al primero, tiene como objetivos lograr un grado equivalente (no igual) de
desarrollo, de calidad de vida y de igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional.
Trasferencia de servicios y recursos.
El quinto prrafo del inc. 2 de este artculo establece un principio muy
importante para garantizar a las economas provincia les contra las presiones
del gobierno federal. No se puede transferir a las provincias servicios o
funciones (ejercidas por el gobierno federal, por supuesto), sin que se les
trasfieran a l mismo tiempo los recursos afectados a esos servicios. Esa
transferencia debe hacerse por ley, y tambin esta ley debe ser aprobada por
las provincias interesadas o la ciudad de Buenos Aires, en su caso.
En otras palabras, se prev tres garantas. Dos de ellas son institucionales. La
trasferencia de recursos debe ser aprobada por ley del Congreso. Si bien el
texto constitucional incluye la frase "cuando correspondiere", entendemos que
cuando se trasfiere un servicio (que incluye recursos humanos y materiales as

como los usuarios del servicio) siempre debe hacerse por ley, con base en el
art. 19 de la Constitucin Nacional.
En segundo trmino, se requiere la aprobacin de la provincia interesada. Si
bien el texto constitucional no lo especfica, entendemos que la aprobacin
debe manifestarse por la legislatura local. No podra hacerlo, v.gr., un
interventor federal.
La tercera garanta es financiera. Cuando se trasfiere el servicio deben
transferirse los recursos presupuestarios asignados a l. Con esto se pretende
evitar lo que ha sucedido, v.gr., en materia educativa, esto es, que el gobierno
federal haya transferido las escuelas y colegios, quedndose con las partidas
asignadas, dejando que las provincias, con sus magras y maltrechas finanzas,
deban a tender este nuevo gasto, lo que ha redundado en perjuicio de la
calidad del servicio.
Organismo fiscal federal
La Constitucin establece que corresponde la creacin, por el Congreso, de un
organismo fiscal federal que tendr a su cargo el control y la fiscalizacin del
sistema de coparticipacin convenido. Ese organismo estar integrado por
representantes del gobierno nacional, de las provincias que se adhieran a la ley
convenio y de la ciudad de Buenos Aires.
Esto significa que el organismo mencionado debe controlar no slo la
adjudicacin y distribucin de fondos, sino tambin la automaticidad del giro de
ellos, y tambin que se cumplan las pautas establecidas en el inciso tercero
para la adjudicacin de las alcuotas (alcuota es algo proporcional). Todos
estos controles son fundamentales, pero, probablemente, en la prctica,
tambin tendr muchas dificultades si se pretende hacer efectivo tal control.
Por los indicios que revela la Constitucin, este organismo ser de naturaleza
administrativa (dependiendo del poder legislativo o del ejecutivo), razn por la
cual es necesario que la ley establezca recursos judiciales contra sus
decisiones, ya que resolver conflictos en los que la Nacin o las provincias
sean parte (arts. 116 y 117, C.N.).

III. Recursos tributarios

A. Impuestos directos e indirectos
La doctrina tradicional expone que el impuesto directo grava una manifestacin
inmediata de riqueza (el impuesto inmobiliario, los bienes inmuebles; el
impuesto a los rditos o ganancias, los sueldos, intereses, honorarios,
alquileres, etc.), en tanto que el indirecto afecta una manifestacin mediata de
riqueza (los gravmenes al consumo, p.ej." de los alimentos, cigarrillos).
Generalmente .se considera que el impuesto indirecto es trasladable, ya que
quien lo debe pagar puede "recuperarlo" (p.ej., del comprador del bien
consumido).

Esta distincin no es hoy pacficamente aceptada, ya que, como apunta Spisso,

el Impuesto a los rditos de las empresas o a los capitales (de tipo directo),
bien puede trasladarse tambin de hecho al costo de los productos que
aqullas elaboran.

B. Derechos de importacin y exportacin

Son los referidos en primer trmino por el art. 4 de la Const. Nacional, como
fuente propia del Gobierno federal. La Corte Suprema ha apuntado que son los
nicos otorgados con exclusividad a la Federacin y que ello importa una
concesin de carcter limitado y estricto. El propsito de esta norma fue
adems de nutrir de recursos a la Nacin, impedir que las provincias pudiesen
crear barreras aduaneras que dificultasen la integracin del pas y la circulacin
de bienes dentro de l (Alberdi).
Interesa apuntar que el monto de los impuestos que gravan la importacin de
mercaderas no est sujeto a tope alguno, y esto ocurre puntualiza la Corte
Suprema- "cuando el Estado, por razones que hacen a la promocin de los
intereses econmicos (es decir, de la produccin nacional) de la comunidad y
de su bienestar, instituye, con finalidades acaso disuasivas, gravmenes
representativos de uno o ms veces el valor de la mercadera objeto de la
importacin". Las tarifas aduaneras, en resumen, estn al servicio de la poltica
proteccionista o librecambista que Impulse el Gobierno federal.

B. Rgimen constitucional de Aduanas

La constitucin formal ha federalizado las aduanas. Las normas que rigen la
materia son: a) el art. 9 en cuanto dispone que en todo el territorio del estado
no habr ms aduanas que las "nacionales"; b) el art. 75 inc. 10, en cuanto
dispone que es atribucin del congreso "crear o suprimir aduanas"; e) el art. 9,
en cuanto dispone que en las aduanas "nacionales" regirn las tarifas que
sancione el congreso; d) el art. 75 inc. 12, en cuanto dispone que corresponde
al congreso "legislar en materia aduanera" y "establecer los derechos de
importacin y exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre las que
recaigan, sern uniformes en toda la nacin"; e) el art. 42, en cuanto incluye a
los derechos de importacin y exportacin entre los recursos del tesoro
nacional.
Cuando la constitucin habla de aduanas "nacionales" hemos de entender dos
cosas: a) que se refiere a aduanas exteriores; b) que la competencia federal es
exclusiva en ellas, en orden a los aspectos antes delineados.
De ello deducimos que: a) el estado federal no puede crear aduanas interiores;
b) las provincias no pueden crear aduanas interiores ni exteriores, ni ejercer en
cuanto a las ltimas las competencias exclusivas del estado federal.
Hemos de advertir que las aduanas "nacionales" o exteriores no son tales por
su ubicacin territorial o geogrfica, ni las interiores lo son por estar situadas en
el interior del pas; aduanas interiores son las que en cualquier lugar donde se
encuentren, estn referidas al trfico interno.

IV. Bases constitucionales de la tributacin

A. Legalidad
El principio de legalidad traslada a la materia tributaria la pauta del art. 19:
nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo tributo debe ser
creado por ley -del congreso, si el establecimiento del tributo es competencia
del estado federal; de las legislaturas provinciales, si lo es de las provincias-.
"Nullum tributum sine lege".
Las leyes de contribuciones deben, adems, comenzar su tratamiento
congresional en la cmara de diputados como cmara de origen (art. 52); la ley
de coparticipacin federal, en el senado (art. 75 inc. 22).
El principio de legalidad tributaria surge explcitamente del art. 17: slo el
congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4. El trmino
"contribuciones" debe entenderse como comprensivo de impuestos, tasas y
contribuciones.
Tambin hace falta ley para establecer exenciones fiscales.
Las leyes de exencin tambin deben comenzar su trmite congresional en la
cmara de diputados, porque son leyes de contribuciones.
La excepcional competencia del poder ejecutivo para dictar decretos de
necesidad y urgencia est absoluta y expresamente prohibida en materia
tributaria (art. 99 inc. 3). Tambin lo est la iniciativa popular para proyectos
de ley sobre tributos (art. 39).
El principio de legalidad exige que la ley establezca claramente el hecho
imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o la base para determinar
el hecho imponible, la fecha de pago, las exenciones, las infracciones y
sanciones, el rgano competente para recibir el pago, etc.

B. No confiscatoriedad
El principio de no confiscatoriedad apunta directamente al derecho de
propiedad; como el tributo toma parte del patrimonio o la riqueza del
contribuyente, ese quantum debe mantenerse dentro de ciertos lmites
razonables; cuando la parte absorbida es sustancial, se configura una
confiscacin inconstitucional.
El derecho judicial ha elaborado una pauta importante en orden a la
confiscatoriedad, estableciendo que el gravamen que absorbe ms del treinta y
tres por ciento de la materia imponible -cuando sta es capital y no renta- es
inconstitucional por lesin al derecho de propiedad.
El principio d no confiscatoriedad adquiere un matiz importante en materia de
tasas. Para determinar el monto de la tasa, es necesario ante todo tener en
cuenta que la recaudacin "total" de la tasa tiene que guardar proporcin
razonable con el costo tambin "total" del servicio pblico prestado

efectivamente. Ello significa que con la recaudacin de la tasa no se puede

retribuir otras actividades estatales diferentes de las del servicio pblico por el
cual se cobra. De ocurrir esto ltimo, el contribuyente de la tasa puede alegar
constitucionalmente que hay falta parcial de "causa" y violacin a su derecho
de propiedad.

C. Igualdad
El principio de igualdad fiscal es una aplicacin especfica de la regla de
igualdad ante la ley. El art.16 dice que la igualdad es la base del impuesto; el
art. 4 habla de "contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
poblacin imponga el congreso" y el art. 75 inc. 22 limitado a las
contribuciones directas excepcionales- las califica de "proporcionalmente
iguales".
Hay que traer a colacin tambin la igualdad real de oportunidades y de trato a
que alude genricamente el art. 75 inc 23 despus de la reforma de 1994.
La proporcionalidad no est referida al nmero de habitantes o poblacin, sino
a la riqueza que se grava. A igual capacidad tributaria con respecto a la misma
riqueza, el impuesto debe ser, en las mismas circunstancias, igual para todos
los contribuyentes; tal es la regla elaborada por la Corte. No obstante, su
derecho judicial aclara que, adems de la capacidad contributiva, la ley puede
computar la mayor o menor medida del deber de contribuir en el sujeto
obligado, deber que tiene distinta razn de aquella capacidad.
Ahora bien: a) la igualdad fiscal no impide discriminar entre los contribuyentes,
siempre que el criterio para establecer las distintas categoras sea razonable;
b) la igualdad fiscal no impide la progresividad del impuesto; c) la igualdad
fiscal exige la uniformidad y generalidad impositiva en todo el pas, o sea,
prohbe que el congreso establezca tributos territorialmente diferentes.
Cuando un tributo corresponde a la jurisdiccin provincial, la igualdad no queda
violada si una provincia lo establece y otra no, pero la que lo establece ha de
respetar en su mbito la uniformidad y generalidad que derivan de la igualdad
fiscal.

D. Mltiple imposicin
La jurisprudencia de la Corte Suprema puntualiza que la existencia de mltiple
imposicin (p.ej., nacional y provincial) sobre un mismo hecho, no es de por s
inconstitucional, en tanto exista en reas donde esa doble imposicin es viable,
por mediar poderes impositivos concurrentes de la Nacin y de las provincias,
salvo que sta se configure en confiscatoriedad.
La doble imposicin solamente es inconstitucional si uno de los poderes del
caso tiene competencia exclusiva, o si el poder provincial est interfiriendo en
facultades del Gobierno nacional. Tambin ha dicho la Corte que la
circunstancia de que un gravamen establecido por una municipalidad de

provincia coincida con un impuesto provincial, no basta por s sola para

declarar su invalidez constitucional.

E. Retroactividad fiscal
La Corte Suprema de Justicia, en numerosas oportunidades, acept la
aplicacin retroactiva d las leyes fiscales. Considerando que la irretroactividad
absoluta prevista en el art. 18 de la Constitucin es solamente aplicable en
materia penal, y que la irretroactividad relativa del art. 7 del CCyC se limita al
mbito del derecho civil, la Corte sostuvo que tales principios carecen de
operatividad en el derecho tributario y el derecho administrativo, por tratarse de
ramas del derecho pblico cuyas normas son de orden pblico.
No compartimos esta doctrina (Badeni), por entender que la irretroactividad del
art. 18 de la Ley Fundamental es aplicable a todas las materias jurdicas, al
tratarse de una garanta fundamental que tutela los derechos adquiridos por los
individuos, brindando certeza y seguridad jurdica en las relaciones sociales.
Si bien la Corte ha sostenido la constitucionalidad del efecto retroactivo de las
leyes impositivas nacionales o provinciales, tambin ha dicho que el legislador
no puede, en virtud de una nueva ley, alterar un derecho adquirido de carcter
patrimonial cuya incorporacin se produjo al amparo de la legislacin anterior,
porque la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse
con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad privada.
En tal sentido, tiene resuelto que el pago de un gravamen de conformidad con
las disposiciones vigentes, exteriorizado por el recibo otorgado por las
respectivas oficinas recaudadoras, libera de la obligacin fiscal al
contribuyente, que incorpora as a su patrimonio un derecho adquirido
amparado por el art, 17 de la Constitucin. En consecuencia, el fisco no tiene
derecho para cobrarle con posterioridad suma alguna por aplicacin de nuevas
disposiciones legales que aumenten la tasa del tributo retroactivamente.
De modo que, aceptada por la Corte la procedencia de la retroactividad, ella es
aplicable siempre que no haya un pago anterior que extinga el derecho del
fisco a toda pretensin impositiva. Slo cuando el contribuyente ha pagado el
impuesto de conformidad con la ley en vigencia al momento en que realiz el
pago, queda ste, por efecto de su fuerza liberatoria, al amparo de la garanta
constitucional de la propiedad, que se vera afectada si se pretendiese aplicar
una nueva ley que estableciera un aumento para el perodo ya cancelado.
Este principio general expuesto por la Corte tiene vigencia en diversas
situaciones particulares. As, el Estado debe respetar los beneficios fiscales
otorgados a las empresas que se someten a un rgimen de promocin
industrial o que se comprometen a dar cumplimiento a diversas obligaciones,
por cuanto, en la medida que cumplan con esas obligaciones, queda
constituida una relacin patrimonial definitiva que no puede ser alterada
retroactivamente y en perjuicio del contribuyente por la ley fiscal.

VI. Circulacin territorial y circulacin econmica

(Arts. 8, 9, 10, 11 y 12 C.N)
En el art. 9 de la Const. Nacional se establece que "En todo el territorio de la
Nacin no habr ms aduanas que las nacionales, en las cuales regirn las
tarifas que sancione el Congreso" esto significa por lo tanto la prohibicin de
establecer aduanas interiores, esto se vincula con la circulacin territorial, la
que a su vez se enlaza con la libertad de comercio, de navegacin, y hasta de
trabajar.
La constitucin formal ha querido hacer del estado un solo y nico territorio a
los fines del trnsito o paso de personas, bienes, buques, vehculos, etc. Esto
es lo que se llama circulacin territorial como libertad de circulacin sin trabas
emergentes de aduanas interiores o de gravmenes al trfico territorial interno.
El art. 10 consigna que en el interior de la repblica es libre de derechos la
circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional, as como los
gneros y mercancas de todas clases, despachados en las aduanas
exteriores. El art. 11 aade que los artculos de produccin o fabricacin
nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie, que pasen por
territorio de una provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de
trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en que se
transporten; y ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera
que sea su denominacin, por el hecho de transitar el territorio. Por ltimo, el
art. 12 dice que los buques destinados de una provincia a otra no sern
obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito, sin que en
ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro por
medio de leyes o reglamentos de comercio. Esta ltima norma debe
coordinarse con la que consagra la libre navegacin de los ros interiores (art.
26) y con la que dispone que es competencia del congreso reglamentar esa
libre navegacin (art. 75 inc. 10).
Ha de dejarse en claro que lo abolido y prohibido es el gravamen a la
circulacin "territorial". El paso de una provincia a otra no puede convertirse en
"hecho imponible" porque el hecho de transitar el territorio, cualquiera sea la
demarcacin o el lmite que se atraviese, goza de libertad.
Ahora bien, la circulacin llamada econmica es otra cosa: el derecho judicial
emergente de la Corte Suprema tiene establecido que la exoneracin
impositiva de la circulacin territorial no impide que las provincias graven
mercaderas no producidas en ellas una vez que han entrado en la circulacin
econmica local o se han incorporado a la riqueza provincial.

A. El peaje
El peaje como contribucin o pago que debe satisfacer el usuario de una obra
pblica vial (camino, puente, ruta, etc.) no viola la libre circulacin territorial en
tanto se respeten determinadas condiciones como: a) que el pago se destine a
solventar gastos de construccin, amortizacin, uso o conservacin de la obra;

b) que el uso de la obra est destinado a todos sin discriminacin; c) que ese
uso no sea obligatorio; d) que el monto sea proporcional al costo, uso o
conservacin de la obra; e) que el monto sea uniforme para todos los usuarios
que se hallen en las mismas condiciones; f) que no encubra un gravamen al
trnsito.
Para buena parte de nuestra doctrina, el peaje tiene naturaleza de tasa.
Un interesante fallo sobre el peaje es que el dict la Corte Suprema el 18 de
junio de 1991 en el caso "Estado Nacional e/Arenera El Libertador SRL.", en el
que sostuvo que el peaje no es inconstitucional cuando no configura un pago
exigible por el mero paso, desvinculado de servicios o prestaciones a favor del
usuario, como es el caso de la construccin y el mantenimiento de la va de
trnsito.
Tampoco surge del derecho judicial la necesidad de vas alternativas de
utilizacin gratuita. En cambio, lo que hara inaplicable el peaje o requerira la
existencia de vas alternativas, sera el monto irrazonable de la tasa que, por no
haber una va gratuita de trnsito, tomara ilusorio el derecho de libre
'circulacin; pero tal circunstancia debe ser acreditada por quien alega el
perjuicio.

VI La gestin econmico-financiera del Estado

Art. 75 Inc. 8-. Corresponde al Congreso: Fijar anualmente, conforme a las pautas
establecidas en el tercer prrafo del inc. 2 de este artculo, el presupuesto general de
gastos y clculo de recursos de la administracin nacional, en base al programa
general de gobierno y al plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar la cuenta
de inversin.

A. Presupuesto de gastos
La atribucin de este inciso es una de las ms importantes funciones del Poder
Legislativo. El presupuesto general de gastos y clculo de recursos es una de
las leyes ms trascendentes que sanciona el Congreso, ya que contiene la
autorizacin para recaudar las rentas y para gastar en el ejercicio financiero
anual. En otras palabras el presupuesto contiene el programa del gobierno por
el trmino de un ao.
El tema del control pblico de la hacienda estatal y la inversin de sus fondos
tiene honda raigambre constitucional, no slo en este inciso, sino que surge de
toda la tlesis (planificacin) constitucional. Es hoy objeto de constante
preocupacin de todos los pases. El control pblico de los gastos y recursos
de los dineros del Estado es fundamental para el sistema republicano. Afirmar
lo contrario, segn un autor, sera abandonar el sistema a su suerte y as nos
ha ido a los argentinos gobernados bajo el reinado del descontrol.
El presupuesto general tiene dos grandes rubros: el de gastos y el de recursos.
En el primero de ellos se prev, en partidas globales, los gastos que efectuarn
en el ejercicio financiero de que se trata (1 de enero al 31 de diciembre, art. 10

de la ley 24.156), la administracin central y las diversas dependencias y

organismos estatales (art. 19, ley 24.1561).
Para hacer cualquier pago con fondos provenientes del tesoro nacional, es
indispensable que el gasto est autorizado en la respectiva partida
presupuestaria. Ms an, no se puede utilizar dinero de una partida (v.gr.,
adquisicin de muebles y tiles), para efectuar pagos correspondientes a otras
partidas (v.gr., sueldos). Esto est expresamente prohibido por el art. 33 de la
ley 24.156. Ms an, el funcionario que realiza tal maniobra comete el delito de
malversacin de caudales pblicos.
El captulo de los recursos prev los ingresos que se incorporarn al tesoro
nacional, provenientes de los impuestos, emprstitos y dems recursos
previstos en el art. 4 de la Constitucin.
Si el captulo de los gastos es superior al de los recursos, se dice que el
presupuesto tiene dficit. Si, al contrario, los recursos superan a los gastos, el
presupuesto tiene supervit fiscal, si ambas cifras son iguales el presupuesto
est equilibrado.
La ya citada ley 24.156 dedica su ttulo II al sistema presupuestario (arts. 11 a
55).
El art. 16 de la ley establece que la Oficina Nacional de Presupuesto ser el
organismo rector del sistema, con competencias varias, entre ellas la de
preparar el proyecto de ley de presupuesto general.
El art. 19 de la ley prescribe que la ley de presupuesto general constar de tres
ttulos: Disposiciones generales, presupuesto de recursos y gastos de la
administracin central y presupuestos de recursos y gastos de los organismos
descentralizados.
El art. 26 de la ley 24.516 prev que el proyecto de ley de presupuesto general
elaborado por el Poder Ejecutivo debe ser presentado por ste a la Cmara de
Diputados de la Nacin antes del 15 de septiembre del ao anterior al
respectivo ejercicio financiero. Se presenta ante la Cmara de Diputados,
siguiendo la tradicin, sobre la base de una de las competencias privativas de
sta, cual es la de ser cmara iniciadora en las leyes sobre contribuciones.
Esto no se produca casi nunca y, lo que es peor an, a veces el presupuesto
era aprobado en el Congreso, poco antes de terminar el ejercicio fiscal de que
se trataba. Con ello el presupuesto no es ya el clculo de los gastos y recursos
que se producirn en el ejercicio futuro, sino la aprobacin de los gastos y
recursos ya producidos, en el ejercicio vencido o a punto de vencer. Sin
embargo, desde el ao 1992, el proyecto de ley de presupuesto general es
enviado en trmino y aprobado por el Congreso, antes de comenzar el ejercicio
fiscal respectivo.
El art. 27 de la ley 24.156 establece que si el presupuesto no estuviera
aprobado al comienzo del ejercicio fiscal se prorrogarn las disposiciones del

presupuesto vencido, con ciertos ajustes que debe efectuar el Poder Ejecutivo.
Esta disposicin se encontraba en las leyes anteriores sobre la materia.

B. Clculo de recursos
La reforma constitucional de 1994 introdujo varios cambios en este inciso,
alguno importante, otros de detalle.
Respecto al primero, se incluy la frase "conforme a las pautas establecidas en
el inciso 2". Esto significa que en la ley de presupuesto general debe estar
incluido expresamente el rgimen de coparticipacin federal de impuestos y los
principios establecidos en el inciso segundo de este artculo.
Los cambios de detalle se refieren a la aclaracin de que el presupuesto no se
limita a los gastos, sino que tambin incluye el clculo de los recursos (lo que
se recaudar en impuestos y otros ingresos en el prximo ao fiscal) y que el
presupuesto debe ser elaborado conforme al plan de gobierno y de inversiones
pblicas, lo que -en cierto modo es una obviedad, ya que -por supuesto- el
presupuesto es un programa general de gobierno e incluye tambin el plan de
inversiones pblicas.

C. Control: cuenta de inversin

El art. 75 inc. 8 acuerda al congreso la facultad de aprobar o desechar la
cuenta de inversin. sta no es otra cosa que la rendicin de cuentas que
deben hacer todos los organismos del Estado, de la forma y modo en que
recaudaron y en que emplearon los dineros pblicos, conforma las
disposiciones de la ley de presupuesto. Cada organismo debe rendir cuentas al
Congreso de los fondos pblicos que gast y, en su caso, de los que haya
recaudado. Es evidente que la constitucin ha atribuido al congreso un
importante papel de control del presupuesto ejecutado, que parte de la doctrina
llama control "pstumo" (posterior), y que no ha de confundirse con el control
durante la "ejecucin".
Esta competencia del congreso no es legislativa, por lo que no debera
ejercerse mediante la sancin de una ley. Si por ley el congreso rechaza una
cuenta de inversin, estamos seguros de que el poder ejecutivo no puede
vetarla porque, si lo hace, desvirta y cancela el control parlamentario que la
constitucin exige.
Tambin decimos que el ejercicio de esta competencia no es "potestativo" sino
obligatorio para el congreso.
El art. 85 prescribe que la Auditora General de la Nacin "intervendr
necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de
percepcin e inversin de los fondos pblicos.
El examen y la aprobacin (o el rechazo) de la cuenta de inversin es una
funcin que, en la constitucin material, no se ejerce con eficacia. No es
aventurado afirmar que la constitucin material ofrece en este punto una

mutacin profunda que, al retraer o desenergizar el control del congreso sobre

la cuenta de inversin, se opone a la constitucin formal.

Tercera Parte: Organizacin

Gubernativa
Unidad 9
I. Poder Legislativo
El Poder Legislativo es, por definicin, el poder que hace las leyes, facultad que
implica la posibilidad de regular, en nombre del pueblo, los derechos y las
obligaciones de sus habitantes, en consonancia con las disposiciones
constitucionales.
Para ejercer dicha facultad est investido de una incuestionable autoridad, que
le otorga la representacin de la voluntad popular. La ejerce, en consecuencia,
con el consentimiento, previamente manifestado, de los propios obligados.

A. Estructura del Congreso

Artculo 44.- Un Congreso compuesto de dos Cmaras, una de Diputados de la Nacin
y otra de Senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, ser investido
del Poder Legislativo de la Nacin

El Congreso de la Nacin se compone, al igual que su similar de los Estados

Unidos, de dos cuerpos, denominados Cmara de Diputados y Senado (art.
44). Si bien esta ltima norma constitucional parece aceptar la denominacin
de "Cmara de Diputados" y "Cmara de senadores", el constituyente se ha
cuidado de mencionar a la segunda, en numerosas clusulas constitucionales,
como "Senado" (arts. 53; 54; 56 a 59; 61; 75, inc. 2; 93; 99, incs. 4, 7, 13, 16 y
19). Es innegable en ello la influencia de la Constitucin de los Estados Unidos,
que llama a estos rganos Cmara de Representantes (House of
representatives) y Senado (Senate), respectivamente.

B. Unicameralismo y bicameralismo en el orden nacional

El sistema bicameral es propio de los pases federales ya que mediante la
Cmara de Senadores se asegura, una representacin igualitaria a todas las
provincias independientemente de la capacidad econmica o del nmero de
habitantes que stas tengan, a diferencia de lo que sucede con la Cmara de
Diputados. En nuestro caso, al igual que en el de los Estados Unidos, la
integracin bicameral del Congreso tiene ntima e inmediata relacin con la
estructura constitucional del Estado pretendiendo la descentralizacin territorial
del poder.
Nuestra Constitucin ha adoptado el bicameralismo en la organizacin de su
Poder Legislativo, siguiendo en esto a la Constitucin de Filadelfia. Tambin
sigui a los antecedentes constitucionales patrios, esto es, la Constitucin
unitaria de 1819 que tambin estableca un sistema bicarneral con un Senado

conservador y estamental y una Cmara de Representantes democrtica (1

diputado cada
25.000 habitantes), y la Constitucin -tambin unitaria- de 1826, que estableca
el sistema bicameral con un Senado similar al de 1853 y una Cmara de
Representantes democrtica.
En el derecho comparado existen tambin Estados unitarios que tienen un
poder legislativo bicameral (v.gr., Repblica Oriental del Uruguay, Espaa,
Italia, Francia, Reino Unido, etc. ). La divisin en dos salas del rgano
legislativo, tiene en ellos otras connotaciones, por ejemplo, asegurar la sancin
de normas ms justas mediante una segunda lectura de los proyectos o bien
para representar a distintas clases sociales, etc. Por eso, y no obstante los
ejemplos dados, es perfectamente normal que un Estado unitario tenga un
poder legislativo compuesto por una sola Cmara.
El bicameralismo con un sentido federal, nace en las discusiones del Congreso
Continental que elabor el texto de la Constitucin de los Estados Unidos,
sancionada en Filadelfia, en 1787.
Alberdi auspiciaba el bicameralismo para nuestro pas, sosteniendo que
"tendremos un Congreso General, formado por dos cmaras que ser el eco de
las provincias y el eco de la Nacin: Congreso federativo y nacional a la vez,
cuyas leyes sern las obras combina de cada provincia en particular y de todas
en general.
Al margen del tema federal relacionado con el bicmarismo existe una antigua
discusin doctrinaria sobre las bondades de uno y otro sistema. El sistema
unicameral tiene un prestigio histrico: surgi de la Asamblea de la Francia
revolucionaria y de las ideas libertarias que se acuaron a su amparo y
recorrieron el mundo. Sin embargo, el sistema bicameral tiene una serie de
ventajas.
As, en los pases federales, como el nuestro, el bicmarismo se impone
porque es un modo de compensar los intereses de las provincias pobres con
las ricas. Aunque, como tambin afirma Pedro J. Fras, el Senado no ha sabido
representar los intereses de las provincias que lo componen, ms interesados
por la lealtad partidaria, vicio propio de la partidocracia), que de la lealtad a las
instituciones.

C. Composicin: diferencias entre ambas Cmaras

Cmara de Diputados
Artculo 45.- La Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos
directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la
Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de
un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser
de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil
quinientos. Despus de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la

representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base

expresada para cada diputado.

El art. 45 (antes art. 37) de la Constitucin nacional tiene su antecedente

inmediato en el art. 10 de la Constitucin de 1826, cuyo texto est copiado casi
a la letra.
El art. 45 de la Constitucin nacional marca los caracteres esenciales de la
integracin de la Cmara de Diputados.
Ellos son:
a) Diputados elegidos directamente por el pueblo. Esto significa que los
ciudadanos de cada provincia y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
eligen a los candidatos que llenarn las vacantes de diputados, sin
intermediacin alguna, es decir, en forma directa.
Los requisitos del mandato del derecho privado no se dan estrictamente en
este caso. En efecto, no estn individualizados los mandantes, stos no tienen
la posibilidad de revocacin del mandato ni siquiera por infidelidad del
mandante (v.gr., no cumplimiento de la plataforma electoral, etc.). A lo sumo,
los ciudadanos pueden castigar a un representante infiel no reeligindolo en un
prximo perodo.
b) A simple pluralidad de sufragios: esta frase significa que las vacantes deben
ser cubiertas por los candidatos ms votados en cada distrito. Algunos autores
han sostenido que esta frase impide los sistemas de representacin de
minoras e incluso el sistema electoral por circunscripciones. Esta doctrina es
anacrnica y est superada. Actualmente la doctrina acepta la validez
constitucional de todos los sistemas electorales.
c) Las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires se consideran
distritos electorales de un solo Estado. Esto significa que si bien el nmero de
los diputados que se eligen en cada provincia depende del nmero de sus
habitantes, ello no implica que tales diputados representen a esa provincia,
sino al pueblo de toda la Nacin. Por eso se dice que, a ese solo fin, la
provincia es un mero "distrito electoral", no una entidad autnoma.
La cmara De Diputados del Congreso de la Nacin Argentina, a la fecha (29
de Junio de 2016) posee 257 miembros, de los cuales, 10 fueron elegidos por
la Provincia de Mendoza.
El Senado
Artculo 54.- El Senado se compondr de tres senadores por cada provincia y tres por
la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos
bancas al partido poltico que obtenga el mayor nmero de votos, y la restante al
partido poltico que le siga en nmero de votos. Cada senador tendr un voto.

La reforma constitucional de 1994 introdujo varias reformas este artculo.

Reemplaz la eleccin por parte de la legislatura de los senadores, por la
eleccin directa, aument la cantidad de senadores por cada provincia de dos a

tres (dos bancas al partido que obtenga el mayor nmero de votos y una al que
le siga) y suprimi los dos senadores por la capital federal, otorgndole
representacin, en cambio, a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
A partir de la renovacin parcial del Senado en diciembre de 1995, este cuerpo
se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires.
El Senado, desde 1853 hasta la reforma de 1994, estuvo integrado por dos
senadores por cada provincia. El argumento fundamental consista en que,
segn Agustn de Vedia, el Senado no deba ser una Asamblea muy reducida
ni muy numerosa. Un senador por cada Estado o provincia habra sido poco,
ms de dos habra sido excesivo.
La reforma constitucional de 1994 tambin ha dado por tierra con esta
afirmacin, al establecer tres senadores por cada provincia. De esos tres
senadores, dos senadores correspondern al partido que haya tenido mayor
nmero de votos y el tercero al que lo siga en orden decreciente.
Adems de la modificacin relativa al nmero de senadores, en lo que respecta
a la composicin del Senado, la reforma de 1994 elimin a los senadores por la
Capital Federal, dndole -en cambio- tal representacin a la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires. Esto resulta plausible, ya que elimina la incoherencia,
sealada ms arriba, de que la Capital Federal, no siendo una entidad
autnoma tuviera representacin en el Senado.
Antes de la reforma de 1994, el del senador nacional era el nico caso de una
magistratura o funcin pblica constitucional de naturaleza federal que tena un
origen provincial. Esto significaba que los senadores nacionales eran una
resultante especfica de las fuerzas polticas y de las necesidades de cada
provincia, que no tienen por qu coincidir con las de sus hermanas en estos
aspectos. Por otra parte, la eleccin indirecta (por las respectivas legislaturas)
es ms coherente con el sistema federal (esto segn Ekmekdjian). En la idea
original de los padres fundadores, los senadores no representaban al pueblo,
sino a las provincias. se fue el motivo por el cual, antes de la reforma de
1994, eran elegidos por las legislaturas locales.
Con la reforma, este sistema fue sustituido por la eleccin directa, es decir, por
los ciudadanos de cada provincia. Atento a ello, en la actualidad es difcil
afirmar si los senadores representen a las provincias como entidades
autnomas o al pueblo de sus provincias, al igual que los diputados.
El peligro que entraa la eleccin indirecta (por las legislaturas provinciales)
consiste en que una fuerza poltica que tiene predominio en la legislatura, tenga
una representacin en el Senado que no guarde proporcin con la real relacin
de fuerzas en el panorama poltico provincial. Estos hechos han sucedido con
frecuencia.
En nuestra opinin (Ekmekdjian) con esta reforma, la fuerte partidocracia
existente en nuestro pas disminuir an ms -si cabe- el sentido federal del

Senado y, consecuentemente, debilitar an ms el agonizante sistema federal

argentino.
El prrafo final del art. 54 establece que cada senador tendr un voto. Esto
significa que cada provincia tiene un nmero de votos igual a cada una de las
otras, siempre que estn todos los senadores en el recinto en el momento de
votar las leyes. En efecto, si una provincia tiene uno o dos senadores ausentes
en el plenario, sus votos se limitarn al senador presente.
Adems esto no significa que todos los senadores de una provincia votarn en
la misma forma, ya que -incluso por su extraccin de distintos partidos- es
probable que alguno de los tres senadores de una misma provincia emitan su
voto en discordancia con sus colegas.

D. Poderes exclusivos de cada Cmara

Cmara de Diputados
Los poderes exclusivos de la Cmara de Diputados que prev la Constitucin
son los siguientes:
1. El art. 39 establece que el ejercicio del derecho de iniciativa por parte de los
ciudadanos se concreta mediante la presentacin de proyectos de leyes ante la
Cmara de Diputados. Ella, necesariamente, ser la Cmara de origen para la
consideracin de tales proyectos y el Senado la Cmara revisora.
2. El art. 40 dispone que corresponde exclusivamente a la Cmara de
Diputados la iniciativa para la sancin de leyes convocando a una consulta
popular vinculante a los fines de la aprobacin o rechazo de un proyecto de ley.
La Cmara de Senadores intervendr en este caso como Cmara revisora. La
Constitucin no aclara si este mecanismo es aplicable para convocar a una
consulta popular no vinculante. La redaccin del segundo prrafo de su art. 40
parece indicar que la iniciativa para una consulta popular no obligatoria puede
tener origen en cualquiera de las Cmaras. Sin embargo, como las formas
semidirectas de democracia constituyen una excepcin al sistema
representativo de gobierno que establece la Constitucin, la interpretacin
sobre los alcances de aqullas debe ser restrictiva. Esa interpretacin
restrictiva nos induce a sostener que la iniciativa para sancionar una ley
convocando a la consulta popular no vinculante corresponde a la Cmara de
Diputados.
3. El art. 52 determina que solamente la Cmara de Diputados tiene la iniciativa
en materia de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas.
4. El art. 53 reserva a la Cmara de Diputados la facultad de promover el juicio
pblico acusando, ante el Senado, al presidente, vicepresidente, jefe de
gabinete de ministros, los ministros y miembros de la Corte Suprema de
Justicia.
5. El art. 64 dispone que la Cmara de Diputados es juez de las elecciones,
derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez.

6. El art. 66 le asigna a la Cmara de Diputados la facultad de dictar su

reglamento interno y, por los dos tercios de votos, corregir, sancionar, excluir o
remover a sus miembros. Asimismo, por el voto de la mayora de los miembros
presentes decide sobre las renuncias a sus cargos que presenten los
diputados.
7. El juramento que prestan los diputados en el acto de su incorporacin se
realiza ante la Cmara de Diputados (art. 67).
8. El art. 70 establece que el pedido de desafuero de un diputado formulado por
un juez para su juzgamiento puede ser aceptado por la Cmara mediante el
voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes.
9. La Cmara de Diputados, por mayora de votos, puede requerir la asistencia
de los ministros del Poder Ejecutivo para que, ante ella, ofrezcan las
explicaciones o informes que les sean requeridos (art. 71).
El Senado
Los poderes exclusivos de la Cmara de Senadores que prev la Constitucin
son los siguientes:
1. El art. 59 determina que corresponde al Senado juzgar en juicio pblico a los
funcionarios previstos en el art. 53 que sean acusados por la Cmara de
Diputados.
2. Los arts. 61 y 99, inc. 16, reservan al Senado la facultad de autorizar al
presidente de la Repblica para declarar el estado de Sitio en caso de ataque
exterior.
3. El Senado es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en
cuanto a su validez (art. 64).
4. El Senado dicta su reglamento interno y, por los dos tercios de votos, puede
corregir, sancionar, excluir o remover a sus miembros. Tambin, por el voto de
la mayora de los miembros presentes, decide sobre las renuncias a sus cargos
que presenten los senadores (art. 66).
5. El juramento que prestan los senadores en el acto de su incorporacin se
realiza ante la Cmara de Senadores (art. 67).
6. El pedido de desafuero de un senador formulado por un juez para su
juzgamiento, puede ser aceptado por el Senado mediante el voto de las dos
terceras partes de sus miembros presentes (art. 70).
7, El Senado, por mayora de votos, puede requerir la asistencia de los
ministros del Poder Ejecutivo para que, ante esa Cmara, ofrezcan las
explicaciones o informes que les sean requeridos (art. 71).
8. El art. 75, inc. 2, dispone que las leyes convenio en materia impositiva
tendrn como Cmara de origen al Senado. Se trata de una excepcin al
principio del art. 52, aunque las leyes convenio no pueden establecer o suprimir

contribuciones, ni alterar los criterios para su cuantificacin. En estos casos los

proyectos se deben originar en la Cmara de Diputados.
9. El art. 75, inc. 19, establece que el Senado es Cmara de origen para la
consideracin de proyectos de leyes que provean al crecimiento armnico de la
Nacin y al poblamiento de su territorio, la promocin de polticas diferenciadas
para equilibrar el desarrollo desigual relativo de las provincias y regiones.
10. El art. 99, inc. 4, determina que los jueces de la Corte Suprema de Justicia
son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo de los dos tercios de los
miembros presentes del Senado.
11. El art. 99, inc. 4, establece que los jueces inferiores son nombrados por el
Poder Ejecutivo en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la
Magistratura con acuerdo de la mayora absoluta de los miembros presentes
del Senado.
12. El Poder Ejecutivo nombra y remueve a los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado (art. 99,
inc. 7).
13. Se requiere el acuerdo del Senado para que el Poder Ejecutivo pueda
proveer los empleos militares de la Nacin (art. 99, inc. 13).
Al margen de estas atribuciones emanadas directamente de la Constitucin, la
ley 24.946 establece que el Procurador General de la Nacin y el Defensor
General de la Nacin, citados por el art. 120 de la Constitucin, son nombrados
por el Poder Ejecutivo con acuerdo de los dos tercios de los miembros
presentes del Senado. Los restantes funcionarios del Ministerio pblico
previstos en los arts. 30 y 40 de aquella ley, tambin son nombrados por el
Poder Ejecutivo con acuerdo de la mayora de los miembros presentes del
Senado.

II. Eleccin de los miembros del Congreso

A. Requisitos de elegibilidad
Cmara de Diputados
Artculo 48.- Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco aos,
tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o
con dos aos de residencia inmediata en ella.

El art. 48 de la Constitucin nacional establece los requisitos "para ser

diputado", es decir, para aquellas personas que aspiren a ocupar una banca de
diputado en el Congreso nacional. Todas estas condiciones fueron tomadas de
la Constitucin de Filadelfia y figuraban en el proyecto de la Comisin de
Negocios Constitucionales, el cual fue aprobado, casi sin debate, por el
Congreso de 1853.
Edad

Tener, como mnimo, 25 aos de edad. Los aspirantes a integrarla tienen un

piso mnimo, menor en 5 aos al de los senadores (30 aos de edad para
stos), razn por la cual suele denominrsela, en la jerga parlamentaria,
"Cmara joven".
La cuestin de la edad mnima es universalmente aceptada, aunque vara entre
los diversos pases. El nuestro adopt una edad intermedia siguiendo en esto a
los Estados Unidos. Incluso hay autores que estn en contra de la limitacin
por edad.
Nacionalidad nativa o por naturalizacin.
Ser argentino nativo o naturalizado. ste es tambin un recaudo universal. Slo
los miembros de una comunidad poltica, que estn interesados en su
desarrollo, bienestar y progreso, pueden ejercer las funciones que entraa el
poder.
En cuanto a los naturalizados, el derecho comparado vara entre negarle los
derechos polticos pasivos, reconocrselos ampliamente o luego de un plazo
predeterminado.
Como expresa Montes de Oca, se comprende que a un extranjero que no est
vinculado a la Nacin, no se le permita ejercer funciones pblicas, pero es
injusto que al que se nacionaliza, que pierde su nacionalidad de origen, al que
adopta una nueva patria y se compenetra de las necesidades de una nueva
sociedad poltica, se le niegue la facultad de ejercer empleos en ella.
Ciudadana
Como hemos visto oportunamente el ejercicio de la ciudadana no es sinnimo
de nacionalidad. En efecto, existen numerosos argentinos que no son
ciudadanos (v.gr., los menores que no tienen derechos electorales).
Por ello consideramos que el requisito de la antigedad en el ejercicio de la
ciudadana es un recaudo distinto del de la nacionalidad. El texto constitucional
exige cuatro aos de ciudadana en ejercicio como mnimo, tanto para el
argentino nativo como para el naturalizado.
Un extranjero que se haya naturalizado argentino, debe tener una antigedad
de residencia de -por lo menos- seis aos desde que obtiene su radiacin, dos
aos para adquirir la nacionalidad, conforme al art. 2, inc. 2, de la ley de
ciudadana 346 y despus de obtenerla, cuatro aos ms.
Vnculo con la provincia que lo elige
El texto constitucional exige adems un vnculo especial con la provincia por
cuyo distrito es elegido: haber nacido en la (en este caso no necesita vivir en la
provincia) o, si no fuera as, dos aos de residencia inmediata anterior a la
eleccin. Este ltimo requisito es alternativo, si el candidato es nativo de la
provincia no necesita la residencia.

Tiempo en que deben cumplirse estas condiciones

A diferencia de lo que sucede con los senadores estas condiciones debe
reunirlas el aspirante, en el momento de jurar el cargo de diputado. Puede
presentarse como candidato a la eleccin, aun cuando le falte completar algn
requisito (p. ej., si an no hubiera cumplido los veinticinco aos de edad),
siempre que los tenga cumplidos al asumir el cargo. Si al momento de jurar no
ha cumplido la edad mnima o el perodo de residencia o de ejercicio de la
ciudadana, no puede asumir su banca hasta tanto se completen tales lapsos.
Sin embargo, la prctica parlamentaria no ha sido uniforme en este sentido As,
en el caso Joaqun V. Gonzlez (1886) se aprob el diploma, pese a que el
candidato no tena la edad mnima. En el caso Pinedo (1919. en cambio, fue
rechazado el diploma porque el electo no contaba con dicha edad. Finalmente,
en el caso Hardoy (1936/1938) el diploma de diputado fue retrasado a la
espera de que el interesado cumpliera la edad mnima, lo que parece la
solucin que ms se ajusta a la letra y espritu del texto constitucional.
Extensin de los requisitos
Sags se pregunta si es viable que, por medio de una ley se amplen los
recaudos exigidos en la Constitucin para Ejercer estos cargos pblicos.
La Corte Suprema de Justicia estableci que si la Constitucin enumera los
requisitos para acceder a un cargo, no es constitucionalmente valido agregar
otros por va legal.
Sin embargo, la ley 23.298, complementaria del Cdigo Nacional Electoral,
establece que no podran ser candidatos a cargos pblicos electivos los
excluidos del padrn electoral como consecuencia de disposiciones legales
vigentes: dementes, sordomudos que no sepan darse a entender por escrito,
los miembros de las fuerzas armadas y de seguridad, los magistrados y
funcionarios del Poder Judicial, los directivos de empresas concesionarias de
servicios y obras pblicos, etc.
En sntesis, hay una serie de recaudos negativos, establecidos
legislativamente, que se agregan a las condiciones fijadas en el art. 48 de la
Constitucin nacional.
El Senado
Artculo 55.- Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta aos,
haber sido seis aos ciudadano de la Nacin, disfrutar de una renta anual de dos mil
pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o
con dos aos de residencia inmediata en ella.

La reforma constitucional de 1994 no modific el texto del anterior art. 47 de la

Constitucin nacional, variando nicamente su numeracin (55 en lugar de 47).
Este artculo establece las calidades personales que debe reunir el candidato a
senador. Ellas difieren de las que corresponden a los diputados.

Edad
En la Constitucin de 1819 el Senado tena un sentido aristocrtico y
conservador, ya que estaban representados en l los militares, los eclesisticos
y las universidades adems de los directores salientes.
En la Constitucin que nos rige se pretendi -de alguna manera- mantener ese
carcter conservador, aumentando la edad y la renta mnimas. En la poca en
que los padres fundadores redactaron la Constitucin, probablemente la edad
de 30 aos como piso mnimo para ser senador, en lugar de los 25 aos
exigidos para los diputados, poda ser un elemento de moderacin, de juicio
ms ponderado, sin las exageraciones del entusiasmo y las consecuencias de
los movimientos pasionales de la juventud. Hoy, obviamente, estas
consideraciones resultan totalmente anacrnicas, ya que no existe mayor
diferencia en cuanto al juicio y la ponderacin que pueda existir entre personas
de 25 o de 30 aos.
Nacionalidad
Como es lgico y obvio, la calidad de ciudadano argentino -nativo o
naturalizado- se impone, al igual que en el caso de los diputados
Ciudadana
La Constitucin exige seis aos de ciudadana en ejercicio para los senadores
(en lugar de cuatro aos exigidos para los diputados. Un extranjero que se
haya naturalizado argentino debe tener una antigedad de por lo menos ocho
aos para ser senador; desde la constitucin de su residencia en el pas: 2
aos para obtener la nacionalidad, conforme al art. 2, inc. 1, de la ley 346, y
despus de obtenerla, seis aos ms.
En realidad, la diferencia de dos aos (seis para senador y cuatro para
diputado) en el ejercicio de la ciudadana, no tiene significado alguno, ya que
no se ama ms a la tierra propia o de adopcin, por dos aos ms o menos.
Renta anual
Pura el senador este artculo agrega un requisito extra: una renta anual de dos
mil pesos fuertes. Segn Montes de Oca, la renta mnima no puede justificarse
en ningn caso. Segn este autor, la renta de dos mil pesos fuertes anuales a
nada conduce, ya que ni garantiza independencia, ni constata posicin
pecuniaria. Tal es su exigidad (insuficiencia).
Vnculo con la provincia que lo elige
Al igual que para los diputados la Constitucin exige al senador ser nativo de la
provincia en la cual se postula o con dos aos de residencia inmediata en ella.
Segn Montes de Oca, este requisito es razonable porque no se concibe que
un senador pueda representar a una provincia sin ser hijo de ella o bien sin
estar afincado en ella.
Momento en que deben verificarse los requisitos

A diferencia de lo dispuesto para los diputados las condiciones enunciadas

deben ser cumplidas por el aspirante a senador en el momento de inscribirse
como candidato para la respectiva eleccin.

B. Incompatibilidad
Artculo 72.- Ningn miembro del Congreso podr recibir empleo o comisin del Poder
Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cmara respectiva, excepto los empleos de
escala.

El objeto de las incompatibilidades es robustecer la independencia del

Congreso, evitando que los legisladores contraigan lealtades que puedan
interferir con su conciencia y as obstruir el ejercicio de sus funciones
legislativas.
Prohibicin de recibir empleo o comisin del Poder Ejecutivo
El art. 72 impone a los legisladores la prohibicin de recibir empleo o comisin
del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cmara respectiva. Esta
prohibicin pretende mantener el esquema rgido de separacin de poderes,
tpico del sistema presidencialista.
Estn exceptuados de esta prohibicin los cargos del escalafn, es decir,
aquellos empleados que han hecho la carrera administrativa y que no
desempean cargos polticos, quienes estn comprendidos en el estatuto del
personal civil de la administracin pblica u otro similar. En estos casos, los
estatutos mencionados suelen prever una licencia especial para el ejercicio de
cargos polticos.
No obstante la prohibicin, la cmara a la cual pertenece el legislador puede
otorgarle permiso para realizar alguna comisin o recibir una designacin. As,
v.gr., en los ltimos meses de la administracin del Dr. Ral Alfonsn, el
diputado nacional Dr. J. C. Pugliese fue designado ministro de Economa.
Los respectivos reglamentos internos de ambas cmaras prevn que si la
comisin encomendada por el Poder Ejecutivo, impide la asistencia del
legislador a la Cmara respectiva, la autorizacin slo es vlida para el ao
legislativo en el cual fue otorgada (art. 20 del Reglamento de la Cmara de
Diputados y art. 31 del Reglamento del Senado).
Agustn de Vedia est en contra de estas autorizaciones Y preconiza la
prohibicin absoluta, tal como sucede en la consfucn de Filadelfia (art. I,
secc. 6 segundo prr.).
"En nuestro criterio, la reforma de 1994 debi haber reformado este artculo
manteniendo una prohibicin absoluta, en aras de la independencia de los
poderes del Estado" (Ekmekdjian).
Existen tambin otras incompatibilidades explcitas e implcitas. De las
primeras, algunas tambin resultan de la Constitucin y las leyes; las implcitas,
de la costumbre.

Tampoco los senadores (al igual que los diputados) pueden ser presidentes o
vicepresidentes de la Repblica.
Ministros del Poder Ejecutivo
El art. 105 de la Constitucin nacional prohbe expresamente a los ministros del
Poder Ejecutivo ser senadores o diputados sin hacer dimisin de sus empleos
de ministros. En estos casos ni siquiera se admite la autorizacin de la
Cmara. Este texto pretende separar bien ambas funciones, teniendo en
cuenta que el nuestro es un rgimen presidencialista, no parlamentario. En
estos ltimos es normal que un legislador ocupe un puesto en el gabinete.
Ejercicio de la abogaca
Es una incapacidad relativa. La ley que crea el Colegio Pblico de Abogados
de la Capital Federal y reglamenta la profesin de abogado en la ciudad de
Buenos Aires, y en todo el pas en el fuero federal, establece que los
legisladores nacionales no pueden ejercer la profesin de abogado en la
Capital Federal, en causas judiciales y gestiones de carcter administrativo, en
que particulares tengan intereses encontrados con el Estado nacional, la
municipalidad de Buenos Aires, sus respectivos entes autrquicos o empresas
del Estado, excepto en las causas penales y correccionales (art. 3, inc. a, acp.
3, de la ley 23.187).
Implcitas
Existen tambin, como se dijo ms arriba, incompatibilidades implcitas, que si
bien no surgen de ninguna ley, se desprenden del sistema mismo de la divisin
de poderes o de otros principios elementales republicanos.
- Magistrados judiciales: Montes de Oca, Bidegain, Sags y Bidart Campos
incluyen entre las incompatibilidades implcitas de los legisladores, la
magistratura judicial, ya que -obviamente- no se puede pertenecer a dos de los
poderes del Estado, sin violar gravemente el principio republicano de la
independencia y separacin de los poderes.
En este sentido dice Montes de Oca que si los magistrados judiciales formaran
parte de las cmaras legislativas vendran a constituirse en jueces e
interesados en el mismo litigio, desde el momento, en que los tribunales de
justicia juzgan de la constitucionalidad de las leyes, entre otras poderosas
razones que da ese autor.
- Militares: Montes de Oca es partidario de que los oficiales militares puedan
ser legisladores, ya que el art. 72 les permite a los legisladores mantener
empleos de escalafn y adems recibir comisiones del Poder Ejecutivo, con
permiso de la Cmara. Afirma ese autor que el ejercicio de la funcin de
legislador, est rodeado de tantas inmunidades que pretenden afirmar su
independencia, que no sera aplicable la sospecha de que siendo el presidente
de la Repblica el comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, y que las leyes
de la disciplina imponen el respeto de inferior a superior, los militares no
tendran la independencia de criterio necesaria, frente al Poder Ejecutivo.

No estamos de acuerdo en esto con Montes de Oca, porque peca de una

ingenuidad extraordinaria, al no tener en cuenta el fuerte espritu de cuerpo que
crea In carrera militar, que puede llegar a desviar las verdaderas lealtades en la
Repblica, por otras seudoinstitucionales (Ekmekdjian).
Artculo 73.- Los eclesisticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los
gobernadores de provincia por la de su mando.

Eclesisticos regulares
La historia argentina est jalonada de sacerdotes que apoyaron a la Repblica
desde el mismo momento de su nacimiento, en actividades polticas y hasta
militares y muchos de ellos pertenecieron a rdenes religiosas: fray Justo Santa
Mara de Oro, den Gregario Funes, fray Cayetano Rodrguez, fray Luis
Beltrn, Fray Mamerto Esqui, etc. Sin embargo, y con sobradas razones, el
Congreso Constituyente de 1853 decidi excluir a los eclesisticos regulares de
las actividades legislativas.
Los eclesisticos regulares son los sacerdotes catlicos que pertenecen al
clero regular, es decir, a una orden religiosa (p. ej., betherramitas, jesuitas,
dominicos, franciscanos, mercedarios, etc.). Se los llama "regulares", porque
estn sometidos a la "regla" de la orden respectiva y formulan solemnemente
los tres clsicos votos de pobreza, castidad y obediencia. Se incluyen en esta
categora los religiosos y las religiosas. En cambio, los sacerdotes que
pertenecen al clero secular (o seglar, estn ms cerca de los fieles, mientras
que los regulares vivan enclaustrados) que dependen directamente del obispo
(p. ej., curas prrocos, tenientes curas, administradores apostlicos, etc.) s
pueden ser legisladores.
El fundamento de tal distincin es que los religiosos pertenecientes a rdenes o
congregaciones religiosas tienen un voto de obediencia mucho ms riguroso
que el del clero seglar, por lo cual podra producirse un conflicto entre su
conciencia cvica y sus deberes religiosos. Adems su mismo desprendimiento
del apego a los bienes e intereses terrenales, han sido razones aducidas en el
Congreso de 1853, para excluirlos de las lides (actividades) polticas.
Coincidimos con Bidart Campos en que sta es una distincin actualmente
anacrnica, porque es ms intensa la lealtad que cualquier legislador guarda
con el partido poltico que lo patrocina, que un eclesistico regular al superior
de la orden.
Gobernadores de provincia
Segn Montes de Oca, el objetivo de esta incompatibilidad era evitar los actos
de presin que podra ejercer el gobernador para obligar al pueblo de su
provincia a elegirlo legislador por ella.
Si bien el texto constitucional limita la incompatibilidad de los gobernadores de
provincia a "la de su mando", la costumbre y la doctrina pacfica la considera
ampliada a los gobernadores por cualquiera de las provincias, a fin de
salvaguardar el sistema federal.

C. Duracin de mandatos y renovacin de las Cmaras

Cmara de Diputados
Artculo 50.- Los diputados durarn en su representacin por cuatro aos, y son
reelegibles; pero la Sala se renovar por mitad cada bienio; a cuyo efecto los
nombrados para la primera Legislatura, luego que se renan, sortearn los que deban
salir en el primer perodo.

Duracin
El plazo de duracin del mandato de los diputados es de cuatro aos. Son
reelegibles indefinidamente.
Segn Montes de Oca, los trminos de mandatos demasiado cortos multiplican
las elecciones, con perjuicio para la vida poltica y tienen como efecto que las
leyes no sean producto de la madurez de juicio. Los periodos largos, tambin
tienen inconvenientes. Alejan al elegido de sus electores. Si el mandato es
demasiado largo el Congreso no reflejar la voluntad nacional, porque la
opinin pblica podra haber cambiado en el nterin. Por ello considera
conveniente el de cuatro aos, establecido por este artculo, para los diputados.
Renovacin
Para evitar que la Cmara permanezca inalterada en su integracin y, al
contrario, para permitir una mayor participacin y la alternancia de la mayor
parte de las corrientes polticas en ella, el artculo establece que la Cmara se
renueva por mitades cada dos aos. Esto significa que si por ejemplo, hay 254
diputados en la Cmara, 127 terminan su mandato dos aos antes que los 127
restantes, y as sucesivamente. Es decir, que cada dos aos debe haber una
eleccin nacional para renovar la mitad de los integrantes de la Cmara.
Procedimiento en el primer periodo legislativo
El prrafo final del artculo establece un procedimiento a aplicar en la primer
legislatura, para posibilitar la futura alternancia parcial cada dos aos.
En el primer perodo legislativo, la mitad de los diputados deban durar dos
aos, para posibilitar la renovacin por mitades. En este caso, se design por
sorteo a los que deban tener ese mandato reducido a la mitad. El sorteo se
produjo el 13 de julio de 1855.
Sin embargo, esta regla, que haba sido prevista para una sola vez, debi
aplicarse en varias oportunidades. En efecto, los golpes militares de 1930,
1943, 1955, 1962, 1966 y 1976, y los subsecuentes gobiernos de facto que
fueron su consecuencia, disolvieron el Congreso e hicieron caducar los
mandatos de todos los legisladores.
Al reiniciarse el gobierno de jure subsiguiente, en cada oportunidad, se debi
recurrir al procedimiento del sorteo de la mitad de los diputados para fijarle un
perodo breve de dos aos, y as permitir la alternancia prevista en este texto
constitucional.

El Senado
Artculo 56.- Los senadores duran seis aos en el ejercicio de su mandato, y son
reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovar a razn de una tercera parte
de los distritos electorales cada dos aos.

Una de las modificaciones que ha incorporado la reforma de 1994, mediante

este artculo, se refiere a la duracin del mandato de los senadores. La
analizaremos a continuacin.
En el texto constitucional anterior
El art. 48 de la Constitucin nacional fijaba el perodo de duracin del mandato
del senador en 9 aos, siendo stos reelegibles indefinidamente. La Cmara se
renovaba por tercios cada tres aos. Este perodo de nueve aos con
reeleccin indefinida Jo converta en el ms largo de todos los funcionarios del
gobierno nacional, a excepcin de los jueces. La doctrina estimaba que este
plazo era excesivo y totalmente antirrepublicano.
Con la reeleccin indefinida le daba al Senado un carcter de cmara
aristocrtica y excesivamente conservadora, alejando al Senado de los
avatares de la poltica. Tambin fomentaba la irresponsabilidad de sus
miembros ante la cuasi perpetua inmunidad de jurisdiccin penal de stos.
Reforma constitucional de 1994
La reforma constitucional de 1994 redujo el plazo del mandato de los
senadores de nueve a seis aos, aunque se mantiene el plazo de nueve aos
para los senadores que haban sido electos por ese lapso, con anterioridad a la
reforma (primer prrafo de la cuarta clusula transitoria).
La reduccin del plazo del mandato es plausible, ya que el lapso anterior era
contrario a los principios republicanos de la renovacin peridica de los cargos
pblicos y al control del ciudadano sobre los senadores. Incluso, en nuestra
opinin hubiera sido ms adecuado reducir el mandato a cuatro aos, en lugar
de seis (Ekmekdjian).
El perodo del mandato de los senadores de seis aos sigue siendo el cargo
que tiene el lapso ms largo (a excepcin de los magistrados judiciales, que
son inamovibles).
En sntesis, entendemos que la reforma efectuada en 1994 a este artculo es
positiva, ya que el excesivo trmino de nueve aos, no se compadeca con el
principio republicano de renovacin peridica de los cargos pblicos
(Ekmekdjian).
Hasta el ao 2001 convivieron los viejos senadores con mandato de nueve
aos, con los nuevos elegidos a partir de 1995, con mandatos de seis aos
(cuarta clusula transitoria).
En el ao 2001 -que es cuando termin el perodo de los ltimos senadores
que tuvieron mandato por nueve aos- se practic un sorteo, para comenzar

todos desde cero. All se sorte los grupos que se renovaron a los dos, a los
cuatro aos y los que completarn su mandato de seis aos.
Distritos electorales
La renovacin se efecta por medio de los distritos electorales (provincias).
Esto significa que, no pueden renovarse los tres senadores de un <fotrito, dos
de otro distrito y uno de otro, sino que cada dos aos se renueva slo un
senador por distrito, razn por la cual en el primer bienio se renuevan 8
senadores uno por cada uno de 8 distritos, en el segundo otros 8 y en el
tercero los 8 restantes.
En esto difiere el art. 56 del sistema del anterior art. 48, en el cual si bien el
Senado se renovaba por tercios (cada tres aos, en lugar de cada dos como en
el nuevo texto), ahora se hace no slo por tercios, sino tambin por distrito
electoral. Esto implica que los veinticuatro distritos electorales, deben dividirse
en tres grupos de ocho distritos cada uno, y en el ao 2001 se sorte a qu
grupo de distritos le corresponde la renovacin a los dos aos, a que otro grupo
a los cuatro aos y finalmente al tercer distrito completar el perodo de seis
aos.
En otras palabras, cuando comenz a funcionar el sistema, en el ao 2001, de
los 24 distritos electorales existentes (23 provincias y la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires), senadores pertenecientes al primer grupo de ocho distritos se
renovaron en el ao 2003, los correspondientes al segundo grupo en el ao
2005 y los del tercer grupo integrado por los ocho distritos restantes, en el ao
2007, completando el ciclo, y volviendo a comenzar. Es decir que cada dos
aos debe haber una eleccin nacional para renovar la tercera parte de los
integrantes de la Cmara (por distritos).
En otras palabras, a partir del ao 2001, los tres senadores de una misma
provincia se renovarn, a los dos, a los cuatro, y a los seis aos. Antes de esta
reforma, cuando se haca el sorteo (generalmente, al advenimiento del
gobierno de jure posterior a un gobierno de facto) se sorteaban grupos de
senadores, sin tener en cuenta la provincia a la cual representaban.

D. Vacantes
Cmara de Diputados
Artculo 51.- En caso de vacante, el Gobierno de provincia, o de la Capital, hace
proceder a eleccin legal de un nuevo miembro.

La claridad del texto constitucional es indiscutible. S quedase vacante alguna

banca de diputado por muerte, renuncia o expulsin de su titular, se debe
llamar l elecciones en el distrito (provincia o ciudad de Buenos Aires) al cual
esa banca pertenezca. Si bien el artculo no fija plazo para efectuar la eleccin,
entendemos que sta debiera realizarse dentro del tiempo mnimo necesario
para organizarla.

El texto del artculo contiene un error, ya que no es el gobierno de la provincia

(o de la ciudad de Buenos Aires) el que debera convocar a elecciones en estos
casos, sino el gobierno federal, ya que la banca de diputado que se reputa
vacante pertenece a la Cmara de Diputados de la Nacin, que - -es
sobreabundaste decirlo- pertenece al gobierno nacional.
Abrogacin del texto constitucional por las normas electorales
Pese a la claridad del texto, la forma de llenar las vacantes de diputados,
prevista en el art. 51 (antes art. 43) de la Constitucin nacional, ha dejado de
tener vigencia prctica, a causa de las ltimas leyes electorales. En efecto, el
art. 154 del Cdigo Nacional Electoral <ley de facto 19.945, t.o. por decreto
2135/83) dispone que en las convocatorias de cada distrito electoral se fijarn
el nmero de diputados nacionales, titulares y suplentes, estableciendo una
proporcin entre ellos.
El art. 155 del mismo texto legal establece que en caso de muerte, renuncia,
separacin, inhabilidad o incapacidad permanente de un diputado nacional, los
sustituirn quienes figuren en la lista como candidatos titulares segn el orden
establecido. Una vez que stos se hubiesen agotado ocuparn los cargos
vacantes los suplentes.
En otras palabras, cuando renuncia, fallece o es expulsado el titular, es
reemplazado por el diputado siguiente en el orden de la lista y por los
suplentes, en orden sucesivo.
El diputado reemplazante no cumple un perodo ntegro de cuatro aos, sino
que completa el de su antecesor (art. 155, in fine, del Cdigo Nacional
Electoral).
ste es otro caso de la derogacin de una disposicin expresa de la
Constitucin, por una norma subordinada. Si bien esta ltima tiene mayor
practicidad, no puede permitirse este tipo de falseamientos constitucionales. La
reforma constitucin de 1994 tuvo una excelente oportunidad para suprimir este
artculo, por ser actualmente inaplicable, y la dej pasar (Ekmekdjian).
El Senado
Artculo 62.- Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra
causa, el Gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la
eleccin de un nuevo miembro

Establece una disposicin similar a la del nuevo art. 51 respecto a los

diputados.
Si quedara vacante una banca de senador, por muerte o destitucin, el
respectivo gobierno provincial debe convocar a la legislatura local
inmediatamente para que elija al reemplazante.
Si bien hasta el ao 2001 los senadores continuaron siendo elegidos por las
respectivas legislaturas provinciales (cuarta clusula transitoria de la reforma
constitucional de 1994), excepto los que correspondan a la Ciudad Autnoma

de Buenos Aires, este artculo est en franca contradiccin con el pemltimo

prrafo de la cuarta clusula transitoria de la reforma constitucional citada.
En efecto, dicho prrafo establece: "Toda vez que se elija un senador nacional
se designar un suplente, quien asumir en los casos del Artculo 62". Ahora
bien, s el suplente es elegido en forma conjunta con el titular, de la misma
manera que los diputados, conforme al art. 154 del Cdigo Nacional Electoral
Ley de facto 19.945, t.o. por decreto 2135/83)1, entonces el art. 62, al igual que
el art. 51 (antes art. 43) de la Constitucin nacional, ha dejado de tener
vigencia prctica.
Lo lgico hubiera sido que la reforma constitucional de 1994, hubiera suprimido
los arts. 51 (antes art. 43) y 62 (antes art. 54) de la Constitucin para mantener
un texto coherente. Otra vez la improvisacin gan la partida y se mantuvo a
dos textos que han sido derogados, uno por una ley ordinaria y el otro por una
clusula transitoria.

III. Derecho parlamentario

A. Organizacin y funcionamiento del Congreso
a. Facultades de organizacin
Juicio de las elecciones, derechos y ttulos
El art. 64 de la Constitucin dispone: "Cada Cmara es juez de las elecciones,
derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez". Se trata de una
aeja prerrogativa, que tiene sus primeros antecedentes en el Parlamento
ingls.
Mediante ella, las Cmaras se reservan el control de la admisin de los nuevos
miembros, pronuncindose acerca de las "elecciones, derechos y ttulos", o sea
que si, por ejemplo, se plantea una cuestin o causa relativa a la validez del
diploma de un diputado que debiera incorporarse a la Cmara respectiva, sta
es la que decide si el ttulo cuestionado es vlido o no. De su decisin no se
puede recurrir ante la Justicia
La Corte Suprema de Justicia sostuvo que las decisiones de Ias Cmaras en
ejercicio de estas facultades, constituyen actos polticos que estn, por tanto,
exentos del control de constitucionalidad.
Reglamento
La facultad de reglamentacin es una consecuencia necesaria para asegurar la
independencia funcional de las Cmaras. En nuestra Constitucin Nacional se
halla enunciada en el art 66 el cual dispone que "cada Cmara har su
reglamento". El reglamento es un cuerpo de normas de procedimiento que
rigen en armona con la Constitucin, el funcionamiento de cada Cmara.
Al reglamento se lo aprueba por resolucin de la propia Cmara y es de
prctica que no puede ser modificado sobre tablas es decir sin que el tema

figure previamente en el orden del da de la respectiva sesin y tenga dictamen

de comisin. Ello evita la manipulacin de las reglas de funcionamiento
previamente establecidas.
En caso de duda acerca de la interpretacin del reglamento le corresponde a la
propia Cmara expedirse, como facultad privativa de ella.
Facultades disciplinaras sobre sus miembros
Las Cmaras tienen poder disciplinario con relacin a sus propios miembros. Al
respecto, el art. 66 establece que "cada cmara [. . .] podr con dos tercios de
tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de
conducta en el ejercicio de funciones removindolo por inhabilidad fsica o
moral sobreviniente a su incorporacin y hasta excluirle de su seno"
En caso de desorden de conducta, los reglamentos de las cmaras prevn
diversas sanciones, acordes con lo dispuesto en este artculo. Estas sanciones
pueden ser: llamado al orden, prohibicin del uso de la palabra, multas,
exclusin del recinto de deliberaciones, o la ms grave, que es la expulsin,
con lo cual el legislador pierde su banca y su calidad de tal.
Los reglamentos de las cmaras prohben las alusiones irrespetuosas, las
imputaciones ilegtimas, las interrupciones no autorizadas a un orador, los
insultos, etc., los que primero se reprimen con una invitacin a retirar las
expresiones, luego con un llamado al orden por la presidencia, despus con la
prohibicin de la palahra en el recinto y, finalmente, se constituye una comisin
especial que propone al cuerpo las medidas a tomar (suspensin, multas,
expulsin).
La inhabilidad fsica se refiere a una incapacidad fsica o sicolgica, causada
por una enfermedad. Aunque est incluida en el mismo artculo que las faltas
de los legisladores, entendemos que en estos casos no se trata de una
sancin, sino de una exclusin por razn de esa misma incapacidad para
ejercer las funciones de legislador, por lo que no debe llevar agregado ningn
tipo de reproche moral o jurdico. AJ contrario, tendra que tener alguna forma
similar a la del sobreseimiento definitivo, tal como, por ej., "sin que la medida
afecte el buen nombre y honor del que gozare".
La inhabilidad moral puede reflejarse en una vida privada o pblica indigna, o
bien en un solo acto inmoral aun sin constituir delito, cuya gravedad impida al
legislador seguir ostentando el honor de representar a sus conciudadanos.
Tanto la inhabilidad fsica como la moral quedan al exclusivo criterio de la
Cmara decidir si son o no causal de remocin. Por supuesto, el sentido comn
nos dice que tales inhabilidades deben ser graves, ya que en caso contrario
siempre sern aplicables las sanciones menores.
Es interesante observar que en este prrafo el texto constitucional parece
distinguir entre "remocin" y "exclusin de su seno". Sags opina que se trata
simplemente de expresiones redundantes, que no provocan perjuicio alguno.

Otro tema que se plantea respecto a las inhabilidades es que deben ser
"sobrevinientes a su incorporacin". Para Bidart Campos, aunque la causal sea
anterior, si no era conocida por la Cmara, igualmente puede aplicarse la
remocin. Coincidimos con Bidart Campos, siempre que las causas anteriores
no sean demasiado alejadas en el tiempo y que el desconocimiento de ellas
por la Cmara sea justificable. (Ekmekdjian).
Tanto las correcciones disciplinarias como las remociones requieren el voto de
los dos tercios de los miembros. No estamos de acuerdo con la mayora de la
doctrina, que opina que los dos tercios deben contarse sobre los miembros
presentes (Ekmekdjian).
Los reglamentos de ambas cmaras prevn que para aplicar las sanciones
ms graves se debe designar una comisin especial que aconseje al plenario el
criterio a seguir (art. 173, Diputados, y art. 176, Senado).
Tambin opinamos que -en todos los casos- se debe respetar el derecho de
defensa del imputado (Ekmekdjian).
Facultades disciplinarias sobre terceros ajenos a las cmaras.
Si bien no cabe ninguna duda de que las cmaras tienen poderes disciplinarios
sobre sus miembros y tambin sobre el personal administrativo de asesores y
de maestranza de cada cmara, es ms difcil el tema del poder disciplinario
sobre terceros ajenos a ellas.
El texto constitucional nada expresa con respecto a estas facultades. Surgen
principalmente de la jurisprudencia y de la costumbre. Este poder disciplinario
frente a terceros, consistira en la facultad de aplicar sanciones a quienes
afecten los "privilegios" parlamentarios, r.o1ectivos (de toda la Cmara) o de
alguno de sus integrantes. Generalmente el proceso se inicia con el planteo de
la llamada "cuestin de privilegio", por alguno de los integrantes de la Cmara,
la cual decide tratar el tema sobre tablas, o bien, pasarlo a la Comisin de
Asuntos Constitucionales, para su estudio, que es el trmite normalmente
utilizado en estos casos.
La Corte Suprema de Justicia, en el caso "Lino de la Torre", admiti la facultad
de las cmaras del Congreso para imponer sanciones disciplinarias a terceros
ajenos ellas.
En este caso, Lino de la Torre haba sido arrestado por una decisin de la
Cmara de Diputados, por haber divulgado en un diario de su propiedad, en
dos oportunidades, sendas sesiones secretas de dicha Cmara.
El voto de la mayora de la Corte, fundndose en la jurisprudencia
norteamericana ("Anderson vs. Dunn"), que haba legitimado dichas facultades
de las cmaras, y en la doctrina de Estados Unidos (Story, Kent) y en las
clusulas implcitas que tiene tanto nuestra Constitucin como la de ese pas
(art. 75, inc. 32;) admiti tales sanciones.

Aclara el voto mayoritario que no se trata aqu de ejercer jurisdiccin criminal,

reservada a los jueces, sino de la represin correccional de ofensas cometidas
contra las cmaras.
El castigo parlamentario de conductas penales fue rechazado por la Corte
Suprema.
Bidart Campos niega totalmente la competencia ele las cmaras para adoptar
decisiones de tipo correccional, salvo para guardar el orden de las sesiones
(v.gr., expulsar de la barra a los provocadores)
En cuanto a nuestra opinin (Ekmekdjian), nos inclinamos a negar tales
facultades disciplinarias de las cmaras del Congreso, estamos de acuerdo con
la tesitura de Bidart Campos. En efecto, no se puede negar a las cmaras las
facultades para mantener el orden de sus sesiones y castigar a quienes las
perturban. Pero esto de ningn modo puede extenderse a aplicar penas
corporales o pecuniarias, menos an para salvaguardar los privilegios de sus
miembros.
Es menester recordar tambin que el Cdigo Penal reprocha como delito la
perturbacin de las sesiones de las cmaras del Congreso (art. 241).
En sntesis, si la conducta reprochada configura delito, las cmaras no tienen
facultad alguna ms que detener a las personas y ponerlas a disposicin del
juez competente (art. 18 de la Constitucin). Si no es delito rige el principio
"nullum crimen, nulla poena".
A partir de la reinstalacin del gobierno de jure, en 1983, la Cmara de
Diputados ha aplicado sanciones de tipo corporal en varias oportunidades a
terceros ajenos a ellas, por haber violado sus "privilegios".
b. Garantas de los miembros. Ley 25.320
La Constitucin nacional, siguiendo un criterio muy arraigado en los pases de
Occidente, ha tutelado el desempeo de la funcin legislativa con prerrogativas
especiales, que garantizan la libertad fsica del legislador, su libertad de
expresin y tambin la inmunidad relativa frente al proceso judicial.
En la prctica parlamentaria se las suele conocer con el nombre de fueros",
denominacin que consideramos (Ziulu) incorrecta si nos atenemos .a que
stos son privilegios que tienen determinadas personas para ser juzgadas por
sus pares o iguales. En la doctrina constitucional tambin han recibido el
nombre de "privilegios parlamentarios"
La Constitucin nacional establece en tres normas sucesivas (arts. 68 a 70)
otras tantas inmunidades parlamentarias, que protegen con distinto alcance a
los legisladores: a) inmunidad de arresto; b) inmunidad de expresin u opinin;
y c) inmunidad de proceso Judicial.
La inmunidad de opinin

Artculo 68.- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su
mandato de legislador.

Esta inmunidad tiene fundamento en la necesidad de no poner obstculos a la

actividad del legislador, quien en ciertas oportunidades, en caso de no contar
con esta prerrogativa, se podra hallar ante la disyuntiva de guardar silencio y
no cumplir adecuadamente con su funcin, o hablar y, en tal caso, verse
involucrado en procesos judiciales de imprevisibles consecuencias.
Se trata de una inmunidad vitalicia, que protege al legislador desde el momento
de su eleccin y se mantiene aun despus de terminado el mandato, al solo
efecto de resguardar las expresiones emitidas durante ste.
La "opinin" comprende a los votos, discursos, informes, dictmenes o
cualquier otra manifestacin que implique emitir una opinin, o sea "el concepto
o parecer que se forma de una cosa cuestionable".
La inmunidad de opinin que protege al legislador significa que, aun cuando
una persona cualquiera pudiera sentirse agraviada o afectada por las
expresiones que aqul haya vertido durante el desempeo de sus funciones,
no puede querellarlo penalmente, ni exigir reparacin de los daos en sede
civil, por tales motivos. La nica que podra sancionar al legislador sera la
propia cmara, en ejercicio de las facultades que le confiere el art. 66. Pero aun
si el legislador fuera destituido por esta causa, igualmente quedara exento de
responsabilidad penal, civil o administrativa.
La inmunidad del art. 68 slo cubre al legislador, no a otros coautores o
cmplices, a quienes se aplica la ley penal o civil. Esta es la doctrina
mayoritaria, con excepcin de Zaffaroni, quien opina que el art. 60 destipifica a
toda la figura, creando una indemnidad. Discrepamos (Ekmekdjian)
absolutamente con esta opinin. Por todo lo expresado esta doctrina es
contraria al art. 16 de la Constitucin nacional, ya que creara fueros
personales, "por aproximacin".
La inmunidad protege las expresiones de los legisladores en cuanto, para su
mejor desempeo, deben gozar de absoluta libertad, de manera tal que son
vlidas para las expresiones vertidas tanto fuera como dentro del recinto,
aunque algunos sectores de la doctrina consideran que solo operan por las
opiniones realizadas en el recinto.
La inmunidad de arresto
Artculo 69.- Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su
cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de
lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho.

La inmunidad que consagra la clusula constitucional es amplia y se extiende

"desde el da de su eleccin hasta el de su cese".

La inmunidad, en nuestro derecho constitucional, slo cesa en caso de que el

legislador sea "sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn- crimen que
merezca pepa de muerte, infamante, u otra aflictiva".
La expresin "in fraganti" es una adaptacin de la locucin del latn jurdico "in
flagrante crimine", y significa "en el mismo momento en que se est
cometiendo el delito".
Para que la excepcin tenga justificacin, adems, es necesario que se trate de
"la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra
aflictiva" que se ha de entender referida a los delitos graves.
En la pena de muerte conviene recordar que: a) por el art. 18 est prohibida la
pena de muerte por causas polticas b) que no existe la pena de muerte en el
Cdigo Penal actual y c) que conforme a los arts. 14.2 y 14.3 del Pacto de San
Jos de Costa Rica (con jerarqua constitucional), los Estados que han abolido
la pena de muerte no pueden reimplantarla.
Las penas infamantes, como se expres ms arriba, son las que acarrean
infamia, es decir, "descrdito, deshonra". En otras palabras, la inhabilitacin,
degradacin, trabajos forzados, etc.
El criterio ms difcil de desentraar es el de las penas aflictivas. Aflictivo es
algo que causa afliccin.
A su vez, afliccin es efecto de afligir o afligirse (misma fuente) y, finalmente,
afligir es causar molestia o sufrimiento fsico (1er acepcin de la misma fuente)
o causar tristeza o angustia moral (2da acepcin).
En otras palabras, toda pena en principio causa afliccin. Si nos referimos a la
angustia moral, obviamente, toda pena de prisin es aflictiva.
Para Zaffaroni, penas aflictivas son aquellas que tienen por finalidad causar un
dolor o sufrimiento al condenado (mutilacin, azotes, cepo, etc.). Estas penas
fueron abolidas en el presente siglo.
En sntesis, para nosotros (Ekmekdjian) la exencin de jurisdiccin penal slo
puede ser allanada en caso de la comisin, in fraganti delicto, de delitos
dolosos, que merezcan penas de muerte, reclusin, prisin, o deshonor (v.gr.,
art. 119, C.N) de cumplimiento efectivo.
La inmunidad de proceso judicial
Artculo 70.- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra
cualquier senador o diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podr
cada Cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y
ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento.

Este artculo es complementario del anterior. Hemos dicho que la inmunidad de

arresto o -ms precisamente- de procesamiento penal, de un legislador, no
impide que pueda iniciarse un juicio criminal, siempre que no se tomen
medidas que restrinjan su libertad corporal o impliquen su procesamiento.

En otras palabras, cuando exista una causa judicial en la que un legislador sea
sospechoso de un delito, puede iniciarse e incluso diligenciarse si hay otros
partcipes o, aun no habindolos, atender a las; diligencias preliminares.
Pero cuando el juez instructor tenga suficientes elementos de prueba para
procesar al legislador imputado, entonces debe requerir el desafuero de ste.
Segn la doctrina mayoritaria, no es necesario l desafuero para iniciar una
causa contra un legislador; se puede no slo iniciar las acciones penales, sino
incluso continuarlas en tanto no se afecte su libertad personal, o incluso una
condena condicional.
El art. 70 determina cmo se debe proceder en caso en que sea necesario
requerir el allanamiento del fuero. El juez actuante debe dirigirse a la Cmara a
la cual pertenece el legislador sospechado de delito, pidiendo el "desafuero" de
ste. Tal pedido debe ser acompaado de copia ntegra del expediente o
"sumario" como lo llama el artculo. Este pedido se efecta mediante oficio del
juez al presidente de la Cmara respectiva.
Tal pedido es remitido a la Comisin de Asuntos Constitucionales de la Cmara
la cual produce despacho examinando la gravedad del hecho que se le atribuye
al legislador. Dicho examen produce "juicio pblico, es decir' con intervencin
del interesado a quien debe garantizrsele el derecho de defensa.
Despachado el expediente por la Comisin mencionada, pasa al plenario de la
Cmara, el que debe expedirse escuchando nuevamente al legislador si ste lo
solicitara, e incluso permitindole producir nuevamente sus pruebas de
descargo. La Cmara necesita los dos tercios de los votos de sus miembros
para disponer el desafuero. Si no se consigue esa mayora, el pedido queda
rechazado automticamente.
En cuanto a la mayora de dos tercios, el texto constitucional no especifica si se
trata del total de los miembros de la Cmara o de los miembros presentes en la
sesin. Sags entiende que tal mayora debe contarse entre los miembros
presentes.
Si se consiguen los dos tercios de los votos de sus miembros, el legislador
queda desaforado, es decir, suspendido en sus funciones, y a disposicin del
juez para que sea juzgado.
Este desafuero no es una sancin contra el legislador, como lo es la expulsin
prevista en el art. 66 sino una medida precautoria de carcter poltico que no
tiene efectos en sede judicial, sino solo para permitir que se tomen medidas
sobre la persona del acusado (citarlo para prestar declaracin, decretar su
prisin preventiva, etc.) y, en suma, procesarlo.
Si la sentencia judicial fuera absolutoria, el legislador debe recuperar su fuero y
sus funciones desde el momento mismo de la comunicacin a la Cmara
respectiva.

En cambio, s la sentencia judicial es condenatoria, el legislador queda

separado definitivamente de la Cmara respectiva y pierde su condicin de tal.
El desafuero permite el juzgamiento de cualquier delito?
Segn el criterio de la Corte Suprema de Justicia, pronunciado el desafuero por
la Cmara respectiva, el legislador queda reducido a la condicin de
ciudadano comn y conforme al principio de igualdad ante la ley puede ser
procesado y coartado en su libertad, por orden judicial, respecto a cualquier
delito.
Renuncia a los fueros parlamentarios
Cabe preguntarse si es vlida la renuncia a la inmunidad de proceso penal, por
parte legislador para someterse voluntariamente a ser procesado.
La Corte Suprema de Justicia, en numerosos casos, tiene expresado que los
privilegios parlamentarios tienen por objeto mantener la independencia del
Poder Legislativo, no los particulares intereses de los legisladores
Desde este punto de vista, que compartimos, pareciera que la inmunidad no es
renunciable, desde el momento que no se da en inters particular del
legislador, sino en vista de elevados objetivos institucionales.
La Cmara Federal de San Martn, en el caso "Samid, Manuel", expres que la
inmunidad de proceso penal no es renunciable.
Ley 25.320
La ley de fueros 25.320, sancionada el 8 de septiembre de 2000, reglamenta
los alcances de la prerrogativa impuesta por el art. 70 de la Constitucin.
Establece que la imputacin de un delito a un legislador no impide la
sustanciacin de la causa penal. El juez est facultado para adoptar todas las
medidas instructorias que estime oportunas para el esclarecimiento de un
hecho delictivo.
Con acierto dispone que la citacin del legislador a prestar declaracin
indagatoria no constituye una medida restrictiva de su libertad. Se trata de un
acto de defensa, durante cuyo transcurso el imputado puede ofrecer las
explicaciones que considere convenientes en resguardo de sus derechos.
Si el legislador no concurre a prestar la declaracin indagatoria, su concrecin
compulsiva slo es posible previo pedido y otorgamiento del desafuero. Pero,
aunque preste la declaracin, el proceso podr proseguir hasta su total
conclusin siempre que no involucre al legislador. La nica novedad que
incorpora la ley reside en establecer que un legislador puede ser citado a
prestar declaracin indagatoria que, en rigor, es un acto por el cual se ejerce el
derecho de defensa.
Si el pedido de desafuero es rechazado queda suspendida la prescripcin de la
accin penal. Entendemos que ella se concreta a partir del momento en que se
solicita el desafuero y no desde su rechazo.

Bajo el pretexto de regular una prerrogativa, la ley pretende incorporar nuevas

regulaciones en beneficio de los legisladores. Dispone que no se podr ordenar
el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores, ni la
intercepcin de su correspondencia o comunicaciones telefnicas sin la
autorizacin de la respectiva Cmara.
Si la propia ley establece que, a falta de desafuero, el proceso penal podr
seguir adelante hasta su total conclusin, no se advierte la razn que impida al
juez natural disponer medidas instructorias destinadas a esclarecer los hechos
investigados (art. 18 CN). Tales medidas, en cuanto no se traduzcan en una
privacin de la libertad ambulatoria del legislador, son constitucionalmente
vlidas. El legislador y la Cmara no pueden cercenar las facultades
instructorias de un juez en ejercicio de la potestad jurisdiccional que le confiere
la Constitucin.
c. Funcionamiento
Sesiones
Se denomina "sesin", en el mbito parlamentario, a la reunin plenaria que
realizan las Cmaras en ejercicio de sus potestades constitucionales.
Bsicamente, hay cuatro tipos de sesiones: a) preparatorias, b) ordinarias, e)
de prrroga y d) extraordinarias.
Tambin corresponde mencionar las sesiones especiales que las Cmaras
estn facultadas a realizar por sus reglamentos, para tratar algn tema de
inters especfico.
Las sesiones preparatorias
Las sesiones preparatorias tienen lugar unos pocos das antes del comienzo
del perodo ordinario de sesiones, con la finalidad de organizar el trabajo
parlamentario (incorporar legisladores electos, fijar das y horas de sesin,
nombrar a los integrantes de las comisiones asesoras permanentes, etc.). No
estn previstas en el texto constitucional, pero surgen de la necesidad funcional
que tienen los cuerpos legislativos, de organizar su tarea. Estn reguladas en
los respectivos reglamentos internos de las Cmras.
Dado que en nuestro pas, desde 1983 en adelante, la incorporacin de los
legisladores electos -en los casos de renovacin de las Cmaras- se verifica el
9 de diciembre, y no al comienzo del perodo ordinario, tambin tienen lugar
sesiones preparatorias antes de esa fecha en los aos de renovacin
legislativa.
Las sesiones ordinarias
Las sesiones ordinarias son aquellas en que las Cmaras ejercen la plenitud de
sus competencias. Estn referidas en el art. 63, 1ra parte, de la Constitucin,
que dispone: "Ambas Cmaras se reunirn por s mismas en sesiones
ordinarias todos los aos desde el 1 de marzo hasta el 30 de noviembre".

La ampliacin a nueve meses del perodo ordinario de sesiones fue dispuesta

por la reforma de 1994, extendiendo el lapso de cinco meses (mayo a
setiembre) previsto en la Constitucin originaria.
Le corresponde al presidente de la Repblica efectuar la apertura de las
sesiones ordinarias del Congreso de la Nacion reunido en Asamblea
Legislativa. En esa ocasin, el titular del Poder Ejecutivo tiene que dar "cuenta
[...] del estado de la Nacin, de las reformas prometidas por la Constitucin y
recomendando a su consideracin las medidas que juzgue necesarias y
convenientes (art. 99, inc. 8).
La reforma de 1994 tambin introdujo la posibilidad de que las Cmaras inicien
"por s mismas" su perodo de sesiones ordinarias (art. 63), lo cual se podra
verificar en el caso de que el presidente de la Nacin no concurriera a la
apertura de ellas.
Durante el perodo de sesiones ordinarias, las Cmaras ejercen la totalidad de
sus facultades: se renen regularmente en plenario, pueden tratar cualquiera
de los proyectos en consideracin, tienen funcionamiento pleno sus comisiones
asesoras, prestan acuerdos, etc.
Las sesiones de prrroga
Las sesiones de prrroga, como su propio nombre lo indica, son un eventual
apndice del perodo ordinario y se desarrollan inmediatamente despus de
terminado ste. Se hallan contempladas, al igual que las sesiones ordinarias,
en el art. 63, que en su ltima parte expresa: "Pueden tambin (las Cmaras)
ser convocadas extraordinariamente por el presidente de la Nacin o
prorrogadas sus sesiones".
La primera referencia de esta segunda parte del art. 63 es para las sesiones
extraordinarias, que segn el mandamiento constitucional deben ser
convocadas por el presidente de la Repblica; la segunda es para las sesiones
de prrroga.
Con respecto a estas ltimas, la norma constitucional parece poco clara en lo
atinente a qu rgano tiene competencia para su convocatoria. Las dems
normas constitucionales tampoco arrojan una luz decisiva para dilucidar la
cuestin. As, el art. 99, 1nc. 9, estatuye que el presidente de la Nacin
"prorroga las sesiones ordinarias del Congreso... ".
Una primera consecuencia surge en forma indubitable: el Poder Ejecutivo
puede convocar al Congreso de la Nacin a sesiones de prrroga. Ms
controvertida es la problemtica que plantea la posibilidad de que sea el propio
Congreso el que resuelva la realizacin de esas sesiones.
Bidart Campos entiende que tanto ste (Poder ejecutivo) como el Congreso de
la Nacin tienen competencia para convocar a dichas sesiones.
Nos inclinamos (Ziulu) est solucin (ya que otros sectores opinan que solo el
Poder ejecutivo es el nico facultado para convocar a sesiones de prorroga),

que nos parece la ms acorde con la necesidad del equilibrio entre los poderes.
Adems, si la reforma constitucional de 1994 ha dispuesto que las Cmaras
pueden autoconvocarse para iniciar su perodo ordinario de sesiones, creemos
que la misma solucin se impone, aun con ms razn respecto de las sesiones
de prrroga.
Durante las sesiones de prrroga, para las cuales la Constitucin no establece
plazo, el Congreso sigue ejerciendo la plenitud de sus funciones, al igual que
durante el perodo ordinario.
Las sesiones extraordinarias
Las sesiones extraordinarias estn reguladas en el art. 63 de la Constitucin.
Slo es admisible su convocatoria por el Poder Ejecutivo (arts. 63 y 99, inc. 9),
a cuyos efectos es condicin indispensable que "un grave inters de orden o de
progreso lo requiera" (art. 99, inc. 9).
Durante las sesiones extraordinarias, el Congreso de la Nacin ejerce
facultades restringidas, que se limitan al tratamiento de los temas que
motivaron su convocatoria.
La doctrina se ha preguntado si una vez convocadas las Cmaras por el
presidente para tratar determinados proyectos, pueden, por aadidura; ejercer
otras atribuciones, como, por ejemplo, otorgar acuerdos, plantear cuestiones de
privilegio, promover juicios polticos, etc. En general, los autores que han
tratado la cuestin se inclinan mayoritariamente por el criterio positivo.
Otra cuestin de aristas polmicas es la relativa a la posibilidad de que el
Poder Ejecutivo convoque al Congreso a sesiones extraordinarias para tratar
un proyecto originado en aqul, y luego de comenzar su estudio pretenda
retirarlo, o clausurar las sesiones extraordinarias. Creemos (Ziulu) que la
Constitucin slo le otorga al Poder Ejecutivo la facultad de convocar
motivadamente a las Cmaras a sesiones extraordinarias; iniciadas stas, la
competencia del rgano legislativo para tratar la cuestin sometida a su
consideracin es plena, y resulta irrelevante que el presidente pretenda retirar
la iniciativa en tratamiento.
Pedidos de informes
Una facultad del Congreso es la de requerir informes al Poder Ejecutivo. El
tema no estaba tratado explcitamente antes de la reforma de 1994. sta
dispuso (art. 100, inc. 11) que corresponde al jefe del Gabinete de Ministros
"producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las
cmaras solicite al Poder Ejecutivo".
Cabe preguntarse tambin si las cmaras pueden requerir informes a rganos
del Poder Judicial. Tratndose de fines especficos del Congreso (legislacin
en materia procesal o de fondo, u orgnica de tribunales, juicio poltico, etc.), la
respuesta es igualmente afirmativa, aunque por razones de protocolo y de
respeto al principio de divisin de poderes, debieran tramitarse por medio de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cabeza del Poder Judicial federal.

En la prctica local muchos informes requeridos por el Congreso al Poder

Ejecutivo concluyen sin respuesta o reciben una contestacin tarda. La ley
24.157 fij plazos al respecto, pero fue' velada por el Poder Ejecutivo mediante
decr. 1974/92.
Interpelacin
El art. 71 de la Const. Nacional seala: "Cada una de las cmaras puede hacer
venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones
e informes que estime convenientes".
En nuestra jerga parlamentaria se llama a eso interpelacin, aunque en rigor de
verdad esa denominacin resulta impropia. Las interpelaciones, tpicas de los
sistemas parlamentaristas, significan tambin un requerimiento de informes a
los miembros del gabinete, pero tienen como objeto eventual, despus de
.odos los ministros, formular votos de confianza o de censura que Importan, en
uno u otro caso, la continuidad o la conclusin de los ministros. Al contrario, en
la Argentina, esas votaciones, aprobaciones o rechazos, aunque se den,
carecen de eficacia jurdica. Habitualmente, por lo dems, no se realizan,
concluyendo la reunin con el informe del ministro citado.
Las interpelaciones del art. 71 de la Const. Nacional estn reguladas por los
reglamentos de las cmaras.
Si un ministro se niega a concurrir pese a ser debidamente citado, o elude con
subterfugios la convocatoria, el Congreso no puede traerlo manu militari, por
estar amparado en su libertad fsica, al ser slo enjuiciable mediante el juicio
poltico (tal es la interpretacin dada a los arts. 53 y 60, Const. nacional).
Desde luego, el Congreso podra removerlo por este trmite, pero ello nunca ha
ocurrido en la prctica argentina.
La reforma de 1994 previ una interpelacin especfica para el jefe de Gabinete
de Ministros, "a los efectos del tratamiento de una mocin de censura". Para
convocarlo a esos fines, se requiere el voto de la mayora absoluta de los
miembros de cualquiera de las salas del Congreso (art. 101, Const. nacional).
Tambin contempl la reforma la concurrencia mensual de dicho jefe de
Gabinete de Ministros al Congreso "para informar sobre la marcha del
gobierno.
Participacin de los ministros
Artculo 106.- Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar
parte en sus debates, pero no votar.

Los ministros concurren a las sesiones de las Cmaras del Congreso, no slo
cuando son interpelados, o citados por aqullas, sino que pueden hacerlo
tambin por voluntad propia, cuando lo consideren conveniente, por ejemplo si
se est debatiendo un proyecto de ley en cuya sancin tiene especial inters el
Poder Ejecutivo.

Conforme a este artculo, los ministros debieran ser los mediadores entre el
Poder Ejecutivo y el Legislativo, llevando a los legisladores los motivos y
consideraciones del primero para presentar, o incluso vetar, determinados
proyectos de ley. La partidocracia existente en nuestro pas ha desnaturalizado
esta norma, ya que los legisladores votan segn lo exija su partido, sin importar
las consideraciones que pueda tener el Ejecutivo, ya que si son oficialistas lo
votan sin importar los motivos, y si son opositores, muchas veces votan a la
recproca.
En la actualidad es muy raro que un ministro concurra al Congreso sin ser
citado por alguna de las cmaras o de las comisiones. A partir de la reforma de
1994, esto ser seguramente ms raro an, ya que el mediador-por excelenciaentre el Ejecutivo y el Legislativo es el jefe de gabinete.
Casos de Asamblea Legislativa
Se denomina "Asamblea Legislativa" a la reunin conjunta de ambas Cmara
del Congreso en sesin nica. Ello constituye un caso de excepcin dentro de
nuestro sistema bicameral de organizacin legislativa, que se caracteriza por el
funcionamiento diferenciado aunque simultneo, de las Cmaras.
Los casos de asambleas legislativas
La Constitucin nacional Contempla los siguientes casos de Asamblea
Legislativa: 1) Para tomar juramento al presidente y al vicepresidente (art. 93);
2) para la apertura de las sesiones ordinarias del Congreso (art. 99, inc. 8); y 3)
para la consideracin de la renuncia del presidente y el vicepresidente de la
Nacin por el Congreso (art. 75, inc. 21).
La ley que trata sobre la acefala del Poder Ejecutivo tambin prev la reunin
del Congreso en Asamblea Legislativa en el caso de que aqulla sea definitiva
y a los efectos de elegir a un nuevo presidente (arts. 1 a 3, ley 20.972).
La prctica parlamentaria tambin registra otros supuestos de sesin conjunta
de ambas Cmaras, que tienen lugar, por lo general, en oportunidad de
efectuar sesiones especiales (p.ej., para recibir a un visitante ilustre, o en casos
de manifiesta gravedad institucional, etc.)
d. Comisiones
Son desprendimientos del propio cuerpo legislativo, que asesoran al mismo
mediante tareas especializadas, fiscalizan funciones administrativas de la rama
parlamentaria o investigan hechos y circunstancias que el cuerpo ha
considerado necesario, a travs de la elaboracin de dictmenes, informes,
opiniones o resoluciones que contribuyen a que la Cmara cumpla sus
atribuciones constitucionales y legales.
La integracin de las comisiones se realiza principalmente conforme a tres
principios, el primero, de proporcionalidad o dependiendo del nmero total de
parlamentarios por cada fraccin parlamentaria, el segundo de pluralidad o

"cuidando [de que] se encuentren representados los diferentes grupos

parlamentarios" y, el tercero, de oportunidad poltica.
En teora las comisiones realizan el trabajo tcnico legislativo -la primera
actividad poltica- y la fiscalizacin de Ejecutivo. Sus funciones son importantes
y, con cierto grado de realismo, sobre todo lo son en el mbito orgnico
La Constitucin de 1853-1860 no contemplaba explcitamente a las comisiones
parlamentarias (organismos compuestos por legisladores, por decisin de la ley
o del reglamento interno de cada sala, con el fin de auxiliar a stas en el
desempeo de sus funciones), pero ellas estn fuertemente afianzadas por el
derecho consuetudinario constitucional. Tuvieron su origen en los poderes
implcitos del cuerpo legislativo (art. 75, inc. 32, Const. nacional), aunque
actualmente estn previstas por el art. 79 de la Const. Nacional y se las puede
dividir de la manera siguiente: comisiones permanentes y comisiones
especiales.
Comisiones Permanentes
Son aquellas que se establecen por reglamento, con duracin ilimitada y que
son integradas en cada legislatura segn formas previstas en las normas de
cada cuerpo legislativo.
Comisiones Especiales o transitorias
Son las integradas para asuntos especficos determinados por el pleno de las
cmaras, los que son analizados, dictaminados y sometidos al conocimiento
del mismo, para su modificacin, aprobacin o rechazo. Una vez que se ha
dictaminado acerca del tema en cuestin, la comisin nombrada para conocer
de l pierde su razn de ser y deja de existir.
Comisin Bicameral Permanente
La Comisin Bicameral Permanente institucionaliza dentro del congreso un
rgano compuesto por legisladores de cada cmara, que ha de integrarse
respetando la proporcin de las representaciones polticas (o sea, partidarias)
de cada una de ellas.
Tal Comisin tiene tres competencias: a) intervenir cuando el poder ejecutivo
dicta decretos de necesidad y urgencia, a modo de seguimiento y control antes
de que los trate el congreso (art. 99 inc. 3 prrafo cuarto): b) controlar los
decretos que por delegacin del congreso (art. 76) dicta el poder ejecutivo (art.
100 inc. 12); c) intervenir cuando el poder ejecutivo promulga parcialmente una
ley de acuerdo al art. 80, a efectos de considerar el decreto de promulgacin
parcial (art. 100 inc. 13).
De investigacin e informacin
Las comisiones de investigacin (que suelen ser de carcter temporal y "ad
hoc") pueden no estar previstas en el reglamento, son designadas por la mesa
directiva de la cmara con acuerdo del pleno con el fin de que lleven a cabo el
anlisis detallado de los asuntos encomendados, para que produzcan un

dictamen preliminar sobre ellos; disponen estas comisiones de diversos

medios, entre los que se encuentran: comparecencia de testigos,
interrogatorios y peticin de informacin a las autoridades o a las personas
implicadas. Otros medios para el cumplimiento de sus tareas son visitas a
obras, instituciones pblicas, empresas privadas y, en general, a todos aquellos
sitios relacionados con el trabajo encomendado.

IV. El Poder Legislativo en la Constitucin de

Mendoza
La Primera Constitucin de Mendoza de 1854, redactada por Alberdi, fue la
nica constitucin unicameral que tuvo la Provincia; la Cmara de
Representantes no poda exceder de veinticinco (25) miembros y era elegida
por los departamentos.
En el ao 1895 se dicta la segunda constitucin de la Provincia. Que tuvo corta
duracin, siendo su inspirador Don Julin Barraqueros. En esta Constitucin se
introdujo un Poder Legislativo bicameral, con una Cmara de Senadores que
permita la representacin de todos los departamentos de manera igualitaria,
logrando un equilibrio entre la representacin territorial y la poblacional.
Este correcto sistema continu en las Constituciones de 1900 y 1910,
manteniendo ambas una Cmara de Senadores integrada por un Senador por
cada departamento.
Recin la Constitucin de 1916 altero este ventajoso sistema, lo cual ahora
profundizaremos.
La Provincia de Mendoza presenta el rgimen constitucional ms antiguo del
pas, desde el ao 1916. Su sistema legislativo fue parcialmente modificado en
oportunidad de la reforma constitucional parcial de 1965, adquiriendo la actual
configuracin de cuatro secciones electorales, iguales para ambas cmaras. Se
complementa con la ley electoral 2551, de 1959 con varias e importantes
modificaciones posteriores, entre otras en 1992 para la incorporacin del cupo
femenino.
Composicin
La constitucin de Mendoza dispone que el Poder Legislativo de la Provincia
ser ejercido por dos cmaras: una de diputados y otra de senadores, elegidos
directamente por secciones electorales con arreglo a las prescripciones de esta
Constitucin y a la ley de elecciones (art. 64).
La cmara de diputados se compone de representantes del pueblo, a base de
la poblacin de cada seccin electoral en que se divida, mediante eleccin
directa, no pudiendo exceder de cincuenta (50) la totalidad de diputados (art.
67 de la Const. de Mendoza). Ninguna seccin electoral puede elegir un
nmero menor de ocho (8) diputados.

Aunque el art. 69 de la ley fundamental mendocina dispone que la Legislatura

debe determinar despus de cada censo nacional, el nmero de diputados que
corresponda elegir a cada seccin electoral, en proporcin a su poblacin y a
fin de que en ningn caso el total de diputados exceda del nmero fijado en el
art. 67, esta disposicin no se ha aplicado efectivamente nunca.
La cmara de senadores se compone igualmente de representantes del pueblo
a base de la poblacin de cada seccin electoral en que se divida, mediante
eleccin directa. No puede exceder de cuarenta (40) la totalidad de los
senadores (art. 75 de la Const. de Mendoza). Ninguna seccin electoral podr
elegir un nmero menor de seis senadores.
En la actualidad (29 de Junio de 2016) la Legislatura de Mendoza est
compuesta por cuarenta y ocho (48) Diputados y treinta y ocho (38) Senadores.
Duracin del mandato, renovacin y secciones electorales
Los mandatos de Diputados y Senadores duran cuatro aos en sus funciones y
ambas cmaras se renuevan por mitades cada dos aos. Los cargos son
reelegibles sin lmite.
A los fines de la eleccin para ambas categoras (Diputados y Senadores), la
Provincia se divide en cuatro Secciones electorales [1ra seccin) Capital,
Guaymallen, Las Heras y Lavalle; 2da Seccin) Maip, Junn, Rivadavia, San
Martin, Santa Rosa y La Paz; 3ra Seccin) Godoy Cruz, Lujan de Cuyo,
Tupungato, Tunuyn y San Carlos; y 4ta Seccin) San Rafael, Malarge y Gral.
Alvear]. Ninguna seccin electoral podr elegir un nmero menor de ocho (8)
diputados ni menor de seis (6) senadores; ni convocar a elecciones de
diputados y senadores por un nmero menor de tres (3) representantes. Se
eligen directamente, en funcin de la poblacin de cada seccin.
En la 1ra seccin se eligen 19 Diputados y 17 Senadores; En la 2da Seccin se
eligen 12 Diputados y 10 Senadores; En la 3ra Seccin se eligen 11 Diputados
y 6 Senadores; Y en la 4ta Seccin se eligen 15 Diputados y 13 Senadores.
Funciones y atribuciones de la Legislatura Provincial
Art. 74 - Ser de competencia exclusiva de la Cmara de Diputados:
1- Ser Cmara iniciadora de las leyes de impuestos y presupuesto.
2 - Acusar ante el Senado a los funcionarios sujetos a juicio poltico por la
Legislatura.
Art. 81 - Es atribucin exclusiva del Senado juzgar en juicio poltico a los
acusados por la Cmara de Diputados.
Art. 83 - Corresponde al Senado prestar o negar su acuerdo al Poder Ejecutivo
para los nombramientos que por esta Constitucin o por la ley deban hacerse
con este requisito.

Unidad 10
I. Funciones del Congreso
A. Legislativa
La funcin de hacer las leyes es la ms genuina de las misiones de todo
rgano legislativo. Ella se vincula con la decisin poltica, como funcin del
Estado, y es la que nutre de esencia y fundamento a la existencia misma del
Poder Legislativo, No es la nica funcin de ste poder, pero s la principal.
En el Estado, el Poder Legislativo no es el nico rgano con capacidad para
producir disposiciones normativas; stas tambin pueden emanar de los otros
poderes, como sucede con los decretos reglamentarios dictados por el Poder
Ejecutivo o con las acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
que tambin tienen por lo general, sustancia legislativa.
Tampoco puede atribursele al Poder Legislativo una funcin excluyente en
cuanto a la creacin de las leyes que este rgano produce, porque el proceso
de formacin y sancin de stas es una actividad que comparte, dentro de los
lmites que le impone la Constitucin, con el Poder Ejecutivo. Cabe acotar, en
este aspecto, que de las cuatro etapas reconocidas en ese procedimiento, el
Poder Legislativo slo interviene con exclusividad en una de ellas. En
consecuencia, la ley aparece como un acto complejo que requiere la
colaboracin entre los poderes polticos del Estado.
Las Leyes Formales y las Leyes Materiales
Las leyes, en sentido material, son aquellas normas jurdicas emanadas de la
autoridad pblica competente que tienen alcance general (ejemplos: la
Constitucin, las leyes, los decretos del Poder Ejecutivo, las ordenanzas, los
edictos de polica, etc.).
Las leyes, en sentido formal constituyen una categora restringida, en el mbito
federal, a las normas jurdicas en cuya elaboracin se ha seguido el trmite
indicado en la Constitucin nacional para el proceso de formacin y sancin de
las leyes (arts. 77 a 84).
Formacin y sancin de las leyes
El procedimiento de elaboracin de una ley es un acto complejo, que requiere
la actuacin armnica de dos poderes del Estado (el Poder Legislativo, por
medio de ambas Cmaras, y el Poder Ejecutivo) y el cumplimiento de diversas
acciones que se hallan pre vistas en la Constitucin nacional.
Distinguimos en l las siguientes etapas: a) iniciativa; b) deliberativa o de
sancin; c) promulgacin (o veto); y d) publicacin.
La segunda etapa es denominada tambin "constitutiva". Algunos autores
prefieren subsumir las dos ltimas en una nica y tercera etapa, que
denominan "de eficacia".

Cabe acotar que el Congreso de la Nacin slo tiene intervencin exclusiva en

la instancia deliberativa.
Etapas
Iniciativa
Artculo 77.- Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cmaras del
Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo,
salvo las excepciones que establece esta Constitucin.

El primer paso en la creacin de una ley es la elaboracin de un proyecto, que

debe ser presentado ante las Cmaras legislativas.
Al respecto, el art. 77 de la Constitucin nacional dispone: "Las leyes pueden
tener principio en cualquiera de las Cmaras del Congreso, por proyectos
presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones
que establece esta Constitucin". Ello significa que pueden presentar proyectos
de ley en el Congreso de la Nacin los diputados, los senadores nacionales, y
tambin el presidente de la Repblica.
La expresin contenida en el art. 77, atinente a "las excepciones que establece
esta Constitucin'', fue incluida por la reforma constitucional de 1994, y estuvo
motivada en el reconocimiento del derecho de iniciativa popular.
Los proyectos de ley pueden ser indistintamente presentados en cualquiera de
las dos Cmaras del Congreso, salvo que se refieran a materias en que una de
las Cmaras ejerza en forma exclusiva la iniciativa.
Estn comprendidos en esta excepcin los casos de iniciativa popular (art. 39),
de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52) y de las que
promuevan la consulta popular (art. 40), que deben tener inicio en la Cmara
de Diputados.
En cambio las leyes que procuren "proveer al crecimiento armnico de la
Nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones,
debern ser iniciadas en el Senado (art. 75, inc. 19, 2 prr.) y tambin las
leyes-convenio sobre coparticipacin federal de impuestos (art. 75, inc. 2, 4"
prr.).
La etapa deliberativa
Es la etapa en que se estudia el proyecto en las Cmaras y se procede a su
tratamiento y eventual aprobacin.
El estudio de las iniciativas es realizado, por lo general, en las comisiones
asesoras permanentes, que terminan produciendo un dictamen mediante el
cual aconsejan al plenario de la Cmara respectiva aprobar o rechazar el
proyecto, sugiriendo, en su caso, las modificaciones que consideren
necesarias.

Cuando una Cmara presta acuerdo a un proyecto de ley, que debe pasar para
su tratamiento a la otra Cmara, se dice que ella ha aprobado la iniciativa o le
ha otorgado "media sancin". En cambio, si la aprobacin importa la
finalizacin del trmite parlamentario y la consecuente remisin del proyecto al
Poder Ejecutivo, se expresa, por lo general, que la ley ha sido "sancionada" por
el Congreso.
En el sistema de organizacin legislativa bicameral la Cmara que comienza el
tratamiento del proyecto es denominada "Cmara de origen". Y la que lo trata
en segundo trmino, "Cmara revisora". Ambas pueden actuar indistintamente
en uno u otro carcter salvo los casos ya citados de iniciativa exclusiva de
alguna de ellas.
Trmite simple
Artculo 78.- Aprobado un proyecto de ley por la Cmara de su origen, pasa para su
discusin a la otra Cmara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la
Nacin para su examen; y si tambin obtiene su aprobacin, lo promulga como ley.

En la etapa deliberativa se pueden presentar distintas alternativas.

Una de ellas -la ms simple- es la descrita por el art. 78 de la Constitucin
Nacional, que establece: ''Aprobado un proyecto de ley por la Cmara de su
origen, pasa para su discusin a la otra Cmara. Aprobado por ambas, pasa al
Poder Ejecutivo para su examen; y si tambin obtiene su aprobacin, lo
promulga como ley".
Para la aprobacin y eventual sancin de un proyecto se requiere que las
cmaras tengan qurum constitucional y que se verifique la mayora de votos
requerida por la Constitucin. Recordamos que para el funcionamiento de
aquellas es indispensable, salvo especificacin en contrario, un quorum mnimo
de ms de la mitad de sus miembros totales -la mitad ms uno segn los
reglamentos de las cmaras- y una mayora de votos igual, pero, en este caso,
de los miembros presentes.
Trmite complejo
Artculo 81.- Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cmaras
podr repetirse en las sesiones de aquel ao. Ninguna de las Cmaras puede
desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese
sido adicionado o enmendado por la Cmara revisora. Si el proyecto fuere objeto de
adiciones o correcciones por la Cmara revisora, deber indicarse el resultado de la
votacin a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por
mayora absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La
Cmara de origen podr por mayora absoluta de los presentes aprobar el proyecto
con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redaccin originaria, a
menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras
partes de los presentes. En este ltimo caso, el proyecto pasar al Poder Ejecutivo
con las adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la Cmara de
origen insista en su redaccin originaria con el voto de las dos terceras partes de los
presentes. La Cmara de origen no podr introducir nuevas adiciones o correcciones a
las realizadas por la Cmara revisora.

Este procedimiento tiene que ser utilizado en aquellos casos en que la Cmara
revisora, luego de estudiar el proyecto previamente aprobado por la Cmara de
origen, decide efectuarle correcciones, que pueden implicar agregados, quitas
o modificaciones respecto del texto anterior. Media, en estos casos, una actitud
positiva de la Cmara revisora hacia la iniciativa, con la cual se est de
acuerdo en general pero se pretende mejorarla introducindole alguna variante.
Dispone, al respecto, el art. 81: "Si el proyecto fuere objeto de adiciones o
correcciones por la Cmara revisora, deber indicarse el resultado de la
votacin a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas
por mayora absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los
presentes".
Para que la Cmara revisora pueda modificar el proyecto aprobado por la
Cmara de origen deber hacerlo por mayora absoluta de los presentes o por
l voto de las dos terceras partes de los presentes, lo cual tendra que ser
indicado expresamente.
Tras la aprobacin del proyecto, con modificaciones, por la Cmara revisora por mayora absoluta o por dos tercios de los presentes, pasa a la Cmara de
origen, que tendr que pronunciarse nuevamente.
El art. 81 establece que en esos casos "la Cmara de origen podr por mayora
absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones
introducidas o insistir en la redaccin originarias, a menos que las adiciones o
correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los
presentes. En este ltimo caso, el proyecto pasar al Poder Ejecutivo con las
adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la Cmara de origen
insista en su redaccin originaria con el voto de las dos terceras partes de los
presentes''.
Cuando la Cmara de origen trate un proyecto adicionado o corregido por la
Cmara revisora slo tendr dos opciones: insistir en su propia iniciativa o
aceptar las modificaciones propuestas por la otra Cmara. As lo dispone la
Constitucin en el art. 81, al expresar: "La Cmara de origen no podr
introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cmara
revisora".
La Cmara de origen tampoco podr, en esta instancia, votar por el rechazo del
proyecto. Ello es prohibido por el mismo art 81 que estatuye que "ninguna de
las Cmaras puede' desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen
en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cmara revisora".
La Promulgacin
Artculo 80.- Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en
el trmino de diez das tiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser
aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente
podrn ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no
altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso

ser de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y

urgencia.

Una vez que el Congreso de la Nacin ha sancionado un proyecto de ley, este

pasa al Poder Ejecutivo "para su examen", conforme lo expresa el art. 78. Ello
implica que la intervencin del presidente de la Repblica, en esta etapa del
trmite de la ley, es sustancial, y no meramente formal. Debe estudiar el
proyecto sancionado por el Congreso y pronunciarse sobre el particular.
El Poder Ejecutivo tiene en esta instancia, dos alternativas: aprobarlo o
rechazarlo; no puede, en principio, introducirle modificaciones.
Al primer acto se lo denomina "promulgacin"; al segundo, "veto".
Promulgacin expresa y promulgacin tcita
La promulgacin puede ser expresa o tcita. El primer caso tiene lugar cuando
el presidente, dentro del plazo de "diez das tiles", previsto en el art. 80 de la
Constitucin, dicta un decreto aprobando la ley y ordenando su publicacin.
La promulgacin tcita se produce cuando el presidente deja pasar el plazo de
diez das tiles sin pronunciarse. Ello implica la aprobacin de la iniciativa al
establecer que "se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no
devuelto en el trmino de diez das tiles". Este plazo se lo entiende referido a
das hbiles.
Veto y veto parcial
Veto
Artculo 83.- Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder
Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cmara de su origen: sta lo discute
de nuevo, y si lo confirma por mayora de dos tercios de votos, pasa otra vez a
la Cmara de revisin. Si ambas Cmaras lo sancionan por igual mayora, el
proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin. Las votaciones
de ambas Cmaras sern en este caso nominales, por si o por no; y tanto los
nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder
Ejecutivo, se publicarn inmediatamente por la prensa. Si las Cmaras difieren
sobre las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel
ao.
Se denomina "veto" a la facultad que tiene el presidente de la Nacin para
desaprobar un proyecto de ley sancionado por el Congreso impidiendo as su
entrada en vigencia.
El art. 83 atribuye al Poder Ejecutivo la facultad de observar (vetar) con un veto
suspensivo y condicional, los proyectos de leyes sancionados por el Poder
Legislativo. El veto es una manifestacin de voluntad del presidente, contraria a
la vigencia de la ley. Es una forma de control que ejerce el Poder Ejecutivo
sobre los actos emanados del Legislativo, por razones polticas (de
oportunidad, de conveniencia) o incluso jurdicas (de constitucionalidad). En
este ltimo sentido, sera un caso de control de constitucionalidad por un

rgano poltico, es decir, una excepcin al sistema de control argentino, el cual,

como hemos dicho es del tipo judicial difuso.
Montes de Oca afirma que hay dos tipos de veto: el absoluto y el suspensivo.
El veto absoluto es el que ha sido ejercido por los monarcas absolutos y que
implicaba la prohibicin de insistir en la sancin de; proyecto vetado. Como tal,
siempre ha sido una medida odiosa y ha dado lugar a numerosos choques
entre el Parlamento y la Corona.
El veto suspensivo, en cambio, es el nico que ha subsistido en las modernas
democracias. No anula el proyecto observado, evita slo que una ley entre en
vigencia inmediata y pretende una nueva y ms estudiada lectura en el Poder
Legislativo. Por eso ste puede insistir nuevamente en el proyecto,
generalmente con una mayora superior, y enervar la oposicin del Poder
Ejecutivo, a la vigencia de la ley.
Tambin, segn Montes de Oca, el veto suspensivo puede ser simple o
condicional.
El veto simple sera el que en los Estados Unidos se denomina "pocket veto" o
veto de bolsillo, el cual permite al presidente vetar un proyecto de ley
sancionado por el Congreso, dentro de los ltimos diez das de labor del Poder
Legislativo, "en cuyo caso no ser ley", segn establece el texto constitucional
citado. En el prximo periodo legislativo, el Congreso puede insistir en su
sancin para superar el veto.
l veto que Montes de Oca denomina condicional es el que establece nuestra
Constitucin nacional en el actual art. 83 (antes art. 72), segn el cual el
Congreso puede insistir en la sancin del proyecto con mayoras especiales,
con lo cual supera la objecin del Poder Ejecutivo y el proyecto se promulga
automticamente.
Rosatti agrega otra clasificacin: segn la posibilidad de su recurrencia, el veto
puede ser nico o peridico. En el primero (nico), el poder ejecutivo puede
hacer uso del veto una sola vez por proyecto. Si ste se repite, el veto es
improcedente. En el segundo caso (peridico), el poder ejecutivo no tiene
restricciones para ejercer la observacin, pudiendo reiterarla cada vez que el
proyecto se sancione.
Las expresiones del constituyente, permiten formular algunas conclusiones con
relacin al veto:
a.) El presidente puede vetar los proyectos de ley;
b) El veto debe ser siempre expreso; es decir, no se admite la desaprobacin
tcita;
c) Puede ser absoluto, en cuyo caso afecta a la totalidad del proyecto de ley, o
parcial, cuando se refiere a determinados contenidos de ste;
d) siempre debe fundrselo; y

e) es transitorio, en cuanto puede ser revertido por el Congreso

No hay que confundir el veto parcial con la promulgacin parcial de la ley. Para
que sta sea posible siempre tiene que mediar un veto parcial, pero no ocurre
lo mismo con la situacin inversa, pues un veto parcial no implica, de por s, la
promulgacin y publicacin de la norma en la parte no vetada.
Si el proyecto es vetado, vuelve a la cmara de origen, y si ambas cmaras
(de origen y revisora) lo aprueban o insisten con una mayora de los 2/3 de
votos (de los miembros presentes), el proyecto se promulga pese a la oposicin
del Poder Ejecutivo. Agrega el artculo que las votaciones deben ser nominales
y que las objeciones del Poder Ejecutivo, as como los nombres de los
sufragantes y sus fundamentos, se publicaran por medio de la prensa.
Esta exigencia es otra afirmacin de la gran importancia de la publicidad de los
actos de gobierno, y la responsabilidad de los funcionarios, en un sistema
republicano y, por consiguiente, de la importancia de una prensa libre, no
sometida a influencias del Gobierno.
En efecto, con la publicidad de las votaciones y los nombres de los
legisladores, estableciendo como han votado, se da oportunidad al pueblo para
conocer las actitudes de sus representantes y premiarlos o castigarlos al
momento del sufragio.
Si las cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no puede repetirse en
las sesiones de aquel ao.
Veto Parcial
Ya antes de la reforma constitucional de 1994, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin y aun la doctrina admitan que el Poder
Ejecutivo poda vetar parcialmente un proyecto de ley y promulgarlo en la parte
no vetada, siempre que la parte promulgada no fuera un todo indisoluble con la
parte vetada del proyecto. Es lo es lo que se denomina "veto parcial. En este
caso, la ley adquiere vigencia en la parte no vetada.
Antes de la reforma coincidamos (Ekmekdjian) con Bidart Campos en que pese a la admisin de la jurisprudencia y de algunos autores- el veto parcial y
la promulgacin de la ley en la parte no vetada, era contraria la clara letra del
entonces art. 72 de la Constitucin nacional (actualmente art. 83).
La reforma constitucional de 1994 le ha agregado un segundo prrafo al texto
constitucional en anlisis, en el que se admite el veto parcial de una ley y la
promulgacin, tambin parcial, en la parte no vetada, siempre que tengan
"autonoma normativa (??) y su aprobacin parcial no altere la unidad del
proyecto sancionado por el Congreso.
Este prrafo recoge un equivocado criterio de la Corte Suprema de Justicia,
que habamos considerado invlido y contrario a los principios republicanos. En
otras palabras, nuevamente se convalid, con su incorporacin al texto

constitucional, una prctica viciosa que deteriora el principio republicano de la

divisin de poderes (Ekmekdjian).
El texto termina remitiendo el veto parcial al trmite de los decretos-leyes.
Dos son las condiciones de fondo que exige el segundo prrafo de este artculo
para admitir el veto parcial. Los analizaremos a continuacin.
a) Autonoma normativa: Significa que las normas que se promulgan no estn
vinculadas ni sometidas a la vigencia de las normas vetadas. Esta definicin es
tan ambigua como el propio concepto que estamos analizando.
Lo cierto es que, actualmente, esta nocin de autonoma es totalmente
discrecional y ser muy difcil tratar de dar algn parmetro objetivo, para
saber, a priori, si un veto parcial es o no constitucional.
b) La aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto: El
segundo requisito exigido por el texto constitucional en anlisis, no tiene mejor
concrecin que el anterior.
En efecto, quien puede dar una pauta objetiva y a priori para establecer a
ciencia cierta que un proyecto aprobado parcialmente altera o no el espritu o la
unidad del proyecto todo.
Muchas veces, vetando un soto artculo de una ley, puede cambiarse toda su
teleologa, todos sus objetivos. La realidad diaria nos muestra innumerables
ejemplos de lo que venimos diciendo.
Entonces, lo fundamental es el control de este veto parcial. Pero, Quin tiene
a su cargo el control del veto parcial? Tericamente el Congreso; en la prctica,
nadie.
Publicacin
La publicacin de la ley es "la notificacin de un mandamiento legislativo que
se hace a la comunidad"
Este acto realizado por los poderes pblicos, cumple una doble finalidad:
otorgarle autenticidad a su texto y conferirle obligatoriedad.
La publicacin de la ley tiene fines distintos que la difusin de ella. Esta (la
difusin) tiende ms directamente a su conocimiento material y puede ser
realizada tanto por el Estado como por los particulares.
La difusin es oficial cuando el Estado se encarga de divulgar la ley mediante
avisos en los medios de comunicacin, afiches, folletos boletas, etc. Una
variante de ella es la divulgacin imperativa a que obliga la propia ley (p.ej.,
respecto del peligro de consumir medicamentos sin consejo mdico, el
trasporte de sustancias peligrosas, etc).
Antes de la reforma de 1994, la Constitucin nacional no se ocupaba en forma
general de esta instancia ltima del proceso de formacin y elaboracin de una
ley.

Sin embargo, la publicidad de la ley siempre fue considerada un principio

general e indispensable para su efectiva vigencia, que slo poda ser omitida
en casos de manifiesta gravedad.
Adems, la necesidad de la publicidad de la ley es fruto del sistema
republicano de gobierno adoptado por nuestra ley fundamental (art. 1).
El silencio constitucional anterior a la ltima reforma poda justificarse, tal vez,
por dos razones. La primera derivada de la conviccin de que la publicacin no
es un acto constitutivo de la ley, sino una condicin intrnseca, exigida para que
sta pueda obligar, lo cual lleva a concluir qu no hay mandamiento legal
obligatorio sin ley publicada;
El silencio constitucional, empero, fue suplido por la ley 697, del ao 1874, que
facult al Poder Ejecutivo "para hacer la publicacin de las leyes en la forma
que sea ms conveniente" (art. 2). El decreto del 2 de mayo de 1893 estableci
que la publicacin oficial de las leyes sera efectuada por medio del "Boletn
Oficial", que tendra aparicin diaria en la Capital de la Repblica (art. 1).
La reforma constitucional de 1994 incluy entre las atribuciones del Poder
Ejecutivo la de publicar las leyes (art. 99, in"'. 3).
Cabe acotar que el art. 5 del CCyC estatuye: "Las leyes rigen despus del
octavo da de su publicacin oficial, o desde el da que ellas determinen".
Clases de leyes que sanciona el Congreso
El Congreso Nacional puede sancionar distintos tipos de leyes, que por sus
alcances y las consecuencias de su aplicacin suelen ser diferenciadas en tres
categoras bsicas: a) leyes locales; b) leyes comunes; y c) leyes federales.
Segn los casos -ha sostenido la Corte Suprema-, el Congreso ejerce una
potestad o atribucin distinta al sancionarlas.
Locales
Son las que dicta el Congreso de la Nacin en su carcter de Legislatura local
para la Capital Federal. Dispone el inc. 30 del art. 75, al respecto, que le
corresponde al Congreso "ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la
Capital de la Nacin".
Esta atribucin ha sido objeto de un pronunciado recorte por la reforma
constitucional de 1994. La Capital Federal est instalada en la ciudad de
Buenos Aires, y sta ha adquirido, con esa reforma un rango institucional
prominente.
La ciudad de Buenos Aires -ahora expresamente mencionada en los arts. 44;
45; 54; 75, inc. 2 (tres veces); 75, inc. 31; 99, inc. 20; 124; 125; 129 (dos
veces), y en las clusulas transitorias cuarta, sptima y decimoquinta (dos
veces); o sea, diecisis veces en doce normas de la Constitucin vigente- ha
adquirido autonoma poltica y econmica y dicta su propia Constitucin (art.
129).

Son tambin leyes locales las dictadas por las provincias y por la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, en ejercicio de las atribuciones propias)
reconocidas como tales por la Constitucin Nacional.
Las leyes comunes
Son aquellas que emanan de la facultad reconocida al Congreso de la Nacin
de "dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales cdigos
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales
federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas "jurisdicciones" (art. 75, inc. 12, 1ra parte).
Tambin estn incluidas en esta categora las leyes que complementan a estos
cdigos de fondo y las que los modifican.
La aplicacin de estas normas corresponde, en principio) a la justicia ordinaria
local, y no a la justicia federal.
En este aspecto, la reforma constitucional de 1994 innov poco: apenas agreg
una aclaracin casi superflua y que recoge una exigencia de la realidad. El
nuevo art. 75, inc. 12, al referirse a la facultad del Congreso para dictar los
cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social,
ahora aclara que podr ser ejercida ''en cuerpos unificados o separados".
Las leyes de derecho comn son aplicadas judicialmente por tribunales
federales o provinciales segn las personas o las cosas caigan en una
jurisdiccin o en otra (art. 75 inc. 12).
Las Leyes federales
Las leyes federales, de difcil conceptuacin genrica, pueden serlo por razn
de la materia (por ej.: fiscal, electoral, partidos polticos, nacionalidad,
administracin de justicia, etc.); de las personas (embajadores, ministros
plenipotenciarios, etc.), y excepcionalmente de lugar (fronteras).
Resultan generalmente definidas por descarte de las anteriores categoras, por
lo cual se puede decir -siguiendo este criterio- que son todas aquellas normas
que sanciona el Congreso de la Nacin, salvo las que tienen naturaleza de
legislacin local o comn. Este criterio de definirlas por exclusin de las
restantes ha sido utilizado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin (caso "Control Seguros, s./Orden de allanamiento", de 1942'").
Estas leyes constituyen lo que se ha dado en llamar "derecho federal".
En sentido positivo, ste es definido por Sags como aquel que "tiene por
objeto regular los poderes federales y sus competencias en la prosecucin de
fines federales (no de derecho comn o de derecho local)".
En primer lugar, cabe reconocer el carcter de ley federal a la Constitucin
nacional. Tambin lo son las leyes dictadas por el Congreso en cumplimiento
de los fines y principios establecidos en la Constitucin (salvo aquellas que
tengan naturaleza comn o local). En sentido ms amplio an, cabe inclur

entre el derecho federal los decretos del Poder Ejecutivo referidos a tales
leyes) en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 99, inc. 2; los
reglamentos autnomos, los reglamentos emanados de cualquiera de los
poderes del Estado federal, los actos de autoridades federales, etc.
Son ejemplos de leyes federales: la Ley de Ciudadana, la Ley de Acefala del
Poder Ejecutivo, la Ley de Expropiaciones, la Ley Orgnica de los Partidos
Polticos, el Cdigo Electoral, la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo, el
Cdigo Aeronutico, el Cdigo de la Navegacin. La ley de falsificacin de
moneda; de marcas de fbrica, de elecciones nacionales; de organizacin de
los ministerios; de reglamentacin de profesiones; etc.
Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el pas por los
tribunales federales.
En el cdigo penal considerado en bloque es uno de los de "derecho comn",
no obstante lo cual "dentro" de su articulado (como tambin fuera, en leyes
penales sueltas) hay normas de naturaleza federal, y que por ende son
aplicadas en todo el pas por tribunales federales cuando juzgan los delitos en
ellas incriminados.

B. Jurisdiccional
El Juicio Poltico
El juicio pblico, establecido por los arts. 53, 59 y 60 de la Constitucin, tiene
por objeto hacer efectiva la responsabilidad poltica del presidente,
vicepresidente, jefe del gabinete de ministros, ministros y jueces de la Corte
Suprema de Justicia por mal desempeo de sus cargos, o por la comisin de
delitos en el ejercicio de sus funciones, o por la comisin de delitos comunes,
es el procedimiento de destitucin previsto para que los funcionarios pasibles
de l no continen en el desempeo de sus cargos.
Para la remocin de los magistrados judiciales, con exclusin de los jueces de
la Corte Suprema, la Constitucin prev iguales causales en su art. 115. En
este caso, el rgano acusador no es la Cmara de Diputados sino el Consejo
de la Magistratura (art. 114, inc. 5), y el rgano juzgador no es el Senado sino
un jurado de enjuiciamiento (art. 115).
Se lo denomina juicio "poltico" porque no es un juicio penal que persiga
castigar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa) sino separar del
cargo. Por eso, su trmite se agota y concluye con la remocin, de donde
inferimos que carece de objetivo y finalidad si el funcionario ya no se halla en
ejercicio.
Si bien la Ley Fundamental no designa a ese procedimiento con el rtulo de
juicio poltico, ha sido aceptado por la generalidad de la doctrina y en la
prctica congresual. En efecto, el art. 59 alude a un juicio pblico y no a un
juicio poltico. La distincin es importante porque, al privar de carcter poltico
al procedimiento, ste debe ajustarse, conforme a sus caractersticas
particulares, a las reglas del debido proceso legal.

La intervencin de cada cmara en nuestro rgimen

Estudiamos el juicio poltico entre las competencias propias de cada cmara
porque si bien intervienen las dos cmaras, cada una lo hace a ttulo de funcin
privativa, y con alcances distintos; o sea, no concurren -como en la sancin de
la ley- a realizar un acto comn, sino que cumplen separadamente un acto
especial: una "acusa" y la otra "juzga"
a) La cmara de diputados declara haber lugar a la formacin de causa,
despus de conocer de la razn que se invoca para el juicio poltico. Necesita
mayora de dos terceras partes de los miembros presentes (art. 53).
b) El senado juzga enjuicio pblico a los acusados por la cmara de diputados.
Previamente, los senadores prestan juramento para este acto. Para la
declaracin de culpabilidad tambin se exige una mayora de dos tercios de los
miembros presentes (art. 59). El fallo del senado no tiene ms efecto que
"destituir" al acusado (fin principal) y aun declararle incapaz de ocupar ningn
empleo de honor, de confianza o a sueldo de la nacin (fin accesorio) (art. 60).
De tal modo, se puede destituir sin inhabilitar, pero no inhabilitar sin destituir.
Adems, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusado est
en ejercicio de su funcin; si renuncia mientras pende (existe, se realiza) el
juicio poltico -y la renuncia es aceptada- el juicio poltico concluye ipso facto
por falta de objeto -que es nicamente- removerlo del cargo, y no castigarlo.
Por eso, el art. 60 in fine dispone que la parte condenada quedar, no obstante,
sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios.
Los funcionarios enjuiciables
Son pasibles de juicio poltico, conforme al art. 53: a) el presidente de la
repblica; b) el vicepresidente; c) el jefe de gabinete y los ministros; d) los
miembros de la Corte Suprema.
Hasta la reforma de 1860, eran tambin susceptibles de juicio poltico: a) los
miembros de ambas cmaras; b) los gobernadores de provincia. Hasta la
reforma de 1994 tambin los jueces de tribunales federales inferiores.
La serie de funcionarios pasibles de juicio poltico que trae el art. 53 no puede
ser ampliada por ley.
No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organizacin
del poder judicial federal y la del art. 120 para regular el ministerio pblico
habilita a la ley para incluir a los miembros de dicho ministerio como
funcionarios que slo pueden ser removidos de sus cargos mediante juicio
poltico, a efectos de asegurarles sus inmunidades funcionales.
Causales
Las "causas" de responsabilidad -como las denomina el art. 53 constitucionalque hacen viable la acusacin y la destitucin son tres: a) mal desempeo; b)
delito en el ejercicio de sus funciones; c) crmenes comunes.

Las dos ltimas (b. delito en el ejercicio de sus funciones y c. crmenes

comunes) implican la comisin de hechos que el cdigo penal vigente (y a
veces aun la propia constitucin: arts. 15, 22, 29, 36 y119) tipifican, como
delitos; pero el juzgamiento de los mismos no se efecta a ttulo de punibilidad
o castigo, sino solamente de separacin del cargo. Y tanto que -ya lo dijimos- el
castigo ordinario de tipo penal se deriva, despus de la destitucin por el
senado, a los tribunales judiciales de acuerdo con la ley.
a) Mal desempeo es lo contrario de "buen" desempeo. La frmula tiene
latitud y flexibilidad amplias. Mientras los delitos en ejercicio de la funcin o los
crmenes comunes circunscriben la causa a una figura penal preexistente en la
constitucin o en la ley penal, el mal desempeo carece de un marco definitorio
previamente establecido. No est descripto el concepto constitucional de mal
desempeo.
Entendemos que el "mal desempeo" no es susceptible de ninguna
reglamentacin infraconstitucional, porque normas ajenas a la constitucin no
pueden delinear la figura ni fijarle supuestos configurativos, ya que es el
senado el que, de acuerdo a su juicio, puede y debe valorar por s mismo si tal
o cual conducta implica desempearse mal, por lo que ninguna norma fuera de
la constitucin puede vincularlo a encuadrar en el mal desempeo (o a excluir
de l) determinados casos.
b) Diferente es la causal penal de "delito" en el ejercicio de las funciones y de
"crmenes" comunes, porque ella necesita la incriminacin legal de la conducta
(sobre la base de que no hay delito sin ley previa) lo cual significa que el
senado debe moverse dentro del marco de las figuras del cdigo penal, y que
no puede encuadrar la causa penal del art. 53 de la constitucin si le falta
aqulla incriminacin.
La diferencia con el mal desempeo se hace por eso, notoria; el mal
desempeo no puede ser definido en una reglamentacin legal, en tanto
cuando el art. 53 se refiere a "delito" y "crmenes" remite a conductas que
nicamente la ley penal puede convertir en criminosas y, por ende, para aplicar
esta causal penal es indispensable la ley incriminatoria (salvo para los delitos
que tipifica la propia constitucin).
Cuando el acusado es el presidente de la repblica, el senado debe ser
presidido por el presidente de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente; la
precaucin contenida en el art. 53 obedece a prevenir que el vicepresidente
influya en la decisin para suceder en el cargo al presidente en caso de
destitucin. Cuando el acusado es el vicepresidente, la constitucin no dice
quin preside el senado; normalmente, se pensara que debera hacerlo el
presidente provisional del senado, pero nos parece (Bidart Campos) que
tambin en este case, por razones de cargo e imparcialidad la presidencia le
incumbe de la Corte Suprema.

El juicio debe ser pblico. Se trata de una funcin jurisdiccional y, por ende, ha
de rodersela de las garantas de defensa y debido proceso. El fallo debe ser
motivado
Si el perodo de sesiones concluye antes de la terminacin juicio; el senado
debe continuar sus funciones de tribunal, sin interrupciones, hasta la
finalizacin del juicio poltico. La constitucin no prev la suspensin del
funcionario ni despus de la acusacin, ni durante el juzgamiento por el
senado.
Caso Nicosia
En 1993, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi el caso "Nicosia,
Alberto Osear, s. /Recurso de queja", que impugnaba el proceso de juicio
poltico que haba culminado en el Senado de la Nacin con la destitucin del
actor. Si bien la presentacin fue rechazada por la Corte sta sostuvo que "las
decisiones dictadas en los llamados "juicios poltico" o "enjuiciamiento de
magistrados" en la esfera nacional, por rganos ajenos al Poder Judicial,
configuran cuestin judiciable cuando se invoca "[ ... ] la violacin del debido
proceso"
Destac la Corte que la apreciacin de las causales para la promocin del
juicio poltico, el encuadre constitucional de los hechos y su anlisis, son
cuestiones reservadas al arbitrio del Congreso y, en particular, del Senado,
insusceptibles de revisin judicial. Sin embargo, la violacin de las garantas
constitucionales (art. 18 Constitucin Nacional) o de los recaudos establecidos
por la Ley Fundamental para la sustanciacin del juicio poltico, podan acarrear
la intervencin del Poder Judicial por aplicacin del principio de la supremaca
constitucional (art. 31 Constitucin Nacional) y en ejercicio de la funcin de
control de constitucionalidad reservada al mismo por la Ley Fundamental. As,
la acusacin formulada sin cumplir con la mayora del art. 53; la sancin
dispuesta por el Senado sin alcanzar la mayora del art. 59; la sancin del
Senado cuyo contenido difiera del previsto en el art. 60; la violacin, durante la
tramitacin ante el Senado, de la garanta del debido proceso legal adecuada a
las modalidades del juicio poltico, son algunas de las hiptesis que tornan
viable la revisin judicial de un pronunciamiento condenatorio emanado del
Senado.
Esta doctrina, cuya razonabilidad se basa sobre la ya tradicional distincin
entre los actos polticos no susceptibles de revisin judicial y los efectos
jurdicos de tales actos ---sujetos al control judicial, fue afirmada por la Corte
Suprema en varias oportunidades.
Renuncia: caso Gonzlez Moreno
La renuncia del funcionario, si es aceptada con posterioridad a la acusacin de
la Cmara de Diputados, no puede impedir la prosecucin y culminacin del
juicio poltico, Si bien no ser posible materializar la destitucin del funcionario
por haberse apartado del cargo, s ser posible que el Senado se pronuncie
sobre la inhabilidad del exfuncionario para ocupar cargos pblicos en el futuro.

Esta ltima solucin se amolda a la letra y espritu de la Constitucin,

satisfaciendo las sanas expectativas de los grupos de opinin pblica. Ella ha
merecido el reconocimiento de la Corte Suprema de Justicia en el caso
"Yrigoyen.
En el caso, se cuestionaba la competencia de los juzgados penales para
someter a proceso al ex presidente de la Nacin por no haber sido separado
del cargo por un juicio poltico. La Corte no acept esta defensa entendiendo
que Yrigoyen haba renunciado al cargo presidencial sin que le hubiera
promovido juicio poltico alguno. Destac el Alto Tribunal que no es procedente
el juicio poltico cuando la renuncia es aceptada antes de la iniciacin del
mismo, pero si la renuncia se formula y es aceptada despus de iniciado el
juicio poltico con la acusacin de la Cmara de Diputados, en tal caso es claro
que no puede estar en manos del funcionario evitar el castigo e inhabilitacin
mediante la renuncia".
Sobre la base de tal antecedente, fue correcta la decisin del Senado al no
sustanciar en 1990 el juicio poltico del ex juez Remigio Gonzlez Moreno, ya
que su renuncia haba sido aceptada antes de que la Cmara de Diputados
decidiera impulsar el juicio poltico, y, segn el art. 53 de la Ley Fundamental,
no se puede promover un juicio de esa naturaleza contra quien no ostentaba, a.
ese momento, el cargo pblico del cual se lo pretenda remover.

C. De control sobre el Poder Ejecutivo

Tericamente el Poder Legislativo debera ser el "gran controlador".
El poder Legislativo ejerce control sobre Poder Ejecutivo a travs de
subfunciones electivas, por ejemplo, cuando proclama a los candidatos electos,
o determina quin se hace cargo de la Presidencia cuando hay doble acefala
(art. 88). Tambin asume las subfunciones cognoscitivas y de inspeccin al
formular, verbigracia, interpelaciones a los ministros (art. 101), o nombrar
comisiones investigadoras. Vigila igualmente a la administracin a cargo del
presidente mediante la Auditora General de la Nacin (art. 85), o el defensor
del pueblo (art. 86). La subfuncin integrativa del Congreso aparece -entre
otros casos- al dar "autorizaciones" al Poder Ejecutivo para declarar la guerra
(art. 75, inc. 25), o aprobar tratados internacionales (art. 75, inc. 22) La
subfuncin reguladora, tambin a ttulo de muestra, al determinar por ley el
nmero de ministerios (art. 100) o fijar el sueldo del presidente (art. 92).

II. Atribuciones constitucionales del Congreso

(Art. 75 C.N)
A. Poderes expresos
De legislacin general
Art. 75 inc. 12.- Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales cdigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o

provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nacin sobre
naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y por
opcin en beneficio de la argentina: as como sobre bancarrotas, sobre falsificacin de
la moneda corriente y documentos pblicos del Estado, y las que requiera el
establecimiento del juicio por jurados.

El sistema impuesto en la primera parte de esta norma adopta el esquema del

federalismo atenuado que propici Alberdi en su proyecto de Constitucin.
Los constituyentes se apartaron del rgimen seguido por la Constitucin de los
Estados Unidos que reconoce, a los estados locales, la facultad de dictar las
normas de fondo del derecho comn, as como tambin las de carcter
procesal.
En nuestro sistema constitucional, las normas de carcter procesal son
dictadas por las provincias con la salvedad de las atinentes a la legislacin
federal. Se trata de una de las potestades reservadas por las provincias
conforme al art. 121 de la Constitucin. La clusula que faculta al Congreso
para dictar los cdigos debe ser interpretada en el sentido de que el mismo no
solamente puede aprobar esos cuerpos normativos, sino tambin leyes que
versen sobre materias reguladas por ellos aunque no estn formalmente
incorporadas a esos cdigos. Otro tanto respecto de las normas procesales
que son inescindibles de aquellas.
Un cdigo es un cuerpo legal que contiene un conjunto de normas referentes a
una materia especfica que estn dispuestas en forma metdica y sistemtica.
De manera que no es razonable entender que una norma, por el solo hecho de
no integrar ese cuerpo, quede excluida del mbito de la competencia del
Congreso a pesar de referirse a una materia civil, comercial o cualquiera de las
otras enunciadas por la Constitucin.
En la interpretacin constitucional, el enfoque sistemtico debe prevalecer
sobre el enfoque literal. Lo fundamental es que la norma, integre o no un
cdigo, recaiga sobre algunas de las materias de derecho comn citadas por la
Constitucin. En tal caso, solamente el Congreso ser competente para dictarla
porque, lo esencial, no es la forma bajo la cual se establece la norma sino la
materia que regula.
Por otra parte, la Constitucin prescribe que las disposiciones normativas en
materia civil, comercial, penal, de minera, y del trabajo y seguridad social
pueden ser parte integrante de los cdigos o estar insertas en cuerpos
separados.
La enumeracin de la Ley Fundamental no es taxativa, de manera que cabe la
posibilidad de formular otros cdigos sobre materias de derecho comn. As,
sera viable que el Congreso apruebe un cdigo sobre contratos u obligaciones,
un cdigo sobre derecho societario o un cdigo referente al derecho de familia.
De hecho, aunque en materia federal, estn en vigencia cdigos que unifican la
legislacin aduanera y aeronutica.

Las provincias no pueden dictar normas de derecho comn ni de carcter

federal. Con respecto a las primeras, solamente pueden poner en
funcionamiento su poder de polica para regular ciertos aspectos que ataen a
los titulares de los derechos que aquellas enuncian, y adems las normas
procesales que prevn los cauces para el ejercicio de la funcin jurisdiccional
en las provincias.
Sin embargo, la regulacin de esa funcin jurisdiccional no es posible cuando,
en los cdigos de derecho comn, encontramos disposiciones de ndole
federal. Tal es lo que acontece con las normas referentes a la navegacin
incorporadas al Cdigo de Comercio, que son de naturaleza federal.
Como el Congreso puede legislar en materia penal, se ha entendido que es
potestad de las provincias dictar normas contravencionales. Tal conclusin ha
sido aceptada pese a las dificultades prcticamente insalvables, que se
presentan para poder distinguir en abstracto los delitos penales de las
contravenciones.
En su segunda parte, el art. 75, inc. 12, de la Constitucin tambin le reserva al
Congreso nacional la aprobacin de las leyes que regulan la nacionalidad y
naturalizacin, las bancarrotas, la falsificacin de la moneda y de los
documentos pblicos del Estado y las que requiera el establecimiento del juicio
por jurados.
La ley de nacionalidad y naturalizacin reviste carcter federal e integra el
derecho federal correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales. La
distincin entre nacionales y extranjeros, teniendo en cuenta la amplitud de los
derechos reconocidos a estos ltimos por el art. 20 de la Ley Fundamental, y
las proyecciones esencialmente polticas respecto de los primeros (art. 8, 21,
48, 55 y 89 Constitucin Nacional), justifican que las leyes sobre la materia
tengan carcter federal e integren el derecho federal. Tal circunstancia
determina que el art. 126 de la Constitucin prohba a las provincias legislar
sobre tal materia.
En cuanto a la regulacin legislativa sobre quiebras y concursos, la Corte
Suprema de Justicia tiene resuelto que se trata de una materia de derecho
comn. Las leyes federales que conforman esa materia de derecho comn son
aplicables por los tribunales provinciales pese a que, dicha normativa, contiene
disposiciones de ndole procesal aplicables por todos los tribunales del pas. En
realidad entendemos que se trata de una materia de derecho federal respecto
de la cual el Congreso admite su aplicacin por los tribunales provinciales.
Las normas jurdicas que penalizan la falsificacin de la moneda y de los
documentos pblicos del Estado, estn previstas en el Cdigo Penal cuyo
contenido es, en principio, de derecho comn. Sin embargo, conforme a la
doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema avalando la legislacin vigente, se
ha resuelto que ellas por su naturaleza forman parte del derecho federal y no
del derecho comn. Por ende, la aplicacin de tales normas corresponde a los
jueces federales.

Tambin es de competencia del Congreso nacional aprobar las leyes

necesarias para regular el funcionamiento del juicio por jurados. Se trata de
una materia de derecho comn por su estrecha relacin con la legislacin
procesal. Hasta podra sostenerse que es una materia procesal o de
organizacin del rgano judicial, cuya regulacin corresponde a las provincias,
aunque tal solucin sera inviable por expresa disposicin de la Ley
Fundamental.
En efecto, esta norma, reiterando lo dispuesto por los arts. 24 y 118 de la
Constitucin, atribuye al Congreso la potestad de regular, para todo el territorio
del pas, el juicio por jurados.
Sin embargo, consideramos (Badeni) que no existiran reparos para que las
provincias establezcan el juicio por jurados hasta tanto el Congreso apruebe
una ley federal sobre el tema.
Econmicos
Disponer el uso y enajenacin de las tierras pblicas
Art. 75 Inc. 5.- Disponer del uso y de la enajenacin de las tierras de propiedad
nacional.

El art. 75 Inc. 5 autoriza al congreso a disponer del uso y de la enajenacin de

las tierras de propiedad nacional, tambin en consonancia con el art. 4, que
incluye entre los fondos del tesoro nacional el producto de la venta y locacin
de tierras de propiedad nacional.
El Congreso es el que dispone la venta de tales tierras fiscales, o cul es el uso
que debe drseles.
Cabe interpretar que la alusin constitucional expresa a la venta y locacin de
tierras "'nacionales" proyecta la respectiva competencia del congreso a toda
venta o locacin de cualquier otra clase de bienes que sean del estado federal,
como es el caso de sus empresas.
Banco federal y bancos nacionales
Art. 75 Inc. 6.- Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir
moneda, as como otros bancos nacionales.

El Banco al cual se refera este inciso, en su redaccin anterior a la reforma de

1994, era el Banco de la Nacin Argentina, y no -como se pudiera suponer- el
Banco Central de la Repblica Argentina, ya que en la poca en que se
sancion la Constitucin, eran varios los bancos, generalmente privados, que
emitan moneda de papel. Tales billetes no tenan lo que hoy se conoce como
"curso forzoso", es decir que podan ser canjeados en el banco emisor por su
equivalente en oro.
Es conveniente hacer un poco de historia en relacin a la creacin de los
bancos, ya que stos son verdaderos instrumentos de gobierno, de la misma
manera que el manejo y regulacin de la emisin del papel moneda.

La provincia de Buenos Aires fund en 1822 el Banco de Buenos Aires, el que cuatro aos ms tarde- se convertira en Banco Nacional. Para los progresistas
de esa poca, se pensaba que ese banco seria la base del crdito pblico y
privado y el operador ms poderoso de la administracin del Estado.
El Banco Nacional, idea cuya paternidad se debe a Rivadavia, es decir, a los
unitarios, fue disuelto por el gobernador Juan Manuel de Rosas en 1836,
sustituyndolo por la Casa de la Moneda. Por medio de esta institucin, Rosas
lanzaba a la circulacin permanentemente papel moneda provincial
inconvertible.
Cado el gobierno de Rosas, sobre las bases de la anterior Casa de Moneda, la
provincia de Buenos Aires cre por ley de 1854 el Banco y Casa de Moneda,
que ms tarde se llam Banco de la Provincia.
En la Constitucin nacional, es decir, un ao antes, los padres fundadores
haban pensado ya en la creacin de un Banco Nacional.
El primer banco privado con facultad de emitir billetes fue el Banco Mau y Ca.
en 1857. Perteneca al financista y ministro del Imperio del Brasil, Barn de
Mau. Fue disuelto en octubre de 1860.
El Banco Nacional, con facultad de emitir billetes, no de circulacin forzosa
(papel moneda), sino convertible (moneda de papel) , se cre en 1872. Hasta
ese momento, la institucin bancaria en el pas era el Banco de la Provincia de
Buenos Aires. Cuatro aos despus de su creacin, es decir, en 1876, el
gobierno federal deba requerir el auxilio del Banco de la Provincia, para evitar
su derrumbe financiero. El gobierno de la provincia, por ley de ese mismo ao
autoriz al Banco a abrir crditos a los bancos del Estado: bien que en
condiciones leoninas y usurarias.
En 1891 se cre el Banco de la Nacin Argentina, sobre las bases del antiguo
Banco Nacional. La emisin de billetes de papel por el Banco de la Nacin no
pudo ser concretada porque no haba encaje metlico suficiente para pagar el
equivalente del billete a la vista. En esa poca se cre la Caja de Conversin,
cuya ley de creacin otorgaba un plazo de diez aos para volver a la
conversin de sus billetes a la vista, por moneda metlica, plazo que no pudo
cumplirse.
La ley 3871 estableci la relacin billetes/oro a razn de $ 1 billete, por 0,40
ctvs. Oro. Tampoco fue cumplida.
Lo dems es historia conocida. Entre tantas idas y venidas, en 1935 se
suprimi la Caja de Conversin y se cre el Banco Central de la Repblica
Argentina (ley 12.155). En esa poca en que el gobierno de entonces comienza
a asumir una poltica netamente dirigista que se acentuara en la dcada
siguiente, por medio de la cual se pretendi planificar y regular toda la actividad
econmica.
El Banco Central cumple numerosas funciones: as, es el agente financiero del
Estado, es el "banquero de los bancos", es el organismo regulador de la

actividad financiera, bancaria, de cambios, es el nico emisor de papel

moneda, etc.
En la complicada estructura del organismo se observa lo que venimos
expresando desde hace muchos aos: la concentracin enorme ele poder que
tiene, cada vez en mayor cantidad, la tecnoburocracia que lo maneja.
As, v.gr., el Banco Central legisla y ha creado una complejsima trama de
disposiciones normativas, en materia cambiaria, financiera, bancaria, etc, tan
complicada que ni los propios especialistas la conocen bien. Tanto es as que
algn autor propuso alguna vez codificar toda esta maraa de legislacin de
segundo grado.
Ejerce tambin, por supuesto, funciones administrativas, como entidad
autrquica de la administracin pblica.
Finalmente, ejerce tambin, como casi todas las dependencias administrativas,
funciones quitadas al Poder Judicial, procesando a infractores de normas
dictadas por la propia institucin y aplicando fuertes sanciones.
Esto es -en nuestra opinin- igual a la suma del poder pblico en el mbito de
su competencia, anatemizada por el art. 29 de la Constitucin nacional.
De este breve resumen histrico se puede extraer una conclusin no muy feliz:
la poltica bancaria y monetaria en nuestro pas, como sucede en muchas otras
cosas, ha seguido una poltica oscilante o, mejor dicho, una falta de poltica,
como se refleja en las continuas idas y venidas. A ello se ha agregado, ahora,
que el que define la poltica bancaria y monetaria ha dejado de ser el
Congreso, como se establece por mandato constitucional, para delegarla en el
Poder Ejecutivo, por medio de un organismo administrativo de ste, como lo es
el Banco Central de la Repblica Argentina.
Volviendo a la reforma de 1994, el nuevo texto, incorporado por ella, ha
reemplazado la expresin "Banco nacional" que tena el texto anterior, por
"Banco federal" y "billetes" por ''moneda". Estas modificaciones significan un
cambio total en el sentido de la norma, ya que ahora se refiere, no al Banco de
la Nacin Argentina como en el texto anterior, sino al nico Banco emisor de
moneda de curso legal en nuestro pas (el Banco Central de la Repblica
Argentina), cuyo directorio - segn este texto- debe estar integrado
igualitariamente por representantes de las provincias.
Navegacin fluvial
Art. 75 Inc. 10.- Reglamentar la libre navegacin de los ros interiores, habilitar los
puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas

Este inciso est relacionado con el art. 26, el cual consagra la libre navegacin
de los ros interiores. Conforme a este inciso, los reglamentos para regular este
derecho deben ser dictados por el Congreso. Cuando el texto constitucional
utiliza el trmino "navegacin", se est refiriendo a la navegacin comercial, es
decir, cargar, trasportar y descargar mercaderas entre los puertos interiores

del pas. Los reglamentos que menciona el artculo - que deben ser dictados
por el Congreso conforme a este inciso - son los relativos a la seguridad de la
navegacin, es decir, disposiciones sobre tonelajes, uso de prcticos y
baquianos, calados equipos de a bordo, seales, inspecciones, etc.
No obstan te lo expuesto, las disposiciones de este inciso, respecto a los
reglamentos de la navegacin fluvial y lacustre, han sido de hecho dejadas sin
efecto por un falseamiento constitucional.
En efecto, los reglamentos de seguridad de la navegacin no son dictados por
el Congreso como exige este inciso, sino que lo hace profusa y excesivamente
el Poder Ejecutivo o -incluso- la Prefectura Naval Argentina, que es un
organismo de aplicacin de las normas de polica de la navegacin. Si bien
tanto el Poder Ejecutivo como la Prefectura dictan estas normas por delegacin
del Congreso, tal delegacin sera inconstitucional, a partir de la reforma de
1994, conforme lo establecido en el art. 76.
Puertos
Tambin le corresponde al Congreso habilitar los puertos que considere
convenientes. El Diccionario de la Lengua Espaola define a los puertos como
un lugar en la costa, defendido de los vientos y dispuesto para la seguridad de
las naves y para las operaciones de trfico y armamento (1 acepcin).
Sin embargo, desde un punto de vista jurdico, la definicin es ms sencilla: los
puertos son las estaciones martimas y fluviales de trasferencia de cargas y
pasajeros, entre los buques y tierra firme.
Aduanas
La frase final de este inciso se refiere nuevamente a las aduanas, otorgando al
Congreso la exclusiva atribucin de crearlas y suprimirlas. En la actualidad, la
facultad de crear o suprimir aduanas ha sido tambin delegada al Poder
Ejecutivo, lo que consideramos inconstitucional (Ekmekdjian).
El prrafo final del antes art. 67, inc. 9, que dispona que no podan suprimirse
las aduanas existentes en cada provincia al tiempo de su incorporacin a la
Repblica, fue suprimida por la reforma de 1994, porque resultaba un
anacronismo. Sin embargo, esta modificacin no fue discutida expresamente
por la Convencin.
Moneda
Art. 75 Inc. 11.- Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar
un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nacin.

Este inciso atribuye al Congreso la funcin de hacer sellar moneda, fijar su

valor y el de las extranjeras. La moneda sellada por el Estado significa que ste
garantiza su ley (proporcin de metales finos) y su peso, los que se tienen por
buenos, si el pas es confiable, sin necesidad de comprobar ambas cualidades
en cada transaccin. El Estado, al imponerle su cuo, no trasmite a la moneda
un valor distinto, sino que slo certifica que ella tiene ese valor.

S bien el inciso se refiere no slo a sellar la moneda nacional, sino a "fijar su

valor y el de las extranjeras", esto no se puede tomar al pie de la letra, porque
siendo la moneda una mercanca, su valor se fija, no en forma arbitraria por
una ley del Congreso, sino por las leyes econmicas, en las cuales se tiene en
cuenta, entre otras cosas, la reserva de divisas del pas emisor, su encaje
metlico, su balance de pagos, etc. La moneda a que hace referencia el inciso
era tanto la metlica, como los billetes emitidos por los diversos bancos.
En concordancia con lo expuesto, el art. 126 de la Constitucin nacional
prohbe a las provincias la acuacin de moneda o la creacin de bancos con
facultad de emitir billetes, salvo que cuenten con autorizacin especial del
Congreso federal.
Desde la creacin del Banco Central la emisin del papel moneda es
monopolio de esta institucin, conforme lo dispone el art. 20 de su carta
orgnica (ley 20.539). Consideramos que esto es violatorio de este inciso que
otorga al Congreso la facultad de autorizar cada emisin monetaria.
Pesas y medidas
En cuanto a las pesas y medidas, stas eran tambin otro caos en las
Provincias Unidas, ya que coexistan diversas medidas de peso, volumen,
longitud, etc., espaolas y de otros pases.
En cumplimiento de este inciso, y para acabar con ese caos, el Congreso
nacional dict la ley 52, del 10 de setiembre de 1863, por la cual se adopta en
toda la Repblica el Sistema Mtrico Decimal, con todas sus denominaciones
tcnicas y sus mltiplos y submltiplos, para las unidades de longitud, volumen,
capacidad, peso, etc.
Por ley 790, de 1876, nuestro pas ratific la Convencin del metro, celebrada
en Pars en 1875.
El sistema mtrico decimal ha sido actualizado por la ley de facto 19.511, el
cual, conforme a las recomendaciones de la Conferencia de Pesas y Medidas,
incluye el Sistema Internacional de Unidades, a medid as tales como el
segundo (tiempo), amperio, candela, kelvin, mol, etc.
La reforma constitucional de 1994 modific levemente este artculo cambiando
la palabra "pesos", por "pesas", en su segundo prrafo.
Financieros
El rgimen aduanero y la circulacin territorial
Artculo 75 inc. 1.- Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de
importacin y exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre las que
recaigan, sern uniformes en toda la Nacin.

El inc. 1 del art. 75 ha sufrido modificaciones de redaccin en la reforma del

que antes era inc. 1 del art. 67. Mucho ms breves ahora dice que: a) al
congreso le corresponde legislar en materia aduanera y establecer los

derechos de importacin y exportacin, as como las evaluaciones sobre las

que recaigan; y b) sern uniformes en todo el territorio.
Los derechos de importacin y exportacin son los que hemos denominado
impuestos indirectos externos, cuya creacin es atribucin exclusiva del
Gobierno federal y, por ello, aqulla est prohibida a las provincias.
Se establecen segn un porcentaje sobre el valor de cada mercadera (p.ej.,
35%, 20%, 15%, etc., del valor). Los derechos y los valores o "valuaciones"
sobre los que se inc. 1 calculan aqullos, deben ser uniformes en todo el
territorio nacional, a fin de evitar que, estableciendo valores distintos en
distintas aduanas, se d preferencia a una zona en relacin a otras.
La disposicin que estamos explicando no se cumple en la prctica, ya que no
es el Congreso quien fija los aranceles aduaneros, sino el ministro de
Economa, o incluso otros organismos subordinados de ste, en virtud de una
delegacin legal que consideramos inconstitucional (Ekmekdjian).
Justamente, el Mercosur ha modificado sustancialmente las facultades del
Congreso nacional de fijar los derechos de importacin y exportacin. En
efecto, en el Tratado de Asuncin se fij como uno de los objetivos del
Mercado Comn del Sur el establecimiento de un arancel externo comn. A
partir del 1 de enero de 1995 entr en vigencia el arancel externo comn, lo
que significa que cada uno de los cuatro Estados miembros renuncia a fijar los
derechos de importacin y exportacin, y los avalos se fijarn de comn
acuerdo a partir de entonces.
Este arancel externo comn (imperfecto, porque deja fuera de l a una lista de
mercaderas, que irn paulatinamente integrndose hasta el ao 2001 o 2005,
segn los casos) se aprob en la VII Reunin del Consejo Mercado Comn,
realizada en la ciudad de Ouro Preto, Brasil, el 16 y 17 de diciembre de 1994,
mediante la decisin 22/94. En cumplimiento de la mencionada decisin del
Consejo Mercado Comn, el Poder Ejecutivo de la Repblica Argentina dict el
decreto 2275/94 ("8.0.", 30/12/94) en el cual sustituye la Nomenclatura del
Comercio Exterior, por la Nomenclatura Comn del Mercosur, que figura como
anexo 1 del decreto, con los correspondientes Arancel externo comn,
derechos de importacin y reintegros, que rigen a partir del 1 de enero de 1995
(art. 1 del decreto citado). El anexo II del decreto enumera la lista de
mercaderas que estn exceptuadas temporalmente del arancel externo
comn, y el cronograma de convergencia de ellas, en el ao 2001.
En sntesis, que a partir de la firma del Tratado de Asuncin y, sobre todo,
desde la VII Reunin del Consejo Mercado Comn en Ouro Preto en diciembre
de 1994, las facultades que este primer inciso del art. 75 otorga al Congreso,
se ven seriamente disminuidas. Este tema de la prevalecencia del derecho
constitucional interno sobre el derecho comunitario, o viceversa, no est
todava resuelta en la Unin Europea ni, obviamente, en el Mercosur.
Los impuestos y contribuciones

Artculo 75 Inc. 2.- Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con
las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la defensa,
seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en
este inciso, con excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin
especfica, son coparticipables.

En primer lugar, se incluyen expresamente en el primer prrafo del texto las

contribuciones indirectas, como facultad concurrente entre el gobierno federal y
los gobiernos provinciales. Hasta la reforma tales poderes concurrentes surgan
implcitamente del art. 4.
Como hemos explicado en su oportunidad, la creacin de las contribuciones
indirectas es facultad concurrente, es decir que pueden ser creadas y aplicadas
tanto por la Nacin como por las provincias (salvo el caso de la doble
imposicin).
Respecto de las contribuciones directas el primer prrafo del inciso mantiene la
misma redaccin que el me. 2 del anterior art. 67. La creacin de los
denominados "impuestos directos" es atribucin que corresponde a las
provincias y que el Gobierno federal slo puede hacerlo como remedio
excepcional y segn dos condiciones: a) que tales impuestos sean creados por
tiempo determinado (p.ej., un ao, dos aos, diez aos, etc.); b) que tengan por
finalidad hacer frente a una emergencia, tal es el significado de la frase
"siempre que la defensa seguridad comn y bien general del Estado lo
impongan".
Las disposiciones de este inciso no se cumplen desde 1932, ao en que se
cre el impuesto a los rditos (ley 11.682). Desde entonces, el Gobierno federal
ha monopolizado la recaudacin de los impuestos directos, privando de este
recurso a las provincias. Y, como afirma Pedro Fras, "no es aceptable que un
tiempo determinado pueda renovarse por ms de cincuenta aos".
Establecer asignaciones especficas
Art. 75 Inc. 3.- Establecer y modificar asignaciones especficas de recursos
coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

Este inciso, incorporado en 1994, es totalmente nuevo.

Incluso tiene cierta incoherencia con el que antecede. En efecto en aqul se
establece una serie de garantas para las asignaciones de los recursos
coparticipables, incluyendo la aprobacin a posteriori de las provincias a la leyconvenio. En este inciso, en cambio, se permite al Congreso modificar dichas
asignaciones.
La frase "por tiempo determinado" no implica limitacin alguna para el gobierno
central, ya que con esa misma restriccin elimin las atribuciones provinciales
en materia de impuestos directos, desde el ao 1932 hasta la fecha, mediante
el ardid de ir prorrogando los plazos fijados en las respectivas leyes.

Otra limitacin que tiene este inciso tercero consiste en que no puede
modificarse la ley-convenio general, a que se refiere el inciso segundo, sino
que debe tratarse de asignaciones especficas, mediante una ley especial,
aprobada por idntica mayora (aunque el inciso no lo dice, pensamos que
tambin el Senado es la Cmara de Origen) (Ekmekdjian), aunque no est
sometida a la aprobacin de las provincias, como la del inciso anterior.
En realidad, la redaccin es defectuosa, ya que debi expresar "asignacin de
recursos coparticipables especficos", si es que la intencin del constituyente
fue la de que esta excepcin al inciso segundo se limitara a recursos
especiales. De la manera en que est redactada, esto es, el adjetivo
"especfico" calificando a las asignaciones, no a los recursos, puede ser
utilizado como un atajo permanente que tendra el gobierno federal para burlar
las garantas del inciso segundo. Es de desear que no suceda as.
Emprstitos
Art. 75 Inc. 4.- Contraer emprstitos sobre el crdito de la Nacin.
En este inciso, la palabra "crdito" est utilizada como "crdito pblico del
Estado nacional", esto es, la "aptitud poltica, econmica, jurdica y moral de un
Estado para obtener dinero o bienes en prstamo". Es sobre la base de esta
mayor o menor confianza que merecen los diversos Estados nacionales a los
inversionistas, que los ttulos pblicos estatales se cotizan en suba o en baja en
las diversas bolsas de valores.
La ley 24.156, que es la ley de administracin financiera y de los sistemas de
control del sector pblico Nacional, en su art 56, 2 prr., define al crdito
pblico como "la capacidad que tiene el Estado de endeudarse con el objeto de
capar medios de financiamiento para realizar inversiones reproductoras, para
atender casos de evidente necesidad nacional, para reestructurar su
organizacin o para refinanciar sus pasivos, incluyendo los intereses
respectivos". El tercer prrafo de dicho artculo establece que "se prohbe
realizar operaciones de crdito pblico para financiar gastos operativos". El art.
57 describe los medios de endeudamiento pblico, emisin y colocacin de
ttulos, letras del tesoro, contratacin de prstamos con entidades financieras,
consolidacin, conversin y renegociacin de otras deudas, etc.
El art. 68 de la citada ley 24.516 crea la Oficina Nacional de Crdito Pblico,
que tiene la misin de asegurar una eficiente programacin, utilizacin y control
de los medios de financiamiento que se obtengan mediante operaciones de
crdito pblico.
El art. 71 de la ley excepta del cumplimiento de ella a las operaciones que
realice el Banco Central de la Repblica Argentina, con instituciones financieras
internacionales para garantizar la estabilidad monetaria y cambiaria. Esta
excepcin permite al Poder Ejecutivo, por medio del Banco Central, saltear
todas las prohibiciones y garantas previstas en la norma legal, contratando con
instituciones financieras internacionales.

Los emprstitos deben ser utilizados nicamente para afrontar situaciones de

emergencia (guerras, epidemias, inundaciones, etc.) u. obras pblicas de gran
costo y larga duracin (caminos vas frreas, etc.).
En la realidad tampoco se cumplen estas prescripciones constitucionales, ya
que los numerosos emprstitos en circulacin (p.ej., bonos externos, letras de
tesorera, valores nacionales ajustables, bonos de consolidacin de deuda,
etc.), se utilizan como recurso para hacer frente a los gastos ordinarios de la
administracin (p.ej., sueldos, suministros etc.). Es decir que, en otras
palabras, los emprstitos pblicos se han trasformado en un recurso normal del
Estado para allegar fondos.
Arreglar el pago de la deuda pblica
Art. 75. Inc. 7.- Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nacin
Este inciso a tribuye al Congreso la facultad de arreglar el pago de la deuda
interior y exterior de la Nacin. La deuda pblica es el conjunto de las
obligaciones que tiene a su Cargo el Estado nacional, tanto como deudor
principal, como cuando es garante o avalista de obligaciones de terceros
(empresas del Estado, provincias o incluso particulares).
El verbo "arreglar", utilizado en varios textos constitucionales da la idea de
negociar o acordar con los acreedores, no la de imponer unilateralmente, como
sera la forma de hacerlo por medio del Congreso nacional.
Todo lo atinente a la amortizacin del capital y pago de intereses de la deuda,
debe figurar en el Presupuesto y Clculo de gastos y recursos de la Nacin, y
sa sera la oportunidad constitucional para el ejercicio del control legislativo en
este tema. En suma, el arreglo de la deuda pblica a que se refiere este inciso,
sera una materia de competencias repartidas, para ser ejercidas por el Poder
Ejecutivo, en primer trmino, y por el Congreso, a posteriori, para controlar y
ratificar las negociaciones.
Creemos (Ekmekdjian) que el presidente tiene facultades de negociar la deuda
ante los acreedores nacionales y extranjeros, teniendo en cuenta -por analogalas disposiciones de la Constitucin nacional sobre los tratados internacionales.
Conforme a ello no hay inconveniente en que el Poder Ejecutivo negocie el
arreglo de la deuda, pero la decisin final estar a cargo -obviamente- del
Congreso Federal.
Adems, el Poder Legislativo, al aprobar el presupuesto de gas tos y recursos,
tambin est aprobando los arreglos sobre la deuda, que son, como se expres
ms arriba, un captulo importante de aqul.
Presupuesto Publico
Art. 75 Inc. 8.- Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer
prrafo del inc. 2 de este artculo, el presupuesto general de gastos y clculo de
recursos de la administracin nacional, en base al programa general de gobierno y al
plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar la cuenta de inversin.

La atribucin de este inciso es una de las ms importantes funciones del Poder

Legislativo. El presupuesto general de gastos y clculo de recursos es una de
las leyes ms trascendentes que sanciona el Congreso, ya que contiene la
autorizacin para recaudar las rentas y para gastar en el ejercicio financiero
anual. En otras palabras, el presupuesto contiene el programa del gobierno por
el trmino de un ao.
El tema del control pblico de la hacienda estatal y la inversin de sus fondos
tienen honda raigambre constitucional, no slo en este inciso, sino que surge
de toda la tlesis constitucional.
El presupuesto general tiene dos grandes rubros: el de gastos y el de recursos.
En el primero de ellos se prev, en partidas globales, los gastos que efectuarn
en el ejercicio financiero de que se trata (1 de enero al 31 de diciembre, art. 10
de la ley 24.156), la administracin central y las diversas dependencias y
organismos estatales (art. 19, ley 24.1561). Para hacer cualquier pago con
fondos provenientes del tesoro nacional, es indispensable que el gasto est
autorizado en la respectiva partida presupuestaria. Ms an, no se puede
utilizar dinero de una partida (v.gr., adquisicin de muebles y tiles), para
efectuar pagos correspondientes a otras partidas (v.gr., sueldos). Esto est
expresamente prohibido por el art. 33 de la ley 24.156. Ms an, el funcionario
que realiza tal maniobra comete el delito de malversacin de caudales pblicos.
El captulo de los recursos prev los ingresos que se incorporarn al tesoro
nacional, provenientes de los impuestos, emprstitos y dems recursos
previstos en el art. 4 de la Constitucin.
Si el captulo de los gastos es superior al de los recursos, se dice que el
presupuesto tiene dficit. Si, al contrario, los recursos superan a los gastos, el
presupuesto tiene supervit fiscal. Si ambas cifras son iguales el presupuesto
est equilibrado.
La reforma constitucional de 1994 introdujo varios cambios en este inciso,
alguno importante, otros de detalle.
Respecto al Primero, se incluy la frase "conforme a las pautas establecidas en
el inciso 2". Esto significa que en la ley de presupuesto general debe estar
incluido expresamente el rgimen de coparticipacin federal de impuestos y los
principios establecidos en el inciso segundo de este artculo.
Los cambios de detalle se refieren a la aclaracin de que el presupuesto no se
limita a los gastos, sino que tambin incluye el clculo de los recursos (lo que
se recaudar en impuestos y otros ingresos en el prximo ao fiscal) y que el
presupuesto debe ser elaborado conforme al plan de gobierno y de inversiones
pblicas, lo que en cierto modo es una obviedad, ya que -por supuesto- el
presupuesto es un programa general de gobierno e incluye tambin el plan de
inversiones pblicas.

Subsidios a las provincias

Art.75 Inc. 9.- Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no
alcancen, segn sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.

El tema de los subsidios est entroncado directamente con el federalismo.

Segn Montes de Oca, stos son una anomala propia de nuestro rgimen
poltico, ya que si un Estado carece de capacidad financiera para gobernarse a
s mismo, no puede ni debe, en trminos generales, formar parte como entidad
autnoma de un pas federativo. Debiera ser equiparado a un territorio
nacional.
Joaqun V. Gonzlez, en cambio, ve a los subsidios como un deber de
proteccin impuesto al Congreso en favor de las provincias, las que, al
constituirse en Estados federativos, se despojan, para constituir el tesoro
nacional, de las ms seguras fuentes de recursos que tuvieran antes de su
confederacin.
Esta norma que deba ser un recurso excepcional para las provincias,
establecido nicamente para mitigar sus dficit presupuestarios, destinados a
desaparecer, se ha trasformado por norma general, a punto tal que hoy las
provincias no podran subsistir sin los auxilios del tesoro nacional.
En efecto, las causas por las cuales las provincias se ven impedidas de
sobrevivir con sus propios recursos fiscales son por ejemplo, la sustraccin de
los impuestos directos y de sus recursos naturales, por parte del Estado
nacional.
Esta sustraccin se ha perfeccionado con las distintas leyes de coparticipacin
federal de impuestos, en virtud de las cuales, el Estado federal recauda y luego
distribuye el producido entre las provincias, reteniendo la mitad (aprox.) de lo
recaudado.
A tal punto esto es as, que la mayora de las provincias, al no alcanzarles la
cuota de la coparticipacin federal para atender sus gastos, dependen en gran
parte de los aportes que el Tesoro Nacional les efecta para solventar sus
gastos.
De relaciones exteriores
Tratados Internacionales
Art. 75 Inc. 22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la

Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte
de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas
por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
Art. 75 Inc. 24.- Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y
jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas
dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con
otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros
presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y
slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la
mayora absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cmara.

La conduccin de las relaciones internacionales del Estado es una potestad del

Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 11, Constitucin Nacional), aunque sujeta al
control o la aprobacin del Congreso.
El Poder Ejecutivo, en su condicin de rgano gubernamental competente para
asumir la representacin exterior del Estado (art. 99, inc. 1, Constitucin
Nacional), tiene el deber constitucional de concertar todos los tratados y
convenciones internacionales que, sin apartarse del texto de la Ley
Fundamental, estime convenientes para afianzar las relaciones de paz y
comercio con los Estados extranjeros (art. 27 Const. Nacional).
La concertacin de los tratados y convenciones internacionales corresponde al
Poder Ejecutivo. Pero su validez, est supeditada a la aprobacin del Congreso
conforme al art. 75, incs. 22y 24, de la Constitucin.
El rgano legislativo puede rechazar el tratado. Pero tambin puede introducir
modificaciones al mismo o aprobarlo con reservas. En los dos ltimos casos, la
postura adoptada por el Congreso impone al Poder Ejecutivo la necesidad de
renegociar el tratado con las potencias extranjeras para obtener la conformidad
de ellas con las modificaciones introducidas al documento internacional. Si no
obtiene esa conformidad, el acto no revestir la calidad de tratado.
La aprobacin por el Congreso del tratado o convencin internacional, no trae
aparejada su inmediata entrada en vigencia. Para ello, se impone un nuevo
acto del Poder Ejecutivo consistente en su ratificacin internacional.

Las potestades de control que tiene el Poder Legislativo sobre el rgano

ejecutivo en materia de poltica internacional, no se limitan a la hiptesis de la
aprobacin o rechazo de los tratados. De manera indirecta, el Congreso puede
proyectar esa funcin negando el acuerdo para el nombramiento de ciertos
embajadores o ministros plenipotenciarios (art. 99, inc. 7 C.N.) o reduciendo
las partidas presupuestarias destinadas a la cobertura de las necesidades del
servicio exterior.
El nombramiento de tales embajadores, ministros plenipotenciarios y
encargados de negocios lo realiza el Presidente con acuerdo del Senado, e
igual procedimiento es exigible para la remocin de ellos (art. 99, inc. 7, CN).
Pero, durante el receso del Senado, el nombramiento en comisin de esos
funcionarios, y su eventual remocin, pueden ser dispuestos por el titular del
rgano ejecutivo (art. 99, inc. 19). Esos nombramientos concluyen al finalizar la
prxima legislatura sin mediar acuerdo del Senado.
Es sabido que el art. 75 inc. 22 ha conferido jerarqua constitucional
directamente a once instrumentos internacionales de derechos humanos, luego
de lo cual habilita al congreso para depararla a otros. Dice as:
"Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional".
Literalmente, la norma alude a un desdoblamiento de procedimiento: a)
primero, el congreso aprueba el tratado; b) despus, le otorga jerarqua
constitucional. Para la segunda etapa, se consigna un quorum especial
agravado.
Nuestra interpretacin es la siguiente (Bidart Campos):
a) s al momento de otorgar el congreso jerarqua constitucional a un tratado,
ste ya se halla incorporado a nuestro derecho interno (lo que presupone que
en su ocasin el congreso ya le dio la aprobacin) parece que slo hace falta
para jerarquizarlo constitucionalmente que el congreso as lo decida con el voto
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cmara; b)
si el tratado que no ha sido aprobado todava por el congreso y no se ha
incorporado a nuestro derecho interno ha de recibir jerarqua constitucional,
cabe un doble supuesto: b') que el congreso cumpla las dos etapas sucesivas a
su cargo, o que, b") si en una sola etapa logra el nmero de votos requerido por
el quorum agravado para alcanzar la jerarqua constitucional, el congreso
confiera simultneamente la aprobacin y la jerarqua constitucional al tratado.
Asimismo, entendemos que para conceder jerarqua constitucional a un
tratado, el congreso no necesita que el poder ejecutivo encargado de su firma
y, luego, de su ratificacin internacional, se lo solicite. Por ende, damos por
cierto que la jerarqua constitucional corresponde a una iniciativa del congreso.

Una ltima cuestin se suscita con tratados que no son de derechos humanos
en su contenido integral, pero que contienen alguna norma especfica sobre
derechos humanos. Es tema opinable si a esa norma en particular se le puede
conferir jerarqua constitucional, y en la duda optamos por interpretar que el
congreso est en condicin de hacerlo; se trata de dar preferencia a la verdad
material por sobre la formal (ya que la verdad material radica en la naturaleza
de la norma que se refiere a derechos humanos, en tanto la formal se atendra
al dato de que no todo el tratado versa sobre tal materia).
Administrativos
Art. 75 Inc. 20.- Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y
suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder
amnistas generales.

El constituyente ha agrupado en esta clusula una serie de atribuciones de

ndole diversa, que merecen, por tanto, una consideracin diferenciada.
a) Creacin de tribunales inferiores: La creacin de tribunales federales
inferiores representa una atribucin relevante que tiene el Congreso con
relacin a la organizacin del Poder Judicial. La Constitucin slo ha creado un
tribunal de justicia -la Corte Suprema-, subordinando la existencia de los dems
a una decisin del Poder Legislativo. As lo dispone, adems, el art. 108 de
nuestra ley fundamental.
Respecto de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el Congreso tiene la
facultad de establecer su composicin, determinando por ley -el nmero de sus
integrantes.
El Congreso nacional no slo crea, modifica o suprime los tribunales, sino que
tambin establece cmo se integran, les fija el mbito de su jurisdiccin
(competencia en razn de materia, personas y lugares) y sanciona las normas
procesales para que puedan actuar y ejercer las funciones que les competen.
Slo l tiene la atribucin exclusiva de crear, modificar y suprimir tribunales del
Poder Judicial de la Nacin. El Poder Ejecutivo no puede hacerlo bajo ningn
concepto, salvo su derecho a vetar las leyes respectivas.
b) Empleos: La atribucin de crear y suprimir empleos ha de ser entendida en
armona con la facultad que tiene el presidente de la Repblica de nombrar y
remover "a los empleados cuyo nombramiento no est reglado de otra forma
por esta Constitucin" (art. 99, inc. 7). Es al rgano legislativo al que le
incumbe, en consecuencia, crear o suprimir los cargos o empleos, y al
presidente de la Nacin, designar a los empleados.
La reforma constitucional de 1994 estableci tambin, como atribucin del jefe
de Gabinete de Ministros, la de "efectuar los nombramientos de los empleados
de la Administracin, excepto los que corresponden al presidente" (art. 100, inc.
3).

c) Pensiones: Estos beneficios, mencionados en el inc. 20 del art. 7 5, son

aquellos derivados de actos graciables y de reconocimiento por actos
prestados a la Repblica.
Las pensiones ordinarias, cuyo rgimen legal tambin le corresponde al
Congreso establecer, son concedidas por el Poder Ejecutivo conforme a esas
normas dictadas por el Poder Legislativo (art. 99, inc. 6).
d) Honores: Los honores a que se refiere esta clusula son otorgados mediante
las distinciones con que se premia a los argentinos o extranjeros que han
prestado servicios distinguidos a la Nacin.
En muchos casos, el Congreso nacional dispens honores directamente
mediante leyes. La forma de hacerlo es muy variada: poner el nombre a una
calle o plaza, erigir monumentos, etc.
En otros casos las distinciones consisten en incorporar al homenajeado a
ciertas rdenes honorficas. En tal sentido han sido creadas por decretos-leyes
(luego ratificados por ley del Congreso), v.gr., la Orden del Libertador General
San Martn (decreto-ley 16.628/57), la Orden de Mayo (decreto-ley 16.629/57),
etc. En estos casos, se otorga a esas personas el carcter de miembros de la
orden, en distintos grados. Estas distinciones las otorga el presidente de la
Repblica, en su carcter de Gran Maestre de la Orden.
Tambin ha habido honores otorgados directamente por decreto presidencial,
v.gr., a Domingo Faustino Sarmiento (decreto 3782161), al brigadier Cornelio
Saavedra, consistente en la colocacin de su busto en el Saln Blanco de la
Casa de Gobierno (decreto 4679/61), etc.
La clusula constitucional que prev honores es de estricta moralidad
republicana, ya que la Repblica debe castigar a sus hijos corruptos, pero
tambin debe premiar a sus hijos que la sirven con dedicacin. Claro est que
estos honores no deben ser desvirtuados por el "amiguismo" o el "clientelismo"
polticos, que son modos perversos de corrupcin, que cual virus destruyen el
tejido social sano. Lamentablemente, en nuestro pas se han dado numerosos
casos de este tipo.
e) Amnistas: El vocablo "amnista" significa "olvido". Se lo aplica, en el mbito
jurdico, para hacer referencia a la atribucin que tiene el rgano legislativo
para extinguir, con efectos genricos, la accin y la pena en ciertas
circunstancias, y con el fin de salvaguardar la paz social.
El carcter eminentemente poltico de la amnista ha sido reconocido por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Los .efectos que produce la amnista son amplios, pues comprenden la
extincin de la accin penal y, eventualmente, de la pena; por tanto, benefician
a los procesados y condenados, y aun a quienes, hallndose en situacin de
ser perseguidos por los delitos que fueron objeto de olvido, no han sido
sometidos a proceso judicial. No hace desaparecer, sin embargo, la figura

delictiva, que como tal contina vigente y es aplicable a los hechos posteriores
a la amnista.
Art. 75 Inc. 21.- Admitir o desechar los motivos de dimisin del presidente o
vicepresidente de la Repblica; y declarar el caso de proceder a nueva eleccin.

Las renuncias del presidente o vicepresidente de la Repblica, son actos

personalismos de estos funcionarios y deben ser fundados.
Es facultad discrecional del Congreso decidir si son aceptables las renuncias
del presidente o vicepresidente de la Nacin, o los motivos que las
fundamentan. Si bien el texto constitucional se refiere slo a los motivos,
pensamos que el Congreso tambin puede aceptar o rechazar la dimisin
misma.
Pero si la renuncia es indeclinable, el Congreso no puede rechazarla, ya que,
como se dijo ms arriba, ste es un acto personalismo de cada funcionario,
respecto al cual no tiene que obedecer a nadie ms que a su conciencia.
La segunda parte del inciso se refiere a la acefala del Poder Ejecutivo
La reforma de 1994 suprimi el ltimo prrafo "hacer el escrutinio y rectificacin
de ella", porque estas tareas estn a cargo de la justicia electoral.
Adems, como a partir de la reforma de 1994 se sustituy el sistema de la
eleccin presidencial, por el de doble vuelta, la intervencin que tena el
Congreso en el anterior sistema (antes arts. 82 a 85) ha sido perdida por ste,
razn por la cual la reforma suprimi la frase referida.
Del Progreso y bienestar
El inc. 18 del art. 75 estatuye que le corresponde al Congreso de 1a Nacin
"Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de
todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de
instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la
construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de
propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la
importacin de capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por
leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y
recompensas de estmulo.".
Esta disposicin constitucional, que es conocida con el nombre de "clusula del
progreso", "de la prosperidad" o "del bienestar", tiene su origen en la
Constitucin de 1853 y es de clara inspiracin alberdiana. El Proyecto de
Constitucin para la Confederacin Argentina de Juan B. Alberdi prevea una
disposicin similar en su art. 67, inc. 3.
En la clusula constitucional resalta el valor prominente: que nuestro
constituyente originario le asign a la educacin, al atribuirle al Congreso de la
Nacin, como primera misin para el logro de la prosperidad del pas, la de
dictar "planes de instruccin general y universitaria".

El inc. 19 del art. 75, incorporado por la reforma de 1994, completa en sus dos
primeros prrafos los enunciados anteriores, agregando que es, asimismo,
atribucin del Congreso de la Nacin "proveer lo conducente del desarrollo
humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la
economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de
los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin y al
desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento" (1" prr.).
Esta disposicin, que denota una clara influencia del constitucionalismo social,
sin negar ni contradecir los objetivos de la "clusula del progreso" a la cual la
reforma dej indemne aclara que el progreso econmico debe lograrse con
justicia social, y que la productividad de la economa nacional debe ir
acompaada de la generacin de empleo y de la formacin profesional de los
trabajadores y tambin que es tan importante la defensa del valor de la moneda
como la investigacin y el desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y
aprovechamiento. Este enunciado constitucional descarta con buen criterio, el
economicismo.
En su segundo prrafo, esta misma norma- constitucional, denominada "del
desarrollo humano", establece como atribucin del Congreso de la Nacin la de
"Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio;
promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado ser Cmara
de origen"
El precepto es digno de encomio y apoyo, pero parece de muy difcil
realizacin, y hasta contradictorio con otros contenidos que tambin incorpor
la reforma de 1994.
No nos caben dudas acerca de la necesidad de asegurar los fines que la norma
constitucional enuncia. Nuestro pas, sin embargo pese a la solemne
declaracin federal que proclama su Constitucin, muestra uno de los
desequilibrios ms notorios que se pueda imaginar. La ciudad de Buenos Aires
es una de las ms importantes megalpolis del mundo, y el conurbano
bonaerense que la circunda uno de los conglomerados humanos ms
populosos. Ello en un pas de escasa poblacin.
Militar
Art. 75 Inc. 25.- Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.

A partir de este inciso y hasta el 29, se regulan los poderes de "guerra" o

"militares" del Congreso. Se atribuye a ste la funcin ms importante de las
relaciones internacionales: autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra
a un Estado extranjero, y para hacer la paz con el enemigo.
La declaracin de guerra y la firma de la paz son dos actos trascendentes que
comprometen la existencia misma de la Repblica como comunidad soberana.
As como la vida y los derechos de sus habitantes. Es por eso que la

Constitucin requiere que sea el Congreso, que representa directamente al

pueblo, quien tome tan graves decisiones.
Tambin el presidente tiene poderes de esta clase la Corte Suprema de
Justicia, en un vergonzoso fallo, afirm que el gobierno nacional tiene poderes
de guerra preexistentes y superiores a la Constitucin misma, para la
salvaguardia de la integridad e independencia nacional.
Segn de Vedia, los constituyentes eran opuestos a la guerra agresiva y por
eso reservaron al Congreso la facultad exclusiva de hacer la declaracin; pero
eso no se opone a que el presidente sostenga una guerra defensiva sin la
intervencin del Poder Legislativo, respondiendo a una agresin extranjera.
Si el Congreso se hallara en receso, obviamente, el presidente debe
convocarlo con toda urgencia, para tomar las decisiones previstas en este
inciso. Pensamos que no se da aqu el caso de la declaracin del estado de
sitio o de la intervencin federal, que justifique que el Poder Ejecutivo pueda
ejercer las facultades del Congreso, estando est en receso.
A la paz, en cambio, se puede llegar inmediatamente sin intervencin en
primera instancia del Congreso, mediante un armisticio firmado por los jefes
militares en operaciones. Dicho armisticio luego debe ser elevado a la
categora de un tratado internacional.
En doctrina se ha discutido si la declaracin de guerra es susceptible de control
judicial. As algunos autores sostienen que se trata de un acto institucional,
fundado en mviles polticos de importancia fundamental para la subsistencia
de la Nacin. Otros autores, en cambio, fundndose en que el Poder Judicial es
el guardin de la Constitucin, sostienen la judiciabilidad de la declaracin de
guerra.
Nosotros (Ekmekdjian) pensamos que si bien la declaracin de guerra en s,
por su propia naturaleza no es susceptible de control judicial (si existen
hostilidades recprocas no se paralizarn, obviamente, por un fallo), sin
embargo, el Poder Judicial puede examinar la razonabilidad del acto, si sta se
planteara corno causa de un litigio.
La Corte Suprema de Justicia, en cambio, sostuvo la irreversibilidad de la
declaracin de guerra y la de los actos ejecutados en su consecuencia
Art. 76 Inc. 26.- Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer
reglamentos para las presas.

Este inciso contiene otro de los poderes de guerra del Congreso.

Las patentes de corso y represalia que estaban previstas en el anterior inc. 22
del art. 67, sustituido por la reforma constitucional de 1994, eran autorizaciones
que un Estado beligerante otorgaba a un particular (corsario) para que ste
equipara militarmente a su costa un barco, le pusiera la bandera del pas
beligerante y saliese a recorrer los mares atacando a los buques militares o
mercantes (siempre los corsarios preferan a estos ltimos) de la bandera del

pas enemigo. El botn as obtenido era repartido entre el Estado que conceda
la patente de corso y el corsario.
Nuestro pas tuvo famosos corsarios que pelearon contra Espaa durante la
guerra de la independencia: Hiplito Bouchard que captur la ciudad de
Monterrey en la California entonces espaola, Guillermo Brown quien luego fue
almirante y fundador de nuestra marina de guerra, Espora, Rosales, etc.
Los reglamentos para las presas eran los que regulaban las relaciones entre el
Estado y sus corsarios, el reparto del botn, etc.
La guerra de corso y los corsarios fueron prohibidos por la Convencin de Pars
de 1856, ratificada por el propio Congreso Constituyente de Santa Fe, razn
por la cual este inciso careca de vigencia desde entonces.
Por ello, la reforma de 1994 ha suprimido la mencin a las patentes de corso y
slo mantiene la atribucin de dictar los reglamentos para las presas,
delegando en el Poder Ejecutivo la facultad de ordenar represalias, tambin
con autorizacin del Congreso.
Las represalia son el derecho que se arrogan los Estados enemigos, haya o no
declaracin de guerra, para causarse recprocamente igual o mayor dao que
el que han recibido del otro. Con la reforma de 1994 se han suprimido las
represalias privada (patentes de represalias), mantenindose aquellas
dispuestas por el comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, con
autorizacin del Congreso.
Art. 75. Inc. 27.- Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las
normas para su organizacin y gobierno.

Segn este inciso, Le corresponde al Congreso de la Nacin la Organizacin

de las Fuerzas Armadas, el anterior inc. 23 del art. 67 slo haca referencia a
"fijar la fuerza de lnea de tierra y de mar" Esta atribucin debe ser interpretada
en armona con los incs. 12 y 14 del art. 99.
Art. 75 Inc. 28 Permitir la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la
Nacin, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de l

La autorizacin del Congreso es necesaria tanto para el ingreso de tropas

extranjeras, como para la salida de tropas nacionales, para participar en
operaciones militares, con su equipo operativo correspondiente, en caso de
conflicto, sea o no parte de l la Repblica Argentina.
En uno y otro caso, el consentimiento es un acto de soberana que puede traer
aparejadas consecuencias muy graves.
La autorizacin no es necesaria, en cambio, si se trata de una visita de cortesa
de una delegacin de militares extranjeros, en pequeo nmero, para participar
en una ceremonia cvica o en un desfile militar, y viceversa, respecto de las
tropas argentinas.

En 1990, con motivo de la crisis del Golfo Prsico, el Poder Ejecutivo nacional
envi dos buques de guerra argentinos con armamento y tripulacin completa,
para participar en las operaciones de bloqueo, dispuesto por la Organizacin
de las Naciones Unidas, sin requerir autorizacin al Congreso. Para justificar tal
omisin se adujo que esas fuerzas iban en misin de paz y que - por ello- la
autorizacin legislativa era innecesaria. Con posterioridad se enviaron misiones
semejantes a otros lugares en conflicto blico.
Discrepamos (Ekmekdjian) absolutamente con la interpretacin (forzada) de
este inciso, que pretende que la salida de tropas argentinas para presuntas
misiones de apoyo a operaciones blicas, no necesitan autorizacin del
Congreso. En primer lugar porque el texto constitucional no hace distingo
alguno. En segundo trmino porque las tropas que estn en una misin de
apoyo pueden verse involucradas -en cualquier momento- en operaciones
blicas.
El Congreso convalid tardamente la medida, mediante la ley 23.904.
Cuando el Congreso autoriza el ingreso de tropas extranjeras en territorio
nacional, se supone que stas se hallan al mando de sus propios oficiales y
jefes. Ello no implica la inmunidad de la jurisdiccin argentina para estas
tropas, en caso de la comisin de delitos comunes (no militares).
Organizativo
Art 75 Inc15.- Arreglar definitivamente los lmites del territorio de la Nacin, fijar los de
las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislacin especial la
organizacin, administracin y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que
queden fuera de los lmites que se asignen a las provincias.

Limites
Limites Internacionales
La primera de las competencias se refiere ni arreglo definitivo de los lmites del
territorio de la Nacin. Obvia mente estos lmites deben acordarse con los
pases limtrofes ni nuestro, es decir, Chile, Bolivia, Paraguay, Brasil y Uruguay
mediante tratados internacionales que son negociados y firmados por el Poder
Ejecutivo y posteriormente aprobados por el Congreso, o bien mediante el
arbitraje, es decir, por un laudo emitido por una o ms personas, elegidas de
comn acuerdo por las partes en el conflicto.
Algunos autores sostienen que este inciso implica una excepcin al principio
segn el cual el Poder Ejecutivo negocia los tratados y el Congreso los aprueba
o rechaza a posteriori. Afirman que el verbo "arreglar" implica una actitud activa
del Congreso, que debiera gestionar el acuerdo y que su rol en este tema es
distinto de la mera aprobacin de cualquier otro tipo de tratado.
Si bien en teora tal posicin es sostenible, la prctica ha demostrado la total
pasividad del Congreso en el arreglo de los lmites de la Nacin. En otras
palabras, las cuestiones de lmites que ha tenido (y tiene) nuestro pas con las

naciones vecinas, han sido resueltas por tratados internacionales gestionados y

firmados por funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo y luego aprobados
por el Congreso.
Lmites Provinciales
El tema de los lmites interprovinciales tiene numerosos antecedentes en
nuestro derecho patrio preconstitucional, ms precisamente en los ms de cien
pactos interprovinciales, a los que se refiere el prembulo de nuestra
Constitucin.
En dichos pactos se arreglaron los lmites o bien se establecieron bases para
hacerlo, ya sea remitindose al futuro Congreso, o bien de otro modo (arbitraje,
lmites provisorios, etc.).
Si bien el verbo utilizado por el texto constitucional, en relacin a las provincias,
es "fijar", obviamente distinto del "arreglar" que se utiliza para los lmites
internacionales, el Congreso no puede fijar arbitrariamente tales lmites, ya que
se debe garantizar la integridad territorial de aqullas (art. 13 Const. Nacional).
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, fijar significa determinar, limitar,
precisar, designar de un modo cierto (4 acepcin).
En otras palabras el Congreso debe intervenir en las cuestiones de lmites
interprovinciales para dar certeza a stos, pero no puede hacerlo
arbitrariamente.
En la prctica, las provincias limtrofes suelen arreglar sus lmites
interprovinciales mediante tratados (acuerdos) parciales entre ellas (art. 125
Const. Nacional). En caso de que tengan diferencias que no sea posible
solucionar mediante tales acuerdos, se las debe someter al Congreso, que es
el que los fija en definitiva. Esta fijacin debe basarse en las pruebas que
aporte cada provincia, bsicamente consistente en documentos provinciales
(v.gr., los planos catastrales, ttulos de propiedad de inmuebles de la zona en
litigio, etc.).
Si bien la Corte Suprema de Justicia est excluida expresamente de las causas
relativas a los conflictos limtrofes entre las provincias, por ser esta
competencia del Congreso nacional, sin embargo puede conocer en los
conflictos que surjan a consecuencia de la interpretacin de las leyes, acuerdos
o laudos, que hayan fijado dichos lmites. Tambin, en caso de que el conflicto
no se haya an resuelto, puede intervenir para establecer cul es el tribunal
competente en caso de acciones relativas a las tierras o yacimientos situados
en la zona litigiosa.
Correos
Art. 75 Inc. 14.- Arreglar y establecer los correos generales de la Nacin.

En primer trmino es necesario aclarar si este servicio puede ser prestado por
concesionarios o necesariamente debe serlo, en forma monoplica, por el
Estado.

Segn Montes de Oca, los servicios postales slo pueden estar a cargo de los
gobiernos. Funda su afirmacin en dos postulados: la rapidez en el trasporte de
correspondencia y la regularidad estricta en las salidas y llegadas, recibo y
reparto de ella. Como cualquier habitante de nuestro pas puede testimoniar, ni
la rapidez ni la regularidad estricta han sido caractersticas de nuestro sistema
de correos y telgrafos. Quiz lo fueron en los comienzos del siglo XX pero no
lo ha sido, al menos, en los ltimos cincuenta aos.
Al margen de ello, el tema es conocer el significado de los verbos "arreglar" y
"establecer", utilizados por el texto constitucional. De sus definiciones se puede
interpretar el alcance de ste, es decir, si los servicios postales y telegrficos
deben ser prestados nicamente por el Estado o, al contrario, pueden ser
otorgados en concesin.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola arreglar significa reducir o sujetar
a regla (1" acepcin) o componer, ordenar, concertar (2 acepcin). Por su
parte, el verbo establecer significa fundar, instituir, hacer de nuevo (1"
acepcin), ordenar o mandar (2" acepcin) o abrir por su cuenta un
establecimiento (4" acepcin).
De las definiciones trascritas se desprende claramente que lo que el texto
constitucional reserva para el Congreso es la reglamentacin del servicio postal
y telegrfico. En otras palabras, se refiere al ejercicio del poder de polica de la
actividad. Sin perjuicio de ello, puede abrir y mantener un servicio postal
estatal, pero en competencia con los servicios concesionados a terceros.
El art. 4 de la Constitucin nacional, cuando menciona entre los ingresos al
tesoro nacional, la renta de Correos, tampoco lo impone monoplicamente.
En conclusin, al Congreso le corresponde regular, mediante una ley, las
condiciones en que se presta el servicio pblico de correos, ya sea por el
mismo Estado o por concesionarios. Lo que sera inconstitucional es privatizar
en su totalidad el servicio de correos, quitando totalmente tal funcin al Estado
nacional.
Hasta hace un tiempo se haba privatizado en totalmente, otorgndolo a
concesionarios. Encotel, empresa del Estado, se transform en Encotesa o
Correos Argentinos, sociedad annima, que el gobierno nacional privatiz (y
luego en 2003 fue estatizado nuevamente). De esta manera por ello, el Estado
nacional qued sin percibir renta alguna de correos, contrariando lo que
establece el art. 4 de la Constitucin.
La retribucin que el usuario paga por este servicio se llama tasa, y lo que se
recauda por tal concepto (cuando el servicio es prestado por la empresa
estatal) es uno de los recursos del Tesoro nacional.

Fronteras
Art. 75 Inc. 16.- Proveer a la seguridad de las fronteras.

Las fronteras a que se refiere este inciso, actualmente son las fronteras
exteriores, es decir, los lmites internacionales del pas. La seguridad de dichas
fronteras es uno de los principios de la defensa nacional y su preservacin
corresponde tanto al Congreso como al Poder Ejecutivo.
En la fecha en que se sancion la Constitucin el pas tena fronteras
exteriores, es decir, los lmites internacionales del pas (no bien delimitados), y
fronteras interiores que eran las que separaban los territorios ocupados por los
pueblos originarios (el desierto) y aquellos sobre los cuales ejerca
efectivamente la soberana el Estado argentino.
En el siglo pasado la frontera interior lleg a estar sobre el ro Salado (provincia
de Buenos Aires), considerndose inseguro el establecimiento de poblaciones
al sur de ese lugar. La campaa del general Julio Argentino Roca al desierto,
permiti recuperar todo el territorio nacional, haciendo desaparecer esa frontera
interior que impeda al gobierno nacional ejercer efectiva soberana sobre los
territorios de la Patagonia.
Las referencias a los indios tambin haban perdido actualidad. En los ltimos
tiempos, diversos grupos indigenistas reivindican su cultura nativa, casi
aniquilada por el colonizador blanco y pretenden que se asegure a las
poblaciones indgenas an sobrevivientes, la proteccin por parte del Estado
de su acervo cultural.
Adems, no se poda atribuir al Congreso, es decir, al Estado argentino, la
misin de convertir a los pueblos originarios al catolicismo, porque esta no es
tarea propia del Estado, sino de la Iglesia Catlica, aun contando con la ayuda
de aqul.
Esta clusula conspiraba tambin contra la libertad religiosa, reconocida en el
art. 14 de la Constitucin nacional.
En virtud de todo ello, la reforma constitucional de 1994 suprimi el ltimo
prrafo del texto, despus de la palabra "fronteras.
Gobierno de la Capital Federal
Art. 75 Inc. 30.- Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la capital de la
Nacin y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos
de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las
autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes de polica e
imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de
aquellos fines.

Prescindiendo del hecho de que actualmente se site en la Ciudad de Buenos

Aires, la Capital Federal no es una entidad poltica autnoma, es decir, no tiene
un gobierno local con dos de los tres poderes clsicos (Legislativo, y Judicial),
a diferencia de las provincias que s lo tienen (ver comentario a los arts. 1 y 5).

Debido a ello, este inciso establece que el Congreso hace las veces de
legislatura (Poder Legislativo) de la Capital.
La reforma de 1994 derog el inc. 3 del antes art. 86, que estableca que el
presidente era el jefe inmediato y local de la Capital Federal. Por eso,
cualquiera que fuera el lugar en que se estableciera en el futuro la Capital
Federal sus habitantes elegiran el jefe inmediato y local de ella.
Pero lo cierto es que el Congreso, en carcter de legislatura local (salvo el caso
actual en que la capital est en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que tiene
su propia Legislatura), sanciona leyes que tienen aplicacin slo en el territorio
de la Capital; por ejemplo: ley del Registro de la Propiedad Inmueble, del
Registro Civil, etc.
A veces el Congreso no legisla directamente, sino que delega esta funcin de
legislatura, en un rgano de la Municipalidad, que es el Concejo Deliberante
(Sala de Representantes en el perodo 1973/1976), quien legisla como
delegado del Congreso, mediante normas denominadas "ordenanzas".
Defensivo de la Constitucin
Las atribuciones del Congreso en materia de defensa de la constitucin, estn
previstas en los arts. 6, 21, 23 y 75, incs. 31 de la Ley Fundamental.
Los arts. 6y 75, inc. 31, aluden a la intervencin federal que puede ser
dispuesta por el Congreso en las provincias y en la Ciudad de Buenos Aires
para garantizar la forma republicana de gobierno, repeler invasiones
extranjeras y sostener o restablecer a las autoridades locales.
El art. 21 de la Ley Fundamental impone, a todos los ciudadanos argentinos, el
deber de asumir la defensa armada, no solamente del Estado nacional, sino
tambin de la Constitucin. El deber impuesto por esta clusula est
relacionado con el derecho de resistencia que contempla el art. 36 de la
Constitucin para los casos en que, mediante una accin inconstitucional, se
interrumpe la vigencia de la Ley Fundamental resquebrajado el orden
institucional y el sistema democrtico.
Si bien la norma alude a los ciudadanos, su aplicacin es extensiva a todos
aquellos que disfrutan de la nacionalidad argentina y aunque no sean titulares
de derechos polticos.
El cumplimiento de este deber se concreta de conformidad a la legislacin
reglamentaria. Su ejecucin no es viable de manera inorgnica ya que, el art.
22 de la Constitucin, prescribe que toda fuerza armada o reunin de personas
que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre, comete el
delito de sedicin.
Sobre la base de la legislacin reglamentaria a que alude el art. 21, durante
dcadas estuvo vigente la obligacin de prestar el servicio militar que fue
dejada sin efecto por el Congreso. Sin embargo, no habra inconvenientes para

que ella fuera restablecida legislativamente por razones de necesidad o

conveniencia social.
Los decretos que sobre esta materia dicte el Poder Ejecutivo, solamente
pueden ser reglamentarios de las leyes del Congreso, a menos que medie una
delegacin con los alcances previstos en el art. 76 de la Ley Fundamental o
que, por las circunstancias del caso, se justifique la emisin de un decreto de
necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3, C.N.).
Como excepcin, la Constitucin dispone que estn eximidos de prestar la
obligacin del art. 21 los extranjeros que obtengan la nacionalidad argentina,
por el lapso de diez aos. Ese trmino no puede ser reducido por el Congreso,
aunque no existen reparos constitucionales para que el rgano legislativo
ample dicho perodo.
Los arts. 23 y 75, inc. 29, prevn la garanta institucional del estado de sitio. Su
concrecin es viable en casos de conmocin interior o ataque exterior que
pongan en peligro la vigencia de la Constitucin o de las autoridades creadas
por ella.
La clusula comercial de la Constitucin.
Art. 75 Inc. 13.- Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias
entre s.

Este inciso es conocido por la doctrina y la jurisprudencia como la "clusula

comercial". Establece que el comercio interprovincial e internacional es
reglamentado nicamente por el Congreso federal. De ah que las provincias
no pueden estorbar ni reglamentar estas actividades, ni aplicar impuestos
provinciales a ellas.
Las modificaciones introducidas por la reforma constitucional de 1994 son de
escasa trascendencia. Se reemplaza "reglar" por "reglamentar" y se suprime la
frase "martimo y terrestre", con lo que queda incluido tambin el trasporte
areo. Esta modificacin es correcta porque es del caso destacar que el
comercio no es martimo, ni terrestre, ni areo. Estos calificativos corresponden
al trasporte, que slo es uno de los actos de comercio.
La reglamentacin del comercio interior de una provincia, es decir, el que no
sale de las fronteras de sta, es del resorte de la respectiva Legislatura
provincial. Esto se desprende, a contrario sensu, de este inc. 13 y del art. 126,
el que, entre otras cosas, prohbe a las provincias "expedir leyes sobre
comercio o navegacin interior o exterior''. Cuando el texto constitucional se
refiere al comercio o navegacin interior, la doctrina y jurisprudencia han
entendido que se trata del comercio interprovincial, de conformidad con el inc.
13 del art. 75.
Montes de Oca justifica estas atribuciones al Congreso afirmando que si se
dejase a los Estados particulares la facultad de dictar disposiciones para el
trasporte e intercambio de las mercaderas, no sera difcil ver reproducirse en

la poca contempornea el hecho de que los derechos de trnsito mataran la

produccin industrial del pas.
En cuanto a la amplitud del vocablo "comercio", nuestra Corte Suprema de
Justicia ha expresado que "el vocablo comercio usado por la constitucin
americana igual al de nuestro inc. 12 del art. 67 (numeracin anterior) ha sido
interpretado en el sentido de comprender, adems del trfico mercantil y la
circulacin de efectos visibles y tangibles por todo el territorio de la Nacin, la
conduccin de personas y la trasmisin por telgrafo, telfono u otro medio, de
ideas, rdenes y convenios".
En general, la doctrina ha considerado valiosa a esta clusula, ya que, como
expresa, Joaqun V. Gonzlez, la "facultad de reglar el comercio interprovincial,
atribuida al Congreso, es uno de los vnculos ms fuertes de la unin, de tal
modo que, sin ella, la Nacin apenas merecera ese nombre".
En lo que respecta al servicio telefnico, la Corte Suprema de Justicia afirm
que cuando una empresa telefnica local ha obtenido autorizacin del gobierno
federal para conectarse con la red general que abarca a otras provincias o,
incluso, al extranjero, no corresponde distinguir entre comunicaciones locales e
interprovinciales, por lo cual todas ellas quedan sujetas a la jurisdiccin federal,
incluyendo la facultad de fijar las tarifas de los servicios locales. Discrepamos
(Ekmekdjian) este criterio. Cuando fuera posible tcnicamente separar los
servicios telefnicos locales de los interjurisdiccional, no se aprecia la razn por
la cual los primeros deben incluirse en la jurisdiccin federal, sustrayendo a las
provincias un poder que stas no han delegado.
Lo expresado respecto al servicio telefnico, cabe aplicarlo tambin a las
telecomunicaciones en general.
En relacin a la energa elctrica, la Corte Suprema de Justicia ha considerado
que la competencia para regular los servicios elctricos interconectados
corresponde al Congreso.
La Corte tambin sostuvo que es inconstitucional el impuesto provincial al
consumo de energa elctrica establecido destinado a la trasmisin y recepcin
radiotelegrfica, enviados a, o provenientes del exterior, ya que en ltima
instancia el hecho imponible es la comunicacin internacional misma.

B. Los llamados poderes implcitos

Art. 75 Inc. 32.- Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la
presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina.

Este inciso se refiere a los denominados "poderes implcitos" o "poderes

residuales'' del Congreso.
Esta clusula faculta al Congreso a dictar las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes expresos.

El Poder Legislativo es el nico de los tres poderes que tiene esta clusula de
poderes residuales o implcitos.
Esta regla sirve para dirimir cualquier conflicto de poderes sobre temas
previstos en la Constitucin, que no estn especficamente atribuidos a alguno
de ellos.
As suceda, antes de la reforma constitucional de 1994, para averiguar a cul
poder le corresponda la atribucin de declarar la intervencin federal.
As, tambin, el art. 127 establece que una provincia no puede hacer la guerra
a otra provincia y sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil,
calificados de sedicin o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y
reprimir conforme a la ley. Teniendo en cuenta lo expresado ms arriba,
estimarnos que le corresponde al Congreso decidir la represin en estos casos,
la cual se cumplir por el Poder Ejecutivo con las fuerzas militares bajo su
mando.
Armar buques de guerra o levantar ejrcitos
Entre las atribuciones prohibidas expresamente a las provincias en el art. 126,
estn las de armar buques de guerra y levantar ejrcitos. Como excepcin,
pueden hacerlo en caso de invasin exterior o de un peligro inminente que no
admita dilacin, dando cuenta al Congreso. Esta disposicin est implcita en
los poderes de guerra de este, en especial los del inc. 28 del art 75. En la
actual actualidad esta clusula tambin ha cado en desuso.

C. Delegacin Legislativa
Son reglamentos delegados aquellos que emite el Poder Ejecutivo en virtud de
una autorizacin previa del Poder Legislativo, conferida en la ley. No se trata,
en estos casos, de facultades autnomas del rgano ejecutivo; sino del
ejercicio de facultades legislativas, que hallan su fundamento en un acto
expreso del rgano delegante.
Los reglamentos delegados no deben confundirse con los reglamentos de
ejecucin o decretos reglamentarios, cuyo dictado es atribucin propia del
Poder Ejecutivo, conforme a lo que establece el art. 99, inc. 2, de la
Constitucin. Slo al presiden le corresponde juzgar la necesidad o
conveniencia del dictado de estos reglamentos de ejecucin, y ellos no pueden
alterar las leyes con excepciones reglamentarias.
Los decretos reglamentarios son normas "secundum legem". Por otra parte, las
leyes entran en vigencia con independencia de que se hayan dictado o no tales
decretos reglamentarios.
Los reglamentos delegados, en cambio, integran una ley incompleta -la que
hemos denominado "ley-marco"- que no puede aplicarse sin ellos.
Los reglamentos delegados son normas "praeter legem", que integran la ley
incompleta y hacen posible su aplicacin. El Ejecutivo slo puede dictarlos
habiendo una delegacin legislativa expresa.

Este criterio fue aceptado por nuestra Corte Suprema de Justicia, a partir del
fallo "Agencia Martima Delfino"
En ese caso, la actora cuestionaba una multa que le haba sido aplicada por las
autoridades portuarias fundndose en la circunstancia de que aqulla estaba
prevista en un reglamento que haba dictado el Poder Ejecutivo, y no en una
ley.
Al resolverlo, la Corte afirm con: nfasis que "el Congreso no puede delegar
en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administracin ninguna de
las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implcitamente
conferidos".
Tambin se expres respecto de los lmites que tiene la delegacin legislativa,
al sostener que existe una distincin fundamental entre delegacin de poder
para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un
cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores para la ejecucin de
aquella.
El tribunal concluy pronuncindose en favor de la constitucionalidad del
reglamento del Poder Ejecutivo, entendiendo que este rgano se haba limitado
a reglamentar una ley y que al hacerlo no se haba apartado de los fines de
ella.
En dicho fallo como se ver la Corte no supo (o no quiso) distinguir claramente
las dos clases de reglamentos mencionados, expresando, en cambio que poda
delegarse cierta autoridad en el Ejecutivo para reglar los pormenores o detalles
para la ejecucin de las leyes. Se confunden aqu los reglamentos delegados
con los reglamentos de ejecucin, cuya distincin hemos hecho ms arriba.
En el caso "Bruno, Pedro", de 1957, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
remitindose al dictamen del procurador general Sebastin Soler, sostuvo que
"la configuracin de los delitos o de las faltas es una atribucin de carcter
legislativo que no es susceptible de ser delegada. En todo caso, el Poder
Ejecutivo es el nico al que puede reconocrsele la posibilidad de cooperar en
la integracin de los preceptos penales, pero ello slo cuando acta en el
ejercicio legtimo de la atribucin que le confiere el art. 86 [hoy, art. 99], inc. 2,
de la Constitucin y en la muy escasa medida que consienta la peculiar
naturaleza de la ley penal"
Ms recientemente, en el caso "Cocchia, Jorge Daniel, c. Estado nacional,
s./Amparo" de 1993, la Corte ratific la postura que vena sosteniendo en los
precedentes que mencionamos, afirmando que en nuestro sistema no puede
considerarse la existencia de reglamentos delegados o de delegacin
legislativa, en sentido estricto, entendiendo por tal al acto del rgano legislativo
por el cual se trasfiere -aun con distintos condicionamientos- en beneficio del
Ejecutivo determinada competencia atribuida por la Constitucin al primero de
tales rganos constitucionales"

La Corte, sin embargo, diferenci los reglamentos de ejecucin adjetivos, que

disponen sobre cuestiones de procedimiento para la adecuada aplicacin de la
ley por parte de la Administracin pblica, de los reglamentos de ejecucin
sustantivos, en los cuales el rgano legislativo encomienda al Poder Ejecutivo
la determinacin de aspectos relativos a la concreta aplicacin de la ley. Unos y
otros, a criterio de esta jurisprudencia, hallan su fundamento en la atribucin
que faculta al presidente para expedir "las instrucciones y reglamentos que
sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no
alterar su espritu con excepciones reglamentarias" (actual, inc. 2 del art. 99).
De ms est recordar que el ejercicio de estas funciones delegadas carece
normalmente de controles de algn tipo por parte del rgano delegante
(Congreso nacional) sobre el delegatario.
Artculo 76.- Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en
materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado
para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior

no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las
normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa.
En lugar de prohibir tal delegacin legislativa la reforma constitucional de 1994
vino a convalidarla, bien que en forma solapada, pese a que se trata de una
prctica perversa y viciosa que deteriora el sistema republicano.
En efecto, el texto constitucional comienza con una rotunda negativa: "Se
prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo..., pero, a rengln
seguido admite una excepcin que, prcticamente, abarca todo el universo
contextual: "salvo en materias determinadas de administracin o de
emergencia pblica".
En otras palabras, si bien pareciera que el principio general es la prohibicin, al
introducir el concepto de "emergencia pblica", el cual, como sabemos, es tan
amplio como lo quieran ejercer los rganos legislativo y ejecutivo como
excepcin al principio, se est enervando el principio mismo.
Limitaciones a la facultad de delegacin
Si bien el principio general es el de la prohibicin de la delegacin legislativa, el
texto a continuacin fija dos tericas limitaciones de fondo, y dos de forma.
Las de fondo son las materias sobre las cuales puede delegarse atribuciones
legislativas: administracin y emergencia pblica. Las de forma: la delegacin
debe tener un plazo fijado, y el Congreso debe dar las bases de la delegacin
Las analizaremos en ese orden.
La primera excepcin al principio prohibitivo se refiere a "materias
determinadas de administracin. El concepto de la frase no resulta claro,
porque no tiene abolengo en nuestra jurisprudencia o doctrina. Pareciera que
administracin est referido al derecho administrativo.

Si esto fuera as, se podra interpretar como "temas determinados o puntuales

(como se suele decir actualmente) de derecho administrativo".
La materia administrativa consistira en, v.gr., establecer y reglamentar el
Banco Federal, hacer sellar moneda, adoptar un sistema de pesos y medidas,
arreglar y establecer los correos, dictar normas de organizacin de las fuerzas
armadas, etc., por oposicin a las que son propiamente legislativas (poder
impositivo, tipificacin de delitos, dictado de cdigos) de fondo, etc.). Sin
embargo, la materia administrativa es mucho ms amplia, tal como la conoci
la Corte Suprema de Justicia, antes de la reforma de 1994.
Por supuesto que no estamos de acuerdo con esta interpretacin tan vasta. En
ese caso, la reforma no habra cambiado nada el panorama anterior a ella.
Nosotros (Ekmekdjian) pensamos que el texto actual prohbe la delegacin
legislativa en todo lo que sea materia del ejercicio del poder de polica del
Estado, es decir, la reglamentacin de los derechos. En esta materia se us y
se abus de la delegacin legislativa (en materia de locaciones, agio y
especulacin, etc.). A partir de la reforma, esta materia entra en la prohibicin
del primer prrafo del artculo, porque no est incluida en ninguna de las
excepciones.
Lamentablemente, presumimos que la Corte Suprema de Justicia, invocando
inexactamente antecedentes anteriores a la reforma, admitir la delegacin,
tambin en estas materias.
Quiroga Lavi sostiene que las "materias determinadas de administracin"
comprenden la competencia propia de los denominados reglamentos
autnomos. Discrepamos (Ekmekdjian) absolutamente con esta afirmacin. Los
reglamentos autnomos son aquellos que el Poder Ejecutivo dicta para reglar
sus propias atribuciones y, por ende, no necesita delegacin legislativa alguna
(v.gr., un reglamento para los indultos. provisin ele empleos, etc.)
Para nosotros (Ekmekdjian) la frase "materias determinadas de administracin"
debe ser entendida en el sentido de actos administrativos de la administracin
pblica centralizada o autrquica).
En otras palabras, el Congreso puede delegar en el ejecutivo, la aprobacin de
una licitacin pblica, de un contrato administrativo determinado (siempre que
ello no implique consagrar una prctica, por medio de actos sucesivos, que
exceda el concepto "puntual" que debe ser la regla).
No puede delegar, en cambio, funciones legislativas en materia de poder de
polica, como las leyes de polica sanitaria, de abastecimiento, impositivas, de
segundad de las personas o de las cosas, etc., porque stas no son materias
propias del derecho administrativo.
La segunda excepcin a la prohibicin est contenida en la frase "emergencia
pblica" ubicada a rengln seguido de la anterior.

Dromi sostiene que la emergencia pblica est tipificada con una frmula
elstica de contenido discrecional (del Congreso), para los supuestos en que la
emergencia se trasforma en una "exigencia pblica".
Para Quiroga Lavi, en cambio, la emergencia debe estar definida en la ley,
debe perseguir un fin pblico que consulte los intereses superiores del pas y
que la legislacin de emergencia debe respetar los principios del sistema
constitucional. Creo que nada de esto ser honrado por la norma legislativa
delegante, como no lo fue nunca. Y la Corte Suprema, lamentablemente, lo
admitir.
Para nosotros (Ekmekdjian) las nicas emergencias admitidas por la
Constitucin son las que generan el estado de sitio o la intervencin federal,
razn por la cual no admitimos la delegacin legislativa por razones de
emergencia pblica. Al contrario, emergencia es: Ocurrencia, accidente que
sobreviene (Diccionario de la Lengua Castellana, 2" acepcin). Si el hecho que
sobreviene es accidental (no previsto), no puede estar entre las previsiones
normales que suelen tener las leyes-marco para delegar normas en el Poder
Ejecutivo.
Recurdese que estamos interpretando una excepcin al principio general de la
prohibicin de la delegacin, razn por la cual tales excepciones deben ser
interpretadas restrictivamente.
El primer prrafo del texto constitucional en anlisis determina que la
delegacin debe ejercerse "dentro de las bases de la delegacin que el
Congreso establezca".
Este es un viejo requisito exigido por la jurisprudencia desde mucho antes de la
reforma de 1994, que se ha ampliado enormemente (v.gr., con las leyes
penales en blanco y en materia de restriccin de los derechos individuales es
decir del poder de polica).
Suponemos que ste es un injerto que Quiroga Lavi, como convencional
constituyente, incorpor al texto constitucional, ya que qued cautivado con el
concepto previsto en la Constitucin espaola de las "bases legislativas" (art.
82 de la Constitucin de Espaa) y se introdujo, con poca suerte en la prctica,
en la Constitucin de la Provincia de San Juan.
Afirma este autor que la ley "de bases" debe contener pautas claras dirigidas a
facilitar la tarea de elaborar las bases de la delegacin. Para ello propone:
establecer el objetivo preciso a cumplir, la indicacin precisa de las materias
prohibidas al delegatorio, los lmites mximos y mnimos, las alternativas
tcnicas permitidas y prohibidas, si es posible o no la subdelegacin.
Urrutigoity tambin se refiere a las bases de la delegacin, sosteniendo que el
texto constitucional consagra el criterio jurisprudencia] ya aceptado del
"standard inteligible". En otras palabras, la ley debe evitar que el presidente
pueda "vagar a voluntad entre todas las materias posibles". Al contrario, la ley

debe contener una clara poltica legislativa, ya que de otra manera se estara
ante una delegacin desenfrenada y, por tanto, inconstitucional.
Estamos Ekmekdjian) de acuerdo con tales limitaciones, aunque pensamos
que tambin es pecar de ingenuos creer que la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia va a respetar estos valladares, conforme a su
jurisprudencia totalmente permisiva hacia el poder.
Lo cierto es que con emergencia o sin emergencia, con lmites temporales o
no, con bases o sin bases, la jurisprudencia ha ampliado a cualquier tipo de
normas, incluso penales, la delegacin, antes de la reforma. Ahora sera muy
difcil, si no imposible, reducir esta amplitud a otros mbitos menores, ya que,
por supuesto, dada la vaguedad de los trminos utilizados, tales como la
supuesta necesidad o emergencia se utiliza para violar los principios del Estado
de derecho.
Relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas delegadas
El segundo prrafo de la norma es una aplicacin de la teora de los derechos
adquiridos, que no pueden ser afectados retroactivamente.
En su lectura se plantea otro interrogante, debido a su mala tcnica legislativa.
En efecto, comienza este segundo prrafo expresando: "La caducidad
resultante del trascurso del plazo previsto en el prrafo anterior... ". Ahora bien,
en el prrafo anterior hay dos plazos. El primero se refiere al plazo fijado en la
ley para que el Poder Ejecutivo ejerza esa delegacin, y el segundo el plazo
mximo fijado en la ley para la vigencia del reglamento delegado, provocado
por tal delegacin legislativa. Ambos pueden reducirse dentro de la frase "con
plazo fijado para su ejercicio", del primer prrafo.
Quiroga Lavi afirma que el plazo a que se refiere esta norma es el que tiene el
poder ejecutivo para dictar el reglamento delegado. No estamos de acuerdo
con tal interpretacin. En efecto, si el Poder Ejecutivo no hubiera dictado el
reglamento delegado, la caducidad no tendra razn de ser porque no habra
relaciones jurdicas. Adems, la frase final del segundo prrafo se refiere a las
"normas dictadas a consecuencia de la delegacin legislativa".
Por tanto, entendernos que el plazo se refiere al que debe fijar la ley como
lmite temporal de la legislacin de segundo grado.
* Leer atribuciones de la Legislatura de Mendoza *

Unidad 11
I. Poder Ejecutivo
Artculo 87.- El Poder Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un ciudadano con
el ttulo de "Presidente de la Nacin Argentina".

Denominamos Poder Ejecutivo a aquel rgano del Estado que ejerce, como
poder constituido, la direccin poltica de ste y es el encargado de su
administracin. De ah que tambin se lo llame "poder administrador".
El Poder Ejecutivo ostenta, primaria y principalmente, el ejercicio de la funcin
administrativa aun cuando tambin hay competencia de esta ndole en los
rganos legislativo y judicial.
Es funcin del Poder Ejecutivo la conduccin de la poltica gubernativa. Es este
rgano el que ejerce el liderazgo poltico y tiene a su cargo la aplicacin no slo
de sus propias decisiones, sino tambin de las que derivan de los otros
rganos del poder.
Se trata de un poder continuo, porque no admite interrupciones en su accionar.
No conoce ni admite recesos, porque es el rgano rector de la conduccin
poltica del Estado. Nuestra Constitucin admite la posibilidad de delegar el
ejercicio del Poder Ejecutivo. y previene y repara con inmediatez la ausencia de
poder.
El Poder Ejecutivo es esencialmente poltico. Si bien pensamos que todos los
poderes del Estado lo son, algunos de ellos resultan evidentemente ms
polticos (el Ejecutivo y el Legislativo), y otros, menos (el Judicial).
En nuestro pas, otro rasgo distintivo lo constituye su carcter unipersonal el
art. 87 de la Constitucin nacional lo identifica con el "presidente de la Nacin
Argentina".
Esta posicin ha sido criticada por una parte de la doctrina nacional -Matienzo,
Marienhoff, Ekmekdjian-, para la cual nuestro Poder Ejecutivo es colegiado. Se
fundamentan en la existencia de los ministros que acompaan al presidente. El
art. 100 de la Constitucin requiere la firma de ellos para convalidar la del
propio presidente. Es lo que se conoce con la denominacin de "refrendo
ministerial". Sin el cumplimiento de este requisito los actos del presidente
carecen de valor.
La tesis de la unipersonalidad -sostenida por Linares Quintana, Bidart Campos
y Bidegain, entre otros-afirma que el texto de la Constitucin es suficiente para
descartar el carcter colegiado, en cuanto enuncia que "el Poder Ejecutivo de
la Nacin ser desempeado por un ciudadano con el ttulo de presidente de
la Nacin" (art. 87). El art. 99, al hacer referencia a las facultades del rgano
ejecutivo, establece: "El presidente de la Nacin tiene las siguientes
atribuciones: (...)". Esta ltima norma dispone adems, en su inc. 7, que el
presidente de la Nacin es quien designa y remueve, por s mismo, al jefe de

Gabinete de Ministros y a los dems ministros del despacho. La claridad de las

normas mencionadas, a nuestro parecer (Ziulu), evidencia el carcter
estrictamente unipersonal del Poder Ejecutivo y le hace perder fuerza al criterio
pluripersonal.

A. Presidente y Vicepresidente
Condiciones de elegibilidad
Artculo 89.- Para ser elegido Presidente o vicepresidente de la Nacin, se requiere
haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido
en pas extranjero; y las dems calidades exigidas para ser elegido senador.

El art. 89 de la Constitucin nacional establece las condiciones o cualidades

que los candidatos deben tener para poder aspirar a la presidencia o
vicepresidencia de la Repblica. Conforme est redactado el texto
constitucional, pensamos que los candidatos deben reunir dichos requisitos al
momento de presentarse como tales, es decir, en el de la presentacin de las
respectivas candidaturas ante la justicia electoral.
Este es el nico caso en que para aspirar al cargo se requiere la nacionalidad
argentina nativa. Tambin, el que hubiere nacido en el extranjero y optara por
la nacionalidad argentina, puede aspirar a ser presidente o vicepresidente, pero
slo en caso de que fuera hijo de padre o madre argentino nativo, nico caso
de aplicacin del "jus sanguinis" (derecho de la sangre).
La aplicacin del jus sanguinis, en el art. 89 de la constitucin nacional, tiene
una explicacin histrica. Durante la ""dictadura"" de Rosas, numerosos
argentinos fueron obligados a emigrar. Se consider que la emigracin forzosa
de los padres no deba perjudicar a los hijos nacidos en el extranjero, para
poder aspirar a ocupar el cargo de presidente de la Republica. Estas
consideraciones fundaron el proyecto de Alberdi, de donde lo tomaron los
constituyentes de 1853.
Adems de los mencionados, los aspirantes deben reunir los dems requisitos
necesarios para ser elegido senador (tener la edad de treinta aos, haber sido
seis aos ciudadano de la Nacin, disfrutar de una renta anual de dos mil
pesos fuertes o de una entrada equivalente) no les es aplicables el ser natural
de la provincia que los elija, ni tampoco los aos de residencia en ella.
Confesin religiosa. Reforma de 1994
La nica modificacin introducida por la reforma constitucional de 1994 a este
artculo (que corresponde al anterior art. 76), consiste en la supresin de la
pertenencia a la comunin catlica apostlica romana, requisito que se
agregaba a los restantes, en el anterior texto constitucional.

B. Juramento
Artculo 93.- Al tomar posesin de su cargo el presidente y vicepresidente prestarn
juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en
Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de "desempear con lealtad y

patriotismo el cargo de Presidente (o vicepresidente) de la Nacin y observar y hacer

observar fielmente la Constitucin de la Nacin Argentina".

El juramento del presidente y vicepresidente est previsto -incluida la frmulaen el art. 93 de la Constitucin Nacional.
La reforma constitucional de 1994 modific la frmula del juramento
suprimiendo la frase: ''por Dios y estos Santos Evangelios" que se inclua en el
anterior art. 80. El nuevo art. 93 ha sustituido esa frase por la de jurar por "sus
creencias religiosas". Esta reforma guarda coherencia con la modificacin del
nuevo art. 89.
Sin embargo, la redaccin del texto es deficiente y pareciera que limita la
reforma del nuevo art. 93 ya que, segn ella, el presidente o vicepresidente no
podran ser agnsticos, porque en ese caso no podran jurar por creencias
religiosas que no tienen.
Segn Bidart Campos, el juramento del presidente es un requisito que hace a
la validez del ttulo de jure del presidente.Si ste se negara a prestarlo o tomara
posesin del cargo sin efectuarlo, segn este autor sera un presidente de de
facto.
No coincidimos (Ekmekdjian) en la apreciacin de dicho autor. Si el Presidente
ha accedido al cargo en elecciones correctas y cumple todos los requisitos
exigidos por el art. 89 de la Constitucin Nacional, la falta de juramento no
puede intervenir su ttulo convirtindolo en presidente de facto.

C. Remuneracin
Artculo 92.- El Presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el
Tesoro de la Nacin, que no podr ser alterado en el perodo de sus nombramientos.
Durante el mismo perodo no podrn ejercer otro empleo, ni recibir ningn otro
emolumento de la Nacin, ni de provincia alguna.

El art. 92 de la Constitucin establece la remuneracin del presidente y del

vicepresidente y las incompatibilidades del cargo.
El primer prrafo de este artculo establece que el sueldo del presidente y
vicepresidente no puede ser alterado. La prohibicin de alterarlo se refiere al
salario real. Ello no significa que no pueda modificarse el sueldo nominal, ya
que si volviera a repetirse una situacin inflacionaria, sera inevitable el reajuste
de salarios. El sueldo de ambos funcionarios es fijado por ley del Congreso.
Si la disminucin o aumento del sueldo presidencial dependiese de la
discreconalidad del Congreso, la separacin de los dos poderes podra llegar a
ser ilusoria, ya que el poder sobre los medios de existencia de un hombre es un
poder sobre sus acciones
La incapacidad para ejercer cualquier otro cargo nacional o provincial que
establece el segundo prrafo del art. 92 lo es para garantizar la separacin de
poderes. Nosotros (Ekmekdjian) pensamos que la incapacidad es para ejercer

cualquier cargo, atento a la existencia de la coma (,) despus de la palabra

"empleo". Con ello, la frase restante a partir de all sera sobreabundante.
Pero de cualquier manera, se interprete este segundo prrafo de esta o de otra
forma, la costumbre -y diversas normas legales- han extendido esta
incompatibilidad a cualquier empleo o actividad, ya sea pblica o privada.
En cuanto a los "emolumentos" que prohbe este segundo prrafo son los
honorarios, utilidad o participaciones, que corresponden a un cargo o empleo.
Conforme a esta definicin no slo no pueden recibir remuneraciones, sino incluso- regalos.
La prohibicin del segundo prrafo del art. 92 no implica que el presidente y
vicepresidente tengan la "muerte civil", mientras dura su mandato. Si bien no
pueden ejercer trabajo remunerado, sea en relacin de dependencia o como
comerciantes o profesionales, se entiende que pueden percibir alquileres,
derechos de autor, etc.

D. Prerrogativas
La nica prerrogativa constitucional explcita a favor de ambos funcionarios es
la de que disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nacin que no
podr ser alterado en el perodo de sus nombramientos art. 92, CN). Sin
embargo el Presidente no puede ser destituido sino por medio del juicio poltico
(art. 53, Const. nacional), circunstancia que -segn el derecho consuetudinario
local- le ha conferido una serie de prerrogativas relativamente similares,
respecto a su procesamiento y detencin penal, a las de los legisladores,
comenzando por la de no ser arrestado sin previa destitucin. Idntica situacin
protege el vicepresidente y a los ministros, y a los jueces de la Corte Suprema.
La ley 25.320 determina tambin que todo funcionario (concepto que abarca al
presidente y a los ministros) o magistrado sujeto al juicio poltico puede ser
sometido a juicio penal, y que el llamado a indagatoria no se considera medida
restrictiva de la libertad; pero que, si el convocado no concurre, el juez tendr
que requerir tal juicio poltico. Del mismo modo, si dicho juez dispone una
medida que afecte la inmunidad de arresto, no ser efectiva sino hasta que, por
el juicio poltico, el funcionario sea separado del cargo. Todo ello no es
obstculo para que el funcionario o magistrado a quien se le impute la comisin
de un delito tenga derecho, aunque no hubiere sido indagado, a presentarse al
tribunal, aclarar los hechos y ofrecer pruebas. Si se denegare la remocin por
medio del juicio poltico, el expediente penal contina su tramitacin en lo
posible, y se suspende el curso de la prescripcin.

E. Residencia
El requisito constitucional de la residencia del presidente en el territorio de la
Nacin est incluido entre las atribuciones del Poder Ejecutivo (arL 99, inc. 18),
aun cuando, ms que una prerrogativa, implica una verdadera exigencia.

La norma mencionada dispone que "puede ausentarse del territorio de la

Nacin, con permiso del Congreso. En el receso de ste, slo podr hacerlo
sin licencia por razones justificadas de servicio pblico".
Antes de la reforma de 1994, dicha norma exiga tal autorizacin para salir de
la Capital. Sin embargo, la misma enmienda constitucional dej indemne el
texto del art. 89 (antes, art. 75), que establece como causal de acefala "la
ausencia de la Capital".
Este permiso del Congreso para que el presidente pudiera salir de la Capital
haba cado en desuso. Es ms: el presidente reside en la provincia de Buenos
Aires y se moviliza cotidianamente dentro del territorio de la Repblica sin
requerir tal autorizacin.
La disposicin constitucional mantiene su vigencia, no obstante, cuando se
trata de una salida del territorio nacional. En los ltimos aos, este permiso no
es otorgado para cada viaje en particular, sino que el Congreso ha credo
conveniente extender una licencia amplia, dentro de un perodo de tiempo, para
salir del pas cuando el propio presidente lo considere necesario.

F. Duracin y Cesacin
Duracin
Artculo 90.- El Presidente y vicepresidente duran en sus funciones el trmino de
cuatro aos y podrn ser reelegidos o sucederse recprocamente por un solo perodo
consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recprocamente no pueden ser
elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un perodo.

La duracin del mandato presidencial as como la reeleccin, han sido

solucionadas de diversa forma por el derecho constitucional comparado.
Segn Montes de Oca es necesario evitar los plazos demasiado largos y,
tambin, los demasiado cortos. Los plazos largos oscurecen la forma
republicana. Un plazo largo en el mandato del presidente lo asemeja a un
monarca.
Adems, se viola el teorema de la verificacin permanente de la voluntad del
electorado, que se deriva del axioma de la soberana del pueblo.
El anterior art 77 de la constitucin antes de la reforma de 1994, estableca un
plazo de seis aos para la duracin del mandato del presidente y
vicepresidente. Tambin prohiba la reeleccin inmediata, admitindola slo
con el intervalo de un perodo. Este plazo era un trmino medio, entre la
duracin del mandato de los diputados y la del de los senadores. Responda al
propsito de que durante el perodo presidencial se renovara ntegramente
la Cmara de Diputados y los dos tercios del Senado. De ese modo, si la
opinin del electorado cambiaba, los representantes del pueblo podan acusar
al presidente y juzgarlo, inclusos la reforma constitucional de 1994 redujo el
plazo de duracin del mandato del presidente y vicepresidente a cuatro aos.

Segn Dromi y Menem esta reduccin del plazo fue tomada por la Convencin
Constituyente, de la enmienda constitucional de facto, del 24 de agosto de
1972. Estos autores consideran que los perodos largos de mandato (el de seis
aos lo es para ellos) provocan la prdida de consenso y, consecuentemente,
un desgaste de la figura presidencial.
Reeleccin
El artculo que estamos estudiando, en su redaccin anterior a la reforma de
1994, prohiba la reeleccin inmediata. Slo la admita con el intervalo de un
perodo de seis aos. Se alejaba as de las doctrinas extremas que la admiten
ilimitadamente (la Constitucin nacional reformada en 1949) o la prohben en
absoluto (la Constitucin mejicana).
La reforma constitucional de 1994, al modificar el anterior art. 77, suprimi la
prohibicin de reeleccin inmediata, limitndola al tercer perodo consecutivo.
En efecto, el nuevo texto admite la reeleccin inmediata en ambos cargos por
un segundo perodo y acepta adems que quien haya sido vicepresidente por
un perodo de cuatro aos, pueda ser elegido presidente en el siguiente
perodo, sin solucin de continuidad, y viceversa.
Esto no significa que est prohibido que un ciudadano que ha ejercido el Poder
Ejecutivo por ocho aos, es decir, por dos perodos consecutivos, deje pasar el
tercero y se postule para el cuarto perodo.
Cesacin
El perodo del mandato no puede ser prorrogado, aun cuando hubiera habido
alguna causa de interrupcin (enfermedad, ausencia, sedicin, etc.).
La nica modificacin de la reforma de 1994 en nuevo art. 91 (que corresponde
al anterior art. 78) de la Constitucin nacional, consisti en reemplazar la frase
"seis aos", por "cuatro aos", para guardar coherencia con la reforma del
artculo anterior.
Tambin establece que el perodo de cuatro aos no puede ser prorrogado,
aun cuando hubiera habido alguna causa de interrupcin del ejercicio del cargo
(v.gr., enfermedad, ausencia, sedicin, etc.). Si el vicepresidente debiera
asumir el cargo porque el presidente hubiera sido destituido, hubiera
renunciado, etc., debe hacerlo hasta completar el perodo de cuatro aos del
presidente a quien reemplaz, es decir, contados desde la asuncin de ste.

G. Acefala
Artculo 88.- En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia
o destitucin del Presidente, el Poder Ejecutivo ser ejercido por el
vicepresidente de la Nacin. En caso de destitucin, muerte, dimisin o
inhabilidad del Presidente y vicepresidente de la Nacin, el Congreso
determinar qu funcionario pblico ha de desempear la Presidencia, hasta
que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.

Este artculo prev los casos de "acefala del Poder Ejecutivo", La situacin de
"acefala" se produce por la falta o ausencia del titular del Poder Ejecutivo. En
estos casos se pone en accin la figura del vicepresidente el que, sin embargo,
no es un mero funcionario "de reserva" que est a la espera de sustituir al
presidente, ya que tiene como funciones propias, la presidencia del Senado de
la Nacin.
El texto constitucional establece dos tipos de causales de vacancia del Poder
Ejecutivo: transitorias y definitivas.
Causales transitorias de acefala
Las causales transitorias son: enfermedad y ausencia de la Capital
(actualmente, del pas) del presidente de la repblica.
Enfermedad: Los trminos inhabilidad y enfermedad, incluidos en el art. 88 de
la Constitucin, son intercambiables o, expresado con mayor propiedad, la
inhabilidad debe ser la consecuencia de la enfermedad.
En efecto, no cualquier enfermedad abre necesariamente la sucesin del
presidente o del vicepresidente, en defecto de ambos. Una enfermedad leve
(verbigracia: una gripe, una rinitis o bronquitis alrgica) no los incapacitara
para ejercer sus funciones y, por tanto, sera improcedente en esos casos
pretender aplicar las normas relativas a la acefala.
Ausencia: Otra de las causales transitorias es la de ausencia de la Capital
Federal. En realidad, se ha producido una desuetudo (prdida de validez de
una disposicin) por el derecho consuetudinario, ya que el presidente de la
Nacin todos los das abandona la Capital Federal, ya que la residencia
presidencial de Olivos, obviamente, est fuera del distrito federal.
La costumbre ha cambiado la ausencia de la Capital Federal, por la ausencia
del pas. En este ltimo caso se produce efectivamente el traspaso temporario
del Poder Ejecutivo al vicepresidente o al funcionario subrogante, en su
defecto.
Causales definitivas de acefala
Las causales definitivas son: muerte, renuncia, destitucin o inhabilidad.
Muerte: La muerte del presidente o del vicepresidente es una causal definitiva
de acefala. En este caso el funcionario que corresponda (vicepresidente o
funcionario subrogante) asume el ejercicio del poder y el cargo.
Renuncia: La renuncia del presidente o vicepresidente tambin es una causal
definitiva de acefala. La renuncia debe ser fundada, porque conforme al art.
75, inc. 21, de la Constitucin nacional el Congreso debe admitir o rechazar los
motivos de ella. De la redaccin de ese texto no surge la atribucin del
congreso de rechazar la renuncia en s, sino slo los fundamentos de ella.

Destitucin: Es la separacin del presidente o vicepresidente como castigo por

faltas o delitos cometidos. En nuestra Constitucin esta separacin se produce
nicamente mediante el juicio poltico.
Inhabilidad: La doctrina mayoritaria entiende que tiene una extensin residual,
es decir, que comprende cualquier tipo de impedimento en el ejercicio del
cargo, con excepcin de los restantes enumerados: puede ser la inhabilidad
fsica, producida por enfermedad o accidente, o la psquica, la motriz, etc. que
le impida ejercer el cargo en plenitud.
La pregunta clave en este tema es la siguiente: quin est legitimado para
declarar la existencia de la situacin de inhabilidad y, consecuentemente, la
vacancia del Poder Ejecutivo?
S el propio presidente lo advirtiera, podra as declararlo renunciando al cargo.
Tal fue el caso, por ejemplo, del Dr. Roberto Marcelino Ortiz (presidente
1938/1942), el cual, agobiado por una grave diabetes, renunci al cargo,
ocupando su lugar el entonces vicepresidente Dr. Ramn Santiago Castillo.
Pero si esta situacin no se produce, entendemos que hay que distinguir dos
supuestos:
a) S la inhabilidad obedece a mal desempeo, el funcionario debe ser
sometido a juicio poltico, conforme lo determina el art. 53 de la Constitucin.
b) Si la inhabilidad (fsica o psicolgica) es permanente y debida a una
enfermedad no recuperable, pensamos que la declaracin puede ser hecha por
el Congreso, previa acreditacin de ella en juicio contradictorio, a sustanciar en
forma anloga al juicio poltico. Pensamos que esto debe ser as, ya que si
para privar del cargo al presidente o vicepresidente, por una causal imputable a
ellos es necesario un juicio poltico, a fortiori tambin es menester una forma de
proceso contradictorio para determinar una incapacidad no culpable, salvando
as el derecho de defensa del interesado.
Efectos
El artculo prev que si se presenta alguna de estas causales con relacin al
presidente, el Poder Ejecutivo es asumido por el vicepresidente.
Si la causal es transitoria, este funcionario ejercer el Poder Ejecutivo hasta
que ella cese. En tales casos, el encabezamiento de los decretos suele ser el
siguiente: "El vicepresidente de la Nacin, en ejercicio del Poder Ejecutivo
nacional, decreta:... ".
Si alguna de estas casales afectan a ambos funcionarios (presidente y
vicepresidente, corresponde la designacin del funcionario subrogante.
En caso de que la vacancia del Poder Ejecutivo sea definitiva, el vicepresidente
asume el cargo de presidente por el resto del perodo y, conforme al derecho
consuetudinario, debe prestar nuevo juramento.

Si el vicepresidente no puede hacerse cargo del Poder Ejecutivo porque a su

vez existe una causal respecto a l por ejemplo, renuncia el presidente y el
vicepresidente ha muerto, renuncio o est enfermo, el art. 88, segundo prrafo,
de la Constitucin se limita a otorgar al Congreso la atribucin de designar al
sucesor, con el nico requisito de que dicho reemplazante sea un funcionario
pblico, es decir, una persona que ejerza un cargo en alguno de los
departamentos del Estado (en el Congreso, en la Administracin pblica, o en
el Poder Judicial) y, obviamente, que cumpla los requisitos del art. 89 de la
Constitucin nacional.
Este segundo prrafo puede ser interpretado de dos maneras distintas:
a) que el Congreso "determine" el orden de sucesin presidencial en abstracto,
es decir, a priori, mediante una ley genrica y para todos los casos; y
b) que el Congreso designe al sucesor en cada caso concreto en que se
presente la acefala, es decir, mediante un acto ad hoc.
El Congreso nacional, en dos oportunidades, ha optado por la primera
alternativa.
Ley 20972
En el ao 1868, durante la presidencia de Bartolom Mitre y mientras ste
estaba al frente de los ejrcitos aliados en la Guerra de la Triple Alianza,
falleci el vicepresidente, Dr. Marcos Paz. Para cubrir esa acefala, el Congreso
sancion la ley 252.
Dicha ley fue sustituida por la 20.972, del ao 1975, poca en que haba serios
temores de que pudiera darse nuevamente una situacin de acefala. Esta ley
ha seguido un criterio hbrido.
Ambas leyes son reglamentarias del segundo prrafo del art. 88 de la
Constitucin.
La ley 252 no distingua entre acefala transitoria y acefala permanente,
aplicando el mismo criterio en todos los casos.
La ley 20.972, actualmente vigente, distingue -a nuestro entender,
correctamente- entre ambos casos.
Para la acefala definitiva dispone que adems de reunir los requisitos del art.
76 (actualmente art. 89) de la Constitucin nacional, el funcionario subrogante
que se har cargo del Poder Ejecutivo debe ser elegido entre los miembros de
las cmaras del Congreso nacional y los gobernadores de provincia (art. 4 Ley
20.972), limitando el concepto de "funcionario pblico" del nrt. 88 de la
Constitucin, a estas dos categoras. Ello no impide que, en un caso
determinado, el Congreso se aparte de esta limitacin y designe a otra
persona, con tal de que sta sea funcionario pblico y cumpla los recaudos del
art. 89.

No estamos de acuerdo (Ekmekdjian) con la inclusin de los gobernadores de

provincia entre los candidatos a subrogar el Poder Ejecutivo en caso de
acefala, porque ellos no son funcionarios pblicos nacionales y el segundo
prrafo del art. 88 se refiere -obviamente- a stos.
Por otra parte la eleccin de un gobernador de provincia podra lesionar el
sistema federal, al alterar el equilibrio poltico, social y econmico en favor de
su provincia o su regin. Se podra argumentar que esto puede suceder con
cualquier funcionario, incluso con el presidente y vicepresidente. Esto es cierto,
pero con la designacin de un gobernador, quien est en ese momento en la
gestin provincial, el peligro de parcialidad parece ser ms intenso.
Procedimiento en caso de acefala transitoria.
Para el caso de acefala transitoria el procedimiento es prcticamente
automtico, ya que la sucesin est prevista a priori.
En efecto, la ley mantiene el mismo orden sucesorio que estableca la ley 252,
para todos los casos. Los funcionarios subrogantes son: 1) el presidente
provisorio del Senado; 2) en su defecto, el presidente de la Cmara de
Diputados; 3) En su defecto, el presidente de la Corte Suprema de Justicia. El
funcionario designado tiene el mismo rol del vicepresidente en casos similares.
Procedimiento en caso de acefala definitiva
El procedimiento previsto en la ley 20.972 para la designacin del funcionario,
en caso de acefala definitiva, debiera ser rpido y expeditivo, ya que un pas
no puede quedar sin Poder Ejecutivo, ni siquiera por algunas horas. La ley
20.972 establece que debe reunirse la Asamblea Legislativa (sesin conjunta
de ambas cmaras del Congreso Nacional), dentro del plazo de 48 horas de
haberse producido el hecho que origin la acefala definitiva.
Dicha asamblea sesionar con el qurum de los 2/3 de los miembros de cada
cmara, es decir que el qurum se cuenta para cada cmara separadamente.
Si no se logra reunir dicho qurum, la asamblea ser citada nuevamente en el
plazo de 48 horas de fracasada la primera convocatoria, y podr sesionar con
los miembros que concurran.
La eleccin debe ser realizada en una sola sesin de la asamblea, lo cual no
significa que deba realizrsela el mismo da, ya que la sesin puede ser
suspendida por un pase a cuarto intermedio.
Desde que se produce el hecho que origina la acefala definitiva hasta la
eleccin del funcionario subrogante, el Poder Ejecutivo ser ejercido
provisoriamente por el funcionario que debe hacerlo en los casos de acefala
transitoria, ya mencionados ms arriba.
A diferencia de lo que suceda con la anterior ley 252, la 20.972 no establece
plazo para el desempeo del funcionario sustituto. Esta omisin no nos parece
inconstitucional, como sostiene Bidart Campos. En efecto: interpretando esta
norma armnicamente con el art. 75, inc. 21, de la Constitucin se deduce que

corresponde al Congreso decidir, en cada caso, si es polticamente

conveniente el llamado inmediato a elecciones, o si, al contrario, es
conveniente diferir la eleccin o, incluso, esperar a que venza el perodo del
anterior presidente.
El Congreso no est obligado por las disposiciones de esta ley y podra, en un
caso concreto, apartarse de ellas. En tal sentido, podra designar a otro
candidato, siempre que ste sea funcionario pblico y cumpla los requisitos del
art. 89 de la Constitucin nacional.
El funcionario designado ejercer el Poder Ejecutivo hasta que un nuevo
presidente sea electo. Decidir el momento en que se deba efectuar tal eleccin,
es prerrogativa del Congreso (art. 75, inc. 21), pero nunca ms all del
cumplimiento del plazo de cuatro aos que pudiera completar el funcionario
designado.

H. Responsabilidad
La adopcin del sistema republicano de gobierno implica el reconocimiento de
la responsabilidad de todos los funcionarios pblicos. En nuestro sistema
poltico, la responsabilidad del presidente y el vicepresidente en el ejercicio de
sus funciones slo puede ser considerada por medio del juicio poltico (arts. 53,
59 y 60). No hay otra forma de destitucin. Es sta una caracterstica propia del
rgimen presidencialista.
En los sistemas parlamentarios es conocido el voto de censura, en. Virtud del
cual el Parlamento puede destituir al jefe de Gobierno. En nuestro pas, esta
modalidad, si bien ha sido introducida como una variante para proceder a la
destitucin del jefe de Gabinete de Ministros (art. 101), no es aplicable con
relacin al presidente y el vicepresidente de la Nacin.
El juicio poltico constituye un procedimiento de muy difcil operatividad para
enjuiciar al presidente y al vicepresidente de la Nacin. En la Argentina nunca
se lo aplic a estos funcionarios.

II. Sistema de eleccin presidencial (Art. 94 al 98

de la C.N)
Los arts. 94 a 98 determinan el sistema para la eleccin del presidente y
vicepresidente de la Nacin.
La reforma constitucional de 1994 modific sustancialmente estos artculos y,
consecuentemente, el sistema para la eleccin del presidente y vicepresidente.
Ha reemplazado el sistema indirecto precedentemente regulado en los
anteriores arts. 81 a 85, por el sistema de eleccin directa con doble vuelta,
conocido como "ballotage".
La eleccin directa significa que el pueblo, en un solo distrito electoral que
abarca a todo el pas, vota directamente por el candidato de su preferencia
para ocupar el Poder Ejecutivo, sin intervencin de terceros mediadores,

colegios o juntas electorales, que estaban integrados por funcionarios

especiales y transitorios, denominados "electores", los que -en el sistema
anterior- eran los que elegan al presidente y vicepresidente.
Artculo 94.- El Presidente y el vicepresidente de la Nacin sern elegidos
directamente por el Pueblo, en doble vuelta, segn lo establece esta Constitucin. A
este fin el territorio nacional conformar un distrito nico.

La reforma constitucional de 1994 sustituy totalmente al sistema anterior del

art. 81 por el presente; el cual, como puede apreciarse a simple vista, nada
tiene que ver con el anterior.
Este artculo contiene tres postulados: En primer lugar declara que el
presidente y vicepresidente sern elegidos directamente por el pueblo.
En segundo trmino, la eleccin se efectuar por el sistema de la doble vuelta.
En tercer lugar, a los efectos electorales, todo el territorio nacional se considera
un distrito nico.
No estamos de acuerdo (Ekmekdjian) con la inclusin en la norma
constitucional del sistema del balotaje, y menos an como se dise en estos
artculos. Podra haberse dejado a una ley reglamentaria el procedimiento
electoral propiamente dicho. Adems al ser considerado todo el pas cmo un
distrito nico, las provincias de Buenos Aires, Crdoba, Santa Fe y La Ciudad
Autnoma de Buenos Aires renen entre ellas el 66% del padrn electoral,
rompindose as el equilibrio federal, en perjuicio de las restantes provincias
menos pobladas. Este equilibrio era ms favorecido por el sistema anterior con
los colegios o juntas electorales, en otras palabras, considerar a todo el pas
como un distrito nico es violatorio del sistema federal, por las consecuencias
que acarrea.
Artculo 95.- La eleccin se efectuar dentro de los dos meses anteriores a la
conclusin del mandato del Presidente en ejercicio.

El nuevo art. 95, que sustituy al anterior art. 82, establece, con una harto
deficiente tcnica legislativa, un margen mximo ("dentro de") de dos meses,
como lmite temporal anterior a la eleccin, en lugar de establecer un margen
mnimo ("no menos de") o al menos ambos.
En otras palabras, interpretando a la letra el nuevo texto constitucional, la
eleccin de presidente podra efectuarse el da anterior a la conclusin del
mandato del presidente en ejercicio.
Artculo 96.- La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizar entre las dos
frmulas de candidatos ms votadas, dentro de los treinta das de celebrada la
anterior.

El nuevo art. 96, que sustituy totalmente al anterior art. 83, ratifica el sistema
de doble vuelta establecido en el art. 94 y determina el plazo mnimo de treinta

das de realizada la primera vuelta, dentro del cual debe efectuarse la segunda
vuelta electoral, entre las dos frmulas ms votadas, si correspondiere.
De este art. 96 surge claramente que las dos vueltas deben hacerse sobre las
frmulas, es decir, sobre el binomio presidente-vicepresidente. Esto significa
que no se puede recomponer o rehacer las frmulas de la primera vuelta. En
efecto, no es posible hacer una alianza, v.gr. haciendo una nueva frmula
integrada con un candidato a presidente de una de ellas y con un candidato a
vicepresidente de otra frmula. Tampoco se puede intercambiar las
candidaturas.
En otras palabras, las frmulas (binomio presidente-vicepresidente) de la
primera vuelta son inalterables para la segunda vuelta, y si hay alianzas deben
hacerse sobre la base de alguna de aqullas.
Si los integrantes de una de las dos frmulas ms votadas declinan su
candidatura para la segunda vuelta, la tercera frmula no la reemplaza, sino
que se consagra la frmula ms votada remanente.
Artculo 97.- Cuando la frmula que resultare ms votada en la primera vuelta, hubiere
obtenido ms del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos vlidamente
emitidos, sus integrantes sern proclamados como Presidente y vicepresidente de la
Nacin.

El nuevo art. 97, que sustituy totalmente al anterior art. 84, establece que
cuando la frmula ms votada haya alcanzado a ms del 45 % del total de los
votos vlidos y afirmativos emitidos (no se cuentan los votos en blanco, ni los
anulados) sus integrantes sern proclamados directamente cmo presidente y
vicepresidente sin pasar por la segunda vuelta.
Es necesario sealar una diferencia fundamental con la forma tradicional del
balotaje que establece la excepcin a la segunda vuelta slo cuando la frmula
ms votada haya alcanzado ms de la mitad (50,1 %) del total de los votos
vlidos emitidos.
En efecto, la teleologa del balotaje estriba en que no hay segunda vuelta
cuando una frmula resulta votada por una parte sustancial del electorado, es
decir, por ms de la mitad de los ciudadanos electores.
Artculo 98.- Cuando la frmula que resultare ms votada en la primera vuelta hubiere
obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos vlidamente
emitidos y, adems, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales
respecto del total de los votos afirmativos vlidamente emitidos sobre la frmula que le
sigue en nmero de votos, sus integrantes sern proclamados como Presidente y
vicepresidente de la Nacin.

El nuevo art. 98, que sustituy totalmente al anterior art. 85, establece una
segunda excepcin a la segunda ronda electoral. Cuando la frmula ms
votada hubiera obtenido el cuarenta por ciento de los votos afirmativos vlidos
emitidos y con la segunda frmula ms votada hubiera una diferencia mayor de
diez puntos de los votos afirmativos vlidos emitidos, tambin se proclamar

directamente a los candidatos de la primera, sin pasar por la segunda vuelta

electoral.

III. El Vicepresidente
La Constitucin prev, como reemplazante natural del Presidente de la
Repblica, a un Vicepresidente que es elegido conjuntamente con aqul (arts.
89 a 93). Para su eleccin, debe reunir todas condiciones que la Constitucin le
impone al Presidente; no lo deben alcanzar las incompatibilidades establecidas
para ste ltimo; y debe recibir una remuneracin a cargo del Tesoro de la
Nacin.
La fuente a que acudieron los constituyentes de 1853160 para incorporar la
institucin del vicepresidente, fue la Constitucin de los Estados Unidos. No
estaba previsto en las Constituciones de 1819 y 1826, as como tampoco en el
Proyecto de Alberdi.
Esta institucin presenta, en cuanto a su naturaleza, caractersticas complejas:
No forma parte del Poder Ejecutivo, porque ste es Unipersonal y el
vicepresidente no comparte las atribuciones de su titular. Su ubicacin efectiva
es, por tanto, el Poder Legislativo, donde desempea la presidencia del
Senado. Sin embargo, al no ser senador no puede ejercer las funciones de
stos

A. Funciones
La Constitucin le atribuye dos funciones fundamentales: 1) ejercer la
presidencia del Senado; 2) reemplazar al Presidente de la Repblica, en forma
transitoria o definitiva, cuando se produce alguna de las hiptesis
contempladas en el art. 88 de la Constitucin.
El art. 57 de la Ley Fundamental dispone que el vicepresidente de la Nacin
ser presidente del Senado, con todas las prerrogativas propias de tal cargo. El
otorgamiento de esta funcin respondi al propsito de preservar la igualdad de
las provincias en el Senado y evitar as que, alguna de ellas, pudiera tener un
rol dominante sobre las restantes por ser investido como presidente del cuerpo
alguno de sus representantes.
En la adopcin de decisiones por el Senado, el vicepresidente no puede
intervenir emitiendo su voto. Solamente lo puede hacer en caso de empate,
facultad que puede tener particular relevancia en el proceso legislativo.
Solamente queda excluido de presidir el Senado cuando, en un juicio poltico,
se acusa al presidente de la Nacin (art. 59).
La facultad de dirimir un empate mediante la emisin del voto se concede
nicamente al Vicepresidente de la Repblica, pero no al presidente provisorio
del Senado que conduce ese cuerpo por la ausencia de aquel funcionario. El
principio de igualdad de las provincias y la Ciudad de Buenos Aires que rige la
integracin del Senado, no permite otorgar un voto adicional al representante
de alguna de ellas.

Sin embargo, cuando fue sancionada la ley 25.602 modificatoria del Cdigo
Penal, el 30 de mayo de 2002, el Senado se apart de ese criterio. Al
producirse el empate en la votacin, el senador Juan Carlos Maqueda, quien ya
haba votado corno tal por la aprobacin de la norma, resolvi emitir un voto
adicional en su carcter de presidente provisorio del Senado. Tal determinacin
se bas sobre los arts. 34 y 216 del Reglamento del Senado vigente a ese
momento. Establecan que el presidente provisorio del Senado tena un voto
adicional en caso de empate. Estas normas estn reproducidas por los
actuales arts. 33 y 21 del Reglamento aprobado el 18 de diciembre de 2002.
Snchez Marincolo expone que "El presidente provisorio o provisional del
Senado puede votar en su carcter de senador, pero no podra votar, en un
doble voto o utilizando voto de desempates cuando aquel voto le corresponde
como desempate exclusivamente al vicepresidente de la Nacin actuando
como presidente del Senado, pero no al senador que acta corno presidente
provisorio del Senado".
La segunda funcin del vicepresidente consiste en ejercer la titularidad del
rgano ejecutivo, ya sea en forma transitoria o definitiva, en caso de
enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitucin del
presidente. A ellas se aade la causal de inhabilidad citada por el art. 88 de la
Constitucin.

IV. El Jefe de Gabinete de Ministros

La reforma constitucional de 1994 introdujo, en el art. 100 de la Ley
Fundamental, una institucin novedosa para nuestro rgimen constitucional,
que es el jefe de gabinete.
El jefe de gabinete es una institucin propia de los sistemas parlamentarios.
Bajo la denominacin de primer ministro, canciller o presidente, se designa a la
persona que, junto a sus ministros integrados en gabinete, ejerce la porcin
ms importante de la funcin ejecutiva del gobierno. Es elegido directamente
por el parlamento o por la persona con la cual comparte la titularidad del
rgano ejecutivo que, en tales sistemas es el rey o presidente. La designacin
siempre recae sobre el lder del partido o coalicin poltica mayoritaria en el
parlamento, para evitar su inmediato rechazo mediante un voto de censura o
denegatorio de confianza. En ambos casos, se opera la renuncia del gabinete.
En el parlamentarismo, el jefe de gabinete no es un simple ministro, o un
superministro, o un funcionario dependiente jerrquicamente del presidente o
de la corona. Es, junto a alguno de estos ltimos, titular del rgano ejecutivo,
porque en los sistemas parlamentarios la titularidad de ese rgano no es
unipersonal sino bicfala.
Si bien se trata de una institucin propia de los sistemas parlamentarios, su
inclusin en el texto constitucional no hace variar al sistema presidencialista
que establece, debido a que las funciones, poderes y modalidades del jefe de

gabinete difieren sustancialmente de las que le son propias en un rgimen

parlamentario.
El jefe de gabinete es una figura hbrida en la cual, fundamentalmente, se
pretende concentrar las atribuciones de ndole tcnica y administrativa del
Presidente de la Repblica. De esta manera, se aspira a que el Presidente
pueda desarrollar con mayor dedicacin y profundidad sus funciones
especficamente polticas.

A. Funciones
El jefe de Gabinete es uno de los ministros del Poder Ejecutivo que tiene, como
tal, las atribuciones que la constitucin les confiere a aqullos y que puedan
resultar aplicables ms las que especficamente le atribuye la ley fundamental.
La relacin que mantiene con el presidente es jerrquica, ms all de las
funciones de coordinacin y cooperacin.
Corresponde al jefe de gabinete coordinar, preparar y convocar a los ministros
en reuniones plenarias de gabinete. Esas reuniones son presididas por el jefe
de gabinete solamente en ausencia del Presidente de la Repblica.
Los proyectos de leyes de ministerios y presupuesto son considerados en
acuerdo de gabinete y, una vez aprobados por el Presidente, corresponde que
el jefe de gabinete los remita al Congreso. Sin perjuicio de la eventual
participacin que el Poder Ejecutivo le pueda requerir al jefe de gabinete en la
elaboracin del proyecto, su funcin se limita a elevarlo al Congreso actuando
en representacin del Presidente.
Una de las misiones del jefe de gabinete consiste en tener a su cargo las
funciones de recaudacin de las rentas de la Nacin y la ejecucin de la ley de
presupuesto. Si bien todas las funciones del jefe de gabinete estn sujetas al
control y fiscalizacin de quien ejerce la titularidad del Poder Ejecutivo, con
particular referencia a sta el art. 99, inc. 100, de la Constitucin establece que
el Presidente supervisa el ejercicio de ella con arreglo a la ley o presupuesto de
gastos nacionales.
Reiterando los principios establecidos en los arts. 104 106 de la Constitucin, el
art. 100, incs. 9y 10, dispone que el jefe de gabinete puede concurrir a las
sesiones del Congreso y participar en sus debates, aunque sin potestad de
voto, y que al dar comienzo el Poder Ejecutivo a las sesiones ordinarias, el jefe
de gabinete con los restantes ministros presentarn una memoria detallada del
estado de la Nacin en las reas de sus respectivas competencias.
Tambin es funcin del jefe de gabinete realizar los informes y producir las
explicaciones, en forma verbal o escrita, que las Cmaras soliciten al Poder
Ejecutivo.
La Corte Suprema de Justicia reconoci que, el jefe de gabinete, tiene
legitimacin activa en los procesos judiciales para ejercer las funciones que le
confiere la Constitucin. Consider que est habilitado para plantear la falta de
jurisdiccin de un rgano judicial cuya actuacin, al disponer una medida

cautelas suspendiendo los efectos de un decreto de necesidad y urgencia,

gener un conflicto de poderes configurando una cuestin que encuadra en el
art. 100, inc. 1, de la Constitucin. Su peticin no tena por objeto accionar en
defensa de la validez de un acto presidencial, sino cuestionar la intervencin
del rgano judicial sobre una materia exenta de su jurisdiccin.

B. Designacin y remocin
Al igual que el resto de los ministros, el jefe de Gabinete de Ministros es
designado por el Poder Ejecutivo sin participacin legislativa alguna. Al
respect, el inc. 7 del art. 99 establece que el Poder Ejecutivo ''por s solo
nombra [...] al Jefe de Gabinete de Ministros". Esta modalidad le quita a la
innovacin toda reminiscencia del rgimen parlamentario, en el cual la
designacin del jefe de Gobierno es atribucin del Poder Legislativo.
Con respecto al procedimiento de remocin de este funcionario, la Constitucin
prev tres alternativas: 1) destitucin por juicio poltico (arts. 53, 59 y 60); 2)
remocin -por s solo- por el presidente de la Repblica; y 3) remocin por
mocin de censura del Congreso (arts. 100, 2'' prr., y 101).
Si bien esta ltima alternativa parece tener vinculacin con los sistemas
parlamentarios, en la prctica prevalecer siempre la voluntad del presidente,
que tendr a su disposicin el recurso rpido y expeditivo de remover a su jefe
de Gabinete y reemplazarlo por otro -por si solo-, antes de correr el albur del
desgaste poltico que implicara una destitucin mediante el juicio poltico, o
una mocin de censura del Congreso.

V. Ministros
Para cumplir con sus funciones el presidente cuenta con la colaboracin directa
e inmediata de sus ministros, cuya gravitacin en el proceso poltico aumenta
en igual forma que la del presidente. En efecto, ese crecimiento y
especificacin d las funciones ejecutivas han jerarquizado la labor ministerial,
traducindola en un rol de carcter indispensable para la realizacin de los
aspectos ms tcnicos y complejos de la funcin gubernamental.Los Ministros segn una parte de la doctrina, son simples secretarios del Poder
Ejecutivo, segn otros autores son integrantes del Poder Ejecutivo. Estas
posiciones estn ligadas a la concepcin que se tenga sobre la unipersonalidad
o colegialidad del Poder Ejecutivo en nuestro rgimen constitucional.
Si tenemos en cuenta que nuestro Poder Ejecutivo es presidencialista y por
ende unipersonal, los ministros no comparten la titularidad del organo ejecutivo
con el presidente, pero se desempean en su mbito y bajo su dependencia.
Bidart Campos le asigna a esta institucin la naturaleza de un rgano
"extrapoder", porque no forma parte de ninguno de los tres poderes, aun
cuando se halle acoplado al Poder Ejecutivo.

A. Incompatibilidades
Si bien la Constitucin no establece las condiciones para ser designado
ministro, conforme a la legislacin civil deben tener capacidad jurdica para la
ejecucin de los actos correspondientes a sus funciones. Asimismo, no podran
ser designados ministros quienes como consecuencia de una sancin penal
estn inhabilitados para ocupar cargos pblicos, ni las personas que estn
purgando penas privativas de libertad por sentencia firme.
Al margen de estas incompatibilidades la ley de ministerios en el texto
ordenado por el decreto 4381/92, establece que los ministros, secretarios y
subsecretarios no pueden ejercer actividades comerciales, negocios, empresas
o profesiones vinculadas con los poderes, organismos o empresas nacionales,
provinciales y municipales, con excepcin de la docencia (art. 24).
Tampoco pueden intervenir en procesos judiciales o administrativos o
gestiones en las cuales sea parte la Nacin, las provincias o municipios, ni
desempear actividades en las cuales, sin estar comprometido el inters del
Estado, su condicin de funcionario pueda influir en la decisin de la autoridad
competente o alterar el principio constitucional de igualdad (art. 25).
A ellas se aaden las incompatibilidades establecidas por la Constitucin (art.
105) que establece "no pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisin
de sus empleos", ya sea en forma directa o implcita, y las inhabilidades
resultantes de aquellas leyes que vedan el acceso a los cargos pblicos a
quienes fueron condenados por la comisin de ciertos delitos.
Consideramos que no pueden ser ministros quienes desempean cargos
pblicos, sean o no electorales, nacionales, provinciales o municipales, sin
renunciar previamente a ellos.
Pese a la rotunda prohibicin del artculo 105 de la Constitucin, se han
presentado algunos casos de legisladores que asumieron una cartera
ministerial, sin renunciar a sus cargos, aunque con permiso de la Cmara
respectiva, en estos casos se les otorg licencia.

B. Designacin
Los ministros, en nuestro sistema constitucional, son designados directamente
por el presidente de la Repblica. Se entiende que tal nombramiento deriva de
una decisin personalsima del titular del Poder Ejecutivo. Al respecto, el art. 99
de la Constitucin, en su inc. 7, establece que el presidente "por s solo nombra
Y remueve [...] a los dems ministros del despacho". Esto refuerza el carcter
unipersonal de la primera magistratura poltica de la Repblica.
Consideramos (Ziulu), en consecuencia, que ni la designacin ni la remocin
de los ministros requieren refrendo ministerial. En sentido opuesto a esta
opinin, Sags opina que ese requisito es necesario.

C. Remocin
Si bien la designacin de un ministro es un acto que siempre debe provenir del
Poder Ejecutivo, no ocurre lo mismo con la remocin. Esta puede ser
consecuencia de una decisin del presidente o de la destitucin resuelta por el
Congreso, mediante el juicio poltico (arts. 53, 59 y 60 de la Constitucin). Esta
ltima posibilidad sin embargo, es de muy difcil operatividad.

D. Atribuciones constitucionales de los ministros

Los ministros del Poder Ejecutivo tienen previstas en la Constitucin nacional
las siguientes atribuciones: 1) estn a cargo del despacho de los negocios de la
Nacin (art. 100); 2) refrendan y legalizan los actos del presidente (dem); 3)
pueden adoptar resoluciones en lo concerniente al rgimen econmico y
administrativo. de sus respectivos departamentos (art. 103); y 4) pueden
concurrir a las sesiones del Congreso (art. 106).
1) Despacho (determinacin): El art. 100 de la Constitucin establece que los
ministros "tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin"
2) Refrendo y legalizacin: Los ministros, segn el mismo artculo, "refrendarn
y legalizarn los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito
carecen de eficacia. Con el refrendo se presta conformidad a una decisin
mediante la firma en el documento que la contiene. La legalizacin implica
certificar que el documento y la firma del presidente son autnticos.
3) Resoluciones: El art. 103 de la Constitucin dispone: "Los ministros no
pueden por s solos, en ningn caso, tomar resoluciones, a excepcin de lo
concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos
departamentos".
4) Concurrencia al Congreso: Los ministros pueden "concurrir a las sesiones
del Congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar". Es sta una
atribucin poco utilizada, por lo general, en nuestro rgimen institucional. La
razn de esta falta de operatividad estriba en el fuerte liderazgo que ejerce el
Poder Ejecutivo y en la conformacin del Congreso de la Nacin, el cual, segn
el sistema electoral imperante, brinda un respaldo importante al rgano
ejecutivo.
La prohibicin de votar est plenamente justificada por la falta de
representatividad de los ministros. Su designacin no emana de la voluntad
popular, sino de una decisin del presidente.

E. Responsabilidad
El art. 102 de la Constitucin dispone: "Cada ministro es responsable de los
actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas" A su
vez, el art. 104 establece que "luego que el Congreso abra sus sesiones,
debern los ministros del despacho presentarle una memoria detallada del
estado de la Nacin, en lo relativo a los negocios de sus respectivos
departamentos".

Adems, los ministros estn obligados a concurrir a las Cmaras legislativas

cuando son requeridos por stas para dar explicaciones e informes (art. 71).
Los ministros tienen plena responsabilidad: penal (pueden ser procesados
penalmente), civil (pueden ser obligados a reparar los daos que hubieran
provocado), administrativa, pero no poltica (salvo el jefe de gabinete), excepto
que se interprete como responsabilidad poltica la eventual del juicio poltico.

VI. El Jefe de Gabinete y los Ministros y sus

relaciones con el Congreso
Ministros
Artculo 104.- Luego que el Congreso abra sus sesiones, debern los ministros del
despacho presentarle una memoria detallada del estado de la Nacin en lo relativo a
los negocios de sus respectivos departamentos.

El informe a que se refiere este artculo no debe confundirse con el que est
obligado a rendir el presidente en la apertura del perodo ordinario de sesiones.
En efecto, la idea de los constituyentes de 1853 era separar el informe
presidencial, que deba ser general, y sumario, abarcando slo las grandes
lneas del cuadro, de aquel al que estn obligados los ministros por este
artculo, que deba desarrollar cada uno de los captulos del mensaje
presidencial.
Artculo 106.- Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar
parte en sus debates, pero no votar.

Esta disposicin no fue tomada de la Constitucin de 1826 ni del proyecto de

Alberdi, ni de la Constitucin de Filadelfia. Ha seguido parcialmente a la
Constitucin chilena de 1833, que permita que los ministros ejercieran cargos
legislativos.
Los ministros solo concurren a las sesiones de las Cmaras del Congreso, no
slo cuando son interpelados, o citados por aqullas, sino que pueden hacerlo
tambin por voluntad propia, cuando lo consideren conveniente, por ejemplo si
se est debatiendo un proyecto de ley en cuya sancin tiene especial inters el
Poder Ejecutivo.
Conforme a este artculo, los ministros debieran ser los mediadores entre el
Poder Ejecutivo y el Legislativo, llevando a los legisladores los motivos y
consideraciones del primero para presentar, o incluso vetar, determinados
proyectos de ley.
Jefe de Gabinete
Art. 100 Inc. 9.- Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates,
pero no votar

Art. 100 Inc. 10.- Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso,
presentar junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la
Nacin en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
Art. 100 In.c 11.- Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que
cualquiera de las Cmaras solicite al Poder Ejecutivo.
Artculo 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos
una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cmaras, para informar de la
marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 71. Puede ser
interpelado a los efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el voto de la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras, y ser
removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las
Cmaras.

Este nuevo artculo incorporado a la Constitucin nacional, por la reforma de

1994, incorpora algunos elementos del sistema parlamentario, como son la
interpelacin y la mocin de censura, a nuestro rgimen constitucional, que es
esencialmente presidencialista.
Concurrencia alternativa a las Cmaras del Congreso
El primer prrafo del nuevo texto constitucional obliga al jefe de gabinete a
concurrir mensual y alternativamente a las Cmaras del Congreso. Pero no
establece ninguna sancin para el caso de que tal obligacin no se cumpla.
Con ello sta corre serio riesgo de trasformarse en letra muerta, salvo que los
legisladores resuelvan sancionarlo con la mocin de censura. Esto parece
dudoso que se produzca por la mera ausencia no contumaz, aunque sea
reiterada.
sta es otra de las graves carencias que ha tenido el texto reformado, que
impone obligaciones, sin las correspondientes sanciones para el caso de
incumplimiento, olvidndose que una obligacin jurdica debe prever,
justamente, la sancin para el caso de incumplimiento.
El objetivo de la asistencia del jefe de gabinete es informar a las Cmaras
sobre la marcha de los asuntos en trmite "del gobierno" expresa el texto,
utilizando el trmino "gobierno" con el criterio del sistema parlamentario, no del
presidencialista. Esta asistencia es obligatoria (??).' sin perjuicio de la
citacin a los ministros, la mal llamada mterpelacin parlamentaria, prevista en
el nuevo art. 71 de la Constitucin.
La asistencia mensual es de rutina y la informacin es general y la citacin del
art. 71, en cambio, es para uno o ms ternas determinados.
Interpelacin y mocin de censura
El segundo prrafo del artculo incluye dos novedades: la interpelacin al jefe
del gabinete y la mocin de censura a l.
La interpelacin, propiamente dicha, es una citacin de una de las Cmaras al
jefe de gabinete, tambin distinta de la del art. 71. En efecto, en este ltimo

caso el funcionario, como cualquier otro ministro, es citado para informar, y su

informe, una vez concluido, no produce efecto jurdico alguno.
La interpelacin de este segundo prrafo, en cambio, es exclusiva para el jefe
de gabinete; la citacin debe ser aprobada por la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cualquiera de las cmaras.
Una vez terminado el informe que origin la interpelacin, la Cmara debe
votar su aprobacin o rechazo. Si se lo aprueba, no se producen otros efectos.
Si se rechaza, en cambio, por la mayora absoluta de los miembros de la
cmara interpelante, puede dar lugar a una mocin de censura, que para ser
aprobada debe contar con la mayora absoluta de los miembros de cada una
de las Cmaras. La mocin de censura, a diferencia de la interpelacin, no se
contabiliza sobre la totalidad de los miembros de cada cmara, sino sobre los
presentes, siempre, por supuesto, que haya qurum.
La mocin de censura es un tpico instrumento del sistema parlamentario de
gobierno. Consiste en la facultad que tiene el parlamento de destituir al jefe de
gobierno (primer ministro), a alguno de los ministros de su gabinete o, incluso,
al gabinete completo, simplemente porque han perdido la confianza de los
legisladores.
Esta mocin de censura no se compagina con la posibilidad de que el jefe de
gabinete sea sometido a juicio poltico.
Pensamos (Ekmekdjian) que ste es un acto tpicamente poltico, que no es
pasible de ser revisado por el Poder Judicial, aun cuando se alegaran aspectos
constitucionales.

VI. El Poder Ejecutivo en la Constitucin de

Mendoza
Art. 113 - Para ser elegido gobernador o vicegobernador se requiere:
1 - Haber nacido en territorio argentino o ser hijos de padres nativos, habiendo optado
por la ciudadana de sus padres si hubiera nacido en territorio extranjero.
2 - Haber cumplido 30 aos de edad.
3 - Haber residido en la Provincia durante 5 aos con ejercicio de ciudadana no
interrumpida, si no hubiese nacido en ella.
Art. 114 - El gobernador y el vicegobernador durarn 4 aos en el ejercicio de sus
funciones y cesarn en ellas el mismo da en que expire el perodo legal, sin que
evento alguno determine su prorrogacin por un da ms, ni tampoco se lo complete
ms tarde.
El gobernador y el vicegobernador gozarn del sueldo que la ley determine, el cual
podr ser aumentado, durante el perodo de su nombramiento, con el voto de los dos
tercios de los miembros de cada Cmara.

No podrn ejercer otro empleo ni recibir otro emolumento de la Nacin o de la

Provincia.
Art. 115 - El gobernador y el vicegobernador no podrn ser reelegidos para el perodo
siguiente al de su ejercicio.

Tampoco podr el gobernador ser nombrado vicegobernador, ni el

vicegobernador podr ser nombrado gobernador.
No podrn ser electos para ninguno de estos cargos, los parientes de los
funcionarios salientes, dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad.
El gobernador tampoco podr ser electo senador nacional hasta un ao
despus de haber terminado su mandato.