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____________________________________________________________Carcter
instrumental das regras de conflitos de leis:
Em regra, as normas juridicas so compostas por dois elementos:
1 Previso (hiptese);
2 Estatuio (consequncia);
As normas de conflitos no do solues para as situaes juridicas, estas remetem o problema
para outra lei (instrumentalidade), remetem para o ordenamento juridico competente.
Isto tem reflexos na estrutura da norma, que no tem dois elementos, mas sim trs:
1 Conceito Quadro ou objecto da conexo;
2Elemento da conexo;
3Consequncia jurdica;
O conceito quadro: o elemento que circunscreve um sector normativo ou de regulamentao,
matria juridica a que diz respeito a regra de conflitos - exemplo, artigo 46/1 Cciv " o regime da
posse, propriedade e demais direitos reais;
O elemento de conexo: o elemento que localiza a situao juridica a um espao legislativo
determinado - exemplo, artigo 46/1 Cciv "(...) cujo territrio as coisas se encontrem
situadas";
Consequncia juridica: consista na declarao de aplicabilidade de preceitos juridico-materiais
da lei que for designada pelo elemento de conexo - exemplo, artigo 46/1 " definida pela lei do
Estado (...)"
O elemento mais varivel o elemento de conexo:
Este pode ser:
De facto: exemplo da situao do artigo (46/1) (bens);
De direito: exemplo a nacionalidade;
Subjectivo: atende a caracteristicas dos sujeitos (ex. nacionalidade);
Objectivo: atende a caracteristicas do objecto (ex. Lex rei sitae);
Fixo: situao dos bens imveis, local da celebrao de um contrato, nacionalidade
imobilizadora (53/1), etc;
Mvel: situao de bens mveis, nacionalidade em geral, etc;
O elemento de conexo pode ser composto por:
Regras unas/simples: s h um elemento de conexo - exemplo, 46/1;
Regras mltiplas/plrimas/complexas: compostas por vrios elementos de conexo - exemplo
o 65/1;
A articulao dos vrios elementos pode ser:
Alternativa/distributiva
Alternativa: exemplo, 65/1, os elementos tm igual valor e deve optar-se por um deles , o
Eduardo Filipe
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Art23 Cc.
irrelevante a posio do nosso juiz relativamente nossa constituio. O tipo de controlo de
constitucionalidade do Pas estrangeiro tem que ser verificado e este relevante (se a lei
estrangeira no aplicada pelo juiz estr. tambm o no ser pelo nosso);
Aula 2
Aula 2
A portugus casa com B espanhola em salamanca a 20 Maro de 78;
Salamanca o local de residncia habitual. Depois passa a ser Portugal, onde se divorcia.
Ao divrcio e regime de bens, que ordenamento aplicar?
Artigo 53 (mas, h duas nacionalidades - logo 53/2), a regra de conflitos conduz lei espanhola.
A lei espanhola reenvia para a lei da nacionalidade do marido Portuguesa.
Regra de conflitos (53/2 cc) ------- Lei espanhola (reenvio) para a Lei Portuguesa.
L1-L2 L2-1 (A lei 1 portuguesa endossa competencia a lei espanhola que por sua vez a devolve
para a portuguesa);
Artigo 18 CC
Problemtica do reenvio: conflitos de sistemas de DIP. Qual a lei competente?
Porm, o acrdo diz-nos que o artigo do cc Espanha que reenviava para a lei portuguesa foi
declarado inconstitucional. Logo, no h conflitos de sistemas. Anteriormente havia um conflito
de sistemas. Assim, nunca h conflito mvel; o legislador imobilizou o elemento de conexo. O
artigo 9 do cc espanhol foi considerado inconstitucional luz da lei espanhola.
Devemos apreciar as normas estrangeiras luz da nossa Constituio?
A nossa Constituio um limite aplicabilidade do direito estrangeiro nos mesmos termos em
que aplicada pelo juiz da sua provenincia.
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DIP E O DIREITO COMUNITRIO
1. Adopo de regras uniformes de Dip comuns aos Estados membros - impacto do direito
comunitrio sobre o DIP dos Estados membros;
- Compatibilidade das regras de DIP dos Estados mebros com o dto comunitrio;
- Influncia do direito comunitrio sobre as regras de conflito (quanto ao seu funcionamento e ao
resultado da sua aplicao)
Noo de ordem pblica: ver acrdo ECO Suuis (C126/97);
Fraude lei: ver acrdo Centros;
Nanis Acrdo Ingmar (C38/98)
Aula 3
Ver regulamento CE 593/2008, de 17 de Junho
ROMA I
Eduardo Filipe
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a regra de conflito pressupe erradamente que a lei local nao queira exercer um controlo prvio
sobre situaes criadas no estrangeiro. Este controlo existe e deve existir. Quanto a estas
situaes pressupe-se que o nosso Estado (local/foro) nunca estar interessado em aplicar as
suas normas materiais e isto tambm errado.
Doutrina que se afirma quase bilateralista mas que chega a perspectivas unilateralistas.
critica importante: joga com o fundamento da regra de conflitos; estas devem ser regras de
deciso e no regras materiais; as regras de conflitos so regras materiais, logo a autolimitao
no se justifica.
Exemplos: o artigo 46 uma regra bilateral. A lei competente a lei do sitio do bem, logo, pode
ser a portuguesa ou estrangeira.
Para ser unilateral seria assim: "definido pela lei portuguesa quanto aos bens sitos em Portugal"
artigo 28/1 - uma regra unilateral , porm o 28/3 bilateralizou o 28/1.
--- No mesmo Dip podemos encontrar normas unilaterais e bilaterais.
Concluimos, por isto, que os sistemas no esto em antitese e no so fechados.
O regulamento ROMA I (593/2008) aplica-se s obrigaes contratuais e definio da sua lei
aplicvel.
Neste momento (21 Out/2008) , vigora a conveno de Roma de 19 de Junho de 1980 nos 27
Estados da Unio Europeia.
O regulamento ser aplicado a contratos celebrados a partir de 17 de Dezembro de 2009.
mbito de aplicao no tempo: contratos celebrados aps 17 de Dezembro de 2009;
mbito de aplicao no espao: nos 27 Estados membros;
Art.20: a lei aplicada mesmo que no seja a lei nacional do Estado membro.
--> Se for demandado n Estado vinculado ao reg - o reg. aplica-se mesmo que os elementos
conexo da situao de facto no digam respeito a um Estado membro;
--> Se for demandado n Estado no vinculado - as regras do regulamento j no se aplicam, mas
antes as regras de DIP nacional;
ESTADO MEMBRO para efeitos do ROMA I
Todos excepto a Dinamarca.
Se, em Portugal, for demandado um caso com ligao ao dto. Dinamarques, o regulamento
aplica-se;
Artigo 1/1 Roma I - Aplica-se somente a obrigaes contratuais; no se aplica a matrias fiscais,
aduaneiras ou administrativas;
Artigo 2/ al. a) a j) - matrias igualmente excluidas;
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mas o juiz pode, se a lei permitir e houver maior conexo com o caso, aplicar a lei y. V. artigo 4/3
Roma I, artigo 8/4 Roma I;
3. Concretizao judicial do principio da conexo mais estreita. Normalmente o legislador que
a concretiza, excepcionalmente, o juiz (ex.clausulas de excepo);
4. Materializao do DIP: proteco da parte mais fraca, consumidores. Nos contratos trabalho
os trabalhadores;
5. Relevo das normas espaciais auto-limitadoras.
Aula 5
Caso prtico (1):
A sociedade A, com sede em Amesterdo, celebra com B, sociedade por quotas com sede em
Portugal, um contrato de compra e venda de 2 toneladas de amendoins descascados destinados
actividade de transformao exercida por B.
O referido contrato de compra e venda seguia as condies dos vendedores contidas num
clausulado geral designado CONDIES GERAIS DE CONTRATAO e de onde constava,
para alm da meno de que o contrato seria regido pela lei chilena, uma clusula que estabelecia
expressamente a excluso da excepo de no cumprimento e da resoluo por incumprimento.
A referida clusula de excluso perfeitamente legtima em face da lei chilena, embora proibida
nos termos do art. 18., al. f), do Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro (com alteraes).
Nos termos contratuais, o pagamento deveria realizar-se no momento da entrega dos amendoins
e no porto de embarque (Roterdo).
Tendo em conta o exposto, e considerando que os amendoins se encontravam completamente
ranosos, para alm de no estarem descascados, a sociedade B recusou-se a receber a
mercadoria e a efectuar o pagamento. Ter sido legtima esta atitude? Em que termos e em face
de que ordem jurdica? (Suponha, para efeito da aplicao do Regulamento Roma I, que o
contrato
celebrado aps 17 de Dezembro de 2009).
Resoluo:
Ser aplicvel o ROMA I?
mbito temporal: 17 de Dezembro de 2009 - SIM!!!
mbito espacial: aplicao universal e desde que a aco seja intentada perate um Estado
Membro: Portugal - SIM!!!
mbito material: obrigaes contratuais internacionais (1 e 12);
O Roma I aplica-se somente a obrigaes contratuais e no a efeitos reais.
Ser que A e B podiam escolher a Lei Chilena??
Artigo 3/1- autonomia conflitutal das partes;
A escolha da lei pode ser expressa ou tcita (deduz-se do comportamento das partes) mas
Eduardo Filipe
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nunca hipottica, ou seja lei que teria sido opo das partes se tivessem antecipado o
problema, isto geraria insegurana juridica!
Art. 3/1 in fine a escolha pode ser parcial, se no puser em causa a coerencia do contrato;
Art.3/2 a escolha pode ser superveniente;
Art.3/3 ver pargrafo 37 (normas imperativas NANI)
A regra de conflitos designa uma lei. A regra de conflitos consta do ROMA I que se aplica
universalmente (art.2 e 3);
Eles podem escolher a Lei Chilena!
Mas, aparentemente no h nenhum elemento de ligao com a lei chilena. Mas h, e esse
elemento a vontade das partes logo no h violao da no transactividade. Assim , as
normas materiais Chilenas ganham competencia mas, luz do 18/al. f do DL 446/85
Portugues - elas so proibidas!
Estamos perante leis materiais conflituantes!
O artigo 18 do diploma legal supra uma norma imperativa (NANI), em situaes
puramente internas, logo no poderia ser afastado por vontade das partes (3/3 ROMA I)
--- mas no isso que aqui temos, estamos perante uma situao absolutamente
internacional.
Em situao interna - normas imperativas (nao derrogaveis - ex. artigo 18 do DL 446/85
CCG);
Em situao internacional- normas de aplicao imediata - so tambm imediatamente
aplicveis (NANI);
Se as partes escolhem a lei chilena, so as normas imperativas dessa lei e no as
portuguesas que se devem aplicar.
E o 23 do DL 446/85?
(norma de reconhecimento)
23/1. - sempre que haja conexo estreita com Portugal, uma situao internacional e as
partes escolherem outra lei, no podem afastar esta norma.
Mas o artigo 23 do referido diploma s se aplica a consumidores finais, o que no o caso!
Aplica-se a consumidores finais para a proteco da parte que considerada mais fraca.
No nosso caso temos A e B empresrios (posio de igualdade);
--> o artigo 23/1 no relevante, no se aplica a empresrios;
--> as regras de conflitos apontam para a Lei Chilena (3/1 ROMA I);
Aplicar-se- a lei chilena? ou o 18 do DL 446/85?
O artigo 18 alinea f ser uma NANI?
NANI( caracter implicito , deduz-se da norma; carcter explicito se a norma disser o
ambito de aplicao no espao);
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Veja-se o artigo 62 (regra de conflito) - esta regula o estatuto sucessrio, manda aplicar a lei
pessoal que a lei Suia (artigo 31);
necessrio enquadrar a norma material no conceito quadro da regra de conflitos que designa
como competente aquele ordenamento juridico. Artigo 15: a qualificao feita consoante a lex
causae. Perante a norma material (ex. 2194) preciso analis-la e encontrar o seu contedo e
funo dentro do ordenamento juridico em que se insere (Lex Causae);
3 Subsuno das normas materiais, aps analisadas (qualificadas)
Artigo 2194 (regra material)
Esta norma pretende evitar que o doente (A) seja influenciado no momento do testamento.
Analisado o seu contedo material, a norma tem estatuto sucessrio, logo subsumivel no artigo
62 (regra de conflitos).
Mas no ! O artigo 62 define como aplicvel a Lei Suia e, apesar de o art. 2194 se subsumir
no 62, uma lei portuguesa; logo no h verdadeira subsuno.
Logo, o artigo 2194 no se pode aplicar.
Quanto norma x da Lei Suia (norma material que no se ope validade do testamento);
Esta norma a indicada pelo 62. A norma no encontra nenhuma invalidade no testamento. Esta
norma tambm de estatuto sucessrio.
A norma x da lei suia a norma a aplicar.
No basta que a norma material se subsuma no conceito quadro. necessrio que a norma que se
subsume no conceito quadro pertena ao ordenamento juridico indicado pela regra de conflitos
(neste caso a norma x da lei suia);
O Tribunal Portugus aplica a Lei Suia; apesar de a Lei Suia ser diferente da Portuguesa, isso
no atenta contra a ordem pblica.
Aula 7
Caso prtico 3
C e D, espanhis, so filhos de A e B, portugueses. A vende a C
um imvel em Madrid de que era proprietrio. D discorda e
quer impugnar a venda nos termos do art. 877. do CC
portugus; mas o negcio, segundo C, plenamente vlido
em face da lei espanhola, porque, apesar de a existir norma
semelhante quela, j decorreu o prazo nela previsto para a
arguio da anulabilidade. Quid iuris? Cfr. arts. 57. CC e 4.
Roma I.
R:
1 Identificar os ordenamentos juridicos em conexo:
Ordenamento juridico Espanhol (nacionalidade dos filhos, lex rei sitae quanto ao imvel);
Ordenamento juridico Portugus (nacionalidade dos pais);
Estamos perante uma situao absolutamente internacional.
Eduardo Filipe
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O mtuo existe para financiamento (concesso de crdito) logo, se este o objectivo do contrato,
a prestao caracteristica do mutuante que releva.
Este problema no se pe, ambos residem em Portugal, logo esta lei no se aplica.
E o artigo 52 do CC?
Relao entre os conjugues - manda aplicar a lei da nacionalidade comum: que a lei canadiana.
Qual aplicar??
4 ROMA 1 ------> Lei Portuguesa
52 CC------------> Lei Canadiana
Estatuto:
4 ROMA I : Estatuto obrigacional
52 CC: Estatuto familiar/matrimonial
3. Subsuno das regras materiais:
Artigo x da Lei Canadiana (prev a prescrio de 5 anos - tem estatuto obrigacional).
Subsume-se no artigo 4 Roma I - mas o artigo 4 Roma I designa como competente a Lei
Portuguesa. O artigo x da Lei Canadiana no se aplica.
Artigo 318/a do nosso CC
"prescrio (...) conjugues (...)"
||
est.obrg. est.fam/matrimonial
Como qualificar???
necessrio analisar a ratio da norma: proteco da paz familiar - assim, tem estatuto
matrimonial.
Artigo 52 manda aplicar a Lei Canadiana;
Artigo 4Roma I manda aplicar a Lei Portuguesa;
Lei Canadiana subsume-se no 4 ROMA I - no se aplica porque o artigo 4 do Roma I manda
aplicar a lei Portuguesa;
Lei Portuguesa subsume-se no 52 do CC - ambos tm estatuto matrimonial, mas o 52 no se
aplica porque manda aplicar a lei canadiana.
E o artigo 309 CC?
Tem estatuto obrigacional.
Subsume-se no ROMA I
Eduardo Filipe
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Aplica-se!!!
Prazo geral de 20 anos (no h suspenso durante o casamento pois no o 318 que se aplica).
Regra material = 309CC --------------> Regra conflito 4Roma I.
B) Se adoptasse a posio relativa qualificao, quer de Roberto Ago, quer de Robertson,
como resolveria esta hiptese?
Se adoptssemos a posio destes dois autores teriamos dois momentos diferentes de
qualificao.
1 Qualificao primria:
Devemos olhar os factos e (tal como se fosse uma situaao interna) encontrar as regras materiais
a aplicar.
Logo, o artigo 318/a Cc. Assim, devemos encontrar depois a norma de conflitos a que reconduz
a norma material. Logo o artigo 52 CC.
A Lei aplicvel ser a designada pela regra de conflitos. Logo, a Lei Canadiana.
2 Qualificao secundria/material:
Encontrar na lei designada (Canadiana) as leis materiais que resolvam o caso.
Aqui temos duas diferenas entre Ago e Robertson:
Ago: ocorre agora o chamamento indiscriminado: chamamos todas as normas do ordenamento
juridico.
Robertson: ordem juridica s vamos buscar as normas que se reconduzem categoria
normativa da regra de conflito.
Como ficava resolvido!?
Segundo AGO: Lei aplicvel lei x da lei Canadiana (teoria errada!!! partimos da norma de
estatuto familiar de um ordenamento para chegar a aplicar normas de estatuto obrigacional de
outro ordenamento!!!!
Segundo Robertson: segundo o caso na lei Canadiana no existe (norma), estamos perante um
vcuo juridico! (esta teoria falha. Parte da qualificao primria e falha por isso. Seno poderia
ser interessante e semelhante ao que usamos actualmente).
c)Imagine agora que, no momento da celebrao do contrato, A e B escolheram como
aplicvel a legislao Canadiana, a sua resposta seria a idntica da alinea a)?
Imaginemos que havia escolha de lei.
Lei Canadiana e Lei Portuguesa so as leis em contacto com o caso.
Mas A e B escolheram a lei Canadiana.
Ver o artigo 3 do ROMA I.
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O REENVIO
Artigo 16 CC
A doutrina da referncia material: o nosso cdigo civil aceita o reenvio excepcionalmente,
apenas quando se mostre til pressucuo da harmonia juridica internacional.
Artigo 17 do cc e artigo 18 do cc.
O artigo 17 trata das situaes de trasmisso de competncia
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Lx------------> L3
L1=L3
L2=L3
L3=L3
e LX=L3
O acordo entre a lei da nacionalidade e a lei da residncia habitual que nos permite aceitar o
reenvio.
Se no cessa o reenvio (17/2 cc);
Artigo 17/3
L1 (r.habitual)----> L2 (l.nacionalidade)-----> L3 (lex rei situae) (h reenvio por causa do
principio da maior proximidade (da lei com o objecto);
L1---->L2 (l.nacionalidade)----> L3 (considera-se competente)
LX (residencia habitual) (que l.nacionalidade)
h reenvio.
Artigo 19
Faz cessar o reenvio aparentemente aceite pelo 17 ou 18;
Exemplo. 1
L1-----L2 (negocio cons. valido) -----> L3 (negocio cons. invlido)
O que deveremos preferir?
Manter a validade do contrato?
ou cumprir o reenvio?
19/1 - preferimos a validade do negcio.
Exemplo.2
18/1 (reenvio para a lei portuguesa)
L1 (negocio cons. ivlido)--------> L2 (negocio considerado valido)
<-----------------------------------|
ref. material (L2 para L1)
19/1: preferimos a validade do negcio!
Segundo o 16 era vlido. L1--RM--L2
Principio favor negotii.
Prescindimos da harmonia juridica internacional para melhor tutelar as expectativas das partes.
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tambm considera competente a lex rei sitae mas assumindo uma posio hosti
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II. A referncia da regra de conflitos lei estrangeira L3 feita relativamente ao seu todo e no
somente em relao ao seu direito material. L3 considera-se competente e , segundo o artigo
17/1 e 3 aceitamos o reenviom aplicando a lei brasileira. Mas, no esqueamos que estamos
perantenorma de estatuto pessoal (17/2); Devemos recusar o reenvio? A residia em Paris, e a lei
do seu Pais no se considera competente. O artigo 17/2 no se preenche logo, h reenvio
(assim , no precisamos de ir ao 17/3);
<----------------------Portugal
L1---->L2 L2 ---->L1
Retorno para a Lei Portuguesa (18/1)
O DIP da Lei Francesa L2 retorna lei Portuguesa (L1)mas com devoluo simples, logo ,
tomando em considerao as regras de conflito.
Para a lei 2, a lei competente a da nacionalidade. O artigo 18/1 nao se preenche (no h retorno
para o direito interno portugues). Nao vamos ao 18/2 - entao aplicamos o 16.
O reenvio no necessrio nem adequado para obter a harmonia juridica internacional .
Aula 12
Caso prtico:
I. A, brasileiro e residente em Portugal, perfilhou B neste Pas,
sendo tal acto nulo em face do direito portugus mas vlido
em face do direito brasileiro. Quid iuris, sabendo que o direito
brasileiro manda aplicar s questes de filiao a lei do
domiclio com referncia material?
II. A, ingls, residente em Paris, morreu em Portugal deixando
bens imveis em Inglaterra, Itlia e Portugal e bens mveis na
Itlia. Quais as leis competentes tendo em conta que:
-!o direito ingls pratica a dupla devoluo e submete a
sucesso lei do ltimo domiclio do de cuius;
-!a lei francesa pratica a devoluo simples e submete a sucesso
dos mveis lei do ltimo domiclio do de cuius e a sucesso
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MAS ATENO!
A lei aplicvel L1= Portugue
sa, considera o acto NULO.Nestes casos , em que a lei aplicvel considera o negocio nulo,
devemos rejeitar o reenvio, em prol do favorecimento da validadedo negocio (favor negotii).
O artigo 19/1 deve ser restritamente aplicado/interpretado.
Devemos acrescentar - lhe dois requisitos doutrinais que decorrem da ratio da norma e no da
sua letra:
1. Que a situao esteja j c
onstituida (Se no estivesse, nao haveria expectativas legitimas a tutelar;
2. Que, no momento da sua
constituio, a situao tenha contacto com a nossa ordem juridica;
Assim podemos afirmar que as partes tinham considerado a nossa lei (regra de conflito);
Esto ambos preenchidos!
Assim, aplicamos a LEI BRASILEIRA.
II. Problema de sucesso:
Artigo 62
L1 (L.Portuguesa) --------> L2 (L.Inglesa) remete para L1 ou L3 com DD (dupla devoluo)
A ultima residencia ser portugal (L1)ou frana (L3)?
Se fosse Portugal....
Retorno para Lei Portuguesa:
L1---------->L2
PT ING
L2---DD--->L1
Artigo 18/1
A dupla devoluo um sistema de referencia global.
O artigo 18/1 no est preenchido, logo, segundo FERRER CORREIA, devemos aplicar o
16CC.
L1-L2
L2-L2
Harmonia
ou
Segundo Baptista Machado, a
dupla devoluo pode ser entendida como fazendo referencia para o
direito material portugues , se este se considerar competente:
Eduardo Filipe
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L1-L1
L2-L1
Tanto com FERRER como com BAPTISTA obtemos harmonia juridica internacional. Mas
aconselhvel que sigamos BAPTISTA - sempre que possivel, os juizes portugueses devem
aplicar a lei portuguesa ---- principio da boa administrao da justia.
Portanto, aplicamos L1 (P
T) aceitando o reenvio.
Se no quisermos aceitar
o reenvio, aplicamos a L2 Inglesa.
Se fosse em Frana....
L1 (pt)----->L2 (Inglaterra) --- DD---> L3 (Frana)
A L3 (Frana) manda aplicar aos mveis a lei do ultimo domicilio do de cuius (L3 - considera-se
competente)
E manda aplicar aos imoveis a lex rei situae
Portugal ; Inglaterra ; Itlia
Bens mveis (Itlia)
L1---->L2---->L3 considera-se competente;
Reenvio:
transmisso de competncia
art 17/1 - cumprido, artig
o 17/2 cumprido, no cessa o 17/1, h reenvio.
Aplica-se a L.Francesa.
(verificar os pressupostos verificar se 17/2
t cumprido)
---------------------------------------------------------------------
Ben
s imveis
Em Inglaterra:
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L2 - aplicar aquela que L3 considerar competente; L3 faz referencia global para a lei inglesa: a
lei inglesa designa a francesa , logo: temos L2=L3; L3=L3; O 17/1 est preenchido. Artigo 17/2:
norma de estatuto pessoal; residencia habitual em Portugal? Nao; A lei do Pais de residencia
considera compete
nte o direito interno portugues? No; O artigo 17/2 no se preenche, logo, no faz cessar o 17/1
e assim h reenvio.Aplicamos a lei Francesa.
Imveis em Itlia:
L2 aplica a lei que L3 considerar competente; L3 transmite com DS para L4 e L4 devolve para
L2; LOGO: L4=L2;L3=L2;L2=L2; Se L1=L2 com referencia material, temos h.j.internacional.
L2 aplicvel, a Lei Inglesa. L2 considera-se competente desde inicio, logo
, no h reenvio.
Imveis em Portugal
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L2 aplica a lei que L3 considera competente; L3 lex rei sitae: devolve com devoluo simples
para L1 e, L1 manda aplicar L2 (Nacionalidade);
Logo L1=L2; L3=L2;L2=L2;
No aceitamos o retorno nem a trasmisso de competncia; Sem reenvio temo harmonia juridica
internacional! (L1=L2);
Aula 13
Caso prtico:
A, italiano residente na Sua, declarou em Itlia, em 2002, a perfilhao de B, de nacionalidade
portuguesa. Contudo, o acto, celebrado em conformidade com o direito suo, nulo em face da
lei italiana. Em que sentido deveria um juiz portugus apreci-lo, sabendo que o direito
internacional
privado italiano considera competente a lei pessoal do
perfilhante, praticando um regime de devoluo simples, e
que a lei sua faz uma referncia material para a lei do seu
domiclio?
R:
Filiao- artigo 56.
A=Italiano.
L1----> L2 (L.Italiana) (considera-se competente L2) [L1 e L2 aplicam L2]
O reenvio o mtodo usado para resolver conflitos de sistemas. Neste caso, para j, no h
conflito, logo no se justifica o reenvio...
Mas, de acordo com L2 o acto nulo. Mas , no Pas de residncia vlido. Qual a sua
importncia?
Quando contribuiu para a validade do negcio... mas , no chegamos Lei Suia por L1 nem por
L2...
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O relevo dado lei da residncia habitual nasce do artigo 31/2 e no pelas referncias feitas pelas
regras de conflitos.
Lei Suia considera-se competente e faz ref. material para si prpria, aplica-se!
O facto de fazer ref. material e de a lei italiana fazer dev. simples irrelevante pois as leis
consideram-se competentes, no remetem para outras...
Interpretao extensiva do 31/2: Reconhecimento de situaes constituidas no estrangeiro, que
esto de acordo com uma lei que no aquela designada na nossa regra de conflitos.
Requisitos:
1. Matrias de estatuto pessoal (sim);
2. Celebrado no pais de residncia habitual (no)... parece ter sido em Itlia;
3. Conformidade com a lei da residencia habitual (sim);
4. Que essa lei se considere competente (sim);
No h forma de contornar o problema do ponto 2.?
Ser o requisito no preenchido essencial?
Essencial o facto de o negcio produzir os efeitos luz da lei da residncia habitual - poder
justificar-se ento uma interpretao extensiva para aplicar o 31/2. (adequando a letra da lei ao
seu espirito, recusando um dos seus requisitos para a poder aplicar);
Ento, podemos afastar aquele requisito?
O lugar da celebrao do acto no deve ser decisivo para proteco das expectativas dos
particulares.
REQUISITOS que resultam da ratio do 31/2:
1. questo levantada a titulo principal;
2. situao consolidada (que tenha produzido efeitos +/- estveis (no caso desde 2002);
3.Decorrente de acto/negcio juridico;
4.No tenha sido objecto de sentena judicial transitada em julgado (se no seria problema de
reconhecimento de sentenas).
Aula 14
Caso prtico
A, portugus residente na cidade do Mxico, explora nessa cidade uma empresa de
empacotamento de frutas e legumes. Em 2007, durante uma feira em Pequim, na China,
contratou com B, pessoa colectiva inicialmente constituda no Nepal mas com sede na ndia, a
venda, por esta a A, de componentes electrnicos para as mquinas de empacotamento utilizadas
por A. Os mesmos deveriam ser entregues a A, em Dezembro de 2007, na cidade de Coimbra.
a) Qual a lei que reger as consequncias de um incumprimento do contrato
por B, no caso de ser intentada aco de cumprimento junto dos Tribunais
portugueses? (Suponha, para efeito da aplicao do Regulamento Roma I, que o
contrato celebrado aps 17 de Dezembro de 2009)
b) Por que lei deveria um Tribunal portugus apreciar a questo da capacidade
de B para a celebrao do contrato sabendo que:
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-a lei indiana considera competente a lei do lugar da constituio da pessoa colectiva, nos termos
da teoria da dupla devoluo;
-a lei nepalesa reconhece competncia lei do lugar onde agiu o representante da pessoa
colectiva, adoptando a teoria da devoluo simples; e
-a lei chinesa considera competente a lei do foro demandado, com referncia material? Cfr. o art.
33. do Cdigo Civil.
c) A sua resposta questo anterior mantm-se se o negcio for considerado invlido luz das
leis portuguesa e chinesa, mas vlido de acordo com as leis indiana e nepalesa?
R:
No h indicao de normas materiais, logo no ser problema de qualificao.
Estamos perante um problema de lei aplicvel.
a) Regulamento Roma I - art.3, aplicamos a lei escolhida pelas partes (no h) --->artigo 4 "na
falta de escolha..." a) residencia habitual do vendedor (INDIA) ; pessoa colectiva - artigo 19
(local da sua sede);
Artigo 4/1 a
A lei aplicvel o direito material Indiano.
Al.b Ver artigo 33
Sede de B-India
A lei Indiana no se considera competente mas antes o Nepal.
L1---->L2-dd--->L3-ds--->L4(lei chilena) ------->L1 (retorno indirecto - de L4 para L1)
L1->L2->L3->L4->L1
Retorno indirecto.
Qual a lei aplicvel?
Artigo 18
L2 aplica o que L3 aplicar
L3 aplica L1 (atende as regras de L4)
L4=L1
Logo, L3-L1 e L2-L1 e L1-L1
Vale a pena aceitar o reenvio pois temos harmonia juridica internacional!
E o artigo 18/2?
Lei Nacionalidade
+
Lei residencia habitual
No aplicamos este nem o 17/2, pois estamos perante uma PESSOA COLECTIVA (no singular)
H.juridica qualificada - no faz sentido para as pessoas colectivas.
A lei aplicvel L1.
c) Problema validade/invalidade:
Em L1 (invlido)----> L2 (vlido)----> L3 (vlido)----> L4(invlido)
L1 para L2 L2 para L3 com DD L3 para L4 com DS L4 para L1 com RM;
Se aceitassemos o reenvio o negcio seria invlido....
Se no aceitarmos o reenvio (ref. material) o negcio ser vlido (L1=L2);
L1 --- L2
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RM
Afastamos o reenvio (aplicamos L2 lei indiana (favor negotii) artigo 19/1 --->16 (RM);
+ interpretao restritiva (+ 2 requisitos): 1. situao j constituida sim!! 2007; 2. que tenha
conexo com o nosso ordenamento data da const. da relao sim - lugar da execuo da
obrigao de B e A Portugues;
Aplicamos L2 - a Lei Indiana.
Aula 15 (ultima)
Caso prtico:
A e B, cidados iranianos refugiados em Portugal ao abrigo da Conveno de Genebra de 1951
relativa ao estatuto dos refugiados (que no seu art. 12., n. 1, prev: o estatuto pessoal de cada
refugiado ser regido pela lei do pas do
seu domiclio, ou, na falta de domiclio, pela lei do pas da residncia). Este casal contraiu
matrimnio no Iro, em Outubro de 2005, sem que nenhum deles se tenha deslocado ao pas da
sua nacionalidade: com efeito, o Cdigo Civil iraniano, que regula a celebrao do casamento
nos arts. 1071. a 1074., prev, no art. 1071., que cada nubente pode encarregar um terceiro
da celebrao do casamento, o que significa, naquele sistema jurdico, a admissibilidade da
celebrao do casamento na presena de procuradores de cada um dos nubentes (cfr., no CC
portugus, a conjugao dos arts. 1615., a), e 1616., a)), bem como a possibilidade - que o
direito portugus no prev
- de a escolha do outro nubente caber ao prprio procurador. No caso, as
procuraes foram outorgadas por A e por B ainda quando cada um deles se encontrava no Iro, e
com a expressa atribuio de poderes aos respectivos procuradores para que escolhessem com
quem o seu representado iria casar, sendo que A e B data nem sequer se conheciam. Hoje
pretendem proceder ao registo civil dessa unio em Portugal, o que lhes negado pela
Conservatria. Quid iuris, atendendo aos arts. 49. e 50. do CC?!
R:
A e B iranianos (L.Nacionalidade) refugiados em Portugal ao abrigo da C.Genebra de 1951.
Artigo 12/1 . estatuto pessoal de A e B= Lei do Pas do seu domicilio ou lei do Pais da
residencia , que PORTUGAL.
Outubro de 2005 - casamento de A com B no Iro por procurao.
Cdigo civil Iraniano 1071 a 1074 - admite o casamento por procurao e a escolha dos nubentes
pelo procurador.
Cdigo civil Portugus 1615/a e 1616/a - admite o casamento por procurao mas no prev a
escolha dos nubentes pelos procuradores (ver 1620).
Procuraes foram assinadas por A e B no Iro (A e B nem se conheciam) autorizando aos
respectivos procuradores a escolha do outro nubente.
Hoje , querem registar o casamento em Portugal e isso -lhe negado!
1. Ordenamentos juridicos: Portugal e Iraniano.
2. Regras de conflito: artigo 49CC (est. fam. matrimonial); artigo 50 (qt forma);
3.Normas materiais: artigo 1071 CC Iraniano e artigo 1615/a e 1616/a CCPortugues;
Temos referencia s normas materiais logo, ser um problema de qualificao!
O artigo 49 manda aplicar a lei pessoal (aqui a lei pessoal a da residencia e no a da
nacionalidade 12/1 CG, o 49 conjuga-se com o 12/1 CG nao com o 31 cc;
O artigo 50 manda aplicar a lei do Estado onde o acto celebrado;
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Fim
Direito Internacional Privado Perguntas e Respostas
1)
2)
3)
4)
5)
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Page 33
b)
c)
d)
e)
6)
7)
8)
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9)
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R: moblia sequuntur personam determina a lei aplicvel do local dos bens mveis em
que seu proprietrio est domiciliado.
16) Quais so as fontes do direito internacional privado? Explique cada uma delas.
R: As fontes do direito internacional privado so: a Lei, os tratados e convenes
internacionais, os costumes, a jurisprudncia e a doutrina.
a)
A lei tida fonte do direito internacional privado e segue de acordo com os preceitos
da ordem publica com normas internas. Como exemplo, a Lei de Introduo as Normas
do Direito Brasileiro, o Cdigo de Processo Civil, o Cdigo Civil, o Estatuto do
Estrangeiro, a Lei dos Refugiados, a Lei de Arbitragem e, no deixamos de nos
esquecer da Constituio Federal de 1988.
b)
c)
d)
e)
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R: No direito internacional privado, deve ser entendido como o reflexo da filosofia sciopolitico-juridica de toda legislao. noo de foro intimo do intrprete que em seu
convencimento e deciso, no caso dos magistrados e rbitros, deve buscar a moral
bsica de uma nao, atendendo sempre s necessidades econmicas de cada
Estado, compreendendo os planos poltico, jurdico, econmico e moral de todo Estado
constitudo.
No direito brasileiro, aplica-se o art. 17 da Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro, que reza:
As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade,
no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, o ordem pblica
e os bons costumes (grifo nosso).
Neste ponto, explica Beat Walter Rechsteiner, A reserva da ordem pblica uma
clusula de exceo que se prope a corrigir a aplicao do direito estrangeiro, quando
este leva, no caso concreto, a um resultado incompatvel com os princpios
fundamentais da ordem jurdica.
Antigamente, como mostra Jacob Dolinger que a ordem publica at foi colocada em
favor de Estado estrangeiro, quando num caso concreto, execuo por dvida de jogos
de azar contrada nos Estados Unidos. A defesa argumentava pela improcedncia da
ao, mas o TRF do Distrito Federal julgou procedente a ao mandando o ru o
pagamento da dvida, aplicando inclusive o art. 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(antiga nomenclatura).
18) que fraude lei? Explique.
R: A fraude lei (fraus legis) uma forma de abuso de direito, ou seja, o agente altera
o elemento conexo para beneficiar-se da lei que lhe mais favorvel, em detrimento
daquela que seria realmente aplicvel. Para caracterizar-la deve-se observar:
a)
Pretende-se evitar a aplicao de determinadas normas substantivas ou materiais do
direito interno ou do direito estrangeiro, cujas conseqncias so legais, porm
indesejadas.
b)
Planeja-se uma manobra legal extraordinria para obter o resultado desejado. P. ex.
um divrcio que no possvel nos pais de origem.
c)
19) Qual a sano da lei contra uma fraude lei praticada em vista de uma relao
jurdica de direito privado com conexo internacional?
R: A sano a de que uma sentena, negcio jurdico ou outro ato jurdico no ser
reconhecido pelo direito interno, portanto, no surtir efeitos jurdicos no pas, mas
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conforme o caso concreto, por vezes, pode o magistrado valer-se da reao adequada
no desconsiderando totalmente devido a lex fori.
20) O que reenvio?
R: o reenvio, retorno ou devoluo o modo de interpretar a norma de direito
internacional privado, mediante a substituio da lei nacional pela estrangeira,
desprezando o elemento conexo apontado pela ordenao nacional, para dar
preferncia indicada pelo ordenamento jurdico (Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Interpretada, Maria Helena Diniz, p.415).
Na Lei de Introduo as Normas do Direito Brasileiro, mais precisamente no art. 16, diz:
Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira,
ter-se- em vista a disposio desta, sem considerar-se qualquer remisso por ela feita
a outra lei(grifo nosso).
O que o artigo acima pretende expor, atenta-se expressamente que proibido, no
ordenamento jurdico brasileiro interno que, se houver aplicao da lei estrangeira,
tendo em vista em disposio deste, desconsidera qualquer remisso por ela feita a
outra lei.
21) A qualificao uma teoria? Se afirmativa, responda: quem a elaborou e o que
significa.
R: A qualificao uma teoria, elaborada pelo alemo Franz Kahn e por Etienne Bartin
na Frana. Significa, a qualificao serve para adequar um caso concreto a uma
especialidade do direito que lhe pertinente, como exemplo: famlia, obrigaes,
contratos, sucesses, etc; classificando matria jurdica e definindo as questes
principais, como no caso do divrcio e questes prvias, num regime de bens ou
paternidade, como exemplo. Jacob Dolinger diz: um processo tcnico-juridico
sempre presente no direito, pelo qual classificam ordenadamente os fatos da vida
relativamente s instituies criadas pela Lei ou pelo Costume, a fim de bem enquadrar
as primeiras nas segundas, encontrando-se assim a soluo mais adequada e
apropriada para os diversos conflitos que ocorrem nas relaes humanas.
22) O que Questo prvia?
R: A questo prvia um instrumento que diante da questo principal, o juiz deve
tratar, de forma antecipada, uma questo anterior. P. ex. ao de paternidade (questo
anterior), alimentos (questo posterior).
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