I.

TRATAMIENTO JURIDICO
El derecho de familia en nuestro pas, se ha venido desarrollndose
paulatinamente. Desde la poca prehistrica hasta nuestro tiempo han surgido
una serie de cambios y transformaciones las cuales nos dan la pauta de que la
nocin de familia, como la base de la sociedad, sigue vigente, pero que la
estructura ha cambiado de acuerdo al tiempo y a la complejidad de la sociedad.
Toda actividad humana, es actividad social, pues es difcil imaginar, que los
individuos puedan vivir de manera aislada, sin interactuar los unos con los otros.
Las primeras prcticas sociales, de interaccin e interrelacin, es decir, de
socializacin, se dan dentro del seno familiar. Es por ello que la familia es tan
indispensable para el desarrollo del hombre, pues es ah donde el individuo
forma su personalidad y carcter en base a valores y costumbres.
La familia, en nuestro pas, no ha sido ajena a esos cambios que se han venido
manifestando a travs del devenir histrico, pasando por distintas pocas hasta
llegar a su codificacin.
A continuacin desarrollaremos las instituciones del matrimonio, la filiacin, la
adopcin y el concubinato en los cdigos civiles de 1852, 1936 y 1984.
I.1. CODIGO CIVIL DE 1852
El matrimonio
Este cdigo define al matrimonio como la unin perpetua de un hombre y
una mujer, para hacer vida comn, concurriendo a la conservacin de la
especie humana.
Adems nos dice que El matrimonio legalmente contrado es indisoluble;
acabase solo por la muerte de alguno de los cnyuges (art 134), con lo cual
se infiere que para este cdigo, con marcadas influencias religiosas, no cabe
el divorcio, solo la separacin de cuerpos. Ello se puede observar en el
artculo 191 donde dice que el Divorcio es la separacin de los casados,
quedando subsistente el vnculo matrimonial.

En referencia a la facultad de conocer las causas relativas al matrimonio y al

divorcio, el articulo 138 estipula que los legitimados para conocerlos son los
tribunales eclesisticos y no los jueces, dejando para estos ltimos la
facultades de ejercer potestad de todas las causas sobre los efectos civiles del
matrimonio y divorcio, como los esponsales, alimentos, cuidado de los hijos,
liquidacin y devolucin de bienes, etc.
Este cdigo, influenciado por creencias religiosas, daba tambin como
requisito que para contraer matrimonio, esta debiera ser celebra en la
Repblica con las formalidades establecidas por la Iglesia en el concilio de
Trento (determinacin definitiva de las doctrinas de la Iglesia en respuesta a
las herejas de los protestantes); dando muchas veces mayor importancia
estas, que a las cuestiones civiles.
Propio del carcter ultraconservador que caracterizaba a este cdigo, la
mujer, fue relegada a un segundo plano, concediendo mayor importancia al
marido. La esposa tena que obedecer en todo al marido; seguirlo a donde el
marido crea conveniente vivir; tener autorizacin para presentarse en juicio e
incluso era el marido el que se encargaba de la administracin de la sociedad
conyugal.
Este carcter conservador, poco a poco ira perdiendo vigencia, ya que con el
devenir histrico, se dar mayor nfasis a la parte civil, abandonando por
completo el aspecto religioso en las posteriores regulaciones civiles.
La filiacin
La filiacin, como es definida en la actualidad, es la relacin natural de
descendencia entre varias personas, relacin donde una es padre de la otra;
segn Arias (1952) crea un estado civil, relaciones de familia, y, por
consecuencia, derechos y obligaciones vinculadas a ellos; sobre todo de
alimentos y hereditarios (p 312).

Para el Cdigo Civil de 1852, que era un cdigo con grandes influencias
religiosas, donde muchas veces, lo religioso pesaba ms que lo civil, con
respecto a la filiacin se haca marcadas diferencias de los hijos, segn
hayan sido procreados dentro o fuera del matrimonio. Los hijos eran
divididos en legtimos, ilegtimos y adulterinos.
Son hijos legtimos, -nos dice el cdigo- los que nacen de matrimonio: son
ilegtimos, los que nacen de padres que no lo han contrado (art 218).
La distincin entre los hijos legtimos e ilegtimos era notoriamente marcada,
pero ello era substancialmente menor, ya que la categora de hijos
adulterinos e incestuosos estaban completamente relegados, y mal vistos, en
comparacin con los primeros.
Los hijos legtimos estaban bajo la patria potestad del padre ( art 285 y 290)
y eran los primeros en gozar de todos los derechos que le confera le ley.
Los hijos ilegtimos estaban bajo la patria potestad de la madre (285 y 290) e
incluso podan pasar a la categora de herederos forzosos de esta.
Los hijos adulterinos, no tenan ningn otro derecho, salvo el de recibir
alimentos, al igual que los hijos ilegtimos.
Sin embargo, pese a las marcadas diferencias el cdigo tambin estipulaba
que Los padres estaban obligados a prestar alimentos a toda clase de hijos
(art 244, inc. 3).
Es menester recordar, que si bien hoy en da nos parece descabellado dicha
diferenciacin que se haca de los hijos, ello era producto del contexto
histrico y social en que dicho cdigo fue dictado.
La adopcin
Con respecto a la adopcin (que crea lasos semejantes a la filiacin),
podemos decir que el criterio tomado por el legislador de ese tiempo, para
regular esta institucin, era tambin producto del contexto social e
ideolgico que se viva en aquel entonces, pues como veremos, esta figura,

tiene diferencias muy marcadas a comparacin del criterio de adopcin que

se tiene hoy en da.
En la actualidad, el hijo adoptado tiene los mismos deberes y derechos que el
hijo biolgico, sin embargo, para el cdigo de 1852, tena connotaciones
distintas, e incluso se poda perder el carcter de hijo, como veremos a
continuacin.
El art. 271. Considera una serie de requisitos para que una persona pueda
llevar a cabo la adopcin, de los cuales consideremos solo algunos.
El adoptante tena que ser mayor de cincuenta aos. Este requisito es ajeno
en el actual cdigo civil, ya que basta hoy en da, que el adoptante sea mayor
que el adoptado por los menos en 18 aos.
Que no tenga hijos legtimos, ni naturales reconocidos ni otros
descendientes con derecho de herencia. Esto resulta indiferente para nuestro
actual cdigo, ya que perfectamente el adoptante puede o no tener hijos
biolgicos, para poder adoptar.
Cesan los efectos de la adopcin, si el adoptante llega a tener hijos legtimos,
o a reconocer sus hijos naturales. Con este requisito se aprecia que la
adopcin solo se poda dar en casos en que el adoptante no poda tener hijos,
o tenindolos, no los haya reconocido. Al da de hoy este requisito est
totalmente proscrito en nuestra legislacin, ms por el contrario, siendo la
adopcin de carcter irrevocable.
El concubinato
El concubinato es en palabras de Peralta (1993) la unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, no fue
regulada legalmente en el

Cdigo Civil de 1852 porque al adoptar la

doctrina del Cdigo Cannico sobre el matrimonio indisoluble, el propsito

del legislador era fomentar el matrimonio para toda la poblacin y garantizar
que se formaran familias estables.

I.2. CODIGO CIVIL DE 1936

Matrimonio
El matrimonio constituye el acuerdo libre de voluntades de un hombre y una
mujer, sin el cual dicho acto no se configura (Jara y Gallegos, 2012).
En razn del matrimonio los cnyuges se obligan a construir una comunidad
domstica, o sea vivir bajo un mismo techo y se prometen recprocamente
guardad fidelidad y receto.
El cdigo civil de 1936 abandona el matrimonio cannico para considerar
como nico matrimonio vlido, el civil; considera tambin a diferencia del
cdigo anterior, el divorcio absoluto y la separacin de cuerpos, ya que en la
anterior normativa divorcio y separacin de cuerpos eran lo mismo.
En lo que se refiere a las relaciones personales de los cnyuges, se mejor
sensiblemente la posicin de la mujer. Si bien el marido sigue gozando de un
estatus mayor al de la esposa como --dirigir la sociedad conyugal, fijar y
mudar el domicilio familiar, representar a la sociedad conyugal, administrar
los bienes- estas dependencias ya no sern tanto como en el cdigo anterior
donde la mujer tena que tener el consentimiento del marido para poder
realizar determinados actos como presentarse en juicio, o hipotecar o
enajenar bienes de la sociedad.
Tambin, en el cdigo anterior, el adulterio, solo era causal de divorcio en el
caso que sea cometido por la mujer (art 191, inc. 1). Otra causal de divorcio,
que denota la preponderancia del varn sobre la mujer, era negarse la mujer,
sin graves y justas causas a seguir a su marido (art 191, inc. 8).
Filiacin
Al respecto, este cdigo no dejo de lado la diferenciacin que se haca de
hijos, categorizndolo en legtimos, ilegtimos, legitimados y alimentistas. Si
bien la diferenciacin fue menor que la anterior en funcin a la tratativa, esta
se mantuvo. Es recin la Constitucin de 1979 la se encarg de dejar sin

efecto al reconocer que todos los hijos tienen los mismos derechos (Meza,
2014)
Adopcin
Como requisito de adopcin se sigui considerando que el adoptante sea
mayor de cincuenta aos, pero con la acotacin, que este debera
de gozar de buena reputacin, cosa que no estaba estipulado en
el cdigo anterior.

Consideraba tambin que el adoptante no tenga descendientes con

derecho a heredar.

El adoptado conserva los derechos y deberes que le corresponden en su

familia natural, pero est bajo la patria potestad del adoptante.
A diferencia del cdigo de 1852, el de 1936 prescribe que no cesan los
efectos de la adopcin aunque sobrevengan hijos al adoptante. Tampoco cesa
si el adoptante reconoce hijos ilegtimos.
Concubinato
El Cdigo Civil de 1936 no regula la unin de hecho, sin embargo regula de
manera genrica en su art. 1149 el enriquecimiento indebido, el que puede
ser aplicado a las uniones de hecho y tambin a casos de concubinato propio
e impropio, pues la norma solo se refiere a relaciones econmicas o
comerciales en general. Es con la entrada en vigor de la Constitucin Poltica
de 1979, que reconoce la unin de hecho en la que el hombre y la mujer
constituyen una sociedad como el matrimonio, en la que se inspira el Cdigo
Civil de 1984 para desarrollar la unin de hecho, protegiendo los derechos
de muchas familias estables, cuyos progenitores no contrajeron matrimonio,
siguiendo -probablemente- las costumbres de una institucin del antiguo
Per, como el Servinacuy (meza, 2014).

Conclusiones
El cdigo civil de 1852 seala que el matrimonio debe celebrarse de acuerdo a lo
establecido por el Concilio de Trento siendo ste indisoluble, donde slo cabe la
separacin de cuerpos ms no el divorcio. Tambin otorga mayor
preponderancia al marido sobre la mujer; los hijos eran catalogados en legtimos,
ilegtimos y adulterinos, de los cuales solo los legtimos gozaban de todos los
derechos que les confera la ley, correspondiendo a los restantes solo el derecho
de alimentos. La adopcin era relativa, pues quedaba disuelta si el adoptante
llegaba a tener un hijo biolgico o si reconoca al que ya exista.
El cdigo del 1936, se aleja del carcter religioso, para tomar solo en
consideracin el aspecto civil. Se mejora la posicin de la mujer, aunque sigue
dependiendo del marido. Los hijos, siguen siendo diferenciados y no todos
gozan de los mismos derechos. Ser recin la constitucin de 1979, que otorgar
igualdad de derechos a los hijos, sin diferenciacin alguna. La adopcin tomo el
carcter de irrevocable. Se estipula el divorcio absoluto y la separacin de
cuerpo, cosa que en el cdigo de 1852, eran lo mismo.
Bibliografa
ARIAS, Jos. (1952). Derecho de Familia. Buenos Aires, Mxico. Editorial kraft.
JARA, Rebeca y GALLEGOS, Yolanda. (2012). Manual de Derecho de Familia. Lima,
Per. Jurista Editores.
MEZA, Carmen. (2014). Treinta Aos del Cdigo Civil Peruano: Aportes Y Asuntos
Pendientes. Docentia et Investigatio, Facultad de Derecho y Ciencia Poltica
U.N.M.S.M. Vol. 16, N 1. P. 45-56.
PERALTA, Rolando. (1993). Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Per. P. 93.