Você está na página 1de 9

1

o modelo

liberal
de direito e Estado
Jos Eduardo Faria.

Introduo

Embora to citado em prosa e verso, o liberalismo


hoje uma expresso vaga, ambgua - um lugarcomum a indicar um movimento partidrio, uma tica, uma estrutura institucional ou mesmo uma reflexo poltica. E como so muitas
as prticas, os interesses e os argumentos que atualmente se escendem sob o rtulo "liberal". o conceito de liberalismo encontra.se semanticamente desgastado: diante de tanta impreciso conceitual, como
distinguir os vrios adjetivos do substantivo, isto , as diferentes experincias histricas cnsideradas "liberais", por um lado, e o con.
ceito de liberalismo. por outro? Mais do que isso: haver algumas
possibilidades de falar num liberalismo no singular, ou seja, unvoco
e universal'?
Este artigo no tem por objetivo responder a esta questo, mas
partir dela para discutir algumas dificuldades enfrentadas pelo liberalismo no mbito do direito e do Estado capitalista - universo no
qual as ideologias liberais sempre encontraram solo frtil para se desenvolver. Postulando-se assim que o liberalismo encerra formas
Professor-adjunto do DepanamenlO de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Universidade de So Paulo. Coordenador do grupo de trabalho Direito e Sociedade da
Associao Nacional de Ps-Graduao e Pesquisa em Cincias Sodais_

10

DIREITO E JUSTIA _ A FUNO SQIAl DO JUDICIRIO

e contedos variveis, cobrindo um vasto conjunto de fenmenos polticos e jurdicos que tradicionalmente despertam atitudes e reaes
emotivas ideolgicas, podendo por isso ser examinado como recurso
lingstico para a consecuo de certos fins, assume-se aqui a impossibilidade de falar num liberalismo no singular - como se tal expresso pudesse por si designar um nico e verdadeiro padro de organizao institucional baseado na liberdade tutelada pela lei, na igualdade formal, na certeza jurdica, no equilbrio entre os poderes e no
Estado de Direito.

O MODELO llBERAl

liberalismo como lugar-comum

o que se quer dizer que, enquanto um dos mais conhecidos


e poderosos lugares-comuns inerentes prtica jurdico-poltica moderna e contempornea, o liberalismo tem um carter simultaneamente
descritivo/informativo e emotivo/persuasivo. Ou seja: de um lado expressa uma forma especfica de organizao do Estado; de outro, como as palavras vo adquirindo diferentes sentidos conforme as
circunstncias em que so utilizadas e como seus significados acabam
sendo determinados por funcionalidades intencionais, projetando-se
operativamente a servio de inmeras ideologias e grupos polticos,
o liberalismo contm um imenso potencial de uso retrico, mediante
o disfarce das intencionalidades valorativas sob uma roupagem aparentemente descritiva.
Na vida social, as aes costumam estar tanto ou mais estimuladas por motivaes ideolgicas emanadas do contexto socioeconmico do que pelo contedo descritivo que as principais palavras da
linguagem poltica possam conter. Graas alta carga emotiva dessas palavras, como "liberdade" e "igualdade", elas permitem a defesa de valores abstratos por aqueles que as invocam - o que eXp'lica
a razo pela qual o liberalismo jurdico-poltico, partindo da noo
de liberdade formal, se converte num eficiente recurso retrico de que
se vale uma dada classe para, num dado momento da histria, agir
hegemonicamente numa dada formao social. Ao mascarar a presena de significados emotivos pela aparncia de contedos informativos esses expedientes retricos abrem caminho para a conquista de
unanimidade de um conjunto de atitudes, hbitos e procedimentos.
Ou seja: produzem reaes de aprovao/desaprovao
e amor/dio
no propriamente por meio de indagaes sobre a realidade, mas por
meio de predeterminaes ideolgicas disfaradas como dados inquestionveis sobre o mundo.

DE DIREITO E ESTADO

11

A fora operativa desses expedientes retricos que faz, do liberalismo jurdico-politico e de sua nfase noo de liberdade tutelada pela lei, um dos mais importantes esteretipos polticos do mundo moderno e contemporneo.
Vinculado aos conflitos de interesse
e luta pelo poder, o esteretipo poltico um termo em que as aparncias descritivas envolvem, manipulam e escondem emoes, permitindo aos governantes conquistar a adeso dos governados aos valores prevalecentes pela fora mgica dos elementos significantes, em
detrimento das significaes. As expresses estereotipadas na linguagem poltica cumprem, assim, um papel decisivo na reproduo das
formas de poder - e nesse sentido que o esteretipo "liberalismo",
produzindo O efeito de distanciamento e o conseqente espao ideolgico no qual o Estado moderno monopoliza a produo do direito
e manipula os instrumentos normativos e polticos necessrios ma.
nuteno de um padro especfico de dominao, provoca uma alienao cognoscitiva entre os "cidados" formalmente "iguais": afi.
nal, ao serem levados a acreditar na possibilidade de uma ordem legai equilibrada e harmoniosa, na qual os conflitos socioeconmicos
so mascarados e "resolvidos" pela fora retrica das normas que
regulam e decidem os conflitos jurdicos, tais "cidados" tornam-se
incapazes de compreender e dominar as estruturas sociais em que eles,
enquanto indivduos historicamente situados, esto inseridos.
Poltica e linguagem
Por causa dessa conexo entre as funes descritivas e persuasivas das palavras que animam a vida poltica, em cujo mbito a linguagem se converte num instrumento no s de compreenso, mas
tambm de modificao e transformao das pautas valorativas em
funo das mudanas socioeconmicas, nomear com a expresso "liberal" um sistema politico significa rotul-lo de modo "positivo",
possibilitando a induo de comportamentos, a formao de hbitos
e a consolidao de crenas. As definies de termos dOlados de grande
carga emotiva tm assim um carter pragmtico, pois seu uso de forma estereotipada decorre das exigncias inerentes ao aparecimento
e/ou continuidade de uma dada estrutura de dominao, mediame
a orientao das emoes favorveis/desfavorveis
e o emprego de
expresses-chave para os objetos que se deseja prestigiar/censurar,
enfatizar/suavizar,
canonizar/desprezar.

11

DIREITO E JUSTIA _ A fUNO SOCIAL 00 JUDICIRIO

Em suma: como a palavra "liberalismo" adquiriu enorme fora operativa ao longo da histria moderna e contempornea. sua enorme carga emotiva acaba prejudicando seu significado cognoscitivo.
Por qu? Porque tem servido como um fator de referncia positiva,
uma espcie de "condecorao",
permitindo sua ampla manipulao
na aplicao aos mais diversos e contraditrios fenmenos polticos.
Mesmo no plano da teoria jurdico-poltica e do direito constitucional a expresso "liberalismo" tambm encerra inmeras armadilhas,
na medida em que seu sentido pode resultar de uma reflexo doutri.
nria impulsionada pelo desejo (consciente ou inconsciente) do terico em justificar, desprezar e contestar situaes especficas.

I
J

Liberalismo + democracia:
a frmula retrica do
"Estado de Direito"

Tudo o que foi dito a respei.


to da expresso liberalismo
pode, igualmente, ser repeti.
do com relao noo de
democracia: ela igualmente um topos - isto , uma frmula de procura aberta e indeterminada, que representa um importante ponto de
apoio para a argumentao poltica, ao mesmo tempo que serve de
orientao prtica na elaborao de estratgias cujo sentido tambm
fixado conforme as necessidades histricas de interdependncia dos
diversos grupos e classes que compem uma sociedade estruturalmente
diferenciada.
A democracia como lugar.comum

A exemplo do liberalismo, o topos democracia tambm traduz


inmeras combinatrias temporrias e diferentes equilbrios ad hoc
de interesses que a prpria prxis poltica vai reformulando medida
que as necessidades de cada segmento e cada grupo social em con.
fronto com os demais so alteradas. Nesse sentido, alis, a prpria
histria do liberalismo encontra-se intimamente associada histria
da democracia moderna, num processo de contnuas transformaes
socioeconmicas e poltico-culturais sob a gide do capital, sendo por
isso difcil, como afirma Bobbio, 1 chegar a um consenso acerca do
que existe de liberal e do que existe de democrtico nos regimes que
costumam apresentar-se como "democracias liberais".

MODELO LIBERAL DE DIREITO E ESTADO

2J

Se pretendemos portanto analisar algumas das contradies ine.


rentes ao termo "liberalismo",
especialmente no mbito do direito
e do Estado capitalista, antes somos obrigados a atribuir-lhe alguns
significados mnimos. Isto porque no se pode distinguir o regime li.
beral dos regimes no-liberais sem, preliminarmente. explicitar as ambigidades que a expresso "liberalismo"
costuma expressar na
linguagem poltica corrente. Somente assim que se torna possvel
entender algumas distines conceituais importantes na teoria e na
prtica poltica - distines essas muitas vezes pressupostas sem que
delas se tenha conscincia. suscitando pseudoquestes filosficas. Desta maneira, a questo relativa ao conceito de liberalismo deslocada
da busca de sua natureza ou essncia para uma investigao sobre os
critrios vigentes no uso comum dessa palavra no plano do Estado
e do direito.

o jogo

liberal

Historicamente, a identidade do sistema jurdico-poltico liberal tem sido tradicionalmente associada forma pela qual ele, para
assegurar a propriedade privada e garantir o livre jogo do mercado,
entre outros objetivos, cultivou a noo de espao pblico como domnio de sociabilidade oposto ao domnio privado. Este o domnio
no qual o homem realiza sua natureza, privilegiando ao mesmo tempo a noo de liberdade formal mediante a instilucionalizao de um
poder enquadrado num sistema de regras impessoais e genricas. Na
medida em que a este poder corresponde apenas a tarefa de regular
as formas de convivncia e garantir sua conservao, a economia se
converte numa questo eminentemente privada e o direito, por sua
vez, se torna predominantemente
direito civil. consagrando os princpios jurdicos fundamentais ao desenvolvimento capitalista, como
os da autonomia da vontade, livre disposio contratual e pacta sunt
servanda. Ao possibilitar a aparente harmonia entre os interesses individuais e coletivos, as regras impessoais e genricas do direito positivo cumprem, no perodo do capitalismo industrial e concorrencial,
funes precisas: por um lado, cabe-lhes limitar juridicamente a interveno estatal no domnio privado - interveno essa que, para
garantir as formas de convivncia, visa a dispersar as contradies
sociais para mant-las em nveis tensionais funcionalmente controlveis e "administrveis";
por outro lado, ao garantir retoricamente

24

DIREITO E JUSTiA -

A FUNO SOCIAL DO JUDICIRIO

a cada cidado o "pleno" exerccio de seus direitos de propriedade


e opinio, ele aparentemente deixa a sociedade "livre" para, a partir
do jogo do mercado econmico e poltico, determinar seu "prprio"
desenvolvimento. 2
A forma do contedo

Ao agir como instncia de mediao entre o poltico e o econ'


mico nas formaes sociais capitalistas, nas quais o nvel de latncia
e exploso das contradies sempre desigual e a pacificao global
das tenses inatingvel, o princpio da legalidade o elemento bsico do Estado liberal. Graas a ele, a liberdade formal tem um carter
"negativo" e "defensivo", na medida em que transformada pelo
Estado de Direito em certeza jurdica e garantia individual _ dois
instrumentos retricos cuja finalidade prtica garantir as condies
de reproduo do padro de dominao vigente e, ao mesmo tempo,
ocultar esse papel mediante a pretensa autonomia e exterioridade do
direito. Esse carter "negativo" e "defensivo" da liberdade formal,
por meio do qual tudo o que no est proibido por lei automaticamente permitido, no implica apenas o topos da "salvaguarda dos
direitos" de cada cidado contra as presses do Estado (um topos
que tambm encerra uma grande contradio pois, se de um lado tal
"salvaguarda" apresentada como uma garantia contra os eventuais
abusos do poder do Estado, de outro ela somente tem condies de
funcionar atravs do prprio Estado). Requer, igualmente, uma estrutura especifica de participao poltica e representao de interesses (a qual, sob pretexto de institucionalizar a organizao das
vontades polticas de homens livres e harmonizar suas demandas, atua
de faro com a finalidade de neutralizar presses, descarregar tenses
e tornar difusas as resistncias ordem vigente).
por isso que liberalismo e democracia encontram-se intimamente ligados, um costumando ser considerado pressuposto do outro. O denominador comum entre ambos a noo de Estado de
Direito, frmula por meio da qual a ordem democrtico-liberal articula a onverso dos interesses particulares e contraditrios em "interesses gerais", mediante a aparente conciliao do pluralismo
socioeconmico com a unidade do sistema legal - conciliao essa
retoricamente justificada em nome da necessidade de um mnimo de
segurana das expectativas obtida a partir da validade formal de uma
Constituio. Ao regular as relaes e os conDitos sociais num plano

MODELO LIBERAL DE DIREITO E ESTADO

!S

de elevada abstrao conceitual, sob a forma de um sistema normativo coerentemente articulado do ponto de vista lgico-formal, a Cons.
tituio nada mais do que uma fico a cumprir uma funo
pragmtica precisa: fixar os limites das reaes sociais, programando comportamentos,
calibrando expectativas e induzindo obedincia no sentido de uma vigorosa "prontido generalizada" de todos
os cidados para a aceitao passiva das normas gerais e impessoais
- ou seja, das prescries legais ainda indeterminadas quanto ao seu
contedo concreto.
Credo liberal
Essa fico necessria porque as funes sociais capitalistas
so heterogneas em suas formas organizativas e contraditrias em
suas estruturas socioeconmicas, exigindo de suas instituies jurdicopoliticas constantes ajustamentos no padro de dominao poltica
em vigor, sem, no entanto, resolver/superar as contradies em que
ela se assenta. Para poder cumprir seu papel de dispersar essas contradies a ordem jurdica liberal obrigada a postular a completude, a ausncia de lacunas e a racionalidade sistmica de seus cdigos
e leis. Como a homogeneidade e a univocidade dessa ordem jurdica
so apenas postuladas, pois em termos concretos o rilmo, a intensidade e a diversidade de formas dos conflitos exigem diferentes mecanismos normativos capazes de dispers-los, configurando assim o
carter assimtrico e fragmentrio das instituies de direito, a efetividade do proesso de legitimao legal-racional formulado pelo liberalismo jurdico-poltico depende do acatamento das regras do jogo,
da aceitao acrtica de suas normas bsicas e da internalizao de
um sentido de obedincia capaz de propiciar o que foi acima chamado de "prontido generalizada".
Decorre da a necessidade que a ordem jurdico-polilica liberal
tem de um permanente reforo iceolgico de um sentimento genrico
de legalidade, por meio do qual os "sujeitos de direito" _ apresen.
tados como seres autnomos dotados de direitos e tratados ao mesmo tempo como sditos submetidos a deveres _ so estimulados a
assumir sua "quota de responsabilidade"
na defesa dos valores con.
siderados superiores - especialmente os consagrados pela Constituio. Sem esse reforo, a segurana formal propiciada por um sistema
legal supostamente coerente, lgico e completo e pretensamente capaz de harmonizar os aspectos materiais e formais dos conflitos,

16

DIREITO E JUSTIA _ A FUNO SOCIAL DO ruDlC1RlO

por si s no capaz de assegurar nem a estabilidade social, ou seja,


de manter as contradies e tenses em nveis tensionais funcional.
mente controlveis, nem a prpria continuidade da ordem liberal. :b
por essa razo que a submisso dos "sujeitos de direito" vontade
da lei precisa estar solidamente fundada na crena de que existem imperativos especficos a que todos os "bons cidados" devem obedecer. Havendo alguma dvida sobre esses imperativos, e existindo interpretaes ambguas ou discrepantes quanto ao seu sentido, os pilares bsicos do sistema legal se desmoronam, na medida em que todos
podem perder a confiana na legitimidade/autoridade
do legislador
e na "neutralidade"/"imparcialidade"
dos intrpretes judiciais.

O MODELO LIBERAL DE DIREITO E ESTADO

17

cionais em que operam. Isso significa que, na dinmica da ordem jurdica oriunda do modelo liberal de organizao do Estado e do direito, suas leis no se limitam a informar, ou seja, a proibir ou autorizar condutas, a estimular ou desencorajar novos comportamentos.
Elas tambm sutilmente procuram/ormar a opinio dos indivduos,
ou seja, calibrar suas expectativas, forjar seus desejos e padronizar
suas reaes, motivo pelo qual, investidas de autoridades e estruturadas de modo diretivo, apelam tanto para os smbolos quanto para
os ideais presentes no imaginrio social com a finalidade de moldar
os indivduos segundo "o esprito da legalidade" burguesa.

Traio liberal e desenvolvimento

No caso especfico dos pases de industrializao recente, que


enfrentaram num curto espao de tempo - e sob regimes autoritrios - a transio das estruturas socioeconmicas tradicionais para
estruturas mais diferenciadas e diversificadas, tal reforo ideolgico
ainda muito mais importante: ao deflagrar amplas mudanas nos
padres vigentes de comportamento, nas formas de organizao da
produo e nas mentalidades secularmente enraizadas, os programas
de modernizao e desenvolvimento constituem um processo de transformao altamente dependente da eficcia de um sistema de comunicao entre governantes e governados. J Ou seja: de um sistema em
que a linguagem e os discursos dos primeiros sejam pragmaticamente
formulados em conformidade com os valores e as perspectivas cognitivas destes ltimos. Mesmo porque, se certo que as novas estruturas socioeconmicas no podem ser exclusivamente impostas e/ou
asseguradas mediante normas com funes meramente protetoras e
repressivas, como aquelas formuladas pelo liberalismo jurdicopoltico no apogeu do capitalismo industrial concorrencial, tambm
correto que, sem a socializao dos novos valores por parte de todos os grupos e classes sociais e a subjacente internalizao das re.
compensas e intimidaes inerentes s normas jurdicas assentadas em
tcnicas de estmulo e encorajamento, a ordem jurdica "modernizante" tende a se tornar operacionalmente incua e, portanto, ineficaz.
:b por isso que a clareza e a coerncia lgico-formal postuladas
pela ordem jurdico-poltica liberal so, como foi dito antes, simples
instrumentos retricos destinados a ocultar a diversificao interna
tanto das formas legais quanto das estruturas normativas e institu-

A linguagem e os mitos A linguagem, como se sugeriu no


de ordem jurdica liberal incio deste artigo, produto do
modo de viver de uma dada sociedade - a prpria formao das palavras leva os indivduos a terem ou no conhecimentos das experincias que enfrentam. Ela no
uma reunio aleatria de smbolos, porm um sistema de smbolos
que tm sentido. O cdigo lingstico uma estrutura normativa paralela composta por normas e valores societrios. A linguagem
assim um instrumento no s para a compreenso mas, igualmente,
para a modificao e transformao das pautas ideolgicas que as
mudanas socioeconmicas fazem aflorar. Ela no permite apenas o
intercmbio de informaes e de conhecimentos humanos, funcionando tambm como meio de controle desses conhecimentos. No processo de comunicao, as palavras e expresses adquirem sentidos em
funo das circunstncias em que so utilizadas; logo, para saber o
que o emissor tenta comunicar, no basta saber abstratamente o que
as palavras significam; mais do que isso, preciso recorrer a uma anlise das intenes ou propsitos dos usurios. A questo da determinao dos usurios, como um fator alterante das significaes, tem
sido conhecida pelo nome de "usos da linguagem" ou "problemtica funcional". Tal problemtica se produz quando no se pode clarear a fora intencional ou motivacional de uma expresso.
Funes da linguagem
Para se verificar a eficcia de uma situao comunicativa, portanto, necessrio antes saber como descobrir as foras intencionais

11

DIREITO E JUSTIA _ A FUNO SOCIAL DO JUDICIRIO

O MODELO LIBERAL DE DIREITO E ESTADO

29

cessas jurdicos formais estritos e tipificantes, bem como integrar o


universo dos litgios, incongruncias e tenses decorrentes dessas relaes mediante textos legais dotados de uma aparncia de objetividade, imparcialidade e coerncia.
Eis, pois, como so ocultados os valores e os interesses materiais subjacentes ao sistema legal originariamente criado pelo liberalismo jurdico-poltico para regular sociedades por ele imaginadas como relativamente estveis e integradas pela economia de mercado. Mas
diante da tendncia do mercado s crises cclicas, evidenciando a incapacidade do capitalismo industrial e concorrencial em auto-regular.
se e precisando cada vez mais da interveno "normalizadora"
do
Estado, qual a resposta da ordem jurdico.poltica liberal? Se certo, como diz Boaventura Santos, 5 que a atomizao dos conflitos
obtida pelos mecanismos de disperso das contradies tambm contribui para novos antagonismos e novas polarizaes em momento
posterior, e, conseqentemente,
para novas atuaes contraditrias
por parte do sistema legal, como a ordem jurdico-poltica liberaI reage
ampliao da complexidade socioeconmica determinada pelo ca~
pitalismo oligopolista/monopolista,
pela expanso das lutas sociais
e pela generalizao do fenmeno burocrtico? Dito de outro modo:
forjado num dado momento da histria e na suposio de que sua
matriz organizacional do direito e do Estado deveria universalizarse, o que ocorre com o liberalismo jurdico-poltico diante da exploso de litigiosidade que, sob as mais variadas formas e os mais diversificados pontos de ruptura da ordem social, hoje caracteriza as sociedades de classes?

ou motivacionais nela presentes. Nesse sentido, possvel apontar esquematicamente cinco usos ou funes bsicas da linguagem.4 A pri.
meira delas a funo informativa, por meio da qual uma informao pode ser verdadeira ou falsa - o que interessa a transmisso
de um estado de coisas. Por conseguinte, no se deve confundir a inteno informativa com o significado informativo. A segunda funo a emotiva: nesse caso, a linguagem usada como elemento canalizador das emoes, de modo que as palavras tendem a um papel
expressivo. A terceira funo a diretiva - aquela pela qual o emis.
sor, valendo-se das emoes na transmisso das informaes, procura orientar e determinar a conduta do receptor. As funes anteriores se tornam operativas quando associadas a um sistema normativo
vigente que outorga um sentido objetivo a certos atos de vontade. A
ltima funo a fabuladora - consiste na apresentao de uma proposio sem pretenso de verdade, com a finalidade de fazer crer em
determinadas situaes inexistentes. Mas do que uma falsidade, tratase de uma fico que permite tanto dissimular transgresses voluntrias ou involumrias aos tabus sociais quanto utilizar as fbulas para
fins didticos na apresentao operacional de certos atos.
Discurso desmentido

No campo do direito, graas mitificao da ordem legal-estatal


racionalmente criada, o jurista liberal tenta levar seus ouvintes a acre.
ditar na realidade substancial das instituies jurdicas capitalistas.
Na perspectiva do "imprio do direito", a comunicao entre o legislador e os legislados revela-se assim hierarquizante e subordinante: toda regra jurdica tem um carter obrigatoriamente dogmtico
e, medida que uma de suas funes assegurar a reproduo dos
padres de dominao vigentes, garantindo formalmente um mnimo de certeza nas expectativas e uma certa margem de segurana nas
decises, ela no pode ser desafiada e descumprida. Ao mesmo tempo, como a efetividade das instituies de direito depende da interna!izao dos valores de obedincia, as leis so revestidas da aparente
neutralidade - o que possvel graas perverso ideolgica que dissimula as funes diretivas, operativas e fabuladoras das normas, sob
a mscara de suas funes informativas. Da, como vimos, a tendncia da ordem jurdico-poltica liberal a ampliar as abstraes generalizantes e indeterminadas de suas normas, procurando controlar relaes sociais contraditrias cada vez menos "regulveis" pelos pro-

Estado sem direo

Em termos esquemticos e gerais, como a gesto da crise econmica traz consigo modelos de inter-relao social incapazes de serem regulados pelas categorias da igualdade, da generalidade e da abstrao jurdicas, a ordem jurdico-poltica liberal no reagiu a essa
exploso por meio do reforo de suas formas tradicionais, mas pelo
abrandamento de sua rigidez hierrquica e de sua coerncia lgicoformal - e o preo dessa estratgia a progressiva desfigurao de
suas caractersticas bsicas, na medida em que o Estado se expande
cada vez mais para alm de seus aparelhos formais. Isto porque,
medida que a complexidade socioeconmica determinada pelo capitalismo oligopolista/monopolista
amplia os antagonismos de elas-

I
30

.:
I'
,

DIREITO E JUSTIA _ A FUNO SOCIAL DO JUDICIRIO

se, acelera o processo de concentrao/centralizao


do capital e estimula a burocratizao das organizaes formais. o Estado responde a essa complexidade aumentando seu poder de regulao, controle
e planejamento - de modo que, se por um lado seu intervencionismo d a idia de "socializar" (e despolitizar) as esferas privadas. por
outro as aes pblicas acabam sendo "reprivatizadas"
(e repolitizadas) mediante a consagrao dos interesses de grupos, associaes e
movimentos antes tutelados apenas pelo direito privado.
Nesse processo de "publicizao" do privado e "reprivatizao"
do pblico, vo-se expandindo no interior do aparelho estatal centros
de poder novos e relativamente autnomos que, escapando aos controles constitucionais forjados pelo liberalismo jurdico-poltico e invocando argumentos "tcnicos" para justificar sua prxis decisria, regulam-se
informalmente atravs de dispositivos interna corporis de carter eminentemente estamental. 6 Ao "tecnificar" dessa maneira a poltica, convertendo reivindicaes oriundas de partidos, grupos profissionais,
associaes e movimentos populares em demandas "econmicas" e as
transformando em seguida em meros problemas "administrativos" com
o objetivo de traz-las para o interior dos seus "anis" burocrticos,
a fim de melhor control-las, o Estado dito "intervencionista" acaba
adotando uma estratgia peculiar: ele respalda-se na aparente neutralidade tcnica dos interesses que organiza ao uivei do Executivo, procurando assim aliviar a sobrecarga das categorias jurdicas tradicionais e
das demais instituies (Judicirio e Legislativo) deflagrada por presses que elas no podem suportar, sob o risco de comprometimento da
funcionalidade do sistema jurdico como um todo.
Na execuo dessa estratgia de despolitizao dos conflitos e
de sua posterior repolitizao controlada no mbito do Executivo,
o recurso a normas crescentemente indeterminadas e conceitualmen.
te abstratas termina por representar, sob a fachada de um formalismo jurdico dotado de funcionalidade legitimadora, a concentrao
d.e todo processo decisrio no interior de ordem burocrtica estatal
intrincada e voltada articulao, negociao e ajuste dos interesses
dos grupos sociais e fraes de classe mais mobilizadas e com maior
poder de conflito. E, quanto mais essa ordem burocrtica transfor~
ma as normas cogentes da legislao ordinria em simples instrumentos
normativos de carter dispositivo, com o objetivo de neutralizar os
conflitos coletivos potencialmente incontrolveis resultantes da agu.
dizao das contradies sociais, paradoxalmente mais ela aumenta
o risco de uma politizao total de toda a vida social.

MODELO LIBERAL DE DIREITO E ESTADO

31

por essa razo que o Estado intervencionista enCOntra-se ho~


je numa posio difcil, ou seja: ele est diante da impossibilidade
de regular a vida social em todos os seus pontos mais explosivos ao
mesmo tempo em que obrigado a manter desmobilizados, controlados e/ou cooptados as massas marginalizadas e os grupos e fraes
de classe descontentes, tendo assim de inibir a organizao dos pro.
testas e das contestaes numa oposio articulada, orgnica e polar. por isso, igualmente, que o legislador tecnocrata se v diante
de um duplo desafio: por um lado, o de aprender a conviver com um
consenso crescentemente escasso, e, por OUlro, Ode maximizar as funes diretivas, operativas e fabuladoras de um discurso normativo cada
vez mais abrangente, genrico, abstrato, programtico e sem base material. Um discurso cuja finalidade bsica , em suma, propiciar a "epicizao" ou a "epopeizao"
do Estado, permitindo que seus
dirigentes se apresentem como "heris pblicos'" empenhados em
atuar como grandes e iluminados "servidores do povo".

direito no Estado
intervencionista

Na perspectiva do liberalismo jurdico.


poltico, como vimos na seo precedente, a frmula legitimadora de seu sis~
tema legal no est na obteno do consenso em torno do contedo
de suas normas ou de decises de poltica substantiva, porm no respeito unnime aos procedimentos formais que definem as regras do
jogo. J na perspectiva do Estado dito "intervencionista",
a frmula legitimadora de sua ao regulatria depende de sua eficcia tanto
em promover a despolitizao dos conflitos para repolitiz-Ios de modo controlado quanto em ampliar a prontido generalizada para acei.
tao de suas decises independentemente de seu contedo, permitindo-lhe assim garantir o engajamemo e a mobilizao dos diferentes grupos e classes sociais em torno da ordem vigente.
Razo e dominao
Embora aparentemente colidentes entre si, numa pretensa oposio (weberiana) entre racionalidade formal e material, 7 ambas as
frmulas se complementam e se fundem no capitalismo monopolista
ou capitalismo oligopolista/monopolista,
j que a manuteno de sua
ordem jurdico-poltica no pode ser confiada exclusivamente nem

32

,I

"

I'
I

DIREITO E JUSTIA _ A FUNA.O SOCIAL DO JUOlC1ARlO

presumida fora integrativa da conscincia coletiva nem ao pretenso


respeito s "regras do jogo". Da a preocupao do Estado intervcn.
donista em revestir sua prxis jurdica assimtrica e fragmentria com
um fonnalismo de fachada. pelo recurso a categorias normativas abertas
e capazes de permitir uma ao livre e ao mesmo tempo formalmente
legitimada. na medida em que os decantados principias gerais de di.
reito do liberalismo jurdico-poltico ainda hoje propiciam s sociedades de classes um efeito de coeso e consenso em tomo de alguns valores
bsicos. Todavia, como esse consenso fictcio e repousa sobre diferenas reais e inconciliveis. ele cada vez mais tem de ser forjado na
perspectiva de uma legalidade difusa capaz de encobrir as desigualdades materiais e os confrontos hegemnicos inerentes s contradies
sociais. Utilizando instrumentalmente a racionalidade formal, mas sem
se subordinar ele prprio a qualquer estatuto jurdico, e consciente de
que a aceitao de suas decises tambm est vinculada a um mnimo
de formalizao e sistematizao na comunicao entre legisladores e
legislados, o Estado intervencionista acaba reconhecendo o que era em
vo negado pelos juristas do Estado liberal: o fato de que a eficcia
do direito depende bem menos da coerncia lgico-formal de seus sistemas normativos e muito mais de um amplo universo simblico sutilmente difundido em meio a valores culturais e sociais, onde imperaria
o smbolo da "justia", tornando-se secundria sua importncia para
uma eventual aplicao a casos concretos e especficos.
no mbito dessa ambigidade entre o law in book e o law in
action que vm emergindo, portanto, as dificuldades crescentemente
intransponveis para que o processo de legitimao "Iegal-raconal"
forjado pelo liberalismo juridico-poltico possa continuar cumprindo
seu papel ideolgico e retrico em contextos cada vez mais complexos.
Afinal, se por um lado as leis no podem deixar de ser genricas, abstratas e impessoais, por outro, a sua formulao, em razo do prprio
carter programtico e corporativo da ao regulatria do Estado intervencionista, cada vez mais verticalizada, abrindo caminho para
a profuso de instrues normativas, resolues administrativas e
decretos-leis. E, a um ponto tal, que a flexibilidade e a diversidade dos
novos modos de juridicidade vo, como num crculo vicioso, acarretando inmeros problemas cuja soluo exige novo alargamento da "jurisdio" administrativo-normativa dos "anis burocrticos", sem que
existam tcnica~ retricas em condies de elevar ainda mais a generalidade, a abstrao e a impessoalidade das normas bsicas que compem o sistema legal.

MODELO lIBER ..l DE DIREITO E ESTADO

.JJ

leis flexfveis
Assim, quanto mais maleveis e plsticas forem as novas leis
e menos especficos os objetos por elas tutelados, maior a possibilidade de incertezas sobre o alcance e o sentido de suas normas. Por
extenso, maior necessidade tm os governantes de dispersar e inibir
a converso dessas dvidas e incertezas numa contra-reao organizada, uma vez que as manifestaes sociais poten"cialmente aglutinadoras, em contextos estigmatizados por lutas de classes, expandem
drasticamente as oportunidades de contestao retrica legalista e
ao prprio ordenamento constitucional. Frente ao risco de politizao total de todas as dimenses da vida social, no mbito do capita.
lismo oligopolista/monopolista,
o Estado intervencionista se v assim, como foi dito anteriormente, face ao desafio de regul-las formalmente, ao mesmo tempo em que obrigado a continuar tentando
manter desmobilizados os grupos e classes sociais politicamente emergentes, a fim de impedir sua mobilizao numa ao coletiva de natureza confrontacional.
De que modo superar esse desafio?
Valores liberais e estratgia polftica
nesse momento, pois, que os veculos tradicionais da prxis jurdica de carter liberal, como as "salvaguardas" de direito, os tribunais "soberanos" e as garantias processuais, deixam de ser articulveis
com os novos veculos de prxis jurdica do Estado intervencionista,
como as negociaes, as arbitragens e as decises tomadas no mbito
dos "anis burocrticos" e apresentadas sob a forma de portarias, decretos e instrues normativas. Ao contrrio do discurso jurdico do
. Estado liberal, que se caracterizava por ser prescritivo, aparentemente
informativo e pretensamente objetivo, fundado na transcendncia das
idias e dos valores, o discurso jurdico do Estado intervencionista agora
se torna tico, programtico e pedaggico, fundado em critrios especficos de eficincia. Dito de outro modo: enquanto o discurso jurdi.
co liberal invocava a iseno ideolgica de uma cientificidade "positiva"
para "nomear" o real, assegurar o monoplio da produo do direito, enfatizar a unidade lgico-formal do Estado e estabelecer as fron.
teiras entre o lcito e o proibido, o discurso jurdico do Estado inter.
vencionista operativo, diretivo e fabulador, uma vez que sua legitimidade repousa, em ltima instncia, no sucesso - isto , em sua
capacidade de dar respostas minimamente plausveis a contradies

.)oi

"I

I.

"

"
"

.1

II

,.

DIREITO E JUSTIA -

A f1JNAO SOCtAl. DO JUDICIRIO

e dilemas gerados pelo desenvolvimento capitalista. No limite, portanlO, esse sucesso sempre encerra um ato de fora e arbtrio - mas uma
fora e um arbtrio mascarados por ama cosmoviso garantidora da
dominao, ou seja: a retrica da "justia social", a ideologia do "progresso" etc.
No entanto, como as formas e as prticas jurdicas do Estado
intervenciorusta so cada vez mais diversificadas. assimtricas e frag~
mentrias, j que por trs das instituies formais o que prevalece
uma organizao burocrtico-administrativa baseada na expanso contnua de relaes paralelas de poder, haver uma lgica global capaz
de dar um mnimo de coerncia a esses mltiplos e diversificados modos de juridicidade e de lhes impor alguns limites estruturais? Diante
da expanso dos "anis burocrticos", em virtude da complexidade
socioeonmica gerada pelo capitalismo oligopolista/monopolista, qual
o equilbrio interno do Estado intervenciorusta? No haver o risco
de existirem tantos discursos da eficincia quantos forem os "anis"
existentes e os lugares hierrquicos no mbito do aparelho estatal em
condies de tomar decises - por menores que sejam? Como se estabelecem os elos da continuidade nos diferentes circulos decisrios?
Qual o ponto de equilbrio entre as relaes paralelas de poder e os
comandos do ncleo central do Executivo? De que maneira os diver .
sos cdigos, as inmeras leis, os mltiplos decretos, a legislao dispositiva e os procedimentos paralegais mantm entre si um relacionamento
sincrnico e congruente? Em suma: face a exploso de litigiosidade no
mbito do capitalismo oligopolista/monopolista,
qual o limite mximo da fragmentao, da assimetria e da amplitude dos modos e prticas de juridicidade do Estado intervencionista?
Este artigo no comporta o aprofundamento dessa discusso. O
que importa chamar a ateno para sua importncia e atualidade entre outras razes porque, entre ns, como veremos nos demais captulos deste livro, questes como essas revelam os motivos pelos quais
o Estado brasileiro continua esbarrando no paradoxo de negar a legalidade formal, a rigidez hierrquica e a segurana do direito em sua
prxis decisria e, ao mesmo tempo, precisar de um sistema legal minimamente articulado, capaz tanto de coordenar quanto de ocultar a
diversidade, a heterogeneidade e a assimetria de suas formas jurdicas
e de seus instrumentos normativos, obtendo os efeitos de univocidade,
completude e perfeio lgica mediante recurso ao arsenal retrico e
conceitual do liberalismo jurdico-poltico,

MODELO LIBERAL DE DIREITO E ESTADO

15

Notas

l 1 futuro

de la democracia.

Barcelona,

Plaza y Janeo Editores,

i985.

Essa questo foi desenvolvida em FARIA, Jos Eduardo. Ejkiimcia juddica


lncia simbdfica. So Paulo, Edusp, 1988, caps. i, 4 e 5.

e vio-

idem, ibidem.

Cf. \VARAT, Lus Alberto. El derecho y su lenguaje. Buenos Aires, Cooperadora


Derecho y Ciencias Sociales, i976.

de

s law and community: the changing natura of state power in lale capitalismo In: The
politics 0/ informal justice. New York, Academic Press, 1982.
Ver OFFE, Claus. Problemas estruturais do Estado capitalista. Rio de Janeiro, Tempo
Brasileiro, i985; Idem. La abolicin dei control deI mercado y eI problema de la legitimidad. In: CLARKE;WRIGHT; O'CONNORet alii. Capitalismo y Estado. Buenos Aires,
Editorial Revo!ucin, i985; e Idem. Ad~anced capitalism and the welfare state. Politics and Society, 1(4), 1972; ver, tambm, HABERMAS,Jrgen. Legirimation crisis. Bos.
ton, Bcacon Press, 1975.
6

Ver RHEISNTEIN,Max. Max Weber on law in economy and society. Cambridge,


vard Univcrsity Press, 1954.
7

Har-