Rivista Internazionale di Scienze Giuridiche e Tradizione Romana

Anno XIII - 2014 - Quaderno N. 12 - Nuova Serie - ISSN 1825-0300

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Res divini iuris (Note e riflessioni su un libro recente di Antun Malenica)

[ . (Le cose di diritto divino
nel periodo pre-cristiano di Roma), Novi Sad, Pravni fakultet u Novom Sadu Centar
izdavaku delatnost Ed., 2014, 96 pp.]
Samir Alicic Universit Statale di Novi Pazar (Serbia)
Universit di Sarajevo Est (Bosnia-Erzegovina/Rep. Serba)

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Diritto@Storia n. 12 - Note & Rassegne

Res divini iuris

(Note e riflessioni su un libro recente di Antun Malenica)
SAMIR ALICIC
Universit Statale di Novi Pazar
(Serbia)
Universit di Sarajevo Est
(Bosnia-Erzegovina/Repubblica Serba)

[MALENICA, ANTUN, . (Le cose

di diritto divino nel periodo pre-cristiano di Roma), Novi Sad, Pravni fakultet u Novom Sadu
Centar izdavaku delatnost Ed., 2014, 96 pp.]

Un libro al tempo stesso aspettato e desiderato dalla comunit scientifica, considerato

che i primi risultati della ricerca sulle cose nel Diritto romano dellA. sono stati pubblicati ormai
da diversi anni (De la notion de res dans la doctrine juridique romaine, in Diritto @ Storia.
Rivista internazionale di Scienze Giuridiche e Tradizione Romana (It), nr. 5/2006;
, in Raccolta degli scritti della Facolt di
Giurisprudenza di Novi Sad (Serbia), nr. XL 1/2006).
Definendo il tema dindagine, lA. lascia la storia del concetto delle cose divini iuris dopo
la vittoria della Cristianit ai ricercatori che si occupano della storia del Diritto canonico. Pur non
negando ogni legame storico, lo studioso sottolinea che si tratta di un istituto sostanzialmente
nuovo, e si concentra esclusivamente sulle res divini iuris nel significato che questa nozione
ebbe nellet pagana di Roma (pp. 92-93).
Quanto alla struttura del libro, dato che il concetto di res divini iuris non si pu chiarire
senza la conoscenza del concetto di ius divinum, e della religione romana pagana, lautore
prima di passare alloggetto centrale dindagine, cio le res divini iuris di et pre-cristiana di
Roma (pp. 37-93), ha deciso di dedicare due parti del libro a temi sovramenzionati: la religione
romana pagana (pp. 11-23) e il ius divinum (pp. 25-35).
Le informazioni che lA. offre sullorigine e sul significato del termine religio (pp. 11-13),
sullatteggiamento degli antichi Romani nei confronti di religione (pp. 13-15), e sui loro riti
religiosi (pp. 15-23) risulteranno importanti, come vedremo pi tardi, per la comprensione del
concetto delle res divini iuris. Fra molte conclusioni basate sullesegesi delle fonti, mi limiter a
segnalare le pi interessanti.
Con pieno accoglimento dellopinione prevalente della dottrina[1], secondo la quale la
parola religio fu usata per indicare qualcosa di proibito ai mortali, lA. in favore di essa aggiunge
un argomento nuovo: i religiosa loca agli inizi di Roma furono luoghi di carattere sacrale, in cui
la libert del comportamento umano fu limitata, sotto minaccia di vendetta divina (pp. 11-12; si
veda: Fest., Religiosus).
La grande importanza attribuita alla volont divina nel pensiero dei Romani aveva come
conseguenza unampia area dinflusso della religione nella vita quotidiana. Lo dimostra, fra
laltro, la struttura della famosa opera enciclopedica di Varrone, Antiquitates rerum humanarum
et divinarum (pp. 13-14). Il carattere politeista del paganesimo romano risultava privo di
proselitismo e intolleranza religiosa in et pre-cristiana (pp. 13-14).
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Quanto ai riti religiosi, bisogna sottolineare che il ius divinum regolava soltanto quelli di
carattere pubblico. Furono la tradizione e la consuetudine a dare forma ai riti privati (p. 15).
LA. descrive molti elementi dei riti religiosi romani, e dedica unattenzione particolare allanalisi
del testo del Carmen Arvale, uno dei rari inni religiosi romani preservati fino a oggi.
Comparando il suono del Carmen Arvale letto in ritmo ternario, con quello delle formule
processuali delle Leggi delle XII tavole lette allo stesso modo, lA. pervenuto ad unipotesi
originale, difesa coerentemente in tutto il libro, secondo la quale le prime formule del ius
humanum furono concepite usando le formule del ius divinum come modello. Piuttosto, lA.
crede che proprio qui vadano cercate le radici del caratteristico stile breve e conciso dei giuristi
romani di et posteriore (pp. 19-20).
Quale il rapporto fra ius divinum e ius humanum? LA. crede, accettando le idee di
Francesco Sini[2], che questa divisione fosse veramente antichissima, dato che le fonti
attribuiscono allet remota le prime sistematizzazioni del ius divinum (ai re Numa Pompilio e
Anco Marzio), che precedevano le prime sistematizzazioni del ius humanum nelle Leggi delle XII
tavole. Questo indica che i Romani, in questo periodo, gi superarono la convinzione primitiva
secondo la quale per mezzo della magia si potessero influenzare gli eventi. La magia fu
sostituita ormai dalla religione nel senso vero e proprio: cio la credenza che fosse la volont
divina a dirigere gli eventi. E proprio la religione fu una delle prime cose che gli organi comuni
dellunione tribale dalla quale sarebbe nata la civitas, comunit politica romana, dovevano
regolare. Ramnes, Titienses e Luceres potevano avere una tradizione religiosa differente, e i
reges dovevano intervenire per far creare il culto pubblico comune (pp. 25-28; si veda: Liv.
1.20.5, 1.32.1-2, 6.1.9-10; D.1.2.2.2). Comunque, le norme del ius divinum e del ius
humanum non erano mai assolutamente separate, e fra due sistemi, che insieme facevano
lordinamento giuridico romano, esistevano tanti legami un atteggiamento assai diverso da
quello odierno, secondo il quale le norme religiose sono nettamente separate da quelle di
carattere laico (p. 28; si veda: G.2.2; D.1.1.1.2, 1.1.10.2; Sen., De benef. 7.2.4; Vell. Pater.
2.26.2).
Questo atteggiamento particolare illustra bene le fonti del ius divinum. Le sue prime
fonti furono le formule religiose, custodite dai pontefici in antichissimi libri. Poi, la
giurisprudenza pontificale cominci a interpretare il diritto religioso, e le decisioni dei
giureconsulti furono raccolte in forma di commentarii, anchessi custoditi dai pontefici. Per, le
questioni non pertinenti direttamente ai riti e templi, quali, ad esempio, i poteri dei magistrati
riguardo sacrifici e giochi pubblici e collegi sacerdotali, potevano essere regolate dalle norme di
carattere laico, quale la Legge della Colonia Genetiva (pp. 29-30). La tendenza principale del
ius divinum, quella di preservare la pax deorum, ebbe come conseguenza due caratteristiche di
questo sistema del diritto: la prima, secondo cui soltanto il culto pubblico, e non quello privato,
veniva regolato dal ius divinum; la seconda, che le formule religiose, una volta formulate, non
si potevano pi cambiare. Queste due caratteristiche lo rendevano molto diverso dal ius
humanum, il quale nel corso del tempo si sarebbe sviluppato pi nel campo del diritto privato
che di quello pubblico, e che avrebbe, poco a poco, abbandonato il formalismo e
conservativismo giuridico (pp. 30-35).
Passiamo ora alla parte centrale del libro (pp. 37-93), quella dedicata alle singole
categorie delle res divini iuris: res sacrae, religiosae, e sanctae, la quale rappresenta, in effetti,
unanalisi approfondita della famosa summa rerum divisio Gaiana (G. 2.1-3), e la sua
categorizzazione delle res divini iuris.
Le radici etimologiche del termine res sacra o sacrum sono attribuite dallA. allarcaico
saker presente gi nel testo del Lapis Niger. LA., trovando appoggio in un brano di Festo
(37-40; Fest., Sacer), attribuisce a questo termine due significati, in un modo pi simile
allopinione di Galante[3] che a quello di Fabbrini[4]: nel diritto pontificale ebbe significato
tecnico assai stretto di cosa dedicata al culto pubblico per mezzo di un rito specifico di dedicatio
consecratio nel quale parteciparono gli organi pubblici, auguri e pontefici. Tutte le altre cose e
luoghi dedicati al culto furono cose sacre soltanto nel senso ristretto, laico. La giurisprudenza
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laica accett ambedue i significati, che persistettero per molti secoli sia nelle opere di
giurisprudenza romana, che in testi letterari (pp. 40-42; D.1.2.2.45, 1.8.6.3, 1.8.9pr.; G.2.4,
2.7; Macr., Sat. 3.3.2). Le cose sacre per eccellenza sono, naturalmente, i templi dedicati alle
divinit, il cui regime giuridico merita attenzione particolare. Accettando lopinione di Fabbrini,
secondo cui le res sacrae dipendevano dagli dei in un rapporto non patrimoniale di
destinazione permanente, lA. rifiuta (pp. 50-51) le teorie di coloro che credono che le res
sacrae fossero propriet di ciascuno - del popolo romano (Marquardt, Nissen, Pernice), delle
divinit (Glck, Mommsen, Uhrig, Giercke, Meurer), o dei templi stessi come persone giuridiche
(Galante), indicando le cose del genere semplicemente come extra commercium, fuori qualsiasi
rapporto patrimoniale. Quanto alle altre res sacrae, lautore distingue (seguendo la ricerca di
Fabbrini)[5] come categorie diverse i luoghi e gli spazi che avevano ottenuto la protezione
divina per consuetudine (i cosidetti religiosa loca, che non vanno confusi con le res religiosae),
e alcuni oggetti mobili sacri preservati in templi (pp. 53-55).
Riguardo le res religiosae, lasciando da parte il poco documentato significato di questo
termine nel diritto pontificale di cose usate nei riti religiosi privati, lindagine concentrata sul
ben noto significato che questo termine ebbe nel diritto laico. Essenzialmente, res religiosa
una tomba, e come tale extra commercium. Partendo da questi punti salienti, lindagine si
sviluppa in molte direzioni: la nozione di tomba (locus religiosus), funeraria come condizione di
sua esistenza, ed il regime patrimoniale del terreno (pp. 58-69); il suo stato extra commercium
(pp. 69-72); il regime giuridico del cadavere esumato, e condizioni per la sua traslazione (pp.
72-73); tombe di famiglia ed ereditarie (pp. 73-83). Mi limito a riassumere alcune conclusioni
pi interessanti.
I giuristi classici usavano due termini per indicare una tomba: sepulchrum, adottato
dalla lingua quotidiana e quindi meno preciso, e locus religiosus, derivante dal vocabolario della
giurisprudenza laica. Locus fu di regola una parte del terreno (portio fundi) (pp. 58-59).
Diventava religiosus soltanto quando ci furono conservati perpetuamente i resti umani,
generalmente dopo un rito funebre. Una tomba costruita e destinata a sepoltura prima che il
funerario ebbe luogo (locus purus) non aveva carattere religioso e non veniva considerata res
divini iuris (D. 11.7.2.4-5 Ulp. lib. 25 ad ed.). Quindi, poteva essere oggetto di diritti e rapporti
patrimoniali (pp. 59-61).
La decisione di seppellire un cadavere in una parte del terreno e di farlo luogo religioso
pertineva sempre al proprietario del terreno, purch non arrecasse danno a terzi (ad es. ai
titolari di una servit) (pp. 63-66; D.1.8.6.4, 11.7.2.7-9, 11.7.41). interessantissima
levoluzione della protezione giuridica del proprietario nel cui terreno sarebbe stato seppellito un
corpo senza consenso del proprietario. LA. difende la tesi secondo cui la prima protezione era
fornita dal pretore nel caso di sepoltura in una tomba altrui senza consenso della persona da cui
dipendeva la tomba, per mezzo di una actio in factum, che dopo avrebbe trovato posto
nellEditto, e quindi diventata azione decretale (D.11.7.2.2). Ampliandone il campo
delladempimento per mezzo dinterpretazione, la giurisprudenza avrebbe garantito la
protezione anche ai proprietari del terreno purum. La formula edittale pertinente a tomba pura
altrui (locum purum alterius) e tomba (sepulchrum) veniva interpretata come spazio altrui,
senza distinzione se si trattasse di una tomba o un terreno (pp. 66-69; D.11.7.2.1, 11.7.7.1).
Quanto alla misteriosa prassi di prescrizione di una pena pecuniaria da parte del
fondatore di una tomba per coloro che lavessero violata, lA. segue lopinione di de Visscher[6],
che crede che le origini di questa pratica vadano ricercate nelle consuetudini e nella tradizione,
ma anche nellambiente politico della civitas romana, in cui la sovranit dipendeva dai cittadini
stessi, e non a uno stato astratto. La democrazia diretta, in cui nella competenza dei cittadini
sussistevano molte attivit oggi riservate agli organi statali, cre la possibilit di unemanazione
delle leges privatae per la protezione delle tombe (pp. 73-77).
Ugualmente interessante, ma per me meno convincente, la tesi che gi alla fine del
periodo classico il credo pagano che le tombe dipendano dai mani, le divinit delloltretomba,
fosse in declino, forse sotto linflusso della Cristianesimo. Anche se questa possibilit non si pu
assolutamente escludere, le richieste delle parti per consegna o divisione delle tombe dalla
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prima met del terzo secolo (sempre rifiutate dai rescritti imperiali) potrebbero essere
semplicemente una conseguenza della scarsa conoscenza del diritto e della religione romana da
parte dei cittadini nuovi, soprattutto di coloro della parte orientale dellImpero, dopo la
Costituzione Antoniniana (pp. 81-82; C.3.44.4pr., 3.44.9).
La parte finale del libro dedicato alle res sanctae (pp. 83-93), il cui punto saliente
lesplicazione della famosa minuziosa separazione gaiana delle res sanctae da quelle sacrae e
religiosae , forse, la parte pi intrigante (G.2.2). Secondo lopinione dellA., Gaio, condividendo
le res divini iuris in tre cattegorie (sacrae, religiosae e sanctae) non introdusse qualcosa di
sostanzionalmente nuovo in dottrina romana. Lui semplicemente disse, con linguaggio della
giurisprudenza laica, qualcosa che era gi noto alla giurisprudenza pontificia. Era lei a
influenzare le nozioni religiose e regole e terminologia del diritto pontificio, nel cui ambito
nacque il concetto res divini iuris. Quindi, sia questa nozione generale che la sua divisione (res
sacrae, religiosae e sanctae) erano frutto della giurisprudenza pontificia, e testimoniano sul suo
lavoro e svilluppo del suo vocabolario tecnico-giuridico. (pp. 83-84)
Fino a questo punto, la tesi dellA. non sembra rivoluzionaria. Per, quel che potrebbe
suscitare una polemica scientifica il suo rifiuto dellopinione degli Autori[7] che credono che le
res sanctae fossero fuori della categoria delle res divini iuris per mancanza di un carattere di
santit. Lo rifiuta sulla base degli argomenti metodologici: le fonti non offrono nessuna
indicazione sulleventuale diverso carattere religioso delle cose divini iuris. Anzi, lui critica la
sola questione, se le res sanctae furono divini iuris, o no? come erroneamente formulata.
Crede che si tratti di una questione che i Romani non hanno mai posto, e che la sola idea sia il
frutto della trasposizione del pensiero giuridico moderno nel passato. Una questione giusta,
dunque, sarebbe: che cosa erano per i Romani le porte e mura urbane, e i confini degli agri?
(p. 91).
Una tesi che al lettore potrebbe sembrare troppo ardua, ma solo a prima vista. Secondo
quanto risulta dalla ricerca, ovvia levoluzione del termine res sacra, e in tutti i periodi questo
termine non aveva lo stesso significato. Circa lorigine etimologica della parola sanctum, da cui
derivava il termine classico di res sancta, lA. vede nellantichissimo rito di demarcazione dei
confini sacri di una citt, tempio o agro, mediante il versamento sangue dellanimale sacrificato,
sul quale rito scrivevano Virgilio e Servio. Dunque, quando i Romani demarcavano i fini
dellUrbe in et arcaica, non potevano indicarli diversamente se non divini, presa in
considerazione la forza della religione in quel periodo e il carattere religioso del solo rito
adottato dagli Etruschi (p. 88).
Nel secondo secolo d.C., in un ambiente culturale e religioso diverso da quello dallet di
fondazione di Roma, le stesse cose sono per Gaio divine soltanto in qualche modo
(quodammodo divini iuris). Sulla base dellanalisi delle fonti, lA. conclude:
1) che la separazione delle res sanctae da parte di Gaio come una sottocategoria delle
cose divini iuris (diversa da quelle religiose e sacre) era frutto del suo ragionamento giuridico;
2) che il pensiero degli altri giureconsulti classici non andava nella stessa direzione;
3) che i giuristi giustinianei consideravano corretta la posizione di Gaio, e perci il suo
testo lo sistemarono allinizio del titolo ottavo del primo libro del Digesto De divisione rerum et
qualitate (D. 1.8.1pr.).
Per i compilatori della Epitome di Gaio nel V secolo, invece, in un ambiente culturale
cristianizzato ormai, queste cose non erano pi divine affatto, ma profane, in patrimonio
pubblico (Ep. Gai. 2.1.1). E fu il punto finale sull'evoluzione del concetto pagano di res sancta.
Costruita nell'ambito dell'antico ius divinum, questa nozione non avrebbe potuto trovare luogo
nel nuovo diritto della Chiesa Cristiana (pp. 91-93).
Insomma, i risultati della ricerca, nel complesso persuasivi e sempre forniti da serrate
argomentazioni, s'inseriscono nel contesto della letteratura romanistica come un contributo di
grande portata. Si tratta, indubbiamente, di un libro importantissimo per la romanistica slava
(generalmente povera di opere di tipo monografico), ma non soltanto.
Possiamo auspicare una sua traduzione in una della grandi lingue europee in futuro,
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affinch diventi raggiungibile ai romanisti in altri paesi. Preso in considerazione linflusso che la
concezione romana di res divini iuris ha avuto sullo sviluppo posteriore di questo concetto,
attraverso il Diritto Canonico, fino alla protezione speciale che lordinamento civile garantisce
alle cose di carattere religioso in molti stati odierni, oltre che ai romanisti e agli storici, questa
ricerca potrebbe interessare anche studiosi degli altri campi giuridici.

[1] Si veda a. e.: F. SINI: Sua cuique civitati religio. Religione e diritto pubblico in Roma antica, Torino
2001, 268, n. 76; A. GUARINO: Lordinamento giuridico romano, Napoli 1990, 135.
[2] F. SINI, op. cit., 84-85.
[3] A. GALANTE, La condizione giuridica delle cose sacre, Parte prima, Milano-Roma-Napoli 1903, 4.
[4] F. FABBRINI, Res divini iuris, in Novissimo Digesto Italiano XV, 544.
[5] F. FABBRINI, Dai religiosa loca alle res religiosae, in Bullettino dellIstituto di diritto romano
Vittorio Scialoia, Terza serie Vol. XII, Dellintera collezione Vol. LXXIII, Milano 1970.
[6] F. DE VISSCHER, Le droit des tombeaux romains, Milano 1963, 118-122.
[7] S. SOLAZZI, Quodam modo nelle Istituzioni di Gaio, in Studia et Documenta Historiae et Iuris, XIX,
1953, 109; A. GALANTE, op. cit., 2.

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