DISPOSICIN TOTAL DE HERENCIA

DEDICATORIA
Se lo dedicamos a nuestros queridos padres
por su apoyo incondicional, siendo ellos la
razn de nuestras metas y sueos anhelados.
A nuestros hermanos por estar presente en
momentos importantes, por incentivarnos a no
desfallecer y por su apoyo.
A nuestros compaeros y amigos por su
amistad incomparable y apoyo moral.
Autores.

AGRADECIMIENTO
A nuestros seores docentes por su gua
didctica,

por

compartir

con

nosotros

conocimientos y consejos que sern de gran

ayuda en el desenvolvimiento de nuestra
futura profesin.
Autores.

INTRODUCCIN
La transmisin de los bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen con
la muerte, de una persona fsica, a los herederos que determine la ley.
En derecho antiguo familia, propiedad y sucesin constituyen un solo organismo
Adquirir la nocin de propiedad supone imaginar su transferencia a travs de las
generaciones. La propiedad de la tierra corresponda en un inicio a la falia
integrada entonces no solo por los parientes consanguneos, sino tambin con
las personas incorporadas a la misma, por diversos motivos, todos ellos bajo la
autoridad de un patriarca. El grupo social impregnado de un fuerte misticismo,
se una a travs de la religin del hogar y de los antepasados. A la muerte del
jefe el heredero en su calidad de sucesor, representaba el elemento unificador
de la familia que perpetuaba la descendencia del jefe, cumpla los ritos
sagrados de la religin y conservaba la propiedad de la tierra.
La sucesin legtima forzosa -la transmisin de bienes a los descendientes- se
justificaba y por ello, prevaleci entre los pueblos antiguos. La libertad para
disponer libremente de los bienes apareci como una excepcin cuando el
paterno haba procreado hijos varones o cuando estos haban sido
desheredados por causas graves nacida la idea de propiedad individual se
reconoci el derecho de vender los bienes adquiridos para luego reconocer la
libre disposicin de ellos por testamento. Se distinguan los bienes familiares
que necesariamente se transmitan al grupo y los bienes adquiridos por el
esfuerzo propio que podan ser transmitidos libremente.
Al paso del tiempo el slido grupo familiar se disgrega. Partiendo de una
sociedad basada en la familia, se transita a otra en la que el individuo hace
pesar su arbitrio Se reconoce la voluntad individual para disponer de los bienes
despus de la muerte. La Ley de las XII Tablas consagra el derecho absoluto
del ciudadano a disponer a voluntad de su patrimonio. Sin embargo, el abuso de
ese derecho origina, en algunos casos, el total abandono de los parientes mas
cercanos. Para evitar esa desproteccin, las leyes romanas limitaron la libre
disposicin a una porcin de la herencia, la otra, corresponda a los herederos
forzosos, descendientes y ascendientes y, en ocasiones, colateral''.

Esta frmula conciliadora se traslad a Espaa, el Fuero Juzgo, Libro VI tit, V,

Ley I, facult al testador a disponer de la quinta parte de sus bienes para
otorgarlos generalmente a la iglesia; el Fuero Viejo de Castilla no permita al
testador mandar lo suyo mas del quinto . El Fuero Real, las Leyes del Toro y
dems, establecan como prctica invariable que los testadores solo pudieran
disponer de la quinta parte de sus bienes, pues el resto de ellos, llamada
legtima forzosa perteneca a sus descendientes, sin que se les pudiera
despojar de ella salvo la presencia de causas precisas de desheredacin.
En Mxico se aplic el derecho espaol en esta materia. En el Distrito Federal
hasta 1870 el CC estableci el sistema de sucesin legtima forzosa sobre las
mismas bases espaolas, pero en 1884, tras arduas discusiones legislativas, se
acept, en el nuevo Cdigo, el sistema de libre testamentifaccin. La libertad del
testador para disponer de sus bienes se reconoci plenamente, pero a la vez,
se trato de salvaguardar los derechos de los deudores alimentarios del de cujus.
Si en el testamento el autor haba olvidado sus obligaciones alimentarias, los
acreedores podan solicitar la declaracin de testamento inoficioso, si ello
ocurra se tomaban bienes de la masa hereditaria suficientes para cubrir las
deudas alimentarias a cargo del testador. La sucesin legtima se regul en el
CC de 1884 para aplicarse cuando el autor de la sucesin no haba otorgado
testamento o este fuera declarado nulo.

CAPITULO I

1. PRINCIPIOS GENERALES:
1.1 LA DISPOSICION TOTAL DE LA HERENCIA
A. Particin.
Concepto.- Se ha definido la particin como el negocio jurdico que
impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribucin
entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la
herencia.
El principio de la divisin forzosa.- En el art. 3452, Vlez impuso el
principio de la divisin forzosa: Los herederos, sus acreedores y todos
los que tengan en la sucesin algn derecho declarado por las leyes,
pueden pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia, no obstante
cualquiera prohibicin del testador, o convenciones en contrario.

Supuestos de indivisin temporal.

La ley prev diversos casos en que la indivisin sobre ciertos
bienes

integrantes del acervo hereditario pueden

prorrogarse temporalmente. Son ellos: a) la indivisin impuesta

por el causante; b) la indivisin pactada por los herederos; c) la
indivisin impuesta por el cnyuge suprstite.

Indivisin impuesta por el causante.-

El art. 51 de la ley 14.394, establece que toda persona podr imponer a

sus herederos, an forzosa, la indivisin de los bienes hereditarios, por
un plazo no mayor de diez aos. Si se tratase de un bien determinado, o
de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o
cualquier otro que constituya una unidad econmica, el lapso de la

indivisin podr extenderse hasta que todos los herederos alcancen la

mayora de edad, an cuando ese tiempo exceda los diez aos.
Cualquier otro trmino superior al mximo permitido, se entender
reducido a ste.
Dos son los supuestos contenidos en el precepto:

La indivisin de los bienes hereditarios, en general. En el

prr.1, parte 1, del art. 51, se alude a la indivisin impuesta por
el causante de los bienes hereditarios. Puede tratarse de bienes
determinados e individualizados por l, o de todos los que
componen el acervo (salvo, por supuesto, los que se dividen de
pleno derecho, como los crditos divisibles - art. 3485 -. Esta
indivisin se torna, entonces, en forzosa, an cuando los bienes
afectados a ella se adjudiquen e inscriban a nombre de los
herederos, pues deber serlo en condominio. Pero la indivisin
forzosa es temporaria y no podr exceder de diez aos desde la
apertura de la sucesin. Si excediera, la indivisin slo ser
oponible

los

herederos

durante

ese

lapso

mximo.

La indivisin de un bien determinado. Es el supuesto del art.

51, prr. 1, parte 2. Puede tratarse de un establecimiento de
cualquier ndole. La finalidad es evitar los perjuicios que acarrea la
particin de bienes que integran un complejo comercial, industrial,
agrcola, etc., que funciona como unidad econmica. La ley no
establece si el causante debe ser el nico propietario de ella o si
puede imponer la indivisin de bienes en los cuales a l slo
corresponde una parte como socio, condmino, etc. Creemos que
en estos ltimos casos, la indivisin no podr ser opuesta a
terceros si contrara normas contractuales o societarias que
permiten a los restantes socios o condminos dividir el bien o
liquidar la sociedad.

Trmino mximo de la indivisin.-

El causante puede imponer esta indivisin por un plazo mximo de diez

aos desde su fallecimiento, y, en el caso de que la disponga respecto
de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero,
etc., podr hacerlo, existiendo herederos menores hasta que todos ellos
alcancen la mayora de edad, an cuando el trmino exceda de diez
aos.
Particin anticipada.- El juez podr autorizar la divisin, total o parcial a
pedido de la parte interesada y sin esperar el transcurso del plazo
establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de
manifiesta utilidad o inters legtimo de tercero (art. 51, prr. 2).
Forma de imponer la indivisin.Aunque no surge del texto del art. 51, entendemos que el causante slo
puede imponer esta indivisin en testamento vlido y no por otros actos
entre vivos. Y as lo creemos pues la indivisin constituye una clusula
sobre el modo de operarse la transmisin hereditaria que no puede ser
objeto de actos entre vivos, sino slo del testamento. El art. 5--- de la ley
14.394, dispone que los herederos podrn convenir que la indivisin
entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de
diez aos, sin perjuicio de la particin temporaria del uso y goce de los
bienes entre los copartcipes. Si hubiere herederos incapaces, el
convenio concluido por sus representantes legales, no tendr efecto
hasta la homologacin judicial. Estos convenios podrn renovarse al
trmino del lapso establecido. Cualesquiera de los herederos podr pedir
la divisin antes del vencimiento del plazo, siempre que mediaren causas
justificadas.
Particin temporaria del uso y goce de los bienes indivisos. Remisin.Permite que los herederos, an cuando convengan permanecer en

indivisin respecto a los bienes, dispongan la particin temporaria del

uso y goce de ellos. Se trata de lo que en la doctrina se conoce como
particin

provisional,

prevista

Existencia de herederos incapaces.-

por

el

art.

3464.

Como la indivisin debe ser

acordada por la unanimidad de ellos (art. 3451), en caso de existir entre

stos incapaces, deber intervenir su representante legal. En tal
hiptesis

el

pacto

de

indivisin

exige

homologacin

judicial.

Indivisin impuesta por el cnyuge suprstite.- El art. 53 de la ley 14.394

prev dos supuestos en los cuales el cnyuge suprstite puede oponerse
a la particin de determinados bienes indivisos en razn del fallecimiento
de su esposo o esposa, y tambin, por un plazo mximo de diez aos:
a) Siempre que en el acervo hereditario existiere un establecimiento
comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o de otra ndole tal que
constituya una unidad econmica, siempre que el cnyuge suprstite lo
hubiese adquirido o formado en todo o en parte.
b) Asimismo, el cnyuge suprstite puede pedir la indivisin, durante
diez aos, de la casa habitacin construida o adquirida con fondos de la
sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia
habitual de los esposos. Se requiere que se trate de inmueble ganancial
y que, a la poca del fallecimiento, fuese la residencia habitual de los
esposos. Esta previsin tiende a proteger el hogar conyugal, como tal,
ms all del valor patrimonial del inmueble en que asienta la casa
habitacin.
Exigencia de la inscripcin registral de estas indivisiones.- El art. 54
establece, en este sentido: la indivisin hereditaria no podr oponerse a
terceros sino a partir de su inscripcin en el registro respectivo.
Es decir que la indivisin es inoponible a terceros antes de la inscripcin
de ella en relacin a los bienes que comprende.
Situacin de los acreedores personales de los herederos.-

los

acreedores particulares de los copropietarios no podrn ejecutar el bien

indiviso ni una porcin ideal del mismo, pero s podrn cobrar sus
crditos con las utilidades de la explotacin correspondiente a su
respectivo deudor.
B. Bienes excluidos de la particin.
Cargas y derechos no susceptibles de divisin como relaciones
jurdicas.- En principio todos los bienes que componen el caudal relicto,
y que forman la comunidad hereditaria, son susceptibles de particin. Sin
embargo, a pesar de la amplitud del precepto, debemos advertir sobre
ciertos

casos

de

indivisibilidad.

As, pues, Vlez nos advierte en la nota al art. 345--- que el principio de
la divisin forzosa no tiene aplicacin respecto de las cosas indivisibles,
como las servidumbre prediales. He aqu un caso: el art. 3007,
precisamente, establece que las servidumbres reales son indivisibles
como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por
partes alcuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes
pueden ejercerlas, pero sin agravar la condicin de la heredad sirviente.
Hechas estas precisiones, conviene destacar que no porque la cosa sea
indivisible ests excluida de la particin, como repetimos, seala
impropiamente el codificador. Las cosa indivisibles tambin son
atribuibles porque por particin no debe entenderse sino la cesacin de
la comunidad hereditaria, mediante la adjudicacin a ttulo singular de los
bienes de los coherederos. Que no sean susceptibles de divisin material
no empece a que puedan atribuirse en condominio singular, o que la
adjudicacin se resuelva en la venta del bien y la distribucin
proporcional de su producido entre los comuneros.
Las cosas llamadas comunes a la herencia.- Sin embargo, en ciertos
casos prima la indivisibilidad o la exclusin de algunos bienes de la
particin en cuanto para los herederos asumen no tanto un valor
econmico - aun cuando objetivamente lo tuviesen - sino afectivo o
espiritual. Son los llamados ttulos o cosas comunes a toda la herencia
como los diplomas, premios o medallas, correspondencia, manuscritos,

etc., del causante, o retratos de familia, a que hace mencin el

codificador en la nota al art. 3473. Esos ttulos o cosas comunes a toda
la herencia, deben quedar - dice el artculo citado - depositadas en poder
del heredero o herederos que los interesados elijan. Si los herederos no
conviniesen entre ellos quin o quines conservarn en su poder tales
objetos el juez designar al heredero o herederos que deban
guardarlos (art. 3473 in fine).
Particin provisional: casos.- el art. 3464 establece que La particin se
reputar meramente provisional, cuando los herederos slo hubiesen
hecho una divisin de goce o uso de las cosas hereditarias, dejando
subsistir la indivisin en cuanto a la propiedad. Tal particin - aade el
artculo - bajo cualesquiera clusulas qu
e se haga, no obstar a la demanda de la particin definitiva que solicite
alguno de los herederos.
Podemos, as, caracterizar esta particin como particin de frutos o
productos, o del uso particular de los bienes.
C. Titulares de la accin de particin.
Principio general.- La particin puede ser pedida - dice el art. 345--- por los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la
sucesin algn derecho declarado por las leyes.
Herederos.- No debe sorprender que los primeros legitimados para
solicitar la particin sean los herederos, pues la comunidad hereditaria
deja a cada uno con toda su independencia de accin, el derecho de no
procurar

sino

sus

intereses

particulares.

Acreedores de los herederos.- Tambin puede ser pedida la particin

por los acreedores de los herederos. stos, para poder perseguir los
bienes de su deudor, ejecutando la obligacin, requieren de la previa
particin, puesto que slo entonces quedan individualizados o
determinados los que definitivamente, corresponden al obligado en

pleno dominio.
Herederos del heredero fallecido.- Entre los legitimados para pedir la
particin debemos incluir, adems, a los herederos del heredero fallecido
durante la indivisin. En tal caso, bastar que uno de stos pida la
particin: pero si todos ellos lo hicieren, o quisieren intervenir en la
divisin de la herencia, debern obrar bajo una sola representacin.
Legatario de cuota.- Por la naturaleza de su adquisicin, su expectativa
depende de una alcuota del patrimonio de la herencia. Los legatarios
particulares, en cambio, no se encuentran en esta situacin porque el
objeto de la liberalidad les pertenece a ttulo singular desde la apertura
de la sucesin tratndose de cosas determinadas, pudiendo, incluso,
reivindicarlo

de

terceros

detentadores.

Beneficiarios de cargos. Albaceas.- En cambio, los beneficiarios de

cargos o mandas impuestas por el testador al heredero y que dependen
de la divisin de la herencia, tienen, como es lgico, inters en
demandar

la

particin.

Cesionarios.- Los cesionarios tambin pueden instar la particin, dado

que son titulares de una cuota parte de la universalidad.
Imprescriptibilidad de la accin de la particin.- Establece el art. 3460
que la accin de particin de herencia es imprescriptible, mientras que
de hecho contine la indivisin; pero es susceptible de prescripcin,
cuando la indivisin ha cesado de hecho, porque alguno de los
herederos, obrando como nico propietario, ha comenzado a poseerla
de una manera exclusiva. En tal caso la prescripcin tiene lugar a los
veinte aos de comenzada la posesin.
D. Modos de operarse la particin.
Principio de particin en especie.- La ley 17.711, supliendo el silencio

del Cdigo, introdujo el art. 3475 bis que establece en su prr. 1:

Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se
podr exigir por los coherederos la venta de ellos. Pero el mismo
artculo en su prr. 2, aade, adems que la divisin de bienes no
podr hacerse cuando convierta en antieconmico el aprovechamiento
de las partes, segn lo dispuesto en el art. 2326. Este ltimo artculo, al
calificar las cosas divisibles, establece que son tales las que sin ser
destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada
una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras
partes como a la cosa misma. Y la ley 17.711 agreg: No podrn
dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconmico su uso y
aprovechamiento. Las autoridades locales podrn reglamentar, en
materia de inmuebles, la superficie mnima de la unidad econmica.
E. Formas de la particin.
Concepto general.- La particin es un acto formal, an cuando los
herederos la convengan extrajudicialmente. Pero las formas varan,
insertando al acto particional dentro del proceso sucesorio en los casos
que prev el art. 3465. Entonces la particin puede conceptuarse, a la
vez, como acto jurdico sustancial y como acto procesal en la medida
que se alcanza a travs de diversas etapas procesales que requieren
actividad jurisdiccional. Ello, a su vez, significa la coordinacin de varios
actos autnomos (inventario, avalo, designacin de peritos, etc.), con
vistas a la produccin de un efecto conjunto o final como es la resolucin
que aprueba u homologa la cuenta particionaria.
Formas previstas.-

Se han distinguido genricamente dos formas

relevantes de acto particional: la particin realizada por los herederos

extrajudicialmente, y la particin judicial, en los casos previstos en el art.
3465. No son, sin embargo, las dos nicas formas. El art. 3514 y ss.
acoge la institucin conocida como particin hecha por los ascendientes
entre sus descendientes, recibida por nuestro derecho patrio a travs de
las Partidas que trasvasaron, a su vez, el derecho romano sobre la

divisio parentum inter liberos justinianea y las Constituciones de

Constantino y Teodosio. Esta particin puede ser hecha por donacin o
por testamento. Finalmente, tambin se caracteriza una denominada
particin mixta, en cuanto participa de los caracteres de la particin
extrajudicial,

pero

requiere

la

aprobacin

judicial.

Particin extrajudicial o privada.- Dispone el art. 3462, reformado por la

ley 17.711, que si todos los herederos estn presentes y son capaces,
la particin puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad
juzguen

convenientes.

Solemnidades de la particin privada. La particin mixta.- El art. 1184,

inc 2, modificado por la ley 17.711, exige que sea hecha en escritura
pblica,

salvo

presentado

que
al

mediare

convenio

juez

por

de

instrumento
la

privado

sucesin.

Casos en que se exige particin judicial.- Establece el art. 3465 que las
particiones deben ser judiciales: 1) Cuando haya menores, aunque
estn emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya
existencia sea incierta; 2) cuando terceros, fundndose en un inters
jurdico, se opongan a que se haga particin privada , y 3) cuando los
herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la divisin
privadamente.
Supuesto en que existan herederos ausentes.- Si entre los titulares de la
vocacin existen ausentes, hay que distinguir el caso de ausentes con
presuncin de fallecimiento y de simples ausentes. En el primer caso, la
accin de particin corresponde a los parientes, a quienes se ha dado la
posesin de los bienes del ausente. En el segundo caso, no habiendo
el ausente constituido un representante, el juez nombrar la persona que
deba

representarlo,

si

no

fuese

posible

citarlo.

Pero la distincin es importante por cuanto, tratndose de ausentes con

presuncin de fallecimiento, los representantes legales ejercern el
derecho de opcin que corresponda a ellos. En cambio, respecto del

simple ausente, slo se podr representarlo con facultades para aceptar

la herencia si se hubiera instado la declaracin judicial de ausencia.
Operaciones que comprende la particin judicial.- La particin judicial
comprende tres operaciones sucesivas: el inventario de los bienes que
integran el acervo hereditario; su avalo, y, finalmente la particin
propiamente

dicha,

mediante

la

adjudicacin.

Tanto la tasacin, como la particin, se har por peritos nombrados por

las partes. Resulta pues, que la intervencin de peritos aparece de
carcter necesario en las hiptesis del art. 3465, o sea cuando la
reparticin requiere trmite judicial y, por ende, aprobacin u
homologacin. Pero es importante destacar que no son idnticas las
funciones del tasador a las del partidor. El primero se desempea como
un verdadero perito en el sentido procesal, o sea como auxiliar del juez
en la funcin tcnica de valuacin de bienes. El partidor - an cuando
pueda ser la misma persona - obra por delegacin judicial, a tenor de las
normas de fondo y procesales, proponiendo el contenido del acto
particional

que

aprobar

homologar

el

juez.

Formacin de la masa.- En general tenemos que distinguir diversas

acepciones o alcances del concepto de masa: as, cuando nos referimos
a la masa hereditaria, comprendemos el conjunto de titularidades
transmisibles del causante cuyo conjunto forma la herencia. Pero de
esta masa hereditaria se excluyen en la particin los crditos divisibles
del causante, puesto que ellos se transmiten divididos ministerio legis.
La masa hereditaria, deducidas las deudas y cargas, es decir reducida al
activo lquido constituido por los bienes, e incrementada por los valores
colacionables, que se imputan o computan como lo dispone el art. 3477,
forma

la

masa

de

clculo

de

la

porcin

legtima.

La formacin de la masa hereditaria propiamente dicha, incluidos los

crditos divisibles, servir para determinar, en el acto de la particin, los
valores o bienes segn las normas de concurrencia. Aunque los crditos
estn excluidos por principio de la divisin, su inclusin en la masa
hereditaria es incontestable, pues constituyen valores patrimoniales que

forman parte del activo. Otra cosa es que, por estar de pleno derecho
divididos, no se los incluya en la masa partible, es decir en las
operaciones

de

particin.

Para la determinacin del activo lquido, as como tambin de la masa

partible propiamente dicha, deben separarse los bienes suficientes para
el

pago

de

las

deudas

cargas

de

la

sucesin.

Una vez determinada la masa hereditaria - incluidos los legados efectuada la liquidacin para la formacin del activo lquido y
computados los valores donados en vida por el causante tanto a
legitimarios como a terceros, se est en condiciones de calcular la
legtima y, por ende, la porcin disponible.
Inventario y avalo.- el inventario constituye, en los trminos del art.
3469, la reunin de las cosas existentes en el acervo hereditario y los
crditos en favor de la sucesin. Implica una descripcin de los bienes, y
normas de buena prctica aconsejan proceder con la enumeracin de
los de mayor liquidez, como el dinero, ttulos y crditos, para `proseguir
luego

con

los

muebles,

semovientes

inmuebles.

Este inventario puede hacerse antes de la declaratoria de herederos o

aprobacin del testamento a peticin de parte interesada. Se lo
denomina inventario provisional. Una vez dictada la declaratoria o
aprobado

el

testamento

se

hace

el

inventario

definitivo.

El avalo de los bienes inventariados debe hacerse tomndose en

cuenta el valor a la fecha de la realizacin. Pero si hubiere conformidad
de las partes se podr tomar para los inmuebles la valuacin fiscal y
para los ttulos y acciones, la cotizacin del mercado de valores.
Tratndose de los bienes muebles de la casa habitacin del causante, la
valuacin por peritos podr ser sustituida por declaracin jurada de los
interesados.
Observaciones al inventario y avalo.- Realizados el inventario y avalo
de los bienes y agregados al expediente sucesorio, se los pondr de
manifiesto en secretara del tribunal por cinco das, notificndose a las
partes, por cdula. Si en ese lapso no se formulasen observaciones, el
juez los aprobar sin ms trmites.

Retasa.- El art. 3466, parte 2, establece que el juez puede ordenar

una retasa particular o general, cuando alguno de los herederos
demuestre que la tasacin no es conforme al valor que tienen los
bienes.
Licitacin.- Es otro procedimiento al cual puede acudir el heredero que
no est conforme con la avaluacin de uno o varios bienes hereditarios.
Cuenta particionaria.- La cuenta particionaria constituye la operacin
por la cual, luego del inventario y avalo, el perito partidor computa la
masa

contable

a los fines de la particin de los bienes.

De modo que la cuenta particionaria se elabora en diversas etapas, que,

sintticamente, son:
a) Constancia de los prenotados o supuestos, en que el partidor realiza
una relacin breve de las actuaciones del expediente sucesorio en que
consta la fecha de fallecimiento del causante, herederos declarados,
cuota de participacin de ellos, etc.
b) El cuerpo general de bienes en que detallar, en partidas numeradas,
los bienes que integran el acervo y su valor, cuya suma determinar el
valor total del cuerpo de bienes.
c) Las bajas generales constituidas por las deudas a cargo de la
sucesin, los legados y las cargas comunes de la herencia, tambin
detallados en partidas numeradas.
d) La adjudicacin, finalmente, constituye la formacin de las hijuelas o
lotes de cada heredero, a partir del monto que le corresponde en su
haber mediante la atribucin en su hijuela de bienes suficientes para
cubrirla.
Presentacin y aprobacin de las cuenta particionaria.- Presentada la
cuenta particionaria al expediente de la sucesin se pone de manifiesto

por diez das en secretara del tribunal notificndose a los interesados

por cdula. Si no hubieren observaciones, previa vista al ministerio
pupilar, si hay menores interesados, el juez aprobar la particin.
F. Naturaleza y efectos de la particin
Carcter de la particin.- La particin asigna o fija los derechos que, con
exclusividad, corresponden a cada coheredero por su participacin en la
comunidad hereditaria.
Principio legal.- El art. 3503 dispone que se juzga que cada heredero
ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le
han correspondido en la particin, y que no ha tenido nunca ningn
derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como tambin
que el derecho a los bienes que le han correspondido por la particin, lo
tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos.
Carcter declarativo o traslativo y atributivo de la particin.- Ello ha
planteado la cuestin de saber si la particin es meramente declarativa
como parece surgir del transcripto art. 3503, o si, adems, es traslativa o
atributiva por cuanto ella misma constituye en cabeza de cada sucesor
universal el ttulo de adquisicin singular de los bienes que se le
adjudicaron.
G. Nulidad de la particin.
Particin privada.- Cuando la particin tiene lugar privadamente, es
decir, sin intervencin alguna del juez de la sucesin en los casos que la
ley as lo autoriza, la doctrina no discute que participa de los elementos
comunes de todo acto o negocio jurdico. En consecuencia le sern
aplicables las normas y principios generales relativos a la invalidez e
ineficacia de aqul.

Particin judicial o privada homologada judicialmente (mixta).-

En

cambio, cuando la particin es judicial, o concluida por instrumento

privado presentado al juez de la sucesin, su naturaleza participa, a la
vez, de un acto jurdico sustancial y de un acto procesal en la medida
que se alcanza a travs de diversas etapas procesales que requieren
actividad jurisdiccional.
Nulidades procesales.- El proceso partitivo, en sus distintas y sucesivas
etapas, puede ser atacado de nulidad en relacin al acto procesal
viciado y en las condiciones que prevn los Cdigos de Procedimientos.
No deducida la nulidad del acto procesal, ste queda consentido, y,
salvo que en el trmino previsto por la ley el juez la declarase de oficio,
la

preclusin

impedir

su

ulterior

impugnacin.

Adems, la resolucin judicial que aprueba la particin, adquiere, una

vez firme, carcter de cosa juzgada material, por lo que no ser
susceptible de impugnacin procesal.
Nulidad sustancial.- El Cdigo Civil no contiene normas especficas
relativas a la nulidad de la particin, por lo que se debe acudir a la
aplicacin de las normas generales en punto a la ineficacia. Veamos,
as, algunos supuestos:
a)

Particin nula por defecto de forma.-

Podra ocurrir que los

herederos mayores y capaces, realizasen particin privada de los

bienes, no obstante haber mediado oposicin judicial o extrajudicial de
algn tercero interesado (v.gr. acreedores hereditarios, legatarios, el
mismo albacea, etc.). En tal caso, como la escritura pblica que contiene
el acto de particin, implica el ttulo en virtud del cual, formalmente, los
herederos oponen el dominio a ttulo singular de los bienes adjudicados,
deber ser demandada su nulidad por no ajustarse a la forma prevista
por la ley.

b) Particin nula por tazn de incapacidad.-

Cuando la particin

interesa a incapaces debe ser judicial. Si fuese concluida privadamente,

an con la intervencin del representante legal del incapaz, la particin
ser

nula

por

no

respetarse

el

proceso

partitivo.

Otro tanto acaecer si el incapaz interviene directamente por s.

c) Particin anulable por incapacidad accidental.- La particin podra
ser anulada si cualquiera de los intervinientes en ella sufriese de
incapacidad accidental, es decir, se encontrase por cualquier causa
privado de razn al tiempo de consentirla.
--- Anulabilidad por vicios de la voluntad.- El inters que revisten los
distintos casos de anulabilidad por vicios de la voluntad, reside en que
se aplican, indistintamente, a la particin privada como a la judicial.
a) Error.- Admitida la alegacin del error esencial, ste podra recaer
sobre cualquiera de los presupuestos del acto peticional: as, el error
sobre la naturaleza del acto mismo, sobre las personas que intervienen
en l, etc. Pero el ms significativo ha de ser, sin duda, el error que
recaiga sobre el contenido del acto particional, es decir sobre su objeto.
Debe tratarse de error esencial, por supuesto, y lo ser siempre que
afecte

la

esencia

misma

de

la

particin.

b) Error de derecho.- La jurisprudencia ha admitido la nulidad de la

particin basada en error esencial de derecho. As, por ejemplo, en un
caso, se resolvi en ese sentido cuando por error se consideraron
gananciales, bienes que eran propios del causante, resultando afectada
la

porcin

hereditaria

de

los

hijos

legtimos.

c) Dolo.- Obviamente, el dolo, como vicio del acto voluntario, puede

afectar el acto partitivo, fuere que provenga de un coheredero o de un
tercero y que mediante l logre aprovecharse del error o engao en
perjuicio

de

otro

coheredero.

d) Violencia.- Respecto de la fuerza o intimidacin, se aplicarn,

tambin, los principios generales.
--- Lesin.- La doctrina ha entendido que la anulabilidad por lesin
comprende los actos bilaterales onerosos, caso en el cual la accin se
dirige a proteger a cualquiera de las partes siempre que se haya

encontrado en un estado de inferioridad - necesidad, inexperiencia,

ligereza - aprovechado por la otra parte.
H. Colacin.
Principios generales.
Concepto.- La colacin, en nuestro derecho positivo, corresponde ser
definida como la imputacin de las donaciones realizadas en vida por el
causante a cualquiera de los herederos forzosos que concurren a la
sucesin, respecto de la parte o porcin que al beneficiario de la
donacin (donatario) corresponde en la herencia.
Fundamento.- La colacin pretende mantener dentro de los posible, la
igualdad entre los herederos legitimarios.
Formas de colacionar.- Por definicin suponemos que la colacin se
realiza computando los valores entregados en vida por el causante al
heredero legitimario que concurre a la sucesin, adjudicndoselos como
ya recibidos en carcter de anticipo de herencia. En virtud de esta
imputacin se renen en la masa hereditaria, aunque tan slo sea en
forma ficticia, todos los bienes donados por el causante a cualquiera de
los herederos legitimarios, los que as, se deben sumar al valor
constitutivo

del

caudal

relicto.

Esta reunin en la masa hereditaria de los bienes, puede hacerse de dos

formas

substancialmente

diferentes:

a) Sistema de colacin real.- La colacin se traduce en la obligacin

que pesa sobre el heredero de restituir, reponer, integrar, en la masa
partible la liberalidad recibida en especie: el bien ser puesto realmente
de nuevo en la masa partible y sufrir la suerte de la particin como si no
hubiese

salido

del

patrimonio

del

difunto.

b) Sistema de la colacin del valor.- En contraposicin al anterior, ste

parte de la base de que el bien donado, el crdito transferido, etc., se
consideran definitivamente adquiridos por el beneficiario desde que el
donatum se verific. Se trata tan slo de referirlo - en una reunin ficta
con el caudal relicto - para computar su valor y acreditarlo a la hijuela del
heredero.

Valor colacionable. Criterios.- Son tres momentos distintos, en cada uno

de los cuales los bienes pueden asumir valores econmicos diversos.
La cuestin en el Cdigo Civil.-

Ninguna norma legal previ

expresamente a qu momento deba referirse el clculo del valor

colacionable. Sin embargo, doctrina y jurisprudencia acudieron a la
directiva del art. 360--- relativo al modo de calcular el valor de la
legtima. Dicha norma estableca que para calcular la legtima, al valor
lquido de los bienes hereditarios, se agregar el que tenan las
donaciones del mismo testador al tiempo que las hizo. Y es claro, si
para calcular la legtima se computaban las donaciones segn su valor
al tiempo que se hicieron, parece evidente que idntico criterio deba
imperar cuando las donaciones a un heredero legitimario se computaban
para establecer el valor a colacionar.
La colacin como obligacin de valor.-

La doctrina, y tambin la

jurisprudencia, recurrieron a la hoy ya clsica consideracin de las

obligaciones de valor, reputndose que la que pesa sobre el coheredero
forzoso que fue beneficiado en vida por una donacin del causante, lo
es. Se argument en tal sentido que si bien el art. 360--- dispona que
las donaciones, a los efectos del clculo de la legtima, deban hacerse
considerando el valor al tiempo de la donacin, tal norma slo exclua
las variaciones intrnsecas del valor del bien donado. Mientras en cuanto
a ellas rige la mxima res perit domino, no ocurre lo mismo respecto de
las variaciones extrnsecas del valor, provocadas por las fluctuaciones
del poder adquisitivo de la moneda, mediante la cual se cuantifica o
calcula el valor de las cosas.
Sobre esta base, entonces, se consider que si bien ha de tomarse el
valor intrnseco que tenan las cosas al tiempo de la donacin, la
liquidacin de ese valor, en dinero, debe practicarse al momento de la
particin y teniendo en cuenta las alteraciones del poder de cambio de la
moneda operada desde la donacin hasta que se practica esa
liquidacin.

Sistema de la ley 17.711.- Reforma de la ley 17.711 al art. 3477. Los

valores colacionables deben computarse al tiempo de la apertura de la
sucesin, sea que existan o no en poder del heredero. Tratndose de
crditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo
reajuste segn las circunstancias del caso.
Obligados a colacionar.
Principio general.- Nuestro Cdigo extiende la obligacin de colacionar
respecto de todo legitimario: Los ascendientes y descendientes, sean
unos y otros legtimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia
con beneficio de inventario o sin l, deben reunir a la masa hereditaria
los valores dados en vida por el difunto (art. 3477, parte 1).
Criterio del Cdigo Civil argentino.- El art. 3355 de nuestro Cdigo sigue
fielmente al art. 845 del francs. Pero mientras ste - ya decamos extiende la obligacin de colacionar a todo heredero, el art. 3476 limita
idntica obligacin a los herederos forzosos o sea los legitimarios, en
cuanto la ley les reserva una porcin legtima en la herencia. Tales son,
precisamente, los ascendientes y descendientes legtimos y naturales o
extramatrimoniales. Quedan excluidos los parientes colaterales dentro
del cuarto grado (art. 3585), quienes no tienen legtima, y slo concurren
ab intestato.
Momento en que debe ser legitimario el beneficiario de la donacin.- El
art. 3476, ya lo vimos, establece que son colacionables las donaciones
hechas a todo heredero forzoso que concurre a la sucesin del donante.
Cabe preguntarse si el carcter de tal, es decir de legitimario, debe
existir a la poca de la donacin o a la poca de la apertura de la
sucesin. Porque bien puede ocurrir que el causante hiciese una
donacin a quien, en ese momento, no es su sucesible legitimario, paro
llega a serlo despus.

Los casos en que ello puede ocurrir son, en nuestro derecho, varios:
a) el de las donaciones hechas a la persona con la que el donante,
luego, contrae matrimonio. En este caso el donatario, con posterioridad
a la donacin queda emplazado como cnyuge del donante y, como
sabemos, en legitimario (art. 3595);
b) aquel en que el donante de bienes a un menor, lo adoptase luego fuere por adopcin simple o plena - hiptesis en la que el adoptado
queda equiparado al hijo legtimo en la sucesin del adoptante, y, como
tal, en legitimario (art. 25, ley 19,134);
c) aqullos en que el causante hizo donaciones a legitimarios sin
vocacin actual en el momento de la donacin; por ejemplo, al nieto
viviendo

su

padre

que

luego

prefallece.-

A primera vista, y por definicin, parecera que lo que se colaciona es el

anticipo de herencia, y para que haya tal es menester que el beneficiario
sea heredero forzoso al tiempo en que se le hace la donacin. el art.
3476 parece ser categrico: Toda donacin entre vivos hecha a
heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima del donante, slo
importa una anticipacin de su porcin hereditaria.
La colacin en la sucesin testamentaria.- Dispone el art. 3713: Los
herederos instituidos... no estn obligados a colacionar las donaciones
que, por actos entre vivos, les hubiere hecho el testador.
A quienes es debida la colacin.
Principio general.- Debe considerarse, como se ha dicho, que todos los
herederos que estn obligados a colacionar, tienen derecho a su vez, de
demandarla. Se trata de derechos y obligaciones recprocos. Por eso
dice el art. 3478 que la colacin es debida por el coheredero a su
coheredero.

Esta

norma

supone:

Que la colacin no opera de pleno derecho. En razn del inters que

tutela el instituto - la igualdad entre coherederos - la colacin debe ser
demandada por el coheredero en cuyo favor existe. Si no lo hace, nada
obsta a validar una verdadera renuncia de su derecho, que no est
prohibida, y que, dados los trminos del art. 873 del Cd. Civil, puede
ser tcita en la interpretacin de los actos que induzcan a presumirla.
Que, adems, la colacin reviste naturaleza de accin personal,
verdadero derecho de crdito - dado el sistema de colacin ad valorem,
existente en cabeza del coheredero.
Divisibilidad de la obligacin.- La obligacin de colacionar es divisible.
Siendo un crdito en valor, su prestacin es susceptible de cumplimiento
parcial. Esto significa que, existiendo varios herederos, y demandando
algunos la colacin y otros no, el partidor practicar distintas
operaciones, formando una masa con agregacin de los valores
colacionables para extraer de ella la hijuela o hijuelas del o de los
herederos reclamantes, y otra masa sin esta agregacin para sacar el
monto que toca a los dems. La hijuela del heredero, parcialmente
sometido a colacionar, se ver disminuida tan slo en la parte en que
reciba aumento la del que formul el reclamo.
Objeto de la colacin.
Principio general.- La colacin comprende, siguiendo literalmente el
art. 3476, toda donacin entre vivos hecha a heredero forzoso, o sea
todo contrato por el cual el causante hubiere transferido, a ttulo gratuito,
de su libre voluntad, la propiedad de una cosa.
Colacin de sumas de dinero y cobro de crditos.- A pesar de la
aparente

simplicidad

del

sistema,

deben

puntualizarse

algunos

supuestos que comprometen verdaderas liberalidades colacionables: tal,

el caso de las sumas de dinero - que no comprendan, es claro, los
regalos de costumbre: art. 3480 - cuya colacin ha sido prevista, ahora
expresamente, en el art. 3477. Del mismo modo si el causante hubiese

cedido o transferido, a ttulo gratuito, crditos que percibi el legitimario.

A dicha cesin, en tal carcter, se le aplicarn las normas de la
donacin. Tambin debern ser colacionadas las sumas o valores que el
causante haya donado en vida como rentas de su capital; tal el caso, por
ejemplo, de los dividendos de acciones en sociedades comerciales y las
acciones mismas si fueran transferidas a ttulo gratuito. En cambio no
deben colacionarse los frutos percibidos de la cosa donada: la donacin
transfiri el dominio y los accesorios como los frutos percibidos y
aprovechados por el donatario se incorporan a su patrimonio.
Percepcin de frutos a ttulo gratuito.Un caso particular plantea el supuesto en que el causante haya
permitido al heredero legitimario percibir los frutos, gratuitamente, que
produce un bien de su propiedad. A primera vista pareciera que el
usufructo est excluido de la colacin. El art. 1791, inc. 8, considera que
no son donaciones todos aquellos actos por los que las cosas se
entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de
adquirir el dominio de ellas. Tal el caso del comodato, por ejemplo.
Aunque el usufructo que se constituye por contrato a ttulo gratuito (art.
2812, inc. 1) no comprende la enajenacin de la nuda propiedad de la
cosa (art. 2814), no es menos cierto que el usufructuario percibe los
frutos naturales , industriales o civiles de los objetos sobre los que se
establece el usufructo (art. 2863) y entonces esos frutos constituyen una
donacin colacionable, como el propio Vlez lo percibe en la nota al art.
2255. El art. 1791, inc. 8, quedara reservado a los actos de comodato o
prstamo de uso que no comprende los frutos percibidos por la cosa.
Jurisprudencia.El criterio jurisprudencial puede resumirse as: los actos de liberalidad
que no disminuyen el patrimonio, aunque slo dejen de aumentarlo, no
son donaciones.

Gastos no colacionables.Dispone el art. 3480: No estn sujetos a ser colacionados los gastos de
alimentos, curacin, por extraordinarios que sean, y educacin; los que
los padres hagan en dar estudios a sus hijos, o para prepararlos a
ejercer una profesin o al. ejercicio de algn arte, ni los regalos de
costumbre, ni el pago de deudas de los ascendientes y descendientes,
ni los objetos muebles que sean regalo de uso o de amistad.
Gastos de curacin y alimentacin.Al disponer el art. 3480 que no estn sujetos a ser colacionados los
gastos de alimentacin, curacin, por extraordinarios que sean, y
educacin, debe entenderse que la frase por extraordinarios que
sean comprende slo los gastos de curacin o tambin los de
alimentacin?
Pago de deudas del descendiente por el ascendiente.El art. 3480 declara no sujetas a colacin las erogaciones que el
ascendiente hubiese hecho para pagar las deudas de los descendientes,
y recprocamente.
La jurisprudencia, sin embargo, ha entendido que las deudas a que se
refiere en el art. 3480 son las de poca importancia, que lgicamente
guardan una relacin con la importancia de las dems excepciones a la
colacin mencionada en el mismo artculo, pero en ningn caso puede
aceptarse que entre ellas se admitan los gastos que excedan lo que,
normalmente, se interpreta como intencin pietate debita ductus. O,
como se ha sostenido, slo el pago de deudas menores asimilables a los
gastos ordinarios de familia son las que admiten su caracterizacin de
tpicos gastos no colacionables.

Casos en que no tiene lugar la colacin.a) Respecto del titular de la vocacin que renuncia a la herencia. Dicha
renuncia resuelve su llamamiento y, segn el art. 3355, puede retener la
donacin

entre

vivos

que

el

testador

le

hubiere

hecho.

b) Tampoco colaciona el declarado indigno, ni el desheredado, ni en

general todo aqul que por resolver su vocacin no participa con los
dems coherederos en la liquidacin del caudal relicto.
--- Dispensa de colacin.- La dispensa de colacin - establece el art.
3484 - slo puede ser acordada por el testamento del donante, y en ,los
lmites

de

su

porcin

disponible.

La dispensa slo puede acordarse en el testamento del donante (conf.

art. 3484). Debe establecerse o formularse de modo tal que, claramente,
no deje dudas sobre la intencin de mejorar al donatario an cuando no
se diga expresamente que se mejora al legitimario.
5) Colacin de deudas.
Nuestro Cdigo no alude directamente a la colacin de las deudas, en
ningn dispositivo expreso.
Y es ms: en la nota al art. 3479 decididamente manifiesta que nosotros
en esta parte seguimos las disposiciones de las leyes que hasta ahora
nos rigen, que slo obligan a colacionar los bienes que han sido objeto
de una verdadera donacin entre vivos. Es claro que, a su vez, podra
responderse que en este caso, Vlez no hace sino explicar la exclusin
de las liberalidades no colacionables que enumera el art. 1791 y que
estn excluidas de la imputacin; no alude, se dira, a la colacin de las
deudas; la nota al art. 3479 clarifica el sentido del art. 3470, y nada ms.
Pero, partiendo de una concepcin amplia del concepto valores a que
se refiere el art. 3477, que, segn algunos autores constituye una
consagracin directa y general de la colacin de deudas, se ha afirmado
tambin que de la hermenutica adecuada de otras disposiciones del
mismo Cdigo es dable concluir la factibilidad de esa imputacin. Se
acude a los arts. 3469 y 3494. Segn el primero, el partidor debe formar

la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los

crditos, tanto de extraos como de los mismos herederos, a favor de la
sucesin, y lo que cada uno de stos deba colacionar a la herencia. El
art. 3494, adems, aade: La deuda que uno de los herederos tuviere
a favor de la sucesin, lo mismo que los crditos que tuviere contra ella,
no se extinguen por confusin, sino hasta la concurrencia de su parte
hereditaria. Para esta doctrina ambas normas constituirn una
consagracin directa y particularizada de la colacin de deudas.

CAPITULO II
MARCO TEORICO
CONCEPTO Y FUNDAMENTO.El art. 3514 dispone: El padre y madre y los otros ascendientes, pueden hacer,
por donacin entre vivos o por testamento, la particin anticipada de sus
propios bienes entre sus hijos y descendientes.
PARTICIN POR DONACIN Y POR TESTAMENTO:
Caracteres distintivos fundamentales.- El Cdigo Civil regula ambas formas de
partir siendo que existen substanciales diferencias en la naturaleza de cada
una. Cuando se trata de la particin por donacin, estamos en presencia de un
contrato, que debe hacerse en las formas prescritas para las dems
donaciones de esa clase y, por ende, requiere la aceptacin de los donatarios
(art. 3516) y la entrega absoluta y transmisin del dominio de los bienes a ellos.
Como todo contrato, la particin por donacin es irrevocable en principio (art.
3522), sin perjuicio de la revocabilidad en caso de inejecucin de cargas y
condiciones impuestas por el donante o por causa de ingratitud, a cuyo efecto
se aplicarn las normas generales en materia de donacin.
Cuando se trata de la particin por el testamento estamos en presencia de un
acto de disposicin mortis causa que, unilateralmente, afecta el modo de
operarse las transmisin hereditaria en favor de los descendientes.
Distincin en cuanto a los efectos traslativos.- La particin por donacin slo
podr hacerse por entrega absoluta de los bienes que se dividen,
transmitindose irrevocablemente la propiedad de ellos
Particin por donacin.
Diferenciacin con las simples donaciones.-

La particin-donacin de otras

donaciones que pudiere efectuar el ascendiente a sus descendientes y que,

escapando a la estructura del acto particional, debern ser reputadas como

anticipo de herencia (art. 3476). La distincin es trascendental. Esta ltima se

configura frente a toda donacin entre vivos hecha a heredero forzoso que
concurre a la sucesin legtima del donante, la que obviamente, se imputa a su
legtima, y su valor resultar colacionable si los dems herederos legitimarios
que concurren a la sucesin lo demandaren (conf. arts. 3477, 3478 y
concordantes). En cambio, la particin-donacin constituye el acto por el cual el
ascendiente impide, total o parcialmente, que ciertos bienes integren la
comunidad hereditaria, mediante su transferencia a los descendientes.
Debe comprender a todos los descendientes.- Si la particin no es hecha
entre todos los hijos legtimos y naturales... y los descendientes de los que
hubiesen fallecido... ser de ningn efecto
Debe respetar la legtima de los descendientes.- Se refiere implcitamente a
esta exigencia el art. 3536, al prever la rescisin de la particin que no salva la
legitima de alguno de los herederos. La legtima a que alude la ley es,
fundamentalmente, la legitima individual de cada coheredero conforme las
normas de concurrencia. En cuanto a la legtima global o cuota de legtima, las
otras donaciones que pudieren afectarla estarn sujetas a reduccin de
acuerdo con los principios generales.
El ascendiente debe colacionar.- Corresponde que el ascendiente impute a la
masa de sus bienes - dice el art. 3530 - las donaciones que hubiese hecho a
sus descendientes observndose respecto de la colacin, lo dispuesto en el art.
3476 y siguientes. Se observan las normas generales en materia de colacin,
puesto que la particin no puede hacerse en desmedro de la igualdad de todos
los descendientes.
En virtud de la particin-donacin, nace entre los descendientes la garanta de
eviccin.- sta tiende a preservar, en definitiva, la igualdad de los lotes.
Rige el derecho de representacin.- Ello es as, conforme a lo dispuesto por el
art. 3235. Segn esta norma, la particin (por donacin o por testamento) slo
puede tener lugar entre los hijos y descendientes legtimos y naturales,
observndose el derecho de representacin.
Los descendientes estn obligados al pago de las deudas del ascendiente.- El
art. 3519 consagra con esta disposicin una diferencia sustancial de efectos
entre la donacin ordinaria y la particin-donacin. La responsabilidad es intra

vires, y no tiene lugar cuando los acreedores encuentran en poder del

ascendiente, bienes suficientes para satisfacer sus crditos.
La particin debe ser, en principio, pura y simple.- Por cuanto, como hemos
visto, transmite irrevocablemente la propiedad de los bienes a los donatarios. El
art. 3517 prohibe especialmente las condiciones que dependan de la sola
voluntad del disponente, o el cargo de pagar otras deudas que las que el
ascendiente tenga al tiempo de hacerla, o la reserva de disponer ms tarde de
las cosas comprendidas en la particin. La prohibicin conllevara a la nulidad
de la particin que incluyese tales condiciones, u otras no enumeradas en el
art. 3517 que impliquen desnaturalizar los efectos traslativos e irrevocables de
la particin. Sin embargo, podran admitirse las clusulas de indivisin.
Forma de la particin.- La particin por donacin debe hacerse en las formas
prescritas para las dems donaciones de esa clase. Por supuesto, si la
particin interesa bienes inmuebles, la escritura pblica es ineludible. Pero an
cuando no comprendiese inmuebles, el art. 1184, inc 2, del Cd. Civil, exige la
escritura pblica a toda particin extrajudicial de herencia. En cuanto a la
salvedad que dicho artculo - segn la ley 17.711 - establece respecto de los
convenios particionales por instrumento privado presentados al juez de la
sucesin a los efectos de su homologacin, entendemos que no se aplica a la
particin-donacin por el ascendiente, por cuanto la causa de la transmisin es
un contrato y no la sucesin del ascendiente. Si bien como donacin podra no
exigir la escritura pblica, como acto particional est sujeto a esa forma en
virtud del citado art. 1184, inc. 2.
Prohibicin de partir subsistiendo la sociedad conyugal.- La particin por el
ascendiente entre sus descendientes, no puede tener lugar cuando existe o
contina de hecho la sociedad conyugal con el cnyuge vivo o sus herederos.
Sin embargo, hay autores que han sostenido que, si subsistente la sociedad
conyugal, ambos cnyuges conjuntamente realizaran la particin por donacin,
sta no sera atacable y no regiran las razones del art. 3526.
3) Particin por testamento.
Normas aplicables.a) Rigen por supuesto, las normas de capacidad para testar.
b) Se aplican por disposicin expresa: la responsabilidad de los herederos por
las obligaciones del testador y las garantas de eviccin y vicios redhibitorios

que se deben, entre s, los coherederos por las porciones recibidas por ellos.
c) Recordemos a propsito de la clusula de mejora, que, en virtud de lo
dispuesto por el art. 3524, se admite sin discusin la posibilidad de que el
testador mejore con su porcin disponible a uno cualquiera de los
descendientes comprendidos en la particin.
4) Ineficacia de la particin.
Revocacin.La revocacin de la particin del ascendiente se aplicar en los casos previstos
en el art. 3522, ello es, inejecucin de las cargas y condiciones impuestas o por
causa de ingratitud. Es claro que tal revocacin interesa supuestos de particindonacin, como la misma norma lo establece, y sern de aplicacin, segn ya
lo dijimos, las normas generales en materia de revocacin de donaciones por
ingratitud del donatario. Por supuesto, la revocacin de la donacin
pronunciada contra uno de los descendientes dejar subsistente la particin
efectuada en favor de los dems.
Otro supuesto de revocacin es el previsto en el art. 3521 al disponer que la
particin por donacin entre vivos puede ser revocada por accin de los
acreedores del ascendiente, con las solas condiciones requeridas para revocar
los actos por ttulo gratuito.
La revocacin no debe confundirse con supuestos de nulidad de la particin
que pudiere fundarse en la falta de las formas exigidas para el acto o en la
subordinacin de la particin a condiciones prohibidas por el art. 3517, o por no
haber tenido lugar entre todos los hijos y descendientes del donante.
a) Hijo nacido luego de la particin.- Un caso especial es el previsto en el art.
3529. Dispone ste que el hijo nacido de otro matrimonio del ascendiente,
posterior a la particin, y el hijo pstumo, anulan la particin.
b)

Premuerte del hijo excluido.-

El art. 3529, parte 2, prev el caso de

premuerte del hijo o descendiente excluido de la particin: La exclusin de un

hijo existente al tiempo de la particin - dice el artculo - pero muerto sin
sucesin antes de la apertura de la sucesin, no invalida el acto.
Supuestos de reduccin y rescisin.-

El art. 3536 prev: La particin por

donacin o testamento, puede ser rescindida cuando no salva la legtima de

alguno de los herederos. El art. 3537, en cambio, dice: Los herederos pueden

pedir la reduccin de la porcin asignada a uno de los partcipes, cuando

resulte que ste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley
permite disponer al testador. Esta accin slo debe dirigirse contra el
descendiente favorecido.
Interpretacin propiciada.Al no haber previsto Vlez la lesin, la interpretacin de los arts. 3536 y 3537 y,
sobre todo, su concordancia, sigue siendo dificultosa. No pueden trasvasarse
criterios interpretativos forneos basados en textos que, aun cuando hayan sido
tenidos a la vista por el legislador, no han recibido consagracin normativa.
Pero al menos, y ante la necesidad de compatibilizar ambos textos, cabe
destacar:
a) Que el art. 3537 guarda bastante similitud con la previsin del prr. 2 del
art. 1079 del Code en su redaccin original. Alude as, al caso de reduccin de
la porcin asignada a uno de los partcipes quien, adems de los bienes
comprendidos en su hijuela, ha recibido por otra liberalidades, valores que, en
conjunto, superan la porcin disponible.
b) En cambio, el art. 3536, comprender - residualmente .- los casos en que la
legtima no se salva, recurriendo a este expediente de la reduccin. Un solo
supuesto es posible: que la legtima est afectada por donaciones efectuadas a
terceros que no reciben en la particin por el ascendiente, o, en su caso, por
legados, tambin a extraos, que superen de tal forma la porcin disponible
que impiden que los coherederos satisfagan su legtima. La rescisin, en el
supuesto, dejar sin efecto la particin y exigir un nuevo acto particional una
vez incluidos los bienes o valores que salvan la porcin legtima. Ello sin
perjuicio de la subsistencia de la accin de reduccin ordinaria .
Particin por el tutor de los menores.El art. 3515, dentro del captulo de la particin por ascendientes, prev el caso
en que, por testamento, stos nombren tutores a sus descendientes menores,
autorizndolos para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de sus
bienes extrajudicialmente, presentndolas despus a los jueces para su

aprobacin.
Hay aqu, se ha sealado, una delegacin de la facultad de partir los bienes,
que el testador ascendiente hace en el tutor que nombra. Advirtase finalmente,
que el art. 3465. inc. 1, exige en todo caso la particin judicial cuando hay
herederos menores, por lo que, en definitiva, las facultades del tutor se limitarn
a proponer las adjudicaciones en la instancia judicial. Sustituir, en suma, a los
peritos, pero no obviar el trmite exigido por las disposiciones generales, de
conformidad con las normas legales citadas.

Legtima como parsbonorum en el derecho romano:

En el primitivo derecho romano, la voluntad del testador era soberana y no
tena restriccin alguna (hable el testador y su palabra ser cumplida). El
causante podra disponer de sus bienes mortis causa con la misma libertad
que disfrutaba en vida. As lo estableca una disposicin de la Ley de las XII
Tablas: utilegassitpater familias sper pecunia tutelare reisue, itajus esto.
Posteriormente en un grado de mayor desarrollo y por elementales principios
de justicia nace una nueva corriente testamentaria que establece la
exigencia de dejar un patrimonio obligatorio a los herederos forzosos (porcin
legtima), y cobra vigencia a fines de la poca republicana; se van
introduciendo determinados mecanismos de defensa por parte de los hijos,
ascendientes y hermanos, que los ejercitaban cuando el testador los
ignoraba en el testamento dando lugar entonces a que estos puedan ejercitar
la querella de testamento inoficioso por pretericin. Por

tanto, los

testamentos que no favorecan en nada o en parte a los parientes ms

prximos del testador eran considerados como actos impos, resultando por
tanto actos susceptibles de impugnacin.
Ms tarde Justiniano establece que la legtima de los descendientes ser de
un tercio cuando existan cuatro hijos o menos; y la mitad cuando hubiera
cinco o ms.
Al respecto Maffia13 seala lo siguiente: Esta concepcin de la legtima,

como correctivo contra la libertad de testar, tuvo en definitiva un carcter

diverso de la sucesin mortis causa, ya que se confera para defender los
derechos nacidos del vnculo de sangre, con abstraccin de la calidad de
heredero. De donde el titular del derecho, aun renunciando a la herencia,
conservaba su derecho a la legtima, porque sta le corresponda por causa
distinta de la sucesoria. De ah su caracterizacin como parsbonorun
Ejemplo: Si el titular del derecho legitimario hubiera premuerto al causante, o
renunciado a la herencia, o declarado indigno, no afectaba su derecho a la
legtima, debido a que sta, era un derecho extrao a la herencia. Por tanto,
exista la figura del legitimario no heredero.
Legtima como parshereditatis en el derecho germano:
Por el contrario, el derecho germano adopta la concepcin de la legtima
como reserva legal que constituye una parte de la herencia que se encontraba
fuera de la facultad de disposicin del causante.
Esta reserva era una herencia ab intestato, o sea, la transmisin
hereditaria forzosa y legal, compuesta por bienes de la herencia, y
sobre la cual el testador no poda imponer ninguna modificacin, carga
o gravamen. Quien la reciba, por tanto, deba ser necesariamente
heredero. Por estas caractersticas particulares se la calificaba de
parshereditatis.
Ejemplo: Si el heredero hubiera premuerto al causante, o renunciado
a la herencia, o declarado indigno, o desheredado, entonces no poda
recibir la legtima. La legtima era un derecho hereditario.
En general, casi todas las legislaciones modernas, incluida la nuestra,
han sido influidas por el derecho germano aceptndose el derecho
legitimario como

parshereditatis a favor de los hijos y dems

descendientes, padres y dems ascendientes y cnyuge. Como

dijimos

anteriormente

los

sistemas

jurdicos

reconocen este derecho (Inglaterra y Estados Unidos).

anglosajones

no

NATURALEZA JURDICA
Sus normas legales son de orden pblico, es decir, que son imperativas,
invariablemente necesarias y de valor absoluto; no pueden ser modificadas
por ninguna persona y su transgresin acarrea la nulidad del acto. Los
trminos de lo sealado en los Arts. 723, 724, 725, 726 y 733 del Cdigo
Civil son elocuentes.
Qu ocurre cuando el testador ha preterido a un heredero forzoso?

El Art. 806 seala que es invlida la institucin de herederos en

cuanto resulta afectada la legtima que corresponde a los preteridos.
La legtima es intangible, cualitativa y cuantitativamente.

Implica una restriccin a la libre disponibilidad. O sea pues que en el

otorgamiento de testamento cuando hay herederos forzosos, el
testador est obligado por mandato legal a instituirlos como tales y
reservar para ellos una parte de la herencia, la cual es intangible.

La parte restante s es tangible, lo que significa que el testador tiene la

plena libertad de disposicin. Es la llamada cuota de libre disposicin.

La intangibilidad, adems, implica que:

Ha de corresponder en proporciones iguales a todos los herederos

forzosos, segn el orden establecido en los Arts. 724, 725 y 726.

Asimismo, no cabe respecto de la legtima la imposicin de gravamen,

modalidad ni sustitucin alguna respecto de los beneficiarios. Se explica
porque slo cabe imposicin de modalidades cuando se trata de
actos

jurdicos, pero la institucin de herederos forzosos y su

correspondiente legtima proviene no de un acto voluntario sino de una

imposicin de la ley.

El derecho expectaticio a la legtima en vida del testador se encuentra

protegido de acuerdo a tres normas legales:

Art. 1629: Nadie puede dar por va de donacin ms de lo que puede

dejar por testamento. La donacin es invlida en todo lo que exceda
de esta medida. El exceso se regula por el valor que tengan o deban
tener los bienes al momento de la muerte del donante.

Esta disposicin debe ser concordada con los Arts. 723, 725, 726,
727, 770 y 1645 del Cdigo Civil.

El Art. 1629 tiene evidentemente un propsito: preservar el futuro

derecho legitimario de los herederos forzosos para evitar su merma o
desaparicin injustificada.

El heredero no podr ejercitar la accin judicial correspondiente para

preservar su derecho sino despus de la muerte del testador porque
antes, carece de legitimidad para obrar porque no hay an causante,
ni heredero ni herencia; no se sabe tampoco el importe de su valor
para establecer cul es el que corresponde a la cuota de libre
disposicin.

Art. 584. Puede ser declarado prdigo el que teniendocnyuge o

herederos forzosos dilapida bienes que exceden de la porcin
disponible.

Esta disposicin debe ser concordada con los Arts. 587, 591, 593,
724, 725 a 7228 del Cdigo Civil.

Los trminos en que est concebido este dispositivo legal no son muy
apropiados, porque el empleo de heredero forzoso va asociado
necesariamente al del causante y el causante es una persona natural
que ha fallecido o ha sido declarado judicialmente muerto presunto. La
idea del Art. 584 es que en vida del presunto prdigo, su cnyuge y
todos aquellos que a futuro pueden tener la calidad de herederos
forzosos de l, como seran los hijos, tienen derecho para solicitar

judicialmente dentro de un procedimiento no contencioso la declaracin

de interdiccin por prodigalidad si se acredita el supuesto de hecho que
contiene, a fin de preservar dicho patrimonio, de la dilapidacin que
podra afectar en el futuro a los eventuales herederos forzosos. La
resolucin final que lo declara interdicto, designa la persona de un
curador de sus bienes, no pudiendo en el futuro, litigar ni practicar
actos que no sean de mera administracin de su patrimonio sin
asentimiento especial del curador (Arts. 591 del Cdigo Civil). De esta
forma se asegura que no vuelva a incurrir en actos que afecten dicho
patrimonio.

Debe aadirse que con arreglo al Art. 593: Los actos del prdigo y del
mal gestor anteriores al pedido de interdiccin no pueden ser
impugnado por esta causa ()

sea que la resolucin judicial de interdiccin para estos casos no tiene

efectos retroactivos.

Art. 585: Puede ser declarado incapaz por mala gestin el que por
esta causa ha perdido ms de la mitad de sus bienes, teniendo
cnyuge o herederos forzosos.

Queda al prudente rbitro del juez apreciar la mala gestin.

Debe concordarse con los Arts. 587, 591, 593, 724, 725 al 728 del
Cdigo Civil.

Los conceptos propios de esta materia son, esquemticamente,

los indicados:

La legtima es, esencialmente, una restriccin imperativa de la ley

que limita la libre disposicin de los bienes de quien tiene herederos
forzosos.

(...) Tal institucin no existe en los pases en que la libertad de

disponer por testamento es absoluta (...).

La legtima es inherente a la calidad de heredero forzoso e

inseparable de ella (...).

1.

La legtima es intangible. No slo hay prohibicin de que

el causante disponga libremente de esta parte de la
herencia cuando tiene herederos forzosos, sino que,
adems, no puede gravarla mediante

condiciones,

plazos o cargos.
2.

La legtima est, asimismo, protegida por la ley aun

durante la vida del titular de los bienes.

3.

El derecho a la legtima tiene como excepciones: la

desheredacin hecha por el testador por alguna de las
causales taxativamente sealadas por la ley; la posible
exclusin por indignidad declarada en sentencia judicial
(...).

4.

La legtima tiene su fundamento en los derechos y

obligaciones que provienen de la relacin familiar
debido a la naturaleza del parentesco consanguneo o
por el vnculo matrimonial. En esta relacin se funda
tambin la obligacin del titular de los bienes de
proporcionar alimentos a sus ms cercanos familiares
que dependen econmicamente de l o que necesitan de
esta ayuda para subsistir.

Para tener derecho a la legtima es preciso aceptar la herencia.

El que renuncia no puede reclamar su legtima porque es
una pars hereditatis, es decir, un derecho sobre la
herencia a la que ha renunciado y con la que ya no tiene
nada que hacer. No puede pues reclamarla ni por va de
accin ni por va de excepcin. No puede reclamarla por
va de accin contra otros herederos, porque al renunciar
cometi un acto irrevocable. No puede reclamar por va
de excepcin (aunque aqu la doctrina se divide) y en

consecuencia los bienes que ha recibido como anticipo de

herencia deben tomarse como de la parte de la libre
disposicin del causante, debiendo devolver la diferencia.
La razn fundamental por la que adoptamos esta posicin, es
que si aceptamos
FUNDAMENTO JURDICO.La

razn

de

ser

de

esta

institucin

que

estamos

estudiando tiene en la doctrina diversas posiciones as

tenemos que:
1.- Para un sector de ella la legtima se produce como
consecuencia de la copropiedad familiar, segn el jurista
Espaol CLEMENTE DE DIEGO esta tesis no es aceptada
porque en la prctica generalmente es el padre o la madre
los nicos que constituyen el patrimonio familiar.
2.- El mismo CLEMENTE DE DIEGO cita a un jurista de
nombre CINBALI para quien el fundamento jurdico de
legtima se sustenta en la institucin de la familia. En
efecto salvo rarsimas excepciones quienes forman familia
lo hacen con la finalidad de construir un patrimonio que en su
momento sern transmitidos a sus sucesores.

CARACTERISTICAS DE LA LEGTIMA
La legtima tiene las siguientes caractersticas:
1.- INTANGIBLE.- Como expresa claramente el artculo 733
que el testador no puede privar de la legtima a sus herederos
forzosos, salvo en los casos determinados por la ley; siendo
posible ello en la exclusin de la herencia por indignidad o
desheredacin.
2.- NO ES MODAL.- El testador no puede imponer a la legtima

modalidad alguna, por estar prohibido en el artculo 733. Es

decir, no se puede aplicar un plazo, una condicin o un cargo.
As por ejemplo el

testador no podra expresar en su

testamento: Dejo mis bienes a mi esposa a condicin de que

no se case o la legtima, mis hijos la gozarn solamente por
dos aos
3.- ES INSUSTITUIBLE.- El testador est prohibido de
reemplazar el derecho a la legtima por ser un derecho de los
herederos y no es un objeto. Por ejemplo, en el supuesto que
el testador se niegue a darle la legtima porque le dio
educacin universitaria.
4.- ES INGRAVABLE.- Tambin se prohbe gravar la legtima.
No

obstante,

se

ha

utilizado

incorrectamente y ese error

el

termino

gravar

viene desde la legislacin

abrogada. Aqu el legislador ha querido referirse al cargo, el

mismo que ya est comprendido en las modalidades del
acto jurdico, por lo que se est redundando.

REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIN DE LA LEGTIMA

En principio, "la herencia es para el legitimario esa masa resultante
o una parte alcuota de ella, de una porcin de la cual no puede ser
privada sin justa causa de desheredacin siempre que sea digno,
dependiendo de l transformarse de sucesible en heredero mediante
la aceptacin". Para la configuracin de la legtima es necesaria la
concurrencia de los requisitos siguientes:
a) La existencia de herederos forzosos o legitimarios, que son los
nicos herederos con derecho a la legtima, los cuales nuestro
cdigo civil prescribe en el artculo

724, estos son: los

ascendientes, descendiente y el cnyuge.

A continuacin analizaremos a cada uno de estos herederos:
Los ascendientes: en esta lnea hay una diferencia con la

descendente. Mientras que en esta el hijo reconocido sucede a

quien lo reconoce, no ocurre a la inversa en ciertos casos. En
efecto el articulo 398 C.C. establece que el reconocimiento de un hijo
mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios, salvo
que el hijo tenga respecto de la posesin constante de estado o que
este consienta en el reconocimiento.
Los descendientes: el artculo 818 del cdigo civil actual prescribe:
todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus
padres. Esta disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los
extramatrimoniales reconocidos

voluntariamente o declarados por

sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los

parientes de estos. claramente el cdigo nos seala que no
existe distincin entre hijo(o descendiente) matrimonial, adoptivo o
extramatrimonial. Todos ellos tienen los mismos e iguales derechos,
respetando por cierto, los troncos de la representacin sucesoria de la
manera que las estirpes legitimarias equivalentes guarden la misma
proporcin. Esto quiere decir que tambin, `por ejemplo, los hijos
adoptivos de un hijo o de un nieto del causante, son legitimarios
respecto de este.
El cnyuge: a diferencia del cdigo de 1936 donde se le impona al
cnyuge condiciones para recibir parte de la legitima, en el cdigo de
1984 se encuentra libre de estas, y est calificado como heredero
necesario, aunque en ciertos casos con tratamiento especial que le
dispensan los artculos 731 y 732.
b) La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad
de concebidos, siempre que su nacimiento sea viable, vale decir,
que nazcan vivos.
Este requisito se refiere a la existencia material del futuro sucesor,
en este sentido diramos que solo pueden suceder aquellas personas
que existan antes de la muerte

del causante. Es con esta

interpretacin que nuestro cdigo ha incluido al concebido, sealando

que este es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece (artculo
1 del C.C de 1984), haciendo una aclaracin en cuanto a su

atribucin de derechos patrimoniales, prescribiendo lo siguiente: La

atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca
vivo
c) Que no sean excluidos de la herencia por indignidad o
desheredacin
Este requisito es claro que cualquier sucesor que este dentro de
las causales de indignidad( artculo 667 del C.C de 1984) o de
desheredacin( artculos 774, 745,
ascendientes,

cnyuge,

por

746 y 747,descendientes,

alguna

causal

de

indignidad

respectivamente); en cualquiera de estas dos situaciones el sucesor

no podr hacerse acreedor de pate de la herencia, siempre y cuando
los herederos del causante hayan iniciado un proceso de indignidad
en contra de heredero y hayan tenido sentencia favorable, o que el
testador lo haya expresado claramente en su testamento segn el
artculo 743 del C.C.

d) Existencia de la vocacin sucesoria de presunto heredero

La vocacin sucesoria se le deriva a una persona de la voluntad que
ha expresado el causante, la cual se puede dar por medio de un
testamento, caso en el cual se califica de voluntaria, adems puede
venir de la ley que presume la voluntad del causante cuando este no
la expresa, dando lugar a si la vocacin legitima, que es la que
tienen los sucesibles que estn enumerados, designados por su
parentesco con el causante, en los rdenes de la sucesin intestada.
LMITES
La proteccin que la ley da a los herederos forzosos no es a veces
igual para todos. Tratndose de descendientes o cnyuge, la legtima
que les corresponde est constituida por las dos terceras partes de
los bienes; siendo, en consecuencia, solo la tercera parte de libre
disposicin (artculo 725).
Tratndose de Padres u otros ascendientes, se les otorga
legtima la mitad de los bienes (artculo 726), siendo la otra mitad de

libre disposicin.
Debe entenderse la cuota como una parte de la totalidad de la
herencia y no de cada uno de los bienes que la comprenden. Es,
pues, indeterminada. El heredero forzoso debe de recibir en atencin
al valor que le corresponda, teniendo el testador el derecho a signar
los bienes a herederos y legatarios respetando la legitima en su
valor.
Nuestro cdigo legisla la legtima en forma invariable segn
los herederos; vale decir, es igual a las dos terceras partes de la
herencia cuando hay un descendiente o cuando son varios. Es, pues
colectiva. As, hemos seguido el modelo del cdigo espaol, que a
su vez se inspir en el italiano y el portugus. En otro sentido, el
cdigo civil francs norma la legtima de manera variable entre la
misma clase de herederos. En efecto su artculo 913 dispone que
los actos de liberalidad,

bien por actos entre vivos, bien por

testamento, no podrn exceder de la mitad de los bienes del

disponente si deja a su muerte un hijo legtimo, del tercio si deja dos
y del cuarto si deja tres o ms. Solamente la persona que no
tiene

descendientes,

ascendientes

ni

disposicin de la totalidad de sus bienes.18

cnyuge

tiene

la

libre

CAPITULO III
SISTEMA DE LAS LEGTIMAS
1. SISTEMA DE LA RESERVA TOTAL DE LA HERENCIA
La reserva total con distribucin forzosa no tiene hoy representantes
en las legislaciones. Por este sistema el causante debe dejar toda
su herencia en forma predeterminada por la ley a sus herederos
legitimarios.
La reserva total con distribucin libre, que tiene antecedente en
Aragn y Vizcaya, es la que hoy est implantada en el Soviet segn
la que "no pueden ser
descendientes

herederos

inmediatamente

del

otras

personas

causante,

no

que

los

pudiendo el

testador disponer de sus bienes para otras personas, pero s

distribuirlos entre los legitimarios a su disposicin .
2. SISTEMA DE LEGITIMA CON RESERVA PARCIAL DE LA HERENCIA
Este sistema tiene sus variantes que estudiaremos someramente en
sus tres formas:
1) Distribucin forzosa: Es la que se realiza con:
2) Distribucin libre: en donde el testador puede disponer de entre los
legitimarios libremente.
3) Con porciones de distribucin forzosa (la legtima) y con porcin de
distribucin libre (la mejora) y parte para la libre disposicin
(libertad de testar) lo siguen Per, Chile, Colombia y Guatemala
(Castn y Tobeas).
Con estas nociones pasamos a definir la legtima
Siguiendo esta doctrina, nuestro ordenamiento se afilia al rgimen
que reconoce la sucesin forzosa, consagrando la institucin de
la legtima. Mediante este sistema, toda persona puede disponer
libremente

de

todo

su

patrimonio

ttulo

oneroso. Ms

propiamente an: tambin a ttulo gratuito. Sea por donacin o por

testamento. Pero en la medida que se disponga de la parte

denominada o disponible, el acto de liberalidad estar sujeto a

colacin, en el primer caso, o a reduccin, en el segundo, si se
excede de los lmites establecidos. No debe olvidarse que el
derecho sucesorio es eventual, vinculado a un acontecimiento
cuya realizacin es cierta: la muerte, y por ende, la apertura de la
sucesin. Se diferencia en ello del derecho condicional, en que
ste depende de una realizacin incierta. No obstante, en aquel
hay una incertidumbre en relacin a si la ocurrencia de ese
acontecimiento entraar o no la creacin del derecho
LEGISLACION COMPARADA:
El derecho peruano, tiene como antecedentes al derecho romano y al
derecho germano, los cuales como en los antecedentes explicados
anteriormente los cuales con un fin racional, econmico, moral y
social protegen a la familia del causante, imponiendo a la legtima,
en cambio sin ir muy lejos de Europa, un pas insular se opone a
este elemente, alegando que es una limitacin al derecho de
propiedad y sobre todo a su libertad, hablamos del Conmon Law. A
continuacin hablaremos de cada uno de los pases que la integran:
INGLATERRA
El derecho ingls de sucesiones se caracteriza por una mayor
simplicidad que los sistemas continentales, por la fuerte tendencia a
la liquidacin del caudal

relicto por parte de sujetos que no

ostentan la categora de herederos y por la posicin prevalente del

cnyuge viudo en la sucesin intestada, as como por la ausencia
de una figura paralela a la legtima continental.
El Derecho ingls no conoce en estos trminos el instituto de la
legtima. La Ley no destina una cantidad proporcional del patrimonio
del causante a sus parientes cercanos ni al cnyuge, sino que
simplemente se contemplan las llamadas family provisiones, por
medio de las cuales la autoridad judicial, discrecionalmente, dispone a

favor de los dependientes del causante la provisin de bienes

suficientes para sobrevivir o, segn los casos, para llevar una vida
de nivel parecido a la que llevaban con anterioridad al fallecimiento del
causante.
Destaca, por ltimo, la importancia del cnyuge viudo en el reparto
de bienes hereditarios. En concordancia con la separacin de bienes
durante el matrimonio, al abrirse una sucesin intestada, su posicin
deviene prevalente, tomando del activo hereditario con anterioridad
a cualquier otro atributario participaciones importantes, como habr
ocasin de ver. A igual nivel que el cnyuge viudo se encuentra,
desde diciembre de 2005, el conviviente homosexual que haya
formado una unin estable de conformidad con las previsiones del
Civil PartnershipAct 2004; todas las referencias al cnyuge deben
extenderse en la actualidad tambin a los civil partners.
ESTADOS UNIDOS
En este pas la mayora de estados que lo conforma, se rigen por el
conmon Law, excepto Luisiana y California, que cuentan con la
mayora de la poblacin latina en ese pas, se rige, estos pases se
rigen por un derecho similar al nuestro de ascendencia Romana.
En Estados Unidos existe una gran cultura testamentaria; segn
estadsticas, cerca del 55% de la poblacin americana mayor de 30
aos

tiene

un

testamento.

Este

porcentaje

aumenta

considerablemente a medida que aumenta la edad de las personas

y su patrimonio.
Respecto a bienes conyugales, existe un rgimen especial de
copropiedad por el que, a la muerte de uno de los cnyuges, los
bienes adquiridos durante el matrimonio pertenecen exclusivamente
al cnyuge sobreviviente, sin importar los herederos del causante y
sin que el causante pueda disponer de esos bienes en su

testamento. En los matrimonios, se presume que los bienes

adquiridos fueron adquiridos bajo esta modalidad.
El rgimen de copropiedad opuesto, debe constar en el ttulo de
propiedad. As, si a un causante le sobrevive su cnyuge y un hijo de
primer matrimonio, y en el ttulo de la casa constan ambos cnyuges
sin indicacin del rgimen de copropiedad, se presume que los
cnyuges adquirieron bajo la primera modalidad, y por tanto el bien
pertenecer exclusivamente al cnyuge sobreviviente sin que el hijo
o ningn otro heredero, aun testamentario, tuviera derecho alguno en
la propiedad. En este caso el hijo del causante, como heredero,
solo podra reclamar bienes que pertenecieron al causante sea
exclusivamente o bajo el rgimen de la segunda modalidad, donde
tendra derecho a una alcuota del 50% del bien.
El cnyuge sobreviviente tiene adems derecho a una porcin del
patrimonio del causante, independientemente de lo dispuesto en el
testamento. Esta porcin, llamada elective share, varia poco
segn cada estado de la Unin: 30% en la Florida; un tercio en
Nueva York. El sobreviviente es libre de escoger los bienes hasta
por un valor equivalente a su porcentaje de asignacin forzosa. En lo
dems, si el cnyuge sobreviviente no tiene casa propia, puede
reclamar un usufructo vitalicio (life estate) sobre cualquier casa
del

causante.

Sin

embargo,

este

usufructo

se

pierde si el

sobreviviente no ha residido en la casa por un ao.

Respecto de los hijos del causante no existen asignaciones forzosas.
El causante puede a su arbitrio desheredar a cualquier hijo, o
inclusive desheredarlos.
Todos, sin necesidad de explicacin. En caso de hijos menores de
edad, estos slo podran (a travs de sus curadores o custodios)
reclamar alimentos contra la herencia, y nicamente hasta la mayora
de edad.

MXICO
El derecho hereditario o tambin llamado sucesorio encuentra su
justificacin en la caracterstica de perpetuidad del derecho de
propiedad, ya que a la muerte de una persona el derecho se halla
en la en la disyuntiva de disponer lo conducente al patrimonio del
muerto a fin del que el patrimonio no quede desprovisto de su titular.
El derecho sucesorio es la parte del derecho civil que regula la
liquidacin del patrimonio del difunto y la transmisin de sus bienes
y derechos, que no se extinguen con su muerte, a sus sucesores
o herederos; el derecho sucesorio en sentido amplio consiste en
todo cambio de sujeto en una relacin jurdica en sentido estricto es
la transmisin de todos los bienes y derechos del difunto, as como
sus obligaciones que no se extinguen con la muerte.
La herencia es una consecuencia del derecho de propiedad privada
debido a

su perpetuidad consistente en la sucesin a titulo

universal o particular que por causa de muerte transmite derechos

y obligaciones que no se extinguen con la muerte.
por ejemplo el haber distribuido toda la herencia en legados, tal y
como est previsto en artculo 499 del Cdigo Civil cubano, o puede
ser tambin que aunque existan herederos estos no puedan cumplir
lo dispuesto por el testador, por encontrarse ausentes o resulte un
peligro el hecho de que puedan anteponer sus propios intereses a
la voluntad del causante, haciendo sus propias interpretaciones, as
como la posibilidad de una ejecucin contenciosa, a partir de
discordias entre los herederos en el momento de la ejecucin de la
sucesin, con las consecuencias econmicas correspondientes y de
tiempo.

Por lo anterior se entiende que en nuestro Derecho sucesorio, el

albaceazgo,

no es una institucin imprescindible para que se

produzca la transmisin del

patrimonio

del

causante

sus

herederos, pues sus funciones pueden ser cumplidas por estos, a

diferencia del Sistema Anglosajn en que el ejecutor de la herencia
es una institucin necesaria para que los herederos adquieran lo que
le corresponda, En este sistema el heredero no liquida la herencia
sino que lo hace el aludido ejecutor testamentario quien luego de
satisfacer las deudas con los bienes hereditarios,

distribuye el

remanente entre los herederos.

El Common Law admite tres clases de ejecutores: los executors o
testamentarios, que son los nombrados en el testamento por el
causante, una especie de albacea dativo o administrador, que es
designado por el Tribunal y los ejecutores sin derecho, que son
ejecutores testamentarios o parientes que mantienen la posesin de
los Bienes hasta que interviene el Tribunal, pero en resumen, las
funciones en este sistema se reducen a la liquidacin de la herencia,
que implica la conversin en dinero del caudal hereditario, el pago
del pasivo hereditario y la distribucin del remanente, as como en
el caso que corresponda la rendicin de cuenta al Tribunal, que es
quien controla la actividad de los ejecutores.
Se denomina proceso de sucesin en razn de la muerte de una
persona, otra le sucede en su patrimonio, ya sea de manera
testada o intestada. En la sucesin testada, el causante dispone en
vida el destino de su patrimonio luego de su muerte. En la sucesin
intestada, el destino del patrimonio del causante est sujeta a los
rigores de ley.
LEGTIMA Y CUOTA HEREDITARIA
Para que la cuota sea la explicada no es necesario que concurran
herederos. En otras, palabras, bastar la presencia de uno solo
para que la porcin exista en toda su extensin. En el primer caso,

bastar un hijo o que exista solamente el cnyuge, para que tenga

como legitima las dos terceras partes de los bienes. En el segundo,
un solo bisabuelo tendr como legitima la mitad de los bienes.
Quiere decir que la legitima sealada de todos los herederos
sealados juntos, en cada caso, as como la de cualquiera de ellos
independientemente, es la totalidad de la cuota. O sea que la legitima
de un cnyuge y cinco hijos es igual a las dos terceras partes de la
herencia. De esta forma, nuestro cdigo legisla la legtima en forma
genrica para todos los herederos forzosos, sin especificar que a cada
uno le corresponde, como lo hace, por ejemplo, el cdigo venezolano.
En efecto, este en su artculo 884 declara que la legitima de cada
descendiente o ascendiente, legtimos o naturales, y la del cnyuge,
ser la mitad de sus respectivos derechos en la sucesin intestada; y
concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas
establecidas para dicha sucesin. En el mismo sentido, el cdigo civil
alemn otorga a cada heredero forzoso una legtima igual a la mitad
del valor de su porcin legal hereditaria.
Lo expuesto nos lleva a discrepar en el sentido de nuestro artculo 729,
que a la letra dice: la legtima de cada uno de los herederos forzosos
es una cuota igual a las que le corresponde en la sucesin intestada,
cuyas disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia, participacin o
exclusin. Este defecto tiene su antecedente en el primer Proyecto
de Cdigo Civil de Andrs Bello, articulo 5 del ttulo VIII de la parte
de la sucesin por causa de muerte, el cual declaraba que la
legitima se divide entre los legitimarios segn las reglas de la sucesin
intestada: la porcin de cada legitimario es su legtima.
De acuerdo a lo expuesto, creemos que la legtima de cada
heredero necesario nada tiene que ver con la cuota que le
corresponde en la sucesin abintestato, para comenzar la cuota en
esta se calcula sobre la totalidad del patrimonio del causante,
mientras la legitima es solo la parte intangible de esta; o sea, la que
no es de libre disposicin.

En segundo lugar, la legtima no vara segn sea uno o varios

herederos forzosos de la misma clase. Pensamos que el error de
identificar la legtima con una cuota de la herencia viene desde el
cdigo anterior, cuando el artculo 704 sealaba que la legtima del
cnyuge era una cuota igual a la que le correspondera como
heredero legal. No es as por las razones explicadas. En la
exposicin de motivos, LANATTA, explica que la norma proyectada
tena

por

objeto

cubrir

un

vaco,

determinando

que

las

disposiciones sobre la legtima tienen como complementarias

supletorias a las contenidas en la sucesin intestada, seala que

otros cdigos tienen una solucin anloga. Ello es cierto pero solo en
cuanto

la

formula

remisiva,

no

mencionndose

en

otros

ordenamientos la equivalencia entre la legtima y la cuota del

heredero legal.
As, el artculo 3592 del Cdigo argentino declara que: tienen un
porcin legtima todos los llamados a la sucesin intestada en el
orden y modo determinado en los cinco primeros captulos del ttulo
anterior. No as la segunda, que est de

acuerdo con las

legislaciones citadas y otras, y que persigue que los legitimarios

resuelvan su participacin, concurrencia y exclusin, de acuerdo a las
normas de la sucesin intestada.
CLCULO DE LA LEGTIMA
Ripert y Boulanger, acerca del clculo de la legtima, anotan que:

El derecho a la legtima se expresa bajo la forma de una

fraccin (la mitad, un tercio, un cuarto). Es preciso determinar
sobre qu conjunto de valores hereditarios recae esa fraccin.

En primer lugar cabe computar los bienes que componan el

patrimonio del de cujus eI da del deceso. Ha de fijarse su
valor, previa deduccin del pasivo correspondiente.

Se agregan luego a esos bienes existentes todos aquellos que

fueron objeto de donacin entre vivos. Se reconstituye el
patrimonio en el estado en que se encontrara si el de
cujus no lo hubiera empobrecido mediante liberalidades entre
vivos, luego de lo cual se procede a la estimacin de esos,
nuevos elementos computables para agregar la suma as
obtenida al monto neto del valor de los bienes existentes. El
total de la suma sobre la cual se calcula la legtima.

TERCIO DE LIBRE DISPOSICIN

La otra parte de la herencia (adems de Ia legtima), vale decir, la que
no est afectada a los herederos legitimarios, es la denominada de
libre disposicin, por cuanto no est sujeta a limitacin alguna. Esta
parte puede ser dispuesta por el testador a favor de quien quiera: de
un extrao, un amigo, un familiar o uno de sus ascendientes, sin que
por ello disminuya la parte que a ste ltimo le corresponde de la
legtima. Es ms, puede hacerlo para que tenga efectos intervivos,
mediante

el

contrato de donacin, o mortis causa, mediante

testamento".
Tanto la legtima como la porcin disponible se determina (...) de
acuerdo al patrimonio del causante existente al momento de su
fallecimiento....
AI respecto, Valencia Zea refiere que al lado del patrimonio de forzosa
disposicin que debe distribuirse en las asignaciones forzosas y que se
conoce con el nombre de reserva legal (legtima), queda el patrimonio de
libre disposicin. Como

Io indica la expresin, de este patrimonio puede

hacer el causante lo que quiera. Este patrimonio, junto con el de

forzosa disposicin, necesariamente integra todo el patrimonio herencial
dejado por el causante; y Ia cuanta de ambos se determina en el

momento de la apertura de la sucesin"

.
Segn el artculo 725 del Cdigo Civil, el que tiene hijos u otros
descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio
de sus bienes.
Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o unos y
otro, la legtima asciende a dos tercios del caudal legitimario del
causante. Consiguientemente, (...) lo mximo que el causante
puede dejar q terceros (por donacin o por legado) es de un tercio
de la cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio
tendr

que

reducirse

ajustarse

pedido

del

de

los

legitimarios afectados.
Cuando no sea afectada la legtima - por ejemplo cuando las legtimas
han quedado cubiertas con donaciones - el testador puede disponer
como le plazca, aunque con ello exceda el tercio del patrimonio
existente al momento de testar".

LIBRE DISPOSICIN DE LA MITAD DE LOS BIENES

De acuerdo a lo normado en el artculo 726 del Cdigo civil, el que
tiene slo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente
hasta de la mitad de sus bienes.
Los

ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir

descendientes (en cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan

excluidos los

ascendientes. En

cambio,

si

hay

cnyuge

los

ascendientes son legitimarios con ste....

La legtima de los ascendientes que concurren sin cnyuge del

causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legtima.

Corolario, la parte disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal.

LIBRE DISPOSICIN DE LA TOTALIDAD DE LOS BIENES

En aplicacin del artculo 727 del Cdigo Civil, el que no tiene
cnyuge ni parientes de los indicados en los artculos 725 y 726 de
dicho cuerpo de leyes (vale decir, hijos u otros descendientes, y
padres u otros ascendientes), o sea herederos forzosos, tiene la libre
disposicin de la totalidad de sus bienes.
Segn Lohmann Luca de Tena:
El que no tiene 'herederos forzosos' puede disponer libremente de la
totalidad de su patrimonio. Sencillamente en tales casos no hay
legtima.
No habiendo legtima, el testador puede disponer de todos bienes
(rectius de todo su patrimonio) libremente a ttulo de legado o de
herencia (...), designando como herederos o legatarios a quien
desee, pues los parientes que no tienen la categora de herederos
forzosos no tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente
el causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no
familiares, o slo en favor de algunos familiares y no de otros".
DERECHO DE USUFRUCTO DEL CNYUGE SUPRSTITE ARTCULO
Si en el caso del artculo 731 el cnyuge sobreviviente no
estuviere en situacin econmica que le permita sostener los gastos
de la casa-habitacin, podr, con autorizacin judicial, darla en
arrendamiento, percibir para s la renta y ejercer sobre la diferencia
existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto
de legtima y gananciales los dems derechos inherentes al

usufructuario.
Si se extingue el arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr
readquirir a su sola voluntad el derecho de habitacin a que se refiere
el artculo 731.
Mientras est afectado por los derechos de habitacin o de usufructo,
en su caso la casa-habitacin tendr la condicin legal de patrimonio
familiar.
Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en
concubinato o muere, los derechos que le son concedidos en este
artculo y en el artculo 731 se extinguen quedando expedita la
particin del bien. Tambin se extinguen tales derechos cuando el
cnyuge sobreviviente renuncia a ellos.

Nuestro Cdigo contempla en el artculo 732 una situacin no

prevista en otros ordenamientos, al permitirle al cnyuge suprstite
arrendar el inmueble con autorizacin judicial y percibir para s la
renta, cuando su situacin econmica no le permita sostener los
gastos de la casa-habitacin. Este beneficio puede ser excesivo y
est ligado a la falta de lmite en cuanto al valor del inmueble. En
efecto, puede darse el caso de un inmueble de mucho valor cuyo
mantenimiento requiera tambin de muchos gastos. De ser as,
resultara ms injusto aunque el cnyuge perciba la renta de un
inmueble que excede las necesidades de la habitacin.

Esta transferencia del derecho resulta contraria a la esencia del derecho de

habitacin, que por su naturaleza es intrasmisible. Es realmente derecho de
habitacin o usufructo?
Nos preguntamos, adems, mientras dure el arrendamiento, qu ha

ocurrido con el derecho de habitacin? Se ha suspendido? O se

trata de una extincin y nuevo nacimiento? Danziger opina que no es
ni lo uno ni lo otro. Es que en realidad se trata de un usufructo y no
de un derecho de habitacin. Entre otras razones, porque no
interesan las necesidades de habitacin, pudiendo el inmueble
sobrepasarlas

ampliamente.

No

rene,

pues,

los

caracteres

constitutivos del derecho de habitacin aunque tiene rasgos evidentes

de l.
1)

Derechos y obligaciones del habitador

El derecho de habitacin est normado en el artculo 1026 del Cdigo

Civil, que indica que el derecho de usar o de servirse de un bien no
consumible se rige por las disposiciones del usufructo, en cuanto
sean aplicables. Ello concuerda con lo indicado en el artculo 732,
que prescribe que el cnyuge sobreviviente ejercer, en este caso,
sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus
derechos por concepto de legtima y gananciales, los dems
derechos inherentes al usufructuario. En tal virtud, es de aplicacin
lo dispuesto en el artculo 999, en el sentido de que el usufructo
contiene las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien
ajeno
Comentando el Derecho argentino, Borda indica que el derecho de
uso y habitacin es anlogo, aunque menos extenso que el usufructo,
en tanto ste permite no solo el uso y goce de la cosa, sino tambin
aprovechar todos los frutos naturales, industriales o civiles que ella
produzca. Agrega que el usuario no tiene derecho a aprovecharse
de la cosa econmicamente ni la facultad de percibir los frutos,
reconocindole la ley, excepcionalmente, la atribucin de tomar
aquellos frutos que sean necesarios para las necesidades del usuario
y de su familia. Finalmente, sentencia que no puede aprovecharse
indirectamente de los frutos vendindolos para subvenir con el
producto de la venta otras necesidades suyas o de la familia; pues, si

se permitiera esto, quedara desdibujada la diferencia entre el uso y el

usufructo.

Adems de la facultad de usar y disfrutar el bien que hemos

mencionado, el cnyuge sobreviviente, como usufructuario, tiene
los siguientes derechos y obligaciones:
Gozar de las acciones posesorias y defenderse contra ellas (artculos
920 y 921), incluso contra los herederos que impidiesen el ejercicio
del derecho de habitacin.
a)

Gozar de las acciones reales provenientes de su

derecho como copropietario en calidad de coheredero (artculo 979),

antes de !a particin.
b)

Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada

(artculo 1008).

c)

No hacer modificacin sustancial alguna del bien o de

su uso (artculo 1009).

d)

El artculo 1010 manda pagar al usufructuario los

tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que

graven el bien. En cuanto a la primera obligacin, como ya hemos
sealado, creemos que,- sin duda, le corresponde al titular del
derecho de habitacin, amn de que la relacin de deudor frente a
la

Administracin

Tributaria

individualmente. Empero,

la

tenga

cada

copropietario,

cada uno de ellos podr exigir al

usufructuario la devolucin de lo pagado. En cuanto a rentas

vitalicias y pensiones de alimentos que puedan gravar el bien, no
pensamos que deban de ser de cargo del titular del derecho de
habitacin sino de la persona obligada. Si era el causante, lo sern
los herederos, proporcionalmente.
e)

Subrogarse en el crdito si paga la deuda hipotecaria o

el inters que sta devenga (artculo 1011). De hacerlo, podr

repetir contra los copropietarios, aumentando su participacin en la

propiedad.
f)

No responde del desgaste por el disfrute ordinario

(artculo 1 012).

g)

Efectuar las reparaciones ordinarias, y si por su culpa

se necesitan obras extraordinarias, debe hacerlas a su costo

(artculo 1013). El deterioro del inmueble por causa imputable al
habitador no extingue el derecho de habitacin. No obstante, como
bien dice Borda, los propietarios tendrn derecho a exigir la
reparacin de los daos.
h)

Tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias

y tiles que existan al tiempo de la restitucin y a retirar as de

recreo que puedan separarse sin dao, salvo que los copropietarios
opten por pagar su valor actual (artculos 1015 y 917).
El ejercicio del derecho de habitacin es potestad del cnyuge
que hereda en

propiedad. El cnyuge que concurre con los

descendientes y opta por el usufructo de la tercera parte de la

herencia, pierde el derecho mencionado. As lo declara el artculo
823.
2)

Suspensin y re adquisicin del derecho

En la parte final del primer prrafo del artculo 731 se

establece que si se

extinguiera el arrendamiento, el cnyuge

sobreviviente podr readquirir a su sola voluntad el derecho de

habitacin explicado. La norma no contempla sancin en caso de
que el cnyuge arriende el inmueble sin autorizacin judicial. Se
extinguira en ese caso el derecho de habitacin? Creemos que no,
por no haberse contemplado como causal de extincin.
3)

Patrimonio familiar

El artculo 732 prescribe que mientras est afectado por los

derechos de habitacin o de usufructo, en su caso, la casa-habitacin
tendr la condicin legal de patrimonio familiar; institucin que el
Cdigo derogado denominaba hogar de

familia. As, la casa-

habitacin resulta inembargable e inalienable conforme lo establece el

artculo
488 No se da |a tercera calidad que seala esta norma, o sea, la
transmisibilidad por herencia pues precisamente el derecho de
habitacin se extingue con la muerte. ste no es solamente un
derecho preferencial en relacin a los herederos, sino an ms,
tambin respecto de los acreedores del cnyuge suprstite. El
derecho de habitacin es una facultad que el legislador otorga a
ste. Opera mortis causa. Pero, como la casa-habitacin de la familia
puede ser objeto del patrimonio familiar (artculo
489, inciso 1), puede constituirse como un acto nter vivos. La
constitucin del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los
bienes del que lo constituye a los beneficiarios, quienes adquieren
solo el derecho de disfrutar de dichos bienes (artculo 490). Como ha
quedado sealado, el derecho de habitacin es nicamente sobre el
inmueble, no as sobre los bienes muebles que estn en l, los
cuales forman parte de la masa hereditaria, a excepcin del menaje
ordinario del hogar; que, de acuerdo con el artculo 320, corresponde
al cnyuge sobreviviente.
Es importante concordar estas normas con el artculo 323 del Libro de
Derecho de Familia, que expresa que "cuando la sociedad ha
fenecido por muerte o declaracin de ausencia de uno de los
cnyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicacin de la casa
en que habita la familia, con la obligacin de reintegrar el exceso de
valor, si lo hubiera". Podra pensarse que no tiene sentido esta
disposicin, por cuanto el cnyuge suprstite se ve obligado a
pagar el exceso, mientras el derecho de habitacin que consagra el
Derecho Sucesorio es gratuito. Sin embargo, el ejercicio de aquel
derecho puede ser importante para el cnyuge suprstite por cuanto
consolida la propiedad. Podra ocurrir que siendo los herederos del
causante distintos de los del cnyuge sobreviviente, a ste le interese
que no se produzca a su muerte la copropiedad entre ambos,

sino que ms bien pase en propiedad a sus propios herederos. O

tambin para tener totalmente la libre disposicin del bien, sin las
limitaciones del patrimonio familiar, y sin que le sean de aplicacin
las causales de prdida del derecho por muerte, nuevas nupcias o
vivir en concubinato, a que se refiere el ltimo prrafo del artculo 732.
4)

Causas de extincin

Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en

concubinato

o muere, los derechos concedidos se extinguen,

quedando expedita la particin del bien, al igual que cuando

renuncia a ellos. Las causas de extincin pueden producirse, segn
el caso en cualquiera de las tres etapas analizadas. Quiere decir
que, en principio, el derecho de habitacin puede extinguirse como
derecho expectaticio, como derecho concreto a ser ejercido o como
derecho adquirido.
A) Nuevo matrimonio
En Roma la condicin de no casarse fue repulsada por la Ley Julia,
considerndose que condenaba al instituido o al legatario a celibato
perpetuo.

Igualmente, fue considerada contraria a las buenas

costumbres en el antiguo

Derecho francs En realidad, esta

asignacin modal, al igual que la condicin de casarse con

determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto
lugar o en cierto tiempo, o con la condicin de mudar o no mudar
de religin, fueron consideradas, en cierta forma, como inmorales.
Nuestro legislador ha previsto el hecho de contraer nuevo matrimonio
como una causal de extincin del derecho de habitacin. En realidad,
significa una asignacin modal impuesta por la ley, contra la cual no
cabe ni el consentimiento previo del causante
Quizs esta causal de extincin tenga su antecedente en el artculo

636 del Cdigo Civil italiano, que al tratar del legatario de usufructo o
de uso, de habitacin o de pensin o de prestacin peridica para el
caso o por el tiempo del celibato o de la viudez, expresa que no
puede gozar de ella sino durante el celibato o la viudez. La cuarta
marital del Derecho romano tena esta misma reserva, de modo que
si la viuda repeta matrimonio, perda el dominio de los bienes en
qu consista, y solo conservaba el usufructo, caso de existir hijos del
matrimonio primero.
Su fundamento es discutible. Sorda considera la causal como un
castigo al matrimonio que no tiene justificacin alguna. La califica
de un lamentable error,

sealando que es posible que esta

disposicin se haya incluido en la ley teniendo en mira sobre todo a la

mujer viuda. Agrega "que se ha pensado, quizs, que si bien es
natural protegerla, esa proteccin debe cesar cuando con motivo de
su nuevo matrimonio tiene ya quien atienda a sus necesidades",
olvidando que la ley protege tambin al viudo, que generalmente no
mejora su situacin econmica volvindose a casar por el contrario,
aumentan sus gastos y necesidades"; opinin con la que concuerda
Maffa. En el mismo sentido, Zannoni discrepa de la solucin,
sealando que el nuevo matrimonio no tiene por qu hacer presumir
la cesacin de las necesidades del habitador, sobre todo cuando el
suprstite es el viudo y no 'a viuda Estamos de acuerdo: no hay
razn alguna para que se extinga este derecho por nuevas nupcias
contradas por el beneficiario. Y es que la ley no debe por tratar de
evitar situaciones injustas, dar reglas que lleven precisamente a ellas,
en otras circunstancias.
Una solucin inteligente la encontramos en la Ley 261 de la
Compilacin de Navarra de 1973, que al tratar del usufructo de
fidelidad, expresa que se extingue por contraer el usufructuario
nuevas nupcias, salvo pacto o disposicin en contrario del cnyuge
premuerto. Es una solucin eclctica que resulta, quizs, ms
equitativa.

b) Concubinato
Siendo-el concubinato una figura referida a convivencia de
personas

que

no

tienen

impedimento

alguno

para

contraer

matrimonio, en una interpretacin literal, esta causal de extincin no

sera de aplicacin a los simples convivientes, lo cual resulta a todas
luces absurdo. El legislador debi utilizar la expresin convivencia o
unin de hecho y no referirse a una figura jurdica de mbito ms
reducido como es el concubinato.
A diferencia de la causal anterior que hemos criticado, sta nos parece
totalmente

fundada,

con

la

observacin

expuesta.

No

fue

considerada en el Anteproyecto Lanatta ni en los Proyectos de las

Comisiones Reformadora y Revisora, apareciendo en el Cdigo Civil.
c) Muerte
Con la muerte fsica o con la declaracin judicial de muerte
presunta del cnyuge habitador se extingue el derecho.
d) Renuncia
Esta expresin de la ley resulta sumamente interesante. El derecho
de habitacin, si bien es iure successionis, es pars bonorum, de
acuerdo con lo explicado. En consecuencia:
Cabe renunciar anticipadamente al beneficio. No siendo el
derecho de habitacin pars hereditatis, es decir, no formando parte
de la herencia, no le es de aplicacin el principio segn el cual no
procede la renuncia de herencia futura. Por tanto, nada obsta a que
pueda renunciarse a l antes de su adquisicin e, inclusive,
anticipadamente en vida del cnyuge.
Al ser pars bonorum y, por tanto, no formar parte de la

herencia, tampoco le es de aplicacin el principio de que no se

puede aceptar una parte de la herencia renunciando a la otra. Por
ello, puede renunciarse a la herencia mas no as al derecho de
habitacin, o viceversa.
Como el derecho de habitacin es parte de la legtima,
puede apreciarse claramente su naturaleza iure successionis. No
obstante, es pars bonorum y no pars hereditatis, como se ha
sealado. En consecuencia, le es de aplicacin lo dispuesto en el
artculo 733, en el sentido de que sobre la legtima el testador no
puede imponer gravamen, modalidad ni sustitucin alguna; y que
tampoco podr el testador privar a su cnyuge del derecho de
habitacin, salvo en los casos de

desheredacin e indignidad

mencionados. Sin embargo, de acuerdo con lo explicado en los

prrafos anteriores, nada impide que el heredero convenga en la
sustitucin. Por ejemplo, ello puede ocurrir en la prctica con un
anticipo de herencia, en el cual el causante y el sucesor convienen
en l, contratando. Incluso, el causante puede disponer en vida de
su porcin disponible, dispensando de colacin, a cambio de la
renuncia del derecho de habitacin. Lo que no puede es privar
unilateralmente a su cnyuge de este derecho.

HEREDEROS LEGITIMARIOS
Segn el Art. 816 del Cdigo Civil vigente, los hijos y dems
descendientes estn en el primer orden, los padres como los
dems ascendientes en el segundo orden y el conyugue en el
tercero, pudiendo sin embargo, ste coheredar simultneamente
con los del primero o segundo rdenes, segn los casos.
La familia propiamente dicha esta constituida por los esposos, hijos y
dems descendientes y por extensin tambin por los padres de los
esposos y dems ascendientes.

La cuota intangible es mayor o menor segn la clase de herederos

forzosos que sobreviven al testador, sean de un primer grupo o
segundo

grupo.

Si

son

del

primer

grupo,

hijos

dems

descendientes, la cuota alcanzara las dos terceras partes de la

herencia; y si son del segundo, padres y dems ascendientes,
entonces corresponder el 50%. Para el cnyuge la base del
reparto debe hacerse sobre el valor de las dos terceras partes de la
herencia y no sobre el 50 por ciento, porque el derecho del conyugue
sobreviviente se fija de acuerdo con el Art. 725 del Cdigo Civil, es
decir, sobre los dos tercios y esta porcin es intangible. Si se fijara
sobre la base del cincuenta por ciento de la herencia, se estara
recortando su derecho.
La legtima es la parte de la herencia reservada a los herederos
forzosos por mandato imperativo de la ley. No cabe la exclusin sino
en casos taxativos sealados por la ley. Entre nosotros, slo en los
casos de indignidad y desheredacin. El derecho personal y la
correspondiente cuota hereditaria los pierde el heredero en tales
casos; pero si tiene hijos u otros descendientes, stos no resultan
afectados necesariamente, pues previa aceptacin de la herencia del
causante, y por derecho propio y no por facultad delegada del
representado, podrn adquirir estos derechos por representacin
sucesoria en los casos y condiciones que la ley prev.
El Art. 729 expresa que: La legtima de cada uno de los herederos
forzoso es una cuota igual a la que les corresponde en la sucesin
intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia,
participacin o exclusin. Esta norma dispone que la legtima es
de aplicacin tanto en la sucesin testamentaria como intestada, ya
que la legtima es un derecho inherente al heredero forzoso que es
impuesta por una norma de orden pblico, y que no depende de la
voluntad del testador. Por eso el heredero forzoso se puede dar tanto
en la sucesin testamentaria como en la legal o intestada. En ambas

su derecho legitimario est vigente.

LEGTIMA DE LOS ASCENDIENTES

Si deducimos la porcin de libre disponibilidad (artculo 726 del
CDIGO

CIVIL.) resulta que la legtima es de la mitad. Los

principios que rigen la legtima de los ascendientes, siguiendo las

reglas

de

la

sucesin

legal,

son

los

que

continuacin

mencionamos: a) La lnea descendente tiene preferencia sobre la

ascendente; quiere decir esto que los hijos, nietos, etc. excluyen a
los padres y abuelos. b) Los progenitores que no reconocieron a sus
hijos extramatrimoniales, o

aquellos cuya paternidad ha sido

declarada judicialmente, no heredan a sus hijos extramatrimoniales,

de conformidad con los artculos 398 y 412 del CDIGO CIVIL.
Por el contrario, heredarn los padres de los hijos extramatrimoniales
reconocidos (inclusive mayores de edad), si stos se encontraban en
posesin

constante del estado de hijos, o si consienten en el

reconocimiento.
Por otro lado, los padres, de no haber descendientes, heredan por
partes iguales. Si slo existiera uno de ellos, heredara la mitad del
patrimonio hereditario. Los abuelos, a falta de padres, heredan en
igual forma que stos.
En el Cdigo Civil vigente, a diferencia del Cdigo de 1936, no es
permisible la concurrencia de hermanos del causante con los
abuelos o de otros descendientes con hermanos, puesto que los
hermanos quedan excluidos de cualquier herencia, ante la presencia
de los ascendientes.
Los derechos sucesorios del cnyuge que obr de buena fe, a

menos que el primer cnyuge sobreviva al primer causante. El

segundo cnyuge sera excluido de la herencia por el primero que
sobreviva al de cujus. Ahora bien, segn el artculo 7300 del
CDIGO CIVIL. "la legtima del cnyuge es independiente del
derecho

que

le

corresponde

por

provenientes de la liquidacin de la

concepto

de

gananciales

sociedad de bienes del

matrimonio". Por lo tanto, primero. Habra que determinar qu

bienes formaron parte de la sociedad de gananciales. Una vez
hecho esto y habiendo recibido el o la cnyuge suprstite los bienes
que le corresponden por tal concepto, se procede a determinar su
cuota legitimaria que ser igual a los dos tercios de los bienes del
causante, los cuales recibir en su totalidad o parcialmente, de
concurrir con los hijos del causante u otros descendientes, y con los
ascendientes todos

ellos

herederos

forzosos).

El

cnyuge,

heredero de tercer orden, puede concurrir con:

Los hijos y, dems descendientes: Segn seala el artculo 822 del
CDIGO CIVIL., el cnyuge hereda, en este caso, una parte igual a la
de un hijo. Y el cnyuge tiene la opcin al usufructo de la tercera
parte (artculo 823 del CDIGO CIVIL.). Los padres y dems
ascendientes: Aqu el cnyuge hereda una 'parte igual a la de uno
de ellos, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 824 del CDIGO
CIVIL. Se ha eliminado la concurrencia con los hermanos del
causante que no son herederos forzosos. Si el causarte no deja
descendientes ni ascendientes con derecho a heredar forzosamente,
corresponder la totalidad de la legtima a su cnyuge.

LEGTIMA DE LOS DESCENDIENTES

La existencia de herederos forzosos o legitimarios, que son los nicos
herederos con derecho a la legtima. Estos son: los ascendientes
(padres, abuelos,

bisabuelos, etc.), descendientes (hijos, nietos,

biznietos, etc.) y el (la) cnyuge. En cuanto a los hijos, no hay

distincin

alguna

entre

stos,

pueden

ser

matrimoniales,

extramatrimoniales y adoptivos.
Teniendo en cuenta que respecto de la herencia la legtima es una
parte, que se determina deduciendo de la masa hereditaria en su
integridad las cargas y deudas de la herencia y los gananciales del
cnyuge suprstite, y agregando o sumando el valor de los bienes
colacionables -de haberlos-; una vez determinada la herencia n
partible, la legtima de los herederos forzosos es, en relacin con
la herencia, la proporcin que fija la ley. Ahora bien, en lo que
concierne a la legtima de los descendientes, ella importa una de
las ms importantes innovaciones del vigente Cdigo. En el de
1936, para establecer la preferencia entre unos y otros herederos
necesarios en la sucesin testamentaria, se recurra a las normas de la
sucesin legal.
El artculo 729 del Cdigo Civil actual establece que se debe recurrir
a las normas de la sucesin intestada para determinar la legtima
de cada uno de los herederos forzosos, que es igual a la cuota
que les correspondera en la sucesin intestada. Tratndose de los
hijos, como descendientes que son, todos ellos tienen iguales
derechos sucesorios (artculo 818 del CDIGO CIVIL.). Esta
misma igualdad opera para otros descendientes, debindose tomar
en cuenta los efectos de la representacin sucesoria; si concurren
solos heredan por cabezas, y si concurren con hijos del causante
-tos-heredan por estirpes. Aunque el Derecho no considera que los
hijos alimentistas (artculo 415 del CDIGO CIVIL.) sean realmente
descendientes de una persona, es decir, no hay relacin parental, el
artculo 728 del CDIGO CIVIL.
Seala que "si el testador estuviese obligado al pago de una pensin
alimenticia conforme al artculo 415, la porcin disponible quedar
gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla". Puntualizamos
que el hijo alimentista carece de ttulo para heredar, pero aqu su

derecho no se funda en la legtima sino que afecta la porcin

disponible. Es ms, el hijo alimentista, tal como lo establece el
artculo 417' del CDIGO CIVIL., no puede recibir ms de lo que le
habra correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o
declarado judicialmente como hijo. Dicho de otra manera, no se
afecta toda la porcin de libre disponibilidad, sino nicamente la
parte

que

sea

necesario

utilizar

en

beneficio

de

los hijos

alimentistas. Es bueno recalcar que el gravamen a la porcin

disponible no impide la particin de la herencia.
As, los herederos reciben los bienes y, adems, la carga de
satisfacer a los alimentistas hasta donde alcance la cuota ideal de
ellos.

HIJOS ALIMENTISTAS:
Lo sealado en el artculo 728 es una previsin por objetivo
cautelar el cumplimiento de las pensiones alimentarias a que est
obligado el testador, cuando este hubiese dejado hijos alimentistas
en cuya situacin la pensin que toca a estos se regulara por los
artculos 415, 417, 472,480 y 481. Este hijo alimentista, que
errneamente se le llama hijo por no tener claramente algn vnculo
con el causante al existir una incertidumbre en la filiacin; es aquel
que no ha sido reconocido por el padre y que tampoco tiene
declaracin judicial de paternidad, careciendo de ttulo para heredar.
No obstante la ley lo faculta para que reclame una pensin
alimenticia a quien ha tenido relaciones sexuales con su madre
durante la poca de la concepcin.
La solicitud puede proceder hasta que el alimentista tenga 18 aos e
inclusive despus si no puede proveer a su subsistencia por
incapacidad

fsica mental (artculo 415). Este derecho no se

extingue con la muerte del obligado, subsistiendo al amparo del

articulo728 citado, que lo legisla en relacin a la sucesin.

La pensin alimenticia se refiere al sustento, habitacin, vestido y asistencia
mdica, segn la situacin y sus posibilidades de la familia. No obstante,
debe distinguirse cuando el alimentista es menor de edad de cuando ha
alcanzado la mayora y no se encuentra en aptitud de atender a su
subsistencia por causas de

incapacidad fsica o mental debidamente

comprobadas. En efecto, en el primer

caso, comprende tambin su

educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo (artculo 472).en el

segundo caso, puede exigir nicamente lo estrictamente necesario para
subsistir si la causa que ha reducido a ese estado fuese su propia
inmoralidad. Claro est que puede cubrir todas estas necesidades sin
trasgredir la parte que les corresponde a los hijos alimentistas.

CAPITULO IV
METODOLOGIA
METODO APLICADO A LA INVESTIGACION
POBLACION Y MUESTRA
Poblacin: es constituida 60 personas, hombres y mujeres mayores de 60 aos
poblacin potencial que pudiera realizar algn tipo de disposicin total de
herencia.
TECNICAS, FUENTES E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACION
En nuestra investigacin se utilizara en calidad de tcnica, la observacin y la
prueba de habilidades o test, mientras que los instrumentos ser la Gua de
observacin y prueba de habilidades (recoleccin de datos).
Tcnicas para anlisis de datos:
Se har el uso de SPSS. V. 17 y la herramienta Excel para confeccionar los
cuadros estadsticos acompaados de las frecuencias y los porcentajes
Mtodo de anlisis de datos:
Se utilizara el mtodo estadstico descriptivo, donde se establecer las
medidas de tendencia central y de dispersin.
Recoleccin de la Informacin.
Para efectuar la presente investigacin se llevara a cabo las siguientes
acciones
Elaboracin y Diseo del proyecto de Investigacin
Elaboracin de los instrumentos de mediacin
Aplicacin de los instrumentos de medicacin (Encuesta)
Tabulacin y codificacin de los resultados

Anlisis e Interpretacin de los resultados.

El procedimiento a utilizar para el anlisis de los datos que se obtendrn de la
aplicacin del instrumento del cuestionario . Se usar el programa estadstico
SPSS v 15 para Windows 9. Incluyendo estadsticas descriptivas y
contrastacin de hiptesis.
Los datos mensurables sern analizados para evaluar su valor de inferencia y
descriptivo de los hechos. Se efectuar la respectiva contrastacin de las
hiptesis presentadas, para validar el estudio. Razones y tasas, muchos de los
indicadores darn indicios porcentuales que corroboran la ejecucin de los
resultados o describen en que proporcin se avanza o decrece.
La utilizacin de las medidas de tendencia central como la Media, para
establecer promedios aportarn criterios de medicin cuantitativos para una
mejor comprensin de los sucesos y resultados de evaluacin, asimismo, se
utilizar la Moda, Mediana y la Desviacin estndar, para conocer las
tendencias en una distribucin de frecuencias, en caso de ser necesario
evaluar estas variables y confirmen o nieguen, los datos en evaluacin.
Para la tabulacin analtica se utilizara la prueba de correlacin de Pearson, el
cual nos permitir correlacionar las diferentes dimensiones de la variable X con
la variable Y.

CAPITULO V
RESULTADOS DE LA INVESTIGACION
1. Sexo del Encuestado
a. masculino
b. femenino
2.- Cuantos aos tiene?
3.-Sabe usted que es un testamento?
a. si
b. no
4.-Cree que es necesario en estos tiempos realizar un testamento?
Por que?
a. si
b. no
c. no sabe/no contesta
5.-Piensa hacer un testamento o ya realizo uno?
a. si
c. no
d. no sabe/no contesta

6-A quienes beneficiaria?

a. Hijos
b. Nietos
c. Hijos y nietos
d. Otros familiares

PREGUNTA 01
SEXO DEL ENCUESTADO

INDICADOR

FRECUENCIA

Masculino

PORCENTAJE
36

Femenino

Total

60,0

24

40,0

60

100,0

GRAFICO 01

SEXO DEL ENCUESTADO

60
Masculino

40
Femenino

Interpretacin: En el grfico se puede apreciar que el 60% de las personas

encuestadas son Varones y el 40% de nuestros colaboradores con damas.

PREGUNTA 02
EDAD DEL ENCUESTADO

MEDIA
61,62

N
60

MEDIANA
61,00

MNIMO
50

MXIMO
78

GRAFICO 02

EDAD DE ENCUESTADOS

61.6260 61 50 78

INTERPRETACION:
Segn el grfico observamos el nmero de personas encuestadas que son 60
individuos, tenemos la media de edades que es de 61.62, tambin la mediana
que es de 61; por otro lado tenemos un mnimo de edad que es de 50 aos y un
mximo que es de 78 aos.

PREGUNTA 03
SABE USTED QUE ES UN TESTAMENTO

INDICADOR

FRECUENCIA

PORCENTAJE

si

56

93,3

no

6,7

60

100,0

Total
GRAFICO 03

SABE USTED QUE ES UN TESTAMENTO?

93.3
6.7
SI

NO

INTERPRETACION:
Segn el cuadro observamos que un 93.3% de las personas encuestadas
afirmaron conocer lo que es un testamento; mientras que solo un 6.7% de las
personas encuestadas manifiestan que no conocen lo que es un testamento.

PREGUNTA 04
CREE QUE ES NECESARIO EN ESTOS TIEMPOS REALIZAR UN TESTAMENTO?

INDICADOR

FRECUENCIA

PORCENTAJE

si

57

95,0

no

5,0

60

100,0

Total

GRAFICO 04

CREE QUE ES NECESARIO EN ESTOS TIEMPOS REALIZAR UN TESTAMENTO?

95
5
SI

NO

INTERPRETACION: Segn el grafico podemos observar que un 95 % de las

personas que encuestamos afirman que un testamento en estos tiempos en
muy necesario; mientras que un 5% dice que da igual o que no es necesario.

PREGUNTA 05
PIENSA HACER UN TESTAMENTO O YA REALIZO UNO?

INDICADOR

FRECUENCIA

PORCENTAJE

si

49

91,0

no

11

9,0

60

100,0

Total
GRAFICO 05

PIENSA HACER UN TESTAMENTO O YA REALIZO UNO?

91
9
SI

NO

INTERPRETACION: Segn el grafico podemos apreciar que un 91% de las

personas encuestadas afirma que realizara un testamento cumpliendo de esta
manera con su ltima voluntad; por otro lado solo un 9% de las personas que
fueron encuestadas rechaza la idea de realizar un testamento.

PREGUNTA 06
A QUIENES BENEFICIARIA?
INDICADOR

FRECUENCIA
hijos
nietos
hijos y nietos
otros familiares

Total

PORCENTAJE
27

45,0

10,0

25

41,7

3,3

60

100,0

GRAFICO 06

A QUIENES BENEFICIARIA?

45

41.7

10
hijos

nietos

3.3
hijos y nietos

otros familiares

INTERPRETACION: Segn el grafico podemos apreciar que un 45% de las

personas que fueron encuestadas afirman que beneficiaran a sus hijos
directamente de su testamento; por otra parte un 41.7 % de encuestados afirma
que beneficiara a tanto hijos como nietos; otro 10% beneficiara solo a nietos y
solo un 3.3% beneficiara a otros familiares.

CAPITULO VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Para algunos juristas como Justiniano y Alfonso el Sabio, el vocablo procede

de tastatio-mentis el testimonio de la mente; para otros, s trata de un juego de
palabras que derivan de testibus-mentius la mencin de los testigos, por la
necesidad de testar frente a testigos.

El testamento es un acto jurdico, unilateral, personalsimo, revocable, libre y

formal por medio del cual una persona fsica capaz dispone de sus bienes y
derechos y declara o cumple deberes para despus de su muerte.

La Ley de las XII Tablas consagr el derecho de todo ciudadano a disponer

libremente de sus bienes para despus de su muerte y la expresin de su
voluntad era respetada. Para evitar el total abandono de los parientes mas
cercanos del de cujus, la libertad testamentaria se limit a la disposicin de una
porcin de la herencia, la otra corresponda a los herederos considerados
forzosos por la ley, Esta solucin conciliadora se traslad a Espaa, la mayora
de los fueros establecieron que el testador poda disponer de la quinta parte de
sus bienes, y las cuatro quintas partes restantes pertenecan a los herederos
forzosos. En Mxico prevaleci ese sistema hasta 1884 cuando el CC
adopt el sistema de libre testamentifaccin.

IV. El CC de 1928 sigue los lineamientos del texto del de 1884. ''Testamento
es un acto personalsimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz
dispone de sus bienes y derechos, y declara o cumple deberes para despus
de su muerte'' Si bien se reconoce la libertad de testar, la ley protege los
derechos de los acreedores alimentarios del de cujus que fueron olvidados en
el testamento, quienes pueden solicitar al juez declare inoficioso el testamento
y con ello que de la masa hereditaria se tomen bienes suficientes para cubrir
las pensiones alimenticias fijadas de acuerdo con la ley ).

El testamento es un acto jurdico por las consecuencias de esta naturaleza que

genera; es unilateral porque produce sus efectos desde la muerte del testador

an sin el consentimiento del heredero, Debe ser otorgado por una persona
fsica mayor de 16 aos, en pleno ejercicio de sus facultades mentales pueden,
sin embargo, testar los dementes en intervalos de lucidez El testador debe
expresar libremente su voluntad sin la influencia de otras personas, la simple
presuncin de influencia incapacita para heredar al posible influyente. El
testamento como acto personalsimo debe ser elaborado en sus elementos
esenciales por el testador El testador transmite, a travs del testamento, sus
bienes, pero, tambin puede declarar o cumplir deberes para despus de su
muerte.

El testamento puede revocarse expresamente ante notario. Tambin se puede

revocar tcitamente al otorgar nuevo testamento sobre los mismos bienes o si
el documento en que consta el olgrafo es destruido materialmente por su
autor.

El testamento debe revestir cualquiera de las formas establecidas por la ley,

son ordinarios: el testamento pblico abierto, el pblico cerrado y el olgrafo
(a. 1500) y especiales: el privado, el militar, el martimo y el elaborado en
pas extranjero (a. 1501 CC).

Pblico abierto. Se otorga ante notario en presencia de tres testigos idneos

ante quienes el testador manifestar su voluntad y de acuerdo con ella, el
notario redactar el testamento mismo que leer en voz alta para que el
testador lo escuche y manifieste su conformidad, si es el caso, firmarn todos
los presentes el instrumento. En el protocolo se asentar el lugar, ao, mes. da
y hora en que el testamento se otorg. Los sordos, ciegos o extranjeros que
desconozcan el espaol, podrn elaborar testamento pblico abierto con las
prevenciones establecidas en la ley.

Pblico cerrado. Este testamento puede ser escrito por el testador o por otra
persona a su ruego, todas las hojas irn rubricadas y la final firmada, si fue otra
la persona que firm por el testador sta deber presentarse a la entrega del
pliego cerrado El testamento se entrega al notario en presencia de tres testigos
en un .sobre que deber ir cerrado, lacrado y con la firma del testador, los
testigos y el notario al momento de la entrega, el testador declarar que ese
pliego contiene su ltima voluntad. El notario dar f de la entrega del
documento que el testador afirma es su testamento, cerrado y autorizado el

documento, se devuelve al testador. El notario asentar en el protocolo el lugar,

hora, da, mes y ao en que el testamento fue autorizado y entregado. El
testador puede conservar el testamento en su poder, o darlo en guarda a
persona de su confianza o depositarlo en el archivo judicial. Cuando el testador
muera y el juez reciba un testamento cerrado, har comparecer al notario y a
los testigos que concurrieron al otorgamiento para que reconozcan sus firmas y
las del testador, declararn tambin, si es el caso, que el testamento est
cerrado y lacrado como en el acto de la entrega. Los sordomudos slo sordos o
slo mudos pueden elaborar testamento pblico cerrado con las prevenciones
y formalidades que la ley establece para estos casos especiales.

Olgrafo, Es el testamento escrito de puo y letra por el testador, y deber

estar firmado por l, con expresin del dia, mes y ao en que se elabora; lo
pueden otorgar los mayores de edad.

Se redactar por duplicado y en cada ejemplar se imprimir la huella digital del

testador. El original, en sobre sellado y lacrado, se depositar en el Archivo
General de Notaras, asistiendo al depsito dos testigos. El encargado del
Archivo recibir el sobre, anotar que contiene la ltima voluntad del interesado
segn lo afirma l mismo y lo archivar. El duplicado. con las anotaciones de
ley, queda en poder del testador. En los dos sobres se pondr el lugar y la
fecha en que se hace el depsito y las firmas del testador, del encargado de la
oficina y de los testigos. Hecho el depsito, el encargado del Archivo tomar
razn de l, en el libro respectivo. El juez ante quien se trmite el juicio
sucesorio, pedir informes al encargado del Archivo General de Notaras,
acerca de si en su oficina se ha depositado algn testamento olgrafo para
que, en su caso, le sea remitido. Slo cuando el original depositado haya sido
destruido o robado se tendr como formal testamento el duplicado. Cualquier
alteracin en el texto de las anotaciones hecha en el sobre que contiene el
original, o en el duplicado, en su caso, o que el sobre se encuentre roto o
violado, acarrean la nulidad del testamento.

Testamento privado Se permite este testamento en circunstancias especiales

cuando el testador sea atacado de una enfermedad tan violenta y grave que no
se d tiempo para que concurra un notario; no haya notario en la poblacin o
juez que lo sustituya o habindolos no puedan concurrir al otorgamiento, entren
en campaa o se encuentren prisioneros los militares o asimilados al ejrcito.
Este testamento se otorga con la declaracin de la ltima voluntad del testador

hecha ante cinco testigos si el testador no puede o no sabe escribir, uno de los
testigos redactar por escrito esta declaracin en presencia de los dems. En
los casos de suma urgencia bastarn tres testigos, y no ser necesario
redactar el testamento por escrito si los testigos no saben escribir. Despus de
la muerte del otorgante, los testigos debern declarar ante el juez: cules
fueron las disposiciones del testador, el lugar, da, hora, mes y ao en que se
otorg el testamento; si reconocieron, vieron y oyeron claramente al testador, y
si ste se encontraba en su cabal juicio y libre de cualquier coaccin; el motivo
por el que otorg el testamento privado y si saben que el testador falleci o no
de la enfermedad o en el peligro que se hallaba y sin que hubiera oportunidad
para mejorar la forma de su testamento. Si los testigos fueron idneos y
estuvieron con formes en las circunstancias exigidas por la ley el juez declarar
que sus dichos son el formal testamento de la persona de que se trate el
testamento privado lo surtir efectos si el testador fallece de la enfermedad o
del peligro en que se hallaba dentro de un mes de desaparecida la causa que
lo autoriz.

Militar. Lo pueden otorgar los militares, los asimilados al ejrcito y los

prisioneros de guerra, oralmente en presencia de dos testigos, antes de entrar
en accin de guerra o estando heridos en el campo de batalla. Tambin lo
pueden otorgar entregando a los testigos sus ltimas disposiciones por escrito
en un pliego cerrado, firmando de su puo y letra. A la muerte del militar o
asimilado, el sobre ser entregado al jefe de la corporacin a la que perteneca
el testador y este lo remitir a la Secretara de la Defensa Nacional, para que lo
haga llegar a las autoridades judiciales. Si se otorg oralmente los testigos que
recibieron las disposiciones, instruirn de ellas al jefe de la corporacin quien
dar parte del acto a la secretara de la Defensa y esta a la autoridad judicial
competente a fin de que se cumplan los deseos del militar muerto.

Martimo. Los que se encuentran en alta mar, a bordo de barcos de la marina

nacional, sean de guerra o mercantes, pueden otorgar este testamento, Se
elaborar escrito por duplicado ante dos testigos en presencia del capitn del
barco, si es este quien lo otorga, y requerir la presencia del segundo de
abordo, El testamento se conservar entre los papeles mas importantes de la
embarcacin y de el se har mencin en la bitcora o diario de navegacin; a
la llegada del barco a puerto extranjero, el capitn entregar un ejemplar del
testamento

al

agente

diplomtico,

cnsul

vicecnsul

mexicano,

posteriormente, al arribar a puerto nacional, entregar el otro ejemplar, o

ambos si no dejo alguno en puerto extranjero, a la autoridad martima del lugar.
Los agentes diplomticos, cnsules y las autoridades martimas, levantarn
luego que reciban los ejemplares referidos, un acta de la entrega, que remitirn
con los ejemplares a la Secretara de Relaciones Exteriores, la cual publicar
en los peridicos la noticia de la muerte del testador, para que los interesados
promuevan la apertura del testamento Este testamento ser vlido si el
testador fallece en el navo durante el viaje, o dentro de los 30 das a contar del
de su desembarco en cualquier puerto.

Hecho en pas extranjero. Los testamentos hechos en pas extranjero

producirn efecto en el Distrito Federal, cuando hayan sido formulados de
acuerdo con las leyes del pas en que se otorgaron. Los secretarios de la
legacin, cnsules y vicecnsules mexicanos pueden desempear funciones
notariales cuando las disposiciones testamentarias deban tener su ejecucin
en el Distrito Federal. El testamento olgrafo debe depositarse con el los. Los
mencionados funcionarios remitirn copia de estos testamentos a la Secretara
de Relaciones Exteriores, para que los haga llegar a las autoridades judiciales
correspondientes, en el caso del olgrafo al Archivo General de Notarias. El
papel en que se extiendan los testamentos otorgados ante agentes
diplomticos o consulares llevar el sello de la legacin o consulado respectivo
(a. 1598 CC).

BIBLIOGRAFIA

Cdigo Civil comentado Diez Tomos, comentado por los mejores

especialistas Gaceta Jurdica (2009)

ALBADALEJO, Manuel. (1974) Manual de derecho de familia y

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CASTAEDA, Jorge Eugenio. (1975) Derecho de Sucesin, Tomos I, II y

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ECHECOPAR, Luis. (1950) Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa

Grfica Sanmartn,

FERNANDEZ ARCE, Cesar. (1986) "Las Acciones Reales en el Derecho

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Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima.

FERRERO, Augusto. (1993) Derecho de Sucesiones, Cuarta Edicin,

Lima: Cultural Cuzco Editores.