Lucie Bertrand

Mai 2013

Master 2 DJCE Juriste daffaires

UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS PARIS II

La responsabilit des socits mres vis--vis de leurs

filiales en droit social

Sous la direction des Professeurs Raymonde Vatinet et Michel Germain

LUniversit Panthon-Assas (Paris II) Droit-Economie-Sciences Sociales nentend donner

aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans ce mmoire. Ces opinions
doivent tre considres comme propres leurs auteurs.

Sommaire

INTRODUCTION
Chapitre 1 Lmergence du co-emploi, ou la recherche de la revanche
sociale
Section 1.

Lefficacit limite du droit des socits quant la recherche du

vritable responsable

Section 2.

Lutilisation du co-emploi dans la recherche du vritable responsable

Chapitre 2 La place incertaine du co-emploi face au droit franais de la

responsabilit
Section 1.

Les effets incontrls du recours au co-emploi

Section 2.

Lencadrement du co-emploi : entre protection du salari et scurit

juridique

CONCLUSION

Liste des abrviations

AGS : Association de garantie des salaires
ANI : Accord national interprofessionnel
AP : Assemble plnire
Art. : Article
Bull. : Bulletin
Cass. : Cour de cassation
CA : Cour dappel
Civ 1re : Premire chambre civile de la Cour de cassation
C. com : Code de commerce
CC : Conseil constitutionnel
Com. : Chambre commerciale de la Cour de cassation
CPH : Conseil des prudhommes
D : Dalloz
Dirrecte : Directions rgionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du
travail et de l'emploi
Ex. : Exemple
J-Cl : Jurisclasseur
JCP G : Semaine juridique dition gnrale
JCP E : Semaine juridique entreprise et affaires
JCP S : Semaine juridique social
Joly Soc. : Bulletin Joly Socits
MEDEF : Mouvement des entreprises de France
PSE : Plan de sauvegarde et de lemploi
Obs. : Observations
RJS : Revue de jurisprudence sociale
SAS : Socit par action simplifie
Soc. : Chambre sociale
TGI : Tribunal de Grande Instance

 Le droit est lordre de la justice, mais elle sy pervertit ; la justice est le dsordre du
droit, mais il sy renouvelle. 1
Un groupe de socits est, par nature, constitu par un ensemble de socits qui, tout en
tant juridiquement distinctes, se trouvent lies les unes aux autres, de telle sorte que lune
dentre elles, qualifie de socit mre ou dominante, est en mesure dimposer, en fait ou en
droit, une unit de dcisions aux autres composantes du groupe, qui se trouvent ainsi dans la
situation de socits domines .2
Cet ensemble de personnalits juridiques distinctes, comme autant dindividualits
fonctionnant comme un seul corps, cre naturellement des situations de mise en cause de la
responsabilit des dcisionnaires envers les autres.
Le droit des socits, pour apprhender le groupe, envisage seulement cette notion sous
langle du contrle.3 En effet, le groupe, sil peut tre un moyen pour des socits de cooprer
entre elles, est essentiellement caractris par une situation de subordination dune ou
plusieurs personnes morales .
Le groupe de subordination est compos de plusieurs socits, juridiquement
autonomes, mais situes les unes par rapports aux autres, dans un tat de dpendance
conomique, susceptible daltrer leur autonomie juridique 4. Il reprsente une runion de
socits, dotes chacune de la personnalit morale, qui se situent dans une relation de
dpendance conomique ; cette dpendance rsultant de lien de contrle troit, comme la
participation au capital.
A linverse, dans la jurisprudence sociale, il ny a pas de vision unitaire du groupe avec la
notion de contrle.

P. Moor Pour une thorie micropolitique du droit, coll. Les voies du droit, PUF, 2005, p. 265
Y. Chartier Droit des affaires, t II : PUF, 1992, n 28
3
L 233-1, L 233-2, L 233-3 du Code du commerce
4
M. Germain, les socits commerciales, trait de droit commercial, tome 1, vol 2, LGDJ 19e dition 2009 n
2014
2

Le droit du travail adopte une conception raliste du groupe qui gomme les frontires que
trace le droit des socits. Il en rsulte un droit des groupes de socits trs htrogne ; dun
texte lautre, le concept de groupe reoit une interprtation diffrente.
La dfinition servant dterminer le champ dapplication des rgimes obligatoires de
participations des salaris aux rsultats de lentreprise,5 nest pas la mme que celle qui
permet la mise en place daccords collectifs de groupe, consacrs par la loi du 4 mai 20046.
De mme, le groupe entendu au sens de larticle L. 2331-1 du Code du travail, pour la
cration dun comit de groupe obligatoire,7 est diffrent de celui qui sert dlimiter
ltendue de lobligation de reclassement. La recherche de postes de reclassement doit tre
conduite dans le cercle des socits dont les activits ou lorganisation offrent au salari la
possibilit dexercer des fonctions comparables celles dont il est actuellement investi. Le
groupe de reclassement obit des critres encore diffrents et ne rpond pas une
dfinition financire.8
Quand des socits dcident de se structurer ainsi, le principe dautonomie de la personnalit
morale est branl par le fait que les groupes sorganisent en ples, qui peuvent tre de nature
dcisionnelle ou bien conomique. Ce systme organisationnel est considr comme licite et
lgitime. Il permet damliorer le fonctionnement interne du groupe et de le rendre plus
transparent.
Les actionnaires majoritaires de ces centres de directions cherchent homogniser la
stratgie et le fonctionnement global du groupe en imposant des directives et instructions aux
autres socits. Dautres oprations de centralisation sont galement mises en place, par
exemple concernant le personnel, ce qui permet linstauration dune politique sociale de
groupe uniformise. Des politiques de mutualisation du personnel se dveloppent aussi pour
raliser une meilleure redistribution des ressources.
La volont de rationaliser lorganisation des groupes passe par cette polarisation dans ces
divers domaines et se retrouve encore travers la gestion financire du groupe.
Lensemble des flux financiers se concentre le plus souvent vers la socit mre. Un ple
financier est cr la tte du groupe avec, son actif, des prises de participations dans les

L 3322-2 du code du travail

L 2232-30 du code du travail (loi n 2004-391 du 4 mai 2004)
7
Obligation qui existe depuis la loi n 82-915 du 28 octobre 1982
8
Cass soc, 27 octobre 1998, n 96-40.626 629
6

diffrentes filiales du groupe.9 Ds lors quune socit membre rencontre des problmes
financiers, la tendance des autres entits sera de venir son secours avec des conventions
daides et des accords financiers.10
La filialisation est une opration mise en place systmatiquement dans un groupe. Elle est le
mcanisme juridique par lequel une socit qui gre plusieurs activits, va dcider den isoler
une dans une entit juridiquement autonome, qui demeure lie sur le plan financier aux autres
socits du groupe.11 Elle permet de diviser les activits, les pertes, les bnfices, mais aussi
et surtout les risques. Lintrt de crer une filiale est disoler un risque.
La concentration des activits en structures juridiques distinctes, dans le but de rationnaliser
lorganisation dun groupe, aboutit ce que chacune de ces structures assume seule la
responsabilit dcoulant de lactivit quelle exerce. Ceci est la stricte application du principe
de personnalit juridique distincte des socits membres du groupe. Le niveau de
responsabilit est abaiss au sein de chaque socit.
A force de diviser ainsi la structure de groupe, il est parfois peu ais didentifier le vritable
responsable des dcisions prises dans une socit. Derrire la complexit de la structure de
groupe, il faut rechercher lunit dcisionnelle, lauteur intellectuel. 12
Ces dcisions, sont-elles le rsultat dun choix venant du ple dcisionnel, ou le fruit dune
rflexion personnelle de la socit filiale en question ? Jusquo lautonomie relle des
socits sexerce-t-elle au sein dun groupe ?
Ds lors, sest rapidement pose la question de la responsabilit des groupes.
Le droit de la concurrence, comme le droit de lenvironnement, ont dj bti des constructions
juridiques pour apprhender facilement le centre de dcision du groupe.
Sy ajoute la difficult de faire la distinction entre les interventions rgulires et saines dune
socit mre dans les affaires de sa filiale, et une immixtion anormale dans la gestion de celleci, la privant dautonomie relle. Si, par dfinition, les groupes peuvent en toute licit
entretenir des relations commerciales troites, procder des oprations de centralisation,
des transferts dactifs, et dvelopper une politique de pratique salariale uniformise et
9

R. Vatinet, La pieuvre et lArlsienne , droit social 2010, p. 801

B. Grelon, la confusion des patrimoines au sein dun groupe Revue des socits 2006 p. 281
11
P. Bailly Semaine sociale Lamy n 1476
12
A. Lyon-Caen Retrouver lentreprise revue droit ouvrier mars 2013
10

cohrente, la diffrence est tnue entre ces pratiques-ci et celles qui relvent de lingrence
illicite dune personne morale dans les affaires dune autre.
Ds lors, les drives qui peuvent naitre de la mise en place dune structure de groupes ne sont
plus dmontrer : grande peut tre en effet la tentation, pour un groupe de dimension
internationale, de supprimer des entreprises exerant leur activit dans un pays o la main
duvre est coteuse, seule fin de transfrer cette activit dans un pays o le niveau de vie
est moins lev, alors mme que la situation du secteur dans lequel sexerce lactivit est
prospre .13 Les soucis de nationalisation lchelle globale, de rentabilit et de flexibilit
peuvent aujourdhui encourager certains groupes de socits agencer au mieux leurs
activits et faire des conomies de cots en se sparant dactivits peu rentables ou en
dlocalisant certaines autres, encore viables, dans des zones gographiques diffrentes. La
filialisation peut, cet gard, constituer un outil instrumentalis pour rpondre des
besoins dexternalisation.
Le groupe tant une fiction juridique dpourvue de la personnalit morale, il est, de ce fait,
trs difficile devant un juge de remonter jusquau vritable responsable. Le groupe, en effet,
ne peut pas contracter, ni ester en justice, assigner ou tre lui-mme assign. Il na pas de
patrimoine propre sur lequel il pourrait rpondre des condamnations prononces. Chaque
socit membre du groupe dispose de la personnalit morale, cran qui fait obstacle pour
remonter au centre dcisionnaire rel.
Une socit mre peut lgitimement placer une de ses filiales en tat de cessation des
paiements, sans engager pour autant son patrimoine personnel. Dans le cadre de la procdure
de liquidation judiciaire ouverte lencontre dune filiale, des licenciements pour motif
conomique seront prononcs par le liquidateur judiciaire qui aura apprci la situation
financire de celle-ci. Etant entendu que, par principe, la filiale ne peut solliciter quelque aide
financire que ce soit un autre membre du groupe.
La solution pose par la Chambre commerciale est constante : Pour louverture de la
procdure de sauvegarde dune filiale, il est indiffrent de savoir quelle sera la position que
prendra la socit mre dans le cadre de la priode dobservation et lventuelle laboration
dun plan de sauvegarde () la situation de la socit dbitrice doit tre apprcie en

13

P. Bailly Semaine sociale Lamy n 1476

8

elle-mme, sans que soient prises en compte les capacits financires du groupe auquel elle
appartient .14
Le motif conomique de licenciement est valu aprs analyse, de la part du liquidateur, des
propres difficults conomiques de la filiale, et une fois prononc, il sera irrvocable.15
En effet, il est de jurisprudence constante que le principe de lautorit absolue de la chose
juge attache aux dcisions rendues dans le cadre dune procdure collective, empche de
pouvoir contrler, et a fortiori contester, le motif conomique du licenciement.16
Lobligation de reclasser les salaris et dtablir un plan de sauvegarde de lemploi incombera
donc la filiale, qui le financera seule.
La Cour de cassation pose, dans une dcision du 13 janvier 2010,17 avec clart, quune socit
relevant du mme groupe que lemployeur nest pas, en cette seule qualit, dbitrice envers
les salaris, dune obligation de reclassement et quelle ne rpond pas, leur gard, des
consquences dune insuffisance des mesures de reclassement prvues par un plan de
sauvegarde de lemploi.
In fine, les salaris de ces socits filiales places en situation de procdure collective, se
trouveront avec un plan de sauvegarde de lemploi (PSE) souvent minimaliste, des mesures de
reclassement limites aux aides publiques du Fonds national pour lemploi, saccompagnant
dindemnits peu importantes.18
Dans le meilleur des cas, pour les quelques salaris qui sen iraient contester la validit de la
procdure ou de la cause de leur licenciement devant le Conseil des prudhommes, il en
rsultera un versement dindemnits supplmentaires par lAssociation de garantie des
salaires (AGS), au montant un petit peu plus lev, suite la reconnaissance de linsuffisance
du PSE ou encore, de labsence de cause relle et srieuse du licenciement. Les autres
membres du groupe sen sortiront sans avoir t inquits, quand bien mme ils seraient
responsables de la dfaillance de la socit filiale.

14

Cass. Com., 26 juin 2007 n 06-20.820

La jurisprudence considre que la cause des licenciements autoriss par le juge commissaire est acquise : Cass,
soc, 2 mars 2004, n 12-41.932
16
Chambre runies le 24 mars 1857 ; Cass, Com 2 mars 1976
17
Cass. Soc., 13 janvier 2010, n 08-15.776, FS-P+BB
18
P. Morvan, le licenciement des salaris dune filiale (action Aspocomp) entre employeurs et co-employeurs
JCP S 2010 n1407
15

Le recours au droit des procdures collectives et aux actions quil propose action en
extension de procdure, action en responsabilit pour insuffisance dactifs parait salvateur.
En raison des liens financiers, conomiques qui se tissent entre les entits dun mme groupe,
des problmatiques de responsabilit, en cas de difficult financire dune des filiales,
peuvent se poser sur ces deux fondements.
Mais, le droit des socits est peu utile pour les salaris dune filiale place en procdure
collective, dans cette recherche du vritable responsable de leur licenciement.
Prcisment, sagissant de laction en extension de procdure, seuls les organes de la
procdure collective peuvent lexercer. Cette action permet de faire supporter les effets de la
liquidation judiciaire de la filiale, la socit mre. Etendre la procdure collective dune
filiale, la socit mre, a pour effet de qualifier automatiquement la socit mre de coemployeur des salaris licencis de la filiale ; ds lors, il y a deux dbiteurs, face une
procdure collective unique.
Dans les faits, cette action est rarement couronne de succs.19
Le constat est le mme sagissant de laction en responsabilit pour insuffisance dactif de
larticle L. 651-2 du Code de commerce, intente contre la socit mre qui sest comporte
en dirigeant de fait de la filiale et qui a commis une faute de gestion lui ayant caus un
prjudice.20 La socit fautive est alors condamne payer tout ou partie des dettes sociales.
En raction lefficacit relative du champ commercial, les salaris se sont tourns vers le
droit du travail pour satisfaire leur dsir de voir la socit mre tenue pour responsable de leur
licenciement, et plus gnralement, de la faillite de leur employeur. A leurs cots, le plus
souvent, lEtat, certains dputs, des syndicats, les institutions reprsentatives du personnel,
des commissions ( Agir en justice ), des associations en charge de la dfense des anciens
salaris (dans laffaire Metaleurop, lassociation Chur de fondeurs ) partagent eux aussi
cette volont de sen prendre aux vritables responsables.21
La problmatique qui sest en effet pose pour ces salaris dune filiale en difficults,
licencis pour un motif conomique, est celle de vouloir rendre effectif leur droit de
contester leur licenciement. Ils veulent voir sanctionner, en plus de leur employeur, une autre
19

Cass. Com., 19 avril 2005 n 05-10.094

CA de Douai, 19 septembre 2012, n 07-01.415
21
Franoise Champeaux et Sandrine Foulon - Dernier Recours Le monde du travail devant les tribunaux Seuil, mars 2012
20

10

socit du groupe, solvable, pour lensemble des dcisions quelle aurait discrtionnairement
prises envers la filiale employeur desdits salaris, laissant cette dernire assumer seule les
suites sur le plan conomique et social, de choix qui ne furent, lorigine, pas les siens.
En qualifiant une autre socit du groupe de co-employeur, les juges offrent aux salaris un
nouveau dbiteur des indemnits de licenciements ainsi que de toutes les obligations sociales
qui leurs sont dues, faisant suite un licenciement irrgulirement intervenu. Les droits des
salaris sont plus effectifs si lobligation de reclassement repose sur une socit tte de
groupe, a fortiori, solvable.
Les limites du droit des procdures collectives dans la qute du vritable responsable seraient
donc surmontes grce lapparition, en droit du travail, du concept de co-emploi (chapitre
1). Mais les effets de cette notion jurisprudentielle ne sont pas encore compltement mesurs.
Si le co-emploi a pu apparaitre salvateur pour rpondre certaines demandes sociales ; des
outils juridiques dj existants, et aux dfinitions biens tablies, permettent aux salaris
datteindre le patrimoine du vritable responsable. La place du co-emploi, face au droit
franais de la responsabilit, demeure donc incertaine (chapitre 2).

11

Chapitre 1 - Lmergence du co-emploi, ou la recherche de la

revanche sociale
Sous lapparence dune entit unique et homogne, un groupe de socit cache en ralit une
multitude de personnalits morales distinctes, lies entre elles par des rapports troits, parfois
conflictuels.
Il arrive en effet, que cette symbiose dgnre en parasitisme 22 ; ds lors se pose la
question de la responsabilit des dcisionnaires vis--vis des autres socits.
Prcisment, comment apprhender la responsabilit dun membre du groupe dans ses choix
qui ont in fine entrain linsolvabilit dune autre socit du groupe ? Dans quelle mesure une
procdure collective touchant une filiale, peut elle se propager dautres socits,
responsables de cette faillite ?
Les impratifs de scurit et defficacit juridique doivent guider en filigrane cette rflexion,
les cranciers de chaque socit devant tre protgs contre les abus commis au sein des
groupes de socits. Les salaris dune socit filiale en faillite dun groupe, sont apparus
comme tant des cranciers particulirement vulnrables et victimes dune certaine passivit
du droit des procdures collectives face des pratiques indlicates de groupe (Section 1). Le
droit social leur a offert des outils efficaces pour remdier cette inefficience. Les salaris,
licencis pour motif conomique au sein dune filiale en difficult, peuvent dsormais former
contre la socit mre du groupe, une action en arguant de sa qualit de co-employeur
(Section 2).

Section 1. Lefficacit limite du droit des socits quant la recherche du

vritable responsable
Deux principaux fondements juridiques permettent, en droit des procdures collectives, de
mettre en cause la responsabilit des socits mres. Laction en extension de procdure (1)
et laction en responsabilit pour insuffisance dactif (2) peuvent tre engages par les
mandataires de justice.

22

R. Dammann et G. Podeur Les groupes de socits face aux procdures dinsolvabilit revue Lamy
droit des affaires 2007
12

1 Laction en extension de procdure

Une socit mre peut tre la cible dune action visant lui tendre la procdure collective
ouverte lencontre dune de ses filiales. Larticle L 621-2 du Code de commerce consacre
deux fondements jurisprudentiels aptes justifier une telle extension : la fictivit de lune des
socits du groupe (A), et la confusion des patrimoines des socits concernes (B).
A- La fictivit de lune des socits du groupe
La reconnaissance de la fictivit dune socit suppose, tout dabord, didentifier ses critres
(1). Aprs avoir qualifi une socit de fictive, le rgime de lextension de procdure,
laquelle aboutit cette reconnaissance, est domin par le principe dunicit de la procdure (2).
Il demeure malgr tout, que la jurisprudence a pos certains garde-fous pour viter une
constatation trop aise de la fictivit dune socit membre dun groupe (3).
1- Les critres de la fictivit
La notion de fictivit se retrouve en droit des socits ainsi quen droit des procdures
collectives. Une socit fictive est une entit dont lexistence, la substance, la personnalit
morale nest que faade ; cette situation renvoie prcisment laspect artificiel de
lautonomie juridique des membres dun groupe de socits.
Sagissant du droit des procdures collectives, elle constitue lun des deux fondements de
laction en extension de procdure de redressement ou de liquidation judiciaire.23
Selon la doctrine, une socit fictive est soit une socit cran , une coquille vide sans
substance, disposant dune personnalit morale factice ; soit une socit dont la fictivit peut
rsulter de labsence de vie sociale relle ou de labsence dactivit autonome en dautre
terme de labsence dun des lments constitutifs de la socit (en particulier laffectio
societatis). Paul Didier parle galement de socit simule ; en droit des socits, la
simulation consiste constituer une socit apparemment rgulire, alors quil est convenu
entre les signataires de lacte quil ny aura pas de socit entre eux, quune seule des parties
23

B. Rolland lextension de procdure entre fictivit et confusion de patrimoine Commentaires de CA

Douai, 16 dcembre 2004 et de Cass, com, 19 avril 2005 Metaleurop La semaine juridique Entreprise et
Affaires, n 20, 19 mai 2005, 721
13

fera tous les apports, profitera de tous les bnfices, assumera toutes les pertes et dirigera
seule lentreprise prtendument commune 24.
La Cour de cassation a tendance caractriser cette situation de fait en reprenant une formule
jurisprudentielle, dsormais classique : la fictivit dune socit, qui doit sapprcier la
date de sa cration, peut tre rvle par des faits postrieurs sa constitution ; une socit
apparait fictive lorsquelle est dpourvue de toute autonomie dcisionnelle et notamment de
la facult de dcider () de sa liquidation ou de sa survie, cette facult appartenant au
vritable maitre de laffaire 25.
A titre illustratif, la Cour de cassation a pu considrer quune Cour dappel qui avait relev
quune socit tait dpourvue dorgane de direction, dassocis participant la vie
sociale, dapport effectif, de sige social, et tait dirige par un grant de fait non associ ,
avait pu en dduire valablement que cette socit tait une personne morale fictive.26
2- Les effets de la fictivit
Par principe, en application du principe dautonomie des personnes morales, la procdure
collective qui affecte une socit appartenant un groupe natteint pas ses autres membres.
Une exception notable demeure, en cas de fictivit dune des socits du groupe. Par
extension de la procdure initiale, les autres personnes morales se trouvent alors soumises la
procdure collective.
Hypothtiquement, en demandant lextension de la procdure collective, il va tre possible
dapprhender les actifs de la totalit du groupe. Le voile de la personnalit morale des
socits est perc,27 une procdure unique en rsulte, que ce soit une procdure de sauvegarde,
une procdure de redressement ou encore de liquidation judiciaire.28 Larticle L. 621-2 du
Code de commerce consacre cette solution, dorigine jurisprudentielle.
Larrt rendu par la Cour de cassation, le 13 octobre 1998,29 constitue un exemple illustratif
de cette jurisprudence.
24

P. Didier Les socits commerciales, Tome 2 Economica corpus droit priv

Lienhard Affaire Metaleurop, CA de Douai, 2 octobre 2003 D. 2003. 2571
26
Cass. Com., 3 novembre 2004 n 03-11.974
27
B. Grelon la confusion des patrimoines au sein dun groupe Revue des socits 2006 p. 281
28
F. Prochon et R. Bonhomme - entreprises en difficults instruments de crdit et de paiement - 8e dition
LGDJ Lextenso dition manuel n 155 et suivants.
29
Cass, Com, 13 octobre 1998 n 96-10.293
25

14

Dans les faits, la procdure de liquidation judiciaire de la socit Y a t tendue Monsieur

Y. La Chambre commerciale relve que la cration de la socit Y na t que la
perptuation, sous une forme juridique distincte, dune seule entit conomique, contrle par
une seule personne, marquant ainsi la fictivit de la socit en raison du caractre artificiel
de sa cration qui ne pouvait tre dmontr qu partir de faits postrieurs celui-ci . Ds
lors, lextension de procdure est dcide par les juges, avec confusion des masses actives et
passives.
3- Les insuffisances de la fictivit
Dune analyse prcise de la jurisprudence commerciale, il ressort lide que lextension de
procdure demeure vritablement lexception au principe dindpendance des personnes
morales.
Les juges nadmettent la fictivit que si celle-ci est nettement caractrise.
En pratique, elle lest de manire assez symptomatique. En particulier, la jurisprudence relve
que la similitude des sigles, lidentit des dirigeants et de siges de deux socits et le fait
quune des deux socits ait une activit de holding, ne suffit pas caractriser la fictivit de
la holding, ni justifier lextension du redressement judiciaire dune socit une autre .30
La jurisprudence ne retient la fictivit quaprs avoir apprci lexistence dune srie de
critres quelle ne cesse de complter et complexifier.
Les arrts rendus dans le cadre de laffaire Metaleurop sont, cet gard, clairants.
Les arrts rendus par la Cour dappel de Douai, le 2 octobre 2003, ainsi que celui rendu le 16
dcembre 2004, ont dfini la fictivit, avant de dcider de ne pas la retenir en lespce. Les
juges relvent que la socit disposait dun patrimoine, employait un grand nombre de
salaris, dgageait un important chiffre daffaire, dont la ralit nest pas conteste, et que
les contrats taient conclus par elle ou en son nom ; en outre, rien ne permettait de dire
que la filiale tait dpourvue des attributs de la personnalit morale et de toute autorit
dcisionnelle - aucune volont de fraude ntait par ailleurs invoque .31 Il ne ressort

30

Cass, com 27 octobre 1998, Bull Joly socits 1999 40

B. Rolland : lextension de procdure entre fictivit et confusion de patrimoine Commentaires de CA
Douai, 16 dcembre 2004 et de Cass, com, 19 avril 2005 La semaine juridique Entreprise et Affaires, n 20, 19
mai 2005, 721
31

15

pas des lments de la procdure, que la cration de la socit rsulte dune volont du
propritaire du site de Noyelles-Godault de porter atteinte aux droits de ses cranciers .
Aux juges dajouter que, sans doute la fragilit financire du montage, lors de la mise en
place de la filialisation, est souligner, mais elle ne constitue pas pour autant la preuve dun
apport fictif, ni dune fraude lors de lopration de restructuration par voie de scission .
Contrairement la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation32 qui retient la fictivit
dans le cadre dune extension de procdure collective sans preuve rapporter de lexistence
dune fraude, la Cour dappel dans laffaire dite Metaleurop, lexige.
Ainsi, par cette tendance durcir leurs exigences en multipliant les critres de la fictivit, les
juges se montrent frileux pour reconnaitre cette notion.
B- La confusion des patrimoines des socits concernes
La confusion des patrimoines est le deuxime fondement, dorigine jurisprudentielle et non
dfini par la loi, qui justifie une extension de procdure collective.
Ltude de ses deux critres (1) prcdera lanalyse de ses consquences (2), identiques
celles releves dans le cas de la fictivit de la socit : lunicit de la procdure collective en
raison de lextension de procdure. Pour des raisons tant thoriques que pratiques, sagissant
dune exception au principe dautonomie des personnes morales, la Cour de cassation est
exigeante et ne reconnait la confusion des patrimoines, quexceptionnellement33 (3).
1- Les critres de la confusion des patrimoines
Cette notion repose sur deux critres en principe alternatifs, mais qui parfois sont considrs
comme tant cumulatifs.
Dune part, limbrication des patrimoines, cest--dire la confusion des lments dactifs et de
passifs de chacun des patrimoines considrs.

32

Cass com 8 juillet 2003 n 01-15.676

F.Prochon et R. Bonhomme - entreprises en difficults instruments de crdit et de paiement - 8e dition
LGDJ Lextenso dition manuel n155
33

16

Si les socits demeurent juridiquement distinctes, elles ont, en fait, confondu leurs actifs et
leurs passifs.
Cette imbrication se dduit le plus souvent dune confusion des comptes des socits, au point
quil nest plus possible de dissocier quel passif ou quel actif appartient telle ou telle socit.
Par exemple, un arrt rendu par la Chambre commerciale le 12 juin 200134 relve qu un
dsordre rendant impossible la dtermination des droits de chacune des personnes
concernes - impossible la dtermination du titulaire rel est caractristique dune
situation de confusion des patrimoines.
Dautre part, lexistence de flux financiers anormaux entre les deux socits du groupe, qui
sillustrent principalement par des transferts dun patrimoine un autre, sans contrepartie
financire (ex : bail sans versement de loyers). Par dfinition, le flux est anormal sil cause un
prjudice aux cranciers de la socit en difficult.35
La Cour de cassation voque galement la prsence de relations financires anormales .36
En effet, depuis une dizaine danne, la jurisprudence a tendance retenir une confusion de
patrimoine en labsence de flux financiers anormaux entre les socits, mettant uniquement en
lumire, lexistence de relations financires anormales .
Cet tat jurisprudentiel est rcemment rappel dans un des nombreux arrts rendus dans le
cadre de laffaire dite Metaleurop, par la Chambre commerciale, le 19 avril 2005 : les
conventions de gestion de trsorerie, et de change, les changes de personnel et les avances
de fond par la socit mre, [ne] rvlaient [pas] des relations financires anormales
constitutives dune confusion de patrimoine entre elle et sa filiale .
Des hypothses de confusion des patrimoines dans le cadre des groupes de socits ont t
caractrises et ont permis de sanctionner des montages socitaires o les mres privaient de
leurs actifs certaines de leurs filiales.
Un arrt rendu par la Chambre commerciale le 5 fvrier 2002 a, par exemple, retenu la
confusion de patrimoine dans le cadre dun montage financier assez particulier. Des socits
avaient dcid disoler dans une entit distincte, les passifs et, dans une autre, les actifs utiles
34

Cass, com. 12 juin 2001, arrt n 1150 Cass com 4 juillet 2000 JCP E 2001, p. 713
B. Rolland Metaleurop : lextension de procdure entre fictivit et confusion de patrimoine
Commentaires de CA Douai, 16 dcembre 2004 et de Cass, com, 19 avril 2005 La semaine juridique
Entreprise et Affaires, n 20, 19 mai 2005, 721
36
Cass. Com. 15 mars 2005 n 003-13.136 ; 14 janvier 2004 n 00-19.418 ; Cass. Com. 7 dcembre 2004 n 0312.030
35

17

au groupe. Ce montage a eu pour effet de nuire au bon fonctionnement et la sant de lune

des filiales cause des dcisions dfavorables prises par la tte de groupe son encontre.
La confusion des patrimoines a t retenue.
Il en a t de mme, dans le cas o une convention de trsorerie permettait une socit
holding de bnficier davances de trsorerie, non rmunres.37
Ce fondement permet de sanctionner des montages financiers orchestrs au sein dun groupe
de socits, o la socit tte de groupe entreprend de vider de toute sa substance une socit
filiale.
2- Les effets de la confusion des patrimoines
Les effets de la confusion des patrimoines sont les mmes que ceux exposs prcdemment en
cas de fictivit dune socit du groupe : lextension dune procdure collective une autre
entit du groupe.
Si laction en extension est accueillie, elle donne lieu une unit de la procdure collective
avec lapprhension de tous les patrimoines des socits du groupe alors mme que les
critres douverture de la procdure ne sont pas reconnus leur gard, mais uniquement
lencontre de la socit initialement en situation de procdure collective.
Il est fait masse commune de tous les biens et lensemble des actifs des socits sont mis en
cause. Les cranciers des diffrentes socits qui font lobjet de lextension de procdure, se
retrouvent en concurrence avec ceux de la socit lorigine de laction en extension de
procdure. Cela permet in fine le paiement dun passif commun grce un actif commun.38
Les consquences dune action en extension de procdure, sagissant plus prcisment des
cranciers salaris, sont significatives. Etant donn que cette action conduit apprhender
deux patrimoines, lorigine distincts, en une masse unique, la seconde socit, qui la
procdure a t tendue, sera qualifie, automatiquement, de co-employeur des salaris de la
premire socit.

37

Cass, com, 15 fvrier 2000 RJDA 2000 n 1003

F. Prochon et R. Bonhomme - entreprises en difficults instruments de crdit et de paiement - 8e dition
LGDJ Lextenso dition manuel n158
38

18

Les premiers arrts sur le co-emploi ont t rendus dans ces circonstances ; le co-emploi se
prsentant alors comme une consquence supplmentaire dune action en extension de
procdure rendue sur le fondement de la confusion des patrimoines.
3- Les insuffisances de la confusion des patrimoines
Les juges de la Cour de cassation se montrent frileux quant la reconnaissance dune
situation de confusion des patrimoines.
Les illustrations jurisprudentielles ne manquent pas.
Il est de jurisprudence constante quune intgration, mme trs pousse, des socits du
groupe nentraine pas forcment une confusion des patrimoines. Pour parvenir au succs de
laction en extension de patrimoine, il faut que les relations entre les socits du groupe
traduisent un enchevtrement dlments dactifs et de passifs .39
La Cour de cassation exerce un contrle trs strict quant la reconnaissance de ce faisceau
dindices.
A titre dexemple, la main mise de la socit mre sur le pouvoir de gestion de la filiale ne
justifie pas une runion de leurs patrimoines. De mme, lidentit des associs ou des
dirigeant , un sige social commun , sont insuffisants pour caractriser la confusion des
patrimoines.40 Egalement, sont censures les dcisions tendant la procdure collective, en
contemplation dune simple communaut dintrts, dobjectifs et de moyens .41
Laffaire dite Metaleurop, vient mettre en lumire cette svrit. Dans larrt du 19 avril 2005,
les juges de la Chambre commerciale42 refusent dadopter une acception extensive de cette
notion alors que la Cour dappel,43 linverse, a relev une mise disposition du personnel
par la filiale pour toutes les socits du groupe et cela, sans contrepartie de la part de la
socit mre.
Prcisment, la Cour dappel juge que la conjonction de ces lments [ savoir ; la
situation financire anormale de la socit filiale, qui ne dpendait que des capacits
financires de la socit mre, de ses paiements, et de sa volont daccorder ou non un crdit
39

CA de Paris, 18 mai 2001, Bull Joly 2001, p. 224

Cass, com, 25 mars 1997, Dr socits 1997, comm. 125
41
Cass com 9 avril 1991 n 89-17.525
42
Cass. Com. 19 avril 2005 n 05-10.094
43
CA de Douai, 16 dcembre 2004, D 2005 II 10088
40

19

complmentaire ; la structure de groupe, organise autour d un centre de profit o le

directeur de la ligne plomb au sein de la socit mre, assurait la direction de la production
du plomb notamment sur le site de la filiale, sans tre ni salari, ni mandataire social de la
socit filiale] est suffisamment dterminante, alors que la socit Noyelles-Godault (la
socit filiale) se trouvait dans une situation de dpendance dcisionnelle et financire
particulirement marque, pour affirmer que les relations financires entre les socit
Metaleurop SA (la socit mre) et Metaleurop Nord (la socit filiale) sont devenues
anormales .
La Cour de cassation reproche la Cour dappel de Douai de ne pas avoir caractris en quoi
ces lments rvlaient des relations financires anormales constitutives dune confusion
des patrimoines de la socit mre avec celui de la filiale ; la Cour de cassation dajouter
que la Cour dappel sest dtermine par des motifs impropres caractriser en quoi, dans
un groupe de socit, les conventions de gestion de trsorerie, et de change, les changes de
personnel et les avances de fond par la socit mre rvlaient des relations financires
anormales constitutives dune confusion de patrimoine entre elle et sa filiale .
Selon la Chambre commerciale, les anormalits qui pourraient tre releves dans le cadre de
relations intra-groupe ne se confondent pas avec la caractrisation des deux critres de la
confusion des patrimoines.
Un communiqu spcial de la part de la Cour de cassation a accompagn larrt rendu. Il
prcise que mme si ces conventions avaient parfois t fixes tardivement, leur mise en
uvre navait pas modifi sensiblement la constitution des patrimoines respectifs des deux
socits .44
Le primtre de la liquidation judiciaire de la socit filiale du groupe Metaleurop a donc t
cantonn son seul patrimoine.
La doctrine a tent de dfinir l anormalit des relations financires, comme traduisant
la mconnaissance dun devoir, dune obligation , renvoyant en quelque sorte la notion
civiliste de faute.
En fait, les relations financires sont anormales car les transferts entre les deux membres du
mme groupe sont dnus de contrepartie.

44

Alain Lienhard Affaire Metaleurop : cassation de larrt dextension de la procdure collective la socit
mre Recueil Dalloz 2005, p. 1225
20

Larrt dit Air Lib45 est un exemple supplmentaire de cette frilosit des juges, sagissant de
la reconnaissance dune situation de confusion des patrimoines.
Dans cet arrt, la socit tte de groupe (la socit Holco) avait reu des sommes provenant
du principal actionnaire des socits AOM Air Libert, qui lui avait permis dacheter un
certain nombre dactifs, de financer lactivit du groupe, ainsi que la rmunration des
dirigeants. La socit Holco avait produit des prestations la socit Air Lib, sans lui facturer.
La filiale du groupe avait support la totalit des frais lis lintervention des banques dans
ces oprations ; en outre, il avait t mis la charge de la seule filiale, la totalit du cot du
transport des passages titulaires de billets mis non utiliss.
Les liquidateurs ont galement relev un abandon de crance assorti dune clause de retour
meilleure fortune.
Lensemble de ces relations financires ont t analyses, par la Cour de cassation, comme
normales au sein dun groupe de socits. Elles sont apprhendes comme des avances en
trsorerie ou des fournitures de crdits ne permettant pas elles seules de caractriser une
confusion des patrimoines.
Il nest pas dsquilibr et anormal quune socit mre entretienne des relations financires
particulires avec ses filiales.
Dans larrt Air Lib, comme dans larrt Metaleurop, les juges ne donnent que trs peu
dindices permettant aux organes de la procdure denvisager sereinement le fondement de la
confusion des patrimoines.
Le Professeur P. Ptel46 souligne que les situations de fait de ces deux arrts prcits sont
symptomatiques des faillites de filiales de groupes orchestres stratgiquement par la
socit mre . Il ajoute galement que les juges sastreignent ne pas dvoyer la thorie
prtorienne de la confusion des patrimoines qui constitue un mcanisme correcteur des
injustices du droit . Un mcanisme qui doit rester lexception.
Dautres auteurs, plus critiques,47 mettent en lumire une certaine inadaptation du droit
commercial, pour connaitre de la ralit conomique et sociale des entreprises et des groupes
45

Cass com, 10 janvier 2006, n 04-18.917

P. Ptel La semaine juridique Entreprise et Affaire n 36, 8 septembre 2005, 1274
47
P. Morvan le licenciements des salaris dune filiale (action Aspocomp) , semaine juridique : 12 et 19
octobre 2010 ; P. Darves-Bornoz et P. Masanovic LAprs Sodimdical : que faire ? ( propos de Cass, com, 3
juillet 2012) revue droit ouvrier mars 2013
46

21

dont elles dpendent. Ils insistent sur le fait que la prise en considration de limmixtion dune
socit mre dans les affaires dune de ses filiales avec laction en extension de procdure,
reste rserve aux mandataires judiciaire, au Ministre public et au tribunal. Le fait que ces
actions ne soient pas ouvertes aux salaris et leurs reprsentants, montre qu il ne faut pas
trop compter sur les initiatives de ces acteurs .

2 Laction en responsabilit pour insuffisance dactif

La clture de la liquidation judiciaire est prononce par un jugement en principe dfinitif.
Toutefois, en cas de clture pour insuffisance dactif, la liquidation peut tre reprise sil
apparait que certains actifs nont pas t raliss ou que des actions dans lintrt des
cranciers nont pas t engages (action en responsabilit contre les dirigeants ou des tiers)
pendant le cours de la procdure .48Ainsi, en cas de fraude, une sanction patrimoniale,
accessoire la procdure de liquidation judiciaire dune personne morale, peut tre prononce
contre lun de ses dirigeants de fait ou de droit : laction en responsabilit pour insuffisance
dactif.
Il sagira de prciser les conditions de la mise en uvre de cette action en responsabilit pour
insuffisance dactif (A) et ses effets (B), pour ensuite sattarder sur une analyse de la
jurisprudence rendue en la matire. La tendance actuelle semble tre une certaine svrit de
la part des juges, dans la reconnaissance de la responsabilit du dirigeant pour insuffisance
dactif, comme ils en font preuve galement dans le cas de laction en extension de procdure
(C).
A- Les critres de laction en responsabilit pour insuffisance dactif et sa mise en uvre
Les articles L. 651-1 et suivants du Code de commerce, dfinissent les conditions de fond de l'
action en responsabilit pour insuffisance d'actif (ex action en comblement du passif)
ouverte contre le dirigeant de droit ou de fait qui a commis, en toute indpendance, (1)
une faute de gestion ayant contribu cette insuffisance d'actif (3). Il faut en outre que
soit caractrise, une activit positive de gestion et de direction (2) de la part du dirigeant de
fait.

48

Article L. 643-13 du Code de commerce

22

Ds lors, il est possible de faire supporter, totalement ou partiellement, une insuffisance d'actif
cet associ qui, en tant que dirigeant de droit ou de fait, a conduit la socit dans cette
situation, par sa faute.49
Un dirigeant peut tre poursuivi en responsabilit pour insuffisance dactif seulement en cas
de mise en liquidation judiciaire de la socit ayant fait apparatre une insuffisance d'actif.50
Le dirigeant de droit est la personne qui bnficie, au sein de la socit, dun pouvoir de
dcision institutionnalis lui permettant dadministrer, de grer, de contrler le
fonctionnement de la socit. Lorigine de ses pouvoirs est lgale. A linverse, le dirigeant de
fait tire les siens dune immixtion anormale dans la gestion de la socit. Il a exerc un certain
pouvoir dcisionnaire au sein de la socit sans en avoir t rgulirement investi, au mpris
des dispositions lgales.51
Faute de dfinition du dirigeant de fait pose par le lgislateur, ce sont les juges et la doctrine
qui ont combl cette lacune : est dirigeant de fait, celui qui, accomplit, des actes positifs de
gestion ou de direction en toute indpendance . 52
Cette immixtion dans la gestion se voit donc sanctionne par lapplication du droit de la
responsabilit spcial du droit des socits.
1- Une indpendance dans la prise de dcision
Le dirigeant de fait doit disposer dun vritable pouvoir de dcision ; il doit tre en mesure de
dcider du sort commercial et financier de lentreprise, dimposer ses choix et de peser de
faon dterminante sur sa gestion.53
En outre, comme le relve le Professeur D. Tricot, le dirigeant, quil soit de fait ou de droit,
est, par nature, indpendant .54

49

L 651-2 du Code de commerce

C. com. art. L 651-2
51
N. Dedessus-Le-Moustier La responsabilit du dirigeant de fait revue des socits 1997, p. 499
52
J.L Rives-Lange, La notion de dirigeant de fait au sens de larticle 99 de la loi du 13 juillet 1967 sur le
rglement judiciaire et la liquidation des biens : D. 1975, p. 41
53
Cass, com, 20 juillet 1973, Bull Civ, IV, n 260 p. 233
54
D. Tricot, les critres de la gestion de fait , RD patr. 1996. 24
50

23

La condition dindpendance est inhrente lexercice dun pouvoir de direction. Le dirigeant

de fait ne sest pas cantonn la simple mise en uvre de politiques commerciales et
financires de la socit dcides par autrui.
Par ailleurs, un lien de subordination ne doit pas exister entre le dirigeant de fait et la socit.
Les qualits de dirigeant et prpos sont naturellement incompatibles ; en effet, le dirigeant de
fait serait rduit au rang de salari, li aux directives du chef dentreprise par un contrat de
travail.
Quand bien mme rgne un dirigeant de droit, lgalement institu, un dirigeant de fait peut
aussi exercer, paralllement, de faon autonome, un pouvoir de direction au sein de la mme
socit.55 Cest ltude des faits qui permet de rvler le degr dautonomie et dindpendance
du dirigeant de fait.
2- Une activit positive de gestion et de direction
Comme lcrit le Professeur D. Tricot, cest lactivit qui cre le dirigeant de fait .56
Lexistence dun dirigeant de fait est rvle essentiellement par son action, cest--dire
lactivit positive de gestion quil mne.
Ce critre renvoie limmixtion anormale dans la gestion de la socit. Simmiscer, cest
intervenir indment et indiscrtement dans ce qui est de la comptence dautrui. 57
De nombreux arrts voquent cette intrusion dans la direction de la socit.
La Cour d'appel de Paris, dans un arrt du 11 juin 1987, relve une immixtion dans les
fonctions dterminantes pour la direction gnrale de l'entreprise, impliquant une
participation continue cette direction et un contrle effectif et constant de la marche de la
socit en cause . Laccent est mis sur le caractre durable et rgulier de cette intrusion.
Cette immixtion ne peut effectivement pas se rsumer des faits isols, mais au contraire, doit
tre continue et rgulire.58

55

N. Dedessus-Le-Moustier, prcit
D. Tricot, prcit
57
Le petit Larousse, 2003
58
CA Douai, 3 nov. 2005 JCP E 2006, n 1406 note Delattre
56

24

Dautres arrts voquent une prise active dans la gestion 59, le fait dintervenir
directement dans la gestion 60ou encore lexistence dun vritable animateur de la
socit .61
La Cour de cassation se rserve un contrle de la motivation des juges du fond, sur ce
critre.62
Cette activit positive de gestion distingue le dirigeant de fait, du dirigeant de droit.
Labstention ne permet pas de retenir la direction de fait, alors que le dirigeant de droit peut se
contenter de disposer dun pouvoir lgal, sans pour autant lexercer. Le cas chant, sa
responsabilit pourrait toutefois tre engage pour faute domission.
Lapprciation de la qualit de dirigeant de fait sopre de faon individuelle, dirigeant par
dirigeant, et non de faon globale.
Larrt rendu par la Chambre commerciale le 2 novembre 2005 (Socit Nord-Est c/ M. Villa)
traite de lhypothse o une socit mre serait le dirigeant de fait de sa filiale.63
La jurisprudence pose, de faon constante, quaucune responsabilit ne peut tre dduite de la
seule qualit de socit mre. Cependant, il est vident que compte tenu de ltroitesse des
rapports entretenus entre les socits dun mme groupe, laction en responsabilit pour
insuffisance dactif pourrait trouver son terrain dlection dans la structure de groupe.
En lespce, un actionnaire personne morale, de la socit mre, a t reconnu dirigeant de
fait de la filiale.
La filiale tait dirige par le biais de la socit mre. Prcisment, la socit actionnaire stait
immisce dans la gestion de la filiale et avait impos une nouvelle politique sans trouver de
contestation de la part de ses grants.
Une absence totale dautonomie de la filiale a t caractrise. En effet, lors des runions du
conseil dadministration de la filiale, la situation de celle-ci tait examine en mme temps
que celle de la mre, sans faire de distinguo.

59

Cass, Crim, 11 avril 1963, revue socits 1983. 817

Cass, Com, 18 mai 1981, Bull civ IV n 240 p. 189
61
Cass, Com, 15 novembre 1978 Bull civ, IV, n 265 p. 219
62
Cass. Com. 12 juillet 2005, n02-19.860
63
Cass, com 2 novembre 2005, Nord Est c/ M. Villa - Rev. Socits 2006, p. 398, note D. Poracchia
60

25

Cet actionnaire-dirigeant de fait de la filiale, a exerc un important pouvoir au sein de la

socit mre, pour lui faire prendre des dcisions, caractrisant une direction de fait de la
filiale.
La responsabilit de lactionnaire a t reconnue pour linsuffisance dactif quil a provoqu
dans la filiale, par ses fautes de gestion.
Sagissant du critre de lindpendance dans la gestion, cet associ de la mre possdait 47,3
% du capital de la mre donc il dtenait le pouvoir de cette dernire et pouvait agir en toute
indpendance. La socit mre, elle, dtenait 99% du capital de ses filiales.
Sagissant maintenant du critre tenant aux actes positifs de gestion et de direction de
lassoci ; ils se sont traduits par la mise en place dune politique commerciale dsastreuse au
sein de la mre et de la filiale. Cest par la prise de telles dcisions, matrialisant son
immixtion dans la filiale, que la direction de fait est caractrise.
Ainsi, sil est peu frquent, dans la pratique, quune socit mre soit dirigeant de droit de sa
filiale, les organes de la procdure collective tentent de prouver que la direction de fait est
malgr tout prsente.64
Une socit mre a donc un risque dtre dirigeant de fait de sa filiale quand ses propres
salaris sont nomms dirigeants de droit de la socit filiale tout en continuant dobtemprer
aux directives de la socit mre. La gestion de fait est reste entre les mains de la socit
mre, qui lexerce travers ses salaris.
Il en est ainsi, si les dirigeants de la filiale sont privs de leur autonomie, allant jusqu agir
dans lintrt exclusif de la socit mre et ngligeant celui de la filiale.
Larrt dit Banque Worms,65 illustre cette situation de fait.
Monsieur Am, dirigeant de la socit SPAD 24 a voulu raliser une opration de croissance
externe (acquisition dentreprise) et sest entretenu avec la banque Worms pour la mise en
place du financement de cette opration. Ce financement sest concrtis par la cration dune
socit commune entre les deux acteurs. En outre, une sous filiale de la banque a pris une
participation importante dans socit SPAD 24 et a conclu un pacte dactionnaire avec des

64
65

Les groupes de socits face aux procdures dinsolvabilit - Revue Lamy droit des affaires 200716
Cass. Com., 27 juin 2006 n 04-15.831
26

associs de la socit, permettant la banque de dsigner un nombre important de personnes

au sein du conseil dadministration.
Il en est rsult que la plupart des cadres de la banque Worms sont devenus des membres du
conseil dadministration de la socit SPAD 24.
Plusieurs temps aprs, la dite-socit a connu dimportantes difficults. La banque a exig
alors le remboursement dun certain nombre de ses concours financiers avant de sortir du
capital de la socit SPAD 24. Celle-ci a ensuite t place en procdure de redressement
judiciaire.
Une action en responsabilit pour insuffisance dactif a t exerce par un organe de la
procdure, contre la banque Worms, estimant les critres de la direction de fait runis son
gard.66
La Cour de cassation, confirmant larrt dappel, a relev que la personne morale qui, sans
tre dirigeant de droit de la socit en redressement ou liquidation judiciaire, a exerc en fait,
par lintermdiaire dune personne physique quelle a choisie et qui a agi sous son emprise,
des pouvoirs de direction sur la socit [ici, la banque WORMS dtenait la majorit des
siges au conseil dadministration de la filiale] - la banque, personne morale avait, en fait et
par lintermdiaire de M. F, ralis en toute indpendance des actes positifs de direction de
la socit SPAD .
3- Une faute de gestion
Conformment aux dispositions du Code de commerce, le dirigeant de fait ne peut tre
condamn supporter tout ou partie de la dette sociale que s'il a commis une, ou plusieurs,
fautes de gestion, ayant contribu linsuffisance dactif.
A cet gard, toute faute de gestion - que ce soit une faute lgre, une faute dimprudence ou
de ngligence - peut entraner la mise en cause de la responsabilit des dirigeants sociaux.
Le demandeur l'action doit prouver l'existence d'une faute de gestion, que le dirigeant de fait
en est lauteur, ainsi que la prsence dun lien de causalit entre cette faute et linsuffisance
dactif qui en rsulte.

66

R. Dammann et J. Paszkudzki Revue D. 2006 p. 2534

27

Une des fautes les plus courantes, releve par la jurisprudence, est celle du dpt de bilan
tardif, ou encore, la poursuite dactivit dficitaire. Ont galement t retenues comme fautes
de gestion ayant contribu l'insuffisance d'actif, le fait pour un grant de n'avoir pas
dclar la cessation des paiements de sa socit dans le dlai lgal67 ; le fait pour une
personne, devenue administrateur pour rendre service au prsident, de ne s'tre aucunement
proccupe de la bonne marche de la socit 68 ; ou encore, le fait de n'avoir pas accord
toute son attention la gestion d'une entreprise naissante et fragile . 69
Le tribunal comptent pour statuer sur l'action en comblement de passif est celui qui a
prononc la liquidation judiciaire de la premire socit.70
Cette action ne peut tre introduite que par le liquidateur judiciaire ou le ministre public. Le
tribunal peut aussi tre saisi par la majorit des cranciers, nomms contrleurs, lorsque le
liquidateur n'a pas engag l'action, aprs une mise en demeure, de la part des cranciers, reste
sans suite.71
B- Les effets de laction en responsabilit pour insuffisance dactif
Leffet de cette action consiste condamner le dirigeant de fait rparer sa faute : son
ingrence dans les affaires dune socit dont il ntait pas le dirigeant de droit.
Le dirigeant de fait qui exerce son activit au mpris des textes doit rparer le prjudice c'est--dire linsuffisance dactif, la dette sociale quil a caus, par sa faute de gestion.
Si le montant de la condamnation est port au passif du responsable ; pour autant, les
cranciers de la socit ne sont pas personnellement cranciers du dirigeant. Seul le
liquidateur judiciaire a qualit pour agir aux fins de recouvrement lencontre du dirigeant.
Cette action en responsabilit pour insuffisance dactif revt un caractre indemnitaire avant
tout.72
Une fois entres dans le patrimoine du dbiteur, les sommes verses par le dirigeant sont
rparties entre tous les cranciers au marc le franc, c'est--dire au prorata de leur crances,
67

Cass. com. 30 novembre 1993 : RJDA 4/94 n 460

Cass. com. 31-1-1995 : RJDA 7/95 n 902
69
Cass. com. 11-6-1991 : RJDA 10/91 n 852
70
C. com art. R 651-1
71
C. com L 651-3, al. 1 et 2
72
F. Prochon et R. Bonhomme - entreprises en difficults instruments de crdit et de paiement 8e dition
LGDJ Lextenso dition manuel N 571 p. 659
68

28

abstraction faite de tout droit de prfrence, et du rang prioritaire des crances super
privilgies.73
En outre, laction en responsabilit pour insuffisance dactif permet dordonner toute mesure
conservatoire utile l'gard des biens des dirigeants ou de leurs reprsentants. 74
C- Les rticences ladmission de la responsabilit pour insuffisance dactif
La jurisprudence commerciale se montre exigeante pour retenir les critres caractrisant la
gestion de fait, limitant ainsi, le plus possible, la mise en jeu de la responsabilit dun associ,
dirigeant de fait.
Cest la volont de prserver le principe de lautonomie juridique des personnes morales qui
explique, en filigrane, cette frilosit. Ce principe quilibr permet au groupe de profiter de la
mise en place dune structure rationnalise et conomiquement intressante, en filialisant les
activits ainsi que les risques quelles engendrent.
Le fait de porter atteinte ce principe cardinal trop systmatiquement, dissuaderait les
socits dans la mise en place de telle structure de groupe.
Dans le volet commercial de laffaire dite Metaleurop, larrt rendu par la Cour dappel de
Douai,75 qui confirme le jugement du Tribunal de Grande Instance de Bthune76 selon lequel
Recyclex SA (ex Metaleurop SA) na pas la qualit de dirigeant de fait de Metaleurop Nord
SAS , illustre cette svrit du juge dans la reconnaissance de cette notion.
En effet, les relations qui taient tisses entre les deux acteurs du groupe auraient permis
denvisager la direction de fait.
Le liquidateur judiciaire de la socit SAS Metaleurop Nord arguait que la socit Recyclex
SA tait dirigeante de fait de la socit filiale en faillite :
La SAS a t enserre par la SA de conventions destines masquer la dpendance
de la filiale par rapport la socit mre(). Le recours aux business units, entits
transversales qui ont eu pour effet de rattacher les diffrentes fonctions au sein de la
73

C. com. L 651-2 al 3
L. 651-4 al 2 du Code de commerce
75
CA de Douai 19 septembre 2012 n 07-01.415
76
TGI de Bthune - 27 fvrier 2007 n 2006/1253
74

29

SAS aux dirigeants et aux cadres sup de la SA (). Les dcisions stratgiques taient
prises par la socit mre () .
Le Procureur Gnral prs de la Cour dappel de Douai a conclu la recevabilit des actions
des liquidateurs judiciaires.
Il a expos que la direction de fait par la socit Recyclex SA est dmontre nonobstant les
responsabilits particulires de la SAS dans sa propre gestion .
A linverse, la socit Recyclex SA, allguait que lexpertise napporte pas la preuve dune
gestion de fait par la SA, de la SAS. Il faut juger la relation dans sa globalit, entre les deux
socits, valuer un quilibre dans les rapports entre les deux entits. A travers des runions,
des changes, des dcisions collectives, METALEUROP fonctionnait simplement comme un
groupe, en contredit dune gestion de fait.
La Cour dappel de Douai dans son arrt, a jug quentre septembre 1994 et octobre 2000 la
socit mre ne sest pas comporte en dirigeant de fait :
Les conventions conclus entre la socit mre et la filiale correspondent un
systme dorganisation frquent dans les groupes industriels pour assurer un
fonctionnement optimal du site industriel, le directeur technique du site (le Prsident
de Metaleurop NORD) tait responsable et grait () la ressource humaine ().
Une convention dassistance technique et de gestion de trsorerie tait mise en place
entre la SA et la SAS mais la SAS intervenait dans le cadre dun contrat de mandat()
la SAS dans le cadre de toutes les conventions conclus avec la SA a jou le role de
mandant, donnait des instructions ses mandataires, fermes et prcises () .
Pour la priode allant doctobre 2000 juillet 2002, le groupe a mis en place des units
dorganisations transversales qui ont eu, pour consquence, une concentration des pouvoirs
dans les mains de la socit mre. Selon la Cour dappel, ces units nont pas pour
consquence dassurer elles mmes la direction et la gestion dautres entits du groupe.
Sur la priode courant du 1e juillet 2002 au 28 janvier 2003, la preuve dune direction de fait
de la socit filiale par la socit mre nest pas rapporte non plus.

30

Alors que les faits et leur chronologie semblaient rvler une certaine ambiguit dans les
relations entre la socit mre et la socit filiale, les juges nont pas admis la recevabilit de
cette action et ne la rservent qu des cas exceptionnels.
Ainsi, la socit mre est en pratique, relativement peu qualifie de dirigeant de fait de sa
filiale.

Rcemment, un arrt a t rendu, dans le droit fil de la jurisprudence de la Chambre

commerciale de la Cour de cassation.
Il sagit dune hypothse diffrente de celle de la responsabilit pour insuffisance dactif, mais
qui illustre encore cette tendance des juges de la Chambre commerciale ne pas reconnaitre
facilement la responsabilit de la socit mre dans ltat de faillite dune filiale.
Cette hypothse vise contester les choix de gestion labors par la socit mre, vis--vis de
sa socit filiale.
Cet arrt du 3 juillet 2012,77 dit Sodimdical, a t rendu aux visa des articles L. 631-1 (qui
dfinit la cessation des paiements) et L 640-1 (qui pose les conditions douverture de la
liquidation judiciaire) du Code de commerce.
La Cour de cassation a t amene se prononcer sur la question de la responsabilit dune
socit mre dans la cessation des paiements de sa filiale.
En lespce, le groupe allemand Sodimdical avait cloisonn les structures administratives et
de commercialisation du groupe dun ct, les structures de production de lautre.
Une des structures de production, mise en concurrence direct avec les autres structures de
production du groupe qui taient installes dans deux pays bas cots de main duvre, a
connu une priode de forte fragilit suite une baisse de son activit. Elle na pu alors
survivre que grce aux avances de trsorerie faites par le reste du groupe. Le groupe allemand
a par la suite dcid de dlocaliser cette activit dficitaire en Chine et de ne plus la soutenir
financirement.
La filiale ft place en procdure de liquidation judiciaire aprs que sa cessation des
paiements eut t dclare.

77

Cass, Com, 3 juillet 2012 n11-18.026

31

Prcisment, la cessation totale de lactivit de cette socit filiale, avait pour origine larrt
des commandes passes par le groupe ; et le dfaut de paiement de ses dette rsultait de la
dcision prise par le groupe, de ne plus la soutenir conomiquement.
La Cour dappel de Reims, le 14 mars 2011, a considr louverture de cette procdure
collective comme abusive.
En effet, par la dcision de mise en liquidation judiciaire, les licenciements sont
automatiquement prononcs dans les quinze jours de louverture, par le liquidateur, et de ce
seul fait, ils voient leur cause relle et srieuse prsume, et ceci, irrvocablement.78 La
corrlation automatique entre liquidation judiciaire et caractre rel et srieux du motif
conomique constitue donc une mesure alternative pour un employeur se trouvant dans
limpossibilit de justifier dun tel motif . 79
Selon la Cour dappel, cest pour contourner la difficult que rencontre le groupe pour
justifier une cause conomique, lappui de sa dcision de fermer le site et dtablir un plan
de sauvegarde de lemploi, quil a pris la dcision de faire prononcer la liquidation judiciaire
de la filiale ainsi que sa cessation des paiements.
Le groupe tait prospre ; prendre en compte celui-ci dans lapprciation de la cause
conomique de licenciement, comme lexige le droit social, revenait par consquent rendre
impossible toute mise en place dun PSE. En effet, quand lentreprise appartient un groupe,
les difficults conomiques doivent sapprcier au regard du secteur dactivit de ce dernier.
La demande de mise en liquidation judiciaire de la filiale na donc t motive par la socit
mre, que pour se dispenser davoir prouver un motif conomique ; in fine, pour pouvoir
prononcer des licenciements dont la cause serait incontestable par leffet de la dcision
douverture de la liquidation judiciaire.
Nanmoins, la cassation de larrt dappel est intervenue le 3 juillet 2012.80
Selon la Chambre commerciale, la situation de cessation des paiements ne sapprcie qu
lgard de la socit considre , peu importe la situation financire du groupe. Louverture
de la procdure collective est automatique, ds lors que la cessation des paiements est avre.

78

C. Com L 631-17
R. Dammann, S. Franois, Le droit social lpreuve de linstrumentalisation du droit des procdures
collectives Recueil Dalloz 2012, p. 2212
80
Cass, com, 3 juillet 2012 n 11-18.026
79

32

Labsence totale dautonomie de la filiale est sans incidence, pour les juges de la Cour de
cassation, qui nen tirent pas comme conclusion quil y aurait une immixtion anormale de la
maison-mre dans la gestion de sa filiale.81
Le principe dautonomie patrimoniale des personnes morales demeure bien ancr dans le droit
des socits. Les actions en extension de procdure, en responsabilit pour insuffisance dactif
ainsi que lapprciation objective de la cessation des paiements en sont les illustrations les
plus significatives.

Lexamen de la jurisprudence du droit des procdures collectives rvle que les

actions qui pourraient conduire la socit mre tre tenue pour responsable du passif de sa
filiale, ne prosprent gure dans toutes les hypothses de restructuration de groupe conduisant
la faillite de lun de ses membres.
Ces actions action en extension de patrimoine et action en responsabilit pour insuffisance
dactif ne permettent aux cranciers de lentit en faillite, daccder que difficilement au
patrimoine de la socit tte de groupe. Certaines filiales nont aucune autonomie relle et
assumeront tout de mme, seules, les dcisions qui ont t prises, pour elle, par un autre
membre du groupe, et particulirement leurs retombes sur le plan social.
Dans cette volont de dvelopper une certaine forme de responsabilisation de la socit mre
vis--vis des choix et des dcisions quelle prend dans la gestion de certaines de ses filiales et
qui ont, in fine, des consquences sur le plan social importantes, le droit des entreprises en
difficults se montre plus timide que le droit du travail.
Certains auteurs relvent que lorsqu'il s'agit des incidences sur l'emploi et les droits des
salaris, le juge met en oeuvre une dmarche beaucoup plus souple que lorsqu'il s'agit d'une
confrontation entre agents conomique .82
Les salaris, victimes des restructurations de groupe de socits, apparaissent comme tant
des cranciers privilgis.

81

P. Darves-Bornoz et P. Masanovic LAprs Sodimdical : que faire ? ( propos de Cass, com, 3 juillet
2012) revue droit ouvrier mars 2013
82
G. Canivet, L'approche conomique du droit par la Chambre sociale de la Cour de cassation , Dr. soc.
2005. 951
33

Dune part, ils bnficient de la garantie fournie par l'Association pour la garantie des salaires
(AGS) qui va s'acquitter des crances concernant le personnel. Ce fonds, financ par une
cotisation patronale, prend en charge les salaires et les primes conventionnelles de
licenciement.
Par dfinition, lAGS a pour rle de couvrir le risque de non paiement des sommes dues aux
salaris en cas de procdure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire 83.
Elle va indemniser les avances promises aux salaris si leur employeur est plac en situation
de procdure collective. Cette garantie ne sactionne quen cas de procdure de sauvegarde,
de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Malgr le fait quil existe un plafond,
au del duquel lAGS ne peut pas tre tenue, ce mcanisme demeure trs protecteur pour les
salaris.84 Aprs avoir vers cette garantie, lAGS peut valablement demander le
remboursement de ses avances, suite la dclaration de sa crance la procdure collective
de lemployeur.
Dautre part, cest surtout la possibilit, avec laction sur le fondement du co-emploi, qui
soffre eux, daller chercher un second employeur, un second dbiteur de leurs obligations
sociales.
Lexemple de laffaire, dite Metaleurop est, cet gard, parlant.
Aprs avoir agi sur le volet commercial, avec laction en extension de procdure, qui sest
solde par un chec, cest le volet social qui a offert aux salaris de la socit Metaleurop
Nord, filiale en faillite, un second dbiteur de leurs obligations sociales (indemnits pour
licenciement sans cause relle et srieuse et plan de reclassement).
Les salaris se sont effectivement tourns, suite au rejet de laction en extension de procdure
fonde sur la fictivit de la socit Metaleurop Nord, vers les juges prudhomaux et ont
obtenu gain de cause, sur le fondement du licenciement sans cause relle et srieuse, au motif
quil existait une confusion dintrt, dactivit et de direction entre la socit mre et leur
employeur. La socit mre a t qualifie de co-employeur des salaris de la filiale.

83

L 3253-6 et suivant du Code du travail

Ce plafond est dcrit aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du travail et il est fix six fois le plafond
mensuel retenu pour le calcul des contributions au rgime d'assurance chmage.
84

34

Les salaris ont massivement men des actions en justice pour contester, devant le juge
judiciaire, leur licenciement, suite des fermetures de filiales sacrifies par des dcisions du
groupe.
La notion de co-emploi a permis de dpasser les apparences juridiques pour que le juge puisse
imputer la responsabilit des licenciements leur vritable responsable. Le voile de la
personnalit morale est enfin lev.85

Section 2. Lutilisation du co-emploi dans la recherche du vritable responsable

Par dfinition, le groupe est sourd aux licenciements conomiques prononcs dans une filiale,
aux obligations de reclassements et toutes les exigences sociales, quand bien mme ce ne
serait pas la filiale linitiative des choix de restructurations.
Pour pallier cet inconvnient, la thorie du co-emploi permet datteindre le vritable
responsable de ces licenciements pour aller chercher un patrimoine payant afin de satisfaire
les ventuelles demandes sociales.
La Chambre sociale a pu apprhender cette notion grce deux outils : la subordination
juridique ainsi que la constatation dune confusion dintrts, dactivits et de direction (1).
En outre, les consquences sur le plan pratique de la reconnaissance dune situation de coemploi, sont importantes ; en sa qualit de co-employeur, la socit mre devra supporter les
consquences de la rupture des contrats de travail des salaris (2).

1 La dualit des critres du co-emploi

Si la triple confusion dintrts, dactivit et de direction est devenue le fondement
privilgi des actions individuelles, menes collectivement, par les salaris lencontre de la
socit mre pour contester leur licenciement (B), le co-emploi a dans un premier temps, t
caractris par lexistence dun lien de subordination entre les salaris et lassoci dfendeur
(A).
A- Les critres selon lapproche juridique

85

B. Reyns Groupes de socits : la thorie du coemploi - La Semaine Juridique Social n 27, 3 Juillet
2012, 1292

35

Avec lapproche juridique du co-emploi, en plus de lemployeur contractuel des salaris (la
socit filiale), le co-employeur exerce effectivement un pouvoir de direction et de contrle
sur lesdits salaris.86 Ceux-ci se trouvent sous la subordination directe dun autre que celui
avec lequel ils ont contract.
Cette premire approche est centre sur lexistence dun lien de subordination juridique
classique, qui est identifi lgard des salaris de la filiale, par les deux socits coemployeurs. Les salaris sont sous la subordination juridique d un seul employeur
plusieurs ttes 87.
La Cour de cassation nexige pas pour autant que le coemployeur, envers qui le lien de
subordination est caractris, exerce un pouvoir de direction plein et total (pouvoir
daffectation, pouvoir disciplinaire, influence sur la carrire des salaris, etc.).
Cest la jurisprudence classique du co-emploi qui a fond sa reconnaissance sur lexistence
dun lien de subordination juridique entre la socit mre et les salaris de la filiale.
Il est bien tabli dans la jurisprudence, que le lien de subordination se dcline en trois
pouvoirs : lexcution dun travail sous lautorit dun employeur qui a le pouvoir de
donner des ordres et des directives, den controler lexcution et de sanctionner les
manquements de son subordonn .88 Larrt prcurseur qui dfinit le lien de subordination a
t rendu le 13 novembre 1996 par la Chambre sociale de la Cour de cassation.89
Les premiers arrts rendus sur le co-emploi retenaient cette approche strictement. Dans un
arrt de mai 1969, les juges de la Chambre sociale de la Cour de cassation ont considr qu'
un salari employ dans la filiale franaise d'un groupe, qui s'tait trouv soumis galement
aux instructions de la socit-mre italienne laquelle il fournissait des comptes-rendus
d'activit, tait li simultanment aux deux socits, lesquelles avaient la qualit d'employeurs
conjoints .90 Dautres arrts, voquent encore la commune situation de subordination
juridique de lintress lgard de la premire comme de la seconde socit . 91
86

Cass. Soc., 23 octobre 1985 n 83-46.112 ; Cass. Soc., 1 juin 2004 n 01-47.165
A. Mazeaud le dploiement de la relation de travail dans les groupes de socits Aspect de droit du
travail. Droit Social, 2010, p. 738
88
Cass. Soc., 4 octobre 2007 n 06-44.486
89
Cass. Soc., 13 novembre 1996 n 94-13187
90
Cass. Soc. 13 mai 1969, n 68-40.415
91
Cass soc, 26 avril 2007 n 05-42.256
87

36

Un arrt rcent rendu en 201192 a retenu le critre de la subordination juridique. Il tait

question dans cet arrt, dune socit, la socit Briffaz, dnue dautonomie financire et de
gestion. Une confusion totale existait entre la socit filiale Briffaz et la socit mre, ce qui a
amen la Cour de cassation considrer que la socit filiale tait traite comme un
tablissement de la socit mre. Cette dernire donnait des ordres aux salaris de la socit
Briffaz et de manire gnrale, soccupait de la gestion de son personnel.
Bien que la Cour de cassation ait retenu une approche juridique dans cet arrt, ce type de
dcision demeure marginal, les juges de la Chambre sociale semblant se tourner vers une
approche conomique, souvent plus souple.
La subordination juridique a t reconnue plusieurs reprises par la Cour de cassation dans
des litiges ne mettant en cause, souvent, quun seul salari.93 Ainsi, le salari est li
plusieurs personnes exerant lautorit de lemployeur (le lien de subordination juridique est
retenu lgard de toutes les socits co-employeurs).94
Cette analyse de l'existence d'un rapport de subordination juridique est permise uniquement
dans le cadre dun contentieux individuel, car ltude du pouvoir de subordination ne peut se
mettre en place seulement que vis--vis dun salari en particulier.
Lhypothse de licenciements massifs, survenus lors de restructuration de groupe de socits,
a conduit les juges adopter une approche conomique nouvelle du concept de co-emploi,
tant donn quil sagira dapprcier dsormais son existence lgard dune collectivit de
salaris.
B- Les critres selon lapproche conomique
Pour ne pas trop forcer et dnaturer la notion de subordination juridique, la Chambre sociale a
recours une seconde mthode.95
Cette mthode, ou approche, conomique retient la qualification de co-employeur au moyen
du critre de la confusion des intrts, des activits et des structures de direction entre
92

Cass, soc, 28 septembre 2010 n 09-41.243 et 15 fvrier 2012 n 10-13.897

Intervention de B. Chauvet, conseiller la Cour de cassation thme 4, modifications et rupture du contrat de
travail : faut il sortir du primtre de lentreprise ?
94
Cass, Soc. 15 mars 2006 n 04-45.518 ; 30 juin 2010 n 09-67.496
95
Intervention de B. Chauvet, prcit
93

37

deux personnes morales distinctes : la socit filiale et la socit mre ou sur, appartenant au
mme groupe.
Cette conception conomique et sociale se concentre sur une analyse des rapports de
dpendance et de pouvoir entre les socits dun groupe ; en un mot, sur les liens rels les
unissant, par del lautonomie de la personnalit morale de chacune dentre elle.
Les juges de la Chambre sociale privilgient de plus en plus cette approche.
Suite une analyse des lments de fait, une certaine ingrence directe d'une socit dans la
gestion conomique et sociale dune autre est caractrise. Cette ingrence conduit quasi
systmatiquement une absence dautonomie de la filiale. 96
En 1994, la Cour de cassation relve timidement cette confusion. Elle se contente dune
troite imbrication entre les deux socits mais pas dune triple confusion. Ce nest quen
novembre 2000, que la confusion dintrts, des activits et des structures de direction97 est
pour la premire fois admise : le salari employ par un groupe de socit entre lesquelles il
existe une confusion dintrts, dactivit et de direction, a, pour coemployeur les diverses
socits appartenant ce groupe de socit .98
Par la suite, dimportants arrts ont t rendus dans des contextes de restructuration de groupe
de socits, conduisant des licenciements pour motif conomique ; les salaris ont trouv
dans le co-emploi, une manire de rendre plus efficace leurs droits de contester ces
licenciements.
Larrt Aspocomp99 rendu en juin 2007, est apparu dans un contexte de dlocalisations
demplois. Comme dans larrt de septembre 2012 dit Metaleurop, larrt Aspocomp sest
intress la relation mre-filiale particulirement troite.
La filiale Aspocomp tait dtenue prs de 100% par la socit mre, une holding de droit
finlandais, la socit Aspocomp Groupe OYJ. La socit franaise filiale employait plusieurs
centaines de personnes, avant que des dlocalisations vers l'Inde et la Chine ne soient
organises par la socit tte du groupe.

96

B. Reyns Groupes de socits : la thorie du coemploi - La Semaine Juridique Social n 27, 3 Juillet
2012, 1292
97
Expression emprunte P. Morvan dans le licenciement des salaris dune filiale (action Aspocomp) entre
employeurs et coemployeurs JCP S 2010 1407
98
Cass, Soc., 11 novembre 2000 n 98-40.146
99
Cass, Soc., 19 juin 2007 n 05-42.570
38

Celle-ci, dans le mme temps, a dcid de ne plus financer sa filiale franaise, entranant son
dpt de bilan puis sa mise en liquidation judiciaire quelques mois plus tard.
Le mandataire-liquidateur de la socit filiale Aspocomp a licenci la totalit de son
personnel. De nombreux anciens salaris ont saisi le Conseil des prudhommes.
Les conseillers prudhomaux ont jug les licenciements sans cause relle et srieuse et ont
condamn la socit-mre payer aux salaris des dommages et intrts. La Cour dappel de
Rouen a confirm cette dcision.
Les juges de la Chambre sociale ont, leur tour, suivi la Cour dappel dans son raisonnement,
en voquant lexistence dun lien de subordination, tout en se dtachant dune approche stricte
de celui-ci (le dduisant plutt, dune situation de fait globale).
La triple confusion nest pas le fondement sur lequel les juges sont venus clairement
confirmer larrt de la Cour dappel. Cependant, alors que la qualification dune relation de
travail, dont dcoule la dfinition de l'employeur, exige en principe la runion de trois
lments, une prestation de travail, une rmunration, un pouvoir de direction ; la Cour de
cassation reconnait la socit finlandaise, la qualit d'employeur des salaris du site
d'Evreux, simplement en ce qu'elle profitait de leur activit et qu'elle les dirigeait .
Llment pertinent pour retenir la qualit d'employeur est l'exercice du pouvoir de direction.
Quelques annes aprs, la Cour de cassation a rendu un arrt charnire dans le dveloppement
du co-emploi.
Cet arrt du 13 janvier 2010, dit Flodor100 a tout dabord t remarqu par sa volont de
rappeler que l obligation de reclasser [pose larticle L. 1233-4 du Code du travail] les
salaris dont le licenciement est envisag et dtablir un plan de sauvegarde de lemploi
[article L. 1233-61 du Code du travail] rpondant aux moyens du groupe, nincombe qu
lemployeur .
Faute de prsenter les traits caractristiques de lemployeur contractuel, les autres socits du
groupe, auquel appartient la socit qui a procd aux licenciements, ne sont pas dbitrices de
cette obligation.

100

Cass, Soc., 13 janvier 2010 n 08-15.776

39

Par ailleurs, cet arrt pose la question de la responsabilit juridique des socits du groupe, au
regard du rle quelles ont jouer dans la recherche du reclassement des salaris licencis par
une filiale appartenant au groupe.
En effet, si une situation de co-emploi avait t caractrise lgard dune des socits du
groupe, les juges laissent entendre dans leur motivation, en filigrane, que la solution aurait t
diffrente. Si le seul fait dappartenir au mme groupe que lemployeur, se rvle insuffisant
pour rendre une socit, dbitrice des obligations de reclassement ; linverse, en prsence de
co-emploi, lobligation de reclasser les salaris dont le licenciement est envisag et dtablir
un plan de sauvegarde de lemploi rpondant aux moyens du groupe, incombe aux deux
socits, co-employeurs.
Dans cet arrt, la Cour de cassation ouvre, certes implicitement, mais suffisamment
clairement, une voie permettant aux salaris de contester la validit de leur licenciement : le
co-emploi.101
Ds lors, quand la socit mre est fortement implique dans la gestion de la filiale, au point
que les dcisions de compression deffectif sont prises son niveau, les salaris ont
aujourdhui la possibilit datteindre ce vritable dcideur, grce au fondement du co-emploi.
La conclusion du volet social de laffaire dite Metaleurop, avec larrt du 12 septembre
2012,102 apporte un autre clairage sur ce sujet, en contradiction totale avec la dcision rendue
par les juges de la Chambre commerciale dans le volet commercial, qui nont pas retenu une
fictivit ou une confusion des patrimoines de la filiale et de la socit mre.
La socit mre Metaleurop SA, tlguide par son actionnaire de rfrence,103 le courtier
suisse Glencore, a dcid, suite la chute du cours du plomb, de se sparer de cette activit,
faisant comme victime la socit Metaleurop Nord. Implante Noyelles-Godault depuis
1894, la socit Metaleurop Nord, filiale 100% de la socit mre, y produisait 112 000
tonnes de plomb. Quelque temps plus tard, elle fut donc vide de ses actifs, qui furent
transfrs aux Bermudes.
Il ne lui restera plus que des dettes et des actifs pourris.
101

F. Ga Groupe de socits et responsabilit les implicites et le non-dit de larrt Flodor. 13 janvier

2010 Revue de droit du travail, 2010, p. 230
102
Cass soc 12 septembre 2012 n 11-12..343, 11-12.344, 11-12.345, 11-12.346, 11-12.347, 11-12.348, 11-12.349, 1112.350, 1819
103

Pour reprendre les termes vocateurs de Franoise Champeaux - F. Champeaux et S. Foulon, Dernier Recours
Le monde du travail devant les tribunaux, Seuil, mars 2012

40

Outre lidentit des organes de direction de la filiale et de la socit mre, cette dernire
assurait le paiement des fournisseurs et lencaissement des clients de la socit Metaleurop
Nord ; elle participait activement au recrutement des cadres ainsi qu la gestion de leur
carrire.
La socit mre attribuait directement des primes des cadres de la filiale, elle engageait les
salaris de la filiale.
Enfin, cest elle qui sadressait directement ladministration pour la sollicitation dun
moratoire des dettes sociales et fiscales de la filiale.
Lactionnaire majoritaire, le groupe Glencore, face aux pertes de la filiale, a dcid de fermer
lusine Metaleurop Nord le 17 janvier 2003, laissant lEtat le soin de grer prs de huit cent
trente licenciements sans plan social (un protocole daccompagnement social et daide au
reclassement des personnels de la socit Metaleurop Nord est sign en prfecture dArras, en
prsence de Franois Fillon et Jean-Paul Delevoye) et de prendre sa charge le nettoyage de
ce site, lun des plus pollus dEurope (cent millions deuros).
En outre, le Fonds social europen et les collectivits territoriales ont accord des dotations
exceptionnelles pour la rindustrialisation du site et le paiement des indemnits de
licenciement.
Quatre cent soixante dix salaris licencis ont alors engag des procdures prudhomales
contre la socit mre Recyclex (anciennement, la socit SA Metaleurop) pour obtenir la
rparation du prjudice li la perte de chance de conserver leur emploi et des dommages et
intrts pour leur licenciement sans cause relle et srieuse.
La Cour de cassation104 a rendu une dcision trs claire :
Qu'ayant constat qu'au-del de la communaut d'intrts et d'activits rsultant de
l'appartenance un mme groupe, () la Cour d'appel a pu en dduire qu'il existait
une confusion d'intrts, d'activits et de direction entre les deux socits, qui se
manifestait notamment par une immixtion directe dans la gestion du personnel de la
filiale, et qu'en consquence la socit Mtaleurop tait co-employeur du personnel de
sa filiale sans qu'il soit ncessaire de constater l'existence d'un rapport de
104

Cass, soc, 12 septembre 2012 n 11-12.343

41

subordination individuel de chacun des salaris de la socit Mtaleurop Nord

l'gard de la socit mre .
Aprs avoir caractris la triple confusion, la Haute juridiction en tire des consquences
concrtes pour les salaris :
Le licenciement pour motif conomique dcid et prononc par l'un des coemployeurs mettant fin au contrat de travail, chacun d'eux doit en supporter les
consquences, notamment au regard de l'obligation de reclassement ; qu'ayant
constat qu'aucune recherche de reclassement n'avait t effectue dans l'ensemble du
groupe avant la notification des licenciements, sans qu'il soit justifi d'une
impossibilit, la cour d'appel en a exactement dduit que chacun des co-employeurs
devait indemniser les salaris licencis sans cause relle et srieuse, peu important
que la qualit de co-employeur n'ait t reconnue qu'aprs les licenciements, ds
lors que cette situation existait au moment de leur mise en uvre .
Avec cet arrt qui clture laffaire Metaleurop, limmixtion directe dans la gestion du
personnel de la filiale devient llment novateur qui complte la triple confusion ; il ne
cessera ensuite dtre rappel par les juges de la Chambre sociale.
Tel ntait pas le cas avant cet arrt de septembre 2012. En effet, depuis les arrts Jugheinrich
du 18 janvier 2011 et du 30 novembre 2011105, ctait l absence dautonomie dcisionnelle
de la filiale qui constituait le critre dterminant du co-emploi.
Ces deux arrts constituent, en outre, une illustration supplmentaire de ces restructurations
au sein de groupes denvergure internationale, aux consquences sociales importantes.
La socit mre, Jugheinrich, pour avoir assur la direction oprationnelle et la gestion
administrative de la filiale , a t qualifie de co-employeur des salaris de sa filiale, qui
ne disposait d'aucune autonomie :
-

l'activit conomique de la filiale tait sous la dpendance du groupe

Le groupe absorbait 80 % de sa production et fixait les prix

105

Cass soc 18 janvier 2011 09-69.199 et 30 Novembre 2011 N 10-22.964, 10-22.965, 10-22.966, 10-22.967,
10-22.968, 10-22.969, 10-22.970, 10-22.971, 10-22.972, 10-22.973, 10-22.974, 10-22.975, 10-22.976, 1022.977, 10-22.978, 10-22.979, 10-22.980, 10-22.981, 10-22.982, 10-22.983, 10-22.984, 10-22.985, 10-22.994
42

la socit mre dtenait la quasi-totalit de son capital

il existait une gestion commune du personnel des filiales sous l'autorit de la socit
mre, laquelle avait dict les choix stratgiques de la filiale et tait intervenue
constamment dans les dcisions concernant sa cessation d'activit et le licenciement
de son personnel .

Ce sont ces lments factuels qui permettent de caractriser cette absence dautonomie et
la triple confusion.
Dans chacun de ces arrts, un faisceau dindices assez exhaustif est dress par les juges de la
Chambre sociale.
Un arrt important a t rendu en 2011, constituant un autre exemple du comportement dune
socit tte de groupe, sorti du primtre dintervention acceptable dans une de ses filiales.106
Cet arrt dit Nocram,107 a relev lexistence dune socit mre dont lattitude est similaire
celle mise en lumire dans les arrts prcdents, Jugheinrich.
La filiale tait la seule cliente de la socit mre , celle-ci dfinissait le prix des
marchandises , partageait toutes les matires premires avec sa filiale et assumait le
recrutement de son personnel, ainsi que la gestion de cette dernire sur le plan administratif,
financier, commercial, technique et juridique. . La socit mre a, en consquence, t
qualifie de co-employeur des salaris de la socit filiale.
Une jurisprudence trs rcente a tendance assouplir davantage les critres du co-emploi.
Dans une dcision du 7 fvrier 2013108, rendue par la Cour d'appel de Toulouse, les juges ont
retenu uniquement la confusion dintrt et de direction - et non la triple confusion pour
caractriser le co-emploi, ce qui illustre une approche rcente, laxiste de la part des juges,
dans la reconnaissance de la responsabilit de la socit mre.
Dans cet arrt, suite aux licenciements conomiques massifs mis en uvre, certains salaris
de l'entreprise franaise, filiale de la socit mre base aux Etats-Unis, ont saisi le Conseil de
prud'hommes de Toulouse, mettant dans la cause la responsabilit de la socit de droit
amricain. Dans un jugement du 28 juin 2012, le Conseil de prudhommes s'est dclar
comptent et a reconnu la qualit de co-employeur la socit mre amricaine.

106

Intervention de Bernard Chauvet, prcit

Cass, soc, 22 juin 2011 n 09-69.021
108
CA de Toulouse, 7 fvrier 2013 n RG : 12/04150
107

43

La Cour dappel de Toulouse a confirm ce jugement : la socit Molex France avait,

comme associ unique, la maison mre amricaine, () celle-ci avait lanc un plan de
rorganisation mondiale touchant le site franais () les co-grants de la socit franaise
taient tous issus du groupe, lequel avait organis la dlocalisation de l'outil de production
aboutissant aux licenciements conomiques des salaris franais. Il y a donc confusion
d'intrt et de direction, la maison mre se comportant en co-employeur.
Si les juges tendent reconnaitre plus facilement une situation de co-emploi en assouplissant
ses critres, il demeure quun arrt rendu fin fvrier 2013 signe un retour, ou plutt une
confirmation, pour la triple confusion, critre traditionnel de lapproche conomique du coemploi.
A t rendu larrt Socit Aurecia AG c/ CGEA, le 20 fvrier 2013109. Il rappelle clairement
le parti pris par les juges de la Chambre sociale pour la triple confusion conomique.
Dans cet arrt de principe, les salaris d'une filiale, licencis pour motif conomique aprs la
mise en liquidation judiciaire de celle-ci, ont contest leur licenciement devant le Conseil de
prud'hommes, demandant rparation, non seulement contre la filiale, mais aussi contre la
socit mre avec laquelle ils n'avaient conclu aucun contrat de travail.
Les juges prudhomaux ont relev quil existait une confusion d'intrts, d'activits et de
direction entre les deux socits.
Celle-ci suffisait confrer la socit mre, la qualit de co-employeur des salaris de la
filiale. A ce titre, les juges ont relev un faisceau dindices exhaustif :
-

la filiale tait dtenue 100 % par la mre ,

le prsident de la filiale exerait des fonctions quivalentes au sein de la socit

mre ,

le domaine exclusif d'activit des socits du groupe tait identique ,

les socits avaient une clientle, des fournisseurs et des prestataires communs ,

la socit mre avait conu, financ et mis en oeuvre le plan de relance de la filiale
et un consultant choisi par la socit holding avait assur la direction de fait de la
filiale pendant la mise en oeuvre de ce plan ().

Au fil de cette analyse des arrts rendus par la Cour de cassation, ces dernires annes, en
matire de co-emploi, il semble que lapproche conomique avec la triple confusion ait
convaincu dfinitivement la Chambre sociale. Depuis larrt de clture de laffaire
109

Cass, Soc, 20 fvrier 2013 n11-19.305 (n 320 F-D), St Autania AG c/ CGEA d'Annecy
44

Metaleurop, limmixtion dans la gestion du personnel est llment qui se joint cette triple
confusion.

2 Les consquences du co-emploi cantonnes au droit du licenciement pour

motif conomique
La fonction premire de la thorie du co-emploi consiste dans la responsabilisation des
groupes et dans la sanction dune immixtion illicite dans la gestion dune socit par une
autre, en particulier, la neutralisation dune ingrence dans les dcisions de cessation
dactivit et de suppression demplois dune filiale.110
Ds lors, la reconnaissance dune situation de co-emploi a pour corollaire essentiel,
lindemnisation du licenciement requalifi sans cause relle et srieuse, suite une
apprciation ncessairement diffrente du motif conomique de licenciement, ds lors quune
autre socit du groupe est reconnue co-employeur (A). Lapprciation de la validit du plan
de sauvegarde de lemploi (PSE) est aussi reconsidre suite cette qualification, tant donn
que chaque co-employeur doit mettre en place un PSE suffisant, accompagn dun plan de
reclassement (B).
A- Les incidences du co-emploi dans lapprciation du motif conomique de licenciement
Quand une dcision de justice reconnait la qualit de co-employeur dune socit du groupe,
ladite dcision est dclarative ; elle ne fait que prendre acte dune situation de fait dj
existante. La socit est dclare rtrospectivement co-employeur et elle devra donc assumer
la responsabilit de licenciements sans cause relle et srieuse.
Le salari se trouve avec plusieurs co-employeurs, tous dbiteurs des diffrentes obligations
sociales qui lui sont dues.
Cest la responsabilit contractuelle de la socit co-employeur qui sera engage, et les
salaris pourront profiter de son patrimoine solvable, peu important que la qualification de coemployeur ne soit retenue que postrieurement la rupture des contrats de travail.

110

B. Reyns. Groupes de socits : la thorie du coemploi. La semaine juridique sociale n 27, 3 juillet
2012, 1292
45

La Chambre sociale emploie une formule gnrale pour exprimer cette situation : le coemployeur doit supporter toutes les consquences de la rupture dun contrat de travail dun
salari alors mme que lemployeur nominal en avait pris linitiative .111
Les juges posent que ces obligations drivent dun seul et mme contrat de travail : lorsque
le salari est li des co-employeurs par un contrat de travail unique, le licenciement
prononc par un est rput prononc par tous 112 ; il nexistait quune seule relation de
travail liant indivisment la salarie aux deux socits signataires de contrats de travail
apparemment distincts, lesquelles avaient la qualit demployeur .113
Ainsi, les co-employeurs sont responsables in solidum si un licenciement a t prononc sans
cause relle et srieuse : la socit est conjointement, avec la socit MIC co-dbitrice, in
solidum, des sommes dues aux salaris 114 (1). En outre, en cas de co-emploi, la cessation
dactivit nest plus considre comme un motif conomique de licenciement autonome (2).
1- Le nouveau champ dapprciation du motif conomique de licenciement
Il est bien tabli dans la jurisprudence, que la cause conomique de licenciement sapprcie au
niveau de lentreprise, sans se soucier du reste du groupe.
Ds lors, si la filiale en difficult ne parvient pas supporter le cot de sa propre fermeture,
lAGS est habilite pour garantir celui-ci.
Certains groupes prospres ont abus de cette jurisprudence en mettant en place des stratgies
de groupe, visant asphyxier certaines filiales pour raliser moindre cot des
dlocalisations, des restructurations, pour dplacer certains actifs et bnfices vers dautres
entits situes dans des lieux fiscalement et conomiquement plus intressants.
Le primtre dapprciation du motif conomique de licenciement a donc t revu pour
remdier ces drives. Le co-emploi tire les consquences de ces innovations.
Le contrle de la validit du motif conomique seffectue aujourdhui au niveau du secteur
dactivit du groupe dans lequel les co-employeurs oprent.
111

Cass, soc, 22 juin 2011n 09-69.021

Cass soc, 1 juin 2004 n 01-47.165
113
Cass soc 18 janvier 2011 n 09-69.199
114
Cass, soc 10 juillet 2007 n06-40.406
112

46

Pour juger du caractre rel et srieux du motif de licenciement, la Cour de cassation estime
que les difficults invoques doivent tre apprcies au niveau du groupe ou du secteur
dactivit du groupe dont relve lentreprise qui souhaite rduire ses effectifs.
Les difficults conomiques doivent tre mesures au niveau du secteur dactivit du groupe
auquel appartient lentreprise, sans quil y ait lieu de rduire le groupe aux socits ou
entreprise situs sur le territoire national .115
Ces solutions sappliquent galement en cas de co-emploi.
Les deux co-employeurs doivent justifier dune cause relle et srieuse de licenciement. En
une phrase : autant demployeurs que de motifs conomiques de licenciements, doivent tre
caractriss.
Si aucune des deux entits ne justifie dune cause relle et srieuse de licenciement, alors le
Conseil des prudhommes requalifiera les licenciements intervenus, en licenciements non
causs.
Rcemment, le Conseil des prudhommes de Paris, le 25 octobre 2012, a jug qu une
absence de difficult conomique dans la socit sur de la filiale du groupe (co-employeur)
induisait une absence de cause relle et srieuse de licenciement . Dans les faits, la qualit
de co-employeur avait t reconnue la socit sur en raison dune immixtion anormale de
la sur dans la gestion de la filiale.
Sagissant de la motivation de la lettre de licenciement, en principe, une seul lettre de
licenciement suffit, un envoi est rput intervenir et prononc pour tous les employeurs.116Or,
ds lors quil y a co-emploi, les socits co-employeurs doivent faire face des difficults
conomiques ayant des rpercutions sur lensemble des activits du groupe. Si elles allguent
cela, il faut que les lettres de licenciement fassent tat de ces difficults chaque niveau ;
ainsi, la lettre de licenciement doit tre motive au regard des deux co-employeurs, autrement
les licenciements seront rputs sans causes relles et srieuses.
2- La porte de la cessation dactivit en prsence de co-emploi

115

Cass. soc., 12 juin 2001, n 99-41.571, Cass. soc., 10 dc. 2003, n 01-47.147, Grillot et a. c/ St Bostitch
Simax
116
Cass, soc, 1 juin 2004 n01-47.165
47

En principe, une entreprise peut parfaitement arguer de la cessation dfinitive de son activit
pour entamer des licenciements collectifs.
Cette cessation constitue, en elle-mme, un motif conomique autonome, sadditionnant
ceux dj numrs par larticle L. 1233-3 du Code du travail ; nul besoin de faire tat de
difficults conomiques supplmentaires.
Ce principe est pos depuis un arrt, dit Brinon, en date du 31 mai 1956,117 rendu par la
Chambre sociale de la Cour de cassation : lemployeur qui porte la responsabilit de
lentreprise est seul juge des circonstances qui le dterminent cesser son exploitation et
aucune disposition lgale ne lui fait obligation de maintenir son activit seule fin dassurer
la stabilit de lemploi .
Ainsi, mme si lentreprise fait partie dun groupe, il suffit que lemployeur argue dune
cessation de son activit pour pouvoir licencier son personnel, sans tablir que sa dcision
repose sur une autre cause, quelle soit de nature conomique ou technologique.
Le Conseil constitutionnel a galement entrin cette jurisprudence sociale, ds 2002118 quand
il a statu sur la loi de modernisation sociale et quil a jug contraire la Constitution, le texte
qui donnait une dfinition restrictive du motif conomique, en excluant larrt de lactivit de
lentreprise.
Cette solution de principe a encore t rcemment rappele dans un arrt du 1er fvrier
2011.119
Les exceptions ce principe rsident dans la constatation dune faute des erreurs de gestion
ne suffisant pas la caractriser120 - ou dune lgret blmable de la part de lemployeur,
ayant entrain la fermeture de lentreprise.
Un arrt du 28 octobre 2008,121 rendu par la Chambre sociale, prcise que pour apprcier la
prsence dune faute ou dune lgret blmable, le juge peut prendre en compte la situation
conomique de lentreprise.
En lespce, la lgret de lemployeur a t caractrise car il avait agi uniquement dans
lintrt du groupe et rpondu aux instructions de la socit tte de groupe pour prendre des

117

Cass. soc., 31 mai 1956 : JCP 1956, II, 9397, note P. Esmein
CC, 12 janvier 2002, n2001-455
119
Cass, soc, 1e fvrier 2011, n 09-40.709
120
Cass, soc, 14 dcembre 2005
121
Cass, soc 28 octobre 2008 n 07-41.984
118

48

dcisions concernant sa socit filiale. Ces dcisions ont pouss cette dernire cesser son
activit et licencier son personnel.
Cependant, en cas de co-emploi, il ny a plus dautonomie du motif de licenciement tir de la
cessation dactivit de lentreprise o travaille le salari.
La cessation dactivit ne peut pas, elle seule, justifier le licenciement conomique des
salaris de la filiale en difficult. Sils ne sont pas justifis par un autre motif, les
licenciements seront considrs comme sans cause relle et srieuse.
La cessation dactivit de lune des entits qui forme le groupe ne peut constituer un motif
conomique de licenciement valable que sil est complt par un des motifs de larticle L.
1233-3 du Code du travail (difficult conomique, mutation technologique ou ncessit de
sauvegarder la comptitivit du secteur d'activit du groupe dont elles relvent).
La cessation dactivit dune entreprise doit sexpliquer par une raison conomique qui doit
elle-mme sapprcier au niveau du groupe de co-employeurs.
Larrt du 18 janvier 2011, dit Jugheinrich,122 pose cette solution.
La Cour de cassation y tablit pour la premire fois que lorsque le salari a pour coemployeurs des entits faisant partie d'un mme groupe, la cessation d'activit de l'une d'elles
ne peut constituer une cause conomique de licenciement, qu' la condition d'tre justifie
par des difficults conomiques, par une mutation technologique ou par la ncessit de
sauvegarder la comptitivit du secteur d'activit du groupe dont elles relvent .
Etant donn, en lespce, que la cessation d'activit de la socit MIC ne rsultait que de
choix stratgiques dcids au niveau du groupe, sans que des difficults conomiques les
justifient, au niveau du secteur d'activit du groupe , les licenciements, faute de reposer
sur une raison conomique ont t requalifis en licenciements sans cause relle et srieuse.
Les motifs conomiques qui sont allgus doivent sapprcier au niveau du secteur dactivit
du groupe auquel les co-employeurs appartiennent.
B- Les effets du co-emploi sur lapprciation de la validit du plan de sauvegarde de
lemploi
Dans les entreprises qui emploient au moins cinquante personnes et qui ont envisag un
licenciement dau moins dix salaris ou plus dans une priode de trente jours, ceux-ci
122

Cass soc 18 janvier 2011 09-69.199

49

bnficient de mesures particulires contenues dans un plan de sauvegarde de lemploi. La

mise en place de ce PSE est obligatoire.123 Avant lintervention de la loi du 11 avril 2003
relative la scurisation de lemploi, encore ltat de projet le 5 mai 2013,124 le PSE tait
un acte juridique unilatral labor par le chef dentreprise et prsent aux institutions
reprsentatives du personnel.
En principe, l'obligation de reclasser les salaris et d'tablir un plan de sauvegarde de l'emploi
rpondant aux moyens du groupe, n'incombe qu' l'employeur.125 Mais, ds lors quun coemployeur est reconnu, cest la validit du PSE, mis en place uniquement en fonction des
moyens de lemployeur socit filiale, qui va tre remise en cause et le PSE ncessairement
dclar insuffisant (1). Le co-employeur sera, en outre, tenu lui-mme lobligation de
reclassement (2).
1- Linsuffisance du plan de sauvegarde de lemploi et les demandes indemnitaires
Une des consquences les plus significatives, en pratique, de la reconnaissance dune situation
de co-emploi, tient dans le constat fait de linsuffisance du plan de sauvegarde de lemploi.
En cas de co-emploi, le PSE lest ncessairement car il a t fait en tenant uniquement compte
des moyens de lemployeur et pas de ceux du co-employeur. En outre, le co-employeur na
pas fait lui-mme de PSE alors quen tant quemployeur, il y est tenu.
Par dfinition, un PSE doit comporter des mesures de nature viter les licenciements ou en
limiter le nombre. L'employeur doit, cette fin, prvoir toutes les mesures possibles pour
maintenir les emplois (dveloppement d'activits nouvelles, passage temps partiel, rduction
ou amnagement du temps de travail, rduction du nombre d'heures supplmentaires, etc.).
Le PSE doit aussi intgrer des mesures qui visent faciliter le reclassement des salaris dont
le licenciement serait invitable.126 La validit du plan de sauvegarde de l'emploi est
apprcie au regard des moyens dont dispose l'entreprise ou l'unit conomique et sociale ou
le groupe. 127
Le plan sera suffisant si ces exigences ont t satisfaites. Il sera en revanche nul, sil est
considr comme insuffisant.
123

L. 1233-61 du code du travail

Pour le rgime postrieur lANI du 11 janvier 2013 et le projet de loi du 11 avril 2013, cf infra p. 56
125
Flodor, 13 janvier 2010 dj cit
126
Mmento F. Lefebvre social 2013, n 48210
127
L 1235-10 Code du travail
124

50

Depuis larrt La Samaritaine,128 la Cour de cassation estime que la nullit qui affecte le plan
social, dclar insuffisant, stend aux licenciements.
Les syndicats et le comit dentreprise peuvent donc contester la validit du PSE devant le
tribunal de grande instance en raison de son inexistence ou de son insuffisance.
Ils chercheront ainsi obtenir la nullit du PSE et condamner la socit reprendre la
procdure de licenciement conomique son commencement, ainsi qu rintgrer les salaris
ventuellement licencis en application du PSE annul.
Une socit co-employeur doit mettre elle-mme en place un PSE, en tenant compte des
moyens dont elle dispose.129
Dans l'arrt, dit Novoceram,130 du 22 juin 2011, la Cour de cassation met en exergue quune
fois la preuve rapporte d'une situation de co-emploi, la mise en place dun PSE simpose et
doit tenir compte des moyens dont dispose chacun des co-employeurs. Le caractre suffisant
ou non du PSE sapprciera au niveau du primtre de la socit co-employeur en plus de la
premire socit, employeur contractuel.
Si le plan est tabli uniquement par une seule des socits en cause, en fonction de ses seuls
moyens, il est par nature insuffisant ; la procdure de licenciement sera nulle ainsi que les
licenciements eux-mmes.131
Il en rsulte que, in fine, les salaris sont cranciers dautant de plans de sauvegarde, que de
co-employeurs. Ils peuvent obtenir par le biais de leurs syndicats et de leur comit
dentreprise, la condamnation conjointe et solidaire, des diffrents employeurs, pour que
chacun mette en place un PSE.
Deux contentieux peuvent alors se prsenter : soit le co-employeur qui a pris linitiative de
licencier est seul condamn avoir mis en place un PSE insuffisant car non labor
conjointement ou sans tenir compte des moyens du co-employeur ; une indemnit sera donc
verse aux salaris par ce seul employeur et une action rcursoire de celui-ci contre le co128

Soc, 13 fvrier 1997, n 1300 Grands arrts, 4e dition, n 110

Cass, soc, 28 septembre 2011 n10-12.278
130
Cass, soc, 22 juin 2011 n 09-69.021
131
A Arseguel Droit du travail, droit dcapant : propos du co-employeur Revue des procdures collectives
n 1, Janvier 2012, dossier 6
129

51

employeur sera juridiquement envisageable. Soit les salaris intentent une action contre le
second co-employeur, qui na pas pris linitiative de licencier, et ce dernier pourra alors tre
condamn mettre en place un PSE et verser une indemnit.132
Enfin, au titre de larticle L. 3253-8 du Code du travail, tant donn que les crances
indemnitaires des salaris, nes des licenciements prononcs par leur employeur contractuel,
sont couvertes par la garantie de lAGS si lemployeur ne peut pas les payer ; une fois que la
seconde socit aura recouvert la qualit de co-employeur, elle devra rembourser lAGS, pour
les avances verses, avec son patrimoine solvable.
2- Une obligation de reclassement dmultiplie
Le reclassement, alternative au licenciement conomique, au sein dun groupe, sopre par un
transfert des contrats de travail dune socit une autre du mme groupe dans lentreprise,
ou dans les entreprises, du groupe auquel lentreprise appartient () l ou il est possible
deffectuer la permutation de tout ou partie du personnel 133.
Le groupe, au regard de lobligation de reclassement, nest pas dfini selon des critres
financiers. En effet, la seule dtention dune partie du capital de la socit employeur par
dautres socits du groupe, nimplique pas en soi la possibilit deffectuer entre elles la
permutation de tout ou partie de leur personnel et ne caractrise pas lexistence dun groupe
au sein duquel le reclassement devrait seffectuer .134
Le groupe de reclassement est fond sur le critre de permutabilit. Ce critre est dfini par la
jurisprudence ainsi : il appartient lemployeur de rechercher sil existe des possibilits de
reclassement au sein dun groupe parmi les entreprises dont les activits, lorganisation ou le
lieu dexploitation leur permettent deffectuer la permutation de tout ou partie du personnel et
de proposer aux salaris dont le licenciement est envisag, des emplois de mme catgorie ou
dfaut, de catgorie infrieure, ft ce par voie de modification des contrats de travail, en
assurant au besoin ladaptation des salaris lvolution de leur emplois .135

132

R. Vatinet - Sur le devenir des contentieux des PSE , La Semaine Juridique Social n 19, 7 mai 2013, 1210
L 1233-4 et L 1233-61 du Code du travail
134
Cass soc, 27 octobre 1998 n 96-40.626 629
135
Cass soc, 7 avril 2004 n 01-42.882
133

52

Il faut, en toute rigueur, imposer la prsentation aux salaris, de lensemble des postes
disponibles dans les diverses socits du groupe, sachant quune proposition de reclassement
hors du cercle national ne peut se traduire par un amoindrissement de la rmunration perue
en France.136
En principe, seul lemployeur qui prononce un licenciement pour motif conomique est tenu
dassurer le reclassement des salaris concerns dans lentreprise, ou dans le groupe.
Cependant, ds lors quil y a une situation de co-emploi, le licenciement conomique
prononc par l'un des co-employeurs va mettre fin au contrat de travail unique.
Chaque co-employeur va devoir assumer les consquences de cette rupture, et spcialement
lobligation de reclassement.
Une socit qualifie ultrieurement de co-employeur, qui n'avait pas procd une recherche
srieuse de reclassement, devra indemniser les salaris pour le licenciement intervenu sans
cause relle et srieuse.
Un arrt rendu le 19 juin 2008137 retient que le co-employeur est tenu dune obligation de
reclassement. Si celui-ci excute mal ou nexcute pas cette obligation, il aura supporter
les consquences de la rupture des contrats de travail mme si cette qualit ne lui est
reconnue quaprs que les licenciements dans la premire socit (lemployeur contractuel)
aient t prononcs .
*****
Si le principe dindpendance juridique des socits du groupe est indtrnable, un
certain degr de dpassement de celui-ci est apparu pertinent pour remdier des
comportements abusifs de la part de groupes faisant comme victimes quelques unes de leurs
filiales.
Les organes de la procdure collective de la filiale en question disposent de moyen (action en
extension de procdure, action en responsabilit pour insuffisance dactif) pour tendre les
consquences dune procdure collective aux autres socits du groupe qui sont directement
responsables de cette faillite ; cependant, ces actions demeurent trs exceptionnellement
136
137

Loi n 2010-499 du 18 mai 2010

Cass soc, 19 juin 2008 n 07-42.547
53

couronnes de succs et ne revtent que peu de sens pour les salaris licencis de la filiale,
tant donn quils ne sont pas autoriss les exercer.
Le droit social a toujours eu pour souci de prendre en compte la ralit conomique de
lexercice du pouvoir dans une socit. Les salaris, accompagns par leurs syndicats, leur
comit dentreprise et les pouvoirs publics, ont leur tour eu pour ambition daller chercher la
responsabilit de socits du groupe qui font le choix de sacrifier certaines filiales
insuffisamment rentables sans assumer les destructions demplois engendres. Le co-emploi
tait n.
Les critres du co-emploi sont beaucoup plus souples que ceux de la confusion des
patrimoines, de la fictivit ou encore de la direction de fait.
Les juges prudhomaux peuvent ainsi rpondre aux diffrentes ralits se prsentant eux en
adaptant le critre conomique de la triple confusion.
Des auteurs parlent mme de concept fonctionnel .138 La mthode conomique aujourdhui
amplement privilgie par les juges de la Chambre sociale, rend ce concept fluctuant aux
contours mallables pouvant pouser les diffrentes situations factuelles.
Laffaire dite Metaleurop, illustre parfaitement cette approche diffrente quont les juges de la
Chambre commerciale par rapport ceux de la Chambre sociale, sagissant de la notion de
confusion . Le droit social retient une acception beaucoup plus large que la confusion des
patrimoines l'oeuvre en droit commercial.139
Cette diffrence entre le droit des procdures collectives et le droit du travail sexplique par le
fait que les concepts ne rpondent pas aux mmes attentes, aux mmes cranciers.
Quatre cents salaris dans laffaire Aspocomp, cinq cents pour laffaire Metaleurop.
Dans le cadre dune procdure collective, un seul mandataire judiciaire, qui agit pour lintrt
collectif des cranciers, sans faire de distinguo. Il na aucun pouvoir pour dfendre une
catgorie spciale de cranciers, les salaris.140
Le co-emploi rpond une finalit beaucoup plus troite.

138

A Mazeaud, Le dploiement de la relation de travail dans les groupes de socit. Aspect de droit du travail
Droit social 2010, p. 738
139
Cass. soc., 28 sept. 2011, n 10-12.278 n 10-12.325 et s., F-D, AGS et a. c/ SA Recylex et a.
140
L. 622-20 du Code de commerce
54

Ce concept, rapparu depuis une dizaine dannes, est la rponse une demande sociale qui se
comprend si elle est replace dans le contexte de rcession conomique dans lequel elle est
ne. Ce climat, cr par la crise financire, a conduit de nombreuses entreprises se
restructurer, notamment sur le plan social. Une frustration a pu se dvelopper chez certains
salaris, passifs et condamns voir leur employeur sombrer alors que dautres membres du
groupe continuent de prosprer.
Cest dans une volont de juste indemnisation du plus faible

141

que la Chambre sociale a

dcid douvrir sa porte largement ces salaris.

Une dmarche pragmatique au prix de lorthodoxie juridique ? Au prix dun empitement sur
les pouvoirs du lgislateur ? Au prix dun bouleversement de lorganisation des structures
dentreprises ?
La fin justifie-t-elle tous les moyens, quand dautres existent par ailleurs, qui ont fait leur
preuve dans cette qute du vritable responsable, et dont les effets ont dj t mesurs.

141

P. Lagesse et N. Laurent Quelle responsabilit sociale pour les groupes de socit lors du dpt de bilan de
leurs filiales ? La semaine juridique Edition Gnrale n 1 7 janvier 2009, I 101
55

Chapitre 2 La place incertaine du co-emploi face au droit franais

de la responsabilit
Le co-emploi a pu apparaitre comme une rponse juridique adapte la demande de justice
sociale provenant de salaris licencis, suite la faillite de leur employeur. Les juges de la
Chambre sociale ont largement accueilli ces actions fondes sur le co-emploi pour offrir un
second dbiteur ces demandeurs salaris.
Mais, par-del les effets du co-emploi cantonns au licenciement pour motif conomique, il
existe certains dangers gnrs par cette notion, dont la porte na pas encore prcisment t
value (Section 1). Il en rsulte un certain questionnement autour de lopportunit mme du
concept de co-emploi. Malgr le fait quelle nait pas donn lieu un texte lgislatif dfinitif,
la proposition de rforme du droit de la responsabilit, dirige par le professeur Terr, a
envisag lhypothse dune responsabilit de la socit mre pour son fait personnel.142 Une
part importante de la doctrine encourage cette analyse civiliste et de nombreux arrts ont t
rendus sur ce fondement qui constitue une alternative au co-emploi, pertinente dans ses effets
et rigoureuse juridiquement.
Entre protection du salari et scurit juridique, un encadrement du co-emploi a sembl
ncessaire, pour renouveler cette notion et la lire travers le prisme de la direction de fait.
Elle constitue le critre didentification de la faute, condition pour engager la responsabilit
de la socit mre sur le fondement civil dlictuel (Section 2).

Section 1. Les effets incontrls du recours au co-emploi

Ladoption dun critre conomique didentification du co-employeur soulve invitablement
la question de ses effets au-del de son application en droit du licenciement pour motif
conomique.143 Le sisme juridique 144 que risque dengendrer lapplication du co-emploi,
est dnonc par une part importante de la doctrine, qui critique linterfrence des rapports
entre les membres dun groupe dans les relations individuelles de travail (1). La

142

Article 7 alina 2 du projet Terr de rforme du droit des obligations

Y. Pagnerre. Lextension de la thorie des coemployeurs, source de destruction du droit du travail ? la
semaine juridique sociale n39, 27 septembre 2011, 1423.
144
P-H Antonmattei Groupes de socits : la menace du co-employeur se confirme ! Semaine sociale Lamy
2011 1484
143

56

reconnaissance de la qualit de co-employeur de la socit mre lgard du personnel de la

filiale emporte, de surcroit, des consquences importantes sur le plan conomique (2).

1 Les risques juridiques gnrs par le co-emploi

Si le principe de lcran de la personnalit morale fait obstacle ce quun groupe ou une autre
socit du groupe puisse tre qualifie demployeur contractuel des salaris dune filiale, cette
pierre angulaire du droit des socits se voit corche en cas de reconnaissance dune
situation de co-emploi (A). Quant au principe de sparation des pouvoirs, il est son tour
heurt, par la cration mme de cette construction prtorienne. Le co-emploi est une notion
monte de toute pice exclusivement par les juges de la Chambre sociale, dont la lgitimit
pour sengager dans une telle entreprise peut tre discute (B).
A- Une atteinte la personnalit morale
En principe, lcran de la personnalit morale empche quun groupe ne puisse tre considr
comme employeur des salaris dune filiale.
Avec le co-emploi, cest donc la personnalit morale des socits membres dun groupe qui
est mise mal. La qualit demployeur est reconnue une autre personne morale que
lemployeur contractuel du salari et cela, en labsence de tout lien de subordination au sens
de la jurisprudence sociale.
Octroyer une autonomie patrimoniale chaque membre du groupe permet au contraire de
diviser les risques, les responsabilits, installer une opacit entre chaque socit pour ne pas
quun maillon faible ne vienne contaminer lensemble des autres.
Le recours des structures socitaires responsabilit limite nest pas un hasard. Les
associs de chaque socit peuvent ainsi connaitre avec prcision leur risque financier
maximal en fonction de leurs apports.
La socit mre nest donc pas responsable des dettes de sa filiale et elle ne commet aucune
faute civile en dcidant de ne pas accorder son soutien financier une de ses filiales en
difficult.145 Une socit dun groupe qui aurait des difficults peut tre dlaisse par les
145

Cass, com, 26 juin 2007 n 06-17.821, 06-20.820

57

autres socits appartenant au groupe, tant donn que lintrt de ces autres socits justifie
que celles-ci laissent la premire grer seule ses problmes. En effet, dans un groupe, chaque
membre doit veiller sauvegarder son propre intrt social, sans gard aux autres socits du
groupe.
Plus prcisment, les relations entre socits du groupe doivent se conformer aux critres
poss par larrt dit Rozemblum, du 4 fvrier 1985146, rendu par la Chambre criminelle de la
Cour de cassation. Cet arrt nonce plusieurs exigences respecter.
Tout dabord, le groupe doit tre compos de socits unies par des liens structurels, mettant
en uvre une politique commune ; ensuite, le crdit octroy par une socit du groupe une
autre doit tre dict par un intrt conomique, social ou financier commun ; enfin, ce
concours financier ne doit pas constituer une charge excessive pour la socit qui loctroie et
une contrepartie doit tre caractrise.
Aussi, pour valuer si les difficults dune socit justifient louverture dune procdure
collective, il nest pas tenu compte de la situation financire de la socit mre.147
Ces principes sont donc froisss quand cest un autre patrimoine qui va servir dsintresser
les salaris dune filiale, personne morale autonome.
En outre, certains auteurs148 mettent en avant une certaine manipulation des concepts
juridiques de droit du travail avec un retour peu souhaitable de la subordination conomique
comme critre du contrat de travail.
En effet, il est acquis dsormais dans la jurisprudence, quil nest plus ncessaire de constater
lexistence dun rapport de subordination juridique, individuel, de chacun des salaris de la
socit filiale lgard de la socit mre, pour parler de co-emploi.
Le lien contractuel traditionnellement assis sur la subordination juridique est boulevers avec
lapproche conomique du co-emploi : cest effectivement la responsabilit contractuelle de la
socit co-employeur qui est engage, alors quaucun lien de subordination nest identifi
entre les salaris de la filiale et ce co-employeur.

146

Cass, crim, 4 fvrier 1985 n 84-91.581

CA Versailles, ch. Com. 15 juin 2006 n RG 05/05371
148
G. Loiseau Coemploi et groupes de socits semaine juridique social n47, 22 novembre 2011, 1528 ;
P-H Antonmmattei Groupe de socits : la menace du co-employeur se confirme ! Semaine sociale Lamy
2011 1484
147

58

B- Un mauvais procs par des accusateurs illgitimes ?

Le combat judiciaire, somme toute assez manichen, entre les salaris dune filiale victime
dune instrumentalisation du droit des procdures collectives et une socit mre ou autres
patrons voyous , acteurs sans merci de ces destructions demplois, ne doit pas clipser une
ralit bien plus nuance, peu souvent mise en lumire dans toutes ces sagas judiciaires.
Dune part, certaines socits peuvent se trouver tributaires des conditions de marchs (de la
part des fournisseurs, des institutions financires) ce qui peut contraindre leurs actionnaires
supprimer des soutiens financiers dj en place, vis--vis dautres membres du groupe, voir
mme prendre la dcision de fermer un site, dans lintention de sauver le reste du groupe.
Dautre part, ltude de la problmatique du licenciement conomique ne doit pas occulter
linvestissement institutionnel de la part de fonds souvent placs ltranger, comme en ft
victime la socit Metaleurop avec le groupe suisse Glencore, actionnaire principal du groupe
Metaleurop.
Cette recherche de mise en cause de la responsabilit sociale du groupe dans lobjectif d
assurer lindemnisation du plus faible 149 mriterait, sans mettre de ct toutes les
demandes sociales quimpliquent des restructurations de groupe, certains questionnements
pour se tourner vers dautres perspectives.
Le co-emploi semble tre une rponse instable juridiquement et inadapte ces situations
conomiques qui posent in fine la question de la responsabilit des fonds dinvestissement
dans le processus dcisionnel quils mettent en place au sein des socits quils dtiennent.
Cette rponse donne avec le co-emploi a t cre de toute pice en raction certains
comportements peu scrupuleux de la part de socits ttes de groupes, manipules par ces
fonds, pour la plupart trangers.
Dautres solutions auraient pu tre apportes de faon plus prventive, ce qui est entrepris en
partie dans laccord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 avec la mobilit interne
des salaris.
149

P. Lagesse et N. Laurent Quelle responsabilit sociale pour les groupes de socit lors du dpt de bilan de
leurs filiales ? la semaine juridique Edition Gnrale n 1 7 janvier 2009, I 101
59

Le projet de loi sur la scurit de l'emploi, qui applique lANI, incite la conclusion d'accords
collectifs de mobilit. Ces accords ont pour but danticiper les mobilits des salaris, tout en
permettant d'viter des licenciements, notamment par la mise en place de changements de
postes ou de lieux de travail au sein de la mme entreprise. Les articles L. 2242-23 et L. 51252 du Code du travail, issus du projet de loi sur la scurisation de l'emploi, disposent que la
rupture rsultant d'un refus par un salari de lapplication de laccord de mobilit, repose sur
un motif conomique et sera prononce selon les modalits d'un licenciement individuel
pour motif conomique.
En outre, l'article 10 du projet de loi relatif l'accord de mobilit interne, prcise que cet
accord doit comporter des mesures d'accompagnement et de reclassement en cas de refus du
salari.
Se pose enfin le problme de la lgitimit des juges, qui organisent le champ dapplication et
les effets du co-emploi.
Limprvisibilit de lissue du procs (la socit va-t-elle tre reconnue co-employeur par les
juges ?) est attache chaque action intente. En effet, ce concept est fond sur un faisceau
dindices laissant une place importante au pouvoir dapprciation des juges. De mme, tous
les effets de la dcision de reconnaissance du co-emploi ne sont pas apprhends
juridiquement et conomiquement.
La doctrine exprime galement cette crainte : seul le lgislateur pourrait se permettre de
porter des atteintes ponctuelles et prcisment circonscrites la personnalit morale qui est
un des piliers fondamentaux de lorganisation juridique de la vie conomique .150 Le coemploi est une situation de fait cre par la jurisprudence qui na jamais t rglemente, ni
circonscrite, par le lgislateur alors que ses effets sont considrables tant sur le plan pratique
que juridique.
Un sujet aussi sensible que celui-ci attend une raction de la part du lgislateur pour ne pas
laisser ainsi le champ libre aux juges. La frilosit de la part de celui-l sengager sur ce
terrain permet de questionner lopportunit mme de la notion de co-emploi ; dfaut du
concours du lgislateur, il faudrait sattarder davantage sur les outils juridiques qui existent
dj.

150

R. Vatinet, La pieuvre et lArlsienne - droit social 2010, p. 801

60

2 Les risques conomiques gnrs par le co-emploi et sa fin programme

La finalit premire de cette construction jurisprudentielle rside dans la responsabilisation du
groupe ; dans les faits, co-emploi est un outil efficace pour accder au patrimoine de la socit
mre grce ses critres conomiques.
Avec la triple confusion, la frontire est fragile entre lingrence illicite dune socit dans la
gestion dune autre et les interventions rgulires dune socit mre dans les affaires de sa
filiale, accompagnes dune culture de groupe marque ainsi quun ensemble de politiques
sociales uniformises dans tout le groupe.
Ds lors, le co-emploi risque datteindre aveuglment un nombre trs important de socits
mres ; les dangers sur le plan conomique sont donc considrables (A). La menace consistant
se servir du co-emploi comme dun prtexte pour financer la liquidation judiciaire
dune filiale, quand le droit commercial ne le permet pas, ne doit pas tre occulte.
En outre, le rcent projet de loi relatif la scurisation de lemploi semble vouloir rduire
leffectivit du co-emploi peau de chagrin (B).
A- Des politiques sociales bouleverses
Les situations de co-emploi les plus rcentes ont tendance mettre en exergue un critre
supplmentaire de celui de la triple confusion : limmixtion dans la gestion du personnel.151
Un arrt du 22 juin 2011152 a distingu le cas dune socit dominante, dont la qualit de coemployeur a t retenue car elle dictait sa conduite sa filiale, notamment dans la gestion de
son personnel, de celui dune autre socit du mme groupe, dont la qualit de co-employeur
avait t carte, en labsence de toute immixtion dans la gestion du personnel.153
Les juges de la Chambre sociale, depuis les annes 2011 et 2012, ont une forte tendance
joindre la triple confusion dintrts, dactivits et de direction, la gestion commune du
personnel de la socit filiale, par la socit co-employeur.

151

Pour ltude de lvolution des critres du co-emploi, cf Chapitre 1, Section 2, 1 B p.36

Cass, Soc, 22 juin 2011 n 09-69.021
153
P. Bailly - Semaine Sociale Lamy 2011 1504
152

61

Ds lors, les groupes de socits se focalisent sur ce faisceau dindices et travaillent sur leur
politique de ressource humaine pour viter de voir leur responsabilit engage sur le
fondement du co-emploi.
Il se peut quen raction un tel dveloppement du co-emploi, les groupes prvoient des
politiques sociales de groupe trs clates qui, terme, soient dfavorables aux salaris.
Des accords de groupe, des accords de participation ou dintressement, consolids au niveau
du groupe, qui jadis profitaient la collectivit du personnel, demain, peut-tre, disparaitront.
La menace du co-emploi risque certainement de dissuader les socits dun mme groupe
dorganiser une mutualisation de leurs activits sociales et toutes sortes davantages aux
salaris. A terme, paradoxalement, les salaris peuvent donc voir, un certain nombre
dintressements, supprims.
B- La viabilit incertaine du co-emploi avec larrive du projet de loi relatif la
scurisation de lemploi
Lavant-projet de loi du 11 fvrier 2013, devenu ensuite projet de loi le 11 avril 2013, relatif
la scurisation de lemploi, transcrit les dispositions de larticle 20 de laccord national
interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2013 qui rforme les rgles en matire de plan de
sauvegarde de lemploi. Il bouleverse larchitecture des recours la disposition des salaris
qui veulent contester la validit dun plan de sauvegarde de lemploi.
Jusqu prsent, le juge judiciaire avait un rle essentiel dans la procdure de licenciement
pour motif conomique. Les salaris, dont le licenciement tait envisag, avaient la possibilit
de saisir le juge judiciaire des rfrs pour demander la suspension dune procdure de
licenciement estime irrgulire.
Le juge judiciaire avait une comptence exclusive pour prononcer la nullit des licenciements
intervenus si le plan de reclassement et le plan de sauvegarde taient jugs insuffisants ou ne
respectaient pas les obligations lgales.154
En outre, aprs que lemployeur ait mis en place le plan de sauvegarde de lemploi, les juges
judiciaires continuaient dexercer un contrle sur son excution.

154

Cass, Soc, 3 dcembre 1996, SA Framatome, Dr Soc. 1997. 24

62

LANI sintitule pour un nouveau modle conomique et social au service de la

comptitivit des entreprises et de la scurisation de l'emploi et des parcours professionnels
des salari . En creux, il signe la volont de marier flexibilit et scurisation de lemploi. Cet
accord a galement renvisag le rle de ladministration du travail ainsi que celui du juge
administratif.
Ladministration du travail devra dsormais valider les plans sociaux prenant la forme dun
accord collectif, ou homologuer les documents unilatraux de lemployeur.
Le paragraphe XXV de larticle 13 du projet de loi introduit huit nouveaux articles (L. 123357-1 L. 1233-57-8 du Code du travail) dans le nouveau paragraphe 3 relatif au contrle du
PSE par ladministration.
Selon ces textes, le PSE doit tre transmis ladministration, qui notifie dans les huit jours, sa
dcision de validation, et dans les vingt et un jours sa dcision dhomologation - son silence
valant acceptation.
Si le PSE prend la forme dun accord collectif majoritaire, la dcision de ladministration sera
ventuellement une dcision de validation, alors que sil sagit dun document labor par
lemployeur, cest une dcision dite dhomologation.
Ladministration comptente est celle du lieu o lentreprise ou ltablissement concern par
le projet de licenciement collectif est tabli.
Enfin, sa dcision est porte la connaissance des salaris par voie daffichage sur leurs lieux
de travail.
Larticle L. 1233-57-5 confre dornavant la Dirrecte un pouvoir dinjonction avant la
transmission de la demande de validation ou dhomologation.
Le paragraphe XXXVII supprime quant lui, le premier alina de larticle L. 1235-7 du Code
du travail qui donne la possibilit de saisir en rfr le Tribunal de grande instance pour
contester la procdure de consultation des instances reprsentatives du personnel lors du
licenciement conomique.

63

En effet, larticle L. 1235-10 du Code du travail prvoit que, sauf cas de redressement ou de
liquidation judiciaire, (L. 1235-10 alina 3) la procdure de licenciement est nulle tant que
le plan de reclassement des salaris prvu larticle L. 1233-61 et sintgrant au plan de
sauvegarde de lemploi nest pas prsent par lemployeur aux reprsentants du personnel
qui doivent tre runis, informs, et consults .
Avec le nouveau dispositif lgislatif, le premier alina de larticle L. 1235-7-1 du Code du
travail indique que le PSE et son contenu, ainsi que les dcisions prises par ladministration
au titre de larticle L. 1233-57-5 et la rgularit de la procdure du licenciement collectif, ne
peuvent faire lobjet dun litige distinct de celui relatif la dcision de validation ou
dhomologation.
Lhypothtique recours contre la dcision de ladministration doit tre prsent dans un dlai
de deux mois par lemployeur, compter de la notification de la dcision de validation ou
dhomologation ; pour les salaris et les organisations syndicales, le dlai court compter de
la date laquelle cette dcision a t port leur connaissance. Cet article unifie le
contentieux relatif aux dcisions de la Direccte devant le juge administratif.
Le juge administratif contrlera dsormais ces nouvelles dcisions administratives relatives
la procdure de licenciement conomique et au PSE.
Si le Conseil des prudhommes demeurera comptent pour les litiges individuels des salaris
licencis pour motif conomique, les syndicats et le comit dentreprise ne pourront plus se
tourner vers le Tribunal de grande instance pour arguer de linsuffisance du PSE et obtenir la
nullit des licenciements.
A terme, cest donc la jurisprudence du juge judiciaire et en particulier la jurisprudence
relative au co-emploi quil ne sera plus possible dinvoquer pour contrler et, a fortiori,
contester un PSE homologu par ladministration.
Les salaris et leurs reprsentants continueront de pouvoir poursuivre une autre socit coemployeur, en cours de procdure, et ladministration du travail, sous la surveillance du juge
administratif, aura alors pour tche didentifier celle-ci. Cependant, ds linstant o le PSE

64

sera homologu et les licenciements notifis, le plan de sauvegarde deviendra incontestable

pass le dlai de deux mois (recours administratif).155

Section 2 Lencadrement du co-emploi : entre protection du salari et scurit

juridique
Une part importante de la doctrine tente de guider les juges de la Chambre sociale, en leur
proposant de retravailler les critres du co-emploi pour les dlimiter davantage et rendre
lutilisation de cette notion plus exceptionnelle (1) ; tandis que dautres auteurs, non moins
nombreux, dveloppent un plaidoyer pour un retour systmatique la responsabilit civile
dlictuelle, tout en conservant la notion de co-emploi pour dfinir la faute civile (2).
Ces deux solutions, propices reconstruire les droits des salaris, ne ferment pas
compltement la porte au co-emploi, mais le redessinent pour le mettre au profit dune qute
du vritable responsable plus rigoureuse juridiquement.

1 Circonscrire le co-emploi la confusion sociale

Ecarter dfinitivement toute rfrence la subordination juridique pour admettre lexistence
dune situation de co-emploi emporte le risque dune manipulation accrue des concepts de
droit du travail. Certains auteurs conseillent de sattarder plus prcisment sur une analyse du
pouvoir entre les membres du groupe pour atteindre la ralit du lieu dexercice de la
subordination juridique (A). En dautres termes, si lexercice du pouvoir est reconnu
lencontre de la socit mre parce que son immixtion dans la gestion sociale de sa filiale rend
fictive laction de cette dernire, le vritable employeur rside en la personne de cette socit
mre.156 Abandonner la triple confusion au profit dun examen de la confusion dans la gestion
sociale permet, en outre, de faire se rconcilier les concepts de droit des socits et de droit du
travail car limmixtion dans la gestion constitue le point de recoupement de ces deux
approches : il est le critre de la confusion sociale ainsi que celui de la direction de fait (B).

155

R. Vatinet - Sur le devenir des contentieux des PSE , La Semaine Juridique Social n 19, 7 mai 2013, 1210
P-H Antonmattei Groupes de socits : la menace du co-employeur se confirme ! Semaine sociale Lamy
2011 1484
156

65

A- Renouer avec la rigueur juridique de la recherche du lien de subordination pour

caractriser le co-employeur, dirigeant de fait.
Les arrts rcents rendus en matire de co-emploi insistent sur un lment qui tend devenir
le socle identitaire de cette notion : limmixtion dans la gestion du personnel de la socit
employeur , parfois aussi appel, l employeur de fait , 157 le salari tant en ralit plac
sous la subordination de la socit mre et de la filiale.158
A titre illustratif, un arrt de la Chambre sociale rendu le 18 janvier 2011159 nonce dans un
attendu de principe que lemployeur, qui, sans faute de sa part, na plus le pouvoir de
donner du travail, den controler lexcution et de sanctionner les manquements de son
subordonn en raison de dcisions de la socit mre qui le contrle, conserve la qualit
demployeur de droit mais perd sa qualit demployeur de fait au profit de cette dernire .
Dans un arrt du 22 juin 2011160, la socit dominante a t reconnue co-employeur car elle
dictait la conduite de sa filiale, ainsi prive de toute autonomie conomique et sociale
spcialement dans la direction de son personnel . Enfin, dans larrt, dit Briffaz,161 la Cour
de cassation, le 15 fvrier 2012, retient labsence dautonomie de la filiale en matire de
gestion de son personnel - elle navait aucun pouvoir pour leur donner des instructions
- ce dont il se dduisait que la socit mre avait un pouvoir de direction et de contrle sur
lensemble des salaris de la fille et quils taient son gard en tat de subordination .
Le vritable responsable apparait, sans pour autant nier lexistence dun lien de subordination
juridique. Le pouvoir de direction et de contrle quexerce la filiale sur ses salaris lest en
ralit par la socit mre. Le lien de subordination juridique rel se trouve entre les salaris
de la filiale et la socit mre.
Une part non ngligeable de la doctrine162 invite par consquent se dtacher de la confusion
dintrts, dactivits et de direction pour se concentrer sur la seule confusion sociale .

157

Cass soc 18 janvier 2011 n 09-42.451 ; 22 juin 2011 Cass soc n09-69.021 ; 28 septembre 2011 Cass soc n
10-12.278
158
Cass soc 13 juin 2006, n 04-43.878
159
Cass soc 18 juin 2011, prcit
160
Cass soc 22 juin 2011, prcit
161
Cass, soc, 15 fvrier 2012 n 10-13.897
162
. Entre autres : P-H Antonmattei - Groupe de socits : la menace du co-employeur se confirme ! Semaine
Sociale Lamy 2011 n 1484 ; P-H dOrnano Semaine Juridique Social n 50 14 dcembre 2010
66

Celle-ci permettra de mettre en lumire que lexercice du pouvoir par la filiale, sur ses
salaris, est en fait dict par la socit mre.
Le dcideur rel du pouvoir est identifi, en se focalisant sur la recherche de la personne
morale qui exerce dans les faits le pouvoir de subordination juridique sur les salaris de la
filiale.
Pierre Bailly, conseiller la Chambre sociale de la Cour de cassation, met en exergue cette
confusion sociale : cette confusion tablit que lemployeur avec lequel le salari a conclu un
contrat de travail ne dispose en ralit daucune autonomie de dcision et par-l, que
lautorit quil exerce sur son personnel est partage avec un autre, qui lui dicte sa conduite,
spcialement dans la gestion de son personnel, de sorte quil nest plus possible de distinguer
chacun des employeurs .163 Le conseiller dajouter que, cest bien celui qui prend les
dcisions les plus graves en matire demploi (qui dtermine la politique sociale dune
socit) qui doit en assumer les consquences.
En cherchant centrer le dbat sur la localisation du lien de subordination, les juges se
rconcilient avec la jurisprudence classique en matire de co-emploi qui envisageait le coemployeur comme un employeur contractuel classique et donc relevaient ce qui lidentifie :
lexercice du lien de subordination sur les salaris.
En effet, par dfinition, un employeur est une personne qui exerce lautorit caractrise
par le pouvoir de donner des ordres et des directives, den contrler lexcution et de
sanctionner les manquements du subordonn. 164 Le lien de subordination juridique est
rvlateur du pouvoir qui sexerce sur un salari.
Pour analyser le lieu o se concrtise le lien de subordination juridique, il faut se concentrer
sur limmixtion dans la gestion sociale de la filiale, et non sur un faisceau dindices rvlant
simplement une implication conomique de la mre dans la filiale. Pour reprendre
lexpression de P-H Antonmattei, cest une analyse sociale du pouvoir entre socits qui
doit primer , cest bien la confusion dans la gestion du personnel salari de la filiale, et non
une confusion conomique, qui fonde la qualit de co-employeur de la socit mre.

163
164

P. Bailly Semaine Sociale Lamy 2011 1504

Cass, soc, 12 juillet 2005 n 03-45.394
67

Limmixtion dans la gestion du personnel implique souvent une unit de direction du

personnel ; en outre, cette ingrence dans la gestion du personnel doit tre continue et se
manifester en amont des licenciements.
Dautres auteurs165 ont dj tent de dfinir lemployeur de fait comme celui qui singre
dans la gestion sociale du personnel de sa filiale en exerant, soit directement par une
direction confondue soit indirectement par linterposition dorganes de direction
dpendants un pouvoir de direction et de contrle de lactivit des salaris de celle-ci.
Il semblerait judicieux et pertinent juridiquement que la Chambre sociale centre son analyse
uniquement sur la gestion du personnel, fasse une tude prcise de la politique de ressource
humaine de la socit mre pour retenir comme critre du co-emploi, la direction de fait du
personnel.
Autrement, sen tenir une approche conomique et une immixtion dans les choix
stratgiques de la filiale conduirait toucher un nombre trop important de groupes de socits
et bouleverser la structure sociale de tout le groupe.
Avec cette approche stricte et plus troite, la Cour de cassation cantonnerait la jurisprudence
relative au co-emploi sa fonction premire : la responsabilisation des groupes et la sanction
dune immixtion excessive et exceptionnelle dans la gestion du personnel de la filiale.
B- Une alliance entre les concepts de droit des socits et de droit du travail
En focalisant le co-emploi sur la confusion sociale, la similarit qui existe entre ce concept et
la direction de fait en droit des socits est mise en vidence.
Pour retenir la direction de fait, les juges doivent identifier des actes positifs, une faute de
gestion (une immixtion anormale dans la gestion) ainsi quun prjudice (linsuffisance dactif
de la personne morale).
Des arrts rendus par la Chambre commerciale ont dj t amens qualifier, un employeur,
de dirigeant de fait : la qualit de dirigeant de fait d'une association, l'ancien dirigeant de
cette dernire qui a exerc ses fonctions de directeur gnral sans aucun contrle du conseil
165

G. Loiseau Coemploi et groupes de socits semaine juridique social n47, 22 novembre 2011, 1528

68

d'administration, et a, en particulier, engag l'association envers des tiers et mis en oeuvre

des sanctions disciplinaires l'gard des membres du personnel qui le considraient comme
leur employeur. 166
Le faisceau dindices retenu pour parler de co-emploi (l immixtion anormale dans la
gestion , absence dautonomie de la filiale ) est celui galement retenu par les juges de la
Chambre commerciale pour donner gain de cause aux diffrents organes de la procdure
collective qui agissent sur le fondement de laction en responsabilit pour insuffisance
dactif ; cest limmixtion anormale qui constitue le critre dterminant de la direction de fait,
ainsi que du co-emploi.
Pour reprendre les propos de Matre Morelli, la triple confusion semble, en effet, pouvoir
tout le moins partiellement se fondre dans le moule commercialiste de la direction de fait,
pour en devenir une sorte de dclinaison en droit du travail .167
Le dirigeant de fait qui sest immisc dans la gestion sociale de la filiale est, du mme coup,
employeur de fait de celle-ci. Ds lors, une fois que la Chambre commerciale a caractris la
direction de fait, il sera logique que la Chambre sociale retienne le co-emploi, et vice-versa,
les critres tant les mmes.
Un associ reconnu dirigeant de fait sera responsable des dettes sociales ; de mme, la socit
quil dirige sera elle dbitrice des indemnits dues aux salaris de la filiale qui a procd
des licenciements irrguliers. Le dirigeant de fait accus dingrence dans la gestion sociale
de la filiale est employeur de fait des salaris de celle-ci.
Ainsi, rattacher le co-emploi la direction de fait et caractriser une immixtion fautive dans
la gestion du personnel, permettrait de sanctionner les cas o la socit mre sest comporte
comme un dirigeant de fait du personnel de la filiale. Il en rsulterait une cohrence des
jurisprudences commerciales et sociales, ainsi quune prvisibilit des dcisions ainsi rendues
par les deux Chambres.
Laffaire dite Metaleurop, est un exemple de ce divorce entre lapproche commerciale et
lapproche sociale de la notion dimmixtion dune socit mre dans une de ses filiales. Par
larrt du 19 avril 2005, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait cart toute

166
167

Cass. Com. 27 juin 2006 n 825, F-D Chaieb c/ Garnier s qual. RJDA 1/07 n 49
N. Morelli, Co-emploi : enfin larrt Metaleurop ! , Bull. Joly Socits 2012. 59.
69

confusion ou fictivit entre la socit filiale Metaleurop Nord et sa maison mre.168 La

Chambre sociale le 12 septembre 2012, quant elle, retient cette immixtion pour engager la
responsabilit de la socit mre, en ayant recours la notion de co-emploi.169
De mme, dans laffaire Sodimdical, il y a galement une incohrence entre la dcision
rendue par la Chambre commerciale et celle rendue par Chambre sociale. Le 3 juillet 2012,170
la Chambre commerciale de la Cour de cassation pose que la cessation des paiements
sapprcie de faon autonome pour chaque socit appartenant au groupe, peu important
lexistence dun groupe ainsi que sa situation conomique et financire. Labsence
dautonomie entre la fille et la maison mre na pas pour consquence de poser le constat
dune immixtion anormale de la seconde dans la gestion de la premire. En revanche, la
juridiction sociale retiendra dans un second temps la qualit de coemployeur des deux
socits, la SARL Sodimdical et sa maison mre.171
A terme, une jurisprudence sociale sur la direction de fait est ainsi susceptible de voir le
jour .172

2 Sur le chemin de la rparation

Paralllement aux actions fondes sur le concept prtorien de co-emploi, certains arrts de la
Chambre sociale accueillent laction de salaris licencis qui agissent sur le terrain du droit
civil, contre la socit mre, en raison de ses fautes, conduisant la ruine de leur employeur ;
cette ruine tant directement lie leur prjudice personnel : leur licenciement.
Si le fondement du co-emploi tisse entre la socit mre co-employeur et les salaris de la
filiale, un lien contractuel ; la socit mre dont la responsabilit est, cette fois, recherche sur
le terrain dlictuel, sera dbitrice leur encontre dune indemnit, soit du fait de sa filiale (A),
soit pour son fait personnel (B).
A- Responsabilit de la socit mre du fait de sa filiale
La responsabilit du fait dautrui est une responsabilit de nature dlictuelle.
168

Cass, com, 19 avril 2005 n 05-10.094

Cass, soc, 12 septembre 2012, n 11-12.351
170
Cass, com, 3 juillet 2012 n 11-18.026
171
CA Reims, 11 juillet 2012, n 12/00274, SARL Sodimedical : JurisData n 2012-018373.
172
J-Cl Commercial, cote : 01, 2007 Fascicule 2905
169

70

Cest partir de larrt Blieck rendu en 1991,173 que la Cour de cassation a dvelopp, sur le
fondement de larticle 1384, alina 1, du Code civil, la responsabilit du fait des personnes
dont on doit rpondre. Tous les cas de responsabilit du fait dautrui engagent la
responsabilit de celui qui exerce une autorit sur lauteur rel du dommage.
Il est envisageable, juridiquement, de tenir la socit mre pour responsable, du fait de sa
filiale car dans la plupart des groupes de socits, elle tient un rle central dans larchitecture
du groupe, et peut tre amene organiser, diriger et contrler lactivit de la filiale ; ces
trois verbes tant les trois conditions poses par larrt de principe de 1991, propre retenir la
responsabilit pour le fait dautrui.174
La responsabilit du fait dautrui est un mode de responsabilit objective donc aucune faute
de la part de la socit mre nest prouver par le demandeur.
Larrt Blieck sest galement fond, en sus de larticle 1384 alina 1 du Code civil, sur la
notion de risque. Cest prcisment la thorie du risque qui pourrait servir de fondement pour
engager la responsabilit de la socit mre du fait de sa filiale.
En effet, la socit mre, par dfinition, est tenue dassumer les risques lis lexercice de
lactivit lorigine du dommage et ses consquences, car cette activit est exerce en partie
dans son intrt. Partant de ce postulat, les ventuels dommages - que ce soit sur le plan
conomique (dgts environnementaux), ou bien social (licenciements collectifs prononcs
suite la mise en liquidation judiciaire de la filiale) devront tre pris en charge par la socit
mre, responsable du fait de sa filiale.
Si la thorie du risque peut servir de fondement cohrent pour engager sa responsabilit, il
reste galement que considrer une socit mre, solvable, responsable du fait de sa filiale,
permet dassurer une indemnisation quasi automatique de la victime.
Dans larrt Blieck, un handicap mental, plac dans un centre daide par le travail, avait mis
le feu une fort appartenant aux consorts Blieck. La Cour dappel de Limoges avait
condamn le Centre indemniser ces derniers, bien quon ne se trouvt pas dans un des cas
spciaux de responsabilit dlictuelle du fait dautrui prvus par la loi. Cette solution est
approuve par la Cour de cassation.
Cest la proccupation morale dindemnisation de la victime qui a guid les juges rendre une
173
174

Cass, Assemble Plnire 29 mars 1991n89-15.231

Cass, Assemble Plnire 29 mars 1991n89-15.231
71

telle dcision. Une motivation similaire pourrait pousser la Chambre sociale tenir pour
responsable la socit mre du fait de sa filiale.
Le souci dimputation matrielle du dommage sefface derrire le souci dimputation morale.
Peu importe lauteur matriel, il faut pouvoir indemniser la victime. Mme si le responsable
na pas caus le dommage, na pas agi directement, il a profit dun risque.
Certains auteurs175 invitent donc la jurisprudence sociale prolonger la rflexion qui a motiv
larrt Blieck, au sujet de la responsabilit des socits mres dans le cadre dun groupe.
Elsa Peskine a analys la notion dimputation dans le contexte de groupe de socits.
Imputer une action quelqu'un, c'est la lui attribuer comme son vritable auteur, la mettre
pour ainsi parler sur son compte et l'en rendre responsable.176
Elle encourage les juges de la Chambre sociale focaliser leur rflexion sur la notion de
risque et dimputation. Sengager dans une organisation, une structure de groupe implique de
penser la responsabilit autrement et se dtacher dune approche stricte de la causalit.
Il nest pas ncessaire que la socit mre ait influ sur le processus dcisionnel au sein de la
filiale, ni quelle ait exerc un contrle rel sur elle ; le fait mme de la structure de groupe, de
sa situation de domination naturelle sur les autres entits du groupe, fait quelle sera dbitrice
dun certain nombre dobligations.
Il ne sagit pas dimputer une action, une dcision, mais de lui imputer les effets dune
dcision ventuellement prise par quelquun dautre .
Ce qui sous tend cette approche globale est la volont de responsabiliser les membres dun
groupe, et daller chercher le patrimoine le plus intressant financirement, la socit la plus
solvable, pour satisfaire les demandes dindemnisations venant de victimes de ces
comportements abusifs de la part de certaines socits dun groupe.
Cette exigence morale dindemnisation des victimes avait motiv la solution de larrt Blieck,
elle continue encore dexercer une certaine influence sur la doctrine daujourdhui, mme si
aucune dcision na clairement engag la responsabilit de la socit mre sur le fondement
de larticle 1384 alina 1 du Code civil et la notion de risque.

175

E. Peskine L'imputation en droit du travail - propos de la responsabilit des socits mres en matire de
licenciement pour motif - Revue de droit du Travail, 2012 p. 347
176
P. Ricoeur, Le concept de responsabilit. Essai d'analyse smantique , in Le juste, Esprit, p. 41, spc. p. 60
72

Lavant projet Catala de rforme du droit des obligations comprend une partie sur la
responsabilit, confie un groupe de travail prsid par Genevive Viney.
Larticle 1360 de cet avant projet consacre lexistence dune responsabilit sans faute du fait
dun tat de dpendance conomique.
Il dispose qu en l'absence de lien de prposition, celui qui encadre ou organise l'activit
professionnelle d'une autre personne et en tire un avantage conomique est responsable des
dommages causs par celle-ci dans l'exercice de cette activit. Il en est ainsi notamment des
tablissements de soins pour les dommages causs par les mdecins qu'ils emploient. Il
appartient au demandeur d'tablir que le fait dommageable rsulte de l'activit considre.
De mme, est responsable celui qui contrle l'activit conomique ou patrimoniale d'un
professionnel en situation de dpendance, bien qu'agissant pour son propre compte, lorsque
la victime tablit que le fait dommageable est en relation avec l'exercice du contrle. Il en est
ainsi notamment des socits mres pour les dommages causs par leurs filiales ou des
concdants pour les dommages causs par leurs concessionnaires.
Avec ladverbe de mme , le second alina se situe dans le prolongement du premier. Il
sagit donc toujours de cas o le lien de prposition est absent.
Le champ dapplication de cet article recouvre des situations dans lesquelles lactivit
conomique est conduite dans le cadre de relations de dpendance, quelles soient de nature
contractuelle, conomique ou encore capitalistique.
Le projet Catala offre au mot dpendance une signification particulire. Elle renvoie la
situation de celui qui, bien quagissant pour son propre compte, en professionnel
juridiquement autonome, na pas le contrle de son activit conomique ou patrimoniale .
La situation entre la socit dpendante et la socit contrlante est assise sur une certaine
dpendance et non sur le lien de prposition.
Suite au dpt de cet avant projet, des incertitudes se sont manifestes.
Sagit-il dune responsabilit de plein droit ? Aucune rponse nest donne. Lexigence du
principe cardinal dautonomie des personnes morales, conduit donner une rponse
ngative

73

Ensuite, le texte pose que le fait de la filiale doit tre en relation avec lexercice du
contrle . Cela conduit penser quun simple fait dommageable ne suffit pas pour engager la
responsabilit de la socit mre, si ce fait nest pas en relation avec lexercice du contrle
que la mre exerce sur la filiale.
Enfin et surtout, les terminologies employes sont floues et larticle ne prcise pas de faon
prcise quel acte pourrait conduire la socit mre voir sa responsabilit engage.177
Des critiques venant de toutes parts sont venues rpondre ces incertitudes.
Le rapport fait par un groupe de travail de la Cour de cassation sur cet avant projet, appelle
les plus expresses rserves . Ce groupe de travail met en vidence limprcision du champ
dapplication de la mesure propose, et les risques quelle contient : le dpaysement des
holding implantes en France , les dlocalisations des fonctions de direction et de contrle
de certains pans de lconomie .
Il fait galement remarquer que le principe de personnalit morale des membres du groupe est
heurt par cette disposition.
La Chambre de commerce et dindustrie de Paris, le 12 janvier 2012, a publi, quant elle,
son rapport178 concernant le projet de responsabilit des socits mres du fait de leurs filiales.
Il souligne quau regard de limportance des enjeux conomiques en particulier,
l attractivit de notre territoire pour les groupes de socits - il serait prudent dans un
premier temps, pour apprcier lopportunit de cet avant projet, de faire une analyse dimpact,
un travail dexprimentation de la nouvelle mesure Grenelle II sur la responsabilit des
socits mres en matire environnementale, pour identifier les situations concrtes
susceptibles dengager la responsabilit des socits mres.
Le Mouvement des entreprises de France a aussi voqu le risque de perte dattractivit du
territoire franais si lavant projet Catala venait voir le jour.
Ce sont les raisons pour lesquelles, le groupe de travail de la commission des lois179 a dpos
son rapport dinformation le 15 juillet 2009, et a rejet cet avant projet.
177

B. Fages - rforme de la responsabilit du fait dautrui et sort rserv aux socits mres Revue des
contrats, 01 janvier 2007 n 1, p115
178
Synthse du rapport de Dominique Norguet, Vers une rforme densemble du droit de la responsabilit
civile Consultation de la Chancellerie 12 janvier 2012
179
Rapport dinformation n 558 (2008-2009)
74

Il ne sest pas montr favorable la conscration dune responsabilit sans faute du fait dun
tat de dpendance conomique et estime prfrable de favoriser une acception plus souple du
comportement fautif dune personne ayant autorit conomique sur une autre, par le jeu de la
responsabilit pour faute.
Cest donc la responsabilit civile dlictuelle pour faute quil sagit maintenant de dvelopper,
fondement opportun tous les gards.
B- La responsabilit de la socit mre pour son fait personnel
Pour que la socit tte de groupe soit poursuivie en responsabilit civile dlictuelle, sur la
base de larticle 1382 du Code civil, les conditions pour agir sur ce fondement doivent tre
runies (1) et leurs preuves rapportes par le salari, demandeur laction.
En outre, une telle action est envisageable si le comportement de la socit mre sassimile
celui du dirigeant de fait qui sest immisc fautivement dans la gestion de la socit, dont il
doit assumer la dette sociale (2). La Chambre sociale salignerait alors sur la Chambre
commerciale pour ne faire allusion quaux critres de la direction de fait, tout en conservant
larticle 1382 du Code civil pour fonder sa dcision.
Une illustration rcente de cette jurisprudence est offerte par larrt dit Klarius, rendu par la
Cour dappel de Versailles, le 31 octobre 2011 (3).
In fine, la responsabilit de la socit mre pour son fait personnel semble tre, tous les
gards, le fondement retenir par les juges pour que les demandes de justice sociale soient
entendues et satisfaites dans le respect de lorthodoxie juridique (4).
1- Les conditions pour engager la responsabilit dlictuelle de la socit mre
Larticle 1382 du Code civil fonde le principe gnral de responsabilit sur la faute. Cest une
responsabilit subjective, qui sappuie sur ltude du comportement de lauteur du dommage.
Le demandeur laction, pour obtenir rparation, doit prouver une faute la part de lauteur du
dommage (i), un dommage spcial et certain (ii), ainsi quun lien de causalit entre la faute et
le dommage (iii). Cette action de droit commun fonde sur larticle 1382 du Code civil a t
ouverte dj bien avant le dveloppement du co-emploi, par la Cour de cassation, aux anciens
salaris qui cherchaient engager la responsabilit civile personnelle de la socit mre du

75

groupe. Une part importante de la doctrine insiste aujourdhui sur lopportunit de revenir
plus systmatiquement ce fondement.180
i-

Une faute

Sans tre reconnue co-employeur, une socit mre peut tre dclare responsable pour une
faute quelle a commise et qui cause un prjudice aux salaris.
Le panorama des fautes retenues pour engager la responsabilit de la socit mre sur le
terrain dlictuel est particulirement htrogne. La jurisprudence retient aussi bien une
abstention, quun acte positif ; par exemple, a t rcemment jug constitutif d'une faute
causant un prjudice aux salaris le fait pour une socit mre, d'asscher la trsorerie de
sa filiale et ne permettant pas le remboursement d'un prt .181
Dautres arrts retiennent la faute lorsque, par le transfert litigieux, la socit avait lud les
droits et garanties dont les salaris auraient bnfici en cas de licenciement conomique.
Est ainsi caractrise la faute commise par elle au regard dune excution loyale des
contrats de travail 182.
Dans le jugement dit Flodor, du 18 aot 2009, les juges du fond ont caractris une faute sur
le fondement de larticle 1382 du Code civil, en relevant que les socits du groupe
navaient pas excut lobligation qui leur incombait lobligation de mobiliser leurs
propres moyens au soutien du plan social de la socit en difficult 183.
La faute tait la suivante : le refus de simpliquer dans la procdure pour aider leur filiale
sacquitter de son obligation lgale de prsenter un PSE suffisant .
Ainsi, si lobligation de mettre en place un plan social nincombe qu lemployeur,184 les
autres socits du groupe ont leur charge une obligation de bonne foi, de coopration
lgard de la socit employeur qui cherche reclasser ses salaris et peuvent, en
consquence, engager leur responsabilit du fait dun comportement ngligent.
Rien nempche juridiquement les salaris, qui se voient privs dune chance de travailler et
dtre reclasss dans une autre socit du groupe, dexercer une action dlictuelle envers ce

180

J. F Csaro le coemploi RJS janvier 2013

T. com. Orlans, 1er juin 2012, n 2010/11170
182
Cass soc 21 juin 2006 n 05-42.418
183
TGI Peronne 18 aout 2009 n 07/00856
184
Cass. Soc., 13 janvier 2010, n 08-15.776
181

76

tiers (socit mre, socit sur appartenant au groupe de son employeur) quand celui-ci fait
obstacle lexcution, par sa socit employeur, de son obligation de reclassement.
En outre, certains comportements sont expressment qualifis de fautifs par la loi. Cest le cas
du soutien financier abusif 185 en cas de fraude, de l immixtion caractrise dans la gestion
du dbiteur ou de la disproportion dans les garanties prises en contrepartie des concours
consentis, ainsi que la rupture brutale d'une relation commerciale tablie.186
Sous le rgime antrieur la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, certaines
dcisions ont retenu la responsabilit dlictuelle de la socit mre sur le fondement du
soutien financier abusif ; par exemple, la socit mre a accord et maintenu un crdit sa
filiale, alors mme quelle ne pouvait ignorer la situation irrmdiablement compromise de
celle-ci. 187. Dans ce cas, la socit mre devra combler linsuffisance dactif cre au cours
de la priode de soutien abusif.
Depuis la loi de sauvegarde, larticle L 650-1 du Code du commerce dispose que :
lorsqu'une procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire
est ouverte, les cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du
fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion
du dbiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes
ceux-ci. . Sur ce nouveau fondement, la responsabilit de la socit mre peut donc tre
engage au titre dun concours financier jug abusif.
Ainsi, il existe une grande diversit des fautes susceptibles dengager la responsabilit civile
dlictuelle de la socit mre. Mais cette premire condition tenant la faute nest pas
suffisante, encore faut-il relever la prsence dun dommage subi par le salari demandeur
laction.
ii-

Un dommage spcial et distinct

Pour fonder un droit rparation, le salari demandeur doit rapporter la preuve dun
dommage certain, direct et lgitime.188

185

C. com., art. L. 650-1

C. com., art. L. 442-6, I, 5
187
Cass, com, 25 mars 2003 n 01-01.690, Bull. civ IV n50, JCP G 2004, II, n 10164, note Croze H.
188
Cass, Civ 1e , 9 dcembre 1997, Bull civ, I, n 361
186

77

Le dommage doit tre certain ; sans dommage, pas de droit rparation. Ce critre renvoie
lexigence dactualit du dommage. Il peut tre galement certain, mais futur. En outre, la
perte dune chance relle et srieuse constitue un prjudice certain, appelant rparation.189
Le dommage doit tre direct ; cela signifie quil doit rsulter directement du fait gnrateur de
responsabilit.
Enfin, il doit tre lgitime. Cette exigence nest que le prolongement, en matire de
responsabilit civile, dune rgle de droit processuel consacre par les textes : laction en
justice est ouverte tous ceux qui ont un intrt lgitime au succs ou au rejet dune
prtention .190
Sagissant de la problmatique dune action exerce contre une socit mre, alors que les
salaris sont membres dune filiale en faillite ; la procdure est stricte quant ces demandeurs
laction, tant donn quelle est gouverne par le droit des procdures collectives.
En droit des procdures collectives, en principe, le liquidateur judiciaire dtient un monopole
pour agir dans lintrt collectif des cranciers. Les dispositions du Code de commerce sont
claires : le mandataire judiciaire, dsign par le tribunal, a seul qualit pour agir au nom et
dans l'intrt collectif des cranciers , l'exclusion des cranciers pris individuellement.191
Toutefois, l'action individuelle, engage par un crancier d'un dbiteur en procdure collective
contre un tiers, est recevable s'il justifie d'un prjudice spcial et distinct de celui voqu
par les autres cranciers .
Il est donc possible pour les salaris licencis, cranciers dune socit en procdure
collective, dagir en justice sur le terrain dlictuel, contre les autres membres du groupe.
Ils nont pas dmontrer lexistence dun lien de subordination, en revanche, ils doivent
rapporter la preuve dun acte illgal de la part de la socit, qui a eu un rle dterminant dans
la dcision de restructurer le groupe et, indirectement, dans celle de licencier le personnel
dune filiale. Ils doivent galement apporter celle dun prjudice spcial et personnel subi en
consquence de cet acte.
Tel sera le cas de salaris licencis invoquant, par exemple, le prjudice rsultant, la suite
de la cession de la filiale [qui les employait], de la perte de leur emploi ainsi que de la

189

F. Terr, P. Simler, Y. Lequette Droit civil, les obligations droit priv, prcis Dalloz, 7e dition
Article 31 Nouveau Code de Procdure Civil
191
L. 622-20 du Code de commerce,
190

78

diminution de leur droit participation dans la socit [cdante] et de la perte d'une chance
de bnficier des dispositions du plan social du groupe [auquel appartenait ladite filiale], ce
qui constituait un prjudice particulier et distinct de celui prouv par l'ensemble des
cranciers de la procdure collective de la socit . 192
Dans cet arrt rendu par la Chambre commerciale, le 14 novembre 2009, la situation tait
assez particulire car il sagissait de salaris qui taient employs par la filiale et qui, par suite
de la cession la branche dactivit dans laquelle cette dernire oprait, sont devenus les
salaris de la socit cessionnaire, devenant leur nouvel employeur.
Cest cette dernire socit qui a fait lobjet dune dcision de liquidation judiciaire.
Etant donn quelle tait cessionnaire, elle ntait pas une filiale intgre au groupe, place
sous le contrle de la socit mre. Pour autant, la Cour de cassation juge que la recevabilit
de laction engage par un crancier dun dbiteur en procdure collective contre un tiers
dpend seulement du point de savoir sil justifie dun prjudice spcial et distinct de celui
prouv par les autres cranciers.
Ainsi, la responsabilit dlictuelle de la socit mre peut tre recherche par danciens
salaris de lune de ses anciennes filiales.
Rcemment, un jugement du 1er juin 2012193 a reconnu lexistence dun prjudice moral pour
les salaris qui navaient pas t licencis, en jugeant que le prjudice qui rsulte dune
perte demploi ou dun stress compte tenu notamment de lincertitude sur la poursuite
ventuelle de son contrat de travail est un prjudice spcial, personnel et distinct de
lensemble des autres cranciers .
iii- Un lien de causalit entre le prjudice et la faute
Si le demandeur doit prouver quil souffre dun dommage direct, ce caractre-ci signifie plus
exactement que le prjudice doit rsulter directement de la faute. En dautres termes, cest un
rappel de lexigence de la preuve du lien de causalit entre la faute et le dommage. Le salari
doit donc galement rapporter la preuve de cette causalit. 194

192

Cass, com, 14 novembre 2007 n 05-21.239

T. com. Orlans 1e juin 2012 n2010/11170
194
F. Terr, P. Simler, Y. Lequette, prcit
193

79

Il faut que le dommage se rattache directement au fait gnrateur de responsabilit (la faute)
par un lien de cause effet ; les dommages indirects tant ceux qui sont trop loigns de
lenchainement des circonstances pour quon puisse valablement les rattacher la faute .195
Sagissant du salari, il semblerait prcisment quil souffre de dommages qui ne sont
quindirectement provoqus par le fait gnrateur de responsabilit, la faute de la socit
mre.
La jurisprudence civile admet que le dommage puisse atteindre, au-del de sa victime directe
et premire, des victimes qualifies d indirectes qui subissent ce qui est appel, un
prjudice par ricochet .196
La victime subit un dommage personnel par ricochet , en ce qu'il est le contrecoup que
produit sur elle le prjudice de la premire victime. Si son dommage lui est personnel, les
deux prjudices n'ont pas toujours la mme nature. L'un peut tre moral ou conomique tandis
que l'autre sera corporel, par exemple.
Un asschement de la trsorerie atteint la filiale matriellement et lui cause un dommage
immdiat, direct ; elle est la victime premire.
En outre, ce dommage matriel atteindra, par contrecoup, le salari qui subira un prjudice
personnel et distinct de celui de la filiale, savoir la perte de son emploi, car la filiale tombera
en procdure collective suite cet asschement de trsorerie.
Dans larrt Klarius, rendu par la Cour dappel de Versailles le 31 octobre 2011197, la faute de
la socit mre consiste avoir excut une politique commerciale visant asphyxier la
filiale, ce qui a conduit la cessation des paiements de celle-ci puis sa mise en liquidation
judiciaire. La filiale est donc la victime directe de la faute.
Les salaris, victimes par ricochet, souffrent de la perte de leur emploi, et dun ensemble de
prjudices qui sont conscutifs la cessation dactivit de la socit via sa liquidation
judiciaire .
Il y a donc une vritable autonomie de ce dommage subi par ricochet, par rapport celui de la
victime initiale, car il est personnel au salari. Pour autant il est en relation directe avec le

195

A. Bnabent droit civil, les obligations 11e dition Domat droit priv - Montchretien
A. Bnabent cf, infra
197
CA Versailles 31 octobre 2011 n 10/00578
196

80

fait dommageable et trouve sa source dans le dommage caus la victime . 198 Cest bien la
faute de la socit mre, qui cause lasschement de la trsorerie de la filiale qui, in fine,
causera la perte demploi du salari, les deux tant troitement lis la mme source (la faute
de la socit mre).
Il est de jurisprudence constante, que la victime par ricochet puisse souffrir dun prjudice qui
soit matriel ou bien moral. Cette diversit des dommages se retrouve galement en la
personne du salari, selon les arrts. Lexistence dun stress compte tenu notamment de
lincertitude sur la poursuite ventuelle de son contrat de travail

199

a t considre

rcemment comme un prjudice moral rparable.

Le droit dobtenir des dommages et intrts pour la victime par ricochet est conditionn la
preuve, outre du caractre personnel du prjudice, de la ralit de celui-ci, ce qui implique que
la victime par ricochet prouve que la victime directe lui procurait des ressources.200
La jurisprudence, dsormais, admet que des organismes ayant vers des prestations la
victime directe employeur puissent demander au responsable, rparation de ces
dbours.201 De mme, un dommage caus un groupement peut atteindre par contrecoup ses
membres, considrs comme des victimes par ricochet par la jurisprudence.202
La victime par ricochet a donc un droit rparation autonome, indpendant de la rparation
due la victime premire.203
Par application de toutes ces solutions jurisprudentielles, il semblerait juridiquement cohrent
et juste de raisonner sur le concept de victime par ricochet, sagissant des salaris licencis
par une filiale en procdure collective, du fait de la socit mre.
2- Lauteur de la faute, un dirigeant de fait.
La difficult qui pourrait dissuader un juge judiciaire retenir la responsabilit civile
dlictuelle comme fondement pour engager la responsabilit de la socit mre, tient la
preuve de la faute commise par cette dernire.
198

Cass. 2e civ., 23 oct. 2003, Galland c/ SA Axa Assurances n 01-15.391

T. com. Orlans 1e juin 2012 n2010/11170
200
Civ. 2e 2 fvrier 1994, Bull, civ, II, n 46
201
Civ, 1e, 3 dcembre 1985, Bull Civ, I, n 332
202
Com, 4 mars 1986 Bull, Civ, IV n 42 pour un associ,
203
G. Viney Lautonomie du droit rparation de la victime par ricochet , D 1974
199

81

Cest une preuve peu aise rapporter par le demandeur et caractriser par les juges.
De plus, la grande diversit des fautes qui peuvent tre retenues cache une inscurit juridique
vidente.
Il faut donc que cette faute soit davantage prcise, afin de donner plus de prvisibilit aux
comportements des socits du groupe.
Ce sont ces deux difficults qui amnent se tourner de nouveau vers les critres du coemploi.
Il semble en effet pertinent de rutiliser les critres du co-emploi, mais en les alignant
strictement sur ceux qui permettent de caractriser le dirigeant de fait en droit des socits.
La socit mre pourrait tre tenue responsable sur le terrain dlictuel pour la gestion fautive
dune socit filiale ou pour la mauvaise excution du PSE de cette filiale, en raison de son
immixtion dans la gestion de celle-ci, en particulier dans la gestion de son personnel.
Cette immixtion anormale tant le dnominateur commun du co-emploi et de la direction de
fait, lassimilation de la direction de fait un fait dlictuel permet alors la Chambre sociale
dengager la responsabilit civile de la mre, dirigeant de fait, sur le fondement de larticle
1382 du Code civil.204
Lalliance entre les concepts du droit des socits, du droit du travail et du droit civil, semble
pertinente pour dterminer le comportement susceptible dengager la responsabilit civile
dlictuelle de la socit mre. Cette utilisation renouvele du co-emploi centre sur
l immixtion dans la gestion du personnel de la filiale et ainsi calque sur les critres de la
direction de fait, va servir de faisceau dindices pour caractriser le comportement fautif.
La Chambre sociale sera amene apprcier si les conditions de la direction de fait se
trouvent runies dans le cas despce, et le cas chant, engagera la responsabilit de la
socit mre sur le terrain de larticle 1382 du Code civil. Plus le contrle exerc par la
socit mre sur sa filiale sera important, plus il deviendra possible de mettre en jeu sa
responsabilit dans le cadre dune action en responsabilit civile dlictuelle.

204

Sur la similitude entre co-emploi et direction de fait, cf, Chapitre 2, Section 2, 1, B. page 68
82

3- Une illustration rcente offerte par larrt du 31 octobre 2011 dit Klarius 205
Par un arrt du 31 octobre 2011, la Cour dappel de Versailles a rendu une dcision en
cartant le co-emploi, et en se plaant sur le terrain de la faute, pour condamner les socits
britanniques indemniser les salaris.
Dans cette affaire, les premires demandes - formes par les salaris et lAGS - slevaient
contre les organes de la procdure. Elles arguaient de labsence de cause relle et srieuse des
licenciements, du manquement lobligation de reclassement, ainsi que de linsuffisance du
PSE.
Le coemploi tait le fondement sur lequel ces demandes sexprimaient.
Mais celles-ci sont rejetes par la Cour, relevant que la seule immixtion dans la gestion de
la socit Klarius SAS, socit cible rachete dans le cadre d'un LBO par la socit holding,
est insuffisante pour caractriser un lien de subordination des salaris de cette socit cible,
en l'absence de pouvoir de la socit mre, sur les salaris de la filiale.
Les salaris trouveront donc satisfaction sur un autre fondement, savoir la poursuite de la
responsabilit civile dlictuelle des autres membres du groupe. Une fois les socits devenues
parties intervenantes au procs, le conseil des salaris a demand l'audience de plaidoirie
que les socits-mres versent des dommages-intrts aux salaris sur ce fondement.
Cest donc la faute dlictuelle des socits Klarius Group Ltd et Klarius UK Ltd qui sera
retenue par la Cour dappel de Versailles.
Cette faute ne consistait pas dans les choix stratgiques de restructurations labors par la
socit mre, mais dans labandon dune filiale son propre sort - la procdure collective - et
dans labsence de participation de la socit mre son redressement.
La Cour lui a reproch davoir excut une stratgie commerciale dlibre de socits
britanniques la tte d'un groupe qui visait asphyxier la filiale franaise, en ne mettant en
oeuvre ni les restructurations, ni les relances ncessaires, en la maintenant uniquement par
un systme de trsorerie court terme, ce qui l'a conduit une cessation des paiements puis
sa liquidation judiciaire, en organisant une remonte de trsorerie ayant servi financer la
restructuration d'une socit britannique, en maintenant des choix conomiques irralistes et

205

CA Versailles, 31 oct. 2011, n 10/00578

83

incohrents l'gard de la filiale franaise qui tait structurellement dficitaire, le tout afin
de permettre aux socits britanniques de se rorganiser moindres frais en s'exonrant des
consquences financires de la faillite prvisible, voire programme, de la socit
franaise.
Et la Cour a ensuite retenu les arguments suivants :
Considrant qu'il rsulte du rapport d'expertise comptable, que la dcision de
fermeture de la socit Klarius SAS a t prise par le groupe, non pas pour
sauvegarder sa comptitivit, mais afin de raliser des conomies et d'amliorer la
propre rentabilit du groupe, au dtriment de la stabilit de l'emploi dans l'entreprise
franaise, ce qui prive de cause relle et srieuse le motif conomique tir de la
cessation d'activit de cette socit, ;
Considrant qu'il convient de retenir, la lecture du rapport d'expertise comptable,
la responsabilit dlictuelle des socits britanniques pour avoir mis en oeuvre une
stratgie commerciale visant l'abandon de la filiale franaise, et ce dans le but de se
rorganiser moindre frais en s'exonrant des consquences financires de la faillite
prvisible, voire programme, de la socit Klarius France (...) .
La Cour a retenu la responsabilit in solidum des socits britanniques, et les a condamnes
payer l'AGS une somme de deux millions d'euros au titre des avances effectues au profit
des salaris. cela s'ajoutent, des dommages-intrts pour licenciement sans cause relle et
srieuse, verser aux salaris.
La Cour dappel en tira les consquences concrtes suivantes, sagissant des demandes
sociales :
Cette faute dlictuelle est l'origine du prjudice spcial et distinct subi par les
salaris de la socit Klarius SAS, du fait de la perte de leur emploi [...] ;
Les prjudices des salaris tous licencis qui sont conscutifs la cessation
d'activit de la socit Klarius France via sa liquidation judiciaire ne sont donc pas
lis uniquement aux difficults conomiques du march, [mais] ont pour origine
essentielle les choix d'une stratgie commerciale des socits britanniques du Groupe
Klarius qui visaient asphyxier court ou moyen terme la filiale franaise aux fins de
rentabiliser une rorganisation de l'activit de l'ensemble du groupe .

84

La Cour d'appel dans cet arrt, a voulu rechercher un quilibre, entre libert d'entreprendre et
droit l'emploi.
En elle-mme, une stratgie de groupe qui cherche optimiser sa rentabilit et, pour cela,
pousse une socit du groupe prononcer sa fermeture et oprer des licenciements nest pas
rprhensible ds lors que cette stratgie est mene de manire loyale et transparente .
Mais, provoquer volontairement la cessation des paiements d'une socit, en vue de faire
prendre en charge par la collectivit, le cot social de fermeture, constitue une faute, qui doit
tre rpare par les voies du droit commun. .206
4- Lefficacit indiscutable du fondement civil dlictuel
Le recours la responsabilit civile dlictuelle parait opportun plusieurs gards.
Sur le plan juridique, lutilisation de larticle 1382 du Code civil, pour engager la
responsabilit de la socit mre, permet de renouer avec le respect du principe dautonomie
de la personne morale des socits du groupe.
Il nest nullement voqu une quelconque responsabilit sociale de groupe, lexistence de
chaque patrimoine est respecte et, partant de l, les structures de groupe nont plus craindre
de devoir redessiner leur politique sociale et de gestion de groupe.
Une seule socit sera inquite car elle aura commis une faute, causant des prjudices
certains et directs des salaris.
En outre, cest une rconciliation avec une certaine orthodoxie juridique et avec le principe de
leffet relatif des contrats.207 Ceux-ci appellent ne retenir le fondement juridique contractuel
et lexistence dun contrat de travail quentre un salari et son employeur contractuel. Or, le
co-emploi rsultait dune certaine manipulation des concepts juridique pour crer de toute
pice un co-employeur des salaris de la filiale sur le terrain contractuel, mais sans contrat de
travail et sans lien de subordination.

206

E. Serverin, T. Grumbach. Le groupe britannique Klarius intervenant forc devant la Cour d'appel de
Versailles : ou comment l'AGS a transform un procs indemnitaire en procs exemplaire Versailles, 31 octobre
2011, RG n 10/00578 - Revue de droit du travail 2012, p. 49
207
Article 1165 du Code civil
85

Avec la responsabilit civile dlictuelle, la responsabilit dune socit mre, tierce au rapport
contractuel, ne peut tre engage que sur le terrain dlictuel.208
Sur le plan pratique, le versement de dommages et intrts aux salaris peut se montrer
dissuasif. En effet, ces indemnits, qui sont parfois importantes, constituent une menace pour
lensemble des socits dun groupe qui chercheraient restructurer celui-ci, organiser la
cessation des paiements dune filiale en perte daltitude pour parvenir licencier un ensemble
de salaris de faon irrvocable et faible cot.
En outre, cest lefficacit conomique de ce recours qui doit tre souligne, en ce quil
impute le cot final des licenciements aux socits dcisionnaires, et non lentreprise
liquide .209
Pour terminer, il faut relever que le droit des procdures collectives encourage la sanction sur
le plan dlictuel, dune socit mre peu scrupuleuse, avec la loi du 12 mars 2012 210dite loi
Petroplus, relative aux mesures conservatoires en matire de procdures de sauvegarde, de
redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et aux biens qui en font l'objet . 211
Dsormais, quand une socit mre organise volontairement lasphyxie de sa filiale, le
liquidateur est tenu de rechercher la responsabilit de la socit mre qui aurait une part de
responsabilit dans la faillite de celle-ci. Cette rcente loi, applicable en cas de procdure de
sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, prvoit que des mesures
conservatoires peuvent tre ordonnes en justice sur les biens de la tierce personne
responsable, quelle soit une personne physique ou morale, afin de garantir le paiement de
frais de gestion , incluant toutes les crances indemnitaires des salaris licencis par
lemployeur en cessation des paiements.
Le plan de sauvegarde de lemploi de cette filiale sera financ par la cession des biens sous
mesure conservatoire.

208

Cass, Assemble Plnire 6 octobre 2006, n 05-13.255

E. Serverin, T. Grumbach. Le groupe britannique Klarius intervenant forc devant la Cour d'appel de
Versailles : ou comment l'AGS a transform un procs indemnitaire en procs exemplaire Versailles, 31 octobre
2011, RG n 10/00578 - Revue de droit du travail 2012, p. 49
210
La loi n 2012-346 du 12 mars 2012 (dite loi Petroplus),
211
R. Dammann, S. Franois, Le droit social lpreuve de linstrumentalisation du droit des procdures
collectives Recueil Dalloz 2012, p. 2212
209

86

CONCLUSION
La dcouverte dun employeur solvable, dun patrimoine payant, avec le co-emploi,
prsente un intrt212 important pour les salaris victimes des restructurations des groupes de
socits.
Les salaris qui font lobjet dun licenciement nul ou sans cause relle et srieuse obtiennent
ainsi la rparation de leur prjudice, celle-ci ne se trouvant nullement limite par les plafonds
de lAGS. La notion de co-emploi est en outre, utilise comme un marchepied

213

qui

permet daccder la socit mre. Mais les risques engendrs par cette construction
jurisprudentielle ont mis en vidence ses limites, tant sur le plan juridique, quconomique.
Ds lors, une part importante de la doctrine sociale invite les juges de la Chambre sociale se
tourner vers les outils dj existants dans lordre juridique franais, et qui permettent
datteindre eux aussi la responsabilit de la socit mre.
Les salaris qui rapportent la preuve dune faute, dun prjudice spcial et certain, ainsi que
celle dun lien de causalit entre les deux, peuvent engager la responsabilit de la socit mre
pour son fait personnel, sur le fondement de larticle 1382 du Code civil. La socit mre qui
sest immisce dans la gestion sociale de la socit filiale sera qualifie de dirigeant de fait
des salaris de celle-ci, et verra sa responsabilit engage conformment au droit commun et
non pas en application de la thorie du co-emploi, ni de la responsabilit spciale du droit des
socits. Le champ dapplication de la responsabilit civile dlictuelle est alors tendu ces
nouvelles victimes par ricochet.
Lopportunit du recours la responsabilit civile dlictuelle se retrouve travers de
nombreux aspects.
En plus de rpondre la demande de cohrence juridique, la menace dune action en
responsabilit dlictuelle revt un vritable effet dissuasif pour les entreprises. Outre les
dommages et intrts, souvent importants, verss aux demandeurs laction, cest limage
mme de lentreprise fautive qui subit les consquences dune condamnation sur le terrain de
larticle 1382 du Code civil.

212

F. Jault-Seeke Dlocalisation dactivit et dtermination de lemployeur dans un groupe de socits

Revue de droit du travail 2007 p. 543
213
M. le Professeur Mazeaud, Droit social 2010, p. 738
87

Cependant, quand bien mme la responsabilit civile dlictuelle semblerait tre le fondement
idal, susceptible dengager la responsabilit de la socit mre en cas dimmixtion fautive de
sa part dans les affaires dune de ses filiales, un obstacle rside dans le droit international
priv.
Les deux voies qui permettent de parvenir responsabiliser les socits mres, le co-emploi
(o les juges imposent des obligations la socit mre travers la reconnaissance de sa
qualit de co-employeur) et la responsabilit civile dlictuelle (qui oblige la socit mre
rparer sa faute), intressent le plus souvent des groupes internationaux o le sige statutaire
de la socit mre est ltranger.
Or, mise part lexistence de certaines conventions internationales qui grent des
problmatiques de droit international priv cibles gographiquement, aucun outil lgal ou
jurisprudentiel ne permet de rgler, de faon gnrale et universelle, le problme, insoluble,
de leffet ltranger dune dcision rendue par une juridiction franaise.
Par principe, un juge franais peut engager la responsabilit de la socit tte de groupe qui a
son sige ltranger, en la qualifiant de co-employeur ; la circonstance que celle-ci ait son
sige hors du territoire franais nayant aucune consquence.214
De mme, en application de la loi franaise (lex loci delicti), le fait que la socit dominante
ait son sige statutaire l'tranger n'est pas non plus un obstacle sa condamnation, par les
juridictions franaises, sur le fondement de la responsabilit civile dlictuelle, avec larticle
1382 du Code civil.
Le problme est identique quelque soit le fondement sur lequel la socit se voit condamne.
Dans le cadre international, hors du champ d'application des textes europens sur la procdure
d'insolvabilit215, une dcision rendue par un juge franais na deffet sur le territoire tranger
qu'aprs quune juridiction de cet Etat ait procd l'exequatur de la dcision franaise.
Lexequatur est ncessaire pour que la dcision franaise (reconnaissant la responsabilit
civile dlictuelle de la socit mre) bnficie, dans un autre pays que la France, de l'autorit
de la chose juge et de la force excutoire.

214
215

Cass com 27 janvier 2010 n 08-45.579

Rglement europen (CE) n 1346/2000, 29 mai 2000
88

 dfaut d'exequatur, la dcision franaise est dpourvue d'autorit de la chose juge.

L'absence d'exequatur induit aussi le dfaut de force excutoire, ce qui interdit de procder
des actes d'excution sur les biens du dbiteur situs hors du territoire franais.
Ainsi, une dcision franaise, qui retient la responsabilit civile dlictuelle dune socit qui a
son sige social ltranger, na deffet que dans la mesure de l'acceptation par les ordres
juridiques trangers , en dautres termes, dans la mesure o la dcision franaise obtient
l'exequatur dans l'tat du sige de la socit.216
La reconnaissance immdiate et de plein droit des dcisions rendues, qui existe en droit
europen des procdures d'insolvabilit, n'est pas transposable dans le cadre international o il
n'y a aucune coordination, ni harmonisation, des rgles de conflit de lois.217
Partant de ce constat, la porte des effets dune action en responsabilit civile dlictuelle se
trouve limite dans un cadre transnational.
Ds lors, la nature particulire de la crance salariale ncessiterait de privilgier une politique
lgislative plus prventive, qui permettrait de mieux protger lensemble des salaris.
Lunique ssame rsiderait peut tre dans la recherche dautres outils, davantage en amont.
Dans lobjectif recherch par les salaris, dviter la fermeture de sites, la proposition de loi
contre la fermeture des sites rentables,218 dite Florange, actuellement en cours, constitue un
exemple des rflexions sur ce sujet en proposant lobligation de rechercher un repreneur en
cas de fermeture dun site, selon le texte, encore ltat de proposition. Si les salaris
considrent que lentrepreneur na pas fourni les efforts demands pour trouver un repreneur
en refusant les offres quils jugent crdibles, ils pourront saisir le tribunal de commerce qui
prononcera ventuellement une pnalit pouvant aller jusqu' vingt salaires minimums
mensuels, par salari licenci.219
Ce type de solution semble toutefois incertain sur le plan juridique, au regard des principes de
libert dentreprendre, dtablissement et de droit de proprit, constitutionnellement et
conventionnellement garantis et protgs.
216

Cass. com., 21 mars 2006 : Bull. Joly Socits 2006, 185, note D. Bureau ; Cass. 1re civ., 19 nov. 2002,
n 00-22.334
217
M. Menjucq Effet en France dune dcision de liquidation judiciaire trangre en labsence dexequatur ,
Revue des procdures collectives n6, novembre 2012, 192
218
Les dputs socialistes ont prsents lAssemble Nationale le mardi 30 avril 2013 une proposition de loi
contre la fermeture des sites rentables
219
http://www.francebleu.fr/infos/la-loi-florange-debarque-l-assemblee-pour-proteger-les-sites-rentables-525598

89

Bibliographie

Jurisprudence

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91

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Soc, 30 Novembre 2011 n 10-22.964, 10-22.965, 10-22.966, 10-22.967, 10-22.968,

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CA de Reims, 11 juill. 2012, n 12/00274, SARL Sodimedical : JurisData n 2012018373.

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97

Table des matires

SOMMAIRE ....................................................................................................................... 3
LISTE DES ABREVIATIONS ........................................................................................... 4
INTRODUCTION ............................................................................................................... 5
Chapitre 1- Lmergence du co-emploi, ou la recherche de la revanche sociale .......... 12
Section 1. Lefficacit limite du droit des socits quant la recherche du vritable
responsable .......................................................................................................................... 12
1 Laction en extension de procdure............................................................................... 13
A- La fictivit de lune des socits du groupe ............................................................ 13
1- Les critres de la fictivit .................................................................................. 13
2- Les effets de la fictivit ..................................................................................... 14
3- Les insuffisances de la fictivit ......................................................................... 15
B- La confusion des patrimoines des socits concernes ........................................... 16
1- Les critres de la confusion des patrimoines ..................................................... 16
2- Les effets de la confusion des patrimoines ........................................................ 18
3- Les insuffisances de la confusion des patrimoines ............................................ 19
2 Laction en responsabilit pour insuffisance dactif ...................................................... 22
A- Les critres de laction en responsabilit pour insuffisance dactif et sa mise en
uvre ................................................................................................................. 22
1- Une indpendance dans la prise de dcision ..................................................... 23
2- Une activit positive de gestion et de direction ................................................. 24
3- Une faute de gestion .......................................................................................... 27
B- Les effets de laction en responsabilit pour insuffisance dactif ..................... 28
C- Les rticences ladmission de la responsabilit pour insuffisance dactif ...... 29
Section 2. Lutilisation du co-emploi dans la recherche du vritable responsable ............. 35
1 La dualit des critres du co-emploi............................................................................... 35
A- Les critres selon lapproche juridique ................................................................... 35
B- Les critres selon lapproche conomique .............................................................. 37
2 Les consquences du co-emploi cantonnes au droit du licenciement pour motif
conomique ......................................................................................................................... 45
A- Les incidences du co-emploi dans lapprciation du motif conomique de licenciement
................................................................................................................................. 45
98

1- Le nouveau champ dapprciation du motif conomique de licenciement ....... 46

2- La porte de la cessation dactivit en prsence de co-emploi.......................... 47
B- Les effets du co-emploi sur lapprciation de la validit du plan de sauvegarde de
lemploi ................................................................................................................... 49
1- Linsuffisance du PSE et les demandes indemnitaires ...................................... 50
2- Une obligation de reclassement dmultiplie .................................................... 52
Transition ............................................................................................................................ 53
Chapitre 2 La place incertaine du co-emploi face au droit franais de la responsabilit . 56
Section 1. Les effets incontrls du recours au co-emploi .................................................. 56
1 Les risques juridiques gnrs par le co-emploi ............................................................ 57
A- Une atteinte la personnalit morale ...................................................................... 57
B- Un mauvais procs par des accusateurs illgitimes ? .............................................. 59
2 Les risques conomiques gnrs par le co-emploi et sa fin programme .................... 61
A- Des politiques sociales bouleverses ....................................................................... 61
B- La viabilit incertaine du co-emploi avec larrive du projet de loi relatif la
scurisation de lemploi........................................................................................... 62
Section 2. Lencadrement du co-emploi : entre protection du salari et scurit juridique 65
1 Circonscrire le co-emploi la confusion sociale ...................................................... 65
A- Renouer avec la rigueur juridique de la recherche du lien de subordination pour
caractriser le co-employeur, dirigeant de fait ........................................................ 66
B- Une alliance entre les concepts de droit des socits et de droit du travail ............. 68
2 Sur le chemin de la rparation ........................................................................................ 70
A- La responsabilit de la socit mre du fait de sa filiale ......................................... 70
B- La responsabilit de la socit mre pour son fait personnel .................................. 75
1- Les conditions pour engager la responsabilit dlictuelle de la socit mre ... 75
i-

Une faute ............................................................................................... 76

ii-

Un dommage spcial et certain ............................................................. 77

iii-

Un lien de causalit entre le prjudice et la faute .................................. 79

2- Lauteur de la faute, un dirigeant de fait ........................................................... 81

3- Une illustration rcente offerte par larrt du 31 octobre 2011, dit Klarius. ..... 83
4- Lefficacit indiscutable du fondement civil dlictuel ...................................... 85
CONCLUSION ................................................................................................................... 87
BIBLIOGRAPHIE .............................................................................................................. 91

99