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A INTERPRETAO JURDICA NA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS

KELSEN
Beatriz Braga da Silva1
Orientador: Rafael Simioni2
Resumo: Esta pesquisa procura refletir sobre a interpretao jurdica na teoria pura do direito
de Hans Kelsen, explicitando suas principais distines e refletindo tambm sobre os avanos
das teorias da argumentao jurdica que a ela se sucederam. Apesar da sua concepo
rigorosamente neopositivista, as contribuies de Kelsen para a interpretao jurdica foram
to importantes que at hoje, no ps-positivismo jurdico, pode-se observar o reflexo do
conceito de moldura interpretativa do direito, especialmente enquanto o principal problema
para a determinao dos critrios das respostas corretas do direito.

Palavras-chave: Interpretao jurdica; Neopositivismo lgico; Argumentao jurdica. Teoria

pura do Direito; Hans Kelsen.
Abstract: This research tries to reflect the legal interpretation of the pure theory of law thats
Hans Kelsen talk about. He explains its main distinctions and also the reflection in the
progress of the theories of legal argumentation that succeeded. Despite their strict neopositivist conception, his contributions in the legal interpretation were so important, that after
the legal positivism, everyone can observe the reflection of the conception of interpretive
framework of law. Especially as the main problem for the determination the criterion of the
correct answers of the law.
Keywords: Legal Interpretation; Neo-positivism logical; legal argument. Pure theory of Law;
Hans Kelsen.
1 Introduo
Hans Kelsen foi um terico do direito com um pensamento bastante sofisticado. O seu
trnsito em outras reas do conhecimento e a sua participao no Crculo de Viena formado
por fsicos, matemticos, psiclogos, filsofos, lingistas e socilogos colocaram o
pensamento de Kelsen em um nvel muito mais abrangente do que, em sua poca, poderia se
conhecer sob o nome de cincia do direito.

Acadmica do 4 ano e integrante do programa de iniciao cientifica da Faculdade de Direito do Sul de Minas
Ps-Doutor em Teoria do Direito pela Universidade de Coimbra, Doutor em Direito pela Unisinos, Mestre em
Direito pela UCS, Professor do Programa de Mestrado em Direito da Faculdade de Direito do Sul de Minas.
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Se at Kelsen a questo do direito estava sempre oscilando entre mais razo prtica ou
mais razo terica ou na linguagem dos juristas da poca: mais segurana formal ou mais
justia material , depois da teoria pura do direito essa questo ficou endereada para fora do
direito, como uma questo de filosofia prtica e que hoje volta a ser introduzida pelas
concepes jurdicas reunidas sob o nome de ps-positivismo.
Diante da disputa entre razo prtica (mais justia material) e razo terica (mais
segurana formal), Kelsen introduz uma distino importante entre direito como normas
jurdicas (questes de dever-ser, questes de correo normativa) e cincia do direito
(questes de ser, questes de verdade), tecendo assim um cordo de isolamento cognitivo
entre as questes de justia material e as questes de verdade cientfica a respeito das
proposies jurdicas.
E desse modo, Kelsen vai colocar-se margem tambm da disputa entre as
recomendaes interpretativas do direito, por um lado, com base nas concepes psicolgicas
(querer e reconhecimento) da vontade do legislador ou da lei e, por outro, com base nas
concepes sociolgicas dos fatores sociais causais (interesses) dessa vontade do legislador
ou da lei.
Esse cenrio da situao da cincia do direito da poca tambm tinha um ambiente
societal favorvel teoria pura do direito. Isso porque, entre as duas guerras mundiais, muitas
coisas mudaram na forma de organizao da sociedade. Conflitos trabalhistas, problemas
tecnolgicos e, especialmente, a concepo do Estado de Bem-Estar Social, exigiram do
direito uma capacidade de transformao e adaptao muito rpida s sempre novas polticas
pblicas do Estado.
Tornou-se necessrio um direito ao mesmo tempo seguro, previsvel e modificvel. Um
direito capaz de dar conta da complexidade daquela sociedade que j no se organizava mais
segundo estratos ou classes sociais. Um direito ligado idia de Estado. Um direito capaz de
continuar a desempenhar a sua funo de ordenao das condutas sociais e, ao mesmo tempo,
de servir como instrumento das polticas pblicas do Estado de Bem-Estar Social. Para isso,
foi imprescindvel separar o direito da moral, da tica e da justia. A validade do direito passa
a repousar no prprio direito no fundamento limite: a norma fundamental. E assim o direito
ganha, de Kelsen, uma estrutura formal e uma organizao normativa bastante funcional para
as exigncias sociais da poca.

Por trs de toda essa srie de motivaes polticas, econmicas, histricas e sociais, est
uma concepo de cincia rigorosamente metdica. Trata-se do neopositivismo lgico da
segunda fase do Crculo de Viena. Uma concepo de cincia como forma de conhecimento
verdadeiro, oposta a qualquer tipo de metafsica, como era, no caso do direito, a concepo
jusnaturalista do Direito Natural. Com base nessa concepo neopositivista de cincia, Kelsen
vai procurar fundar uma cincia genuinamente jurdica, isto , uma cincia do direito
diferenciada da sociologia, da filosofia e da poltica jurdica. Para tanto, o objeto dessa cincia
no vai ser os fatos sociais (como na sociologia positivista da poca), nem os fatos psquicos
(como na psicologia positivista da poca), tampouco as finalidades (como na poltica da
poca), mas sim as normas mais especificamente: a linguagem das normas. Uma cincia,
portanto, lingstico-normativa, que procura explicar o sentido das proposies jurdicas e as
relaes lgico-sintticas que elas estabelecem umas com as outras.
Diante desse cenrio que extremamente complexo e que aqui ns o apresentamos de
modo simplificado, para fins didticos torna-se importante entender as motivaes da
concepo de interpretao jurdica na teoria pura do direito de Hans Kelsen.
No que segue, essa investigao objetiva explicitar a concepo de interpretao
jurdica na teoria pura do direito de Kelsen, demonstrando a sofisticao do seu pensamento
para sinalizar no s o fato de que a sua estratgia terica muito mais avanada do que a do
positivismo clssico da Escola da Exegese do Sculo XIX, mas principalmente para refletir
sobre os avanos que as atuais teorias da argumentao jurdica, denonimadas pspositivistas, realizaram em relao aos problemas da interpretao jurdica de Kelsen.
Para serem atingidos esses resultados, essa pesquisa segue um mtodo analtico de
descrio das distines kelsenianas entre interpretao autntica e inautntica, texto de lei e
norma jurdica, proposio normativa e proposio cientfica, dentre outras. E em um segundo
momento, a pesquisa procurar refletir tambm sobre a importncia prtica dessa concepo
nos dias atuais, demonstrando a medida dos avanos realizados pelas teorias contemporneas
da argumentao jurdica, que ainda so, de certo modo, tributrias das reflexes da teoria
pura do direito, especialmente do conceito do moldura e do problema da justificao da
escolha de uma, dentre as vrias, possibilidades de interpretao da norma jurdica.

1 A interpretao como explicitao do sentido da norma jurdica

Apesar do que muitos pensam, Kelsen no um positivista clssico, visto que no
adota nem as concepes positivistas psicolgicas, tampouco as sociolgicas da sua poca
acerca do direito. Seguindo os aportes do neopositivismo lgico da primeira fase analticosinttica do Crculo de Viena, Kelsen procura conceber o direito como norma.
Para se alcanar a pureza dentro da teoria, foi necessrio excluir do direito tudo que
no se referia norma jurdica positivada. Ento Kelsen separou o direito da cincia do direito
atravs da relao entre linguagem (norma jurdica) e metalinguagem (cincia do direito).
Como se sabe o direito a norma jurdica, e a cincia do direito procura estudar justamente
essa norma jurdica.
Encontramos ento a relao do ser e do dever-ser; a norma um dever-ser por se
referir a deveres, determinando o que deve ser realizado ou no, j a cincia do direito um
ser, pois se baseia na verdade ou falsidade do sentido das normas, ou seja, verdade ou
falsidade acerca desses deveres.
Analisando o nvel normativo, em que h necessidade de diferenciar as normas
jurdicas das demais (sociais e naturais), percebe-se que h um dever objetivo e outro
subjetivo. O dever objetivo o nico que norma jurdica, visto independer de
reconhecimento subjetivo de algum, pois seu fundamento hierarquicamente superior, logo
valido para todos. O dever subjetivamente valido, que pode mudar de pessoa a pessoa, no
expresso por normas jurdicas e sim por normas da moral, tica, justia entre outros.
Assim, proposies jurdicas descrevem o sentido das normas jurdicas presentes nos
textos legais ou outras fontes admitidas pelo Direito; j as proposies das cincias sociais
buscam observar quais as causas que determinam as condutas sociais.
Importante ressaltar que norma e proposio jurdica no tem o mesmo significado,
visto que a primeira s pode ser vlida ou invlida e a proposio jurdica falsa ou verdadeira,
dentro do sentido normativo.
Com isso Kelsen consegue distinguir as normas jurdicas de outras normas,
constituindo uma fundamentao lgica e formal do fenmeno jurdico.

Apesar dessas consideraes, a questo da validade da norma jurdica deve ser

discutida. Anteriormente as normas eram fundamentadas ou em Deus, ou na natureza ou
qualquer outro tipo de fundamento transcendente. Mas para conseguir um teoria pura, Kelsen
precisou limitar a validade do direito dentro do prprio direito, afirmando que existem normas
hierarquicamente superiores e pr-existentes A essa norma hierarquicamente superior foi dado
o nome de norma fundamental, que puramente ideal e hipottica, sendo criada para por fim
ao paradoxo de validade da norma jurdica.
Por ocorrer uma margem de indeterminao entre os elementos da lei e o sentido da
norma jurdica, Hans Kelsen vai afirmar que a interpretao uma operao discricionria,
em que o intrprete escolhe o sentido desejado da norma jurdica dentro do ordenamento
jurdico. Dessa forma, Kelsen introduz o conceito de moldura em sua teoria. Tornando a
interpretao nada mais do que uma operao lgico-sinttica que parte das normas
hierarquicamente superiores para as inferiores, sendo ento um ato de conhecimento e
aplicao do Direito.
Essa moldura previamente traada dentro do ordenamento jurdico e o interprete
deve escolher um dos sentidos possveis, apresentado pela moldura, para aplicar a norma
jurdica.
Mas a interpretao de uma norma jurdica sempre deve estar de acordo com a
interpretao de uma norma hierarquicamente superior. Apenas dessa forma estar correta sua
interpretao, pois apesar da sempre presente margem de discricionariedade nos diversos
sentidos possveis da norma jurdica, respeitando a norma hierarquicamente superior e
mantendo-se dentro da moldura de sentidos do direito, a interpretao estar correta do ponto
de vista jurdico (Kelsen, 2006, p. 387).
Importante ressaltar o problema de como saber o que esta dentro ou no da moldura,
se aquilo que foi escolhido valido ou no. Kelsen soluciona o problema afirmando que
apenas atravs da argumentao ser possvel justificar entre as varias possibilidades, a
escolha de uma. Da a importncia da argumentao tambm na concepo normativista de
Kelsen.
Com isso, possvel afirmar que no existe uma nica resposta correta no direito, pois
a deciso jurdica admite varias possibilidades, porm todas restritas moldura do direito. E o
que for escolhido dentro da moldura, ser dito como correto. H portanto uma

discricionariedade, uma margem de escolha sempre possvel na interpretao. E a escolha por

um ou outro sentido igualmente possvel do direito j no se trata mais de uma questo
jurdica, e sim de uma questo moral, tica, poltica.
Kelsen leva em conta tambm as possveis indeterminaes dentro da lei, podendo ser
intencionais ou no. Aquelas ditas intencionais resultam da inteno do rgo que estabeleceu
a norma a aplicar (Kelsen, 2006, p. 389), disponibilizando varias possibilidades de aplicao
da norma, por no ser possvel prever com exatido todas as relaes sociais que ela pretende
atingir. J as no intencionais ocorrem devido a pluralidade de significaes de uma palavra
ou de uma seqncia de palavras em que a norma se exprime: o sentido verbal da norma no
unvoco, o rgo que tem de aplicar a norma encontra-se perante varias significaes
possveis.
Essas indeterminaes possibilitam varias interpretaes, possibilitam uma margem de
discricionariedade aos intrpretes do direito. Por isso a idia de moldura do direito mostra-se
to importante e necessria nessa teoria. J que a linguagem sempre admite diversas
interpretaes, sempre disponibiliza rea aberta de determinao de sentido, a interpretao
jurdica tambm sempre est diante da necessidade de se decidir por uma interpretao entre
as varias possibilidades apresentadas.
2 Interpretao autntica e inautntica
Para Kelsen (2006, p. 388), existem duas espcies de interpretao que devem ser
distintas claramente uma da outra: a interpretao do Direito pelo rgo que o aplica, e a
interpretao do Direito que no realizada por um rgo jurdico mas por uma pessoa
privada e, especialmente, pela cincia jurdica. A primeira forma de interpretao a
autntica. A segunda, a inautntica.
Entre essas duas formas de interpretao no ocorre um juzo de valor pela teoria pura
do direito, j que uma no mais importante que a outra. A questo que a autntica vincula,
porque a interpretao realizada pelos rgos que detm a competncia ou a atribuio para
aplicar o direito. Enquanto que a interpretao inautntica no tem poder de vinculao, pois
so as interpretaes propostas pelos advogados, pela doutrina ou pela cincia jurdica em
geral.

Para Kelsen (2006, p. 394), interpretao autntica aquela realizada na deciso

jurdica, ou seja, normativa. aquela que escolhe, entre as possibilidades da moldura do
direito, apenas uma, produzindo, dessa forma, direito, criando normas individuais a partir de
normas abstratas e gerais. Por esse motivo, apenas rgos competentes podem tomar decises
jurdicas validas.
Por outro lado, a interpretao inautntica aquela realizada pela cincia do direito e
pelos destinatrios do direito, sendo simplesmente descritiva. A inautntica no possui poder
de vinculao. Quando um advogado propem uma interpretao do direito para o caso do
seu cliente, essa interpretao no vincula a deciso jurdica. Apenas se apresenta como uma
descrio que pode ou no ser adotada pelo juiz que prolatar a sentena. Assim tambm com
as interpretaes cientficas. A doutrina jurdica propem intepretaes que podem ou no ser
adotadas pelas decises jurdicas. Mas em qualquer caso, a interpretao inautntica no
vincula.
Pode-se afirmar que o critrio utilizado para distinguir a interpretao autntica da
inautntica a competncia, j que a interpretao autntica aquela realizada apenas pelos
rgos jurdicos, vinculando seus destinatrios. Enquanto que a inautntica realizada pelos
destinatrios do direito, no produzindo nenhuma forma de vinculao.
E como observado acima, no h uma relao de importncia maior entre uma e outra.
Pois a interpretao inautntica mostra-se to importante quanto a autntica, na medida em
que somente ela pode apontar as diversas possibilidades de sentido da norma jurdica,
indicando at mesmo aqueles sentidos politicamente indesejveis. Com isso, no se limita
apenas aos sentidos convenientes, apontando tambm os considerados indesejveis,
auxiliando tanto o rgo legislador, quanto o aplicador do direito. A interpretao inautntica
demonstra que h uma pluralidade inevitvel de significaes, fazendo com que os operadores
do direito reduzam as possibilidades de interpretao em vista da chamada segurana jurdica,
ou pelo menos a priorize.
Kelsen justifica essa distino entre interpretaes partindo do principio que dentro da
norma jurdica sempre h possibilidades de determinao do sentido. De um lado encontra-se
a interpretao inautntica que no tem fora vinculante, porm aponta as diversas
possibilidades de interpretao. Do outro lado, temos a interpretao autntica, que entre os

diversos sentidos existentes escolhe um, decide. Assim, Kelsen tenta racionalizar o exerccio
autocrtico dos tribunais.
3 O problema da resposta correta no direito
Como j foi observado anteriormente, a moldura do direito trs varias possibilidades
de sentido para a norma jurdica, cabendo ao rgo jurdico escolher a que acredita ser
correta, sendo que apenas por meio da argumentao se poder provar que a interpretao
escolhida a certa.
Para Kelsen, a deciso jurdica admite varias possibilidades de interpretao, mas
todas elas restritas moldura do direito. A apenas o que foi escolhido dentro daquele caso
ser dito como correto. Logo, existe a chamada discricionariedade, no existindo uma nica
resposta correta dentro do direito.
Nessa perspectiva, o decisor no escolhe apenas a interpretao mais adequada ao
caso, no apenas declara o direito, ele constitui direito. Visto que o juiz no a boca da lei,
sua deciso no meramente de aplicao mecnica da lei, j que ao escolher entre os vrios
sentidos possveis dentro da moldura do direito, ele cria direito.
Essa deciso s pode ocorrer mediante a narrativa dos fatos, e esses fatos admitem
diversas interpretaes, das quais o decisor precisar escolher apenas uma. E ao escolher, essa
deciso j est a se igualar a uma deciso constitutiva do sentido jurdico dos fatos. J que sua
escolha afirma tambm a realidade dos fatos.
Apesar das descries acima apresentadas, se a deciso escolher um dos sentidos
possveis, mas que esta fora da moldura do direito, ento no poder ser considerada como
juridicamente correta. Pois para ser juridicamente correta, a interpretao correta deve ser
realizada tanto pelo rgo que detm a competncia para tanto, como tambm a escolha do
sentido deve estar dentro da moldura, isto , deve ser uma escolha entre os mltiplos sentidos
ofertados pelo ordenamento jurdico. A interpretao de uma norma conduz a vrios sentidos
possveis, logo a deciso jurdica depara-se com varias solues igualmente validas e
possveis juridicamente, impedindo o ideal de apenas uma resposta correta dentro do direito.
Uma deciso juridicamente correta quando estiver fundada dentro da serie
escalonada que vai das normas superiores at as inferiores, ou seja, s estar correta quando
esta contida dentro da moldura do ordenamento jurdico. Ento o decisor dever escolher,

entre as diversas possibilidades, apenas uma, para poder constituir a norma individual de
determinado caso concreto.
Mas a questo est no fato de qual o critrio utilizado para escolher, entre as
interpretaes possveis, apenas uma. Segundo Kelsen, esses critrios no so jurdicos, so
polticos, econmicos ou meramente subjetivos e at mesmo arbitrrios, visto que no h
nenhum critrio jurdico capaz de definir qual das solues disponibilizadas pela moldura do
direito dever prevalecer para o caso concreto especifico (Kelsen, 2006, p. 393):
A questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam nos
quadros do Direito a aplicar, a "correta", no sequer-segundo o prprio
pressuposto de que se parte- uma questo de conhecimento dirigido ao
Direito positivo, no um problema de teoria do Direito, mas um problema
de poltica do Direito.A tarefa que consiste em obter, a partir da lei, a nica
sentena justa (certa) ou o nico ato administrativo correto , no essencial,
idntica a tarefa de quem se proponha, nos quadros da Constituio, criar as
nicas leis justas (certas). Assim como da Constituio, atravs de
interpretao, no podemos extrair as nicas leis corretas, tampouco
podemos, a partir da lei, por interpretao, obter as nicas sentenas
corretas.

Ento essa escolha subjetiva, derivada de um ato mais ou menos arbitrrio. Mas
desde que o sentido normativo escolhido esteja dentro da moldura do direito, a interpretao
pode ser avaliada como juridicamente correta.
4 A interpretao depois de kelsen: o ps-positivismo jurdico
Como j discutido, Kelsen desenvolve a sua teoria em um nvel puramente analticoformal, no levando em conta valores ticos, princpios morais, nem mesmo ideais de justia,
j que para ele essas questes materiais no podem ser verificados nem to pouco
confirmadas cientificamente. E esse cenrio que motiva o surgimento do ps-positivismo
jurdico, que procura resgatar, por meio da argumentao jurdica, todas essas questes
materiais afastadas como questes no-jurdicas por Kelsen.
O ps-positivismo procura responder a pergunta pelo como decidir com justia,
correo moral ou em consonncia com os valores ticos e polticos de uma determinada
comunidade. O ps-positivismo procura a superao do conhecimento convencional,
reintroduzindo em sua teoria a idia de justia, bem como a de legitimidade material. Procura
resgatar para dentro do direito os valores e os princpios morais, tentando reaproximar a tica
e Direito.

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Somente depois de Kelsen ns podemos falar de uma genuna cincia do direito. Os

impactos da Teoria Pura do Direito foram enormes sobre o modo de se conceber o
acontecimento jurdico. As suas influncias se estenderam por todo o direito do mundo
ocidental at nossos dias. Isso porque a Teoria Pura, alm de constituir uma rigorosa
linguagem descritiva e uma funcional sistematizao do fenmeno jurdico, prestou uma
importante e sem precedentes contribuio ao direito da sociedade do Sculo XX, qual
seja, a explicitao dos critrios de validade de um direito dinmico, capaz de se adaptar s
constantes e cada vez mais velozes transformaes sociais.
Antes de Kelsen, o paradigma jurdico dominante era a metafsica jusnaturalista. Tanto
a Escola da Exegese quanto a Escola Histrica, a Jurisprudncia dos Conceitos, a
Jurisprudncia dos Interesses e tambm o movimento do Direito Livre, apresentavam
recomendaes normativas que oscilavam entre mais razo prtica ou mais razo terica
segundo o esquema de Kant mas dentro de uma nica concepo de direito: um direito que
partia da distino entre direito positivo e direito natural, cujo fundamento da prpria
distino era metafsico, transcendente ao direito mesmo, imputado a um nvel ideal,
denotado por meio da idia de uma justia imutvel, categrica. Tratava-se, portanto, de uma
idia de direito imutvel temporal e espacialmente. A idia de um direito esttico, que
enxergava o direito no texto das leis (Exegese), na consuetude do esprito do povo (Histrica),
nos interesses juridicamente protegidos (Jurisprudncia dos Interesses) ou na conscincia
subjetiva do justo pelo julgador (Direito Livre).
Kelsen introduz a dinmica no direito. Explicitou e fundamentou o processo de criao,
modificao e derrogao jurdica do direito vlido. Ele desbancou a Escola da Exegese ao
traar uma distino importante entre o texto da lei e o sentido da norma jurdica. Tambm
distinguiu o direito da cincia do direito, superando a Jurisprudncia dos Conceitos. Elegeu
como unidade analtica a norma jurdica, colocando a Jurisprudncia dos Interesses no lugar
da sociologia do direito. E por meio da idia de ordenamento jurdico e da sua fundamentao
lgico-formal, estruturou um sistema simblico de referncia para as operaes de
interpretao e deciso jurdica que destronou a idia, at ento em voga no s no
movimento do Direito Livre, de que a conscincia do juiz era a prpria materializao do
ideal de justia.
Antes de Kelsen, a deciso jurdica era nada mais que um resultado da aplicao do
direito legislado. Eventuais injustias materiais cometidas pelas decises jurdicas poderiam

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ser atribudas quela fantstica idia da vontade do legislador. A deciso poderia ser pssima,
mas a culpa pelos resultados desastrosos da deciso jurdica j estava desculpada pela prpria
concepo mecnica de aplicao do direito: culpa da lei, no do decisor. A idia era a de que
o juiz nada mais fazia do que aplicar a lei. O juiz era como um super-heri da liga da justia,
que s fazia o mal quando no tinha outra alternativa seno aplicar a lei feita no por ele, mas
pelo legislador.
Contradizendo toda essa concepo romntica da deciso, Kelsen afirma que a deciso
jurdica o ato de criao da norma individual um ato de vontade do decisor, um ato de
poder. A deciso jurdica uma criao de direito e no uma mera aplicao. A deciso
decide criando a norma individual a partir daquela moldura abstrata e dinamicamente ampla
de possibilidades diferentes de deciso. E mais do que isso, a deciso no apenas cria o
direito, ela cria tambm os fatos. A faticidade que apresentada no mbito de um processo
judicial no passa de uma narrativa para preencher o suporte ftico da incidncia da norma
jurdica. E do mesmo modo que a deciso precisa escolher um dentre os vrios sentidos
possveis disponibilizados pela moldura do direito, ela tambm precisa escolher um dentre os
vrios sentidos possveis disponibilizados pelas diversas narrativas dos fatos apresentados
pelos participantes de um processo judicial.
Se a deciso um ato de vontade, um ato de poder, ento o juiz se torna responsvel
pelas decises que toma. A culpa pelos erros j no pode mais ser atribuda vontade do
legislador. O decisor do direito se torna responsvel pela continuidade do processo de criao
do direito. De um super-heri, o juiz passa a ser um ser humano mortal, comum, suscetvel,
como todos, s influncias ideolgicas da poltica, da moral, da religio, da histria, da
cultura etc. E principalmente: passa a ser submetido crtica. A deciso j no mais a
vontade de Deus, nem denotao da idia grega de perfeio da natureza, tampouco
expresso da aplicao mecnica da lei, da vontade do legislador ou do esprito comunitrio
do povo. A deciso deciso. uma escolha entre alternativas que, sem a deciso, seriam
igualmente possveis. uma escolha voluntria e por isso responsvel de um nico
sentido normativo para criar uma norma individual ao caso concreto a partir dos vrios
sentidos normativos possveis disponibilizados pelo ordenamento jurdico como um todo.
As contribuies de Kelsen para uma teoria da deciso jurdica tambm podem ser
observadas no aspecto da lgica de deduo normativa. Antes de Kelsen e at hoje se v
isso nos manuais de sentena , a aplicao do direito era entendida como um mero processo

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lgico de deduo da concluso a partir da conjuno de uma premissa maior com uma
premissa menor. Trata-se do velho silogismo aristotlico, muito caro ao Iluminismo e
presente em todas as operaes de justificao normativa do direito positivo clssico. S que
desde Hume, e com mais razo depois de Kant, se sabe que de um juzo de realidade (verdade
epistmica) no se pode deduzir um juzo normativo (validade deontolgica). E o silogismo
aristotlico no um silogismo normativo, um silogismo puramente teortico. Kelsen
observa isso em sua obra pstuma, a Teoria Geral das Normas. E desse modo ele pode
afirmar, contra toda tradio silogstica da deciso jurdica, que de uma norma geral no se
pode deduzir, logicamente, uma norma individual, j que impossvel o silogismo formal
sobre juzos normativos, que so juzos de valor, que so atos de vontade, os quais
determinam o sentido normativo da norma individual somente por analogia no por lgica
aos diversos sentidos disponibilizados pela moldura do ordenamento jurdico.
O decisor se torna agora responsvel por sua deciso. Kelsen demonstra a existncia de
uma margem possivelmente ampla de discricionariedade na operao de deciso jurdica. E
sustenta tambm que uma iluso continuar a acreditar, como at ento se acreditava, que
somente existe uma nica resposta correta no direito e que o juiz nada mais faz que aplic-la.
Kelsen deixa claro que se deve procurar sempre reduzir essas margens de indeterminao do
sentido da lei para garantir a segurana jurdica. Mas no h uma segurana absoluta,
matemtica, pois entre o sentido da norma jurdica geral e abstrata e o sentido do fato nela
previsto sempre h uma operao de subsuno analgica que exige deciso, exige escolha,
exige um ato de vontade, e como tal pode agora ser criticado.
Outra contribuio importante da Teoria Pura para uma teoria da deciso jurdica est
na identificao entre Estado, direito e sociedades (Rocha, 2001, p. 69). Isso porque tanto o
Estado quanto as pessoas fsicas e jurdicas passam a ser entendidas, na metalinguagem da
norma, como esquema de interpretao do mundo, como mbitos de validade normativa. Essa
concepo supera a discusso jusnaturalista que acreditava que o Estado era antecedido pelo
direito ou que o direito era antecedido pelo Estado. Estado, direito e sociedade passam a ser
reciprocamente constitutivos.
Poder-se-iam apontar tambm outras inmeras contribuies da Teoria Pura para a
Teoria do Estado (Kelsen, 1938), para a Teoria Poltica, para a Teoria da Democracia e da
jurisdio constitucional (Kelsen, 2000), para a Epistemologia Jurdica, para o Direito
Internacional (Kelsen, 1965), alm de solues especficas para problemas histricos da

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operacionalidade prtica do direito, como a questo das lacunas, das contradies etc. Mas
queremos tambm destacar os principais problemas e deficincias da Teoria Pura no tocante
questo da interpretao, argumentao e deciso jurdica.
Consideraes finais
Existem muitas crticas ao pensamento de Kelsen. Podemos at afirmar que existem
crticas demais, muitas delas carentes de fundamento. Claro que os textos de Kelsen so de
difcil compreenso, especialmente porque seu pensamento percorre vrios referenciais
tericos, de matrizes filosficas diferentes, como o caso mais evidente do neopositivismo
lgico do Crculo de Viena e do neokantismo de Marburgo. Sem uma compreenso prvia
desses pressupostos tericos fica quase impossvel acompanhar o sentido das distines
fundamentais da teoria, como por exemplo, as distines bsicas entre texto legal e norma
jurdica, direito e cincia do direito, validade objetiva e subjetiva, alm de outras. Tratam-se
de planos lingsticos diferentes, carregados de pressupostos tericos, sem os quais essas
distines fundamentais podem passar despercebidas (Raz, 2009, p. 293).
Um olhar mais atento, contudo, permite reduzir bastante o rol de crticas realizadas
contra a Teoria Pura e permite que nos concentremos nos problemas mais importantes da
teoria no que tange deciso jurdica. E ns podemos especificar essa crtica em um problema
terico, muito comum idia de cincia da poca, que o problema da autoimplicao
(recursividade) da teoria.
A teoria pura pretendeu descrever o direito. Mas exatamente ao descrever o direito, ela
tambm o constituiu. Prova disso que o direito no mais o mesmo depois de Kelsen. E isso
prova tambm como a linguagem descritiva da cincia constitutiva do seu objeto. Ao
especificar um conceito jurdico, a teoria pura j estava ao mesmo tempo edificando uma
realidade simblica que to real quanto o sentido igualmente simblico do mundo que
vemos com os nossos olhos. Ao traar as distines que traou, a teoria pura j estava
construindo um novo tipo de direito e no meramente revelando ou representando algo que j
existia. Com o seu rigor lgico e perfeio formal, a Teoria Pura no percebeu que estava
fundamentando-se a si mesma ao fundamentar a realidade genuinamente normativa do direito,
como tambm no percebeu que suas decises conceituais tambm foram discricionrias,
contingentes, tal como so discricionrias as decises jurdicas explicitadas por meio do
conceito de interpretao autntica ou de ato voluntrio de criao do sentido da norma
individual.

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A pretenso descritiva da teoria inevitavelmente normativa. E isso um paradoxo, que

foi observado por Norberto Bobbio mas tambm no resolvido por ele , segundo o qual a
teoria prescreve normativamente a descrio de normas (Bobbio,1995). Quer dizer, a teoria
pura recomenda, normativamente, que ela mesma seja descritiva (Bobbio, 1999, p. 22). Mas
se ela prescreve isso, ela j no mais pura descrio. Uma explicao mais sofisticada e
clara disso foi apresentada por Rocha, segundo o qual a metalinguagem da cincia sobre a
linguagem das normas um ideal que no pode ser atingido (Rocha, 2001, p. 73). A
metalinguagem pura da cincia sobre a linguagem contaminada das normas s pode ser
uma operao seletiva, estritamente formal, que no d conta de toda a realidade do direito e
mais: a prpria metalinguagem j cria uma imagem, um imaginrio simblico, que influencia
a prpria dinmica lingstica do nvel das normas. A linguagem cientfica tambm ,
paradoxalmente, uma forma de contaminao do sentido das normas jurdicas.
Em outras palavras, a linguagem descritiva da cincia influencia a constituio do
sentido da linguagem normativa do direito, ao mesmo tempo em que por ela influenciada.
H uma relao circular entre os dois nveis lingsticos. As proposies jurdicas da cincia
do direito influenciam e so influenciadas pelo sentido das normas jurdicas. Hoje ns
sabemos que no tem mais cabimento a distino entre sujeito e objeto do conhecimento. A
linguagem da cincia (sujeito) fica to assujeitada ao seu objeto (normas jurdicas) quanto o
objeto fica objetificado pelo seu sujeito. A relao circular, uma relao de autoimplicao,
uma auto-referncia que demonstra o quo constituiva da realidade do seu objeto uma
pretenso, como a de Kelsen, de uma cincia rigorosamente pura e estritamente descritiva da
realidade do direito (Kelsen, 1997 e 1969).
E isso, por si s, desmonta a pretenso de pureza da teoria. Pois se ela inevitavelmente
e simultaneamente constituda e constitutiva do seu objeto, a Teoria Pura nada mais que
uma descrio que se descreve a si mesma, quer dizer, uma autologia. Uma autodescrio que
pressupe uma auto-referncia ao direito e, ao mesmo tempo, uma hetero-referncia
sociedade como um todo. E isso significa o paradoxo de que a unidade pura da teoria s
possvel em razo da sua referncia comunicativa a uma multiplicidade contaminada de
sentidos polticos, morais, econmicos, cientficos, religiosos etc. Simplesmente ao distinguir
o direito da poltica, por exemplo, a teoria j est realizando uma pretenso de poder. Ao
distinguir o direito da moral, a teoria j est praticando uma deciso que pode ser julgada
como moralmente boa ou m. E ao distinguir o direito, como normas de dever-ser, das leis da
natureza, como regras de causalidade sobre o ser, a teoria j est praticando uma deciso

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cientfica que pode ser julgada como verdadeira ou falsa. Ou seja, a teoria pura to
contaminada pelas diversas formas de comunicao da sociedade quanto o seu objeto: as
normas jurdicas. A prpria teoria pura precisaria de uma meta-teoria pura se no fosse a
funo puramente teortico-gnoseolgica da norma fundamental.
Mas que conseqncias essa falta de conscincia da prpria recursividade da teoria
produz sobre a idia de deciso jurdica? Uma teoria incapaz de lidar com sua prpria
recursividade no tem condies de controlar as relaes entre as decises jurdicas, referidas
s normas do direito, e as demais referncias comunicativas possveis. A teoria pura do direito
realizou distines entre direito e moral, direito e natureza, direito e poltica. Mas posto que as
decises jurdicas encontram-se, inevitavelmente, assujeitadas a todas essas possveis
influncias exteriores ao direito (ideologias), Kelsen s pde concluir que a deciso o
resultado de um ato de vontade e que a escolha da deciso que vai prevalecer em um caso
concreto uma escolha que segue critrios estranhos ao direito, normalmente critrios morais
ou polticos.
A teoria pura ento no tem outra alternativa seno afastar do seu campo de organizao
conceitual toda essa complexa realidade que transborda na deciso jurdica. Veja-se que ela
no fecha os olhos para a complicada relao que existe entre direito e sociedade, mas ela no
tem como organizar/controlar essa relao. Porque se ela estabelecesse referncias
sociedade, j no seria mais uma teoria pura. O seu objeto puramente ideal a norma jurdica
j estaria contaminado pelos demais sentidos poltico, moral, econmico etc. que
caracterizam a policontexturalidade da sociedade moderna.
A teoria pura tem como isolar-se em seu mbito cognitivo de todas essas influncias
estranhas ao seu objeto puramente ideal, ela tem como isolar-se de todas essas contaminaes
que pululam nas diversas formas de comunicao da sociedade. Mas ela no tem como
blindar a deciso jurdica de toda essa ideologia, que ela prefere ver como questes estranhas
ao direito, mas que so muito importantes, especialmente hoje, no contexto dos ideais de um
Estado Democrtico de Direito.
Existe aqui uma dificuldade enorme. muito difcil manter o ideal de pureza cientficometodolgica do direito estabelecendo relaes com a sociedade (Rocha,1998, p. 89-100).
Isso porque h um paradoxo nessa relao, que bloqueia qualquer possibilidade de
desenvolvimento cientfico nos padres metodolgicos da poca. O paradoxo est no fato de

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que, ao se construir um script terico apto para observar as complexas relaes entre direito e
sociedade, uma teoria do direito j no se distinguira mais de uma sociologia do direito. E
exatamente a necessidade de se renunciar sociologia do direito para fundar uma cincia pura
do direito foi um dos motivos que impulsionaram o trabalho de Kelsen.
Esse paradoxo, contudo, foi resolvido de modo criativo. Diante da alternativa paradoxal
entre, de um lado, sociologizar a teoria do direito comprometendo a sua pureza ou, de outro,
teorizar de modo puramente jurdico a sociologia comprometendo as relaes do direito com
a sociedade, a soluo veio mesmo atravs de um salto para fora do paradoxo, atravs da
convocao de uma nova referncia comunicativa, atravs da introduo de um valor at
ento estranho teoria do direito: a teoria da argumentao jurdica, cujo terreno j estava
preparado pela prpria teoria da interpretao jurdica de Kelsen, como acima observado.
Atravs do estabelecimento de uma teoria da argumentao jurdica, a teoria do direito
conseguiu conciliar os ideais de pureza metodolgica da cincia do direito com o
estabelecimento de relaes com a sociedade naturalmente, de modo bastante seletivo.
Desse modo, as teorias da argumentao jurdica permitiram continuar a trabalhar o direito
como um conjunto de normas jurdicas, mantendo intacta a estrutura interna da esttica e da
dinmica do sistema jurdico. Isso porque as teorias da argumentao concentraram em seu
mbito disciplinar todas as questes que dizem respeito aos contatos do direito com a
realidade da sociedade. Em outros termos, o sistema jurdico manteve-se intacto em sua
operacionalidade lgica interna, porque agora, todas as questes que dizem respeito s
influncias externas podem ser endereadas argumentao jurdica. Aqueles critrios
polticos ou morais, que Kelsen afastou cientificamente do direito, agora podem ser
trabalhados no mbito das teorias da argumentao jurdica, sem comprometer sem
contaminar a identidade da cincia do direito com o objeto da sociologia jurdica.
Precisamente porque sobre a argumentao jurdica no h normas jurdicas, seno apenas
razes prticas.
Ainda presa distino kantiana entre razo teortica e razo prtica, a teoria do direito
conquistou a possibilidade de avanar sobre mas no superar o formalismo da teoria pura
(que era pura razo teortica) mediante a convocao de questes de razo prtica. De modo
geral, ns vemos na segunda metade do sculo XX a tentativa de se estabelecer um equilbrio
entre o normativismo analtico-formal da Teoria Pura e a necessidade de justificao poltica,
moral, tica etc. das decises jurdicas, no pano de fundo das exigncias de justificao das

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prprias polticas pblicas do Estado de Bem-Estar Social e das emergentes concepes de

democracia. Por meio do controle seletivo dos temas polticos, morais, sociais etc. pelas
teorias da argumentao jurdica, aquele espao no marcado pela forma teortico-analtica da
Teoria Pura foi preenchido com uma razo prtica. Exatamente o espao no marcado, quer
dizer, o espao da discricionariedade da vontade subjetiva do decisor, foi preenchido pelas
recomendaes prticas das teorias da argumentao jurdica.
Mas essas teorias da argumentao jurdica no superaram o normativismo analtico de
Kelsen. Tanto que a concepo generalizada era a de que somente nos casos difceis, isto ,
nos casos que no encontravam uma soluo unvoca da lei, que seria necessrio deciso
jurdica recorrer aos mtodos recomendados pelas teorias da argumentao, como so os
famosos juzos de ponderao de bens, de valores e de princpios, como tambm a construo
ideal de uma lgica de razoabilidade ou de equidade para justificar decises. Todos esses
recursos metodolgicos, contudo, nada mais eram que prteses tericas que deveriam ser
utilizadas apenas nos casos de ocorrncia, do ponto de vista dos mesmos pressupostos
analticos do normativismo de Kelsen, de mais que uma nica resposta jurdica possvel.
Queremos com isso deixar claro que essas teorias da argumentao jurdica que
surgiram na segunda metade do sculo XX no superaram o normativismo analtico de
Kelsen. Pelo contrrio, essas teorias da argumentao constituram apenas uma
complementao ou uma extenso do problema fundamental da justificao da deciso
jurdica correta no direito. Entretanto, precisamente essa abertura da deciso jurdica para as
questes de razo prtica inaugurou a possibilidade de se estabelecer novas problematizaes
sobre a relao entre direito e sociedade. Inicialmente restrita aos assim chamados casos
difceis, essas questes logo puderam ser estendidas para a prpria concepo da validade do
direito. A teoria do direito assume, assim, seu verdadeiro papel de fundamentao e
articulao da unidade do direito em face do seu ambiente societal.
Depois da Teoria Pura do Direito, as teorias da argumentao jurdica conquistaram
uma importncia central para a prtica das decises jurdicas. No s a tpica retrica foi
resgatada e atualizada na dcada de 50 (Viehweg, Perelman), como tambm logo surgiram
concepes substancialistas

(Hart,

Raz,

Dworkin,

Castanheira

Neves,

Mller) e

procedimentalistas (Alexy, Gnther, Habermas), todas elas procurando justificar modos de

lidar com essas complicadas relaes entre direito e sociedade na prtica das decises

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jurdicas e inaugurando, desse modo, aquilo que hoje se convencionou chamar de pspositivismo jurdico.

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REFERENCIAS
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