TITULO I

SEPARACIN DE CUERPOS
CAPTULO I
NOCIONES PRELIMINARES
1.1.

ANTECEDENTES HISTRICOS
La separacin de cuerpos tiene sus antecedentes en el derecho antiguo, en
el llamado dirvortium ad thorum et mensan o sea la simple separacin de
cuerpos. A esta institucin la doctrina le denomina separacin conyugal,
separacin del matrimonio, separacin personal, y la ms apropiada
llamada separacin judicial.
La separacin de cuerpos aparece ntidamente bajo la influencia del
cristianismo, que si bien reconoci y consagr la permanencia del
matrimonio, sin embargo, no ignor la gravedad del adulterio al que tom
como causa de separacin de cuerpos. La iglesia luch contra las leyes
romanas y contras las costumbres germanas que autorizaron el divorcio
llegando a obtener como resultado paulatina supresin, pero como no fue
posible mantener ciertos hogares profundamente desavenidos, cre la
separacin de cuerpos que no era otra, que la suspensin de los deberes
del lecho y habitacin, lo que impidi a los cnyuges contraer nuevo
matrimonio.
Adems, mientras el divorcio en la antigedad resultaba de la sola voluntad
de los esposos, la separacin de cuerpos tena que ser pronunciada en
justicia siendo por tanto de competencia canonca.
Como podemos ver en el antiguo Derecho francs, donde la mujer poda
pedir la separacin sin limitacin alguna, lo que se dejaba al arbitrio y
prudencia de los jueces; pero, el marido solo poda pedir la separacin de
cuerpos por adulterio de su mujer.
Por el contrario en el Derecho medieval la institucin del matrimonio
sacraliza y se hace asequible a personas de toda condicin social.

Conceptualmente en el Derecho cannico el casamiento es una

combinacin entre un acto contractual (elemento volitivo) y un rito
sacramental (elemento teolgico). Donde se establece como regla que los
cnyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia conyugal,
salvo los excuse una causa legitima, permitiendo la separacin bajo ciertas
circunstancias y con determinados fines.
La secularizacin del matrimonio cannico y subsecuente separacin del
matrimonio laico, en el Derecho moderno, es una de las directas
consecuencias de la Reforma, por si el legislador de la Revolucin Francesa
(siglo XVIII), no ve en el acto matrimonial ms que un contrato civil, razn
por la que no dud en adoptar la figura del divorcio y suprimir la separacin
de cuerpos; no obstante, esta fue restablecida posteriormente a la peticin
del Consejo de Estado para satisfaccin de los catlicos que aspiraban
compatibilizar sus intereses con los de la iglesia.
Continuando, en el Derecho contemporneo la doctrina negativa se opone
a la necesidad de aperturar una va que permita a los consortes que se
liberen del deber de cohabitacin, porque dicha separacin es solo
circunstancial al casamiento; en cambio, la doctrina positiva sostiene la
conveniencia de franquear algn medio que exima a los cnyuges del deber
de cohabitacin, sobre todo, cuando estn gravemente desavenidos o
existan razones que imposibiliten el cumplimiento de los fines matrimoniales.
En el Derecho comparado, es mayoritaria la tendencia a legislar
autnomamente la separacin de cuerpos y el divorcio y, en forma
simultnea, prever la conversin de la separacin de cuerpos en divorcio
singular. Sobre la mal llamada separacin de cuerpos surgen varios criterios
como:
a. Los que sostienen que la separacin de cuerpos es factible solo a
peticin de la mujer, como aconteciera en el antiguo Derecho francs.
b. Los que aseveran que puede solicitarse en forma unilateral, siguiendo un
proceso administrativo o judicial.

c. Los que estiman que la separacin de cuerpos es posible a peticin de

ambos cnyuges, por mutuo disenso.
Como vemos la separacin de cuerpos siempre ha sido polmica. Se hace
mencin al Derecho Cannico, para desentraar lo que es la separacin de
cuerpos, ya que la Iglesia al sustentar que el matrimonio era indisoluble por
ser divino, negaba rotundamente el divorcio. Motivo por el cual, la nica
manera de divorciarse era la muerte. Cuestin que el da de hoy ha variado
tanto en el Derecho Comparado como en nuestra legislacin peruana.
1.1.1. EVOLUCIN LEGISLATIVA EN EL PER
Dentro de la legislacin nacional, el Cdigo Civil de 1852 consider
el divorcio como la separacin de los casados, quedando
subsistente el vnculo matrimonial.
El Cdigo de 1936 admite el divorcio relativo (separacin de
cuerpos) y el divorcio absoluto (vincular). En cuanto a su autonoma
el Cdigo como se tiene dicho, este Cdigo reconoci la separacin
de cuerpos como una forma de divorcio. Precisamente el artculo
269 prescriba que el divorcio poda limitarse a la separacin de lo
casado y pedirse por las causas enunciadas en el artculo 247 y
tambin por mutuo disenso, despus de transcurridos dos aos de la
celebracin del matrimonio.
El Cdigo Civil de 1984, en cambio, regula la separacin de
cuerpos como una figura independiente de la del divorcio, o como
dos figuras absolutamente distintas.
Por consiguiente en la actualidad ya no es posible referirse al
divorcio relativo ni al divorcio absoluto como una misma realidad,
sino simplemente como a instituciones autnomas. La primera,
expresa el decaimiento matrimonial y, el segundo, la disolucin del
vnculo conyugal respectivamente, sin perjuicio de la conversin de
la separacin de cuerpos en divorcio. Adems, resta decir que el
Cdigo anterior se adhiere a la doctrina tradicional; mientras que el
Cdigo actual a la doctrina ms actualizada.

La SEPARACIN DE CUERPOS se encuentra regulada en el Libro

III, Seccin Segunda, Titulo IV, Capitulo Primero y de manera
especfica en los artculos 332 al 347 del actual cdigo.

CDIGO CIVIL 1852

ART. 192

CDIGO CIVIL 1936

ART. 247

CDIGO CIVIL 1984

ART. 333

1. El adulterio de la
mujer.
2. el concubinato o la
incontinencia publica
del marido.

1. El adulterio.

1. El adulterio.

2. La sevicia.

3. La sevicia o trato
cruel.
4. Atentar uno de los
cnyuges contra la vida
del otro.
5. El odio capital de
alguno de ellos,
manifestado por
frecuentes rias
graves, o por graves
injurias repetidas.

3. El atentado contra la
vida del cnyuge.
4. La injuria Grave.

6. Los vicios
incorregibles de juego o
embriaguez, disipacin
o prodigalidad.
7. Negar el marido los
alimentos a la mujer.

6. La conducta
deshonrosa que haga
insoportable la vida
comn.
7. El uso habitual e
injustificado de
substancias
estupefacientes.

8. Negarse la mujer, sin

graves y justas causas
a seguir a su marido.

8. La enfermedad
venrea grave
contrada despus de la
celebracin del
matrimonio.
9. La condena por
delito a una pena
privativa de la libertad,
mayor de dos aos,
impuesta despus de la

2. la violencia fsica o
psicolgica que el juez
apreciar segn las
circunstancias.
3. El atentado contra la
vida del cnyuge.
4. La injuria Grave, que
haga insoportable la
vida en comn.
5. El abandono
injustificado de la casa
conyugal por ms de
dos aos continuos o
cuando la duracin
sumada de los periodos
de abandono exceda a
este plazo.
6. La conducta
deshonrosa que haga
insoportable la vida
comn.
7. El uso habitual e
injustificado de drogas
alucingenas o de
sustancias que puedan
generar toxicomana,
salvo lo dispuesto en el
artculo 347.
8. La enfermedad grave
de transmisin sexual
contrada despus de la
celebracin del
matrimonio.
9. La homosexualidad
sobreviniente al
matrimonio.

9. Abandonar la casa
comn o negarse
obstinadamente al
desempeo de las
obligaciones

5. El abandono
malicioso de la casa
conyugal, siempre que
haya durado ms de
dos aos continuos.

conyugales.
10. La ausencia sin
justa causa por ms de
cinco aos.

celebracin del
matrimonio.
10. El mutuo disenso,
con arreglo a las
disposiciones del ttulo
tercero.

11. La locura o furor

permanente que haga
peligrosa la
cohabitacin.
12. Una enfermedad
crnica contagiosa.

13. La condenacin de
uno de los cnyuges a
pena infamante.

1.2.

10. La condena por

delito doloso a pena
privativa de la libertad
mayor de dos aos,
impuesta despus de la
celebracin del
matrimonio.
11. La imposibilidad de
hacer vida en comn,
debidamente probada
en proceso judicial.
12. La separacin de
hecho de los cnyuges
durante un periodo
ininterrumpido de dos
aos. Dicho plazo ser
de cuatro aos si los
cnyuges tuviesen hijos
menores de edad en
estos casos no ser de
aplicacin lo dispuesto
en el artculo 335.
13. Separacin
convencional despus
de transcurridos dos
aos de la celebracin

CONCEPTO Y DEFINICIN

El matrimonio segn el art. 234 del Cdigo Civil, es la unin voluntariamente

concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujecin a las disposiciones de este cdigo a fin de hacer vida comn.
Sin embargo, como todo en la vida es una aventura, muchas veces el
matrimonio fracasa y entonces viene la ruptura de la pareja y su separacin
definitiva.
La Separacin de Cuerpos, tiene mltiples conceptos y definiciones es por
ello que hemos considerado los ms relevantes e importantes.
La Separacin de Cuerpos es considerada como una institucin del Derecho
de Familia que consiste en la interrupcin de la vida conyugal por decisin

judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin al
rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales. 1
La Separacin de Cuerpos o tambin conocida por la doctrina como
Separacin Personal solo puede ser decretada judicialmente ante alegacin
o prueba de hechos culpables de uno o ambos cnyuges. 2
La separacin de cuerpos es aquella situacin del matrimonio, en la que
subsistiendo el vnculo conyugal, se produce una cesacin de la vida en
comn de los casados y se transforma el rgimen jurdico de sus respectivos
derechos y obligaciones

(entindase cese del rgimen patrimonial de

sociedad de gananciales), obedeciendo al hecho que determina un

alejamiento o distanciamiento personal.
Tengamos en cuenta que por la separacin de cuerpos no se extingue aun
definitivamente el vnculo matrimonial, ya que ste solo podr ser disuelto en
un segundo momento denominado divorcio ulterior.
Ante esta cuestin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia
nos dice: aun cuando el petitorio formulado tambin se refiere a la
disolucin del vnculo matrimonial, es evidente que el aludido extremo no ha
sido amparado al resolverse la controversia. Es ms, estando a la
naturaleza de la pretensin demandada, es obvio que dicho extremo
deviene en impertinente en razn que la separacin de cuerpos deja
subsistente el vnculo matrimonial.3
1.3.

CONCEPTOS DOCTRINARIOS

1 AVENDAO VALDEZ, Jorge, Diccionario Civil, Primera Edicin, Gaceta Jurdica,

Lima 2013, p. 455.
2 PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. La Separacin personal y el divorcio vincular
como sancin (por culpa) y como remedio (objetivo), (Comentario al artculo
333 del Cdigo Civil), en Cdigo Civil Comentado, Tomo II, Gaceta Jurdica,
Lima 2007, p. 347.
3 Casacin N 3689-2001-Lambayeque, Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia, 23 de octubre de 2002.

A la separacin de cuerpos la doctrina tambin la ha denominado separacin

conyugal, separacin del matrimonio y con mayor propiedad separacin
judicial.
En sentido lato, Diez Picazo y Gulln nos dice que, se le denomina
separacin a aquella situacin del matrimonio, en la que subsistiendo el
vnculo conyugal, se produce una cesacin de la vida en comn de los
sacados y se transforma el rgimen jurdico de sus respectivos derechos y
obligaciones, obedeciendo la terminologa al hecho de que determina un
alejamiento o distanciamiento personal. Aqu la separacin puede ser
puramente fctica (separacin de hecho) o una situacin fundada en la
concurrencia de presupuesto prevenidos por la ley y acordada en virtud de
una decisin judicial (separacin de derecho).
Por otro lado, en sentido restringido expresa Jean Carbonier la separacin
de cuerpos consiste en la relajacin del vnculo matrimonial merced a una
resolucin judicial que dispensa a los cnyuges del deber de convivencia.
La nocin es bsicamente correcta, sin embargo, no es admisible por su
connotacin adjetiva.
En el sistema jurdico argentino la separacin personal, que no disuelve el
vnculo matrimonial, y el divorcio vincular constituyen situaciones que la ley
prev frente al conflicto matrimonial. La separacin personal se limita a
autorizar a los cnyuges a vivir separados, sin que ninguno de ellos
readquiera la aptitud nupcial, en tanto, tras el divorcio vincular los cnyuges
pueden volver a contraer nuevo matrimonio.
Del mismo modo, la doctrina moderna considera a la separacin de cuerpos
como una institucin absolutamente independiente de la figura del divorcio.
En la separacin de cuerpos solo se produce et decaimiento conyugal y no
precisamente su terminacin o disolucin, por eso podra ser tomado como
una causa de divorcio, es decir, como un medio para llegar a l, pero no
como el divorcio mismo.
Debe tenerse en cuenta que la institucionalizacin de la unin intersexual, es
decir, la unin entre un hombre y una mujer que llamamos matrimonio, se
logra en virtud de un acto jurdico, es decir, un acto voluntario, lcito, que

tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurdicas conyugales. Al

producirse la unin matrimonial, nacen deberes y derechos para los
cnyuges, los cuales se quebrantan cuando se produce la separacin de
cuerpos.4
En nuestro ordenamiento civil, la separacin de cuerpos ha sido regulada
independientemente del divorcio, por consiguiente ya no es posible referirse
al divorcio relativo (decaimiento matrimonial) y al divorcio absoluto
(disolucin del vnculo conyugal) como a las dos caras de una misma
moneda.5
Por lo que se debe diferenciar la separacin de cuerpos declarada
judicialmente de la simple separacin de hecho, que se da cuando los
cnyuges dejan de hacer vida en comn pero no cuentan para ello con
ninguna decisin judicial que declare dicha situacin.
Para que se declare judicialmente la separacin de cuerpos es necesario
que quien inicie el proceso acredite cualquiera de las causales previstas en
el artculo 333 del Cdigo Civil o que ambos cnyuges soliciten la separacin
convencional.
Con relacin al sistema legal adoptado cabe mencionar que nuestros
legisladores con la dacin de la ley 27495 han conseguido introducir en el
Cdigo Civil causas objetivas de separacin de cuerpos, determinando un
sistema mixto aunque preponderadamente subjetivo como se analizara ms
adelante.
En la actualidad los doctrinarios sustentan que consideran la separacin de
cuerpos como una institucin absolutamente independiente de la figura del
divorcio. Ya que, muestra solo el decaimiento conyugal y no precisamente su
terminacin o disolucin, por eso, podra ser tomado como una causa de
divorcio o como un medio para llegar a l, pero no como el divorcio mismo.
4 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, 5a
edicin actualizada y ampliada. Astrea. Buenos Aires, 2000.
5 PERALTA ANDA, Javier, Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 1a edicin.
Idemsa. Lima, 1993.

CAPTULO II
CAUSALES DE SEPARACIN DE CUERPOS
2.1. CUESTIONES PRELIMINARES
En nuestro Cdigo Civil, en el artculo 333, nos menciona las causales de
separacin de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las
circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono
exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias
que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de
dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en
proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo
ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los
cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la
celebracin del matrimonio.

Un tema importante a las causas de separacin de cuerpos y/o divorcio es el

que est vinculado con su clasificacin, que son:

Directas e indirectas. Las causas son directas cuando la accin de un

cnyuge va dirigida especficamente contra otro, por ejemplo, el
atentado contra la vida del otro cnyuge, violencia fsica o psicolgica,
injuria grave, etc. Indirectas, cuando la conducta de un cnyuge
repercute

en

el

otro,

verbigracia,

adulterio,

homosexualidad

sobreviniente, abandono injustificado, conducta deshonrosa, enfermedad

grave de transmisin sexual, condena judicial.

Especficamente e innominadas. Las primeras son aquellas causas

que estn expresamente determinadas en la ley, que conceden al
juzgador un margen amplio de apreciacin sobre la existencia de
motivos y la procedencia o improcedencia del divorcio, que son a su vez
de dos tipos: las especificas por culpa de uno de los cnyuges o de
ambos a la vez y las causas sin culpa del otro o de ambos. Las
innominadas, en cambio, son todas aquellas causas que se encuentran
ocultas dentro de la frmula de separacin convencional, lo cual significa
que los esposos no desean ventilar las causas de la disolucin del
vnculo matrimonial.

Subjetiva y objetiva. Las causas subjetivas, denominadas tambin

inculpatorias, se basan en el incumplimiento de uno o ms deberes
conyugales, por lo que le corresponde demandar al perjudicado, as
como acreditar las mismas. Contrariamente, las causas objetivas
llamadas tambin no inculpatorias, se sustentan en la frustracin de la
finalidad del matrimonio, por lo que la discusin es sin expresin de
causa, pudiendo intentar la demanda el que tiene legtimo inters para
demandar.

Perentorias y facultativas. Las primeras son aquellas que una vez

acreditadas en el proceso, el juez no tiene otro camino que declarar el
divorcio; las facultativas, en cambio, aquellas que otorgan al juez un
amplio poder discrecional para decidir el asunto por eso, aun cuando

est debidamente acreditado la causal, podr decidir por la separacin

de cuerpos y no el divorcio si ve que los hachos no revisten gravedad y
que los cnyuges pueden reconciliarse. Esta clasificacin se aplica
principalmente al divorcio.
El matrimonio vlido termina generalmente con la muerte fsica de uno o
ambos cnyuges, por estar destinada a perdurar hasta ese instante.
Pero su decaimiento y disolucin puede ser anticipada. Situaciones de
hecho determinadas adquieren relevancia jurdica para provocar esa
anticipacin.
La separacin personal, que no disuelve el vnculo matrimonial, y el
divorcio vincular constituyen situaciones que la ley prev, frente al
conflicto matrimonial. La separacin personal se limita a autorizar a los
cnyuges a vivir separados sin que ninguno de ellos readquiera la
aptitud nupcial, en tanto que tras el divorcio vincular los cnyuges
pueden volver a contraer nuevo matrimonio.
Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto
matrimonial la separacin personal y el divorcio vincular pueden
aparecer como soluciones alternativas o autnomas, o, finalmente ser la
separacin de cuerpos una solucin previa al divorcio vincular.
En el Derecho Comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia
a legislar autnomamente la separacin de cuerpos y el divorcio, y,
simultneamente, prever la conversin de la separacin personal en
divorcio vincular. La separacin, institucin heredada del Derecho
Cannico medieval como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la
disolucin del vnculo, se ha mantenido en los diversos Cdigos por el
prestigio que ejerci el Cdigo Civil francs que ha influido en todas
ellas, y por la necesidad de conceder una solucin para los matrimonios
en dificultades cuando los esposos tienen escrpulos de conciencia para
acudir al divorcio.
En el Derecho de Familia, al menos dentro de lo que podemos llamar la
tradicin liberal, se ha profundizado un carcter no autoritario de la
legislacin, que no se manifiesta slo en la eliminacin de las relaciones

de subordinacin entre los miembros del grupo familiar, sino tambin en

la renuncia a imponer a los ciudadanos, diferentes en ideas y creencias,
un modelo nico de moral familiar, ms all de las estrictas exigencias
del orden pblico. Es previsible, pues, que algunas personas estn
dispuestas a separarse personalmente, pero no acepten inicialmente
una peticin de divorcio vincular. De ah que se conserve la mera
separacin personal como alternativa posible, aunque la separacin de
cuerpos en cuanto impone un celibato a quienes ya han vivido en
matrimonio, pueda convertirse en una situacin poco frecuente.
Nuestro Cdigo Civil, regula la separacin de cuerpos y el divorcio en
forma independiente, admitiendo la conversin de la separacin personal
en divorcio vincular; pero impone la separacin de cuerpos como un
paso previo y obligatorio al divorcio, cuando se invoca la causal de
separacin convencional.
Ante este artculo la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia, nos dice: Que, en ese marco (descartados los casos en que se
solicita el divorcio luego de decretada la separacin de cuerpos), pueden
presentarse las siguientes situaciones: 1) que accione el cnyuge
perjudicado alegando que su consorte ha incurrido en causales de
inconducta, que se enmarcan dentro de la teora denominada del
divorcio-sancin, contempladas en los acpites primero al sptimo y
dcimo del artculo 333 del Cdigo Civil; 2) que accione el cnyuge no
perjudicado, buscando solucionar una situacin conflictiva, siempre y
cuando no se sustente en hecho propio, conforme a los supuestos
regulados en los incisos 8, 9 y 11 del artculo 333 citado, enmarcados
dentro de la teora conocida como divorcio-remedio; y, 3) que accione
cualquiera de los cnyuges, en busca de solucionar, al igual que en el
caso anterior, una situacin conflictiva, caso que contempla el inciso 12
del citado artculo 333 y que tambin pertenece a la teora del divorcioremedio, en el que se busca no un culpable, sino enfrentar una
situacin en que se incumplen los deberes conyugales, siendo este

ltimo caso (el de la separacin de hecho) introducido en nuestro

sistema civil mediante
Ley N 27495, modificatoria del artculo 333 del Cdigo Civil.
Esta causal busca dar respuesta a un problema social que corresponde
a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en
la prctica no cumplen con su finalidad, de acuerdo al artculo 234 del
Cdigo Civil.6
2.2.

CAUSAS SUBJETIVAS
Denominadas causas inculpatorias o especificas por culpa de uno de los
cnyuges o de ambos a la vez, se encuentran previstas en el artculo 333,
incisos 1 al 11 y son las siguientes:
1. ADULTERIO.- Significa la infidelidad sexual de uno de los cnyuges, el
mismo que atenta contra el principio de la monogamia y lesiona
gravemente la esencia del vnculo matrimonial. Se trata de una unin
sexual de carcter extramatrimonial de uno de los consortes con quien no
lo es y que vulnera el deber de fidelidad, situacin en la cual no es
posible la comunidad de vida.
A los efectos de la separacin personal o el divorcio, el adulterio no
queda tipificado de modo distinto para la mujer y para el marido. Como
todo acto ilcito, el adulterio requiere no slo el elemento material
constituido por la unin sexual fuera del lecho conyugal, sino la
imputabilidad del cnyuge que determina la atribucin de culpabilidad.
Por tanto, no incurrira en adulterio la mujer que mantuviera relaciones
sexuales con un hombre que no es su marido coaccionada por violencia
fsica irresistible -supuesto de violacin- o en el singular caso de que
tuviera relaciones con quien cree que es su marido sin serio. Es slo en
la concurrencia de ambos elementos, de naturaleza objetiva uno (cpula

6 Casacin N 1358-05-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de

Justicia de la Repblica, El Peruano, 30 de octubre de 2006 y Casacin N 3082003-Ica, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
El Peruano, 31 de marzo de 2004.

sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad), que puede configurarse el

adulterio.7
El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio,
sea ocasional o permanente. Esta causal requiere la prueba de las
relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual suele ser difcil. De ah
que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que resulta
de presunciones graves, precisas y concordantes; como ocurre, p. ej.,
con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cnyuge,
concebido y nacido durante el matrimonio de ste, la prueba del
concubinato pblico, etc. En todo caso, si ellas no tuvieran entidad
suficiente para dar por acreditado el adulterio, las tendrn para configurar
la causal de injuria grave, si se prueban hechos o actos incompatibles
con la observancia de la fidelidad conyugal, apreciada de acuerdo con las
circunstancias del caso.
Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su invocacin
si el cnyuge que la imputa provoc, consinti o perdon el adulterio. La
misma consecuencia se produce si existe cohabitacin entre los
cnyuges con posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que tambin
impide proseguir con el proceso (artculo 336 del Cdigo Civil).
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por la
causal de divorcio caduca a los seis meses de conocida la causa por el
cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida
(artculo 339 del Cdigo Civil). A este respecto, debe observarse que el
plazo mximo de cinco aos establece el lmite temporal mayor para
ejercer la pretensin, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la
causa por el ofendido. No obstante, la pretensin siempre estar expedita
mientras subsista el adulterio (caso del adulterio continuado, como ocurre
cuando se tiene una vigente y actual relacin de convivencia
extramatrimonial-unin de hecho impropia-), por cuanto no han concluido
los efectos del mismo para considerarlo un hecho producido.
7 CABELLO, Carmen Julia, Divorcio y jurisprudencia en el Per. Lima, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999.

Que, la causal de adulterio se configura por el acceso carnal con

persona diferente al cnyuge, infringiendo el deber de fidelidad que ellos
se deben.8
2. VIOLENCIA FSICA O PSICOLGICA.- El Decreto Legislativo N 768
introdujo la modificacin terminolgica de sevicia por la de violencia fsica
o psicolgica que si bien la misma tiene mejor connotacin comprensiva,
a nuestro juicio innecesaria, porque la sevicia dentro de la concepcin
ms actualizada comprende tanto a la violencia fsica como la
psicolgica, entendida como los maltratos consortes al otro, con el nimo
de hacer sufrir material o moralmente al otro cnyuge, lesionando la
integridad fsica y la personalidad del ofendido.
La reforma legislativa introducida por el Cdigo Procesal Civil, no solo
eliminaba la incertidumbre y grandes dificultades que se presentaban
sobre la probanza del propsito de hacer sufrir y la crueldad en la
ejecucin del acto; sino que, adems y de manera objetiva, resalta como
elementos constitutivos a la fuerza irresistible y las consecuencias que
ella provoca, sean corporales o sicolgicas.
La denominada violencia fsica est referida a los daos corporales que
sufre un cnyuge por la accin del otro.
La consideracin de esta causal es independiente del juzgamiento que
procedera realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por
configurar un delito o una falta; por lo que el juez de familia puede
resolver la demanda de divorcio por esta causal si llega al
convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitar la
existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta causal
consistir en el examen del estado fsico del cnyuge afectado.
La llamada violencia sicolgica est referida a los daos squicos que se
aflige a un cnyuge por la conducta del otro.

8 Expediente N 896-2002, Sala Especializada de Familia, Lima, 11 de junio de

2002.

El dao squico consiste en la alteracin, modificacin, perturbacin o

menoscabo, de carcter patolgico, del equilibrio mental del cnyuge,
generalmente permanente y de reconocida magnitud. Este dao puede
originar desde la relativa prdida de autonoma negocial hasta
limitaciones de diversa magnitud en el disfrute de la vida, sin dejar de
mencionar las dificultades o la imposibilidad para acceder al trabajo, la
prdida de capacidad de la persona para valerse por s misma, la
perturbacin experimentada en la vida de relacin familiar y social, la
repercusin en los afectos y en la creatividad, las depresiones e
inhibiciones en general. El dao sicolgico genera, por consiguiente, una
alteracin de la personalidad del cnyuge, de su manera de proyectarse
en la familia y en sociedad.
En cuanto a la probanza del dao squico, debe considerarse que ste
puede provenir de un preexistente dao fsico o puede, contrariamente,
ser autnomo, es decir, que no reconozca, al menos en forma primitiva,
la existencia de un dao orgnico. De ah que para evaluar el dao
squico debe analizarse previamente el estado fsico de la persona a fin
de determinar si el dao squico es autnomo. Ello tiene por objeto
determinar si el dao fsico es la causa primaria del dao squico o si, tan
slo, ha agravado un estado preexistente de menoscabo o desequilibrio
squico de naturaleza patolgica en el cual se hallaba sumida la persona
con anterioridad al dao sufrido.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por
esta causal caduca a los seis meses de producida la causa. Tngase
presente lo expuesto al tratar la causal de adulterio, para el caso de las
violencias continuas.
Que respecto a la causal de violencia fsica y psicolgica consistente en
la crueldad en el tratamiento, manifiesta de un lado a travs de maltratos
fsicos, que inflija uno de los cnyuges al otro para hacerle sufrir, actos
que importan un dao material, visible, as como mediante maltratos
psicolgicos o morales que causen humillacin y sufrimiento.9
9 Expediente N 2538-98, Sala de Familia, Lima, 15 de diciembre de 1998.

3. ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CNYUGE.- Esta causa traspasa

los lmites del respeto mutuo ya que pone en peligro la vida del otro
cnyuge con el propsito deliberado de acabar con el vnculo nupcial.
Se trata de un intento de homicidio de uno de los cnyuges contra el otro
y que desde el punto de vista penal, es una tentativa que tiene su
peculiaridad por el comienzo de la ejecucin del evento delictivo, sin
embargo nada desaprueba que el acto preparatorio no constitutivo de
tentativa desde el punto de vista penal, configure causal de divorcio. No
interesa tambin que el consorte sea el autor principal, cmplice o
instigador.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por
esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge
que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
4. INJURIA GRAVE.- Significa una ofensa grave e inexcusable contra el
honor, la reputacin o la personalidad del ofendido con el propsito de
hacer insoportable la vida en comn. El artculo 2 de la ley 27495
modifica la causal estableciendo que son causas de separacin de
cuerpos la injuria grave que haga insoportable la vida en comn, lo cual
supone la gravedad de la ofensa y los actos reiterados del ofensor que
implican ultraje o menosprecio profundo que hace insoportable la
comunidad de vida.
A primera vista, pareciera intrascendente la reforma; por cuanto, es el
elemento "gravedad" -la que se califica en funcin de circunstancias
subjetivas, inherentes a las personas de los cnyuges, su contexto
familiar, social y cultural- de la causal de injuria el que legitima la
imposibilidad del cnyuge agraviado de continuar o reanudar su vida
conyugal. As, nuestra jurisprudencia ha establecido que "la injuria grave
consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad
de un cnyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cnyuge
ofensor, haciendo insoportable la vida en comn" (Ejecutoria Suprema
del 7-08-1992, citada por CABELLO, p. 145).

En todo caso, el cambio reafirma el criterio para evaluar la gravedad de la

ofensa: el reiterado desprecio o menoscabo de un cnyuge hacia el otro,
que hace insoportable la vida comn.
No basta, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y
vejatoria, alguna leve agresin o pequea violencia que responda a
momentneos arrebatos surgidos por incidentes vulgares de la vida
matrimonial o como reaccin natural de un cnyuge ante la conducta o
las ofensas del otro; no es, pues, suficiente slo apreciar el resultado
injurioso o vejatorio del comportamiento para la dignidad del consorte. Se
requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio,
hbito perverso o ultraje hacia el cnyuge ofendido; lo que, en ltima
instancia, hace insoportable la vida en comn. Cabe sealar que el
artculo 337 del Cdigo Civil establece que la injuria grave es apreciada
por el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de
ambos cnyuges. Recurdese que este criterio sigue vigente respecto
de esta causal, de conformidad con la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente 018-96-l/TC.
Por eso, la causal de "imposibilidad de hacer vida comn" es ahora la
causal absoluta; resumindose la "injuria grave" a su concepcin
tradicional o inicial.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por
esta causal caduca a los seis meses de producida la causa.
La injuria debe entenderse como toda ofensa grave dirigida a afectar el
honor del otro cnyuge; lo que quiere decir que no se trata de cualquier
ofensa sino que esta debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida
en comn, y si los cnyuges se hallan separados, esta dificulte o
imposibilite que se vuelvan a unir, no siendo necesaria la reiteracin de la
injuria [] la injuria tiene dos elementos, uno objetivo que est dado por
la exteriorizacin de la ofensa y otro subjetivo que est tipificado por la
intencin deliberada de ofender al otro cnyuge.10
10 Casacin N 01-99-Sullana, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, El Peruano, 31 de agosto de 1999.

5. ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL.- Es el

alejamiento fsico que hace uno de los cnyuges del domicilio conyugal
en forma tal que no admita justificacin. Dicho alejamiento o abandono
debe ser por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada
de los periodos exceda de ese plazo, lo que implica la desatencin del
domicilio o la casa conyugal, de sus deberes y obligaciones, por ende la
sustraccin inmotivada e inexcusable de la realidad matrimonial.
Esta causal es parecida a la de separacin de hecho pero es totalmente
distinta, lo complejo en esta causal es acreditar lo injustificable de la
salida del esposo(a) que abandon el hogar, para ello no bastan las
denuncias policiales que haga el esposo (a) abandonado.
En el presente proceso una de las causales es la de separacin de
hecho, [adems de la separacin de cuerpos y divorcio ulterior por la
causal de abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos
aos continuos,] causales que si bien se sustentan en los mismos
hechos, difieren entre s, pues en la primera de ellas lo que se analiza es
si el abandono de hogar del cnyuge fue o no justificado, mientras que
en la segunda bsicamente lo que se examina es un elemento temporal;
cabe ahondar en el hecho que son tan diferentes, y por tanto
independientes una de otra, las causales sealadas por el legislador, en
el artculo 333 del Cdigo Civil, que el actor est facultado para invocar
una o ms causales y el juzgador administrando justicia puede declarar
fundadas unas e infundadas otras. 11
Se requiere para aplicar esta causal.

Que el cnyuge haya abandonado la casa.

El abandono no tenga justificacin.
La temporalidad mnima de dos aos continuos o alternados.

Resultando necesario, adems de invocar no haber dado motivos para

ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberesderechos paterno-filiales para con los hijos. Por su parte el demandado
11 Casacin N 1518-2006-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, 6 de marzo de 2007

deber acreditar las causas que justifican su alejamiento, como podran

ser los supuestos de cese de la cohabitacin por razones ajenas a su
voluntad -p. ej., tratamiento por una enfermedad, para cumplir un trabajo o
un estudio temporal, que resulta justificado- o que el abandono se debe a
conductas del otro cnyuge -p. ej., actos de violencia fsica o sicolgica,
impedirle el ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de ste, etc.- Todo
ello se sustenta en el criterio de quien ha hecho abandono de la
convivencia, tendr a su cargo probar las causas que lo justifican.
Al respecto, Carmen Julia Cabello seala: "...el criterio judicial no es
uniforme respecto de la apreciacin del elemento subjetivo de la causal,
un sector sostiene que el cambio de trminos en su formulacin ha
conducido a la inversin de la carga de la prueba, afectando supuestos
que antes se vean librados de sancin legal, como el apartamiento de la
cnyuge que se diriga a vivir con sus hijos a la casa de sus padres, en
tanto no justifique las razones de tal comportamiento, mientras que la otra
posicin contina requiriendo que el pretensor pruebe este elemento".
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est
expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
6. CONDUCTA DESHONROSA. Se trata del comportamiento deshonesto,
indecente e inmoral de uno de los cnyuges de modo habitual, que afecta
la buena imagen de la familia, condicin en la cual se hace insoportable
la vida en comn. Esta causa debe hacer intolerable la vida en comn ya
que entraa un comportamiento indecente o inmoral reiterado y notorio
que desluce no solo buena imagen del hogar conyugal sino tambin la
dignidad del cnyuge afectado.
Dentro de la generalidad de la frmula legal del inciso 6 del artculo 333
del Cdigo Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones
que la realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de
enumeracin.
No obstante la genrica redaccin, debe apreciarse que concurran los
dos extremos que establece la ley: si la conducta del cnyuge
demandado es realmente deshonrosa, y si en efecto torna insoportable la

convivencia; no siendo necesario requerir la "vida comn" como

condicin de la misma.
As, se considera que configura esta causal el dedicarse a la prostitucin,
al proxenetismo, a la delincuencia, a la comercializacin de drogas, el
despilfarrar bienes del matrimonio afectando la armnica convivencia, la
condena por delito doloso a pena privativa de la libertad menor a dos
aos, etc.
Tngase presente que el trmino que haga insoportable la vida en
comn debe ser comprendida extensivamente: sea que imposibilite la
continuacin de la convivencia o su reanudacin. En el primer caso, los
cnyuges todava cohabitan en un mismo domicilio conyugal. En el
segundo supuesto, un cnyuge desde fuera del hogar le procura -al otrodeshonor y/o maledicencia en su mbito social, profesional, etc.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal
est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
7. TOXICOMANA.-

Es el uso habitual e injustificado de drogas

alucingenas o de sustancias que pueden generar toxicomana (salvo lo

dispuesto en el artculo 347, modificacin innecesaria dispuesta por ley
27495) lo cual produce una grave alteracin en el comportamiento
conyugal por la adiccin o dependencia a las drogas y la actividad de la
drogadiccin, poniendo en peligro la salud de la prole.
La calificacin legal est referida al uso habitual e injustificado de drogas
alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana. Se trata
de una dependencia crnica a sustancias psicoactivas, como los
estupefacientes (el opio y sus derivados conocidos como alcaloides
narcticos -la morfina, la herona y la codena-; la coca y sus derivados);
los psicotrpicos (psicopticos -hipnticos o barbitricos, sedativos
ansiolticos

neurolpticos-;

psicoanalpticos

-anfetamina-;

y,

psicodislpticos -marihuana, LSD, mescalina, psilocibina-); y, los

inhalantes voltiles. Tambin est considerado el alcoholismo.

Desde el punto de vista mdico-legal, la drogadiccin es una afeccin

que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados
persistentes que, aunque no fueren psicticos, denotan deterioros graves
de las funciones volitivas e intelectivas del enfermo. Para su
consideracin como causal de divorcio, esa afeccin debe hacer
imposible la vida en comn.
Esto es as, por cuanto, si bien en el origen de la droga-dependencia
existe de un modo u otro un acto libre e imputable al que lo padece, no
debe perderse de vista que, como lo seala la toxicologa moderna, esta
afeccin reconoce factores etiolgicos tanto endgenos (o individuales),
vinculados a la personalidad del alcohlico o drogadicto, como exgenos
(o ambientales). De ah que se considere que clnicamente la drogadependencia constituyen en s mismos personalidades anormales
patolgicas que, aunque no se califiquen de psicticas, provocan
desviaciones de conducta y peligrosidad socio-ambiental, proclividad al
delito, y culminan en formas de demencia -as, v. gr., las llamadas
psicosis alucingena; delirios paranoia alucinatoria, esclerosis cortical, y
otras-; todo lo cual provoca trastornos de conducta que impiden la vida
en comn e, inclusive, la del cnyuge drogadicto con los hijos. Dichos
trastornos

son,

tambin,

de

carcter

permanente

debido

la

subordinacin fsica y psquica que experimenta la persona a la ingestin

o uso peridico del alcohol o la droga.
Se ha introducido la excepcin referida al citado artculo 347 del Cdigo
Civil que dispone "en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de
los cnyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer
vida comn, quedando subsistentes las dems obligaciones conyugales"
Esta modificacin resulta ser, en primer lugar, innecesaria; por cuanto, en
la calificacin legal de la causal ya se descarta la ingestin por razones
teraputicas o por prescripcin mdica. As, se exige que el uso sea
habitual e injustificado.
Pero, adems y lo ms grave, es que la reforma es inexcusable; ya que,
por ser una norma de excepcin, invita a interpretar restrictivamente que

el consumo slo est justificado cuando se la prescribe nicamente para

los casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges.
Con ello, se descarta el carcter justificado de la ingestin en los
supuestos de: aplicacin de sedantes analgsicos, estimulantes e
hipnticos, que constituyen medicinas legales y que pueden ser y son
usadas, en forma circunstancial o permanente, para otras dolencias
fsicas y squicas; el uso recreacional de las drogas de tipo social, como
son el alcohol y el tabaco; y, el uso circunstancial o permanente de
inhalantes y drogas folklricas, asociadas a las tradiciones culturales y
costumbres del Per.
Es por ello, que se demanda la inmediata correccin legislativa con la
supresin de la aludida norma de excepcin. Sin embargo, no debe
perderse de vista que la falta de concurrencia del elemento gravedadcomn a todas las causales determina que en tales supuestos no se
configure la presente causal.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal
est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
8. ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISIN SEXUAL.- El artculo 2 de la
Ley N 27495 ha variado el inciso 8 del artculo 333 del Cdigo Civil con
el siguiente tenor: "La enfermedad grave de transmisin sexual contrada
despus de la celebracin del matrimonio". El texto anterior se refera a
la enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del
matrimonio.
La reforma coincide con el criterio de la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS) que, en el ao 1975, estableci la denominacin de enfermedades
de transmisin sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren
por contacto sexual directo, independientemente que existen pocos
casos adquiridos por otras vas (como heridas, instrumentos quirrgicos,
sangre, etc.), y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y
parasitarias por la presencia del elemento sexual.
Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sfilis, la blenorragia o
gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma venreo, el granuloma

inguinal. En la actualidad, tambin se consideran la tricomoniasis, la

moniliasis, el herpes genital, la uretritis no gonocccica, el condiloma
acuminado, la escabiasis o sarna genital, la tia inguinal, la pediculosis
pubis y recientemente, se ha incluido el SIDA.
Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro significativo
que, para la salud del cnyuge sano y su descendencia, constituye la
enfermedad de transmisin sexual sufrida por el otro consorte; no se
debe desconsiderar que la causal se circunscribe dentro del sistema del
divorcio sancin y que, por ello, se exige acreditar la imputabilidad del
cnyuge enfermo.
En consecuencia, no basta la prueba objetiva de haberse contrado la
enfermedad de transmisin sexual despus de celebrado el matrimonio;
sino y sobretodo, debe acreditarse tambin que el contagio supone una
actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen. Debe
recordarse

que

las

causas

de

divorcio

culpable

tienen

como

caracterstica y requisito comn la imputabilidad, esto es, que los hechos

producidos deben ser resultado de una actitud culpable o dolosa del
cnyuge al cual se atribuyen, lo que supone un comportamiento
consciente y responsable.
Por ello y si bien la norma "no distingue entre enfermedad contrada
mediante trato sexual o por medio extrasexual (que excepcionalmente
tambin puede darse)", procede tal consideracin en atencin a las
caractersticas del sistema subjetivo o de divorcio sancin al que
pertenece esta causal. Ello se sustenta, adems, en el deber de
asistencia recproca que impone el matrimonio y exige la debida atencin
al cnyuge enfermo inimputable. As lo sostiene Carmen Julia Cabello,
agregando que la causal no sanciona la infidelidad del cnyuge, que
puede ser vista como adulterio u homosexualidad, segn el caso.
En tal sentido, no se configura la causal si el contagio es producto, por
ejemplo, de una relacin sexual no consentida o por la transfusin de
sangre contaminada.

La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal

est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. En ese
sentido, la recuperacin del enfermo supone la insubsistencia de la
causal.
9. HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO.- Consiste en
una grave alteracin de la conducta sexual de uno de los consortes, lo
que significa no solo el menosprecio por el sexo opuesto sino adems la
infraccin del deber de fidelidad aunque este hecho ha generado ms de
una polmica. La anormalidad endocrina debe ser sobreviniente al
casamiento, esto es

presentarse despus de la celebracin del

matrimonio. Las variantes del homosexualismo son la bisexualidad, el

travestismo y el transexualismo que resulta siendo desviaciones
sexuales.
Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no se
configura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el
campo sexual, como el practicar el coito anal, friccionar el pene entre los
muslos de la pareja, la masturbacin recproca y el contacto orogenital.
Ello es as, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variacin
de la sexualidad.
Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van desde
el aspecto y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a
individuos que sienten atraccin sexual hacia ambos sexos; el
travestismo, que se caracteriza porque el individuo experimenta una
necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro sexo; y, el
transexualismo, en el que existe prdida de la identidad de gnero, el
individuo siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo, por
lo que se comporta y viste de acuerdo al sexo que quiere tener,
sometindose a tratamiento hormonal y quirrgico para obtener un
cuerpo adecuado a su identidad sexual.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal
caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la
imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida.

10. CONDENA JUDICIAL.- Se refiere a la condena por delito doloso a pena

privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la
celebracin del matrimonio. Puesto que se funda en el quebrantamiento
de una norma positiva penal, razn por la que es necesario que el juez
expida una sentencia condenatoria por delito doloso a pena privativa de
libertad superior a dos aos.
Esta causal no va ligada a ningn hecho contrario al cnyuge que invoca
la sentencia condenatoria como causal de separacin de cuerpos o de
divorcio.
La motivacin puede fundarse, bien desde la perspectiva del hecho de la
separacin fctica que impone la privacin de libertad, bien por
contemplacin de una conducta moral reprobable causante de la pena.
No puede invocar esta causal el cnyuge que conoci el delito antes de
casarse. La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta
causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que
la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
11. IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA COMN.- Esta nueva causal ha sido
introducida por ley 27495, que en la doctrina se la conoce como
incompatibilidad de caracteres, imposibilidad de cohabitacin o desquicio
matrimonial.
Se trata de otra causa inculpatoria que genera la separacin de cuerpos
consistente en una grave desarmona familiar (grave estado de quiebra
en las relacin de pareja) condicin en la cual no es posible la comunidad
de vida. Se funda en la violacin del deber de cohabitacin y asistencia
recproca que por mandado de la ley los cnyuges estn obligados a
cumplir. Esta imposibilidad de hacer vida en comn deber probarse
debidamente en un proceso judicial.
Se trata de la recepcin legislativa, en nuestro sistema jurdico, de la
tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideracin
al grado que la desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado y, por
ello, no puede alentarse esperanza alguna de reconstruccin del hogar.

Se sustenta en la falta de inters social de mantener en el plano jurdico

un matrimonio desarticulado de hecho, por la inconveniencia de
conservar hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y
escndalos.
Antes de la reforma, la atencin a esta tesis implicaba desconocer el
rgimen de divorcio sancin y enrolarse abiertamente en el de divorcio
remedio, al admitir que situaciones objetivas diesen lugar al divorcio sin
la prueba de la culpa de uno de los cnyuges. No obstante, la
jurisprudencia de algunos pases reaccion luego para apreciar con
menor severidad la prueba de la existencia de las causales legales de
divorcio, teniendo en cuenta como elemento de juicio el dislocamiento del
hogar. Tal es el caso de Argentina, en donde numerosos fallos,
especialmente entre los aos 1920 y 1940, marcaron una orientacin
jurisprudencial al apartarse de la limitacin legal de las causales de
divorcio al admitir ste en los casos en que no estaba acreditada ninguna
de ellas pero surga de la prueba que el matrimonio se hallaba
"desquiciado" o "dislocado".12
Sin embargo, la innovacin no implica haberse admitido la causal como
puramente objetiva. Esto se aprecia en la vigencia, para esta causal, del
principio de la invocabilidad contemplado en el artculo 335 del Cdigo
Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida comn y,
por tanto, a obtener el divorcio slo pueden ser invocados por el cnyuge
agraviado, no por el que los cometi.
Ello responde al sistema mixto y complejo que sigue nuestro sistema
jurdico, ya expuesto. Se trata de una nueva causal inculpatoria. En
consecuencia, se deben analizar los motivos que originan la imposibilidad
de hacer vida comn y quien los provoc a fin de atribuir los efectos de la
separacin de cuerpos o del divorcio, al cnyuge culpable o inocente,
segn corresponda.

12 BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos

Aires, Ediciones Depalma, 1981, p. 397.

Recurdese que, como toda causal de divorcio culpable -pues as ha sido

regulada por la Ley N 27495-, la imposibilidad de hacer vida comn
importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos
producidos que hace imposible al cnyuge ofendido el mantenimiento de
la convivencia y, su imputabilidad al otro consorte; quien, con
discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio. Tngase presente
que la imputabilidad no necesariamente significa la concurrencia de un
propsito -animus- de provocar la frustracin del fin del matrimonio -hacer
vida comn, artculo 234-; basta que los hechos importen errores de
conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su
incompatibilidad con los deberes matrimoniales.
A pesar que la ratio legislatoris fue la de identificar y encasillar esta nueva
causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades -as lo
expona el congresista Aldo Estrada Prez, en su condicin de presidente
de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica y uno de los
autores de la iniciativa legislativa, en las entrevistas concedidas a los
medios de comunicacin-, se comprueba que ella no puede ser invocada
de

esa

manera

por

cuanto

los

factores

que

determinan

tal

incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cnyuges sino, por

el contrario, de la pareja. En ese sentido, quien as la presenta, violenta
el principio del artculo 335 del Cdigo Civil: est fundando su demanda
en un hecho propio.
Por eso y por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los
hechos que, imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de
continuar o reanudar la vida en comn.
La imposibilidad de hacer vida en comn importa gravedad en la
intensidad y trascendencia de los hechos producidos que hace imposible
al cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y su
imputabilidad al otro consorte; quien con discernimiento y libertad, frustra
el fin del matrimonio; por eso y por tratarse de una causal inculpatoria

deben exponerse los hechos que, imputados al otro consorte, provoca la

imposibilidad de continuar o reanudar la vida en comn.13
2.3.

CAUSAS OBJETIVAS
Llamadas tambin causas no inculpatorias o especificas sin culpa de otro
cnyuge o ambos a la vez, son las que estn reguladas en los incisos 12 y
13 del artculo 333, que a continuacin se indican.
1. SEPARACIN DE HECHO.- Es otra causa de separacin de cuerpos
introducida por Ley 27495, que consiste en la interrupcin de la
cohabitacin conyugal sin que haya propsito de normalizar la vida en
comn o tambin una situacin fctica en que se encuentran los
cnyuges, que sin previa decisin judicial, infringen el deber de hacer
vida comn sin previa decisin judicial, sin que exista una causa que lo
justifique, de modo que se expresa en forma permanente y por voluntad
de uno o ambos consortes. Esta causal seala que la separacin tenga
una duracin de un periodo ininterrumpido de dos aos, pero que dicho
plazo ser de cuatro aos si los conyugues tuviesen hijos menores de
edad.
Se advierte que en esta situacin no ser de aplicacin del artculo 335,
es decir, que ninguno de los consortes podr fundar la demanda de
hecho propia.
La causal de separacin de hecho en nuestro rgimen ha merecido un
tratamiento sui generis, las expectativas en las que se gener as como
la difusin que incluso en algunos sectores se le viene dando an, la
avizoraban e incluso intentan presentarla como una causal objetiva del
sistema

divorcio

remedio;

no

obstante

como

observamos

su

reglamentacin para efectos de la configuracin de la causal as como

para las consecuencias de la declaracin de divorcio, le imprimen un
tratamiento de sesgo inculpatorio.
La fijacin de un monto indemnizatorio, alimentos, adjudicacin
preferente de bienes sociales, que requieren la identificacin de un
cnyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deber proteger,
13 Casacin N 2871-2005-Lima, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia, El Peruano, 31 de enero de 2007.

hecho que tiene que objetivarse legalmente en el proceso, pero no a

partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere
invocacin,

debate

probatorio,

contradictorio,

congruencia,

que

determinen al perjudicado o inocente, el perjuicio y la reparacin en su

quantum y forma.
Resulta necesario mencionar cuales son los elementos que configuran la
separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y divorcio.
PLACIDO ha sealado que para que se configure la separacin de hecho
debe cumplirse con dos elementos.
Un primer elemento objetivo o material, consistente en la evidencia del
quebrantamiento definitivo y permanente, sin solucin de continuidad en
la convivencia. Asimismo, un segundo elemento subjetivo o psquico,
determinado por la falta de voluntad de unirse, esto es, la intencin cierta
de los cnyuges de no continuar viviendo juntos.
En la legislacin argentina, son cinco los requisitos que se deben cumplir
para que se configure la causal de separacin de hecho.
El primer requisito es la interrupcin de la cohabitacin, este es el
elemento objetivo o material de la separacin de hecho, que se concreta
a travs de la suspensin de la cohabitacin mediante el retiro del hogar
conyugal o por la quiebra de ese deber de parte de los esposos que
continan viviendo en el mismo inmueble.
El segundo elemento es la falta de voluntad de unirse, este es el
elemento subjetivo de la separacin consistente en la voluntad de no
convivir con el otro cnyuge. La separacin es voluntaria cuando no
existe de parte de uno de los esposos o de ambos la intencin de
recomponer la cohabitacin y poner fin a la separacin. Pero este
elemento no es suficiente, requirindose la ruptura fsica de la
convivencia.
Un tercer elemento es la antigedad de la separacin, se requiere de una
antigedad continuada de la separacin de hecho de los cnyuges por un
trmino mayor de dos aos. Este plazo debe ser valorado en forma

ininterrumpida y no discontinua desde el momento en que se interrumpi

la convivencia.
Un cuarto elemento es que puede ser solicitada por cualquiera de los
cnyuges, el ejercicio de la accin corresponde a cualquiera de los
esposos, tanto en el caso de que el cese de la cohabitacin sea el
resultado de un acuerdo comn entre ambos como cuando responde al
accionar individual de uno de ellos. Finalmente el quinto elemento es que
el cnyuge inocente puede alegar y probar que no dio lugar a la
separacin.
Por otra parte, en nuestra legislacin no puede alegarse separacin de
hecho como causal de divorcio cuando esta se produzca por cuestiones
laborales, o por una situacin impuesta que jurdica o tcitamente sea
imposible eludir, como el caso de una detencin judicial; o por el
supuesto cuando el cnyuge viaja al extranjero para ser intervenido
quirrgicamente o por razones de estudio.
De esta manera, para que se configure la separacin de hecho deber
cumplirse con los siguientes elementos:
- Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los
cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del
deber de cohabitacin.
- Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una
causal de carcter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra
legislacin al acotar en su tercera disposicin complementaria el
supuesto o supuestos de improcedencia, permite la discusin de las
razones del apartamiento, no ameritndose la causal cuando se produce
por razones laborales, requirindose por tanto a contrario, la valoracin
de la intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la
separacin.
- Elemento temporal: Se requiere que la separacin de hecho se
prolongue por dos aos si los cnyuges no tienen hijos o stos son
mayores de edad y cuatro aos si tienen hijos menores de edad.

Si bien, al igual que en la causal de abandono injustificado de la casa

conyugal se configuran tres elementos constitutivos de la misma, stos
difieren sustancialmente
Algunos autores han tomado nfasis en el elemento objetivo. En ese
sentido, para ellos, la separacin de hecho es la constatacin fehaciente
que debe hacer el Juzgado a fin de acreditar que los cnyuges optaron
en los hechos por apartarse uno del otro dejando de lado el deber marital
de convivencia o de la vida en comn.
Otros autores han tomado nfasis sobre el elemento subjetivo. En sta
lnea, han sealado que el simple alejamiento fsico de los cnyuges no
implica el cese efectivo de la convivencia conyugal. Por tanto, resulta
necesario que la separacin haya tenido lugar con la intencin de
interrumpir la vida en comn, ya que, lo fundamental es la intencin, el
animus; constituyendo la separacin fsica, el corpus, solamente su
manifestacin material.
Con relacin al elemento temporal, difiere de la causal culposa no slo en
los plazos en razn de la existencia de hijos menores de edad, sino
tambin en la exigencia de continuidad en la separacin, por cuanto en lo
ininterrumpido del plazo se evidencia la ruptura de hecho con carcter
permanente de la relacin conyugal.
Por su parte, la Corte Suprema, en reiterada jurisprudencia, ha definido
esta causal como la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges,
que se produce por voluntad unilateral de uno de ellos o de ambos; en
segundo trmino, que se haya producido la desunin por decisin
unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la
exigencia de un cnyuge culpable y de un cnyuge perjudicado y, en
tercer lugar, que a travs de esta causal es posible que el accionante
funde su pretensin en hechos propios.14
Al respecto, cabe sealar que si bien, el carcter mixto de nuestro
sistema, evidentemente se ha flexibilizado favoreciendo el divorcio, la
14 Cas N 0207-2010-Lima; Cas N 1120-2002-Puno; Cas N 01215-2011-Lima
y Cas N 3362-2006-Lima.

gran pregunta a plantearse es si la actual legislacin, tal y como su

complejidad la presenta, permite su comprensin tendiente al divorcio
remedio pleno, conducindonos a puntos cercanos al otro extremo del
pndulo divorcista. Preliminarmente pensamos que ello es discutible,
mxime si el legislador ha conservado las causal es subjetivas
tradicionales, ha adicionado esta causal, que si bien posibilita la
invocacin del hecho propio, al no distinguir responsables de la ruptura
factual de la relacin matrimonial, regula de modo reparatorio los efectos
personales y patrimoniales de la conclusin del vnculo, as como ha
incorporado la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal con
caracteres un tanto inculpatorios.
Ante esta causal, devienen diversos EFECTOS entre ellos tenemos:
El primer efecto de la separacin de hecho como causal de divorcio es la
disolucin del vnculo matrimonial y, con ello, el trmino de los
deberes jurdicos, que derivan del matrimonio, como son: cohabitacin,
fidelidad y asistencia mutua.
Lo sealado se desprende del art. 24 del CC que ha sealado: La mujer
tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a
conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho
en caso de divorcio o nulidad de matrimonio. Tratndose de la
separacin de cuerpos, la mujer conserva su derecho de llevar el apellido
del marido. En caso de controversia resuelve el Juez.
El segundo efecto de la separacin de hecho como causal de divorcio
est relacionado a la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado.
Nuestra legislacin propone que el Juez debe velar por el cnyuge ms
perjudicado y a tal efecto puede hacerlo mediante dos maneras: Una
primera forma es mediante el pago de una suma dineraria indemnizatoria
incluyendo el dao personal; mientras que, la segunda es la adjudicacin
preferente de uno o varios bienes de la sociedad conyugal
Con respecto a la patria potestad y derecho alimentario, el juez fija en la
sentencia el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los

alimentos de los hijos y los de la mujer o del marido, observando los

intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos
cnyuges acuerden.
Debemos sealar que el art. 345-A CC; nos remite a otras normas como
son los arts. 323, 324, 342, 343, 351 y 352 CC. En efecto, los
mencionados artculos han sido comentados por diferentes especialistas
en derecho de familia.
2. SEPARACIN CONVENCIONAL. El Decreto Legislativo N 758
contempl una modificacin terminolgica, al sustituir el mutuo disenso
por la de separacin convencional. Este, es el acuerdo libre y voluntario
de los cnyuges para poner fin al vnculo matrimonial de una manera
pacfica y rpida, despus de transcurrido dos aos de la celebracin del
casamiento, lo cual dignifica que los cnyuges no desean ventilar ante
los tribunales las causales especificas del decaimiento matrimonial, ni
otras que estn contempladas en la ley, sino tan solo el mutuo
desacuerdo producido en la vida conyugal. De esa manera se evitar la
inculpacin reciproca de los cnyuges en forma real o fingida para
obtener una sentencia.
Algunos autores como Isabel Hernando Collazo, citada por Arias
Schreiber, refiere que se puede hablar de un divorcio convencional,
porque en esta figura no se alegan motivos menos la existencia de una
justa causa sino de un arrepentimiento matrimonial, cuyos motivos
pueden consistir en una de las causales enumeradas anteriormente o
bien obedecer a razones distintas que impidan una normal convivencia
marital. En ambos casos es claro que los cnyuges prefieren no hacer
pblicas las razones de sus diferencias y recurren a esta forma de
separacin convencional para llegar al divorcio ulterior.
De esta manera se evita la inculpacin recproca de los cnyuges, real o
fingida, para obtener la sentencia. En lo procesal, contemplan un
procedimiento ms sencillo y, por tanto, menos costoso. Finalmente, en
cuanto a los efectos de la sentencia de separacin, el acuerdo de los

cnyuges permite regular de mejor modo lo referente a los hijos y bienes

del matrimonio.
Este ltimo aspecto es decisivo y condiciona la obtencin de una
sentencia de separacin. El juez debe examinar si las condiciones
estipuladas por los cnyuges son aceptables desde el punto de vista del
inters familiar; especialmente respecto de los hijos menores.
La presentacin de la demanda de separacin convencional deber
contener los requisitos siguientes:
A) Cdigo Civil
Transcurso de dos aos desde la fecha de celebrado el
matrimonio (inciso 13 del artculo 333):
El legislador ha considerado necesario este lapso de tiempo para
que los cnyuges puedan recapacitar de decisiones apresuradas
que puedan tomar ante conflictos y problemas que puedan surgir
con el fin de evitar que stos den por terminado la relacin
conyugal y tiene por objeto evitar que los cnyuges se precipiten
en un acto tan delicado como es la disolucin del matrimonio.
Consentimiento de ambos cnyuges (artculo 344)
La demanda de Separacin Convencional debe ser interpuesta
necesariamente de manera conjunta, es decir, por ambos
cnyuges, es necesario el concurso de un acuerdo libre y
voluntario para poner fin a la vida matrimonial, en ese sentido, la
voluntad de los cnyuges deber estar libre de vicios de
consentimiento como es el dolo, la violencia, el error, etc.
B) Cdigo Procesal Civil
La demanda debe presentarse con la propuesta de convenio
donde se regula los regmenes familiares de los cnyuges
(artculo 575)
Es exigida como requisito especial para la demanda, donde
dispone que a la demanda deber anexarse dicha propuesta,
firmada por ambos cnyuges, que regule los regmenes de

ejercicio de la patria potestad, alimentos y liquidacin de la

sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los
bienes cuya propiedad sea acreditada.
Consentimiento de ambos cnyuges (artculo 578)
nico requisito que es concordante con el artculo 344 del
Cdigo Civil.
Aprobacin judicial de Separacin Convencional (artculo
579)
La sentencia judicial va a acoger el contenido del convenio
propuesto por los cnyuges de manera conjunta, siempre que
dicho convenio asegure los derechos de los hijos menores o
incapaces, la obligacin alimentaria y patria potestad.
La demanda se tramita va proceso sumarsimo (artculo 573)
La separacin Convencional se sujeta a este tipo de trmite.
2.4.

DERECHO COMPARADO
Al igual que el Cdigo Civil de Per como de algunos otros pases, el artculo
770 del Cdigo Civil japons establece como causales de separacin:
El adulterio, o sea, relaciones extramatrimoniales.
El abandono malintencionado de hogar o de las responsabilidades
domsticas o expulsin del/la cnyuge, la desaparicin injustificada por

ms de 3 aos (abandono de hogar).

El trastorno psicolgico de gravedad o incurable que impida la vida
matrimonial.

Dems razones que imposibiliten la continuidad de la vida conyugal, como

ser la violencia y la conducta deshonrosa, incompatibilidad sexual, etc.

En Colombia, son causales de separacin:

Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cnyuges.

El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los

cnyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.
Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.
La embriaguez habitual de uno de los cnyuges.

El uso habitual de sustancias alucingenas o estupefacientes, salvo

prescripcin mdica.
Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, fsica o squica, de
uno de los cnyuges, que ponga en peligro la salud mental o fsica del

otro cnyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.

Toda conducta de uno de los cnyuges tendientes a corromper o pervertir
al otro, a un descendiente, o a personas que estn a su cuidado y

convivan bajo el mismo techo.

La separacin de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por

ms de dos aos.
Por mutuo consentimiento de los cnyuges, manifestado ante el juez
competente.

En el Cdigo Civil argentino en su Artculo 202 nos dice que son causas de
separacin personal:

El adulterio
La tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos,

sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador.

La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos.
Las injurias graves. Para su apreciacin el juez tomar en consideracin
la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que

puedan presentarse.
El abandono voluntario y malicioso.

CDIGO CIVIL DE VENEZUELA

CAPTULO XII
De la disolucin del matrimonio y de la separacin de cuerpos
Artculo 184.- Todo matrimonio vlido se disuelve por la muerte de uno de los
cnyuges y por divorcio.
SECCION I
Del divorcio
Artculo 185.- Son causales nicas de divorcio:
1.- El adulterio.
2.- El abandono voluntario.

3.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en comn.
4.- El conato de uno de los cnyuges para corromper o prostituir al otro cnyuge,
o a sus hijos, as como la connivencia en su corrupcin o prostitucin.
5.- La condenacin a presidio.
6.- La adiccin alcohlica u otras formas graves de frmaco-dependencia que
hagan imposible la vida en comn.
7.- La interdiccin por causa de perturbaciones psiquitricas graves que
imposibiliten la vida en comn. En este caso el Juez no decretar el divorcio sin
antes procurar la manutencin y el tratamiento mdico del enfermo.
Tambin se podr declarar el divorcio por el transcurso de ms de un ao,
despus de declarada la separacin de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso
la reconciliacin de los cnyuges.
En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a peticin de cualquiera de
ellos, declarar la conversin de separacin de cuerpos en divorcio, previa
notificacin del otro cnyuge y con vista del procedimiento anterior.
Artculo 185-A.- Cuando los cnyuges han permanecido separados de hecho por
ms de cinco (5) aos, cualquiera de ellos podr solicitar el divorcio, alegando
ruptura prolongada de la vida en comn.
Con la solicitud deber acompaar copia certificada de la partida de matrimonio.
En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere
contrado matrimonio en el exterior, deber acreditar constancia de residencia de
diez (10) aos en el pas.
Admitida la solicitud, el Juez librar sendas boletas de citacin al otro cnyuge y
al Fiscal del Ministerio Pblico, envindoles adems, copia de la solicitud.
El otro cnyuge deber comparecer personalmente ante el Juez en la tercera
audiencia despus de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio
Pblico no hiciere oposicin dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez
declarar el divorcio en la duodcima audiencia siguiente a la comparecencia de
los interesados.

Si el otro cnyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el

hecho, o si el Fiscal del Ministerio Pblico lo objetare, se declarar terminado el
procedimiento y se ordenar el archivo del expediente.
Artculo 186.- Ejecutoriada la sentencia que declar el divorcio, queda disuelto el
matrimonio, y cesar la comunidad entre los cnyuges y se proceder a liquidarla.
Las partes podrn contraer libremente nuevo matrimonio, observndose lo
dispuesto en el artculo 57.
Artculo 187.- Si la tutela del entredicho divorciado era ejercida por su cnyuge,
se proceder de conformidad con lo dispuesto en los artculos 398 y 399; pero en
este caso, el Juez tomar, a solicitud del tutor o de oficio, las medidas previstas
en el ordinal 7 del artculo 185.
Estas medidas cesarn en el caso de muerte del obligado, del beneficiario o
cuando este ltimo es rehabilitado.
SECCION II
De la separacin de cuerpos
Artculo 188.- La separacin de cuerpos suspende la vida comn de los casados.
Artculo 189.- Son causas nicas de separacin de cuerpos las seis primeras que
establece el artculo 185 para el divorcio, y el mutuo consentimiento. En este
ltimo caso, el Juez declarar la separacin en el mismo acto en que fuere
presentada la manifestacin personalmente por los cnyuges.
Artculo 190.- En todo caso de separacin de cuerpos, cualquiera de los cnyuges
podr pedir la separacin de bienes, pero, si aqulla fuere por mutuo
consentimiento, la separacin de bienes no producir efectos contra terceros, sino
despus de tres meses de protocolizada la declaratoria en la Oficina Subalterna
de Registro del domicilio conyugal.
SECCION III
Disposiciones comunes al divorcio y a la separacin de cuerpos
Artculo 191.- La accin de divorcio y la de separacin de cuerpos, corresponde
exclusivamente a los cnyuges, sindoles potestativo optar entre una u otra; pero
no podrn intentarse sino por el cnyuge que no haya dado causa a ellas.

Admitida la demanda de divorcio o de separacin de cuerpos, el Juez podr dictar

provisionalmente las medidas siguientes:
1.- Autorizar la separacin de los cnyuges y determinar cul de ellos, en atencin
a sus necesidades o circunstancias, habr de continuar habitando el inmueble
que les serva de alojamiento comn, mientras dure el juicio, y salvo los derechos
de terceros.
En igualdad de circunstancias, tendr preferencia a permanecer en dicho
inmueble aquel de los cnyuges a quien se confiare la guarda de los hijos.
2.- Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los
cnyuges y sealar alimentos a los mismos; tambin podr, si lo creyera
conveniente, segn las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras
personas; en todos los casos har asegurar el pago de la pensin alimentaria de
los hijos, y establecer el rgimen de visitas en beneficio del cnyuge a quien no
se haya atribuido la guarda.
3.- Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar
cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidacin,
disposicin u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.
A los fines de las medidas sealadas en este artculo el Juez podr solicitar todas
las informaciones que considere convenientes.
Artculo 192.- Cuando el divorcio o la separacin de cuerpos se haya
fundamentado en alguna de las causales previstas en los ordinales 4, 5 y 6 del
artculo 185, el cnyuge que haya incurrido en ellas quedar privado de la patria
potestad sobre sus hijos menores. En este caso la patria potestad ser ejercida
exclusivamente por el otro progenitor. Si ste se encontrara impedido para
ejercerla, o ha sido privado a su vez de la patria potestad, el Juez abrir la tutela.
En los dems casos, la sentencia de divorcio o de separacin de cuerpos no
produce la privacin de la patria potestad. El Juez, en la sentencia de divorcio o
de separacin de cuerpos, decidir en inters del menor, la atribucin de la
guarda a uno de los progenitores, en el lugar donde ste fije su residencia,
pudiendo tambin confiarlas a terceras personas aptas para ejercerla.

La guarda de los hijos menores de siete (7) aos ser ejercida por la madre, salvo
que, por grave motivos, el Juez competente tome otra providencia.
El cnyuge a quien no se ha atribuido la guarda, conserva las dems facultades
inherentes a la patria potestad y las ejercer conjuntamente con el otro. El Juez
determinar, en la sentencia definitiva el rgimen de visitas para el progenitor a
quien no se haya atribuido la guarda o la patria potestad, as como tambin el
monto de la pensin alimentaria que el mismo progenitor deber suministrar a los
menores y har asegurar su pago con las medidas que estime conveniente entre
las previstas por la Ley.
Artculo 193.- Quienquiera que sea la persona a quien los hijos sean confiados, el
padre y la madre conservarn el derecho de vigilar su educacin.
Artculo 194.- La reconciliacin quita el derecho de solicitar el divorcio o la
separacin de cuerpos por toda causa anterior a ella.
Si ocurriere en cualquier esta del juicio, pondr trmino a ste; si ocurriere
despus de la sentencia dictada en la separacin de cuerpos, dejar sin efectos la
ejecutoria; pero en uno y otro caso, los cnyuges debern ponerla en
conocimiento del Tribunal que conozca o haya conocido de la causa, para los
efectos legales.
Artculo 195.- Cuando el divorcio haya sido declarado de conformidad con las
causales previstas en los ordinales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artculo 185, el
Tribunal que conozca del mismo podr, al declararlo, conceder pensin
alimentaria al cnyuge que no haya dado causa al juicio, cuando ste, por
incapacidad fsica u otro impedimento similar, se encuentra imposibilitado para
trabajar y carece de otros medios para sufragar sus necesidades.
Esta obligacin subsiste mientras dure la incapacidad o el impedimento y cesa
con la muerte del obligado, del beneficiario, o si ste ltimo contrae nuevo
matrimonio.
Artculo 196.- En todas las causas de divorcio y de separacin de cuerpos
intervendr como parte de buena fe una representante del Ministerio Pblico.
CDIGO CIVIL DE ESPAA

CAPTULO VII
De la Separacin.
Artculo 81.Se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de
celebracin del matrimonio:
1. A peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez
transcurrido el primer ao del matrimonio. Deber necesariamente acompaarse
a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separacin conforme a
los artculos 90 y 103 de este Cdigo.
2. A peticin de uno de los cnyuges, cuando el otro est incurso en causa legal
de separacin.
Artculo 82.Son causas de separacin:
1. El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta
injuriosa o vejatoria y cualquiera otra violacin grave o reiterada de los deberes
conyugales.
No podr invocarse como causa la infidelidad conyugal si existe previa separacin
de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue.
2. Cualquier violacin grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos
comunes o respecto de los de cualquiera de los cnyuges que convivan en el
hogar familiar.
3. La condena a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis aos.
4. El alcoholismo, la toxicomana o las perturbaciones mentales, siempre que el
inters del otro cnyuge o el de la familia exijan la suspensin de la convivencia.
5. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente
consentido. Se entender libremente prestado este consentimiento cuando un
cnyuge requiriese fehacientemente al otro para prestarlo, apercibindole
expresamente de las consecuencias de ello, y ste no mostrase su voluntad en
contra por cualquier medio admitido en derecho o pidiese la separacin o las

medidas provisionales a que se refiere el artculo 103, en el plazo de seis meses a

partir del citado requerimiento.
6. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres aos.
7. Cualquiera de las causas de divorcio en los trminos previstos en los nmeros
3, 4 y 5 del artculo 86.

Artculo 83.La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los

casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio
de la potestad domstica.
Artculo 84.La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto
ulterior lo en l resuelto, pero los cnyuges debern poner aqulla en
conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.
Ello no obstante, mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas las
medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.
CDIGO CIVIL DE HONDURAS
CAPTULO IX
DEL REGISTRO DE SENTENCIAS DE SEPARACION DE CUERPOS, DE
DIVORCIO, ANULACION DE MATRIMONIO Y DECLARACION DE AUSENCIA
Artculo 357
La sentencia de separacin de cuerpos deber inscribirse en el registro,
expresando:
1.- El nombre, apellido, profesin, edad y domicilio de los cnyuges.
2.- El Juez o tribunal que dicto la sentencia y su fecha.

3.- Los nombres de los hijos menores habidos en el matrimonio o que por el
fueron legitimados. Esta inscripcin se anotara al margen de la partida de
matrimonio.
Artculo 358
Si los cnyuges volvieren a unirse, se inscribir y anotar en la forma expresada
en el artculo anterior la sentencia que declare la cesacin de los efectos de la
separacin de cuerpos.

Artculo 359
Las sentencias que decreten el divorcio contencioso o voluntario, debern
inscribirse en la forma establecida en el Artculo 357, y lo mismo se har respecto
de las sentencias que declaran la nulidad de un matrimonio.
Artculo 360
La declaracin de ausencia de una persona deber ser inscrita, expresndose:
1.- El nombre y apellido, profesin y domicilio del desaparecido.
2.- La fecha de la sentencia que declara la ausencia, el Juez o Tribunal que la
dict y copia de la parte resolutiva.
3.- El nombre, apellido y domicilio de la persona a quien se haya conferido la
representacin de los bienes.
La guarda del ausente se inscribir observndose los requisitos establecidos en el
Captulo VII de este Ttulo.
Tambin se inscribir la cesacin de la guarda del ausente y se anotar en la
primera inscripcin.

CAPTULO III
CUESTIONES PROCESALES
3.1. TITULARES DE LA ACCIN DE SEPARACIN DE CUERPOS
En el artculo 334 del Cdigo Civil nos dice: La accin de separacin
corresponde a los cnyuges. Si alguno es incapaz, por enfermedad mental o
ausencia, la accin la puede ejercer cualquiera de sus ascendientes si se
funda en causal especfica. A falta de ellos el curador especial representa al
incapaz.
Resulta obvio que las partes, por antonomasia, son los cnyuges. Ellos
tienen capacidad para ser parte material y para comparecer al proceso
personalmente o por apoderado.
La accin de separacin de cuerpos es personal porque corresponde solo a
los cnyuges, pues estos son los nicos que estn en aptitud de apreciar
sobre la conveniencia o inconveniencia de promover una accin de esta
naturaleza, cuyo efecto es el decaimiento del nexo conyugal y porque nadie
tiene derecho de introducir en la sociedad conyugal un germen de
perturbaciones capaces de conducir luego al divorcio.
Es claro que ellos son los que cuentan con legtimo inters para obrar en
esta materia porque, precisamente, como integrantes de la sociedad
conyugal, son quienes conocen de mejor manera las circunstancias que los
llevan a tomar una decisin que afectar su esfera personal y familiar. Se
entiende que ellos son los nicos que pueden apreciar de manera integral la
necesidad, conveniencia y, en general, todos los costos y beneficios de
iniciar una accin cuya finalidad es el decaimiento de su vnculo matrimonial.
Conforme a lo anterior, se entiende que no es viable que terceros pretendan
afectar la unidad familiar, planteando, desde ya, un conflicto, ms an
cuando la configuracin de la causal que justificara el inicio de la accin
dependera, en muchos casos, de la coyuntura propia e ntima de los
cnyuges. Nadie ms que stos podran irrogarse el derecho de introducir en

la sociedad conyugal un conjunto de perturbaciones que podran llevar al

decaimiento absoluto del vnculo.15
Sin embargo, ms abajo del artculo estudiado nos dice que por excepcin la
accin de separacin puede ser intentada por otras personas en los
siguientes casos:
1. Los ascendientes, cuando uno de los cnyuges fuera incapaz por
enfermedad mental o ausencia judicialmente declarada, siempre que se
funde en una causa especfica.
Poniendo en claro que si uno de los cnyuges ha fallecido, los herederos
no pueden iniciar la accin, ya que se ha producido la disolucin del
vnculo matrimonial. En caso contrario, la demanda ser declarada
improcedente por carecer de legitimacin por obra del demandante.
Ahora bien si alguno de los cnyuges es incapaz por enfermedad mental o
ha sido declarado ausente, comparece al proceso representado por
cualquiera de sus ascendientes, de acuerdo con el artculo 334 del Cdigo
Civil. A falta de stos, el juez le nombrar un curador procesal, a lo que viene
el siguiente punto:
2. El curador especial, solamente en el caso de falta de ascendientes, podr
representar al incapaz para los efectos de invocar la accin mencionada.
La mencin que hace el artculo a la facultad del curador especial, en
caso de incapacidad por enfermedad mental o de ausencia parece incluir
los casos en que se nombra curador no solo para los casos de incapaces
sino tambin de desaparecidos o ausentes, lo que generara un gran
problema. Pero esto no es as.
Cabe indicar que en este artculo se pone en la hiptesis en que alguno de
los cnyuges sea incapaz por enfermedad mental o est ausente
(desaparecido o declarado ausente), por lo que es importante reparar en que
tanto el cnyuge que incurre en la causal como el otro pueden estar en
dichas situaciones.
15 CORNEJO CHVEZ. Derecho Familiar Peruano. Studium. Lima, 1991

Esto puede tener su justificacin en la medida que los cnyuges, al interior

del proceso, tienen, segn sea el caso, el derecho de accin o de
contradiccin.
As, el artculo no solo se referira al supuesto en que el cnyuge afectado
por la causal sea incapaz por enfermedad mental o se encuentre ausente,
sino tambin al supuesto contrario, en que sea el cnyuge que incurre en la
causal el que es incapaz o se encuentra ausente.
3.2. LIMITACIONES A LA ACCIN DE SEPARACIN DE CUERPOS
Nuestro Cdigo contempla varias restricciones a la Accin de Separacin de
Cuerpos, como las siguientes:
1. La prohibicin de fundar la accin en hecho propio, previsto en el artculo
335, que nos dice: Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda
en hecho propio, pues lo contario significara ausencia de sentido tico
para accionar.
Es claro que el sistema jurdico no puede fomentar la generacin de
fraude al mismo, cuando ste exista manifiestamente. En el caso, no se
puede tolerar la posibilidad de que uno de los cnyuges frage una
causal determinada con la clara intencin de iniciar un procedimiento de
separacin de cuerpos o, eventualmente uno de divorcio.
En este sentido, el legislador busca sancionar el actuar del cnyuge que
ha incurrido en la causal. Se sanciona de esta manera la intencin de
perjudicar al otro cnyuge mediante una argucia a fin de obtener un
beneficio propio como es la posibilidad de disolver el vnculo matrimonial.
De este modo no se permite que el cnyuge fundamente su demanda en
una causal en la que l mismo ha incurrido.16
2. La prohibicin de fundar la accin por adulterio en algunas situaciones.
En efecto el artculo 336 dispone que: No puede intentarse la separacin
de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provoc, consinti o perdon.

16 CABELLO. Divorcio y Jurisprudencia en el Per. Fondo Editorial de la

Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995

La cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o

proseguir la accin.
Debemos tener presente para el efecto que el adulterio surge a partir de
la violacin de una obligacin esencial del matrimonio: la fidelidad. En
nuestro sistema jurdico se ha entendido que se configura mediante el
acceso carnal de uno de los cnyuges con tercera persona.
El legislador considera que en los casos en que el acceso carnal ha sido
provocado por el otro cnyuge no podra intentarse la accin.
Nos encontramos ante casos en que el cnyuge que no comete la causal
(no podemos llamarlo inocente) ha ordenado su ejecucin o ha inducido
a ella. En otras palabras, se provoca el adulterio si uno de los cnyuges,
obviamente de manera consciente, coloca al otro en circunstancias
propicias para la generacin de la causal.17
Hay infinidad de ejemplos de provocacin. As mismo, se configurar
cuando se promuevan actos inmorales como la contratacin de un
tercero con el fin de mantener contacto sexual con el otro cnyuge.
El segundo caso en que no puede intentarse la separacin de cuerpos
basada en la causal de adulterio es cuando el mismo ha sido consentido.
En esta medida, el consentimiento determina la aceptacin de la
conducta indebida por parte del otro cnyuge. Dicho consentimiento, por
propia definicin, se manifiesta al mismo tiempo que la violacin del
deber de fidelidad. Esto es lo que lo diferencia del perdn, que se da
necesariamente con posterioridad al mismo.
Tampoco puede intentarse la separacin de cuerpos basada en la causal
de adulterio con posterioridad a que ste haya sido perdonado.
El perdn es un acto unilateral por el cual el cnyuge agraviado renuncia
al derecho de invocar la causal que ha dispensado. Se diferencia de la
reconciliacin en cuanto esta ltima se configura a partir de la conjuncin
de la voluntad de ambos cnyuges
17 CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Heliasta. Buenos
Aires, 1989

Se debe precisar que la causal de adulterio se configura en un solo acto.

En este sentido, la provocacin, el consentimiento, o el perdn solo
abarcarn los actos materia de cada uno. De este modo, por ejemplo, el
consentimiento de una relacin con un tercero no determina la anuencia
del cnyuge a la realizacin de actos similares posteriores. Lo mismo
ocurre con el perdn que determina la dispensa exclusivamente de
aquellos actos que han sido incluidos en l.
3. La prohibicin de invocar la causal de condena por delito doloso a quien
los conoca, que se encuentra reglado en el artculo 338, segn el cual,
no puede invocar la causal a que se refiere el inciso 10 del artculo 333 condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
aos impuesta despus de la celebracin de matrimonio-, quien conoci
el delito antes de casarse.
Como se aprecia dicho artculo no hace referencia al momento de la
comisin del delito, por lo que el mismo pudo haberse generado durante
la vigencia del matrimonio e incluso antes.
El supuesto en que se pone el legislador en el artculo bajo comentario es
que el futuro cnyuge haya cometido un delito antes de la celebracin del
matrimonio y que el mismo haya sido conocido por el otro. En estos
casos se considera que al tener el cnyuge conocimiento de dicha
situacin y al no haber sido sta obstculo para la celebracin del
matrimonio, no sera vlido que se le otorgue la facultad de disolver el
matrimonio cuando, desde el inicio, no tuvo reparo en celebrarlo.
Lo que justifica la causal, como sabemos, no es meramente el hecho de
la comisin del delito sino que es la ofensa y desprestigio social de la
pareja generada por la condena de uno de los cnyuges por delito
doloso, lo que tornara insoportable la vida en comn. En este sentido, lo
que rompe la armona del matrimonio es la deshonra que acompaa a
una conducta gravemente delictuosa.
Debemos tener en cuenta que en el supuesto en que se pone este
artculo el cnyuge se cas a sabiendas del hecho delictuoso, por lo que

no consider a tal como injurioso y determinante en su decisin de

contraer nupcias o, considerndolo as, lo perdon.
Con lo anterior se busca evitar supuestos de abuso en la interposicin de
acciones fundamentadas en esta causal en los casos en que el otro
cnyuge conoci la comisin del acto delictuoso, ya sea por su propia
cuenta o porque fue informado por su pareja o terceros de su existencia,
y aun as contrajo matrimonio.
3.3. COMPETENCIA Y APRECIACIN JUDICIAL
En el proceso de separacin de cuerpos es competente el juez de familia o
el juez especializado o mixto del ltimo domicilio conyugal, o del lugar donde
reside el demandado, a leccin del demandante, se trata de una
competencia facultativa que esta librada a favor del pretensor. El domicilio
conyugal es aquel en el cual los cnyuges viven de consuno o, en defecto, el
ltimo que compartieron.
El Cdigo Procesal Civil, establece las vas procedimentales a travs de las
cuales se sustancian pretensiones relativas a los procesos de separacin.
Estas son:
1. Procesos de conocimiento. Las pretensiones de separacin de cuerpos
por las causales sealadas en los primeros doce incisos del artculo 333
del cdigo civil, se sujetaran al trmite del proceso de conocimiento
(antes denominado ordinario), con las peculiaridades establecidas en los
artculos 480 al 485.
2. Proceso sumarsimo. La pretensin de separacin convencional (mutuo
disenso), de conformidad con los artculos 333 inciso 13 y 354 del cdigo
civil respectivamente se sujetaran al proceso de trmites compendiados y
con las particularidades contempladas en los artculos 576 al 580.
El artculo 337 determinaba que las causales mencionadas deberan ser
apreciadas prudentemente por el juez, teniendo en cuenta la educacin, las
costumbres y la conducta de ambos cnyuges. De esa forma el juez gozaba
de una amplia facultad para apreciar las causales de sevicia, injuria grave y

conducta

deshonrosa

en

el

momento

de

pronunciar la

sentencia

correspondiente.
Aparentemente, la intencin del legislador al elaborar este artculo fue
otorgar al juez, dada la multiplicidad sociocultural del pas, un marco lo
suficientemente amplio para poder valorar los diferentes casos que se
presentasen.
En la actualidad, la facultad del juez para apreciar estas causales teniendo
en cuenta la educacin, cultura, y conducta de ambos cnyuges, como
hemos visto, est limitada a la causal de injuria grave. El Tribunal
Constitucional, en mayora, consider que este supuesto no tena carcter
inconstitucional.
Debemos tener en cuenta que, para el caso de la injuria grave el contexto
que rodea a los cnyuges justifica la valoracin diferente, no discriminatoria,
que puede efectuar el juez. En un contexto determinado las palabras o actos
pueden constituir una injuria. Para una pareja acostumbrada a un trato
particular, las mismas palabras y los mismos actos pueden no conllevar
ofensa alguna.
Y finalmente la caducidad de la accin de la separacin de cuerpos, est
regulado en el artculo 339, La accin basada en el artculo 333, incisos
1,3,9 y 10, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y,
en todo caso, a los cinco aos de producida.
La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis meses de producida la
causa. En los dems casos, la accin est expedita mientras subsistan los
hechos que la motivan.
Por lo expuesto, entendemos que el legislador ha querido ser prudente en
otorgar trminos de caducidad para el accionar del cnyuge afectado;
recordemos que ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda de
separacin en hecho propio, con la finalidad de obtener la suspensin de los
deberes al lecho y habitacin y, consecuentemente poner fin al rgimen
patrimonial de sociedad de gananciales.

CAPITULO IV
CASUISTICA
Caso N 1
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Sala Civil Transitoria
CASACIN 5060 2011
HUAURA
DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO
Lima, catorce de noviembre del ao dos mil doce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPBLICA; vista la causa nmero cinco mil sesenta dos mil once, en
Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por Fabiana Bibiana Portella Sifuentes mediante escrito obrante a fojas
trescientos veinte, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Mixta Permanente
de la Corte Superior de Justicia de Huaura, obrante a fojas trescientos cinco, su fecha
siete de setiembre del ao dos mil once, que confirma la sentencia apelada que
declara infundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho
interpuesta por Efran Jaime Minaya Leyva, y fundada la reconvencin de divorcio por
la causal de separacin de hecho interpuesto por Fabiana Bibiana Portella Sifuentes,
e integrando la citada sentencia, declara infundada la pretensin de indemnizacin
por daos solicitada por la reconviniente; revocando la misma sentencia en el
extremo que omite establecer el pago de costas y costos, el cual se reforma para
efectos de que el demandante pague a la demandada-reconviniente los costos del
proceso. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casacin fue
declarado procedente por resolucin de fecha veinte de marzo del ao dos mil doce,
por las causales de infraccin normativa y apartamiento inmotivado del
precedente judicial previstas en el artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo
Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia: a) Se han infringido las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, conforme a lo establecido en
el inciso tercero del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del
Estado, toda vez que la sentencia de vista evidencia una falta de motivacin, ya que
se declara infundada la pretensin de indemnizacin por daos y perjuicios solicitada
por la reconviniente, sin haberse valorado en forma conjunta todos los medios
probatorios que sustentaban dicha pretensin, y que el demandante haba
ocasionado a consecuencia del abandono. Tal es as que la sentencia de primera
instancia, en el considerando dcimo primero, refiere de forma arbitraria que tanto la
demandante como el demandado no han acreditado el perjuicio que alguno de ellos
hubiera sufrido, al no verse aportado documentacin indubitable que acredite el
perjuicio para alguno de ellos, lo que viola el derecho a la prueba que es un elemento
indispensable para un proceso justo y regular; b) Se ha vulnerado el principio de la
uniformidad de la jurisprudencia nacional, toda vez que en el Tercer Pleno Casatorio
Casacin nmero cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro dos mil diez Puno-, se ha
sentado un precedente vinculante sobre esta materia, habindose establecido que
para una decisin de oficio o a instancia de parte, para efectos de la indemnizacin o
adjudicacin de bienes en el proceso, debe verificarse y establecerse las pruebas, las
presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a
consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s, aprecindose alguna de

las siguientes circunstancias, como: El grado de afectacin emocional o psicolgico

que le ha ocasionado la separacin de hecho, la tenencia y custodia de hecho de sus
hijos cuando eran menores de edad y la dedicacin al hogar. En el caso concreto, la
recurrente ha visto frustrado su proyecto de vida, en cuanto a su bienestar
socioeconmico y el de sus hijos, e igualmente ha sufrido dao moral, afectndose
sus sentimientos como mujer y madre, habindose quedado a cargo del cuidado de
sus tres menores hijos, atendiendo todas sus necesidades bsicas. Asimismo, como
cnyuge abandonada, ha tenido que demandar alimentos para ella y sus hijos, ante el
incumplimiento del cnyuge obligado; habiendo quedado en una manifiesta situacin
econmica desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge respecto de los
beneficios que produjo el matrimonio; y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que,
conforme aparece de la revisin de actuados, Efran Jaime Minaya Leyva interpuso
demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho para efectos de que se
declare disuelto el vnculo matrimonial contrado con Fabiana Bibiana Portella
Sifuentes el veintids de octubre de mil novecientos ochenta y ocho ante la
Municipalidad Distrital de Huaura. Sostiene que con la demandada procre tres hijos
de nombres Neida Viviana, Mercedes Jaime y Marisela Dina Minaya Portella, nacidos
el uno de enero de mil novecientos ochenta y cinco, cuatro de setiembre del ao mil
novecientos ochenta y seis y quince de mayo del ao mil novecientos ochenta y
nueve, respectivamente, por lo que todos ellos son ahora mayores de edad. Agrega
que se encuentra separado de la demandada desde el ao mil novecientos noventa y
nueve, en que tom conocimiento de los actos adulterinos de aqulla, producto de los
cuales procre al menor de iniciales F.F.V.P., nacido el da catorce de julio del ao dos
mil. Seala tambin que con la demandante han levantado una casa de material
noble ubicada en la manzana S, lote Doce, calle Bellavista, en el asentamiento
humano El Carmen - Huaura, la misma que voluntariamente se la cede a sus hijos
mayores. Finalmente, manifiesta que tras la separacin, conoci a quien es su actual
conviviente, con quien ha procreado tres hijos, todos menores de edad, razn por la
cual solicita se declare el divorcio debido a la ruptura del vnculo matrimonial.
SEGUNDO.- Que, al contestar lademanda, Fabiana Bibiana Portella Sifuentes niega y
contradice las afirmaciones del demandante, y formula reconvencin para que se
declare el divorcio por la causal de separacin de hecho y se le indemnice con la
suma de treinta mil nuevos soles -S/.30,000.00- por el dao personal, moral y al
proyecto de vida infringidos. Sostiene que se encuentra separada desde el ao mil
novecientos noventa y dos, a raz de las desavenencias surgidas con el actor debido
a las mejoras remunerativas que fueron otorgadas a ste por su empleadora,
Azucarera Andahuasi, lo que dio lugar a un cambio repentino de su conducta,
dedicndose a beber permanentemente y a la vida libertina, dejando a la suscrita y
sus menores hijos en el ms absoluto abandono moral y econmico, pese a sus
constantes reclamos, los cuales solo merecieron como respuesta agresiones fsicas y
psicolgicas de su parte, llegando inclusive el actor a mantener una relacin
sentimental con la hermana de la propia demandada, lo que gener serios conflictos
familiares. A consecuencia de ello, tuvo que irse a vivir a una invasin conocida como
el asentamiento humano El Carmen, en donde actualmente domicilia con sus hijos,
lugar donde con esfuerzo ha levantado una casa de material noble que es propia y no
del actor, ya que ste los abandon en el ao mil novecientos noventa y dos. Desde
la separacin se ha visto obligada a mantener a sus tres hijos gracias a los trabajos
realizados en la chacra, pero en el ao mil novecientos noventa y nueve -es decir,
varios aos despus de la separacin- sufri un atentado contra su libertad sexual,
producto del cual qued embarazada de su menor hijo de iniciales F.F.V.P., no
habiendo mantenido en ningn momento relacin amorosa ni convivencia con el

padre del menor, quien solo se limit a reconocerlo, aceptando su responsabilidad.

Agrega que debido a su estado de salud y de necesidad econmica se vio obligada a
entablar demanda de alimentos en contra del demandante, y ms recientemente una
demanda de aumento de alimentos que se tramita ante el Primer Juzgado de Paz
Letrado de Huaura, encontrndose el actor adeudando el pago de pensiones
devengadas, adems de pensiones alimenticias de los ltimos cuatro meses. A ello
se ana la negativa del demandante de ayudarla con la rehabilitacin de su hijo
Mercedes Jaime Minaya Portella, quien es adicto a sustancias psicoactivas y se
encontraba recibiendo tratamiento teraputico profesional en el Centro de
Rehabilitacin Rompiendo Cadenas, lo cual tuvo que dejar por falta de recursos
econmicos. Igualmente, refiere que viene realizando gastos por los tratamientos
mdicos a los que se encuentra sometida debido a su enfermedad lumbociatalgia-,
lo que acredita con los documentos mdicos que adjunta, as como tambin debe
acudir a sus hijas mayores que se encuentran cursando estudios. TERCERO.- Que,
al expedir sentencia, el Juez de la causa declara infundada la demanda interpuesta
por Efran Jaime Minaya Leyva; y, fundada la reconvencin presentada por Fabiana
Bibiana Portella Sifuentes; en consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial y
fenecido el rgimen de la sociedad de gananciales; sin pronunciamiento sobre los
alimentos, tenencia y rgimen de visitas de los hijos matrimoniales; por cuanto: i)
Sobre la pretensin invocada por el actor, no est acreditado con documento
indubitable y de fecha cierta que se encuentre al da en el cumplimiento del pago de
las pensiones alimenticias que tiene con la demandada. En la resolucin de fecha
seis de octubre del ao dos mil nueve expedida en el Expediente nmero novecientos
cuarenta y uno dos mil uno sobre aumento de alimentos, se dispone notificar a
Efran Jaime Minaya Leyva a fin de que cumpla con el pago de las pensiones
alimenticias de los meses de mayo a octubre del ao en curso
[2009], bajo apercibimiento de ley en caso de incumplimiento, lo que hace concluir
que el actor no estaba al da en el pago de sus obligaciones alimenticias al momento
de interponer su demanda -cuatro de mayo del ao dos mil nueve-, por lo que la
misma deviene en infundada; ii) En cuanto a la reconvencin, Fabiana Bibiana
Portella Sifuentes indica que se encuentra separada del accionante desde el ao mil
novecientos noventa y dos, versin que guarda relacin con lo vertido por sus tres
hijos mayores de edad en el acto de realizacin de la Audiencia de Pruebas, quienes
afirman que sus padres se encuentran separados ms de siete aos, aunado a la
versin del accionante quien tambin manifest que se encuentra separado desde el
veinte de marzo de mil novecientos noventa y dos, establecindose esa fecha como
inici de la separacin de hecho de los cnyuges; iii) Respecto de las obligaciones
alimentarias, se tiene probado que la demandada inici un proceso judicial de
aumento de alimentos contra el actor, signado con el
Expediente nmero novecientos cuarenta y uno dos mil uno, en la que se expidi
sentencia declarando infundada la demanda, permaneciendo con el monto signado
por alimentos del diez por ciento del haber del accionante. Del petitorio del escrito de
demanda y su subsanacin, no se advierte que el demandante haya solicitado el cese
de la pensin alimenticia a favor de su cnyuge, por tanto, no es posible pronunciarse
al respecto en este proceso dejndose a salvo el derecho del actor para que lo haga
valer en la va correspondiente, si lo considera necesario; iv) En cuanto a la
indemnizacin a que se refiere el artculo trescientos cuarenta y cinco - A del Cdigo
Civil, tanto el demandante como la demandada no han acreditado el perjuicio que
alguno de ellos hubiera sufrido, ya que no se ha aportado documentacin indubitable
que acredite el perjuicio para alguno de ellos; v) Respecto a la tenencia, rgimen de
visitas y alimentos de hijos procreados dentro del matrimonio, estando a que a la

fecha de interposicin de la demanda aquellos eran mayores de edad y que existe

una sentencia firme respecto a los alimentos, carece de objeto pronunciamiento al
respecto; vi) Finalmente, no resultando atendible declarar en este proceso si el bien
ubicado en el asentamiento humano El Carmen tiene o no la calidad de bien social,
las partes debern hacer valer su derecho en la va respectiva.
CUARTO.- Que, la reconviniente apel esta decisin nicamente en los extremos
referidos a la indemnizacin solicitada y a la fijacin de los costos del proceso.
Respecto al primer extremo, refiri que la parte resolutiva de la sentencia de primera
instancia no se pronunci sobre su pretensin indemnizatoria, no obstante que se
encuentra fijada como punto controvertido y ha sido desarrollado en la parte
considerativa de la sentencia; y, respecto del segundo extremo, denunci como
agravio la ausencia de motivacin en la exoneracin tcita de los costos del proceso
a favor del demandante, lo que mereca pronunciamiento aun cuando la suscrita goza
de auxilio judicial. QUINTO.- Que, elevados que fueran los actuados a la Sala
Superior, ste rgano emite sentencia de vista confirmando la apelada, integrndola
para que se declare infundada la pretensin sobre indemnizacin de daos y
perjuicios, y revocando la misma sentencia en el extremo que omite establecer el
pago de costas y costos, el cual se reforma para efectos de que el demandante
pague a la demandada-reconviniente los costos del proceso; por cuanto: i) Si bien en
la parte resolutiva de la sentencia no se ha emitido pronunciamiento sobre la
indemnizacin por daos solicitada por la demandada y reconviniente, sin embargo
en la parte considerativa de la sentencia, especficamente los considerandos dcimo
primero y dcimo sexto, la juzgadora ha emitido pronunciamiento respecto a dicho
tema; por lo que conforme al artculo trescientos setenta del Cdigo Procesal Civil, se
procede a integrar la sentencia en dicho extremo, siendo innecesario declarar la
nulidad de la misma, cuando la ley faculta a subsanar dicha omisin en sede de
revisin; ii) Respecto a si se debi condenar al demandante al pago de los costos del
proceso, cabe sealar que en el caso de autos ha sido amparada la reconvencin
formulada, siendo que el demandante constituye la parte vencida en este proceso, y
si bien la ley permite exonerar a la parte vencida del pago de los costos del proceso,
en el caso de autos no se debe aplicar dicha exoneracin, atendiendo a la calidad
personal de la demandada, quien es una persona de escasos recursos econmicos,
que ha tenido que salir a juicio para defender en mrito a la accin judicial formulada
por el demandante, lo cual le ha originado gastos de diversa ndole, ms an si
aquella se encuentra en una precaria situacin econmica, conforme se advierte del
contenido del Informe Social nmero cero noventa y nueve dos mil diez, obrante en
el cuaderno de auxilio judicial, el cual fue otorgado precisamente atendiendo a su
condicin humilde y precaria.
SEXTO.- Que, existiendo denuncias por apartamiento inmotivado del precedente
judicial, as como por vicios in procedendo, corresponde verificar primero si se ha
configurado o no esta ltima causal, pues en caso de ser estimada, se dispondra el
reenvo de la causa al estado procesal correspondiente, impidiendo que sea factible
el anlisis de las normas materiales en las que se sustenta o debi sustentarse la
resolucin recurrida.
STIMO.- Que, con respecto a la causal de infraccin de normas procesales - acpite
a), el actor sostiene que la sentencia de vista no expresa los motivos por los cuales
ha declarado infundada la pretensin indemnizatoria propuesta, para luego aludir a la
sentencia de primera instancia cuestionando la valoracin probatoria realizada por el
A quo. En este punto, es necesario sealar que en virtud al principio de congruencia
procesal, el Juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances
de las peticiones formuladas por las partes, y en el caso de la apelacin, corresponde

al Superior resolver, en funcin a los agravios, los errores de hecho y de derecho que
sirven de sustento a la pretensin impugnatoria que haya expuesto el recurrente, toda
vez que los agravios detallados en el escrito de apelacin constituyen la base objetiva
del recurso, determinan los alcances de la impugnacin y los poderes de los que
goza la instancia superior para resolver el tema.
OCTAVO.- Que, en el caso concreto, es claro que el recurso de apelacin interpuesto
por la recurrente cuestion nicamente la falta de pronunciamiento del Ad quem, en
la parte resolutiva del fallo, sobre la pretensin indemnizatoria por el daomoral, pese
a que se encontraba motivada en su parte considerativa. Si esto es as, no puede
cuestionarse que la Sala Superior no se pronunciara sobre la valoracin probatoria
realizada por el A quo en la sentencia de primera instancia respecto de dicha
pretensin en particular, ya que el pronunciamiento de la Sala Superior se ha
circunscrito formalmente al pedido impugnatorio. Por ello, no se configura la alegada
falta de motivacin en la sentencia de vista, razn por la cual este extremo del
recurso debe ser desestimado.
NOVENO.- Que, con respecto a la causal de apartamiento inmotivado del precedente
judicial -acpite b)-, la recurrente sostiene que no se ha tenido en cuenta el
precedente sobre la materia establecido en el Tercer Pleno Casatorio Casacin nmero cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro dos mil diez, Punoen el
que se ha establecido que de oficio o a instancia de parte, para efectos de la
indemnizacin o adjudicacin de bienes en el proceso, el Juez debe verificar y
establecer las pruebas, las presunciones e indicios que acrediten la condicin de
cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en
s, aprecindose alguna de las siguientes circunstancias, como: El grado de
afectacin emocional o psicolgico que le ha ocasionado la separacin de hecho, la
tenencia y custodia de los hijos cuando eran menores de edad y la dedicacin al
hogar. En primer lugar, conviene destacar que mediante sentencia expedida el
dieciocho de marzo del ao dos mil once en el Tercer Pleno Casatorio Civil, recada
en la Casacin nmero cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro dos mil diez, Puno,
en el proceso seguido por Ren Huaquipaco Hanco contra Catalina Ortiz Velazco
sobre divorcio por la causal de separacin de hecho, las Salas Civiles de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica han establecido precedente judicial vinculante
en materia de divorcio por la causal de separacin de hecho, interpretando los
alcances del artculo trescientos cuarenta y cinco - A del Cdigo Civil, que establece
que el Juez debe velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado por
la separacin, sealando una indemnizacin por daos, que incluya el dao a la
persona, u ordenando la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos que pudiera corresponder. El citado
precedente tiene efectos vinculantes para todos los rganos Jurisdiccionales de la
Repblica a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano;
y habiendo tenido lugar dicha publicacin el da trece de mayo del ao dos mil once,
sus efectos resultan plenamente aplicables al presente proceso, teniendo en cuenta
que la sentencia de segunda instancia data del siete de setiembre del mismo ao.
DCIMO.- Que, en la Casacin nmero cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro
dos mil diez, Puno; se estableci precedente judicial en los siguientes trminos:
() 2. En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal de
separacin de hecho, el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del
cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus
hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo trescientos cuarenta y cinco - A
del Cdigo Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio sealar una
indemnizacin por daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar la

adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la

pensin de alimentos que pudiera corresponderle. El dao moral es indemnizable y
se halla comprendido en el dao a la persona. () 4. Para una decisin de oficio o a
instancia de parte sobre la indemnizacin o adjudicacin de bienes, del proceso debe
verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la
condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o
del divorcio en s. El Juez apreciar, en el caso concreto, si se ha establecido algunas
de las siguientes circunstancias: a) El grado de afectacin emocional o psicolgica; b)
La tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicacin al
hogar; c) Si dicho cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos menores
de edad, ante el incumplimiento del cnyuge obligado; d) Si ha quedado en una
manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial con relacin al otro
cnyuge y a la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras circunstancias
relevantes. Del mismo modo, el precedente judicial vinculante precisa que: 6. ()
La indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una obligacin
legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econmico e indemnizar el
dao a la persona, resultante de la separacin de hecho o del divorcio en s; su
fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la
equidad y la solidaridad familiar. DCIMO PRIMERO.- Que, en el presente caso, la
Sala Superior no ha expresado las razones fundamentales por las cuales decide
apartarse tcitamente del precedente judicial vinculante establecido en la Casacin
nmero cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro dos mil diez, Puno, que le impone el
deber de pronunciarse, aun de oficio, sobre la estabilidad econmica del cnyuge que
resulte perjudicado con la separacin sobre todo cuando una de las partes ha
alegado expresamente, va reconvencin, hechos configurativos del perjuicio causado
y acompaado prueba para efectos de acreditarla. En tal sentido, se ha configurado
la causal de apartamiento inmotivado del precedente judicial, sobre interpretacin de
la norma material contenida en el artculo trescientos cuarenta y cinco - A del Cdigo
Civil, razn por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el primer y segundo
prrafos del artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil, corresponde
anular la sentencia recurrida y, con efecto revocatorio, emitir la decisin sobre el
fondo que corresponda al caso. DCIMO SEGUNDO.- Que, conforme lo ha
establecido el precedente vinculante dictado en el Tercer Pleno Casatorio Civil, para
nuestro sistema normativo la indemnizacin regulada en el artculo trescientos
cuarenta y cinco - A del Cdigo Civil, tiene carcter de obligacin legal, pues el ttulo
que la fundamenta y justifica es la misma ley y su finalidad no es resarcir daos sino
corregir y equilibrar desigualdades econmicas resultantes de la ruptura matrimonial.
En principio, no es presupuesto sine quanon de la causal de separacin de hecho
imputar ni probar dolo o culpa en el otro cnyuge para ser favorecido con el divorcio
ni con la indemnizacin a que se contrae la norma bajo anlisis, pues est legitimado
para demandar el divorcio por esta causal, tenga o no culpa en sentido amplio
cualquiera de los cnyuges, y aun en el caso que haya mediado acuerdo de ambos
cnyuges para tal ruptura. No obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del
apartamiento fctico de uno de los cnyuges con el objeto de que el cnyuge
perjudicado obtenga una mejor indemnizacin. Por tanto, la culpabilidad del cnyuge
no es presupuesto de esta causal de divorcio, precisamente porque no se trata del
divorcio-sancin, sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser
invocada y probada como elemento trascendente para una decisin judicial ms justa
respecto de la indemnizacin o adjudicacin preferente de bienes.
DCIMO TERCERO.- Que, en el fundamento jurdico sesenta y tres de la sentencia
recada en la Casacin nmero cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro dos mil diez

Puno, se ha establecido lo siguiente: Para los fines de la indemnizacin, resulta

importante distinguir entre: a) Los perjuicios que se originaron con ocasin de la
separacin de hecho producida lgicamente mucho antes de la demanda, b) De los
perjuicios que se produzcan desde la nueva situacin jurdica creada con el divorcio
mismo -sentencia constitutiva-, que tiene como referente temporal la sentencia firme
emitida en dicho proceso. En el primer supuesto, la indemnizacin debe cubrir los
perjuicios desde que el apartamiento de uno de los cnyuges resulta lesivo a la
persona y a la situacin econmica del otro consorte ms perjudicado. En
consecuencia, respecto de ste, se tendr en cuenta su afectacin emocional y
psicolgica, la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad, si tuvo
que demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria, entre otros. Es pertinente
puntualizar que una cosa es la conducta culpable culpa en sentido amplio de uno
de los cnyuges, que motiva la separacin fctica -por ejemplo el adulterio, la
infidelidad, la injuria grave, la violencia fsica y psicolgica, pero cuyos hechos no se
invocan para sustentar la causal de separacin de hecho- y otra cosa diferente es el
hecho objetivo de la separacin misma, que puede ser alegada como causal de
divorcio incluso por el cnyuge que motiv la separacin. DCIMO CUARTO.- Que,
as tambin, con respecto a los conceptos de dao a la persona, dao moral y
proyecto de vida, ha quedado establecido en el citado precedente judicial: 70.- En
esta lnea de argumentacin, la aplicacin del concepto de proyecto de vida y por
extensin el de proyecto de vida matrimonial a los efectos de la indemnizacin en el
divorcio sancin y en el divorcio remedio, resulta muy discutible, con poco desarrollo
en la doctrina y en la jurisprudencia, como lo reconoce la propia Corte Interamericana
de Derechos Humanos, no solamente por la imprecisin de su contenido y alcances
sino fundamentalmente porque en muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo en
los ms remotos, la relacin de causalidad entre el hecho y el dao sera muy
controversial, y en algunos otros extremos hasta carecera de aquella relacin de
causalidad. Adems, para su cuantificacin no habra una base objetiva de referencia,
tampoco indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en
gran parte en probabilidades; es decir, en probables realizaciones de la personalidad
que tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo (). 71. ()
segn doctrina nacional autorizada, la relacin que hay entre dao a la persona y el
dao moral es de gnero a especie. () El dao a la persona es la lesin a un
derecho, un bien o un inters de la persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la
persona en todo cuanto en ella carece de connotacin econmico patrimonial. En
consecuencia, el dao a la persona es toda lesin a sus derechos e intereses, que no
tienen contenido patrimonial directo, aunque para ser indemnizado muchas veces
tenga que cuantificarse econmicamente. () Es pertinente puntualizar que el dao a
la persona debe comprender al dao moral. ste viene a estar configurado por las
tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psicolgicos, los estados depresivos
que padece una persona. En el caso que nos ocupa, estos padecimientos los sufre
fundamentalmente el cnyuge ms perjudicado, sin que ello obste que el otro
cnyuge tambin pueda padecerlos en grado menor. () 74.- Con relacin a la
indemnizacin por dao moral, que se halla comprendido dentro del dao a la
persona, debe ser fijado tambin con criterio equitativo pero sobre ciertos elementos
de conviccin, de tal forma que no puede representar un monto simblico o irrisorio a
la manera de un simple reproche a una conducta, pero tampoco la indemnizacin o
adjudicacin puede constituir un enriquecimiento injusto que signifique un cambio de
vida para el cnyuge perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse un
mnimo o un mximo, sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus
circunstancias, la gravedad del dao moral, entre otros. De otro lado, tambin se

tendrn en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, posibilidad

real de reinsertarse a un trabajo anterior del cnyuge perjudicado, la dedicacin al
hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro cnyuge a su consorte e
hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento de sus
obligaciones alimentarias, la duracin del matrimonio y de vida en comn, y aun las
condiciones econmicas, sociales y culturales de ambas partes.
DCIMO QUINTO.- Que, en consecuencia, resolviendo lo conveniente respecto del
extremo que es materia de casacin -la reconvencin sobre indemnizacin por los
perjuicios ocasionados producto de la separacin de los cnyuges, o de los que
ocasione el divorcio en s-, este Supremo Tribunal estima que existen elementos
probatorios suficientes que acreditan que la separacin entre los cnyuges, y aun la
declaracin de divorcio en s, ha producido un desequilibrio econmico entre las
partes, perjudicando ms a la reconviniente que al reconvenido, por cuanto: i) No se
ha acreditado en autos que la actora hubiera desempeado algn trabajo remunerado
en actividades concretas al momento de la separacin, o que hubiera seguido
estudios tcnicos o superiores que le hubieran permitido ejercer un oficio, trabajo,
empleo o profesin para subvenir sus necesidades bsicas y, sobre todo, las de sus
tres hijos menores de edad. En este hecho concreto en particular, ha incidido la
situacin personal de la demandada, quien se dedic exclusivamente al cuidado del
hogar, por lo que no se puede desvirtuar el hecho de que aquella no pudo labrarse
otras expectativas o sus deseos de superacin personal, trayendo como
consecuencia que, al momento de producirse la separacin efectiva, no pueda
procurarse su subsistencia por s misma y tuviera que recurrir a las labores agrcolas,
tal como lo refiri en su escrito de demanda, siendo que en la actualidad viene
trabajando como ayudante de costura, tal como ha referido en su declaracin
brindada en la Audiencia de Pruebas; ii) Se toma en cuenta tambin que, a
consecuencia de no poder solventar su propia manutencin ni la de sus tres menores
hijos, de los que se hizo cargo exclusivamente a consecuencia de la separacin, la
reconviniente demand en el ao mil novecientos noventa y siete la prestacin
alimenticia a cargo del reconvenido, pretensin que fue oportunamente amparada por
el rgano Jurisdiccional, y posteriormente demand en el ao dos mil uno el aumento
de la pensin alimenticia, aunque en este ltimo proceso no hubiera obtenido
sentencia favorable para s misma, salvo en cuanto se refera a los tres menores a
quienes s se les aument los alimentos.
iii) Se toma en cuenta que al momento de ocurrida la separacin de los cnyuges
-marzo de mil novecientos noventa y dos-, los hijos matrimoniales contaban
aproximadamente con tres, seis y siete aos de edad, por lo que dependan
totalmente del cuidado de la madre al encontrarse en una edad muy vulnerable; iv)
Igualmente, en cuanto a las consecuencias derivadas de este proceso, las
posibilidades de la reconviniente de afrontar con xito la vida de divorciada, se vern
afectadas en razn de la enfermedad que padece lumbociatalgia-, y cuyo
tratamiento viene recibiendo en el Hospital Regional de Huacho, por lo que se ver
obligada a afrontar los gastos para solventar su tratamiento; v) No debe perderse de
vista que la reconviniente a diferencia del demandante no ha vuelto a formar un
nuevo hogar con tercera persona, aun cuando el reconvenido faltara a la verdad al
afirmar que su esposa le fue infiel en el ao mil novecientos noventa y nueve y que a
consecuencia de dicha infidelidad fue que dej el hogar conyugal, lo que finalmente
desminti en la Audiencia de Pruebas, al aceptar que se retir voluntariamente del
hogar en el ao mil novecientos noventa y dos. Del mismo modo, pierde consistencia
la afirmacin del reconvenido en el sentido de que el hogar conyugal fuera el ubicado
en el asentamiento humano El Carmen, Huaura, toda vez que la reconviniente

ingres como posesionaria de un lote en el ao mil novecientos noventa y dos; es

decir, el mismo ao en que se produjo la separacin de hecho, habindose
constatado en el Informe Social nmero cero noventa y nueve dos mil diez, obrante
a fojas veinticuatro del cuadernillo de Auxilio Judicial, que la vivienda es de material
rstico adobe- con piso de cemento deteriorado- y otra parte de tierra y techo de
esteras con palos.
DCIMO SEXTO.- Que, en consecuencia, a fin de reestablecer el equilibrio
econmico resultante de la ruptura matrimonial, deber fijarse un monto
indemnizatorio acorde con el perjuicio que la separacin y el divorcio en s ocasiona a
la reconviniente, que incluyen el dao personal y el dao moral -no as el dao al
proyecto de vida-, para lo cual se tendr en cuenta que una de las hijas matrimoniales
ya cuenta con estudios superiores, y otra aun se encontrara estudiando en la
universidad, mientras el hijo matrimonial aun debe afrontar su rehabilitacin por
depender de sustancias psicoactivas. Asimismo, que la demandante percibe un
ingreso como ayudante de costura, pero no se trata de un trabajo fijo ni estable;
siendo as, este Supremo Tribunal fija con criterio de conciencia la suma cinco mil
nuevos soles -S/.5,000.00- el monto por concepto de indemnizacin que deber
percibir la reconviniente por los perjuicios ocasionados a consecuencia del dao
personal infringido, y que incluye el dao moral. Por lo expuesto, declararon:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Fabiana Bibiana Portella Sifuentes
mediante escrito obrante a fojas trescientos veinte; CASARON la resolucin
impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de vista obrante a fojas trescientos
cinco, nicamente en el extremo que, integrando la sentencia apelada, declar
infundada la reconvencin por indemnizacin formulada por la demandada; y
actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada en cuanto
declara implcitamente infundada la reconvencin sobre indemnizacin de daos y
perjuicios, y REFORMNDOLA declara FUNDADA dicha pretensin, y ordena que el
demandante pague a favor de la demandada la suma de cinco mil nuevos soles
-S/.5,000.00- por dicho concepto; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Efran Jaime Minaya Leyva contra Fabiana Bibiana Portella Sifuentes y otro, sobre
Divorcio por la Causal de Separacin de Hecho; y los devolvieron. Ponente Seor
Ticona Postigo, Juez Supremo.S.S.
TICONA POSTIGO
ARANDA RODRGUEZ
PONCE DE MIER
VALCRCEL SALDAA
MIRANDA MOLINA

Caso N 2
CAS. N 3999-2013 LIMA. DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO.
SUMILLA: El Supremo Tribunal estima que la adjudicacin preferente de los bienes
conyugales a que se refiere el artculo 345-A del Cdigo Civil es la que se encuentra
bajo la potestad del Juez del proceso de Divorcio y si bien es cierto que las partes
han optado de mutuo propio dividirse los bienes conyugales al variar de rgimen
patrimonial, ello de ninguna forma importa la adjudicacin de bienes a favor del
cnyuge ms perjudicado, pues no fue ese el objeto ni la finalidad de la Escritura
Pblica de Sustitucin de Rgimen Patrimonial ni la causa que motiv al demandante
a entregar la casa conyugal a la demandada y l quedarse solo con el vehculo.
Lima, veintiuno de mayo de dos mil catorce.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA:
Vista la causa nmero tres mil novecientos noventa y nueve dos mil trece y
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO DE CASACIN:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por Patricia Martha Niezen Arias
mediante escrito de fojas trescientos ochenta y cuatro, contra la sentencia de vista de
fojas trescientos treinta y seis, de fecha uno de agosto de dos mil trece, emitida por la
Segunda Sala Especializada en Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
aprueba la sentencia apelada de fojas doscientos cuarenta y seis, de fecha catorce
de diciembre de dos mil doce, en el extremo que declara fundada la demanda de
Divorcio por Causal de Separacin de Hecho y disuelto el vnculo matrimonial;
confirmando la misma en el extremo que fi ja una pensin de alimentos a favor de la
demandada, revocndola en cuanto al monto establecido para la misma y
reformndola fija en el ocho por ciento (8%) del total de los ingresos que percibe el
demandante en su centro laboral, con la sola deduccin de los descuentos de ley;
confirmando la sentencia apelada en lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIN:
Que, el recurso de casacin fue declarado procedente por resolucin de fecha cuatro
de noviembre de dos mil trece, por la causal de infraccin normativa prevista en el
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia que:

1) Se ha infringido el artculo 345-A del Cdigo Civil, toda vez que la Sala Superior ha
desconocido su condicin de cnyuge perjudicada con la separacin, utilizando
argumentos fuera de contexto que no se reflejan en los propios actuados. Por lo
tanto, no se ha tenido en cuenta que fue su cnyuge quien abandon el hogar
conforme aparece de la constatacin policial de fecha once de abril de dos mil seis,
sin que en ningn extremo de dicha constatacin se consigne que el retiro se hizo a
pedido de la demandada. La Sala Superior seala que para que proceda la
indemnizacin es necesario tener que demandar por alimentos, cuando ello no es
requisito ineludible para que se le declare como la cnyuge ms perjudicada.
Asimismo, el Ad quem debi considerar el estado de salud de su hijo, quien requiere
ser asistido de forma permanente y cuyo cuidado recaer solo en la recurrente, ms
aun si va a crecer en
un hogar disfuncional, sin la tranquilidad propia de una familia estable debido a que el
demandante dej el hogar conyugal. De otro lado, no puede considerarse como
elemento gravitante en la decisin la Escritura Pblica de Sustitucin de Rgimen
Patrimonial y Liquidacin de Bienes Sociales por la de Separacin de Patrimonios,
pues la Sala Superior parti de la premisa de que no era cnyuge perjudicada, pero
contradictoriamente efecta un razonamiento de fondo al sealar que ya ha sido
beneficiada con la adjudicacin de la mayor parte del patrimonio social en virtud a la
citada escritura pblica. Finalmente, cabe indicar que la transferencia de las acciones
que detentaba el demandante sobre el bien, no ha cumplido objetivo alguno de
indemnizacin, ya que no exista a la fecha de interposicin de la demanda bien
social o conyugal alguno que pudiera ser adjudicado a favor del cnyuge perjudicado
con la separacin;
2) Se ha infringido igualmente el artculo 139 inciso 5 de nuestra Carta Magna, pues
la Sala Superior no habra motivado adecuadamente su decisin, al omitir considerar
que fue el demandante quien quebrant su deber de fidelidad, hecho probado con la
declaracin brindada por aqul en su evaluacin psiquitrica, en la que sostuvo que
mantiene una nueva relacin con otra persona, de lo que resulta evidente que la
impugnante fue la ms perjudicada con la separacin de hecho.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, conforme aparece de la revisin de actuados, Luis Miguel Gutirrez
Sotelo interpuso demanda de Divorcio por Causal de Separacin de Hecho para

efectos de que se declare disuelto el vnculo matrimonial contrado con Patricia

Martha Niezen Arias el da veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis
ante la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco. Sostiene que se encuentra
separado de la demandada desde el da cinco de agosto de dos mil cinco, fecha en
que procedi a su retiro voluntario del hogar conyugal, tal como se consigna en la
denuncia policial realizada por ella misma ante la Comisara del sector; adems, se
encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias, la cual entrega en forma
directa a la emplazada, siendo prueba de ello la inexistencia de reclamos judiciales o
extrajudiciales en su contra.
Agrega que durante el matrimonio procrearon un hijo de iniciales L.E.G.N, nacido el
da veintinueve de diciembre de dos mil uno, el mismo que sufre de Trastorno
Generalizado del Desarrollo (Espectro Autista) y se encuentra enteramente al cuidado
de la madre, siendo atendido por mdicos del Centro Mdico Naval y recibiendo
educacin en el Liceo Naval Santa Teresa de Couderc, prestaciones a las que tiene
acceso por ser el recurrente Oficial de la Marina de Guerra del Per (Capitn de
Fragata). Respecto de los bienes gananciales, hace presente que el da doce de
enero de dos mil seis suscribi con la demandada la Escritura Pblica de Sustitucin
de Rgimen Patrimonial y Liquidacin de Bienes Gananciales por la de Separacin
de Patrimonios, en donde se acord la distribucin de los bienes, quedando en poder
de la demandada el inmueble conyugal sito en la Calle Tipolo nmero 162,
Departamento 201, Urbanizacin San Borja Sur, Tercera Etapa, Distrito de San Borja,
incluido un estacionamiento, los cuales fueron adquiridos mediante un prstamo
otorgado por el Fondo de Vivienda de la Marina y que hasta la fecha l viene
pagando va descuento en planillas, quedando en poder del recurrente un automvil
marca
Toyota del ao mil novecientos noventa y seis; y con respecto a la indemnizacin
prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil seala que con motivo de la suscripcin
de la citada Escritura Pblica de Sustitucin de Rgimen Patrimonial se ha
configurado la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad a favor de la
demandada, por lo tanto, ya no se configura el supuesto para otorgar la
indemnizacin.
Segundo.- Que, es de advertirse que la demandada se aperson al proceso
formulando allanamiento a la pretensin de divorcio dirigida en su contra, pedido que
sin embargo es declarado improcedente mediante el auto de fojas cincuenta, por

tratarse de un derecho indisponible. Asimismo, a fojas ochenta y cinco, repetida a

fojas noventa y siete, obra el Acta de Conciliacin nmero 223- 2011 celebrada entre
las partes el da trece de junio de dos mil once, con acuerdo total sobre los siguientes
puntos:
1) Los conciliantes en calidad de cnyuges acuerdan voluntariamente renunciar a
demandarse pensin de alimentos; 2) Los conciliantes acuerdan voluntariamente que
el demandante Luis Miguel Gutirrez Sotelo, en su calidad de padre biolgico, se
obligue a acudir a su hijo con una pensin de alimentos mensual ascendente al
cuarenta y tres por ciento del total de sus ingresos que percibe por todo concepto,
incluyendo el concepto de gasolina; 3) La pensin de alimentos se har efectiva va
retencin a travs de la Oficina General de Administracin de la Marina de Guerra del
Per; 4) Los conciliantes acuerdan voluntariamente que la tenencia y custodia
absoluta de su menor hijo estar a cargo de la madre biolgica; 5) Los conciliantes
acuerdan un rgimen de visitas con externamiento a favor del padre biolgico (se
detallan das y horas). Tambin a fojas cien obra la Resolucin Ejecutiva nmero
00002-2007-SE/ REG-CONADIS de fecha once de enero de dos mil siete, que
dispone incorporar al Registro Nacional de la Persona con Discapacidad al menor de
iniciales L.E.G.N. debido al siguiente diagnstico: Autismo en la niez (F84.0)
discapacidad de conducta, comunicacin, cuidado personal y destreza. Del mismo
modo a fojas ciento uno obra la papeleta expedida por el Centro Mdico Naval en la
que se consigna que Patricia Martha Niezen Arias sufre de Trastorno Bipolar I
Compensado (F31) por problemas relacionados con la pareja.
Tercero.- Que, al alcanzar su propuesta de puntos controvertidos, la demandada
solicita al A quo que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 345-A del Cdigo
Civil, la ampare con una pensin y una indemnizacin por los daos causados a
consecuencia de la ruptura del vnculo matrimonial, para lo cual debe tenerse en
cuenta el estado de discapacidad de su hijo, con episodios en que se autolesiona y
lesiona a los dems, as como el abandono de hogar que hizo el actor dejndole toda
la carga y responsabilidad de cuidar al menor, a tal punto que se ha visto obligada a
suspender su vida profesional (como abogada) y social, ya que el cuidado de su hijo
requiere de atencin las veinticuatro horas del da.
Cuarto.- Que, al expedir sentencia, el Juez de la causa declara fundada la demanda
de Divorcio y disuelto el vnculo matrimonial entre las partes, fijando como pensin

alimenticia a favor de la demandada el ocho por ciento (8%) de las remuneraciones

que percibe el demandante, por cuanto:
i) En autos se encuentra acreditado el alejamiento fsico de las partes por ms de
cuatro aos, teniendo en cuenta que han procreado un hijo que es menor de edad;
ii) Respecto a la indemnizacin solicitada, tal como se ha establecido en la Casacin
nmero 4664- 2010-Puno (Tercer Pleno Casatorio de las Salas Civiles de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica), sta tiene el carcter de una obligacin legal,
la misma que puede ser cumplida en una sola vez, ya sea mediante el pago de una
suma de dinero o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
siendo dichas opciones de carcter excluyente y definitivo. En autos resulta evidente
que la demandada ha sido la parte ms perjudicada con la separacin, pues ha
quedado al cuidado de su menor hijo autista desde que el demandante hizo retiro
voluntario del hogar conyugal y actualmente convive con su nueva pareja (Katia
Roxana Cruz Pardo), vulnerando de esta manera el deber de fidelidad que debe
existir entre los cnyuges. Sin embargo, antes de la tramitacin de este proceso, el
demandante adjudic a la demandada las acciones y derechos sobre el inmueble
constituido como hogar conyugal, por lo tanto, al haberse efectuada dicha
transferencia se cumpli con el objetivo de la indemnizacin;
iii) Finalmente se tiene que la demandada, despus de la separacin, ha sido
diagnosticada con sndrome bipolar, siendo que a la fecha del retiro del demandante
aqulla no laboraba al haber asumido el cuidado exclusivo de su hijo quien sufre de
autismo, razones ms que suficientes para acreditar su estado de necesidad, por lo
que en atencin a las funciones tuitivas que se reconocen en la citada Casacin
nmero 4664-2010-Puno, se debe fijar una pensin de alimentos para la demandada.
Quinto.- Que, apelada que fuera esa decisin por ambas partes (en el extremo que se
concede alimentos a la demandada y esta ltima, adems, en el extremo que
tcitamente le deniega la indemnizacin solicitada), la Sala Superior aprueba el fallo
del A quo en cuanto declara fundada la demanda de divorcio y disuelto el vnculo
matrimonial, confirmando la apelada en el extremo que fija una pensin de alimentos
a favor de la demandada, revocndola en cuanto a su monto y reformndola, la fija en
un ocho por ciento (8%) del total de ingresos que percibe el actor en su centro
laboral, con la sola deduccin de los descuentos de ley, confirmndola en lo dems
que contiene, por cuanto:

i) Respecto del deber del Juez de determinar cul de los cnyuges resulta ser el ms
perjudicado con la separacin, en autos ha quedado acreditado que el demandante
se retir del hogar conyugal el da cinco de agosto de dos mil cinco a solicitud de la
demandada, conforme ella lo manifestara en la Constancia Policial de fojas cinco y en
la Evaluacin Psicolgica de fojas doscientos trece, adems que aqulla no demand
alimentos y que seis meses despus del retiro del hogar conyugal los cnyuges
celebran la Escritura Pblica de Sustitucin del Rgimen Patrimonial y Liquidacin de
Bienes Gananciales por la de Separacin de Patrimonios, elementos de juicio que
nos llevan a determinar lo siguiente: 1) Que el demandante no hizo abandono del
hogar conyugal; 2) Que si bien el hijo tena cuatro aos de edad al momento de
producirse la separacin, el padre no dej de preocuparse por l; 3) Que de las
evaluaciones psiquitricas y psicolgicas practicadas a las partes, fluye que luego de
la separacin existieron desavenencias por la tenencia del nio; 4) Que no puede
considerarse que la cnyuge sea la ms perjudicada por la separacin, toda vez que
si bien el nio
naci con la enfermedad de autismo tpico, ello no es atribuible a ninguno de los
cnyuges y teniendo ambos la calidad de padres, sobre uno de ellos tiene que recaer
la tenencia y cuidado del menor por tratarse de un derecho natural de los padres
frente a los hijos menores de edad, en este caso con discapacidad; precisndose
adems que en autos no est acreditada la relacin de causalidad entre la
enfermedad de Bipolaridad I, diagnosticada a la cnyuge en el ao dos mil ocho, con
los hechos que motivaron la separacin; 5) Que en el acuerdo de separacin de
patrimonios se adjudic a la demandada la mayor parte del patrimonio social
constituido por un departamento y su respectivo estacionamiento, adems, al
contestar la demanda aqulla formula allanamiento a la misma; y si bien dicho
allanamiento fue declarado improcedente por tratarse de un derecho indisponible, ello
no desdice su manifestacin de voluntad; ii) Respecto a los alimentos, no opera la
renuncia hecha por las partes en la conciliacin extrajudicial, pues los alimentos son
irrenunciables de conformidad con el artculo 487 del Cdigo Civil y en autos se
encuentra acreditado el estado de necesidad de la cnyuge, quien se dedica al
cuidado permanente de su hijo que sufre de autismo tpico, por lo tanto, debe
confirmarse el extremo que fi ja una pensin de alimentos, debiendo regularse de
forma prudencial y con arreglo a lo dispuesto en el artculo 481 del Cdigo Civil.

Sexto.- Que, para efecto de absolver las infracciones denunciadas en los

fundamentos del recurso, debe tenerse en cuenta que mediante la sentencia
expedida el da dieciocho de marzo de dos mil once en el Tercer Pleno Casatorio
Civil, recada en la Casacin nmero 4664-2010-Puno, en el proceso seguido por
Ren Huaquipaco Hanco contra Catalina Ortiz Velazco, sobre Divorcio por Causal de
Separacin de Hecho, las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica han establecido precedente judicial vinculante en los siguientes trminos:
(...) 2. En los procesos sobre Divorcio y Separacin de Cuerpos por la causal de
separacin de hecho, el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del
cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus
hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 345-A del Cdigo Civil. En
consecuencia, a pedido de parte o de oficio sealar una indemnizacin por daos,
que incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de
la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que pudiera
corresponderle. El dao moral es indemnizable y se halla comprendido en el dao a
la persona. (...); 4. Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la
indemnizacin o adjudicacin de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse
las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms
perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s. El Juez
apreciar, en el caso concreto, si se ha establecido alguna de las siguientes
circunstancias: a) El grado de afectacin emocional o psicolgica; b) La tenencia y
custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicacin al hogar; c) Si dicho
cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos menores de edad, ante el
incumplimiento del cnyuge obligado; d) Si ha quedado en una manifiesta situacin
econmica desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge y a la situacin que
tena durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes. Del mismo modo,
el precedente judicial vinculante precisa que: 6. (...) La indemnizacin o la
adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una obligacin legal, cuya finalidad es
corregir un evidente desequilibrio econmico e indemnizar el dao a la persona,
resultante de la separacin
de hecho o del divorcio en s; su fundamento no est basado en la responsabilidad
civil contractual o extracontractual, sino en la equidad y la solidaridad familiar.
Finalmente, se dispuso que el citado precedente tendra efectos vinculantes para
todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica a partir del da siguiente de su

publicacin en el Diario Oficial El Peruano; y habiendo tenido lugar dicha publicacin

el da trece de mayo de dos mil once, sus efectos resultan plenamente aplicables al
presente proceso.
Stimo.- Que, como se tiene dicho en el considerando anterior, la sentencia dictada
en el Tercer Pleno Casatorio Civil, estableci las bases para una correcta
interpretacin de los alcances del artculo 345-A del Cdigo Civil, en especial sobre el
tema de la indemnizacin o adjudicacin preferente de los bienes a favor del cnyuge
ms perjudicado como producto de la separacin o del divorcio en s. Tal como se
desarrolla en el Fundamento nmero 59 del acotado precedente, para determinar la
indemnizacin no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la
responsabilidad civil comn (la antijuricidad, el dao, la relacin de causalidad y el
factor de atribucin), particularmente no es necesario establecer factor de atribucin
alguno como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto ni la conducta
antijurdica como requisitos de procedencia de esta indemnizacin. Por el contrario,
resulta necesario que concurra la relacin de causalidad entre el menoscabo
econmico (y el dao personal) con la separacin de hecho y en su caso, con el
divorcio en s. (...) No se indemniza cualquier dao o todos los daos producidos en
la poca de la separacin de hecho, sino aquel dao que sea consecuencia directa
de dicha separacin o del divorcio en s; en otras palabras, solo se indemnizan los
perjuicios que se originaron con ocasin de la separacin de hecho producida
lgicamente, mucho antes de la interposicin de la demanda, as como los perjuicios
ocasionados desde la nueva situacin jurdica que se produzca con ocasin del
amparo de dicha demanda, es decir, la situacin creada con el divorcio mismo. En tal
sentido, el Fundamento nmero 61 del precedente judicial ha establecido que: (...)
para que proceda la indemnizacin (juicio de procedibilidad) por los daos producidos
como consecuencia nexo causal del hecho objetivo de la separacin de hecho o
del divorcio en s, el Juez debe verificar la relacin de causalidad, sin que deba exigir
la concurrencia del factor de atribucin, puesto que se trata del divorcio remedio. (...)
es necesario puntualizar que generalmente, salvo situaciones excepcionales, con la
ruptura de hecho se produce para ambos cnyuges perjuicios de diversa naturaleza,
pero uno de los consortes resulta ms perjudicado que el otro. En el contexto del
juicio de procedibilidad el Juez verificar si existe en el proceso en concreto un
cnyuge ms perjudicado, al cual se refiere el artculo 345-A del Cdigo Civil. Cosa
distinta es que en el mbito del juicio de fundabilidad se tengan en cuenta algunos

aspectos de la culpa o dolo del cnyuge para determinar la magnitud de los perjuicios
y graduar el monto de la indemnizacin a favor del cnyuge ms perjudicado (...).
Octavo.- Que, existiendo denuncias por vicios iniudicando e inprocedendo,
corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta ltima causal, pues en
caso de ser estimada, se dispondra el reenvo de la causa al estado procesal
correspondiente, impidiendo que sea factible el anlisis de las normas materiales en
las que se sustenta o debi sustentarse la resolucin recurrida.
Noveno.- Que, al invocar como fundamento de su recurso de casacin la infraccin
normativa del artculo 139 inciso 5 de nuestra Carta Magna (acpite b), la demandada
sostiene que la sentencia de vista adolece de la debida motivacin, pues no se ha
considerado que fue el actor quien quebrant su deber de fidelidad, hecho probado
con la declaracin brindada por aqul en su evaluacin psiquitrica, en la que sostuvo
que mantiene una nueva relacin con otra persona, con lo que se acreditara que ella
es la cnyuge ms perjudicada. Sobre este tema, es preciso recordar a las partes que
el divorcio por la causal de separacin de hecho se ubica dentro de lo que se conoce
como divorcio remedio, en el que el juzgador se limita a verificar la separacin fsica
y temporal de los cnyuges, sin necesidad de que sean tipificadas causas culpables
imputables a alguno de ellos; distinto es el llamado divorcio sancin, en el que se
considera a uno de los cnyuges como responsable de la separacin, ya sea por
incumplimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la
conducta que el Juez valora como grave por ser moralmente negativa. La sentencia
recada en el Tercer Pleno Casatorio Civil ha establecido en su Fundamento nmero
25, lo siguiente: La distincin entre el divorcio como sancin al cnyuge culpable, o
como remedio a una comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las
relaciones que se establecen entre los cnyuges, as como de sus efectos, producto
del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del matrimonio, conflicto
que nace y se acrecienta en la medida en que los esposos, con los hijos que trajeron
al mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de
naturaleza tica que propone la unin, sin que para ello deba mediar necesariamente
la comisin de hechos ilcitos.
Dcimo.- Que, estando a lo expuesto, la alegacin referida por la demandada
respecto a la presunta infidelidad del actor no puede ser considerada como elemento
que hubiera determinado el quiebre del vnculo matrimonial y menos aun que motive
a considerrsele como la cnyuge ms perjudicada, en primer lugar porque la causal

invocada en autos es una circunscrita dentro del denominado divorcio remedio y en

segundo lugar, porque no existe prueba alguna en el proceso que acredite que fue la
presunta infidelidad del actor la que dio lugar a su retiro del hogar conyugal. Es cierto
que en autos se verifica que el demandante se encuentra conviviendo actualmente
con otra persona y que, producto de esta nueva relacin, ha nacido una hija el da
veinte de marzo de dos mil doce (ms de seis aos despus de ocurrida la
separacin de los cnyuges), pero tal circunstancia concreta no puede considerarse
como un perjuicio ocasionado a la demandada producto de la separacin o del
divorcio en s; razones por las cuales debe desestimarse este extremo del recurso de
casacin.
Dcimo Primero.- Que, al formular la denuncia por infraccin normativa de carcter
material (acpite a), la demandada sostiene que la Sala Superior ha infringido el
artculo 345-A del Cdigo Civil al no considerarla como la cnyuge ms perjudicada
por la separacin, toda vez que fue el demandante quien abandon el hogar, que no
es necesario que demande alimentos para acceder a la indemnizacin, que es ella
quien se dedica exclusivamente al cuidado del hijo con discapacidad y que la
adjudicacin de la mayor parte del patrimonio social realizada mucho antes de la
interposicin de la presente demanda no ha cumplido con la finalidad indemnizatoria.
Analizadas las sentencias de mrito se tiene, de una parte, que la sentencia de
primera instancia estim que la cnyuge demandada resultaba ser la parte ms
perjudicada con la separacin, no solo porque fue el demandante quien hizo
abandono del hogar conyugal, dejndola a ella al cuidado permanente del hijo de
ambos, que es autista, sino que el mismo demandante ha sealado haber formado un
hogar con otra pareja; sin embargo, el A quo resuelve que el dao ocasionado ha sido
debidamente compensado con la adjudicacin del bien conyugal en el acto de
separacin de bienes. Por su parte el Ad quem, a diferencia del A quo, sostiene que
no puede considerarse a la cnyuge como la ms perjudicada por la separacin,
porque el estado de salud del menor no puede ser atribuido a ninguno de los
cnyuges y que la bipolaridad de la demandada fue diagnosticada a los tres aos de
ocurridos los hechos, adems de que en la separacin de patrimonios se le adjudic
la mayor parte del patrimonio social y porque al apersonarse al proceso la
demandada se allan a la demanda. Como puede verse, ambas instancias de mrito,
al realizar los juicios de procedibilidad y de fundabilidad para determinar el dao
indemnizable, se limitan a analizar algunos aspectos relacionados con la salud del

menor, la salud de la demandada y la distribucin de los bienes adquiridos dentro del

matrimonio, sin considerar otras circunstancias trascendentes presentes en el
resquebrajamiento de la convivencia matrimonial como son: la afectacin emocional
de la cnyuge, las consecuencias de su dedicacin exclusiva al hogar (es abogada y
no puede ejercer su profesin) y el hijo con discapacidad; la necesaria asistencia
alimentaria para ella y su hijo, as como la situacin econmica en la que se
encuentra ahora con respecto a la que tena durante el matrimonio, entre otras
circunstancias relevantes; aspectos que determinan que el artculo 345-A del Cdigo
Civil no haya sido interpretado correctamente, en especial cuando no se consideran
como elementos integrantes del perjuicio al menoscabo o lesin causados a los
derechos o intereses del cnyuge ms perjudicado con la separacin o el divorcio en
s, el cual comprende el dao moral, el mismo que est configurado por las
tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psicolgicos o los estados
depresivos que padece la persona, razn por la cual estos elementos debern ser
evaluados al momento de realizarse la apreciacin y calificacin respectiva de los
hechos y las pruebas por parte de este Colegiado Supremo, como producto de su
actuacin como sede de instancia al haberse amparado el recurso de casacin por la
infraccin de una norma material (especficamente por interpretacin errnea del
artculo 345-A del Cdigo Civil).
Dcimo Segundo.- Que, antes de desarrollar el aspecto valorativo del perjuicio
causado, cabe preguntarnos si, como sostienen las instancias de mrito, la
adjudicacin del mayor porcentaje de los bienes conyugales a favor de la demandada
importa el resarcimiento de los daos causados a consecuencia de la separacin o
del divorcio en s. Este Supremo Tribunal estima que la suscripcin de la Escritura
Pblica de Sustitucin de Rgimen Patrimonial y Liquidacin de Bienes Gananciales
por la de Separacin de Patrimonios, de fecha doce de enero de dos mil seis, no
suple el deber exclusivo del Juez de velar por la estabilidad econmica del cnyuge
ms perjudicado con la separacin o el divorcio en s, ms an cuando estamos ante
un acto jurdico cuya finalidad concreta era el cambio de rgimen patrimonial (dando
lugar a su liquidacin) y no el resarcimiento por el dao que el demandante hubiera
causado a la recurrente. El hecho de que en dicho acto jurdico el actor,
voluntariamente, haya convenido quedarse en poder del bien de menor valor (un
automvil), no puede servir de sustento para dar por cumplido el mandato legal

contenido en el artculo 345-A del Cdigo Civil. En todo caso, la renuncia voluntaria
de las acciones y derechos que
correspondan al demandante sobre el inmueble conyugal al realizarse la liquidacin
de los bienes gananciales, realizada antes de la interposicin de la presente
demanda, puede servir para morigerar el clculo de los daos causados al cnyuge
ms perjudicado con la separacin.
Dcimo Tercero.- Que, habindose amparado el recurso por la infraccin de una
norma de derecho material, corresponde resolver el conflicto de intereses planteado,
segn el mandato del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil. En consecuencia,
resolviendo lo conveniente respecto del extremo que es materia de casacin (la
indemnizacin por los perjuicios ocasionados producto de la separacin de los
cnyuges o de los que ocasione el divorcio en s), este Supremo Tribunal estima que
existen elementos probatorios suficientes que acreditan que la separacin entre los
cnyuges y aun la declaracin de divorcio en s, ha producido un desequilibrio
econmico entre las partes, perjudicando ms a la demandada que al demandante,
por cuanto: i) No se ha acreditado en autos que la demandada desempee o hubiera
desempeado algn trabajo remunerado en actividades concretas, para subvenir sus
necesidades bsicas.
En este caso en particular, ha incidido la situacin personal de la recurrente, quien se
ha visto compelida a dedicarse exclusivamente al cuidado del hogar y sobre todo a su
menor hijo con discapacidad, sin poder desempear empleo remunerado alguno
acorde con su grado de instruccin superior. Contrariamente a lo que se sostiene en
la Sentencia de Vista, es cierto que a ninguno de los cnyuges se le puede imputar
responsabilidad sobre la discapacidad que sufre el menor, pero tambin es verdad
que se trata de un nio que requiere de amor, cario, atencin y cuidado de ambos
padres, siendo que en este caso el padre ha confiado todo ello nicamente a la
madre, quien atiende al menor a dedicacin exclusiva debido a que ste tiene
tendencias a autolesionarse y lesionar a otras personas, por lo que aqulla no pudo
labrarse otras expectativas o deseos de superacin personal, trayendo como
consecuencia que al momento de producirse la separacin efectiva, no pueda
procurarse su subsistencia por s misma y deba recurrir al auxilio del demandante y
de los beneficios que ste percibe como Oficial de la Marina de Guerra del Per,
tanto en el aspecto econmico como de atencin mdica para el menor y ella misma
(por el trastorno de bipolaridad que sufre), siendo consecuencia inmediata del

divorcio en s que la demandada no pueda acceder ms a las prestaciones mdicas

para s, por lo que se ver obligada a incrementar los gastos para solventar sus
tratamientos, perjuicio concreto que se evidencia sin que sea necesario determinar si
tal trastorno se produjo o no a consecuencia de la separacin; ii) Las posibilidades de
la demandada de afrontar con xito la vida de divorciada, se vern afectadas debido
a la enfermedad que ella padece, as como del cuidado permanente que debe
prodigar a su menor hijo; iii) No debe perderse de vista el estatus social que
detentaba la demandada como producto del matrimonio con el demandante (Capitn
de Fragata), aun cuando se encuentre separada de aqul desde el ao dos mil cinco,
siendo que esas prerrogativas tambin se perdern a consecuencia de la declaracin
de divorcio, crendose as un sentimiento de prdida, angustia y depresin que debe
ser compensado; iv) Finalmente, se considera tambin que fue el demandante quien
dej la casa conyugal afirmando ya no amar ms a su esposa, sustrayndose de sus
obligaciones de asistencia mutua y cohabitacin e iniciando una nueva relacin
sentimental con tercera
persona, con la que inclusive ha procreado una hija tal como se acredita con el Acta
de Nacimiento de fojas doscientos setenta y tres. Ciertamente la demandada, debido
a la dedicacin exclusiva al menor hijo de ambos, tiene limitadas posibilidades de
rehacer su vida y formar un nuevo hogar para compensar la prdida o
resquebrajamiento del futuro comn anhelado al lado de su esposo.
Dcimo Cuarto.- Que, como se tiene dicho, este Supremo Tribunal estima que la
adjudicacin preferente de los bienes conyugales a que se refiere el artculo 345-A
del Cdigo Civil es la que se encuentra bajo la potestad del Juez del proceso de
Divorcio y si bien es cierto que las partes han optado de mutuo propio dividirse los
bienes conyugales al variar el rgimen patrimonial, ello de ninguna forma importa la
adjudicacin de bienes a favor del cnyuge ms perjudicado, pues no fue ese el
objeto ni la finalidad que motiv al demandante a entregar la casa conyugal a la
demandada y l quedarse con el vehculo. En consecuencia, a fin de restablecer el
equilibrio econmico resultante de la ruptura matrimonial, deber fijarse un monto
indemnizatorio acorde con el perjuicio que la separacin y el divorcio en s
ocasionarn a la demandada, para lo cual se tendr en cuenta que la misma ya
cuenta con parte de los bienes conyugales adquiridos durante la vigencia de la
sociedad de gananciales, conforme a la distribucin de bienes dispuesta en la
Escritura Pblica de fecha doce de enero de dos mil seis y al hecho de que no cuenta

con trabajo alguno y adems se encuentra al cuidado perenne de un hijo con

discapacidad, sufriendo ella misma trastorno de bipolaridad; en consecuencia,
estimamos que debe fijarse en la suma de diez mil nuevos soles (S/.10,000.00) el
monto por concepto de indemnizacin que deber percibir la demandada por los
perjuicios ocasionados a consecuencia del dao personal infringido y que incluye el
dao moral.
Estando a las consideraciones expuestas, al configurarse la causal prevista en el
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil por infraccin normativa contenida en una
norma de derecho material y estando a lo dispuesto en el primer prrafo del artculo
396 del acotado Cdigo Procesal Civil; fundamentos por los cuales declararon:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Patricia Martha Niezen Arias
mediante escrito de fojas trescientos ochenta y cuatro; CASARON la resolucin
impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas trescientos treinta
y seis, de fecha uno de agosto de dos mil trece, emitida por la Segunda Sala
Especializada en Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, nicamente en el
extremo que tcitamente desestima el pedido indemnizatorio incoado por la
demandada al amparo del artculo 345-A del Cdigo Civil; y actuando en sede de
instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas doscientos cuarenta y seis, de
fecha catorce de diciembre de dos mil doce, emitida por el Sexto Juzgado
Especializado en Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, en cuanto declara
tcitamente infundada la solicitud de indemnizacin al cnyuge ms perjudicado con
la separacin, y REFORMNDOLA, declararon: fundado el pedido de otorgamiento
de indemnizacin a favor de la demandada, y ORDENA que el demandante pague a
favor de la demandada la suma de diez mil nuevos soles (S/.10,000.00) por dicho
concepto; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Luis Miguel Gutirrez Sotelo
contra Patricia Martha Niezen Arias, sobre Divorcio por Causal de Separacin de
Hecho; y los devolvieron. Ponente Seor Ticona Postigo, Juez Supremo.
SS. TICONA POSTIGO,
VALCRCEL SALDAA,
DEL CARPIO RODRGUEZ,
MIRANDA MOLINA,
CUNYA CELI.

Caso N 3
CAS. N 1529-2011-AREQUIPA
Lima, quince de marzo de dos mil doce.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; con los acompaados; vista la causa nmero mil quinientos veintinueve
dos mil once, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha y producida la
votacin correspondiente conforme a ley; se emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin de fojas mil ciento ochenta y dos de fecha treinta de
diciembre de dos mil diez interpuesto por Mara Vilca Quenaya de Caldern contra la
sentencia de vista de fojas mil ciento sesenta y nueve de fecha dos de noviembre de
dos mil diez que revocando la sentencia apelada de veintitrs de junio del dos mil
diez obrante a fojas mil ciento quince declara fundada la demanda de divorcio por
causal de separacin de hecho, infundada la indemnizacin por dao moral a favor
de la demandada; carece de objeto el pronunciamiento respecto a la patria potestad,
tenencia, custodia, rgimen de visitas y alimentos respecto de las hijas habidas
dentro del matrimonio al ser las mismas mayores de edad; en consecuencia: Disuelto
el vnculo matrimonial, por fenecida la sociedad de gananciales, por consiguiente los
derechos y acciones que corresponden a cada uno de los excnyuges sobre el
inmueble ubicado en la Avenida Pro Hogar nmero setecientos diecisis del Distrito
de Miraflores, Provincia y Regin de Arequipa, que ser liquidado en ejecucin de
sentencia; asimismo la prdida del derecho a heredar entre si, y la prdida del
derecho a llevar el apellido del esposo anexado a la de la demandada; con lo dems
que contiene; en los seguidos por Hctor Caldern Flores sobre divorcio por
separacin de hecho.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO:
Esta Suprema Sala mediante resolucin de fecha diecisiete de agosto del dos mil
once obrante a fojas veinticuatro del cuaderno de casacin, ha declarado procedente
el recurso por la causal de infraccin normativa del artculo 345-A del Cdigo
Civil, sealando la recurrente que la disposicin denunciada no ha sido aplicada
correctamente en la sentencia de vista, por cuanto se esgrime fundamentos con los

que se pretende validar el requisito esencial especifi cado en el citado artculo

respecto a que para invocar el supuesto establecido en el inciso 12 del artculo 333
del Cdigo Civil el demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago
de sus obligaciones alimentarias, esto es, al momento de la interposicin de la
demanda de divorcio por causal y no a posteriori.
3. CONSIDERANDO:
Primero.- Que aun cuando mediante el auto calificatorio se ha declarado procedente
el

recurso

de

casacin

por

la

causal

de

infraccin

normativa

descrita

precedentemente; ello no exime a este Supremo Tribunal de analizar las infracciones

relevantes de carcter procesal a fi n de establecer si efectivamente se vulner o no
el debido proceso, esto conforme a lo previsto en el prrafo tercero del artculo 396
del Cdigo Procesal Civil y en atencin a los siguientes fundamentos.
Segundo.- La Corte Suprema tiene como fi n, en cuanto al recurso de casacin a
partir de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia,
resolver cautelando el debido proceso reconocido como principio y derecho de la
funcin jurisdiccional por el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del
Estado, as como la observancia del derecho de defensa y tutela procesal efectiva
derechos que tienen rango constitucional debiendo velar por su cumplimiento, pues
es all, donde el ejercicio de la funcin jurisdiccional los vulnera o amenaza, se tiene
la posibilidad de ejercer el recurso de casacin como instrumento de su defensa y
correccin aunque limitado solo a la vulneracin de los derechos procesales con
rango constitucional, quedando descartado que dentro de dicha nocin se encuentren
las anomalas o irregularidades procesales que no son contrarios a la Constitucin.
Tercero.- Que as, no puede afirmarse la imposibilidad de esta Sala Suprema de
ventilar aquellas infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de
una resolucin judicial expedida en el proceso civil cuando ella se haya dictado con
indiferencia o inobservancia de las garantas judiciales mnimas que deben guardarse
en toda actuacin judicial dado que una interpretacin semejante terminara por un
lado, por vaciar de contenido el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos
y libertades fundamentales y por otro, por promover que los derechos a la tutela
jurisdiccional efectiva y el debido proceso no tenga valor normativo, y los principios
que inspiran el proceso civil.

Cuarto.- Que, la infraccin normativa procesal se configura, entre otros supuestos,

cuando durante el desarrollo del proceso, no se han respetado principios y garantas
del proceso en las instancias de mrito; por cuanto, se han obviado o alterado actos
de procedimiento, lo cual ha generado que la tutela jurisdiccional no haya sido
efectiva; y haya influido para que incumpla con el deber de motivar sus decisiones y
lo haya realizado en forma incoherente, con clara trasgresin del derecho vigente, y
sobre todo de los principios procesales.
Quinto.- Que, antes de continuar con el anlisis del proceso y lograr verifi car la
existencia o no de infracciones jurdicas procesales; corresponde realizar algunas
referencias fcticas, sobre este caso concreto; ya que sin hechos no puede haber
derecho; realizando un resumen de la controversia suscitada, materia del presente
proceso.
Sexto.- Que al respecto, en necesario precisar previamente que Hctor Caldern
Flores ha interpuesto la presente demanda solicitando que se declare la disolucin
del vnculo matrimonial contrado con la demandada Mara Vilca Quenaya por la
causal de separacin de hecho; sealando que:
a) Con fecha siete de setiembre de mil novecientos sesenta y tres, contrajo
matrimonio civil con la demandada, por ante la Municipalidad Distrital de llabaya,
Agencia Municipal de Toquepala, Provincia de Jorge Basadre Grohmann, Tacna;
siendo que durante su matrimonio nunca existi armona y comprensin, existiendo
profundas discrepancias y desavenencias, principalmente por la incompatibilidad de
caracteres, que ocasionaban permanentes discusiones y peleas, generadas por la
demandada. b) La demandada en varias oportunidades hizo abandono del hogar,
hasta que con fecha dos de enero de mil novecientos setenta y uno, hizo abandono
del hogar conyugal por ltima vez, llevndose consigo a sus menores hijas A.B. y
J.F.C.V. (quienes en la actualidad son mayores de edad) as como todas sus
pertenencias. c) Indica que a la fecha son aproximadamente treinta y tres aos de
separacin en forma ininterrumpida y que viene asistiendo econmicamente a la
demandada desde hace treinta y ocho aos, en mrito a diversos procesos de
alimentos, siendo el ltimo respecto al aumento de pensin (Expediente nmero
ochocientos quince mil novecientos noventa y seis), lo que se corrobora con el
informe emitido por su empleadora Southem Per, en la que seala que desde el ao
de mil novecientos noventa y seis viene siendo objeto de descuentos por alimentos a
favor de la demandada; quien no tiene mayores necesidades econmicas, tiene

vivienda propia, es propietaria y conductora de un puesto de productos

hidrobiolgicos, desde el ao de mil novecientos sesenta, ubicado en el terminal
pesquero del Palomar de Arequipa, obteniendo ingresos superiores a mil doscientos
cincuenta nuevos soles.
Stimo.- La Juez del Juzgado Transitorio de Familia de Arequipa, mediante sentencia
de fecha veintitrs de junio de dos mil diez obrante a fojas mil ciento diecinueve, ha
declarado sin pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones y con
pronunciamiento excepcional sobre la procedibilidad de la admisin de divorcio por
separacin de hecho, e improcedente la demanda de divorcio por causal de
separacin de hecho por un periodo ininterrumpido de dos aos, e improcedente
respecto de las pretensiones accesorias, dejando a salvo su derecho en caso est al
da en sus obligaciones alimenticias para poder interponer la demanda de por causal
de separacin de hecho; sosteniendo: i) Que, la causal invocada es de separacin de
hecho, siendo un requisito indispensable para su configuracin que el demandante
acredite que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras
que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
ii) Con los datos del expediente de alimentos se observa que incluso con fecha
posterior a la presentacin de la demanda existe pendiente de aprobarse liquidacin
de pago de pensiones, lo que implica que se encontraba adeudando pensiones hasta
el dos mil siete, en tal sentido, se evala que al momento en que se demand el
pedido de divorcio por separacin de hecho el demandante no se encontraba al da
en el pago de sus alimentos, y no es sino hasta muchos aos despus que ha
cumplido ello ante la ejecucin de la demandada que hace uso de medida cautelar,
con lo cual demuestra y se puede establecer que el demandante al momento de
interponer la demanda no tena legitimidad para interponer el proceso.
Octavo.- Que apelada que fue dicha sentencia, la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, mediante sentencia de vista de fecha dos de
noviembre de dos mil diez, obrante a fojas mil ciento sesenta y nueve, ha revocado la
apelada, y declarado fundada la demanda de divorcio por causal de separacin de
hecho por un periodo ininterrumpido de dos aos, infundada la indemnizacin por
dao moral a favor de la demandada, entre otros; sealando bsicamente: a) Si bien
el actor no precisa la fecha exacta de la separacin de hecho materia de este
proceso, limitndose a indicar que se encuentran separados aproximadamente treinta
y tres aos, lo cierto es que, con el Expediente nmero mil novecientos noventa y

seis - cero cero ochocientos quince - cero cero cuatrocientos uno-JP-FA-cero dos,
sobre aumento de alimentos, y en especial, de la copia certifi cada de las ocurrencias
policiales obrante a fojas cinco del referido expediente, se acredita que los cnyuges
se encuentran separados desde el ao de mil novecientos setenta y tres, lo que
determina que la pretensin cumple el requisito de temporalidad.
b) Que si bien para solicitar el divorcio por separacin de hecho, el actor debe
acreditar estar al da en el pago de los alimentos; en el caso sub jdice, la Juez de
Primera Instancia ha declarado improcedente la demanda, por el argumento que al
momento de la interposicin de la demanda existan pendientes de aprobacin de
liquidaciones de pagos de pensiones; sin embargo del referido expediente se aprecia
que existe un acto inconcluso que resultaba determinante para poder absolver el
grado, y este es el pedido de fecha ocho de enero de dos mil diez, en el cual el ahora
demandante solicita se d por cancelada la deuda por alimentos, pedido que hasta la
fecha no ha sido resuelto.
c) Que, lo resuelto en el expediente de aumento de alimentos respecto a la retencin
del quince por ciento del total de los haberes del demandado, no pudo ser cumplida
por cuanto la referida empresa minera, da cuenta de que no puede descontar ese
porcentaje de los haberes del demandante por cuanto existe un descuento del
cincuenta por ciento a favor de la seora Luisa Flores Bellido. En ese sentido, ese
cinco por ciento no retenido por la empresa, y que en su oportunidad no fuera objeto
de pronunciamiento de parte de los sujetos procesales intervinientes (negligencia),
ocasion las liquidaciones que han determinado la deuda submateria. d) Siendo as,
el actor al momento de la interposicin de la demanda ha tenido una deuda
alimenticia, pero esta ha sido en el transcurso del proceso cancelada, hecho que
resulta relevante, adems que la demandada tiene a favor afectada la pensin de
jubilacin del actor, adems de una medida cautelar (parcial), que en caso de existir
un remanente, deber ser ejecutada. Que otro hecho relevante, es que la parte ahora
demandada, no ha ejercido adecuada y oportunamente su derecho en el proceso de
alimentos, pues existiendo una medida cautelar a su favor (retencin del treinta por
ciento de la Compensacin por Tiempo de Servicios del demandante), no lo ha
ejecutado conforme corresponda a su derecho; por lo que, no es posible
argumentarse que existe un incumplimiento alimenticio, cuando ha sido la misma
demandada, quien no ha mostrado necesidad de dicha asistencia alimenticia, tanto
ms que existiendo ya una sentencia, no estaba en la rbita de la voluntad del

obligado alimentista cumplir o dejar de cumplir dicho mandato judicial, sino en el

inters de la accionante requerir (o ejecutar la medida cautelar dictada) el debido
cumplimiento, si existiera necesidad. Por lo expuesto, se tiene por cumplido este
requisito de procedibilidad. e) En cuanto a lo establecido en el artculo 345-A del
Cdigo Civil, no existe prueba suficiente que pueda acreditar que la demandada haya
sufrido dao moral con motivo de la separacin sub materia. Noveno.- Que
atendiendo a lo expuesto es de mencionar, que el artculo 345-A segundo prrafo de
Cdigo Civil, seala que (...) el juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge
que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber
sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la
pensin de alimentos que le pudiera corresponder (...). Al respecto si bien es cierto
que la demandante tiene el deber de probar la alegacin de que se est en condicin
de cnyuge perjudicado, tambin lo es, que el juez puede disponer de ofi cio la
actuacin de prueba pertinente conforme a los artculos 194, y II y III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, y atendiendo a que en, este tipo de procesos el
juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado.
En efecto, esta Corte Suprema a travs de su jurisprudencia ha sealado que los
juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se les haya
solicitado, sobre la existencia o no de un cnyuge que resulte ms perjudicado, al que
de existir se fi jar una indemnizacin (...) debe precisarse que en caso de que no se
puede determinar el cnyuge perjudicado, no existe obligacin en el juzgador de fi jar
indemnizacin alguna (Casacin nmero dos mil seiscientos ochenta dos mil
cuatro-Lima); postura que ha sido consolidada con el precedente vinculante
establecido en la Casacin nmero cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro - dos mil
diez - Puno, Pleno Casatorio Civil de fecha dieciocho de marzo de dos mil once,
emitida en virtud del artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, en la que se ha
establecido: que En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la
causal de separacin de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulta ms perjudicado por la separacin de hecho as
como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo
345-A del Cdigo Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de ofi cio sealar
una indemnizacin por daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la

pensin de alimentos que pudiera corresponderle. El dao moral es indemnizable y

se halla comprendido en el dao a la persona (Punto Segundo del Fallo del Pleno
Casatorio).
Dcimo.- Que en ese mismo caso, esta Corte Suprema ha establecido tambin,
como regla vinculante, que para una decisin de Ofi cio o a instancia de parte
sobre la indemnizacin o adjudicacin de bienes, del proceso debe verifi carse y
establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de
cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en
s. El juez apreciar, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las
siguientes circunstancias: a) el grado de afectacin emocional o psicolgica; b) la
tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicacin al hogar;
c) si dicho cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos menores de
edad, ante el incumplimiento del cnyuge obligado; d) si ha quedado en una manifi
esta situacin econmica desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge y a
la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes
(punto cuarto del fallo del Pleno Casatorio).
Undcimo.- En el caso particular, la Sala de mrito ha desestimado el otorgamiento
de indemnizacin, sealando que no existe prueba sufi ciente que permita acreditar
que la demandada haya sufrido un dao moral con motivo de la separacin
submateria; al respecto si bien es cierto, no es procedente que el juez bajo el nico
argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge
ms perjudicado fi je por su solo arbitrio una indemnizacin o disponga la
adjudicacin de bienes, conforme lo establece el artculo 345-A del Cdigo Civil,
tambin es cierto que el juez, debe agotar toda la actividad probatoria tendiente a
esclarecer tal hecho, conforme la facultad otorgada a este en el artculo 194 del
Cdigo Procesal Civil concordante con el artculo III del Ttulo Preliminar del mismo
cuerpo normativo.
Duodcimo.- Ahora bien, cabe precisar que la determinacin de quin es el cnyuge
perjudicado es una actividad netamente probatoria, orientada a establecer el
menoscabo econmico y dao personal o moral sufrido tomo consecuencia de la
separacin, ya sea con los medios probatorios ofrecidos por las partes o los
incorporados al proceso en atencin a las facultades del juez y en virtud de las
normas antes sealadas. La omisin de tal actividad, en casos como el que nos
ocupa (divorcio por causal de separacin de hecho), en el cual el juez tiene

especiales potestades tuitivas y el deber de velar por la estabilidad econmica del

cnyuge perjudicado, implica una vulneracin al debido proceso que acarrea la
nulidad de la sentencia recurrida. En efecto, en autos, la instancia de mrito no solo
ha desconocido tales facultades, sino que adems, sin mayor justifi cacin ha
sealado que no existen medios probatorios que acrediten el dao, sin mayor
observancia del artculo 197 del Cdigo Procesal Civil y artculo 12 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, incurriendo la sentencia de mrito
en este extremo, en una motivacin insuficiente que acarrea un vicio de nulidad,
vulnerando el debido proceso y derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que tiene
todo justiciable, razn por la cual debe ampararse la causal de infraccin normativa
de carcter procesal de manera excepcional.
Dcimo tercero.- En consecuencia, la Sala de mrito en aras de principio de
seguridad jurdica, en atencin a los fines del recurso de casacin, y conforme el
artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, al resolver la presente causa debe observar el
Precedente Vinculante establecido en la sentencia casatoria nmero cuatro mil
seiscientos sesenta y cuatro - dos mil diez - Puno del dieciocho de marzo de dos mil
once, en especial nfasis en sus considerandos cuarenta y siete al noventa y uno as
como lo sealado en la parte resolutiva del fallo en su segundo extremo.
4.- DECISIN:
a) De conformidad con el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial y artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: Declararon FUNDADO el
recurso de casacin de fojas mil ciento ochenta y dos de fecha treinta de diciembre
de dos mil diez interpuesto por Mara Vilca Quenaya de Caldern; en consecuencia
NULA la sentencia de vista de fojas mil ciento sesenta y nueve de fecha dos de
noviembre de dos mil diez. b) ORDENARON que la Sala de mrito expida nueva
resolucin conforme a ley y en observancia del Precedente Vinculante nmero cuatro
mil seiscientos sesenta y cuatro - dos mil diez - Puno sealado precedentemente. c)
MANDARON publicar la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; bajo
responsabilidad; en los seguidos por Hctor Caldern Flores con Mara Vilca
Quenaya de Caldern sobre divorcio por separacin de hecho; y los devolvieron;
interviniendo como Ponente el Seor Juez Supremo Tvara Crdova.
SS.
TVARA CRDOVA, RODRGUEZ MENDOZA,

IDROGO DELGADO, CASTAEDA

SERRANO, CALDERN CASTILLO