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Sumrio
Introduo. 1. Hans Kelsen: a afirmao do positivismo jurdico
normativista. 2. A gnese do pensamento de Hans Kelsen e a formao
do conhecimento jurdico: o positivismo jurdico caricaturado. 3. Com
o positivismo jurdico em defesa da democracia: consideraes sobre o
reductio ad Hitlerum. Consideraes finais.
Introduo
Caio Henrique Lopes
Ramiro professor;
advogado; mestre em
Teoria do Direito e do
Estado (UNIVEM
Marlia/SP); especialista
em Filosofia Poltica e
Jurdica (Universidade
Estadual de Londrina
UEL/PR).
Luiz Henrique Martim
Herrera advogado e
professor universitrio;
mestre em Teoria do
Direito e do Estado
(UNIVEM); especialista
em Filosofia Moderna
e Contempornea:
aspectos ticos e
polticos (UEL) e
em Filosofia Poltica
e Jurdica (UEL);
ps-graduando em
Antropologia (USC).
O presente trabalho pretende investigar as possibilidades do pensamento de Hans Kelsen, em especial aspectos de sua filosofia jurdica
ligados Teoria Pura do Direito, isto , da sua proposta normativista e,
naquilo que for possvel, com o exame de seu pensamento poltico. Para
tanto, a metodologia empregada foi o exame hermenutico das obras que
o jusfilsofo tcheco dedica ao tema; procedeu-se anlise e interpretao de textos de literatura primria e de apoio, com base numa reviso
bibliogrfica que levou em considerao as fontes histricas e tericas de
Kelsen, bem como o dilogo crtico com seus interlocutores.
No primeiro movimento do texto, revisitou-se o momento histrico
em que Kelsen se insere e constri sua reflexo. O segundo movimento
objetiva apresentar as linhas de fora do pensamento kelseniano em cotejo
com as mais variadas crticas destinadas teoria jurdica desenvolvida
pelo autor, com destaque para aquelas destitudas de uma epistemologia
responsvel ao que chamamos de caricaturais , que demonstram, no
mnimo, m-f e ignorncia, como afirma Juan Amado.
Por fim, com a pretenso de uma leitura para alm da Teoria Pura
do Direito, buscou-se uma anlise da crtica a Kelsen conhecida por
Positivo as normas jurdicas seria o instrumento que o Estado tem para dar ordem
realidade social. Isso significa que Direito
Positivo (objeto) no sinnimo de Positivismo
Jurdico (perspectiva). Segundo Tom Campbell
(2002), o positivismo jurdico visa proporcionar
uma caracterizao precisa do direito tal como
ele na realidade, em lugar de como deve ser,
caracterizando-se como uma teoria analtica,
descritiva e explicativa.
Outra observao de relevncia a aproximao, e ao mesmo tempo distanciamento, que
h entre o positivismo filosfico e o positivismo
jurdico. comum se atribuir a Augusto Comte
a origem do positivismo jurdico3. Norberto
Bobbio (1995, p. 15) conta que, muito embora
tenham eles pontos de contato tendo em
conta partirem do mesmo pressuposto , no
3
A filosofia de Augusto Comte (1983), que inaugura o positivismo moderno em meados do sculo XIX
(ADEODATO, 2009, p. 132), decorre de uma resposta
ao idealismo que permeava a ordem burguesa na Frana,
onde se proclamava a bandeira de liberdade, igualdade e
fraternidade. Assim, as leis positivas, bem como as leis da
natureza (descritas pela biologia), exprimiriam probabilidades de aes e resultados. O positivismo sociolgico
de Augusto Comte cria um mtodo fundado em regras
objetivas, que visavam garantir segurana e certeza nas
operaes: a ordem e a estabilidade garantiriam o progresso
social. Ocorre que sua formulao parte do pressuposto
de que o mundo estvel, o que garantiria previsibilidade.
Sustentava que cientificamente s se podem conhecer
relaes de fato. Impossvel seria conhecer a coisa em si
ou a verdade absoluta, contrapondo-se metafsica, pois
o conhecimento dos fenmenos est na dependncia dos
recursos das cincias positivas. O processo cognoscvel
de reconhecimento da proposio ocorre na progressiva
identificao da correlao entre o real e o pensamento.
Aplicado ao Direito, isso significa que o contedo do Direito
corresponde apenas aos fenmenos sociais que se deduzem
da observao dos fatos. Logo, o filsofo do Direito no
teria outra misso seno a de sistematizar os resultados
derivados da observao e verificao dos fatos como se
apresentam. Conforme nos ensina Tercio Sampaio Ferraz
Junior (1980, p. 31), Comte reconhece a impossibilidade
de atingir as causas imanentes e criadoras dos fenmenos,
aceitando os fatos e suas relaes recprocas como o nico
objeto passvel da investigao cientfica. Todas essas
teses de Comte foram fase comum para o positivismo do
sculo XIX. Da surgiram, finalmente, a negao de toda a
metafsica, a preferncia dada s cincias experimentais, a
confiana exclusiva no conhecimento dos fatos etc.
Kelsen, com todo o seu rigor metodolgico, supera essa viso propondo
o positivismo-normativista.
A exemplificao mxima desse panorama pode ser vista na passagem
do prefcio primeira edio (1934) de sua Teoria Pura do Direito na
qual o jusfilsofo tcheco define bem seus objetivos:
H mais de duas dcadas que empreendi desenvolver uma teoria jurdica
pura, isto , purificada de toda ideologia poltica e de todos os elementos
de cincia natural, uma teoria jurdica consciente da sua especificidade
porque consciente da legalidade especfica de seu objeto. Logo, desde o
comeo foi meu intento elevar a jurisprudncia, que aberta ou veladamente se esgotava quase por completo em raciocnios de poltica
jurdica, altura de uma genuna cincia, de uma cincia do esprito.
Importava explicar, no as suas tendncias endereadas formao do
Direito, mas as suas tendncias exclusivamente dirigidas ao estudo do
Direito, e aproximar tanto quanto possvel os seus resultados do ideal de
toda a cincia: objetividade e exatido (KELSEN, 2006, p. XI).
Por isso que Hans Kelsen se consagrar como o principal representante do positivismo jurdico, uma vez que inaugura a vertente denominada de positivismo-normativo, pela qual se busca a dimenso normativa
do direito, em oposio teoria tradicional. Stanley Paulson (2013, p. 8)
traduz bem esse movimento:
Em sua busca pela dimenso normativa do direito, Kelsen se aprofunda mais do que os tericos anteriores. Na sua viso, nenhum tipo
de teoria tradicional nem o positivismo jurdico baseado em fatos,
em suas muitas verses (realismos, teorias do interesse e outras), nem
o jusnaturalismo defensvel. O primeiro tipo de teoria tradicional
elimina a normatividade como um todo, substituindo-a pelo fato. J o
segundo tipo confunde a normatividade do direito com a normatividade
da filosofia moral.
Kelsen acredita que h uma soluo para alm de ambas as teorias tradicionais, opo que demonstra a inverdade da clebre mxima tertium
non datur. Assim como Kant, que se emancipa das constries impostas
pela combinao entre o racionalismo e o empirismo nos sculos XVII e
XVIII, Kelsen se liberta das limitaes postas pela combinao dos dois
tipos de teorias jurdicas tradicionais. H, insiste Kelsen, uma terceira
teoria e, para alcan-la, ele lana mo da mesma diretriz da qual partiu
Kant: um argumento transcendental, quer dizer, o mtodo transcendental
dos neokantianos de Marburgo [...]. na sua busca por uma doutrina
da normatividade do direito que Kelsen introduz a norma fundamental
(PAULSON, 2013, p. 8).
7
Norberto Bobbio (1995, p. 135) fornece-nos exemplo
interessantssimo: diante do cu rubro do pr-do-sol, se eu
digo: o cu rubro, formulo um juzo de fato; se digo este
cu rubro belo, formulo um juzo de valor.
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Juan Antonio Garca Amado (2012a, p. 23) argumenta: Por que se mente sobre Kelsen
nas aulas e nos livros? Por ignorncia e por m-f. Por ignorncia, j que uma coisa citar
e outra, ter lido. Mas h, sobretudo, m-f.
As pginas iniciais da Teoria Pura do Direito j nos mostram a inveracidade das crticas sofridas por Kelsen, ou seja, de que sua proposta
tenta uma depurao valorativa do ordenamento jurdico. Para Andityas
Costa Matos (2006, p. 115):
9
Esses dois nveis pedaggicos interdisciplinar e transdisciplinar possuem uma
diferena de fundo: o interdisciplinar (assim como o multidisciplinar) est preso disciplina,
enquanto o transdisciplinar vai alm, isto , integra outras reas do conhecimento, formando
uma rede de cincia que possibilita articular, contextualizar e reunir conhecimentos. Na
prtica, a interdisciplinaridade anterior perspectiva transdisciplinar. A interdisciplinaridade seria uma primeira fase de articulao de contedos, a partir da coordenao de
objetivos comuns entre disciplinas e da organizao de unidades temticas. Assim, ao se
conjugarem diferentes disciplinas, o objeto estudado adquire um enfoque original para a
resoluo do problema. Com vistas realizao desse conhecimento integrado, o planejamento pedaggico imprescindvel.
Verdadeiramente, o projeto de Kelsen de construir uma cincia jurdica autnoma e fundada em seus prprios pressupostos, no derivando de
qualquer outro sistema normativo (por exemplo, a moral), apresenta-se
como uma tentativa ambiciosa de livrar o universo jurdico de naturalismos ou jusnaturalismos, crenas metafsicas que, sobretudo, tinham por
objetivo garantir o poder poltico, o que podemos observar em sua notvel
polmica com Carl Schmitt. Segundo Stanley Paulson (2011, p. 121):
O projeto de Kelsen, ao logo de muitas dcadas, foi, acima de tudo, uma
tentativa ambiciosa e de largo alcance de demonstrar, primeiramente,
que o naturalismo na cincia jurdica de fin de sicle estava enganado
e, em segundo lugar, desenvolver rudimentos de uma teoria alternativa
que asseguraria a autonomia (Eigengesetzchkeit) do direito e, ao mesmo
tempo, a pureza (Reinheit) da cincia jurdica.
Essas passagens revelam o rigor metodolgico de Kelsen: ele reconhece a ordem de valores,
porm deixa claro que, para se promover o
Direito ao status de cincia, h de se separarem
os critrios metajurdicos do Direito Positivo.
Trata-se de um recurso metodolgico, que no
pode ser confundido com uma tcnica complacente com regimes totalitrios (complacente
com a violao de direitos humanos).
Isso torna evidente que, do pensamento
positivista de Hans Kelsen, no se pode deduzir
que ele era um formalista ou que fomentava, por
sua teoria, a aplicao da letra fria da lei, assim
como os precursores da Escola da Exegese. Em
suma, ele reconhece absolutamente toda a
influncia axiolgica e valorativa sobre o Direi-
nas palavras de Bobbio, critica os aspectos ideolgicos do juspositivismo, destacando as conseqncias prticas funestas que deles derivam.
Essa ltima vertente pretende denunciar
falhas morais e sociais do positivismo jurdico,
como sua indiferena poltica, falando-se, nesse
sentido, de um reductio ad Hitlerum. Tambm
nesse ponto, podem ser includas as ideias dos
dois autores supracitados.
Radbruch (2004, p. 52), antes de 1945,
entendia o Direito por meio da descrio da
norma jurdica. Ele no s muda de opinio
e apresenta sua frmula10 (que, de uma viso
panormica, sustenta que o direito positivo, em
seu contedo, deve ser legitimado por uma ideia
de justia), mas tambm acusa o positivismo
jurdico de conivncia com as atrocidades do
regime totalitrio alemo. Observe-se que Radbruch destaca um componente ideal em sua
frmula, a ideia de justia, parecendo trat-la
nesse contexto como um valor absoluto. Caberia
ao jurista recusar validade s leis com orienta10
A frmula de Radbruch pode ser expressa da seguinte
maneira: El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica
deberia poder solucionar-se en el sentido de que el Derecho
positivo afianzado por la promulgacion y la fuerza tenga tambien preferncia cuando sea injusto e inadequado en cuanto
al contenido, a no ser que la contradicion entre la ley deba
ceder como Derecho injusto ante la justicia. Es imposible
trazar uma lnea mas ntida entre los casos de la injusticia
legal y las leyes validas a pesar de su contenido injusto; pero
puede establecerse outra lnea devisoria con tal precision:
donde ni siquiera se pretenda la justicia, donde la igualdad,
que constituye el ncleo central de la justicia, es negada
conscientemente en el establecimento del Derecho positivo,
ah la ley no s solo Derecho injusto, sino que mas bien carece totalmente de naturaleza jurdica. (RADBRUCH apud
ALEXY, 2001, p. 75-76). Ainda, Robert Alexy (2000) relata
a utilizao da frmula de Radbruch no interessante caso do
julgamento de dois guardas de fronteira que trabalhavam no
Muro de Berlim e atiraram contra uma pessoa que tentava
sair da Repblica Democrtica da Alemanha. Segundo Alexy
(2000, p. 204-205): a frmula de Radbruch a expresso de
um conceito no positivista de direito. Segundo este conceito,
o que seja direito vem determinado no s pela validade positiva e formalmente estabelecia e pela eficcia social, seno,
tambm por seu contedo (de justia material). O que tem de
especial a frmula de Radbruch sua pretenso de conexo
necessria entre direito e moral, porm sem pretender uma
sobreposio total entre ambos. Destaca-se que as tradues
so livres, ressalvadas as indicaes em contrrio.
Isso implica dizer no s que Kelsen reconhece o Estado como a ordem jurdica, mas
tambm que esta ltima, sendo vinculada
submisso de todos que compreendem que seus
atos so regulados por essa normatividade, no
depende do reconhecimento de poder a uma
esfera transcendente ou a um lder poltico
divinizado. Dessa forma, no parece possvel
Consideraes finais
A pretenso do presente texto, como mencionado, refletir sobre alguns pontos da teoria
de Kelsen, iniciando-se com a Teoria Pura do
Direito, opus magna do autor, mas estendendo-se a reflexo para alm dela, a fim de verificar
sua implicao e reflexos no pensamento acerca
da democracia.
Com a demonstrao da importncia de
Kelsen para a elaborao do positivismo jurdico, bem como sua formatao em positivismo-normativista, percebe-se que a forma como
ainda continua sendo interpretada a teoria
kelseniana, ou seja, como uma postura cientfica dogmtica, focada, exclusivamente, na
observao da legalidade, uma deturpao
que revela essa fora despolitizadora atribuda
ao positivismo-normativista.
Diante das equivocadas leituras que so feitas
do pensamento de Hans Kelsen, muitos redu-
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