ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

CAE
N 70052069838
2012/CRIME
AGRAVO EM EXECUO. PAD. AUSNCIA DE
NULIDADE.
POSSIBILIDADE
DO
RECONHECIMENTO DA FALTA GRAVE.
dispensvel a instaurao do Procedimento Administrativo
Disciplinar PAD para o reconhecimento da falta grave. A
judicializao do procedimento impe ao magistrado da
execuo penal, independentemente da instaurao, nulidade
ou ausncia do PAD, a abertura de procedimento para
averiguar a prtica da falta, devendo ser assegurada a ampla
defesa e o contraditrio.
FALTA GRAVE. PRTICA DE FATO DEFINIDO
COMO CRIME DOLOSO. ART. 52 DA LEP. A prtica
de fato definido como crime doloso permite o
reconhecimento da falta grave independentemente da
condenao definitiva, diante da independncia das esferas
pena e administrativa.
ALTERAO DA DATA-BASE. POSSIBILIDADE.
Segundo a jurisprudncia sedimentada no Superior Tribunal
de Justia, a prtica de falta grave acarreta a alterao da
data-base para futuros benefcios, exceto no tocante ao
livramento condicional.
AGRAVO PROVIDO, EM PARTE.

AGRAVO EM EXECUO

STIMA CMARA CRIMINAL

N 70052069838

COMARCA DE CANDELRIA

DIEGO FRANCO BENTIVOGLIO

MINISTERIO PUBLICO

AGRAVANTE
AGRAVADO

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Stima Cmara Criminal
do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em dar parcial provimento ao
recurso para deixar de aplicar a alterao da data-base no que tange ao benefcio do
livramento condicional.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes
Senhores DES. DANBIO EDON FRANCO (PRESIDENTE) E DES. JOS
CONRADO KURTZ DE SOUZA.
Porto Alegre, 28 de fevereiro de 2013.
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N 70052069838
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DES. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY,
Relator.

RELATRIO
DES. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY (RELATOR)
Trata-se de agravo em execuo interposto por DIEGO FRANCO
BENTIVOGLIO, visando modificar a deciso do Juiz de Direito da vara de
execues criminais da comarca de Candelria,que reconheceu a falta grave do
apenado e, consequentemente, determinou a regresso de regime para o fechado, a
alterao da data-base para a concesso de benefcios e a perda de 1/6 dos dias
remidos.
O agravante (fls. 17/20), preliminarmente, alega ser nula a deciso
agravada, uma vez que no houve instaurao do PAD. No mrito, insurge-se contra
o reconhecimento da falta grave pela prtica de crime doloso, diante da presuno de
inocncia. Outrossim, pede o afastamento da alterao da data-base, em especial em
relao ao livramento condicional.
Oferecidas as contrarrazes (fls. 21/31) e mantida a deciso agravada
(fl. 32), o Ministrio Pblico, nesta Corte, opinou pela rejeio da preliminar e, no
mrito, pelo desprovimento do agravo (fls. 38/40v).
o relatrio.

VOTOS
DES. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY (RELATOR)
O apenado DIEGO FRANCO BENTIVOGLIO estava cumprindo
pena privativa de liberdade de 10 anos e 04 meses de recluso quando, ao retornar do
servio externo, em 09/05/2012, foram localizadas na barra de seu casaco pedras
semelhantes a crack. Encaminhado a uma revista minuciosa, foram encontrados mais
dois chips de celular.
O juzo a quo, reconhecendo a prtica de falta grave, regrediu o
regime do apenado para o fechado, alterou a data-base para benefcios externos e
declarou a perda de 1/6 dos dias remidos.
A defesa insurge-se contra o reconhecimento da falta a e alterao da
data-base, to somente.
Inicialmente, quanto alegao de nulidade da deciso por ausncia
de instaurao de Procedimento Administrativo Disciplinar para apurar a falta grave,
no merece guarida o pleito defensivo.
Isso porque a ausncia do PAD impede to somente a incidncia das
sanes administrativas decorrentes da falta, no impedindo o reconhecimento
judicial e as consequncias da decorrentes.
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Desta forma, as nulidades ou ausncia do PAD no influenciam a

deciso judicial quanto regresso do regime prisional. Revi meu posicionamento
sobre as nulidades do procedimento administrativo disciplinar, porquanto o art. 66,
III, b, da LEP1, fixa a competncia do juzo da execuo, dispondo que a este cabe
decidir sobre a progresso ou regresso nos regimes.
Em razo disso, o magistrado est autorizado a regredir o regime
carcerrio do apenado, ainda que nulo, prescrito ou ausente o PAD.
Assim dispe o pargrafo 2 do art. 118 da LEP:
Art. 118 A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita
forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais
rigorosos, quando o condenado:
I praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
...
2 - Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser
previamente ouvido o condenado.

Estou convencido, contudo, de que, ao dispensar o PAD, o juiz no

pode se eximir da obrigao de apurar a falta grave cometida pelo apenado.
Consequentemente, quando for o caso, cabe-lhe propiciar dilao probatria, com a
finalidade de apurar a veracidade da justificativa apresentada para a prtica da falta
grave, e quando essa justificativa apresentar relevncia jurdica. No possvel a
imposio de qualquer penalidade apenas porque o apenado, ouvido, admite ter
cometido a falta, sem permitir que seja feita a prova do fato que motivou o
comportamento em questo. A no ser assim, estar-se- comprometendo o direito
ampla defesa.
No caso, porm, no se verifica qualquer malferimento ao
contraditrio e ampla defesa, pois o apenado foi acompanhado por advogado na
audincia designada e confessou a posse das drogas.
Assim, afasto a preliminar.
No mrito, com relao ao reconhecimento da falta grave, pelos
elementos constantes dos autos, verifica-se que, em tese, o apenado praticou fato
definido como crime doloso, ferindo a disciplina prisional. Assim, entendimento
predominante na Cmara ser prescindvel a condenao definitiva por este delito para
o reconhecimento da falta grave, diante da independncia das esferas administrativa
e penal.
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Art. 66 Compete ao Juiz da execuo:

...
III decidir sobre:
...
b) progresso ou regresso nos regimes;

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A propsito, cito o seguinte precedente:

AGRAVO EM EXECUO. PRTICA DE NOVO FATO
DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. CONFIGURAO DE FALTA
GRAVE. DESNECESSIDADE DE SENTENA CONDENATRIA COM
TRNSITO EM JULGADO. REGRESSO DE REGIME E SUAS
CONSEQUNCIAS. A prtica de novo fato definido como crime doloso no
curso da execuo de pena consubstancia falta grave, independentemente de
condenao transitada em julgado pelo novo delito, e, por conseqncia
lgica, acarreta regresso de regime, a alterao da data-base para a
concesso de novos benefcios. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo N
70047062872, Stima Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Jos Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 08/03/2012)

Portanto, cabvel o reconhecimento da falta grave.

Quanto posse dos chips, entendo que a conduta do apenado se
enquadra no conceito de falta mdia.
Nesse passo, prev o 2 do art. 19 do Decreto n 46.534, de
04/08/2009, que aprova o Regimento Disciplinar Penitencirio do Estado do Rio
Grande do Sul:
2 - Aplica-se a sano de repreenso ao autor quando a infrao
disciplinar for de natureza mdia ou quando houver reincidncia em falta de
natureza leve.

Segundo, porque a conduta do apenado, de fato, se enquadra na de

falta mdia, prevista no art. 12 do referido Decreto:
Art. 12 - Sero consideradas faltas de natureza mdia:
(...)
XII - possuir qualquer componente de aparelho telefnico, rdio ou
similar que contribua para a comunicao com outros presos ou com o
ambiente externo.

O preso portava dois chips de celular, ou seja, um componente de

aparelho celular que no lhe permite, isoladamente, manter contato com o mundo
exterior.
Diferente a situao prevista no art. 50, VII, da Lei de Execuo
Penal e que constitui falta grave, com as conseqncias pretendidas pelo agravante:
Art. 50. Comete falta grave o condenado pena privativa de
liberdade que:
(...)
VII tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de
rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o
ambiente externo.

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Todavia, deixo de reconhecer, no caso, a falta mdia, sob pena de

reformatio in pejus.
Por outro lado, o entendimento deste relator era no sentido da
impossibilidade de alterao da data-base em decorrncia da prtica de falta grave,
por ausncia de previso legal.
Porm, encontra-se sedimentado no Superior Tribunal de Justia a
possibilidade de alterao do marco para concesso de benefcios quando
reconhecida a prtica de falta disciplinar de natureza grave.
O Superior Tribunal de Justia, segundo notcia veiculada em seu site,
recentemente pacificou o entendimento ao julgar na Terceira Seo os Embargos de
Divergncia em Recurso Especial n. 1176486, quando entendeu possvel a alterao
da data-base.
Nesta Cmara, o entendimento majoritrio neste sentido, a teor dos
seguintes precedentes:
AGRAVO EM EXECUO. CRIMES CONTRA O PATRIMNIO.
PRTICA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO NO CURSO
DA EXECUO. LATROCNIO. FALTA GRAVE. REGRESSO DE
REGIME, ALTERAO DA DATA-BASE E PERDA PARCIAL DA
REMIO. POSSIBILIDADE. O art. 118, inc. I, da LEP, dispe que a
prtica de fato definido como crime doloso ou falta grave enseja a regresso
de regime. Por sua vez, a primeira parte do art. 52 do mesmo diploma legal
enquadra a nova ocorrncia criminosa como j caracterizadora de falta
grave. Assim, qualquer que seja a perspectiva sobre a qual vista, tem-se
que de sua prtica decorre a modificao do regime prisional. A alterao da
data-base decorrncia lgica de tal sano, devendo passar a constar como
referncia para a concesso de futuros benefcios aquela em que ocorrer a
transferncia ao regime mais rigoroso - salvo para a concesso de livramento
condicional. A decretao da perda dos dias remidos medida
expressamente prevista pelo art. 127 da LEP. No h falar em direito
adquirido, pois benefcio que, enquanto no consolidado pela extino da
pena, submetido clusula rebus sic stantibus, gerando mera expectativa
de direito. Em 30-06-2011, entrou em vigor a Lei n 12.433/11, que deu
nova redao ao supracitado dispositivo legal, restringindo em at 1/3 (um
tero) a perda do tempo remido pelo apenado. Assim, considerando os
vetores oferecidos pelo art. 57 da LEP, a decretao da perda de 1/3 (um
tero) dos dias remidos justa e proporcional para o caso em tela.
AGRAVO EM EXECUO DESPROVIDO, POR MAIORIA. (Agravo N
70047402920, Stima Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 22/03/2012)
AGRAVO EM EXECUO. FUGA QUE CONFIGURA FALTA GRAVE.
LIMITES OBJETIVOS DA PENA. DIREITO ADQUIRIDO AO REGIME
PRISIONAL MXIMO E ESPCIE DE ESTABELECIMENTO DE
CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REGRESSO A

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REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE O FIXADO NO DECRETO
CONDENATRIO. ALTERAO DA DATA-BASE. OCORRNCIA
EM FACE DO RECONHECIMENTO DA FALTA GRAVE. A
AUSNCIA DE REGRESSO NO IMPEDE A ALTERAO DA
DATA PARA CONCESSO DE NOVOS BENEFCIOS. Tendo o ru
fugido no curso da execuo de pena consubstanciada est a falta grave.
Dimanando claramente da Constituio Federal que o cumprimento das
penas privativas de liberdade ser realizado em estabelecimentos prisionais
classificados de acordo com a natureza de cada delito (CF, art. 5, LXVIII),
e sendo esta aferio realizada por ocasio do decreto condenatrio a partir
de um juzo de proporcionalidade dentro das balizas legislativas que
estabelecem o quantum da pena, invivel a regresso para regime mais
grave em decorrncia da prtica de falta grave. E assim porque, ao
possibilitar-se a regresso para regime mais gravoso, estar-se-ia,
implicitamente, autorizando indevida (pois com base em penalidade
administrativa) mobilidade interna do preso a patamar de cumprimento de
pena mais grave, i.., reservado a crimes mais graves. A mobilidade interna
(dentro do sistema de execuo da pena) do preso permitida pelo sistema
constitucional-penal que pode levar aquele a cumprir a pena em regime mais
gravoso somente a que decorre de novo apenamento, ou seja, que derive de
nova condenao criminal e que importe aumento de pena, i.., em que
resulte novo montante global de pena - aps a soma ou unificao. Enfatizese que se est a tratar de limite objetivo da pena - atinente ao regime e
espcie de estabelecimento prisional -, que, como decorrncia da
incorporao ao patrimnio jurdico do condenado, impede a regresso do
regime para outro mais grave do que aquele estabelecido no decisum
condenatrio. Importante esclarecer que a lei de execuo penal estabelece
critrios e alternativas proporcionais ao estabelecimento de punies
administrativas, as quais, at certo ponto, podem ser aplicadas pelo prprio
administrador, sem prejuzo de sua aplicao pelo juzo da execuo penal,
tudo com base no princpio de que a execuo penal tem natureza
jurisdicional, o que, alis, vem disposto no artigo 2 da Lei 7.210/84. Assim,
por ser proporcional e compatvel com o sistema, nada impede, por outro
lado, a alterao da data-base. RECURSO PROVIDO, EM PARTE. POR
MAIORIA. (Agravo N 70047074760, Stima Cmara Criminal, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Jos Conrado Kurtz de Souza, Julgado em
12/04/2012)

Assim, de acordo com o entendimento majoritrio, por razes ligadas

segurana jurdica, passo a aplicar a alterao da data-base, que deve ser a data da
falta, exceto no que tange ao livramento condicional.
Isso posto, dou parcial provimento ao recurso para deixar de aplicar a
alterao da data-base no que tange ao benefcio do livramento condicional.

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DES. JOS CONRADO KURTZ DE SOUZA - De acordo com o Relator.

DES. DANBIO EDON FRANCO (PRESIDENTE) - De acordo com o Relator.
DES. DANBIO EDON FRANCO - Presidente - Agravo em Execuo n
70052069838, Comarca de Candelria: " UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO PARA DEIXAR DE APLICAR A ALTERAO
DA DATA-BASE NO QUE TANGE AO BENEFCIO DO LIVRAMENTO
CONDICIONAL."
Julgador de 1 Grau: CELSO ROBERTO MERNAK FIALHO FAGUNDES