VERA DE ARRUDA ROZO CURY

O ENSINO DO DIREITO: RAZES HISTRICO IDEOLGICAS E NOVAS DIRETRIZES

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS

CAMPINAS SP
2001

VERA DE ARRUDA ROZO CURY

ENSINO DO DIREITO: RAZES HISTRICO IDEOLGICAS E NOVAS DIRETRIZES

Tese de doutorado apresentada como exigncia parcial

para a obteno do grau de DOUTOR em Educao pela
Faculdade de Educao da Universidade Estadual de
Campinas, sob a orientao do Prof. Dr. Jos Camilo dos
Santos Filho.

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS

CAMPINAS - SP
2001
iii

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS

FACULDADE DE EDUCAO

TESE DE DOUTORADO

Ttulo: O ENSINO DO DIREITO: RAZES HISTRICO-IDEOLGICAS E NOVAS

DIRETRIZES
Autor: VERA DE ARRUDA ROZO CURY
Orientador: Jos Camilo dos Santos Filho

Este exemplar corresponde redao final da tese

defendida por Vera de Arruda Rozo Cury e aprovada pela
Comisso Julgadora.
Data: _____/ _______/ ________.
Assinatura: _______________________________
Comisso Julgadora:
_________________________________
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2001
i

CATALOGAO NA FONTE ELABORADA PELA BIBLIOTECA

DA FACULDADE DE EDUCAO/UNICAMP
Bibliotecrio Rosemary Passos - CRB-8/5751

C949e

Cury, Vera de Arruda Rozo.

O ensino do direito: razes histrico - ideolgicas e novas
diretrizes / Vera de Arruda Rozo Cury. -- Campinas, SP :
[s.n.], 2001.
Orientador : Jos Camilo dos Santos Filho.
Tese (doutorado) - Universidade Estadual de
Campinas, Faculdade de Educao.
1. Direito - Estudo e ensino. 2. Direito - Filosofia.
Currculo. 4. Direito - Brasil - Histria. I. Jos Camilo dos
Santos Filho. II. Universidade Estadual de Campinas. Faculdade
de Educao. III. Ttulo.

ii

Externo profundos agradecimentos

Ao Prof. Dr. Jos Camilo dos Santos Filho pelos seus

ensinamentos.

Ao Prof. Dr. Joo Francisco Regis de Morais, sempre presente,

pelas suas contribuies e apoio inestimvel.

Profa. Dra. Constana Marcondes Cesar, pela sua amizade,

incentivo e valiosas sugestes.

Ao Prof. Dr. Newton Cesar Balzan por repartir comigo experincias

e conhecimentos.

Profa. Ms. Maria Apparecida Fonseca de Almeida, por

compartilhar da minha ansiedade e revisar este texto.

Ao Luis Antonio Vergara Rojas, pelo seu trabalho incansvel de

formatao.

RESUMO

Questionam-se, neste trabalho, os cursos de Direito no que respeita ao aspecto

reprodutivista de seu ensino, ao carter retrico de sua fala, proposio de direitos
e deveres sem perquirir os seus verdadeiros valores e origens, bem como no que
tange abordagem da dogmtica jurdica, com base numa simples apresentao
sistemtica das doutrinas que instruem um processo de ensino legalista, sem
nenhuma reflexo histrico-crtica. Este estudo inquire ainda, o distanciamento dos
cursos jurdicos da realidade social e histrica e sua defasagem quanto aos
aspectos formais e polticos em relao ao momento histrico que os ampara. Em
face dessas caractersticas, os currculos das Faculdades de Direito, tomados em
seu sentido amplo, abrangendo os ensaios pedaggicos e metodolgicos, no
propiciam a produo do saber para a construo de novos saberes, em razo da
prxis positivista, aistrica e acrtica que os condiciona. Dessa maneira, as
Faculdades de Direito deixam de ser um locus crtico para as transformaes
sociais por contarem somente com projetos pedaggicos ultrapassados,
desvinculados das questes polticas, sociais, econmicas e culturais, e reduzem-se
a basties de resistncia conservadora do status quo. Os referenciais tericos
identificam inmeras crises no tocante instituio e educao jurdicas, seja de
ordem estrutural-funcional, didtico-pedaggica e administrativa, ou curricular,
dissociando tal forma de educao das demais, atribuindo-lhe apenas uma
organizao formal quanto s disciplinas dos vrios cursos que encampa. Cumpriunos, neste trabalho, buscar as origens da crise paradigmtica nos seus aspectos
histrico-polticos, ideolgicos e epistemolgicos, condio bsica para a
proposta de um novo paradigma para o ensino jurdico. Dois aspectos desse
ensino se nos apresentaram de suma importncia: o saber pensar, ou seja, refletir
sobre o Direito, e a funo social das Faculdades de Direito neste momento de
transio por que passam as universidades brasileiras. O saber pensar remontou
ao Direito Romano, s suas razes, num movimento arqueolgico que passa
necessariamente por Portugal, pois, na condio de colnia desse pas, sofremos
as influncias prprias da subordinao, tendo em vista a anlise das origens e
influncias que permearam a formao do Direito brasileiro e do nosso pensar
sobre o Direito como uma cincia voltada ao homem. A funo social remeteu-nos
questo paradigmtica, e, para tanto, levamos em considerao a comunidade
jurdica, na busca de estudar a correspondncia entre as necessidades jurdicosociais e o aspecto formativo didtico-pedaggico, com o fito de propor novo
paradigma para o ensino do Direito mediante um currculo centrado nos
problemas socioeconmico do pas.

vii

ABSTRACT
In this work, the law teaching at university is questioned in its reproductivist aspect
and rhetoric character, in what concerns the rights and duties proposition without
scrutinising its true values and origins, as well as with respect to the approach of the
legal dogmatic based on a simple systematic presentation of the doctrines that
instruct a teaching legalistic process, with no historical-critical and, furthermore, with
respect to the fact that the law courses are distant to the social and historical reality,
for its discrepancy to the formal and political aspects in relation to the historical
moment that supports them. In view of this characteristics, we think that the curricula
of the Law Colleges, in their broad sense, covering the pedagogic and
methodological essays, do not provide a knowledge production with the aim of
building new knowledge, because of the positivistic praxis, anti-historical and anticritical, that conditions them. For this reason, the Law Colleges stop being a critical
locus for the social transformations, because they count only on outmoded
pedagogic projects, disentailed from the political, social, economic and cultural
questions, and are reduced to supporters of the conservative resistance of the status
quo. The theoretical referencials identify numerous crisis with respect to the legal
institution and legal education, be it structural-functional, didactic-pedagogical,
administrative or curricular, separating such kind of education from the others,
attributing only a formal organisation to them in what concerns the disciplines of the
many courses that it includes. It was our task, in this work, to search the origin of the
pragmatic crisis in its historical-political, ideological and epistemological aspects
basic condition to the proposal of a new paradigm turned to the legal teaching. Two
aspects of this teaching seemed to be of great importance for us: the knowing to
think, that is to say, to think about Law, and the social function of the Law Colleges in
this moment of transition that we are facing in the Brazilian universities. The social
function sent us to the paradigmatic question, and for that reason we took into
account the legal community trying to study the correspondence between the legalsocial necessities and the didactic-pedagogical formative aspect, with the aim of
proposing a new paradigm for the Law teaching through a curriculum centred in the
social-economic problems of the country.

ix

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................ 01
CAPTULO I
O DIREITO EM ROMA - RAZES DE UM DIREITO MILENAR ......................... 21
1.1. Perodo da Realeza: 753-510 a.C. ...........................................................
1.2. Perodo Republicano: 510-270 a.C. .........................................................
1.2.1. Jus Honorarium ..............................................................................
1.3. Perodo do Alto Imprio ou Principado: 270 a.C. - 284 d.C. .....................
1.4. Perodo do Baixo Imprio ou Dominato: 284-565 d.C. .............................
1.5. A Viso de Mundo e a Construo do Direito em Roma ...........................

21
30
35
39
45
52

CAPTULO II:
O DIREITO LUSITANO COMO FONTE DO DIREITO BRASILEIRO ................ 61
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.

Perodo Primitivo .....................................................................................

Conquista da Pennsula e Romanizao ..................................................
Perodo Germnico ..................................................................................
A Reconquista: Condado Portucalense ....................................................
Perodo da Individualizao do Direito Portugus: Fontes .......................
Perodo do Direito Portugus de Inspirao Romano-Cannica ...............

61
69
82
90
95
96

CAPTULO III
O DIREITO BRASILEIRO E SEU DESVELAMENTO BASEADO NO
DIREITO PORTUGUS LEGISLADO .............................................................. 99
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.

Perodo da Legislao Escrita em Portugal .............................................. 99

Ordenaes: Afonsinas, Manuelinas e Filipinas ..................................... 106
Organizao Sociopoltica, Econmica e Jurdica no Brasil ................... 114
Cursos Jurdicos: sua fundao e propostas curriculares ....................... 124

xi
CAPTULO IV

A EDUCAO JURDICA E SUA CONSTRUO: UM CAMINHAR

IDEOLGICO A PARTIR DOS TEMPOS MEDIEVOS INTERMEDIADO
POR PORTUGAL .......................................................................................... 133
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
4.5.

A Escola de Bolonha e a Exegese Textual como Mtodo de Ensino ......

Universidade portuguesa: aspectos sociopolticos e ideolgicos.............
Formao Jurdica no Brasil ..................................................................
Universidade Brasileira: Reformas Educacionais ...................................
Resoluo n 3 do Ministrio da Educao e Cultura: Flexibilidade
Curricular ...............................................................................................

137
147
154
158
162

CONCLUSO ............................................................................................... 171

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................. 179

xii

INTRODUO

As concluses a que chegamos em nossa dissertao de mestrado,

Ensino do Direito. Distanciamento do Social. Um Imperativo?, resultantes de
nossas pesquisas referente Faculdade de Direito - PUC-Campinas (FADI), as
quais se estenderam do corpo docente e seu pensar sobre o ensino jurdico
ministrado, s expectativas do corpo discente com relao a esse ensino,
conduziram-nos a um repensar sobre o paradigma dogmtico, tradicional,
positivista, ainda a viger nas faculdades de Direito, pelo qual se impe ao aluno
um ensinamento pronto e acabado1. Durante nossa docncia, confirmamos o que
j havia sido detectado anteriormente: a dificuldade que encontra o aluno na
elaborao de raciocnios diante de um fato concreto, ou ainda, a dificuldade do
seu relacionamento com o contedo aprendido. Cumpria-nos um aprofundamento sobre o indicativo da crise que ocorre no ensino jurdico.
Desenvolveu-se, ento, estudo avaliativo da Faculdade de Direito - PUCCampinas (FADI), tomando-se como norte para o processo de avaliao o
paradigma denominado avaliao emancipatria, elaborado por Saul (1988), o
qual prev a descrio, a anlise e a crtica realidade investigada com o fito de
transformar essa realidade de modo a torn-la social, poltica e economicamente
desenvolvida.

1 CURY, Vera de Arruda Rozo (1995). O currculo e a medida do social: estudo de um curso de Direito contribuio para avaliao institucional. In: BALZAN, Newton Cesar; SOBRINHO, Jos Dias (org.) Avaliao
Institucional - teorias e experincias. p.149.

A descrio da realidade e a caracterizao do ensino jurdico ministrado

na Faculdade de Direito em questo decorreram da pesquisa empreendida em
oito grupos de sujeitos a partir do ano de 1987. Foram considerados os alunos
estagirios, os egressos que realizaram estgio supervisionado ou no, os
ingressantes e formandos no ano de 1991, os alunos das quartas sries do ano
de 1991, os integrantes das segundas sries noturnas (1987) e os formandos do
ano de 1990, totalizando essa populao investigada cerca de quinhentos alunos.
Em decorrncia dos procedimentos utilizados, caracterizados por mtodos
dialgicos e participativos, envolvendo o corpo docente, discente e os egressos,
foi realizado o I Frum Interno de Debates na FADI, quando, ento, foram
abordados os temas: currculo, metodologia e avaliao. Justifica-se essa
abordagem pelo fato de terem sido esses os aspectos mais criticados pelos
alunos, aps coleta de dados empreendida em toda a comunidade acadmica.
No se descurou do exame do aspecto ideolgico do ensino jurdico.
Particularmente, por concordarmos com o posicionamento de inmeros autores
como Robert Weaver Shirley (1987), Jos Eduardo Faria (1987), Celso Fernandes
Campilongo (1991), Edmundo L. de Arruda Jr. (1989) e Joo Baptista Herkenhoff
(1990), os quais no admitem a anlise da problemtica do ensino jurdico
isoladamente, despida da crtica ideolgica dominante, recusamos o positivismo
normativista de Kelsen, que impessoaliza o Direito, reduzindo-o norma tcnica e
aistrica.
Pde-se constatar, na poca, que a problemtica maior a respeito do
ensino jurdico dizia respeito estrutura axiolgica paradigmtica dos cursos
vigentes, nos seus aspectos poltico-ideolgicos. Mantm-se, quase que na
ntegra, o paradigma positivista, fato esse que propicia o distanciamento do
alunado da realidade histrica, sciopoltica, econmica e jurdica.
Concluiu-se inicialmente que, por meio da atividade prtica, social e
contextualizada historicamente, poder-se-ia obter um ensino mais produtivo,
reflexivo e construtivo, mediante a participao no processo cognitivo no apenas
de um sujeito, mas, sim, de todos os implicados no processo, o que,

conseqentemente, criou a necessidade de elaborar-se um novo projeto

pedaggico, por meio de uma reformulao abrangente, cujos pontos crticos
recairiam sobre a concepo filosfica e estrutural do currculo do curso.
Partimos, ento, do ponto de vista de que a educao no se traduz por
uma atividade neutra, pois envolta por uma gama de relaes de dominao e
subordinao, fato que no permite o nosso distanciamento da construo do
saber, mas imprime um constante desconstruir e reconstruir, um buscar de novas
perspectivas educacionais e de novas prticas, no sentido da emancipao.
Hoje, diante do neoliberalismo, preocupa-nos o tratamento dado aos
estudantes, vistos pela tica do capital humano, dada a grande competitividade
econmica existente no mundo. A esses estudantes devem ser oferecidas
condies para o enfrentamento dessa competitividade, pois so futuros
trabalhadores disposio dos consumidores. Como afirma APPLE (1998), a
formao dada a esses estudantes resultaria de uma educao vista
simplesmente como produto, tal como o po, os carros ou a televiso2.
Em decorrncia dessa viso distorcida, segundo o autor, os ideais se
alteram, passando o ideal do cidado a ser o ideal do comprador e
conseqentemente, altera-se o conceito de democracia, que, de poltico, passa a
ser econmico, quando o sujeito/consumidor emerge destitudo de raa, classe
ou gnero sexual3.
Dessa maneira, a educao, voltada para a produo e consumo, sem
uma anlise profunda sobre aquilo que se produz, sobre seus benefcios e
prejuzos, sobre os indivduos envolvidos no processo, alheia-se de toda a
criticidade, impedindo-nos at mesmo de buscar respostas parciais quanto
educao e conseqentes implicaes tericas e prticas, decorrentes da
ideologia educacional liberal.
Particularmente, ao refletirmos sobre o ensino jurdico, no podemos nos
distanciar da criticidade e da relao dialtica que obrigatoriamente deve existir
2 APPLE, Michael W.; NVOA, Antnio (orgs.). 1998. Paulo Freire: Poltica e Pedagogia. p.31.
3 APPLE (1998). Op. cit. p.31.

entre a teoria e a prtica, no sentido da construo coletiva, mesmo que

alimentada por anseios utpicos. Para tanto, torna-se impossvel uma nica
resposta, pois a criticidade obriga-nos a uma reelaborao constante de nossas
idias terico-prticas e poltico-pedaggicas, num caminhar para a formao de
agentes transformadores de nossa realidade social e cultural, buscando a
melhoria da condio humana por meio de todo um processo de aprendizagem,
de modo a nos permitir vislumbrar novos horizontes os quais nos possibilitem
contribuir para a formao de uma cidadania responsvel e criao de sociedades
mais justas e igualitrias.
Isso significa compreender a educao jurdica dentro de um contexto
socioeconmico e histrico-poltico-cultural, voltada sociedade, no sentido de
uma educao utpica marcada por um pensamento utpico, norteador de um
projeto imaginrio, porm possvel, vinculado realidade imposta, mas que dela
se afasta parcial ou totalmente, marcado pela esperana criadora. Dessa
maneira, essa dupla dimenso da utopia negatividade e esperana , ser um
facilitador para que o aluno passe a refletir e tomar conscincia da sua prpria
condio humana e a compreender a condio do outro, pois est de posse da
realidade, tanto transcendida como transcendente.
Cabe ao educador educar o educando e este o educador, numa
transcendncia mtua, consistindo essa bipolaridade na transcendncia cultural,
sem a qual a educao no seria formadora, mas apenas somativa4.
Conseqentemente, dever permear todo o processo educativo a postura
dialgica e democrtica voltada ao coletivo, resultante de uma conscincia
histrico-crtica baseada na conexo dialtica entre a teoria e a prtica a prxis
, no sentido de um afastamento da educao bancria para um caminhar para a
educao emancipatria5, por considerar que a angstia e a dor da condio
4 Adriana Puiggrs. Paulo Freire e os Novos Imaginrios Pedaggicos Latino-Americanos. In: APPLE, M.W.;
NVOA, A. (orgs). Paulo Freire: Poltica e Pedagogia (1998). Op. cit. A transitividade no apenas uma
qualidade da conscincia educadora, mas tambm uma possibilidade da conscincia do educando. Na
pedagogia freireana, a transitividade a oportunidade que todo o ser humano tem de se libertar da clausura
no seu meio sociocultural para compreender as suas relaes com a sociedade em geral. p.101.
5 FREIRE, Paulo (1975). Pedagogia do Oprimido. O antagonismo entre as duas concepes - uma, a
bancria, que serve dominao; a outra, a problematizadora, que serve libertao - toma corpo

humana so superadas pela afirmao do amor e da justia e pela criao

artstica e que o sentido redescoberto da vida e do homem tambm uma
redescoberta do passado6.
Baseando-nos nesse posicionamento, finalizamos nosso trabalho na
Faculdade de Direito da PUC-Campinas e conclumos ressaltando o que
haveramos de buscar:

integrao entre as disciplinas do curso, por meio da elaborao

conjunta de seus programas pelos docentes da mesma srie, sem
perder, em nenhum momento, a conscincia do todo programado por
um projeto pedaggico mais amplo da Unidade;

modos de propiciar ao aluno a anlise dos problemas scio-jurdicos e

culturais da realidade imposta, com base na programao das
disciplinas oferecidas pelo curso e, conseqentemente, a anlise de
seu projeto pedaggico tendo em vista a transcendncia da realidade;

formas de incentivar o desenvolvimento de pesquisas;

condies para inserir disciplinas que garantam ao aluno a formao

poltica, filosfica, sociolgica e histrica, que o leve a compreender o
instrumento de transformao a ser por ele manuseado, tendo em
vista o projeto pedaggico que se prope a FADI;

desenvolvimento

de

atividades

programadas

desde

que

complementares das disciplinas oferecidas no curso;

mtodos que permitam promover a interao teoria-prtica, com o

propsito da formao de uma atitude reflexiva, desenvolvidos com
base em uma postura dialgica e democrtica nos moldes do mtodo
dialgico de Paulo Freire;

exatamente a. Enquanto a primeira, necessariamente, mantm a contradio educador-educandos, a segunda

realiza a superao. Para manter a contradio, a concepo bancria nega a dialogicidade como essncia da
educao e se faz antidialgica; para realizar a superao, a educao problematizadora - situao
gnosiolgica - afirma a dialogicidade e se faz dialgica, p.97.
6 CESAR, Constana Marcondes (1998). A Ontologia Hermenutica de Paul Ricoeur (no prelo).

meios que possibilitem a implementao de estgios mais coerentes,

porque mais participativos, nos moldes da Assistncia Judiciria "Dr.
Carlos Foot Guimares", conforme experincia relatada em nossa
pesquisa

de

mestrado,

em

resposta

nossas

expectativas,

empenhada que estamos na qualidade do ensino jurdico7; no

apenas quanto ao aspecto financeiro, mas tambm quanto ao aspecto
educacional, da conexo entre teoria e prtica, de modo a permitir ao
aluno vivenciar o Direito por meio da prtica, desenvolver a criticidade,
como, por exemplo, a criao de Vara e Junta-Escola.
O enunciado por ns proposto e que ora reiteramos pressupe uma
reformulao de como pensar o Direito, e
se no encontrarmos formas de nos adaptarmos ao desenvolvimento cientfico
moderno, se ns no encontrarmos forma de superar a misria e a pobreza deste
pas, ns vamos ser impactados pelos fatos, ns vamos ser cerceados pelos
fatos e ns vamos perecer a ordem jurdica e perecendo a ordem jurdica, perece
a liberdade e a vida democrtica8.

Acreditamos, com Buarque (1992) 9, que as universidades brasileiras e,

como partes delas ou no, as faculdades de Direito passam por um momento
de transio, sendo necessrio que ora se defina a sua funo social, pois j
est esgotado o modelo desenvolvimentista que tanto incentivou o seu
crescimento.
Nas concluses de nossa dissertao propusemos que as universidades
de ensino, que se dedicam apenas reproduo de conhecimento, tenham seu
projeto pedaggico revisto, no sentido de checarem novas dinmicas de ensino,
pela atuao de novos mestres capazes de elaborar e efetuar projeto prprio de
desenvolvimento, mestres esses formadores do profissional de senso crtico,
capaz de gerar seus prprios conhecimentos e prticas, como nos ensina
7 CURY, Vera de Arruda Rozo (1993). Ensino do Direito. Distanciamento do Social. Um imperativo? Dissertao

de Mestrado. p.187.

8 Extrato da palestra proferida pelo Professor Dr. Aurlio Wander Bastos, por ocasio do I Frum Interno de

Debates realizado na Faculdade de Direito - PUCCAMP (1992).

9 BUARQUE, Cristovan. Pequeno dicionrio da crise universitria. 1992.

Demo10, quando discute a questo da qualidade do ensino ministrado nas

universidades.
Finalmente, conclumos em nosso trabalho que o ensino jurdico, tal
como vem se processando, segundo modelo desenvolvimentista, assume um
carter retrico, apregoando direitos e deveres, sem que sejam perquiridos os
seus verdadeiros valores, e que a dogmtica jurdica, simples apresentao
sistemtica

das doutrinas, complementa um processo de ensino legalista no

qual impera a ausncia

de reflexo crtica e de contextualizao histrico-

social.
Sem dvida, tratou-se de um estudo de caso FADI. No entanto, a
preocupao com a formao jurdica no dizia, disse ou dir respeito apenas a
uma nica Unidade de Ensino, mas a uma grande maioria, haja vista a pesquisa
realizada pela Comisso de Cincia e de Ensino Jurdicos criada pelo Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (O.A.B.) - Ensino Jurdico O.A.B.:
Diagnstico, Perspectivas e Propostas, que buscou diagnosticar a viso de crise
e a perspectiva de futuro acerca da funo do Direito11. A pesquisa ento
realizada teve como instrumento um questionrio com 15 questes abertas, o
qual foi aplicado a todos os envolvidos com o ensino jurdico. Tomaram-se na
poca, como parmetro para amostra, as publicaes do pensamento das
pessoas envolvidas no processo desse ensino, nos ltimos dez anos. Dessa
maneira, avaliou-se todo o territrio nacional abrangido pela pesquisa, quando
foram aferidas condies para atualizao do ensino: 1. demandas sociais; 2.
demandas de novos sujeitos; 3. Demandas tecnolgicas; 4. Demandas ticas;
5. demandas tcnicas; 6. demandas de especializao; 7. demandas de novas
formas organizativas do exerccio profissional; 8. demandas de efetivao do
acesso justia; 9. demandas de refundamentao cientfica e de atualizao dos
paradigmas12. Essas demandas permitiram o levantamento de indicativos que
resultaram em proposies em linha de princpios e proposies gerais, no
10 DEMO, Pedro. (1991). Qualidade e Modernidade da Educao Superior. Educao Brasileira., vol. 13, n. 27, p.37.
11 AZEVEDO, lvaro Villaa de, et alii. (1992). Ensino Jurdico O.A.B.: Diagnstico, Perspectivas e Propostas.
Braslia: Conselho Federal da O.A.B.

sentido de direcionar novas diretrizes e critrios para Modelo de Currculo e

determinao do perfil do profissional do Direito, suas prticas e insero
social13.
No ano de 1993, foi nomeada pelo MEC uma nova Comisso de
Especialistas em Ensino Jurdico (em 1980 houvera outra), a qual adotou como
metodologia a realizao de seminrios regionais, tendo sido realizados trs
encontros regionais (Porto Alegre; Recife e So Paulo) e um nacional Seminrio
Nacional dos Cursos Jurdicos em Braslia, no qual foram enfocados vrios
elementos resultantes dos seminrios regionais, inclusive a reforma curricular,
cuja transcrio feita a seguir:
1. O Curso Jurdico, tanto em suas matrias fundamentais quanto nas
profissionalizantes, deve propiciar uma slida formao tcnico-jurdica e
scio-poltica.
2. A reflexo terico-doutrinria do Direito deve tambm ser direcionada para a
construo de um saber crtico que possa contribuir para a transformao e
a ordenao da sociedade.
3. necessrio proporcionar ao acadmico embasamento humanstico, com
nfase em disciplinas como Filosofia Geral, Filosofia do Direito, Sociologia
Jurdica e outras matrias fundamentais e interdisciplinares a exemplo da
Sociologia Geral, Teoria Geral do Direito, Hermenutica, Economia,
Metodologia Cientfica, Histria do Direito, Portugus e Linguagem Jurdica,
Fundamentos da tica Geral e Profissional.
4. As matrias Introduo ao Estudo do Direito, Sociologia, Economia, Filosofia
e Cincia Poltica devero integrar os currculos mnimos dos Cursos de
Direito como matrias de formao geral e fundamental.
5. Devero integrar o currculo mnimo profissionalizante dos Cursos de Direito
as matrias de Direito Civil, Comercial, Constitucional, Tributrio, Processual
Civil, Processual Penal, Administrativo, Trabalho, Penal e Internacional.
6. Os Cursos Jurdicos devero oferecer disciplinas complementares ou
optativas relativas aos novos direitos e s demandas especficas do Curso,
em percentual que poder oscilar entre 15 e 30% de sua carga horria
global, nele no se incluindo o estgio supervisionado.
7. Recomenda-se que o tronco comum dos currculos plenos dos Cursos
Jurdicos deva ser unificado, de forma a proporcionar um maior intercmbio
entre eles.
12 Ibid. p.21.
13 Ibid. p.30.

8. Na elaborao dos contedos programticos de cada disciplina dever haver

maior acompanhamento e controle para evitar repeties ou superposies
assim como necessrio articular o estudo prtico ao estudo dos contedos
tericos das disciplinas, eliminando a repetio.
9. Os Cursos Jurdicos podero adotar habilitaes especficas a partir do 4
ano.
10. O estgio supervisionado dever ser obrigatrio, desenvolvendo atividades
prticas necessrias formao das vrias profisses jurdicas e ser
desenvolvido a partir dos ltimos anos do curso, em um total mnimo de
300 horas, extinguindo-se a atual duplicidade com a disciplina Prtica
Forense.
11. O estgio extracurricular de Prtica Forense e Organizao Judiciria
deve ter complementao de carga horria para os fins legalmente
previstos de inscrio na OAB, em forma de residncia jurdica no prprio
estgio ou em rgos judicirios, departamentos jurdicos ou escritrios
de advocacia.
12. Os cursos devem funcionar durante um perodo mnimo de cinco e mximo
de oito anos, perfazendo o mnimo de 3.300 horas de atividades didticas.
Os cursos noturnos no podem ter carga horria superior a quatro horas
dirias.
13. Dependendo de cada IES o curso noturno dever ter durao de seis anos
ou, quando de cinco, ser adaptado a um perodo letivo que permita a
combinao dos requisitos acima.
14. Deve constituir-se pr-requisito para a graduao dos alunos dos Cursos
Jurdicos, a elaborao de uma Monografia final e sua defesa oral perante
banca examinadora, no sendo computada esta tarefa na carga horria total
mnima. O orientador da dissertao poder ser, a critrio de cada
instituio de ensino, orientador externo, permitida a indicao de um
profissional da rea jurdica sem atuao docente.
15. Recomenda-se que a Comisso de Especialistas de Ensino de Direito
elabore anteprojeto de Resoluo, a ser apresentado ao Conselho Federal
de Educao, articulando as propostas apresentadas e que contemple as
variveis e diretrizes aprovadas no Seminrio.

Essas propostas aprovadas no Seminrio Nacional serviram como

suporte para a Portaria 1.886/94/MEC que passou a regulamentar os Cursos
Jurdicos, fixando diretrizes curriculares e o contedo mnimo exigvel para esses
Cursos. No se refere a Portaria ao currculo mnimo por vrias vezes
anteriormente previsto, mas, sim, ao contedo mnimo, devendo ser levadas em
considerao as orientaes emanadas dos Seminrios Regionais e Nacional
como fundamentais para a sua composio. Dessa maneira, faz-se imprescindvel

a interpretao do que a mesma preceitua. Conforme o exposto em O.A.B. Ensino

Jurdico - Novas Diretrizes Curriculares,
as novas diretrizes curriculares constituem um ponto de partida. Seus relevantes
objetivos apenas sero alcanados se houver o compromisso consciente de
todos que se envolvem na formao do profissional do Direito, dentro e fora das
instituies de ensino.14

Verificamos que, de um modo geral, as faculdades de Direito adotam,

como mtodo de ensino, o raciocnio dedutivo simplista e, conseqentemente, o
silogismo jurdico faz-se presente, atrelando os professores de Direito estreiteza
do ensino da lei, aos dogmas deslocados da histria, sem levar em conta a prpria
histria que propiciaria um conhecimento abrangente da cincia do Direito.
Ensinam-se, ainda hoje, leis que regem a conduta do cidado na
observncia do paradigma tradicional de ensino dogmtico, apresentando-se ao
aluno um ensinamento pronto, acabado. Isso se d nos albores do sculo XXI!
A grande preocupao presente e marcante j h mais de uma dcada
vem a ser a melhoria da qualidade do ensino nos cursos de Direito, no sentido de
um desligamento do ensino meramente formalista, tomando-se o saber jurdico
como fenmeno dinmico, voltado, pois, ao homem.
Essa preocupao diz respeito comunidade jurdica, aos especialistas
em ensino jurdico e aos rgos de fomento, que apontam o descompromisso dos
cursos jurdicos nos avanos da cincia por no priorizarem a pesquisa e
ignorarem inovaes metodolgicas.
Cumpre-nos ter presente que a opo pelo mtodo a ser utilizado no
ensino jurdico ser um indicativo da formao desejada, e, por conseguinte, um
facilitador da operacionalizao do currculo que vem a ser uma srie de atitudes
ajuizadas por especialistas em busca da eficcia do ensino.
No entanto, os currculos das Faculdades de Direito no tm favorecido a
produo de conhecimentos, em razo, com certeza, da no-compreenso da

14 LIMA, Ernando Uchoa (1996). O.A.B. Ensino Jurdico - Novas Diretrizes Curriculares. Braslia: Conselho
Federal da O.A.B. p.5.

gama de atividades que um currculo dever prever. Lamenta-se, mesmo, a

distncia da lio da sala de aula do locus vivendi, contribuindo para o
desinteresse do aluno por qualquer transformao do status quo.
Os currculos jurdicos, na sua maioria, apresentam-se plantados sobre
uma grade curricular voltada formao tecnicista e so centrados no positivismo
normativista de Kelsen, o qual impessoaliza o Direito, reduzindo-o norma, o que
possibilita defasagens significativas.
Com a finalidade de apontar para as defasagens quanto aos aspectos
formais e polticos dos cursos jurdicos, bem como o seu distanciamento da
realidade social e histrica e, ainda, para desvelar a escassez, em quantidade e
qualidade, dos referidos aspectos, apoiamo-nos em Shirley (1987), Faria (1987),
Campilongo (1991), Arruda Jr. (1989), Herkenhoff (1990), Lyra Filho (1982),
Habermas (1983), Faria e Campilongo (1991), Gramsci (1966), Arendt (1981) e
Vygostky (1988) que, embora centrados em epistemologias diferentes, foram
unnimes quanto afirmao da influncia dos fatores sociais e histricos, ou
seja, do momento histrico vivido na valorao do fato social15.
Pensar sobre o ensino jurdico significa refletir sobre a crise brasileira
educacional cujo sistema se inter-relaciona com o sistema poltico, econmico e
social, sofrendo o reflexo das contradies sociais do regime capitalista, com
prticas

polticas

centralizadoras

formalizadoras,

desvinculadas

ideolo-

gicamente do corpo jurdico regulador e dissociadas da sociedade qual devero

servir.
Os currculos das Faculdades de Direito, entendidos em sentido amplo,
nos seus aspectos pedaggicos e metodolgicos, no propiciam a construo do
conhecimento com base em sua prxis, deixando as Faculdades de Direito de ser
um locus crtico voltado s transformaes sociais, em razo de contarem com

15 LYRA FILHO, Roberto (1982). A Nova Escola Jurdica Brasileira. Direito e Avesso, p.13-15. HABERMAS,

Jurgen, Teoria Analtica da Cincia e Dialtica. BENJAMIN, W. et alii, Textos Escolhidos, 1983, p.286. FARIA,
Jos Eduardo, A Reforma do Ensino Jurdico, 1987, p.28. ARRUDA JR., Edmundo L. de, Ensino Jurdico e
Sociedade, 1989, p.66. GRAMSCI, Antonio, Concepo Dialtica da Histria, p.139. L.S. CAMPILONGO, Celso
Fernandes, A Sociologia Jurdica no Brasil, 1991, p.34. SHIRLEY, Robert Weaver, Antropologia Jurdica, 1987.
HERKENHOFF, Joo Baptista, Direito e Utopia, 1990, p.13-18.

projetos pedaggicos ultrapassados, inexistentes ou desvinculados da prtica e

da realidade social e cultural.
O discurso proferido nas Faculdades de Direito no se coaduna com a
prtica, resultando na formao imperfeita do aluno, de modo a no lhe permitir
atender s necessidades sociais ou mesmo jurdicas, uma vez que a estrutura
axiolgica distancia-se da realidade social, impossibilitando a formao de um
novo corpo de bacharis aptos a agirem dentro dos reclamos de um mundo novo
que se anuncia com alarde.
Com base nesses pressupostos, questionou-se o currculo dos cursos
jurdicos em geral, na sua expresso mais ampla, indagando sobre os aspectos
seguintes:

a ideologia e a poltica dominantes no currculo;

o ideal formativo contido no projeto pedaggico e sua relao com a

realidade social;

a coerncia dos contedos programticos e dos procedimentos

metodolgicos com a ideologia e a poltica explicitada no currculo.

Para que possamos esclarecer o enfoque metodolgico dado pesquisa,

priorizando o contexto histrico, cumpre-nos delinear alguns aspectos ideolgicos
para ns relevantes, em razo da sua influncia no pensamento jurdico, aspectos
esses que motivaram as discusses sobre a natureza desse pensamento na
qualidade de fenmeno social, particularmente quando se tem em vista a
complexidade do ensino do Direito, ao relacion-lo com as conseqncias sociais
que enseja, variveis segundo as diferentes perspectivas por que se pode
orientar, constituindo, por isso, permanente desafio reflexo do jurista16.
O ensino do Direito no pode ignorar as vrias formas de sua
apresentao, que determina, em conseqncia, raciocnios abertos reflexo
crtica. No conviria ao professor ater-se ao ensino do Direito, valendo-se de
raciocnios

presos s leis e aos cdigos, indiferentes ao contexto humano

16 AZEVEDO, Plauto Faraco de (1996). Aplicao do Direito e Contexto Social. p.11.

norteador da ordem jurdica, o que significaria ignorar o fato de que o fenmeno

jurdico resulta da coexistncia humana17.
Dessa maneira, obriga-se aquele que ensina Direito a posicionar-se sobre a
sua real funo e a permitir que aquele que aprende faa a sua escolha,
proporcionando-lhe um aprendizado voltado recuperao do homem, recuperao
essa considerada projeto de uma sociedade nova, (o qual) impe a ruptura dos
modelos estruturais de dominao, mas passa tambm pela valorizao das
potencialidades da criatura humana18.
Cumpre, prever, para a compreenso do Direito voltado ao homem, a sua
insero num horizonte histrico, de modo a permitir-nos uma anlise mais
profunda da natureza de certos modelos jurdicos, levando-se em considerao
crenas e convices ideolgicas que marcaram a sua perpetuidade, em especial
por considerar que o homem em dado momento de sua histria, adquire
conscincia de seu prprio valor como pessoa... o qual, uma vez adquirido, se
apresenta como uma invariante axiolgica19.
Tal invariante axiolgica resulta de uma trajetria histrica de
experincias no mbito social, a qual permitiu a emergncia do valor da pessoa
que, uma vez revelado, tornou-se uma constante ou invariante axiolgica,
determinante da pessoa como valor-fonte do Direito20.
Para que possamos avaliar o Direito, havemos de apontar para o
pensamento jurdico com base na teoria tradicional e sua evoluo, levando-se
em considerao os valores e posturas nele delineados, sem a pretenso de
esgotar o assunto, mas no sentido de iluminar o pensamento crtico que se
manifesta no momento, o qual, a nosso ver, possibilita o ensinar tendo em vista a
formao reflexiva e crtica do alunado de modo a abrir novos horizontes para a
compreenso do Direito e sua valorao.

17 HERKENHOFF, Joo Batista (1990). Direito e Utopia. p.14.

18 HERKENHOFF, Joo Batista (199). Para onde vai o Direito? Reflexes sobre o papel do Direito e do jurista. p.31.
19 REALE, Miguel (1998). Nova fase do direito moderno. p.62.
20 REALE, Miguel. Op. cit. p.63.

Para tanto, buscamos apoio em estudos elaborados por autores que vm

trabalhando os vrios aspectos do Direito, na busca de uma desalienao jurdica
sob a argumentao da necessidade de
dessacralizar e romper a dogmtica lgico-formal imperante numa poca ou num
determinado momento da cultura jurdica de um pas, propiciando as condies e
os pressupostos necessrios para o amplo processo estratgico/pedaggico de
esclarecimento, autoconscincia, emancipao e transformao da realidade
social21.

A dessacralizao e o rompimento pretendidos obtm respaldo no

pensamento jurdico crtico.
A partir do momento em que se passa a refletir sobre o Direito e a
questionar a sua legalidade tradicional, determinante de uma poca cultural,
so descortinados novos horizontes num repensar emancipatrio e renovador que
busca a reordenao das estruturas de poder, deslocando-se do nvel lgico
interno para o processo de conhecimento externo22.
Esse deslocamento do conhecimento passa, ento, a ter um contedo
valorativo, pois leva em considerao os aspectos sociolgicos, histricos e
polticos e busca redefinir os padres normativos ento vigentes que

no se

coadunam com as necessidades atuais, especialmente pelo seu formalismo

tcnico-dogmtico.
Dentre os autores que se debruaram na anlise desses aspectos,
podemos ressaltar o trabalho extenso realizado pelo Professor Jos Eduardo Faria
que, num processo de reconstruo, nos faz antever um modelo tericodemocrtico para o Direito numa abordagem multidisciplinar-sociolgica, poltica,
filosfica e jurdica. Esses aspectos conduzem-nos a uma reflexo sobre a
deificao da cincia como fator alienante na sociedade moderna, pois
a sociedade moderna substituiu Deus pela cincia. E criou o mito da cincia
infalvel! S que o dogma da verdade cientfica constantemente destrudo
pela prpria cincia, na medida em que o processo cientfico comprova a
21 WOLKMER, Antonio Carlos (1995). Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico. p.11.
22 WOLKMER, Antonio Carlos (1995). Op. cit. p.89.

precariedade do saber humano, impondo aos cientistas permanente viglia,

para no correrem o risco da superao e do erro 23.

A deificao da cincia, como se v, alienante, pois resultante do

pensar esttico de uma poca cujo modelo liberal-dogmtico e lgico-formal
prioriza a lei e tem o Estado como fonte nica de emanao do Direito. Desse
modo deixa de ser o Direito uma
atividade verdadeiramente cientfica, eminentemente crtica e especulativa - o
que exige uma formao
reflexiva, no dogmtica e multidisciplinar,
organizada a partir de uma interrogao sobre a dimenso poltica, sobre as
implicaes socioeconmicas e sobre a natureza ideolgica de toda ordem
jurdica24.

Outro autor, adepto do pensamento crtico o Professor Celso Fernandes

Campilongo, o qual, por vrias vezes, colaborou ao lado do Professor Jos
Eduardo Faria na elaborao do tema sobre a reflexo jurdica. Preocupado com
a formao dos magistrados, refere-se o autor postura metodolgica mantida
nos cursos jurdicos que, na maioria das vezes, se atm apenas ao aspecto
formal do Direito, prendendo-se s normas, declinando de sua polissemia
intrnseca que possibilitaria uma atitude reflexiva e no apenas tcnico/prtica,
comumente usada hoje nos cursos jurdicos, pois

apesar das exigncias prticas que a politizao das questes jurdicas

impem aos magistrados, grande parte dos profissionais do direito formada
num dogmatismo que no permite sequer o debate desses problemas. Atados
perspectiva interna ao direito, compondo e recompondo sua atuao
profissional a partir dos inputs do sistema jurdico, desatentos quanto ao
crescente uso poltico do direito, alguns setores da magistratura fazem
vista grossa diante da nova realidade 25.

23 KATO, Shelma Lombardi (1989). A crise do Direito e o compromisso da libertao. FARIA, Jos Eduardo

(org) Direito e Justia. A funo Social do Judicirio. p.170.

24 FARIA (1989). Op. cit. p.98.

25 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Magistratura, sistema jurdico e sistema poltico. In: Faria, Jos Eduardo

(1989). Direito e Justia. A Funo Social do Judicirio. p.119.

Essa preocupao vai se tornando mais significativa, quando os autores

trazem

para

anlise

reflexes do Professor Roberto Lyra Filho quanto ao

Direito:
a dialtica nos ensina a ver que as contradies do direito em devenir e dos
conjuntos de normas em que elas se vertem no so jamais extrnsecas, com
elas, atravs delas que o direito se transforma e avana, continuamente,
conscientizando as barreiras e superando-as com os prprios elementos ali
manifestados; o direito nunca , definitivamente, e, sim, vem a ser, na prxis
evolutiva26.

Dando continuidade ao pensamento do Professor Roberto Lyra Filho,

este no se afasta da crtica ao ensino jurdico, tomando como base crtica a
prpria definio do Direito:
Evidentemente, o Direito, assim com o desvendo, no corresponde ao que
ensina o realejo tradicional das Faculdades, quando repete, com a monotonia
capaz de estourar nossa pacincia, que o Direito um conjunto de normas...
etc. etc.

e indaga: se a lata o biscoito, que fazer, quando algum l puser uma

barata morta? Com-la, com a jura dogmtica de que se trata dum cream
craker

27?

O autor deixa claro que impossvel aceitar (como faz o pensamento

jurdico tradicional) o Direito como um conjunto de normas e defini-lo por meio de
normas limitadas ao Estado e aos grupos dominantes, quando j esto superadas
as posturas gnoseolgicas do idealismo e do realismo, e, conseqentemente, o
positivismo legalista. Posiciona-se o autor, como ele prprio afirma, por um
humanismo dialtico - isto , o humanismo em que as coisas so vistas em
totalidade e movimento; a concentrao quantitativa produz o salto qualitativo; os
contrrios se interpenetram; e a prpria negao se faz acompanhar da negao
da negao (em que subsistem, reenquadrados e transfigurados, aspectos
daquilo mesmo que se negou; qualquer transformao opera com elementos

26 FARIA, Jos Eduardo; CAMPILONGO, Celso Fernandes (1991). A Sociologia Jurdica no Brasil. p.50.
27 LYRA FILHO, Roberto. Desordem e Processo: Um Posfcio Explicativo. LYRA, Doreod Araujo. (1986).

Desordem e Processo. p.313.

preexistentes e, no havendo um erro absoluto, qualquer erro no passa de uma

verdade torcida)28.

Podemos concluir que, para Lyra Filho, o Direito no possui as

caractersticas de fixidez e de eternidade, mas revela-se como um processo para
a libertao humana, podendo, em certos momentos, divorciar-se das leis
positivadas numa busca da verdadeira Justia e no a Justia representada por
grupos e classes detentores do poder.
Da mesma forma como Roberto Lyra Filho, o Professor Antonio Carlos
Wolkner tem seus ensinamentos marcados pelo culturalismo histrico humanista,
voltados hoje, porm, a um projeto alternativo, conforme podemos verificar na sua
obra

Pluralismo

Jurdico.

Espao

de

Prticas

Sociais

Participativas,.conforme anlise realizada por Wolkmer (1995) 29.

Cumpre-nos ressaltar a contribuio dada pelo Professor Plauto Faraco
de Azevedo para o estudo jusfilosfico no Brasil, o qual se posiciona contra a
dogmtica e atribui real importncia hermenutica para a aplicao do
Direito. Na qualidade de
integrar-se

no

humanista, de formao jusnaturalista, no deixa de

pensamento

jurdico

crtico,

manifestando-se

quanto

impossibilidade de
cogitar-se validamente do direito sem pensar na sociedade sobre que atua e de
que recebe o influxo. Direito e sociedade so realidades historicamente situadas,
mutveis e perfectveis, em que de modo necessrio se insere o homem,
interagindo com seu semelhante na construo da vida cultural. No h pois,
modo de compreender o direito seno em sua moldura histrica global30.

Baseando-se nesse posicionamento, o autor refere-se Cincia Jurdica

como se inserida na histria, confrontando fatos e instituies, verificando a
influncia recproca existente entre ambas e valorizando essa interao. Conclui,

28 LYRA, Doreod Araujo (1986). Op. cit. p.295.

29 WOLKMER, Antonio Carlos (1995). Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico. p.106.
30 AZEVEDO, Plauto Faraco (1996). Aplicao do direito e contexto social. p.92.

ento, pelo equilbrio que deve existir entre a harmonia lgica (interna) e a
harmonizao31 das reais necessidades humanas.
Para que se obtenham solues adequadas valendo-se da totalidade de
um quadro poltico-jurdico constitudo, afirma o professor ser necessrio nos
despirmos da couraa positivista, vestida quando da nossa formao em
consonncia com o ensino tradicional, que, em nome da cincia e pela cincia
nos afasta do clamor dos desvalidos e das lies e advertncias da histria32.
Pudemos notar que o pensamento jurdico crtico no Brasil, embora no
se citassem aqui todos os seus seguidores (mesmo porque a isso no nos
propusemos),

vem

marcado

por

variados

enfoques,

ora

contidos,

ora

emancipatrios. No entanto, o enfoque da historicidade do Direito unnime

particularmente quando os autores, embora embasados por epistemologias
distintas, buscam a compreenso das funes poltico-ideolgicas que geram o
normativismo estatal e questionam a base epistemolgica da produo da cincia
jurdica tradicional, com o fito de desmitificar a dimenso poltico-ideolgica que
ainda serve de suporte para a dogmtica jurdica.
Diante desse quadro, buscamos a historicidade como afirmao da
temporalidade da experincia humana, considerando que o homem se conhece
objetivando a vida, e que a natureza humana histrica e, quando na histria,
experincia.
Com base nesse enfoque histrico e procedimentos em conformidade
com a fenomenologia, que se efetuou a anlise ento pretendida mediante os
procedimentos ora delineados:

1 - Pesquisa bibliogrfica para:

caracterizar a evoluo do Direito, valendo-nos de sua histria;

detectar a ideologia que permeia a formao histrica do Direito e os

currculos jurdicos;

31 AZEVEDO, Plauto Faraco (1996). Op. cit. p.63.

32 AZEVEDO, Plauto Faraco (1996). Op. cit. p.65.

2 - Pesquisa documental para:

analisar as reformas curriculares dos cursos jurdicos no Brasil a partir de

1990, priorizando extrair seu princpio ideolgico norteador.

Anlise e Tratamento dos Dados

Mediante pesquisa bibliogrfica, buscou-se identificar as transformaes
por que passou a educao jurdica desde os seus primrdios em Roma,
passando por Portugal e pelo Brasil, bem como a ideologia contida nos projetos
pedaggicos.

Pretendeu-se,

por

meio

das

pesquisas,

detectar

tipo

predominante de paradigma ao longo da histria do Direito e a qualidade de

ensino ministrado nas faculdades de Direito.
Buscou-se recuperar o papel das Faculdades de Direito, tendo-se em
vista sua contribuio para o desenvolvimento da sociedade, a adequao do
ensino ao futuro profissional de Direito.
Por fim, a convico da necessidade de outra abordagem paradigmtica,
para que as Faculdades de Direito venham

a cumprir sua funo social, por

intermdio de uma produo crtica e reflexiva e no apenas pela reproduo do

conhecimento, vale dizer, por um conhecimento voltado para a construo da
cidadania, levou-nos a empreender este estudo desenvolvido em

quatro

captulos:
Captulo I-

O Direito em Roma - Razes de um Direito Milenar - no qual se

procede a um estudo histrico da formao do Direito em Roma, de
modo a identificar a ideologia jurdica dominante nos seus
primrdios.

Captulo II -

O Direito Lusitano como fonte do Direito Brasileiro - no qual se

efetua uma anlise do desvelamento do Direito em Portugal e sua

influncia ideolgica para a formao do Direito relativamente a

Portugal.
Captulo III - O Direito Brasileiro e seu desvelamento baseado no Direito
portugus legislado - quando se aborda a formao do Direito no
Brasil Colnia at a Repblica e a ideologia que permeou a sua
constituio nesse perodo.
Captulo IV - A educao jurdica e sua construo: um caminhar ideolgico
a partir dos tempos medievos intermediado por Portugal - em
que se busca extrair das vrias reformas curriculares o princpio
ideolgico norteador do currculo jurdico hoje no Brasil.

CAPTULO I

O DIREITO EM ROMA - RAZES DE UM DIREITO MILENAR

1.1 Perodo da realeza: 753-510 a.C.

Cumpre-nos neste primeiro momento revelar um pouco da histria do

Direito Romano, uma face notvel do Direito que, por mais de mil anos, vigorou
no mundo ocidental. Trata-se, pois, de um laboratrio para o entendimento do
Direito, particulamente do Direito brasileiro de base romanstica.
Tal base justifica-se, uma vez que, por poca do desenvolvimento no
Brasil, ainda era o Direito Romano observado em grande parte dos pases da
Europa, incluindo-se Portugal, levando-se em conta as Ordenaes do Reino
Afonsinas, Manoelinas e Filipinas que vigoravam em Portugal, com marcante
influncia romanstica e que, com a ocupao do Brasil por Portugal, passaram a
vigorar nestas terras igualmente.
Os romanos so tidos como os primeiros a organizarem o Direito,
buscando na casustica as regras jurdicas, para, num segundo momento,
classific-las e aplic-las a novos casos.

Manteve-se o Direito Romano vivo por doze sculos e, ainda hoje, vrios
institutos de origem romana no morreram: esto vivos, ou exatamente como
foram, ou com alteraes to pequenas que se reconhecem, ainda, em seus
modernos institutos correspondentes, como, para dar um exemplo, no campo das
obrigaes, diversos tipos de contratos (a compra e venda, o mtuo, o comodato,
o depsito, o penhor, a hipoteca)33.
Cumpre-nos, ainda, trazer um pouco da histria de Roma, pelo fato de
nos posicionarmos do mesmo modo como ensina MAYNS (1876), para quem a
escola histrica aquela que melhor ilustra a formao e o progresso do Direito,
pois este no surge das revelaes espontneas de legisladores nem de idias
universais e comuns ao gnero humano, mas, sim, da totalidade do humano.
Cada povo forma um todo orgnico distinto dos demais pela sua prpria
natureza. A individualidade de cada povo manifesta-se de trs maneiras: por
intermdio da lngua, elemento caracterstico de toda nao; pelos hbitos da vida
social e, enfim, pela aplicao do talento nacional nas relaes interindividuais34.
Cremos que as atitudes e idias de um povo-nao no se constituem em
decorrncia de instituies artificiais ou criaes arbitrrias, pois impossvel
acreditar na formao artificial de uma lngua nacional, de atitudes nacionais e na
improvisao de um Direito nacional, tendo em vista no ser a lei a fonte primeira
do Direito, mas, antes, o prprio povo, e o Direito, a manifestao do carter
desse povo35.
Acreditamos, ainda, que o Direito tenha tido origem na natureza do
homem, constituindo uma constante na histria dos povos da Antigidade, que o
Direito Romano se manteve presente em todas as fases da civilizao ocidental e
que a histria de Roma nos permite compreender a prpria evoluo da histria
33 CRETELLA JNIOR, Jos. (1994). Direito Romano Moderno, p.3.
34 MAYNS, Charles (1876). Cours de Droit Romain. Chaque peuple forme un ensemble organique, distinct de

tous les autres par sa nature mme. Le caractre individuel dun peuple, disent-ils, se rvle particulirement
de trois manires: dabort par la langue, lment le plus caractristique de toute nation; ensuite, par les
moeurs, cest--dire les habitudes de la vie sociale; et enfin par lappliccation du gnie national aux relations
des individus entre eux, ce qui constitue insensiblement le droit de la nation, p.2.

do Direito, influenciado que foi por acontecimentos polticos, econmicos, sociais,

religiosos e filosficos.
Buscamos entender a postura do povo romano no seu pensar poltico,
enfocando breves momentos de sua histria no sentido de compreendermos
alguns valores levantados com base em suas razes, em suas origens, em seu
eu como povo, em sua humanidade.
Trazemos contedo extrado de textos literrios e jurdicos. Fazemos
meno s dificuldades da escrita na poca e da minoria que se iniciava na
literatura e na escrita, por via de regra, detentores do poder, situao que se
projetou no tempo.
Pela prpria evoluo do Direito, seja escrito ou no, podemos verificar
que,

de

incio,

eram

raros

os

textos

escritos

(os

quais

aumentaram

consideravelmente ao final da Repblica). Tais textos eram de redao e

interpretao difceis, por vezes transformados em Glosas ou Novellas, as quais
nos incitam a buscar entender, a perceber a natureza do

povo romano e a

compreender seus problemas e seu comportamento, decorrentes ambas as

situaes de sua formao histrica.
Normalmente, quando nos referimos aos romanos, a imagem que se nos
apresenta a da cidade de Roma, a urbs, a cidade das grandes batalhas e da
perseguio a Cristo. No entanto, os primeiros romanos eram pastores por
excelncia, invocavam os deuses para proteo de seus bois, atribuam penas
severas queles que viessem a matar seus animais. A prpria cidade nasceu sob
o signo do boi.
Interessante notar que o homem romano delimitava o seu espao urbano
a uma cova denominada mundus, como smbolo da comunicao entre os seres
vivos, o mundo dos mortos e dos deuses subterrneos36. Rouland (1997) recorda-

35 Ibid. De mme quil est impossible de crer artificiellement une langue nationale, des moeurs nationales,
de mme on ne peut improviser un droit national: la source du droit nest pas la loi, mais le droit existe de
lui-mme ds qun peuple existe. Cest la manifestation immdiate du caractre propre de ce peuple, p.2.
36 ROULAND, Norbert (1997). Roma, Democracia Impossvel? Os Agentes do Poder na Urbe Romana. p.22.

nos o apreo do romano terra, referindo-se apropriao pelo povo da nova

terra, valendo-se do mundus:
...cada homem que chega lana nessa cova um punhado de terra que recolheu
antes de abandonar o seu solo natal para procurar fortuna alhures. Apropria-se
ento dessa cidade que acaba de ser fundada dizendo: Onde est a terra dos
meus pais, a ser a minha ptria37.

Alm dessa cerimnia, a essa terra eram acrescidos gros, vinho e gado
mido, para, num segundo momento, ser a terra coberta e a ser erigido um altar
cujo fogo sagrado passaria a arder numa venerao, ao lado do gado e dos
deuses. Contornando o mundus, aberto um crculo mgico, o promoerium,
circunferncia protegida por Jpiter e que abrigar a cidade a ser edificada e que
repelir a mcula da morte38.
Existiam, nesse primeiro momento, alguns tabus que nos permitem
entender o povo romano dessa poca. O que nos parece de suma importncia
para a anlise da resoluo dada pelos romanos aos seus problemas polticos e
jurdicos vem a ser a proibio de rasgar a terra e, conseqentemente, o
afastamento total e absoluto da prtica da agricultura. Colhiam o que a terra lhes
dava, sem a transformao feita pelo homem; caavam e criavam animais,
proibindo-se, no entanto, lavar os carneiros, tosquiar as ovelhas e atrelar as
mulas39.
Essa sociedade romana arcaica constitua-se, pois, por pastores
seminmades

que

se

locomoviam

conforme

as

alteraes

do

clima,

particularmente de junho a outubro, quando conduziam o gado para o alto dos

Apeninos. Era uma sociedade que caminhava num ritmo calmo, com bens
materiais escassos, sem intenes de organizaes polticas, mesmo existindo a
presena de fortes e fracos, pois era extremamente precrio o social e o
econmico, no havendo (o que importante lembrar) unio entre as tribos.
37 Ibid. p.22.
38 ROULAND, Norbert, ob., cit. proibido sepultar ou incinerar um morto no recinto do promoerium, e o

carrasco deve morar fora da cidade.Nenhum soldado armado pode passar as suas portas, pois isso representa
a morte, trazida pelo gludio. O sacerdote de Jpiter habita no mbito intrapomerial, jamais dever presenciar
o desfile de uma tropa armada, nem tocar um morto, nem aproximar-se de uma sepultura, p.22.

Constata-se que apenas com a proximidade dos sabinos que os

romanos buscam organizar-se com o objetivo de defesa de suas terras, formando
a Liga das Sete Colinas40.
A esse povo, pastores latinos, agregou-se um povo provindo de uma
civilizao bem mais evoluda, composta, sobretudo, por comerciantes e
artesos: os etruscos. Mantinha esse povo contato direto com a Grcia e o
Oriente

pela

prpria

atividade

exercida;

organizavam-se

em

classes

(senhores, dependentes e escravos) e adotavam um regime de cidade Estado. Em contrapartida, os pastores eram anti-Estado pelo sua prprio
carter nmade.
Em nmero inferior aos latinos, que at este momento chamamos de
pastores latinos, os etruscos, preocupados com o comrcio, no buscaram a sua
destruio, mas com eles conviveram com o intuito nico de beneficiar-se,
possibilitando-lhes mesmo atravessar o Tibre no seu curso inferior e construir no
local uma ponte, que, segundo Rouland (1997), sela o destino da cidade que a
partir de agora podemos chamar de Roma41.
Dando continuidade anlise sobre a origem dos povos romanos, todas
essas transformaes causaram uma certa instabilidade entre os pastores,
determinando o fenmeno do aculturalismo. Esses mesmos pastores procuraram
manter vivas suas tradies na busca de um distanciamento da cultura etrusca, a
qual, para eles, era estrangeira; procuraram igualmente a manuteno de seus
valores, no se convertendo aos valores urbanos e aos deuses do comrcio e no
se transferindo em massa de seus vilarejos no alto das colinas para as cidades
que ora floresciam. No entanto, as pedras e os tijolos compactos passam a
substituir, com o tempo, o adobe e as construes so cobertas de telhas, sob a
39 Ibid. p.24.
40 Ibid. Uma vez mais, a arqueologia parece reabilitar os escritores antigos, no tocante verdade dos

sabinos nas proximidades de Roma. Foi exumado recentemente em Tvoli um necrotrio cujas oitenta
sepulturas, escalonadas ao longo de todo o sculo VIII, so constitudas segundo o tipo de jazigo de cova,
desconhecido no Lcio, mas muito freqente na zona osco-umbriana, como na regio etrusca e falisca. Com
toda certeza, esse povo estranho ao Lcio era constitudo pelos sabinos, contra os quais foi formada a liga das
Sete Colinas. Mas no apenas aos sabinos que se deve o surgimento de Roma, p.27
41 ROULAND, Norbert. ob., cit., p.29.

influncia etrusca, eclodindo a revoluo urbana em menos de duas geraes (625

a 575 a.C.), quando a vida se organiza s margens do Tibre.
No sculo IV a.C. a expanso de Roma marcante, seja do ponto de
vista demogrfico, seja do ponto de vista econmico, tornando-se um chamariz
para grupos de pessoas que para l se dirigiam sempre em ritmo crescente. Fatos
como esse so relatados por autores antigos como Dionzio de Halicarnasso,
citado por Rouland:
... percebendo que muitas cidades da Itlia eram mal governadas, tanto por
tiranos como por oligarcas, ele (Rmulo) empenhou-se em acolher com
benevolncia e em atrair os indivduos desejosos de abandonar suas cidades,
indivduos esses que constituram grande nmero, no reparando minimamente
nos seus infortnios nem no seu nvel de riqueza, cuidando to-somente que se
tratasse de homens livres42.

A esse grupo, que, mais e mais invade Roma, o povo romano denominou de
plebe.
Dessa maneira, admitiram-se sabinos e outros grupos que passam a gerar
as riquezas de Roma ao lado dos etruscos. No entanto, a eles opunham-se os
filhos dos pastores latinos (patrcios), os quais, no possuindo

meios

para

recha-los, buscaram formas para atenuar a situao como, por exemplo, manter
cargos no governo e participar dos lucros, pois, para alcanar o poder,
necessitavam da riqueza que j no lhes era propiciada por seus bois e carneiros,
cujo valor econmico cara sobremaneira. Conseqentemente, unem-se os
burgueses (sem cidadania) aos patrcios (cidados), num esquema que podemos
chamar de clientelismo: burgueses dando apoio por vezes financeiro aos patrcios
e estes dando permisso para que aqueles43 tenham acesso ao conhecimento do
direito e dos trmites processuais.
O cliente um homem livre que vem fazer a corte ao pai de famlia e
orgulhosamente se proclama seu cliente. rico ou pobre, poderoso ou miservel,
42 ROULAND, Norbert. Op. cit., p.34.
43 ROULAND, Norbert. Op. cit. Tudo leva a supor que, at meados do sculo VI, poca da criao dos

comcios centuriais, plebeu algum, fosse ele rico ou pobre, gozava do direito de cidadania, p.49.

s vezes mais poderoso que o patrono ao qual sada44, mas que, sem dvida,
necessita da proteo do patrcio, patrono, seja por interesse, tendo em vista uma
carreira pblica, negcios dependentes de influncia poltica, falta de dinheiro
como os eruditos (poetas, filsofos) sem posse, seja pela sua incluso no
testamento do patrono em decorrncia das honras por ele prestadas por meio das
saudaes matinais que se transformaram num rito e faltar-lhe equivaleria a
renegar o lao de clientela, quando os visitantes fazem fila em veste de
cerimnia (toga) e cada um recebe uma espcie de gorjeta (sportula) que permite
aos mais pobres terem o que comer nesse dia45. Dessa maneira, todas as
manhs o patrono recebe em sua casa um fragmento da sociedade romana que o
visita em bloco, com seus nveis e desigualdades pblicas, e sobre o qual ele tem
autoridade moral46.
Essa aliana de interesses permitiu aristocracia (patrcios) a dominao
da cidade e participao nas suas riquezas, no deixando, porm, de atentar
contra seus valores calcados na sua cultura pastoril, pois ali estava a cidade e o
Estado, indicativo da instaurao da Repblica, sem qualquer indcio de um
processo de democratizao.
No se tratou aqui de efetuarmos um estudo aprofundado da histria de
Roma, mas de um estudo que nos permitisse compreender a evoluo do Direito
Romano para refletir sobre seus reflexos na formao do nosso Direito.
Retomando antigos historiadores (Mayns, citando Festus e Tito Lvio),
Roma foi formada pela unio de duas sociedades no organizadas: uma de
origem latina e outra de origem sabina. Esses dois povos formaram uma
federao na tentativa de se organizarem e se constiturem numa s nao.
No entanto,

permanecia

marcante a diferena, em decorrncia de

44 VEYNE, Paul (1989). O Imprio Romano. Histria da Vida Privada. V. I. p.98.

45 VEYNE, Paul. Op. cit. p.99.
46 Ibid. p.99.

suas

origens,

que

definia

duas

tribos:

Ramnes

Tities

ou

Titienses.

Posteriormente, junta-se s primeiras uma nova tribo, Luceres, provavelmente

de origem etrusca47.
Fixaram-se as trs tribos na margem esquerda do rio Tibre, dando
origem cidade de Roma. Essa populao manteve-se dividida em trs tribos, e a
cada tribo coube a diviso em dez crias, e cada cria em dez decrias ou
gentes. Dessa maneira, trezentas gentes passaram a compor o povo romano, ou
seja, populus romanus Quiritium48.
As gentes eram constitudas por diferentes famlias, mas ligadas por
ideais e interesses polticos e religiosos.
Na chefia da famlia estavam os patres, chefes de famlia, que se
dividiam em seniores e juniores, supondo-se para essa diviso um marco de
idade: 45 anos. A eles eram atribudas as funes de senador (seniores) e
formao das foras armadas (juniores).
As gentes (300) constituam as assemblias denominadas comitia curiata,
comcios curiatos, quando, ento, votavam as leis, deliberavam sobre a guerra e
a paz, julgavam os crimes contra as coisas pblicas, exercendo, de uma maneira
geral, a soberania nacional. Quanto aos atos de execuo e comando, estes eram
atribudos ao Rex, mediante decreto solene, a lex curiata de imperio. Por meio da
lex curiata de imperio, o Rex investia-se da suprema dignidade sacerdotal e
comando militar que exercia de acordo com as necessidades do momento e sem
restries49. Cabia ainda ao Rex a convocao das assemblias das crias.
Como esclarece SERAFINI (1888), o comcio curiato era a mais antiga
assemblia legislativa de Roma50, cabendo-nos ressaltar, que, segundo MAYNS
47 MAYNS, Charles . Op. cit. p.28.
48 Ibid. p.29.
49 Ibid. Il tait investi de la suprme dignit sacerdotale et du commandement militaire quil exerait, suivant

les necessits du moment, sans partage ni restriction, p.31.

50 SERAFINI, Filipo (1888). Instituizioni Di Diritto Romano. I comizi curiati erano la pi antica assemblea

legislativa dei Romani. Il popolo, in cui il patriziato era da principio preponderante si da risiedire in esso la

(1876), as assemblias eram de duas espcies: nas destinadas s eleies, s

deliberaes sobre a guerra e votao das leis, cada membro era convocado
individualmente para uma declarao, e, em outras, que envolviam certos atos da
vida social, a fim de que lhes fosse atribuda a autenticidade necessria, no
havia a convocao individual, podendo, delas participar todos os habitantes da
vila, razo do comitio calata51.
Quando nos referimos ao comcio curiato, invocamos a organizao do
poder pblico em Roma, no perodo da Realeza, que reunia, portanto, trs
elementos: Rex (detentor do imperium); Senatus (detentor da auctoritas), e
Populus romanus formado pelos patrcios, homens livres que constituam as
gentes. O procedimento, digamos legislativo, consistia na votao de uma lei,
proposta pelo Rex, pelas gentes (populus) e por crias, resultando nas leges
curiatae.
Neste perodo da Realeza, a plebe ignorada pela administrao de
Roma, no fazendo parte da sua organizao poltica. A mudana dessa situao
vai ocorrer, ainda no perodo da Realeza, com Srvio Tlio (578-535 a.C.),
penltimo rei de Roma, quando eliminada a origem do povo, como pressuposto
para a diviso de classes, e se estabelece, como distino entre as pessoas, a
riqueza.
Essa distino, criadora das classes constitudas de cidados ricos e
pagantes de impostos, possuidores do direito de prestar servio militar (grande
honra para o povo romano), gerou conseqncias polticas, pois passam ento os
massima parte della sovranit, era diviso, per participare alla cosa pubblica, in trenta curie. Queste si
radunavano nelle solenit comuni, ed ogni qual volta il Re formalmente le invitava col mezzo dei littori, in
quella parte del Foro api del Campidoglio, che appunto da siffatte adunanze fu detto il comizio. E il luogo era
sacro e sacro giorno, e lassemblea tenevasi sotto limpero di certi riti sacerdotali, p.4.
51 MAYNS, Charles (1876). Cours de Droit Romain. Les assembles des curies taient, en effect, de deux
espces. Pour les unes, destines aux lections, aux dliberations sur la guerre, aux votes des lois, chaque
membre du populus tait individuellement convoqu par un hraut, et laccs nen etait naturellement permis
qaux personnes invites. Mais, en outre, il y avait, comme nous lavons dj dit, des assembles ayant pour
objet des oprations dune nature diffrent, entre autres de donner certains actes de la vie sociale le
caractre dauthenticit ncessaire pour les rendre valables et obligatories. Pour ces comices, il ny avait pas
dinvitations individuelles: tous les habitants de la ville y taient appels en masse (de l le nom de comitia
calata), et tous pouvaient y assister et procder aux actes quon avait lhabitude dy faire, sauf aux patres ou
leurs magistrats de donner ces actes lauthenticite voulue, p.43.

plebeus, desde que contribuintes, a votar as leis nos comcios centuriatos, ou das
centrias, o que resultou nas leges centuriatae cuja unidade de voto passa a ser a
centria, existente em nmero maior ou menor, conforme o nvel, em decorrncia
das cinco classes estabelecidas de acordo com as fortunas levantadas pelo
recenseamento realizado.
Segundo SERAFINI (1888), os comcios centuriatos abandonaram a base
religiosa e gentlica, observando-se para a organizao do Estado, a riqueza. A
classificao feita por Srvio Tlio fez que o comcio centuriato se diferenciasse
sobremaneira do comcio curiato ou das crias52. Esse comcio centuriato passou
a constituir a assemblia (comitiatus maximus) no perodo republicano.
Concluindo, encontramos como fonte do Direito romano, no perodo da
Realeza, o costume e as leges curiatae ou centuriatae, que se tornam
obrigatrias aps sua votao nas crias ou centrias e ratificao pelo Senado.

1.2. Perodo Republicano: 510-27 a.C.

As reformas realizadas por Srvio Tlio levaram a aristocracia a voltar-se

contra o rei, resultando no seu assassinato por Tarquin que o sucede no reinado.
Tirnico, Tarquin volta-se contra os direitos adquiridos pela plebe, contra o
Senado e os patrcios. Como

conseqncia, eclode uma revoluo com a

cassao do rei, logo aps ser decretada a abolio da realeza pelas crias e
ratificao do ato pelas centrias.
O poder real, na nova Repblica, transferido a dois chefes, com
mandato de um ano, aos quais se denominou Praetores ou Iudices e, mais tarde
foram denominados Consules53. Segundo MAYNS (1876), essa reforma ocorrida

52 SERAFINI, Filippo. Instituzioni Di Diritto Romano. Il quale, abbandonata la base religiosa e gentilizia della
constituzione, attere ad organare lo Stato in altro modo prendendo per missura i rapporti locali e la richezza...
Da questa classificazione della popolazione, fatta da Servio Tullio ebbero origine i comize per centurie, che,
per distinguerli dagli antichi delle curie, nei quali compeggiava il principio gentilizio, potrebbero dirsi i comizi,
p.4.
53 MAYNS, Charles (1876) Cours de Droit Romain. Le pouvoir royal, cest--dire avant tout limperium
militare, source premire de toutes les contribuitions des rois... Cest pouquoi les remplaants du roi

correspondia pretendida por Svio Tlio e sua inteno de abdicao

voluntria. A legislao de Srvio Tlio foi retomada e na ocasio foram votadas
duas leis: uma, limitando o poder dos cnsules na atribuio da pena e outra,
concedendo plebe o direito de provocation aux comices des centuries54.
Embora tenham ocorrido mudanas significativas, fatores outros continuaram prejudicando a plebe, como, por exemplo, o instinto opressivo dos
patrcios. Assim, o senado sentia-se obrigado a agradar classe dominante. A
aristocracia tinha em suas mos a ditadura, tendo em vista a escolha do ditador
ser feita dentre os patrcios, e ser seu poder absoluto, alm de os comcios
centuriatos indiretamente passarem aos patrcios pela sua habilidade na conduo
dos votos55.
MAYNS (1876) faz uma anlise da situao na poca, mencionando a
opresso da plebe, em especial na vida privada, pois tomava-se a propriedade
como base para o pagamento do imposto, e, com a guerra e a usura praticada
pelos patrcios, via-se a plebe presa a eles. Posteriormente, os patrcios
consentem na diminuio das contribuies, permitindo a tomada de posies
polticas importantes para a plebe. As negociaes levam realizao de um
tratado entre patrcios e plebeus, quando a plebe concorda em voltar para Roma,
pois haviam se afastado para o Monte Sagrado, desde que possussem
representantes legais. Esse fato deu origem ao tribuno da plebe, tribuni plebis, em
nmero de dois, nmero, mais tarde, elevado para quatro, cinco e dez56. Dessa

sappellent dabord proetores i.e proe-itores, les Heer-zog des Germains. Le titre iudices se trouve dans une
formule ancienne, consacre par Varron... Le mot consules, qui certes ne vient pas de consulere (car ces
magistrats taint chargs dagir et dexcuter, et non pas de consuleres) est dune origine plus recente, p.70.
54 Idem. p.70.
55 MAYNS, Charles. Cours de Droit Romain. Mme les comices des centuries se trouvaient indirectement sous
la dpendence des patriciens, dabord par linitiative que appartenait au snat et par auspices dont ils se
servaient habilement; ensuite par le pouvoir ilimit qui permettait mme au magistrat prsident de refuser les
votes qui ne lui convenaient pas; enfin par les clients, qui dans des occasions graves taient employs
troubler les dlibrations et les rendre impossibles, p.70.
56 CRETELLA JNIOR, Jos (1994). Direito Romano Moderno. Criados em 494, eram magistrados plebeus,
inviolveis, sagrados (sacrosancti), com direito de veto contra decises dos cnsules e dos senadores. No
podem dormir fora de Roma e devem manter sempre abertas as portas de suas casas, prontos para a
iinterveno, imediata a qualquer hora, do dia ou da noite, a favor dos plebeus... O tribuno da plebe no pode
ser acusado, preso, nem punido. Tem imunidade total. So imunidades parlamentares, p.20.

maneira, so constitudos os comcios tributos, que, de acordo com SERAFINI

(1888), tm sua origem nos concilia plebis57.
Segundo GIORDANI (1991), os comcios-tributos possuam as seguintes
atribuies: eleger os tribunos da plebe, os edis e os questores; julgar em grau
de recurso (provocatio) contra as sentenas que cominavam multas elevadas
(multa suprema)58 e votar os plebiscitos.
Conforme declinamos, pode-se notar que no perodo republicano o
populus romanus j se faz representar por patrcios e plebeus nos comcios
curiatos, centuriatos e tributos, e a plebe exclusivamente nos concilia plebis.
Para melhor compreenso da poca a que nos estamos referindo e das
fontes do Direito neste perodo, cumpre-nos tecer alguns comentrios sobre o
Direito escrito e no escrito.
Segundo SERAFINI (1888), o Direito no escrito aquele que se forma
pelo consenso comum e se faz conhecer pelo nome de Direito consuetudinrio.
Na infncia de um povo, todo o Direito consuetudinrio. Da mesma maneira,
nos primrdios de Roma o costume

(mores maiorum) constitua a fonte

principal do Direito privado. Com o progresso, surge o Direito escrito com um

nmero cada vez maior de leis sobrepondo-se ao Direito consuetudinrio.
Ainda SERAFINI (1888) manifesta-se dizendo que o Direito escrito se
constitui diferentemente de acordo com a poca e a constituio poltica da
nao. Com relao aos romanos, o Direito escrito compreendia a lei do povo
romano, o senado, o edito do magistrado, as respostas dos prudentes59.
57 SERAFINI, Filippo (1888). Istituzioni Di Diritto Romano. Origine dei concilia plebis (in cui la plebe
sovrana) che si aprivano senza consultare gli auguri e che diventarono in breve un ramo del potere legislativo.
Veramente le deliberazioni prese in quest comizi non obligarono sul principio che la plebe; mas la loro
competenza legislativa non tard ad essere pereggiata in seguito a quella dei comizi curiati. E difati i consoli
Orazio e Valerio, nellanno 305 di Roma, fecero passare una lege <ut quod tributin plebs iussisset populum
teneret> la quale fu poscia rinnovate e confermata sulla proposta del console Publilio del 415; ma, siccome i
patrizi trovano sempre novi mezzi per sottrarsi alla lege, la questione dei plebisciti vinne regolata
definitivamente soltando mediante la celebre legge Ortensia dellanno de Roma 468, p.6.
58 GIORDANI, Mrio Curtis (1991). Iniciao ao Direito Romano. p.144.
59 SERAFINI, Filippo (1888). Instituzioni Di Diritto Romano. Il diritto non scritto quello che si forma da s
pel consenso comune dei consociati, e si conosce pi propriamente sotto il nome di diritto consuetudinnario...
Nel infanzia dei popoli tutto il diritto consuetudinario. Cosi era anche nei primord di Roma, quando i mores
maiorum costituivano la fonte principale del diritto privato. Col progredire della civit e col continuo crescere

Como lei, nesse perodo, podemos citar a Lei das Doze Tbuas ou Lex
duodecim tabularum, de uma importncia incontestvel, com contedo variado,
no sendo esquecido o direito pblico, nem o direito privado, nem o sagrado,
nem o processo civil60. Conforme MAYNS (1876), o contedo da Lei das Doze
Tbuas essencialmente nacional, no sofrendo influncia sensvel de nenhuma
legislao estrangeira61. Acompanhando o mesmo posicionamento, CRETELLA
JNIOR (1994) assim se manifesta: Eis por que a crtica moderna levanta srias
dvidas sobre a influncia das leis gregas nas disposies da Lei das Doze
Tbuas...62
Cumpre-nos salientar que a lex, nesse perodo, no tinha a mesma
conotao que a lei atual, no sentido do direito objetivo -sistema de normas pelas prprias definies ora citadas:
Papiniano:

lei o preceito comum, deciso de homens prudentes, coero

dos delitos que so praticados espontaneamente, ou por
ignorncia, garantia comum da repblica.

Alteio Capito: lei a determinao geral do povo ou da plebe por proposta do

magistrado63.

Ao lado desta fonte a lei, podemos ressaltar, ainda, como fonte do

Direito a interpretao dos prudentes ou jurisprudentes, que interpretavam as
lacunas da lei no sentido de adapt-la s mudanas sucessivas do direito vivo64,
resultando, dessa interpretao, a Resposta dos Prudentes.
Dando seqncia s informaes anteriores, o que

de fundamental

importncia para o entendimento da formao do Direito romano so os editos

dos magistrados, em especial os dos pretores urbanos e peregrinos, que
dei bisogni si fa sempre maggiore il numero delle leggi, che a poco a poco il diritto scritto subentra al diritto
consuetudinario e forma poi un diritto solo, cio il diritto positivo della nazione... Il diritto scritto si forma
diversamente a seconda delle epoche e della constituzione politica delle nazioni. Presso i Romani il diritto
scritto comprendeva le leggi del popolo romano, i senato consulti, gli editti dei magistrati, i responsi dei
prudenti..., p.3.
60 CRETELLA JNIOR, Jos. (1994). Direito Romano Moderno. p.21.
Filippo Serafini (1888). Instituzioni Di Diritto Romano. Leggi delle Tavole - Questa la pi importante legge
del popolo romano: in essa si contiene tutta la scienza legale degli antichi Romani. Diremo quindi alcune
parole sullorigine esterna di questo codice e sull importanza del medesino, p.9
61 MAYNS, Charles (1876). Cours de Droit Romain. p.77.
62 CRETELLA JNIOR, Jos. (1994). Direito Romano Moderno. p. 22.
63 Idem. p.22.

originaram

um Direito novo, digamos, atualizado, humano, que tomava como

base a eqidade, ou seja, para casos iguais, decises iguais. Portanto, o Direito
deixa de ser impessoal na sua totalidade, pois amolda-se a cada caso.
Os editos eram proclamaes feitas pelo magistrado em face do caso
apresentado,

originrias

da

honor,

da

magistratura.

De

incio,

essas

proclamaes eram feitas oralmente, ditas solenemente e em voz alta.

Posteriormente, assumiram a forma escrita, em tbuas de madeira com
caracteres negros e ttulos em vermelho. As tbuas de madeira eram revestidas
de gesso e denominavam-se lbuns e os ttulos, tendo em vista a cor vermelha
em que eram escritos, rubricas. Podemos ressaltar os editos: edictum perpetuum
(permanente) ou edictum annuum (anual) e edictum repentinum (edito imprevisto)
quando a soluo do caso no estava prevista no edito permanente.
O pretor substituto no se obrigava observncia dos editos anteriores.
Normalmente

acolhia-os,

acrescentando

novas

disposies

(edictum

translaticium). Dessa maneira, o edito perpetuum era constitudo sobre parte do

edito do pretor ou magistrado anterior. Por via de regra, era criado um edictum
novum, ou seja, um edito novo sem suporte no anterior, obra pessoal do pretor.
Com base na construo acima, resultando no edictum translaticium, podemos
afirmar que o limite de validade do edito prolongava-se no tempo, mesmo assim
diferenciava-se da lei, cuja validade era permanente.
Tendo em vista as proclamaes dos pretores ao lado do jus civile surge
o jus honorarium, contrapondo-se quele, pois mais prtico, mais humano,
porque temperado pelo extraordinrio instrumento de que dispe o pretor - a
eqidade65. Esta eqidade (aequitas) vem a ser

um critrio de igualdade -

decises iguais para casos iguais, ou seja, a justia do caso concreto o

adequamento do jus, frio, genrico, abstrato, longnquo, realidade palpitante da
vida em toda a sua concretude66.

64 Ibid. p.23
65 CRETELLA JNIOR, Jos. Direito Romano Moderno. p.25.
66 Ibid. p.25.

1.2.1. Jus honorarium

O jus honorarium surge em virtude de o relacionamento entre os romanos

e os estrangeiros ter-se intensificado com a expanso de Roma. Assim,
protegiam-se os romanos desses estrangeiros, os quais no eram amparados
pelo jus civile, aplicado apenas aos cidados de Roma. Para tanto, nomeado
magistrado, o praetor peregrinus, pretor para os estrangeiros, com poder
ilimitado. Cabia ao pretor tomar como base o jus civile para aplicao da lei ao
estrangeiro, exceto no que no se lhe pudesse aplicar, e considerar as
peculiaridades

decorrentes da complexidade do crescimento econmico de

Roma, para que pudesse efetuar o julgamento dos casos apresentados, cujas
decises davam origem aos editos dos magistrados.
Ao lado do praetor peregrinus, permanecia o praetor urbanus que tratava
das causas ligadas aos cidados romanos, possuindo o mesmo poder daquele,
ou seja, poder absoluto, no que diz respeito a prescindir da aplicao das normas
do jus civile, desde que injustas diante do caso apresentado ou em desacordo
com o momento social mais avanado.
Dessa maneira, esses magistrados, possuindo a capacidade de adaptar o
jus civile a situaes novas e diferenciadas, estabeleceram novos princpios que
passaram a constituir o jus honorarium, decorrente do latim honor (honra),
vocbulo que, tecnicamente corresponde a cargo conferido pelo povo romano ao
magistrado.
Conforme GIORDANI (1991), citando PAPINIANO (D.1.1.7.1), direito
pretoriano o que os pretores introduziram com o propsito de corroborar, suprir
ou corrigir o direito civil, tendo em vista a utilidade pblica67. Nota-se, ento, que
a funo do pretor era a de aplicar o direito civil sem alterao, quando
atendesse

ao

Direito

invocado,

ou

suprir as lacunas que o direito civil

apresentasse e ou substituir velhas organizaes por outras por ele criadas.

67 GIORDANI, Mrio Curtis (1991). Iniciao ao Direito Romano. p.78.

GIORDANI (1991) estabelece um paralelo bastante significativo entre jus

civile e jus praetorium que nos possibilita uma anlise de como o Direito Romano
era na sua totalidade casustico, ou seja, voltava-se para a resoluo do caso
concreto apresentado (Quadro I):

Quadro I
Jus Civile e Jus Praetuorium
JUS CIVILE

JUS PRAETORIUM

um sistema jurdico que se desenvolve

organicamente merc da interpretatio.
um sistema orgnico e segue uma linha
natural de desenvolvimento, anota
BIONDI68
O desenvolvimento do jus civile
pautado por uma rigorosa lgica, embora
leve em considerao a realidade social.
Pode-se dizer que o jus civile ratio.

O jus praetorium carece de organicidade tanto na

sua essncia como em seu desenvolvimento
histrico. Consiste num infindo suceder-se de
editos atravs do tempo, formando um complexo
desorgnico.
A atuao do magistrado influenciada por uma
srie de contingncias da vida quotidiana e revestese de um carter heterogneo. Da a
impossibilidade de reconstituir o jus praetorium com
os mesmos mtodos e critrios do jus civile, Podese dizer que o jus praetorium, em face de sua
sensibilidade
s
contingncias
sociais

oportunidade69.
O jus praetorium uma concretizao do imperium
do magistrado no campo jurdico. BIONDI sublinha
que a ordem emitida pelo magistrado ato de
vontade e no da aplicao de um princpio jurdico
pois que, se assim fosse, isto , jus, no teria tido
necessidade do imperium do magistrado para ser
atuado (Scritti Giuridici, vol. I. p.263).
A vontade do pretor impregna o jus praetorium: o
edictum permaneceria letra morta, se o magistrado
no aplicasse ao caso concreto o contedo do
mesmo. Este, por si s, no vincularia nem as
partes nem o pretor. No criaria direitos entre as
partes independentemente da atividade pretoriana.
A interferncia da vontade do pretor transparece
nitidamente nas constantes expresses contidas
nos editos, tais como: jubebo, dabo, veto, restituas.
Do pretor emanam, pois, imposies coercitivas de
conduta causa cognita isto , em cada caso que
surge em face da declarao geral contida no edito.
No mbito do jus honorarium o pretor que d
impulso ao agere, prevalecendo, portanto, a
atuao do magistrado sobre a da parte.

O jus civile ordenamento no s lgico,

mas rigoroso e inflexvel. , como
sublinha BIONDI, lei.

As prescries do jus civile revestem-se

de um carter de generalidade e de
impessoalidade. Valem por si mesmas.
So disposies normativas que atribuem
a cada um direitos e deveres.

No campo do jus civile, o pretor assiste e

controla a legalidade formal do processo,
mas o autor (actor) que d impulso ao
agere (atividade jurdica no processo,
O jus honorarium reveste-se de uma ntida marca
participao de um processo).
de patrimonialidade, que se explica pelo desenvolviO jus civile apresenta um carter de
mento intenso das relaes econmico-sociais.
personalidade (BIONDI, Ist., p. 67).
As relaes do jus praetorium no apresentam
essa estrutura arcaica (assim, por exemplo, a
Os institutos do jus civile apresentam
bonorum possessio no a hereditas do jus civile):
uma estrutura arcaica e seus conceitos
o que encontramos a uma srie de fatos e de
jurdicos
podem
ser
facilmente
ordens. Uma reconstituio aqui limita-se
reconstitudos.
descrio e anlise do fato focalizado pelo praetor
nas conseqncias jurdicas que decorrem da
atuao deste.

68 GIORDANI, Mario Curtis Op.cit. p.79.

69 Ibid.

Embora possamos notar a diversidade de fontes, como o jus civile e o jus

honorarium, fica claro para ns o tradicionalismo no Direito romano, pois o direito
criado pelos magistrados (jus honorarium), sem dvida, tinha suas origens no jus
civile, fato revelador de que os Romanos, como afirma GIORDANI (1991), citando
Kaser,
no ab-rogam suas velhas tradies mas criam junto a elas outras novas,
confiando em que, em virtude das melhores vantagens que estas oferecem, as
antigas iro perdendo a vigncia. S em poucos casos, nos quais iniludvel a
inovao, recorre-se s leis ou normas reformadoras70.

Os romanos eram, pois, casustas e tambm realistas, fato que

transparece no jus honorarium, como j vimos, decorrente das decises dos
magistrados (pretores em especial) que no se atinham apenas s bases legais
(jus civile). Tendo que decidir e reconhecendo o Direito como instrumento para
satisfazer necessidades concretas e mutveis... e que a realidade da vida com
todas as suas exigncias que guia o desenvolvimento do sistema, tornam-se
jurisprudentes, haja vista um texto de GAIO (I.3, 194): Pois nem a lei pode
tornar ladro quem absolutamente no nem uma nem outra coisa e outro de
Paulo (D. 41.2.1.4), que adverte que uma situao de fato no pode ser anulada
pelo direito civil71.
Dessa maneira, Roma,
impregnada de um senso prtico, criou um admirvel ordenamento jurdico da
sociedade, que reflete to bem os traos marcantes do gnio romano: a gravitas
(senso de responsabilidade), a pietas (expresso da desobedincia autoridade
tanto divina como humana) e a simplicitas ( qualidade do homem que v
claramente as coisas e as v tais como so)

e, segundo Ihering, o Direito Romano foi como o cristianismo, um elemento da

civilizao moderna72.

70 GIORDANI, Mrio Curtis. Iniciao ao Direito Romano. p.30.

71 Ibid. Neque enim lex facere potest, ut qui manifestus fur non sit, manifestus sit, non magis quam qui

omnino fur non sit, et qui adulter aut homicida non sit, adulter vel homicida sit (Gaio), res facti infirmari jure
civili non potest (Paulo), p.32.
72 Ibid. p.1
Ibid. p.2.

O jus honorarium pode ser tomado como uma das maiores contribuies
para a cincia do Direito, em razo de ser

proveniente da honor, no se

incorporando e nem produzindo alteraes do Direito civil, mas renovando-o e

suprindo as suas lacunas em face das situaes que emerjam da realidade social
ainda sem definies.
Tais princpios prticos so vigentes ainda em nossos dias, respeitandose o distanciamento da tcnica romana, dada a solicitao da realidade social da
poca em que se aplicavam esses princpios.

1.3. Perodo do Alto Imprio ou Principado: 27 a.C. - 284 d.C.

O Alto Imprio ou Principado corresponde ao perodo histrico-romano

que vai de Augusto at a morte de Dioclesiano (27 a.C. a 284 d.C.), quando
passa a governar a pessoa do prncipe, na qualidade de primeiro magistrado,
sagrado e inviolvel, o qual

partilha seu poder, quase que ilimitado com o

senado. H, ento, concentrao de dignidades e poderes republicanos nas

mos de uma s pessoa, o princeps e a criao de novos rgos polticos
administrativos estreitamente dependentes do princeps73.
No comando do Estado, portanto, encontramos o Prncipe, Imperador,
Csar, como era chamado, sendo-lhe atribudas estas qualidades:

Imperium, que corresponde ao poder de comando das foras

armadas; o direito de proclamar a guerra e a paz e o direito da vida e
da morte em suas mos e sobre todos, inclusive senadores e
cavaleiros.

Administrador das provncias.

Censor, podendo delimitar o nmero de senadores.

Pontfice, tornando-o chefe religioso do Estado (papa).

Poder de veto. Mediante seu veto, tolhia-se a ao de qualquer

magistrado e do senado74.

Da mesma forma como em pocas anteriores, reis e magistrados da

Repblica agiam, o imperador tinha um conselho constitudo por cnsules, por
outros magistrados e senadores75, bem como lhe era dado o direito de fazer
publicar suas ordens (edicta), com durao correspondente de toda sua vida.
Ainda, segundo MAYNS (1876), no primeiro ms de cada ano, todo o povo de
Roma prestava fidelidade ao imperador76.
Neste perodo, os magistrados subsistem aos imperadores e os cnsules
continuam agraciados com grandes honrarias, mas com funes restritas
administrao do senado e nomeados por Augusto, de dois em dois meses.
Dentre os magistrados, contavam-se os pretores, fixados em nmero de doze77.
Podemos destacar alguns fatores que favoreceram o desenvolvimento do
direito nesse perodo:

O desaparecimento da aristocracia;

A indiferena poltica;

A ausncia de vida pblica e dos discursos inflamados no Frum;

73 GIORDANI, Mrio Curtis (1991). Iniciao ao Direito Romano. p.144.

74 MAYNS, Charles (1876). Cours de Droit Romain. la tte de ltat se trouve le prince, Imperator, Princeps,

Caesar, Augustus. Ces qualits lui assurent:

1. Le pouvoir consulaire avec la puissance particulire qui, depuis Jules Csar, est designe par le mot
imperium et qui comprend le commandement des armes, le droit de dclarer la guerre et de faire des traits
de paix, enfin le droit de vie et de mort, mme sur les snateurs et les chevaliers.
2. Le pouvoir proconsulaire, cest--dire ladministration des provinces, au du moins dune partie des
provinces.
3. Le pouvoir des censeurs, ou plutt la proefectura morum: car cest maintenant le proefectus morum qui
exerce les fonctions des anciens censeurs. En cette qualit, lempereur a le droit de crer et delimiter les
snateurs.
4. Le pontificat. Lempereur est toujours de plein droit grand pontife, pourtant chef religieux de ltat.
5. Mais ce qui rend son pouvoir rellement ilimit, cest la puissance tribunitienne dont il est revtu. Ayant, en
vertu de cette puissance le droit de paralyser, au moyen de son veto, laction de tout magistrat et mme du
snat; ayant, dautre part, en vertu des autres magistratures dont il est investi, entre ses mains tous les
moyens daction, lempereur se trouve avoir de fait le pouvoir absolu auquel linviolabilit tribunitienne
imprime encore un caractre particulier de saintet et de souverainet.
75 Ibid. Comme les anciens rois et comme les magistrats de la rpublique, lempereur avait son conseil.
Auguste y appelait les consuls, quelques autres magistrats et un certain nombre de snateurs, p.246.
76 Ibid. Le premier janvier de chaque anne, le snat, le peuple et les lgions prtaient serment de fidelit
lempereur.
77 Ibid. p.250.

O desenvolvimento de estudos tericos, voltando-se os estudiosos

para a filosofia;

A formao de uma classe brilhante de jurisconsultos78.

Dessa maneira, trouxeram os prudentes, os jurisconsultos, um grande

desenvolvimento para o Direito romano, vendo-o por um ngulo diferente,
atribuindo-lhe um contedo baseado na razo natural. Desestimulados quanto ao
Direito pblico, voltaram-se os prudentes para o Direito privado, sofrendo alguma
influncia da filosofia grega e da doutrina dos esticos.
Sem dvida, a influncia do estoicismo que previa exerccios mentais na
busca de um estado de esprito herico e inatingvel com base na razo e
providncia, na natureza que ditava uma afeio inata pela famlia e pela cidade,
na necessidade do cumprimento do dever para alcanar a felicidade, constituiu um
passo avanado da cultura dos letrados fornecendo precioso material para a
retrica, para a argumentao, com profundos reflexos no Direito79.
Constituem-se dentre os juriconsultos duas escolas dissidentes80: uma
fundada por Labon (Proculianos) e outra por Capiton (Sabinianos). MAYNS
(1876) afirma a impossibilidade de um julgamento preciso sobre os dois
jurisconsultos mencionados, diante dos poucos fragmentos obtidos dos antigos81.
Consoante o pensamento de MAYNS (1876), Aristius Labon herdara de
seu pai, tambm jurisconsulto, os sentimentos republicanos por ele manifestados,
opondo-se integralmente Monarquia. Renunciou, ainda, honra de ser cnsul

78 Ibid. p.273.
79 VEYNE, Paul. Op. cit. p.214.
80 KUNKEL, Wolfgang (1994). Historia Del Derecho Romano. Trad: Juan Miguel. Ambas escuelas no eram

escuelas de ensennza, aunque es facil que la formacin de los discpulos tuviera lugar, en su mayor parte, en
la comunin de la escuela. Las escuelas eram agrupaciones de juristas ya hechos y de juristas en ciernes,
cultivando cada una de ellas una determinada tradicn de opiniones enseadas. Posean, al parecer, cierta
organizacin, al menos una presidencia, a la que era llamado cada vez vitaliciamente el miembro de ms
prestgio. En este aspecto se parecen a las escuelas filosficas griegas... Aunque sean muchos los puntos
controvertidos entre sabinianos e proculeyanos que nos ha legado la tradicin, se trata siempre de cuestiones
muy concretas, p.123
81 MAYNS, Charles. Op. cit. Les renseignements que les anciens nous ont transmis sur ces deux
jurisconsultes sont peu considrables et ne sufficent pas pour porter un jugement dcisif, dautant moins que
nous ne connaissons rien des ouvrages de Capiton, et que nous ne possdons peu de fragments de ceux de
Labon.

ofertada por Augusto. Manteve-se inflexvel, independente, penetrando em

profundidade no estudo dos institutos jurdicos, tornando-se um inovador na
cincia jurdica82. A outra escola teve como fundador Ateius Capito, muito erudito,
mas no muito independente nas suas idias polticas e cientficas, mantendo-se
ligado aos opressores da liberdade de seu pas83.
Diferenciaram-se as duas escolas por caractersticas polticas, possuindo
os proculianos uma tendncia mais liberal do que os sabinianos, bem como pelo
mtodo adotado: os sabinianos seguiam uma doutrina marcada de autoridade,
experincias, idias, jurisprudncia, ao passo que os proculianos passaram a
fazer o uso da lgica rigorosa para a aplicao do Direito, estabelecendo as
concluses que deveriam estar previstas no resultado.
Dentre os jurisconsultos desse perodo, podemos destacar Gaius, pela
importncia e repercusso que tiveram no Direito romano os quatro livros por ele
deixados e que compuseram as Institutas84, servindo mesmo de modelo para as
Institutas de Justiniano85. De Gaius, foram conhecidos 536 fragmentos, no se
dispondo de nada a respeito de seu nome, origem e ptria, mas apenas de
hipteses86.
Outro nome de destaque e merecedor de respeito foi Papinianus. A sua
integridade ressaltada no episdio em que Caracala o chama para que
justifique, junto ao senado, o crime que cometera, ou seja, o fato de

ter

82 Ibid. p.291
83 Ibid. Lcole oppose datait dAteius Capito, homme dune grande rudicion, mais qui, dans la science

comme dans sa vie politique, montrait un esprit peu indpendant. Comme homme public, il sattachait
servilement aux oppresseurs de la libert de son pays; il su mriter ainsi les bonnes grces dAugute et mme
de Tibre. p.291.
84 KUNKEL, Wolfgang. Op. cit. Las instituciones de Gayo tiene un valor extraordinrio para la compreensin
histrica del Derecho romano. En especial, lo que sabemos sobre el proceso civil arcaico y clsico se basa, casi
exclusivamente, en esta obra, p.128
85 CRETELLA JNIOR, Jos. (1994). Direito Romano Moderno. p.32.
86 KUNKEL, Wolfgang. Op. cit. Historia Del Derecho Romano. Trad: Juan Miguel. Otra hiptesis emitida por
Th. Mommsen, ve en Gayo un jurista de provincias el cual vivi, problablemente, en Asia Menor, o, al
menos, era oriundo de all; a este respecto, se suele aducir, por una parte, manifestaciones ocasionales de
Gaio sobre circunstancias del derecho provincial y, en especial, del Asia Menor, y, por otra parte, el hecho de
que escribiera un comentario al edicto provincial, p.129

assassinado o prprio irmo87. Consta que, em face da insistente negativa de

Papinianus, foi ele assassinado com trinta anos de idade88. Deixou Papinianus,
aproximadamente 600 fragmentos de profundo conhecimento, o que o fez
merecedor do ttulo de

prncipe dos jurisconsultos, pois

que

sua autoridade

primava sobre os demais. Ulpiano e Paulus so outros grandes nomes que se

destacam pela cultura, clareza e mtodo.
Traz GIORDANI (1991) algumas caractersticas da jurisprudncia romana
nesse perodo clssico: criatividade, respeitabilidade tradio, praticidade,
universalidade e sistematizao do Direito89.
Quanto atividade dos jurisconsultos, ressalta o autor o aspecto prtico e
cientfico, correspondendo ao aspecto prtico, o agere (conduo de um
processo), o cavere (aconselhamento negocial a particulares) e o respondere
(respostas a consultas tanto em casa - domo - como em pblico - Frum - , e ao
cientfico, a docncia e a redao (scribere) de obras jurdicas90.
Ao lado do jus civile e jus honorarium, surge no perodo imperial o jus
constitutio, nova formao jurdica, correspondendo ao Direito das Constituies,
ao Direito Imperial. Embora distintos, cada sistema sofre influncia do outro, sem
que haja uma unificao.
Voltando aos poderes concedidos ao prncipe, verificamos que o mesmo
personifica o Estado, e, dessa forma, adquire tambm o poder legislativo gerando
trs espcies de constituies imperiais, segundo Gaius (1.5): decreto, edicto e
epstula, com o mesmo valor de lei, segundo Gaio, Ulpiano e Papiniano:
GAIO (1.5):

A Constituio do prncipe o que o imperador ordena mediante

um decreto, edito ou epstola. Nem jamais se duvidou de que
tenha fora de lei, pois atravs da lei que o prprio imperador
assume o imperium.

87 KUNKEL, Wolfgang. Op. cit. Desde el ao 203 d.c. fue praefectus praetorio y muri en este cargo el ao

213 porque haba reprobado a Caracalla el asesinato de su hermano y corregente Geta. Al igual que los
juristas de la poca anterior, escribi fundamentalmente colecciones de decisiones casusticas (quaestiones e
responsa), obras en las que el arte jurdico prtico de los romanos volvi a alcanzar su ms alta perfeccin,
p.131.
88 MAYNS, Charles. Op. cit., p.297. nota 53.
89 GIORDANI, Mrio Curtis. Op. cit., p.183.
90 Ibid. p.185.

ULPIANO

Liber primus institutionum: O que aprouve ao prncipe tem fora de

lei, pois pela lei rgia, que se promulgou acerca de seu imprio, o
povo transferiu-lhe todo seu imprio e poder.

PAPINIANO (Liber segundus definitionum) enuncia as constituies imperiais

entre as fontes do jus civile: O Direito Civil o que vem dos
decretos dos prncipes.91.

De acordo com o contedo e a natureza do prprio diploma, podemos

distinguir quatro espcies de constituies neste perodo histrico:
Edicta -

de contedo geral, aplicvel a todo imprio, cidade, provncia ou

categoria de pessoa.
Decreta sentena prolatada pelo imperador quando do exerccio da sua
funo judiciria, restrita espcie e resultando em coisa julgada,
ou seja, quando no cabe mais nenhum recurso.
Rescripta - respostas dadas s consultas feitas ao imperador. Quando dadas
aos magistrados recebiam a denominao de epistula.
Mandata - instrues em carter meramente administrativo, podendo conter
disposies de direito civil ou criminal, mas em carter acessrio92.

Acrescente-se que os decretos aclamados no senado, na sua maior

parte, eram propostos pelo imperador (ex auctoritate principis) e tinham fora
obrigatria (senatos consultos)93. Em no sendo tais decretos propostos pelo
imperador, alm de aclamados pelo senado, deveriam sofrer a sano do
imperador, pois, como j foi visto, cabia-lhe o direito ao veto absoluto.
Conseqentemente, em face da situao, o poder legislativo do povo vai
se perdendo e as leis vo se sobrepondo forma pretoriana, leis essas propostas
pelo imperador ou por decreto do senado (senatus consultum).

91 GIORDANI, Mrio Curtis. Op. cit. GAIO (1.5): Constitutio principis est quod imperator decreto vel epstula

constituit; nec unquam dubitatum est quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium
accipiat; ULPIANO (D. 1.4.1.): Quod principi placuit, legis habet vigorem utpote cum lege regia, quae de
imperio ejus lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potetatem conferat; ULPIANO (D. 1.1.7.):
Jus autem civile est quod ex... decretis principum, p.82.
92 GIORDANI, Mrio Curtis. Op. cit., p.190.
Idem. Assim, por exemplo, Ulpiano (D. 29.1.1.) informa-nos que os mandatos tratavam do testamento
dos militares (postea divus Nerva plenissimam indulgentiam in milites contulit: eamque et Trajanus secutus
est et exinde mandatis inseri coepit caput tale: em seguida o divo Nerva outorgou aos militares amplssima
liberdade: Trajano manteve-a e, desde ento, comeou a inserir-se nos mandadtos imperiais o seguinte
captulo...), p.191.
93 CRETELLA JNIOR, Jos. Op. cit., p.28.

A formao do Direito neste perodo do alto Imprio, tem, portanto, suas

origens no costume, na lei, no senatos consultos, nos editos dos magistrados, nas
constituies imperiais e nas respostas dos prudentes.
A forma estabelecida por Augusto Principado atribuindo ao prncipe
poderes quase absolutos e a decadncia da estrutura republicana conduzem
Roma, inexoravelmente, a uma Monarquia, deixando o imperador de ser o
princeps para tornar-se o dominus, passando a ser o primeiro dentre os cidados
e este, a senhor.
Tem incio o Dominato, adquirindo seus traos definitivos com a
ascenso de Constantino ao trono: absolutismo, princpio dinstico, influncia do
cristianismo, transferncia da capital para Constantinopla e orientalizao
progressiva do Imprio94.

1.4. Perodo do Baixo Imprio ou Dominato: 284-565 d.C.

O Dominato ou baixo Imprio corresponde ao perodo histrico que vai

da morte de Diocleciano at a morte de Justiniano (284 d.c. a 565 d. c.).
Nesse perodo, e aps a morte de Teodsio I, o Imprio dividido em
Imprio Romano do Oriente e Imprio Romano do Ocidente.
O Imprio do Ocidente foi inmeras vezes invadido pelos brbaros, sendo
destrudo por Odoacro (476 d.C.), rei dos hrcules, cujas pretenses sobre o
Imprio conquistado nunca foram reconhecidas.
Permanece o Imprio do Oriente at a morte de Justiniano em 565.
Como na poca anterior, o imperador o chefe poltico e religioso dos
romanos, sendo absoluto seu poder na ordem poltica. Passa a invocar a vontade
divina como forma de inspirao e aquilo que lhe agrada tem fora de lei.

94 GIORDANI, Mrio Curtis Op. cit., p.150.

sucesso

designada

pelo

prprio

imperador,

determinando,

igualmente, se necessrio, a forma de adoo. A monarquia passa, ento, a ser

hereditria.
Todos os poderes passam s mos do imperador que legisla e decide,
sendo o juiz do imprio. A par disso, cabe-lhe nomear os magistrados e
funcionrios, tanto civis como militares95.
Passam a existir, ento, dois senados: um em Roma, outro em
Constantinopla, presididos pelo prefeito da cidade, constituindo um tribunal pleno
para assuntos criminais. O cargo de senador era concedido pelo imperador e a
escolha recaa entre as pessoas mais ricas do Imprio96.
Os pretores passam a ter uma importncia insignificante em comparao
com o perodo republicano, reduzindo-se a qualificao

a apenas

um ttulo

honorfico.
Altera-se o significado de patricius, sendo essa designao atribuda ao
imperador, o primeiro patrcio do Imprio, ou a quem, for por ele atribuda a
honra, naturalmente sempre dentre aqueles que exerciam altas funes.
As leis do perodo republicano e do incio do Imprio constituem a base
do Direito civil. No entanto, no parte mais do povo o poder de legislar, o qual
passa a ser exercido pelo imperador. Da mesma maneira, deixa o jurisconsultum
de ter carter legislativo e os editos dos pretores no so mais publicados.
A jurisprudncia dos tribunais mantm sua importncia, mas os
aconselhamentos verificam-se, como o faz Justiniano, com a finalidade de no
dar uma autoridade exagerada97.

95 MAYNS, Charles (1876). Cours de Droit Romain. Lempereur est, comme dans lpoque prcedente, le chef
politique et religieux des Romains: dans lordre politique, sa puissance est absolue. Il ne faut plus une loi pour
lui confrer le pouvoir; ce nest que pour la forme quon publie encore quelquefois un snatus-consulte
locasion de son avnement au trne. Ce sont les armes qui choisissent lempereur dsigne lui-mme son
successeur, le plus souvent au myen de ladotion. Insensiblement la monarchie devient hrditaire, p.307.
96 Ibid. La dignit de snateurs aacqurait par droit de naissance ou rsultait de certaines charges de la
cour; enfin la munificence de lempereur accordait souvent cet honneur des particuliers, notamment aux
habitants les plus riches des provinces, p.308.
97 Ibid. p.343.

O declnio da jurisprudncia tem incio aps Alexandre Svre. Neste

perodo ps-clssico, a jurisprudncia cai no anonimato, deixa de ser criativa
(consistindo em compilaes), na maior parte das vezes abraa o dogmatismo
(pois classificatria e demarcatria) e torna-se simplista (pois se afasta das
discusses sutis)98, distanciando-se do social, do coletivo, do global solicitado
naquele momento histrico-social ora presente no nosso Direito.
Os antigos jurisconsultos gozavam de grande autoridade em matria de
Direito, e constantemente seus fragmentos eram consultados, consoante o
contedo

de

duas

constituies

de

Constantino que continham notas de

Paulo e Ulpiano sobre Papiniano99, bem como citaes de seus trabalhos e

opinies dos

jurisconsultos mais citados: Ulpiano, Paulo, Gaio, Modestino e

Papiniano.
Em caso de dvida, de divergncia, inclinavam-se os magistrados por
decidir, em conformidade com Papiniano, particularmente em havendo empate,
por considerarem sua superioridade nas interpretaes100.
Posteriormente, a Lei das Citaes, Constituio de 426, sob o Imprio de
Teodsio II e Valentino III, remete os magistrados para a valorao do nmero de
autores citados nas decises, e no o contedo jurdico propriamente dito,
significando, ento, uma idia de decadncia da cincia jurdica na poca,
pois, como proclama Giordani (1991), citando Gaudemet, o valor de uma
opinio jurdica no funo nem do nmero nem do prestgio de um grande
nome101.
Antes de Justiniano, foram realizadas compilaes particulares e
oficiais. Dentre as particulares, destacamos os Cdigos Gregoriano e

98 GIORDANI, Mrio Curtis. Op. cit., p.194.

99 MAYNS, Charles. Op. cit., p.345.
100 GIORDANI, Mrio Curtis. Op. cit. Ubi autem diversae sententiae proferuntur, potior numerus vincant
auctorum, vel, si numerus aequalis sit, ejus partis praecedat auctoritas, in qua excellentis ingenii vir
Papinianus emineat, qui ut singulos vincit, ita cedit duobus: Quando forem proferidas opinies diferentes, que
prevalea o maior nmero dos autores, ou, se o nmero for igual, que prevalea a autoridade do grupo em
que se distinga Papiniano, homem de notvel esprito; assim que ele tem preferncia sobre cada um em
separado, mas cede a dois (C. Th. 1.4.3), p.196.
101 GIORDANI, Mrio Curtis. Op. cit. p.197.

Hermogeniano, os Fragmentos do Vaticano, a Collatio Legum Mosaicorum et

Romanarum (comparao entre as leis mosaicas e as leis romanas) e o Livro
Srio-Romano.

Com

relao

compilaes oficiais, tem-se o Cdigo

Teodosiano e as leis romanas dos brbaros contidas no Brevirio de Alarico e

lei dos Borgndios.
O Cdigo Gregoriano (291 d.C.) foi elaborado por Gregorius, no
Oriente, que, de incio, compilou as Constituies Imperiais de Adriano e
Dioclesiano.O documento posteriormente sofreu outros acrscimos. O Cdigo
Hermogeniano (295 d.C.), segundo os autores, foi compilado pelo jurisconsulto
Hermogeniano, complementando o cdigo Gregoriano e que, da mesma forma
que este, foi tambm atualizado. De acordo com Cretella Jr. (1994), o Cdigo
referido abrangeu as Constituies Imperiais dos imperadores Dioclesiano,
Maximiliano, algumas de Valentiniano I e de Valente102.
Os Fragmentos do Vaticano correspondem a uma coleo de textos da
poca clssica dos jurisconsultos Papiniano, Paulo e Ulpiano e de Constituies
Imperiais, resultando no trabalho realizado entre 318 e 321 d. C. A Collatio
Legum Mosaicarum et Romanarum representa um confronto ou comparao
realizada entre as leis mosaicas e as leis romanas. A coleo data de 320 e
teve como suporte as obras de Gaio, Paulo, Ulpiano, Papiniano, Modestino e
constituies imperiais. Com relao ao Livro Srio-Romano, foi ele adotado nas
escolas da Sria, traduzindo-se por um compndio de Direito de grande
importncia, contendo informaes sobre o direito vigente no Oriente somadas
aos elementos provincianos.
O Cdigo Teodosiano (438 d. C.), primeira coleo oficial, resultou da
nomeao por Teodsio II (408-450) de uma comisso de 16 membros, em 435,
com a incumbncia de realizar a compilao de todas as Constituies a partir
de Constantino (306-337 d. C.). Cabia a essa comisso reproduzir o que tivesse
valor legislativo e adequar poca as disposies legais. Permitiram-se,
102 CRETELLA JNIOR, Jos. Op. cit. O cdigo Gregoriano, compilado por um certo Gregrio, que teria sido
um prtico do direito ou um jurisconsulto desconhecido, a primeira compilao de Constituies Imperiais

tambm,

os

acrscimos

que

se

fizessem

necessrios.

Passa,

conseqentemente, a ser obrigatrio no Ocidente, assim permanecendo at a

queda do Imprio do Ocidente. No Oriente, manteve-se vigente at entrar em
vigor o Cdigo de Justiniano (529 d. C.).
A Lex Romana Visigothorum ou Brevirio de Alarico foi compilada em
506 por ordem de Alarico II, e boa parte do Cdigo Teodosiano (Codex
Theodosiano) foi usada na formao do Brevirio. Dessa forma, o Cdigo
Teodosiano, em decorrncia dessa composio, passa a ser no Ocidente, a
principal fonte do Direito Romano at o renascimento dos estudos jurdicos em
pleno Mundo Feudal103. A lei dos borgndios, Lex Romana Burgundiorum, foi
promulgada pelo rei da Borgonha, Gondebaldo, em 509104. Teve a mesma
finalidade, para os sditos romanos, que teve o Brevirio de Alarico para os da
Espanha, ou seja, seguir as prprias leis.
Obra de suma importncia na poca, e fonte imprescindvel para o
conhecimento do Direito romano clssico foi o Digesto que entrou em vigor
no ano 533, sob a responsabilidade

de Triboniano. Valeu-se Triboniano da

ajuda de professores das escolas de Beirute e Constantinopla, bem como de

onze advogados,

resultando numa coleo de 50 livros - Digesto ou

Pandectas105.
Cumpre acrescentar que, antes do trmino do Digesto, concluiu-se um
tratado para o ensino do Direito, destinado aos principiantes no estudo
jurdico, denominado Instituies. Essas Instituies tiveram como autores os
professores de Direito, Tefilo e Doroteo, que realizaram o trabalho sob a
que conhecemos... O cdigo hermogeniano, compilado por Hermogeniano, possivelmente o mesmo
jurisconsulto que figura no Digesto, tambm uma reunio de Constituies Imperiais..., p.34.
103 GIORDANI, Mrio Curtis. Op. cit. p.193.
104 KUNKEL, Wolfgang. Op. cit. Esta Lex Romana Burgundionum, que es, probablemente, de la poca del rey
Gundobado, muerto el ao 516, contiene, aproximadamente, la misma matria que la Lex Romana
Visigothorum: se basa igualmente en los cdigos gregorianos, teodosiano, hermogeniano, en las sentencias de
Paulo y en las instituciones de Gayo, p.169.
105 Idem. Los Digestos nos oferecen, con ms o menos claridad, una larga curva evolutiva el ltimo siglo a.
C. hasta el final de la poca clsica. Palpita en ellos con tanto vigor la fuerza inmensa de esta jurisprudencia
que ese repetido ahondar en los Digestos a lo largo de los siglos llev siempre a un lozano florecimiento del
pensamiento jurdico. Slo muy pocas obras de la literatura universal han demostrado tener fuerza
eternamente nueva, p.177.

direo de Triboniano, tomando como base para sua realizao as Instituies

de Gaio e a literatura clssica e ps-clssica 106.
As compilaes realizadas no perodo de Justiniano (527-548) e
posteriormente agrupadas numa s obra, Corpus Juris Civilis, traduziram todo o
Direito romano.
Justiniano nasceu em Taursio e foi adotado por seu tio, Justino, que
mudou o seu nome Upranda, eslavo, para Justiniano. Como j vimos, a
sucesso era hereditria, e em sendo Justino o antecessor de Justiniano, este o
sucedeu.
Justiniano possua um ideal, ou seja, a unidade romana e crist, a
universalidade do Imprio e da Igreja107, e, para tanto, buscou a unificao e
atualizao do Direito tendo em vista a imensa obra dos jurisconsultos e leis
imperiais que tornavam impraticvel a aplicao eficaz da lei a todo o Imprio.
A sistematizao do direito romano, ento empreendida, resulta num s
corpo, Corpus Juris Civilis, denominao essa atribuda pelos glosadores
(sec. XII) da Escola de Bolonha, escola de juristas dedicados ao estudo do
Direito Romano.
Justiniano continuou a legislar por meio de inmeras leis reformadoras
de grande significado para o Direito privado, especialmente para o Direito de
famlia e sucesses. Essas leis novas eram denominadas Novellas e, na sua
grande maioria, foram redigidas em grego, considerando que o latim era,
ento, apenas usado nas relaes internas108.

106 KUNKEL, Wolfgang. Op. cit. Aun destinada en primera lnea a la enseanza del Derecho, esta obra

recebi tambin fuerza legal e precisamente desde el mismo da que los Digestos. Al igual que las
instituciones de Gayo, el nuevo tratado oficial estaba distribuido en cuatro libros, los cuales, sin embargo, a
diferencia de las instituciones gayanas, aparecen subdivididos em ttulos, p.175.
107 GIORDANI, Mrio Curtis. Op. cit. p.197.
108 KUNKEL, Wolfgang. Op. cit. Pero en la poca de Justiniano comenz ya a perderse apreciablemente la
capacidad de hablar y escribir latn, incluso por parte de las ms altas autoridades. El hecho de que las
escuelas jurdicas, y, probablemente, tambin la practica de los supremos tribunales, estuvieram
acostumbradas a utilizar los textos clsicos y las costituciones en el texto original latino es lo nico que explica
que la gran codificacin de Justiniano mantuviera en latn. Ahora se rompa con esa tradicin.Las pocas
novelas publicadas an en latn o bien se dirigan a las que se hablaba latn, o se referan al ordem de los

O ensinamento do Direito, anteriormente livre, passou com a Monarquia

absoluta a ter um tratamento especial em decorrncia da ateno a ele voltada
pelas autoridades, resultando na nomeao, para as escolas pblicas de Roma
e Constantinopla, de professores de Direito.
Aps a morte de Justiniano, podemos ressaltar o resumo de 125
novellas denominadas Epitome novellarum109, resumo esse escrito por Julien,
professor de Constantinopla, posteriormente traduzido e adotado pelos
glosadores com o nome de Versio Vulgata, muito embora fosse considerada
uma traduo obscura.
Dessa maneira, o Direito romano passa a ser estudado e tambm
praticado na Europa, em especial na Repblica Italiana, especialmente em
Bolonha, seguindo-se Espanha, Frana, Inglaterra e Alemanha. Influencia,
ainda, o direito de Justiniano, o de Portugal, que consegue ter, no reinado de
Afonso III, um manual de Direito Romano traduzido na lngua portuguesa
extrado das Institutas e Pandectas, e ver o direito de Justiniano predominar no
sculo XIV sob a influncia de Joo das Regras110.
O estudo do Direito, nos moldes em que surgira e desde os glosadores,
comea a decair no sculo XIII. Nessa poca, surge uma nova escola fundada
por Bartholus que introduz a dialtica escolstica para o estudo do Direito e,
em continuidade, passa a jurisprudncia a ver-se influenciada por outras
cincias.

1.5. A Viso de Mundo e a Construo do Direito em Roma

asuntos internos de las autoridades centrales, o a determinadas constituciones antiguas, compuestas en latn.
Unas pocas novelas se publicaram en los dos idiomas, p.183.
109 MAYNS, Charles. Op. cit., p.358.
110 MAYNS, Charles. Op. , cit. Sous Alfonse III (1245 - 1279) nous trouvons un manuel de droit romain en langue
portugaise, tir des Institutes et des Pandectes, et vers le milieu du quatorzime sicle, le droit de Justinien tait
prdominant, surtout grce linfluence du jurisconsulte Jean de Regras, disciple de Bartole, p.367

Pntanos, cujo solo esponjoso s permite a vegetao de

salgueiros magros e juncos raquticos; um rio lamacento
de guas turvas, que ao sair das florestas invade por
vezes aquelas margens desoladas e desertas em
enchentes tumultuadas; aps a desgua nos campos
tristes e cinzentos, levanta-se uma neblina to espessa
que os romanos daro o nome de Velabre...algumas
colinas, cujas rampas ngremes sustentam a custo uma
vegetao magra e mida, acima da cloaca. No alto das
colinas, os homens 111.
Norbert Rouland

Situamo-nos diante do fato de que a individualidade de cada povo tem

sua manifestao por meio da lngua, dos hbitos da vida social e do talento
nacional nas relaes interindividuais, no pressuposto de uma lngua nacional,
de atitudes nacionais e de um Direito nacional. Falamos nacional, pois a lngua
tem sua origem no prprio povo, povo que tem sua infncia marcada pelos
costumes que se erigem como fonte principal do seu Direito privado, traduzindose nesse primeiro momento por um Direito no escrito, o Direito costumeiro, o
mores maiorum para os romanos.
Os romanos eram um povo seminmade, pastores apegados terra
como origem e aos seus rebanhos como fonte de subsistncia, marcados por
tradies seculares e calcados numa economia de subsistncia que os afastava
de toda e qualquer atividade agrcola, pela prpria natureza ressequida da
superfcie do solo e umidade subterrnea. Seminmades, pois, como j vimos
anteriormente, os romanos locomoviam-se com seus rebanhos, conforme as
variaes do tempo e o faziam lentamente atravs das colinas, sem ambies,
sem motivaes para se organizarem em forma de Estado, em face de

to

grande escassez de bens materiais, permanecendo as aldeias, neste primeiro

momento, distantes da necessidade de unio.
Rouland (1997) relata-nos que, por volta do ano 700 a.C., enquanto os
pastores latinos mantinham o seu trajeto imutvel, conduzindo os seus
rebanhos, manadas de bois, do alto dos Apeninos para as insalubridades
tiberianas,

os etruscos,

comerciantes e artesos, que j empreendiam

111 ROULAND, Norbert (1997). Roma, Democracia Impossvel? Os Agentes do Poder na Urbe Romana. p.24.

relaes comerciais com a Grcia e o Oriente, atravessavam a campanha

romana trazendo novidades estranhas, e ao mesmo tempo fascinantes, para
esse povo de pastores rudes e subdesenvolvidos . Sem dvida, como
enunciamos anteriormente, essa convivncia, essa aproximao, como se
constata ao longo da histria romana, no foi motivo para uma mudana de
viso do mundo por parte dos pastores latinos que desprezavam a atividade
comercial praticada pelos etruscos, tendo em vista a natureza dessa atividade
objeto de restries.
Esse mesmo sentimento foi observado ao longo do tempo pelos
patrcios, grupo aristocrtico que se mantinha em Roma ao lado da plebe.
Patrcios, por pertencerem a uma gens, famlia grande. Patrcio pelo fato de
poder indicar o seu pai, sua descendncia, seus antepassados. Plebe,
segundo a memria aristocrtica, nada mais significava que uma multido de
vadios, desordeiros, bandoleiros - os disoccupati - refletindo os traumatismos
sofridos pela aristocracia com o aparecimento da cidade e do Estado 112. A
essas

qualidades

atribudas

plebe,

Rouland

(1997)

acrescenta

incapacidade cvica retratando a marcante diferena de classes em Roma:

Degenerescncia moral, inferioridade social, indignidade de fortuna e de
famlia, quando no sua simples existncia, tal o conceito que pesa sobre a
plebe. S falta ainda coroar esse inglrio edifcio com sua resultante poltica:
incapacidade cvica113.

No entanto, muito embora permanecessem imbudos de tanta averso, no

deixaram de tirar proveito de toda a riqueza produzida, construindo o seu Direito
movidos pelo interesse econmico.
Conforme j referido aqui, Alteios Capito refere-se lei considerando-a
uma determinao geral do povo ou da plebe por proposta do magistrado. Ao
avaliar essa afirmao de Alteio Capito, podemos verificar as diferenas
anteriormente expostas, mesmo nos mandamentos legais:

112 Ibid. p.36.

113 ROULAND, Norbert. Op. cit., p.38.

determinao do povo

determinao da plebe por proposta de um magistrado.

Partindo do vocbulo povo (populus), do verbo populor, significando

assolar, devastar, pressupomos atividades militares que s eram, de incio,
atribudas aristocracia patrcia. Ainda, para os atos jurdicos, quando
designavam o populus, utilizavam-se do enunciado populus romanus quiritium,
ou seja, povo romano dos quirites. Buscando a origem de quirites, verifica-se
tratar-se do termo indo-europeu viro indicativo de homem combatente e,
segundo Rouland (1997), os combatentes juntam-se e formam Co-viria dando
origem a cria e quirites114.
A lei reflete, logo, os anseios do povo, populus, no se confundindo com
a plebe que no reivindica por si s seus direitos, necessitando de um
magistrado, parte integrante da aristocracia romana, para faz-lo.
Com base nessa reflexo, tentamos compreender a construo do
Direito em Roma. De que forma os romanos compreendiam o Direito? Pudemos
notar, nos momentos anteriores, a marcante fora do poder desde o incio da
civilizao romana bem como o apego dos romanos s suas tradies.
Sem dvida, creio que devamos analisar de uma forma sucinta a
questo do poder como inerente poltica e a verdade como questo filosfica,
no com o intuito de formular uma teoria do poder ou filosfica, mas a fim de
observar o seu exerccio, as suas implicaes, conforme a viso de Michel
Foucault, citado por Ewald (1993)115. A primeira implicao consiste no falso
conceito de poder tendo em vista sua existncia por si mesmo, ou seja, pela sua
natureza, pois admite-se o poder, como um complexo de relaes de poder,
sendo traduzido, ento, por uma situao estratgica complexa numa
sociedade dada116.

114 Ibid. p.39.

115 EWALD, Franois (1993). Foucalt a norma e o direito, p.13.
116 EWALD, Franois. Op. cit. , p.13.

Num segundo momento, segundo Ewald (1993), para as estratgias de

dominao, para as resistncias com o objetivo de mudana, no se h de
indagar a origem do poder por representar classes isoladas por natureza, mas,
sim, por representar uma sociedade definida da qual surgem ao mesmo tempo
as estratgias do poder e as resistncias do poder117.
Outra questo posta pelo autor diz respeito verdade que no pode ser
analisada dissociada das tcnicas do poder que a produzem, com o objetivo de
buscar, dentro de um perodo histrico, a forma pela qual foi ela produzida, qual
o seu funcionamento, quais os efeitos que permitiram a sua invalidao ou
desqualificao, diante de outros pronunciamentos e saberes 118. Dessa
maneira, para Focault, segundo Ewald (1993), torna-se impossvel a separao
da verdade dos processos da sua produo e esses processos tanto podem ser
processos do saber como processos de poder, no se permitindo verdades
independentes, mas verdades relacionadas com o poder, existindo sempre a
poltica da verdade e a cada afirmao da verdade, podemos atribuir-lhe a
caracterstica de pea, arma ou instrumento no interior das relaes de
poder119.
Essas relaes de poder no se do apenas no Estado ou entre o
Estado e os cidados, pois dentro do Estado existem micropoderes que,
conjuntamente, difundem o poder no todo social. Relacionando-se, entre si, os
micropoderes buscam a relao com o prprio Estado e, com base nessa
inter-relao, que iremos indagar sobre o pensamento jurdico romano.
Faz-se notar, em Roma, a existncia de uma conexo histrica marcada
por interesses sociais e polticos, criadores de valores que servem de estmulo
para a construo sistematizada do Direito.
Pudemos verificar que os romanos possuram, de incio, um Direito
casustico e que mesmo no Corpus Iuris Civilis ainda era manifesta a
117 Ibid. p.13.
118 Ibid. Foucault no pretende, pois, denunciar os erros, para em seu lugar colocar novas verdades,

substituir aos erros da psiquiatria a verdade da loucura, s mentiras da justia a verdade do criminoso, s do
humanismo a verdade do homem, p.15.

casustica romana, aproximando-se sobremaneira do sistema anglo-saxo, a

Common Law, diferenciando-se ambos, fundamentalmente, quanto sua
vinculao formal. No sistema Common Law parte-se da regra como fonte
formal para a elaborao de um raciocnio analgico, pois considera-se que os
princpios encontram-se na lei, lei geral, precedente judicial; no sistema
casustico romano no havia obedincia s leis, critrios jurdicos, baseandose os operadores do Direito, para julgamento, na sua conscincia, no seu
entendimento valorativo do Direito, constituindo, portanto, um sistema de
casos e no de leis. Acrescente-se, no entanto, que, mesmo no estando os
editos presos lei, sempre voltavam-se para os princpios do jus civiles a fim
de adapt-los.
Denota-se nesse perodo de formao do Direito romano a marca
indelvel do conhecimento intuitivo - a jurisprudncia -, deixando transparecer a
intuio,

base

cientfica

da

metodologia

acumulativa,

nos

casos

jurisprudenciais, a identificao do sentimento de eqidade faz-se mais

presente e mais se agua a conscincia individual do conhecimento
coletivo120. Dessa maneira, tomando como base os editos pretorianos, os
dados obtidos iam sendo acumulados, sem sistematizao, da mesma forma
como o foram por ocasio do Digesto. Sem dvida, esse mtodo acumulativo
contribuiu cientificamente para a consolidao do Direito romano.
O Direito tradicional, marcado pelo casusmo jurdico, caracterizou-se
pela prtica hermenutica, resultando numa prtica jurdica individual,
permitindo ao operador jurdico desvincular-se de um modelo geral, previsvel
para casos futuros, permitindo-lhe um campo indefinido para a ao e deciso
sobre a aplicao da lei ao caso concreto, pois para os povos, antes da
codificao, o sentido jurdico da justia das leis continuava sendo a justia
por eqidade: a justia casustica ou do caso concreto 121.

No houve,

portanto,

compilaes

uma

preocupao

de

construo

cientfica

nas

119 Ibid. p.21.

120 HESPANHA, Benedito (1996). Histria da Lei e da Codificao do Direito. Justia do Direito. V.10, p.43.
121 Ibid. p.61.

romanas, bastanto uma unio material, acrtica de leis escritas ou no, fato
esse que s vai se alterar num futuro longnquo com o movimento
jusracionalista da codificao, que busca deixar de lado a irracionalidade
sobre a razo sbia e no prtica, por meio de uma metodologia crticosistemtica do Direito.
Como j mencionado anteriormente, quando reinava o rei etrusco Srvio
Tlio

(578

534),

Roma

passa

por

um

desenvolvimento

econmico

surpreendente, ocorrendo um aumento de imigrantes que, cada vez mais, passam

a contribuir para a sua expanso. Fez-se prudente, portanto, no deixar essa
populao totalmente excluda das assemblias polticas, criando-se os comcios
centuriais que permitiam a participao dessa populao em decises como
assinatura de tratados, votao de leis, declarao de guerra e demais decises
ligadas Roma. Tomou-se para sua formao uma base censitria, partindo-se,
portanto, da fortuna de cada participante cujo quantum passou a ser o indicativo
da sua posio na assemblia. No entanto, os pastores criaram mecanismos para
a votao os quais impediam a participao efetiva e total de todos os
participantes, limitando seu poder de julgar e opinar, ou seja, criaram a votao
por grupos ou classes determinadas pela fortuna daqueles que a compunham122.
Segundo ROULAND (1997), eram 193 as centrias compostas cada
uma de cem homens que votavam individualmente dentro da centria e pela
centria,

quando

determinante

do

cmputo

global.

Essas

centrias

organizavam-se em cinco classes sem igualdade numrica compreendendo a

primeira classe oitenta centrias, mais 18 centrias eqestres; a segunda, a
terceira e a quarta, vinte cada uma; a quinta, trinta, a qual, ltima da escala,
contemplada com o acrscimo de cinco centrias extraclasse.
Dando continuidade a estas consideraes, retrata-nos o autor que,
para que se obtivesse a maioria absoluta, ou seja, 98 sobre 193 centrias nas
votaes, seria o bastante que se considerasse a soma dos sufrgios das duas

122 ROULAND, Norbert. Op. cit. p.44.

primeiras classes, classes essas, constitudas pelos mais ricos. Dessa maneira,
embora minoritrios em nmero, possuam a maioria eleitoral e o poder
econmico passava a imperar nas votaes.
No apenas o poder econmico imperava, como tambm o poltico, de
interesse dos pastores, pois, visando mantena de uma poltica conservadora,
definiu-se dentro das classes por uma parcela de centrias a ser composta por
idosos e outra, pelos mais jovens. Dessa maneira, e em sendo a votao
realizada por grupos representativos, a representao dos idosos torna-se
bastante significativa permitindo esse sistema, desde que estendido s cinco
classes,
temperar, em virtude do ceticismo e da resignao que acompanham a velhice,
a impacincia que poderia vicejar junto aos elementos mais dinmicos das
classes inferiores ante a permanncia da dominao dos ricos. Essas classes
inferiores no apenas so privadas da fora de seu voto para fazer prevalecer
a sua escolha, mas na maioria das vezes nem chegam a exprimi-la. Pois a
praxe consiste em suspender a apurao, a partir do momento em que se
atinge a maioria123.

No seria oportuno relegar a um segundo plano a questo do

clientelismo, que passou a existir em Roma, quando os patrcios, contrrios
atividade comercial exercida pelos estrangeiros, mas vidos pelo lucro da
atividade econmica exercida124 pela burguesia do alto comrcio, resolveram
adotar essa prtica: ter na sua dependncia o burgus plebeu que a eles se
submetem em decorrncia de seu status cvico inferior, de no cidado, fato
que o impedia de ter acesso e ou conhecimento das leis, bem como, o obrigava
a ter apoio, para as decises, de um cidado romano.
Submetendo-se, pois, ao patriciado, o burgus plebeu passava a contar
com o conhecimento jurdico resultante dessa prtica de clientelismo que lhe
concede uma assistncia jurdica nos litgios e ou prtica do comrcio, de
grande valia, uma vez que apenas os patrcios conheciam os atos jurdicos e
123 ROULAND, Norbert. Op. cit. p.45.

seu procedimento, com suas frmulas jurdicas

extrema e imperiosamente

formalista. Conclui Rouland (1977):

esse dever de patronato um aspecto que se mantm com o mais ntido vigor
ao longo dos sculos da histria romana. Prova disso que malgrado as
diversas reformas legislativas e as sucessivas conquistas da plebe, a justia
em Roma permanecer sempre, em grande parte nas mos dos poderosos.
Portanto, pode-se dizer com toda a certeza, que, desde o princpio, a nova urbe
se inscreve resolutamente numa tradio antidemocrtica 125.

Retomando Foucault (1996), estes primeiros momentos histricos da

formao do Direito em Roma permitem-nos afirmar com o autor o seguinte:
poder no existe... num determinado lugar... e a idia de que existe em um
determinado lugar, ou emanado de um determinado ponto, algo que um
poder, ... parece baseada em uma anlise enganosa e que, em todo caso, no
d conta de um nmero considervel de fenmenos. Na realidade, o poder
um feixe de relaes mais ou menos organizado, mais ou menos
piramidalizado, mais ou menos coordenado 126,

embasado num saber que no neutro, mas eminentemente poltico e que

compreendido pela genealogia como materialidade, como prtica, como
acontecimento como pea de um dispositivo poltico que, na qualidade de
dispositivo, se articula com a estrutura econmica127, ensejando, na poca, a
formao de um Estado antidemocrtico, definido pela existncia, lado a lado,
de opressores e oprimidos.
Nesse contexto aflora o Direito dogmtico, compondo um quadro de
injustia incapaz de equacionar os conflitos resultantes das novas realidades
sociais128 que emergiam, distanciado do valor maior traduzido pela Justia,
reduzindo a nada a natureza ontolgica do ser.

124 Ibid. p.48.

125 Ibid. p.52.
126 FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. Trad: Roberto Machado. p.248.
127 Ibid.
128 HERKENHOFF, Joo Batista (1996). Para onde vai o Direito? Reflexes sobre o papel do Direito e do

Jurista. p.32.

CAPTULO II

O DIREITO LUSITANO COMO FONTE DO DIREITO

BRASILEIRO

2.1. Perodo Primitivo129

Ao buscarmos as razes do Direito em Roma, intencionamos desvelar a

sua construo, para o que nos reportamos, ainda que rapidamente, influncia
germnica na sua constituio, bem como envocamos sua efetivao em toda a
Pennsula Ibrica.
Neste

momento,

passamos

expor

maiores

detalhes

para

compreenso da formao do Direito em Portugal, o qual originrio do

somatrio de culturas diferenciadas advindas dos diversos povos que habitaram
aquela Pennsula.
Da mesma maneira como iniciamos nosso estudo em Roma desde os
seus primrdios, neste momento levantamos aspectos do perodo primitivo da
Pennsula o qual se apresentava, ento, pela prpria formao tnica, sem
129 Cames: Lusadas, III. Esta foi Lusitnia, derivada

De Luso ou Lisa; que de Baco antigo

Filhos foram, parece, ou companheiros,
E nela ento os ncolas primeiro.
estrofe 21

unidade lingstica, cultural, religiosa, poltica, econmica ou jurdica.. Cumprenos ressaltar que este perodo, tido por ns como primitivo, corresponde poca
anterior dominao romana, por volta do sculo III a.C. e permite-nos assimilar a
transio existente entre lusitanos e portugueses130.
Eram vrios os povos primitivos que povoavam a Pennsula Ibrica, sem
homogeneidade biolgica ou cultural, gerando, desde o primeiro momento,
diversidades tnicas. Embora possamos identificar um nmero considervel de
raas, os grupos mais significativos para este estudo so os originrios da prpria
terra, pela sua natividade, como os tartssios, iberos, celtas, celtiberos e franco
pirenaicos131 e, especificamente, os lusitanos que habitavam entre o Douro e o
Tejo.
Alm dos povos primitivos, sofreu a Pennsula influncias marcantes dos
povos estrangeiros como os gregos, fencios e cartagineses.
A presena dos fencios na Pennsula antecedeu a dos gregos, que, da
mesma maneira como os primeiros, para l se dirigiram movidos pelo interesse
econmico com base no comrcio.

130 CAETANO, Marcello (s/d). Histria do Direito Portugus. A transio natural entre lusitanos e portugueses

existe, embora no haja a identidade quase absoluta que os humanistas e antiqurios dos sculos XVI e XVII
pretendiam... O facto de os Lusitanos se cruzarem com outras raas, adoptarem linguagem e modos alheios (
a romanizao durou 800 anos e no foi to profunda como Herculano pensava), no destri o facto de terem
sido eles o elemento fundamental, permanente e caracterstico da evoluo social verificada no nosso
territrio, p.57.
131 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. I Tartssios - Eram, segundo Estrabo, o povo mais culto
e adiantado da Pennsula. Encontravam-se estabelecidos ao Sul, aproximadamente na regio delimitada pelo
rio Guadiana. De entre os Tartssios, destacam-se os Turdetanos, que ocupavam a bacia do baixo
Guadalquivir. II - Iberos - Estavam acantonados na orla oriental, expandindo-se para o interior atravs das
actuais regies de Catalunha e de Arago. Pertenciam raa ibrica, por exemplo, os Cantabros ou
Cantbricos, fixados no oriente das Astrias e Santander... III - Celtas - Ocupavam o Noroeste e o Sudoeste,
quer dizer, respectivamente, as zonas que correspondem ao Minho e Galiza atuais e ao sul do rio Tejo, com
excepo do territrio que hoje integra o Algarve, ento habitado pelos Crnios... IV - Celtiberos - discute-se a
sua gnese. Porm tenham sido os Celtas a dominar os Iberos ou o inverso, seguro que os Celtiberos
resultaram da fuso ou mescla desses dois povos... V - Franco-Pirenaicos - Localizaram-se no extremo norte
da Pennsula, a que correspondem as modernas regies de Navarra e Vascongadas..., p.70.

Os cartagineses, tanto quanto os gregos e fencios, assentaram na Costa

Mediterrnea. No entanto, num segundo momento, buscaram o interior, fato que
gerou desavenas entre os povos autctones e os das colnias gregas132.
A diversidade de raas teve como conseqncia uma formao poltica
diferenciada em se considerando a existncia, dentro de um mesmo grupo tnico,
de mais de um Estado, embora fossem esses estados de pequena dimenso.
Acrescente-se que os vrios Estados constitudos assumiam posturas diversas
quanto sua organizao interna133.
Destacam-se, nessas organizaes polticas, os cls, da mesma forma
como em Roma, constitudos por famlias - gentilidades, descendentes de um
mesmo tronco com culto religioso prprio, autoridade poltica e direito autnomos.
Essa autonomia religiosa, poltica e jurdica, considerada dentro das organizaes
ou unidades polticas existentes, dificultava a unio harmnica do Estado. Por sua
vez, os Estados constitudos sofriam variaes em nmero dentro de cada povo,
ou seja, cada povo dividia-se em vrias tribos, resultando Estados independentes,
com

governos

autnomos134.

Embora

independentes,

as

tribos,

quando

ameaadas por invasores, uniam-se formando uma confederao que dava

origem, se bem que passageira, a uma comunidade supra-estatal135.
Os aspectos levantados quanto formao do Estado nesse perodo
permitem-nos afirmar que, a essa poca, inexistiu efetivamente um verdadeiro
Estado e que a organizao social teve como base a cidade, como ocorreu com
132 CAETANO, Marcello. Op. cit. Os Cartagineses procuraram apenas fazer comrcio, mas no comeo do

sculo III a. C. quiseram subjugar militarmente as populaes desta faixa do territrio. Ao sul venceram com
facilidade, mas ao norte encontraram viva resistncia ..., p.61.
133 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. Discute-se, partida, sobre se a unidade estadual seria
constituda pela tribo ou pela cidade. De acordo com a opinio que se afigura prefervel, no houve um
modelo uniforme: o Estado-tribo, quer dizer, de natureza territorial, ter prevalecido entre os Celtas, os
Celtiberos e, de um modo geral, nas regies ocidentais, ao passo que no Sul predominaria o Estado-cidade,
correspondente polis tpica da Antiguidade mediterrnica. Atendendo ao conjunto da Pennsula, parece de
concluir que a maioria dos Estados primitivos assentava na tribo, p.73.
134 CAETANO, Marcello. Op. cit. So numerosas as tribos ...s entre os Lusitanos sabe-se de 30. E nem por
pertencerem mesma raa mantinham entre si grande solidariedade. Andavam em contnuas guerras umas
com as outras e s quando surgia um inimigo comum algumas se aliavam transitoriamente, p.59.
135 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. Recorde-se a frequente confederao de tribos ou de
cidades, sempre que algum invasor estrangeiro punha em risco a sua segurana. Tinham, portanto, carcter
transitrio e objectivos poltico-militares. As tribos lusitanas, por exemplo, apesar da independncia de uma
em relao s outras e das lutas que, no raro, travavam entre si, recorreram a esse sistema, p. 74.

todos os demais povos antigos. Considerava-se a cidade como um pequeno

Estado, desde que somado a grupos de povoaes menores que se localizavam
ao seu redor: os duns ou briga136.
A forma de governo assemelhava-se quelas que predominaram em
Roma: Monarquia, seja vitalcia ou hereditria, e Repblica, com caractersticas
aristocrticas, j que eram voltadas aos representantes dos diversos grupos, os
quais gozavam de privilgios. As assemblias eram tidas como aristocrticas
quando compostas por privilegiados, tendo em vista seu status, e populares,
quando contavam com a participao de todos os homens livres137.
Levando-se em considerao a estrutura social, novamente nos permitimos
chamar a ateno para a similitude existente entre a estrutura social destes povos e
aquelas prprias da Antigidade138. Da mesma maneira como na Roma antiga, a
existncia de homens livres, tidos como nobres, era responsvel pela constituio
de uma classe privilegiada, dado o poder de seus componentes, poder esse advindo
do cl do qual descendiam, da fora militar, da riqueza ou do prprio desempenho
do sujeito quando ocupava cargos pblicos. Subordinavam-se a essa classe os
demais homens livres no dotados de tanto poder econmico, poltico ou militar.
Por fim, o mais baixo estrato social era composto pelos escravos ou servos.
Ao lado dessas trs classes, podemos ressaltar o tratamento especial que
era dispensado aos ancies, tambm tidos como privilegiados, e aos clientes que
mantinham a mesma postura em face do clientelismo praticado em Roma, pois
estabelecia-se um vnculo protecionista do patrono para com o cliente, proteo
essa econmica e pessoal. Em contrapartida, o cliente obrigava-se ao patrono
136 CAETANO, Marcello. Op. cit. A cidade era um pequeno Estado aristocrtico constitudo por uma
populao principal, bem fortificada, e por um grupo de povoaes mais pequenas, construdas ao redor dela,
sempre na coroa dos montes e colinas; chamavam-se estas povoaes, em linguagem indgena, duns ou
briga (donde o sufixo da designao de muitas povoaes da Lusitnia romana) e chamaram-lhes os
Romanos castra, p.58.
137 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. Quando se adotava o sistema republicano, este assumia
uma feio aristocrtica, pois a eleio dos magistrados ou chefes polticos temporrios e o exerccio dos
respectivos cargos estavam reservados a certos privilegiados, como sejam os representantes dos grupos
sociais, p.74.
138 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. Conjectura-se, todavia, que os povos da Hispnia prromana tiveram a estrutura social peculiar do mundo antigo. Basicamente, distinguiram-se os homens livres
dos servos ou escravos, p.75.

quanto fidelidade e submisso, tendo, dessa sorte, sua liberdade restringida.

A propsito, ALMEIDA COSTA (1996) ressalta
a existncia de uma forma especfica de clientela, originria da Hispnia
primitiva, ... a devotio, que os Iberos praticaram com freqncia. Tratava-se de
uma variante da clientela militar, tipificada pela interveno de um elemento
religioso. O cliente que tomava o nome de devotus ou soldarius, alm de ficar
adstrito a seguir o patrono na guerra, consagrava a sua vida a uma divindade
para que esta a aceitasse em troca da vida do patrono. Se o patrono morria no
combate o soldrio deveria suicidar-se, porque isso significava que a divindade
no aceitara o sacrifcio e que, conseqentemente, a sua vida se tornou ilcita139.

A formao scio-poltica dos povos primitivos da Pennsula denota a

existncia de uma gama diferenciada de poderes, os quais no esto
concentrados no Estado em si mesmo, mas vinculam-se igualmente aos
interesses particulares na esfera poltica e econmica.
Da mesma maneira como so feitas referncias ausncia de dados
significativos quanto organizao poltica e social desse perodo primitivo, a
qual no referida seno por notcias dos escritores romanos140, tambm pouco
se conhece do Direito ibrico desse perodo em profundidade, embora tenham
sido feitas tentativas para essa reconstituio no sentido da utilizao do mtodo
residual, que, segundo alguns, no totalmente seguro141. O que se pode afirmar
a respeito da natureza do Direito neste perodo primitivo, Direito peninsular prromano, que este foi consuetudinrio, tendo como fonte o costume o qual foi se
firmando ao longo do tempo pela sua prtica reiterada, fator esse que se tornou
obrigatrio para o povo da Pennsula frente aos problemas e situaes sociais,
pois acompanhada da convico ou conscincia da sua obrigatoriedade142.

139 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio. Op. cit. p.75.

140 CAETANO, Marcello. Op. cit. p.59.
141 CAETANO, Marcello. Op. cit. Consistia esse mtodo em analisar rigorosamente o Direito consuetudinrio,
especialmente nas provncias da Espanha mais impermeveis a influncias estranhas, procurando determinar
as origens de cada uso ou costume. Averiguado o que era de provenincia muulmana, germnica, cannica,
romana, etc., ficava um resto que, por excluso seria o resduo do Direito Ibrico. Este mtodo no seguro.
Primeiro, porque no possvel afirmar com absoluta segurana que um costume tem determinada origem;
segundo, porque h costumes que so fruto de necessidades sentidas em todos os tempos em dadas
condies de vida, e podem ter sido criao do gnio peninsular noutras pocas que no na primitiva, p. 60.
142 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio. Op. cit. p.77.

Como j visto, as tribos possuam autonomia jurdica e, em decorrncia dessa

individualidade, os costumes se diversificavam conforme a tribo.
A prtica do costume como fonte do Direito fazia-se mediante a
apresentao de um caso concreto e quem o aplicava era o patriarca familiar ou
o chefe da tribo - autoridades a um tempo polticas e religiosas143. Os chefes das
tribos ou patriarcas familiares buscavam para seu ajuizamento os costumes, alm
da inspirao nas divindades por cujo culto eram responsveis, o que acarretava,
para o sancionamento da lei, a conjugao de um poder deste mundo com as
foras invisveis do outro144.
Marcello Caetano e Mrio Jlio de Almeida Costa citam a existncia de
exceo a essa prtica costumeira, ao se referirem aos turdetanos, povo da
Pennsula,

os

quais

possuam

leis

escritas

ao

lado

de

preceitos

consuetudinrios. A essas leis escritas foi atribuda a forma de redao

versificada que facilitava a memorizao. No entanto,

Almeida Costa (1996)

comunga com
a opinio mais divulgada propenda para considerar que no se trataria de leis no
sentido rigoroso da palavra, mas de preceitos consuetudinrios, transmitidos por
via oral durante vrias geraes, que algum monarca mandou reduzir a escrito a
fim de lhes dar maior fixidez e publicidade, com eventual acrescento de um ou
outro preceito novo145.

Posiciona-se, pois, Almeida Costa, tendo em vista o fato de que os povos

primitivos da Pennsula tiveram seu Direito constitudo, sem dvida alguma, por
uma base centrada nos costumes e que no houve uma separao ntida entre o
jurdico e o tico-religioso, em conformidade com o que ocorreu entre os povos
da Antigidade146.

143 CAETANO, Marcello. Op. cit. p.60.

144 CAETANO, Marcello. Op. cit. p.60.
145 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio. Op. cit. p.78.
146 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio. Op. cit. p.78.

A ausncia de fontes histricas imediatas soma-se escassez das

mediatas, impedindo-nos de uma anlise mais profunda das instituies jurdicas
nesse perodo primitivo.
As dificuldades enfrentadas no estudo sobre as caractersticas do Direito
entre os povos autctones, em razo da escassez de fontes ou ainda da ausncia
de fidedignidade dessas fontes, apresentam-se do mesmo modo dentre os povos
colonizadores. Talvez os colonizadores da Pennsula possussem leis locais
trazidas da regio natal, similares ou idnticas s das metrpoles do Mediterrneo
oriental de onde se irradiaram para o Ocidente, ou, ainda, tivessem vivido uma
dualidade jurdica, haja vista a ocupao de territrio interiorano pelos
cartagineses: o Direito cartagins convivendo com o Direito dos povos a ele
submetidos. No entanto, as dvidas j apontadas para a reconstituio do Direito
nesse perodo primitivo permitem-nos apenas conjeturar sobre esse aspecto.
Dando continuidade a essa fase introdutria que aborda o tema dos
povos primitivos da Pennsula Ibrica, cumpre-nos salientar a necessidade, nessa
poca, de uma adequao do Direito portugus, tendo em vista uma posterior
anlise do nosso sistema jurdico a um dos quatro sistemas jurdicos hoje
predominantes: o romano-germnico, o anglo-americano, o anglo-saxo e o
socialista.
Analisando o sistema romano-germnico e o do common law (por
exemplo, o anglo-americano), como j mencionamos quando levado a efeito o
estudo das razes do Direito romano, verificamos uma diversidade quanto
tcnica, mantendo-se, no entanto, plena similitude ou invariabilidade quanto
substncia que valoram: interesses e solues.
O sistema denominado common law apresenta caractersticas judiciais e
jurisprudenciais (case law) tomando como parmetro um precedente judicial - rule
of precedent; ao passo que o sistema romano-germnico apresenta, de modo
preponderante, os aspectos legislativos e doutrinrios, muito embora os dois
sistemas sejam um reflexo do Direito ocidental.

Afastava-se, ento,destas caractersticas o sistema socialista, o qual veio

evoluindo a partir de 1969, tendo em vista uma economia planejada, embora tal
sistema esteja prximo do sistema romano-germnico.
Para que pudssemos relacionar o Direito portugus a um dos sistemas
mencionados, embora soubssemos de antemo que o Direito portugus se
ajustava ao sistema romano-germnico, buscamos o processo evolutivo desse
Direito em razo das influncias marcantes dos povos romano e germnico,
influncias essas somadas ao elemento cristo, envolvendo os aspectos
econmicos, polticos, sociais e jurdicos.
No nos coube estudar apenas os povos primitivos da Pennsula, sem
estender

esse

estudo

por

um

determinado

perodo

que

antecedeu

independncia da Nao portuguesa, ou seja, o tempo em que os romanos e

germnicos invadiram a Pennsula, subjugando seus povos e influenciando-os na
formao e evoluo de sua forma de Direito. Essa influncia marcante no
significou, por sua vez, a simples incluso do Direito romano e do Direito
germnico no Direito portugus, muito embora tenham sido tais formas de Direito,
alm de outras formas estrangeiras, tomadas em considerao por espaos
temporais expressivos.
Para ns, o Direito portugus aquele originrio dos anseios
manifestados quando da formao da comunidade portuguesa, detentora de
cultura prpria, e do somatrio dos Direitos estrangeiros acatados como nacionais
pelas leis portuguesas, excluindo-se o Direito presumidamente consentido em
algumas comunidades dentro da Nao portuguesa.
Justifica-se tal trajetria pelo fato de que a cultura portuguesa recebeu
grande contribuio, no campo jurdico, tanto dos povos primitivos como dos
colonizadores e invasores da Pennsula, o que no nos permite uma omisso de
tais influncias, no estudo que ora empreendemos, pois estaramos deixando de
lado tradies jurdicas caractersticas da poca, as quais foram marcantes para o
Direito em Portugal, quando se tornou nao independente.

Entendemos,

ainda,

que

Direito

surge

como

explicao

das

necessidades manifestadas pela comunidade e no de atos arbitrrios da

vontade. Da a busca da evoluo desse Direito no caminhar de um povo, para
que sirva de elemento cultural formao daqueles que nele passam a viver.
Dessa maneira, prosseguimos nosso estudo, num primeiro momento,
analisando o perodo das conquistas romanas na Pennsula, o perodo de
permanncia nesse territrio dos povos germnicos, concluindo com a conquista
rabe e reconquista do cristianismo, para, num segundo momento, avaliarmos o
Direito portugus e o seu domnio sobre Direito brasileiro, dada a condio de
colnia que o Brasil foi de Portugal.

2.2. Conquista da Pennsula e Romanizao

O ingresso na Pennsula das tropas romanas resultou de uma estratgia

romana em resposta segunda guerra entre Roma e Cartago - Segunda Guerra
Pnica em 218 a.C., por serem

as regies ibricas o local propcio para o

recrutamento de sujeitos para a composio do exrcito cartagins, estratgia

essa que buscou atacar o reduto com a finalidade de gerar reflexos decisivos na
guerra ento empreendida, obtendo resultados significativos que possibilitaram a
expulso dos cartagineses147.
A ocupao romana na Pennsula no se fez num clima de paz, sofrendo
grande resistncia dos povos localizados no interior, em especial, dos lusitanos
que a impuseram por 150 anos, conseguindo os romanos subjug-los apenas
em 137 a.C.
Cumpre-nos destacar o perodo em que Viriato, chefiando os lusitanos,
causou grandes perdas para as legies romanas valendo-se

da formao da

confederao das tribos lusitanas. Consta que aps o assassinato de Viriato em

147 SARAIVA, Jos Hermano (1993). Histria de Portugal. Concluda a destruio de Cartago, os Romanos

conheciam os recursos peninsulares e continuaram aqui para os explorar. Para isso empreenderam a invaso
sistemtica do territrio, que em breve dominaram quase completamente, p.31.

138 a.C., mesmo continuando a oposio aos invasores, os lusitanos perdem a

sua superioridade marcante, uma vez que lhes foi suprimida a cabea e o
corao do chefe, Viriato148.
Podemos citar, ainda, como influente chefe dos lusitanos, Sertrio,
refugiado poltico romano chamado pelos lusitanos para ajud-los a conseguir a
independncia. Sertrio permanece na Pennsula em luta com seu exrcito
organizado romana e morre assassinado em 72 a. C.
De Roma destaca-se a vinda de Cesar que, por quatro vezes, esteve na
Pennsula com o fito de dar cabo das resistncias, obtendo resultados
significativos em 60 a.C.. No entanto, alguns anos ainda transcorreram para a paz
reinar na Pennsula, pois conforme ALMEIDA COSTA (1996) a Pennsula passou
a aceitar pacificamente o jugo romano, excepo feita aos povos cantbricos e
astures, que, como se indicou, s foram vencidos por Augusto, entre os anos 29
e 19 a. C.149
Durante o perodo das conquistas romanas, os povos peninsulares j
haviam sido iniciados na cultura romnica, no ficando alheios a essa
civilizao superior, conforme revela a influncia exercida por Quinto Sertrio
quando chefe dos lusitanos. Sertrio, proscrito de Roma, organizara seu
exrcito nos moldes do exrcito romano, como j mencionado anteriormente, e
governou por oito anos a Lusitnia tambm de forma romana, fazendo que sua
cultura fosse por eles aceita, bem como hbitos, instituies e leis romanas150.
Ainda, sem imposies, como aconteceu na poca de Sertrio que foi
assassinado no ano 72 a. C., o simples contato com a nova cultura levava as
populaes da Pennsula a assimilarem os hbitos e costumes dos romanos. Um
dos fatores que contribuiu para essa assimilao, nessa poca, foi a presena
dos legionrios e suas famlias no territrio, os quais se organizavam em grandes
acampamentos exercendo vrias atividades, inclusive as atribudas aos colonos
no cultivo da terra e as industriais ou comerciais. Esses acampamentos, por sua
148 CAETANO, Marcello. Op. cit. p.62.
149 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio. Op. cit. p.86.

vez, requeriam a presena de serviais, de trabalhadores e se apresentavam

como um chamariz para o comrcio, para l se dirigindo os comerciantes, razes
pelos quais todos se obrigavam ao aprendizado da lngua romana.
Essa proximidade dos povos indgenas, dos lusitanos com os romanos,
permite-nos ressaltar o fato de ter sido a romanizao na Lusitnia o fator
decisivo para a formao da lngua portuguesa, na sua verso falada: o Latim
Vulgar,

que

obedecia

tendncias

espontneas

de

transformao

diversificao muito facilitadas, quer pelos antigos hbitos lingsticos de cada

populao romanizada, quer pela pequena percentagem de letrados que havia
mesmo em Roma...151
Cultivavam o trigo, a videira e azeitona com vista subsistncia e
exportao, pois essas culturas se adaptavam tranqilamente terra e ao clima e
geravam riquezas como o vinho e o azeite.
Com o desenvolvimento da agricultura, tornou-se necessria a utilizao
da mo-de-obra nativa buscada nos povoados que, na sua maioria, se
localizavam nas montanhas, muito embora na plancie a terra fosse rica em ouro,
prata, metais em geral, produzindo frutos e possuindo pastaria propcia criao
de gado.
Essa situao de localizao das tribos justificava-se pelo fato de ter
parte dessas tribos deixado de lado o trabalho na terra para se dedicar ao
banditismo, atacando, mesmo, terras alm do Tejo, obrigando aquelas que
permaneciam na plancie a se defender. Em decorrncia dessas lutas, viam-se as
tribos obrigadas a abandonar o cultivo da terra.
Acrescente-se que a regio das montanhas onde permaneciam as tribos
era inspita, gerando uma situao de vida pauprrima, quando ento a
populao alimentava-se durante um grande perodo do ano de bolota usada para
fazer po, num processo de secagem e triturao resultando na farinha152.
150 CAETANO, Marcello. Op. cit. p.62.
151 SARAIVA, Antonio Jos; LOPES, scar (1975). Histria da Literatura Portuguesa. p.15.
152 SARAIVA, Antonio Jos (1993). Op. cit. Para melhor elucidar esse perodo, o autor se vale do escritor

Estrabo do sculo I a.C. : Entre os povos que habitavam ao longo do Douro alguns vivem com grande

Foi essa populao que desceu das montanhas e veio se estabelecer na

plancie para o cultivo da terra junto aos romanos, marcando o primeiro momento
de aculturao para o povo lusitano.
Com relao a essa atividade agrcola, segundo SARAIVA (1993), a
unidade normal de explorao agrcola era a vila rstica. Essas vilas
localizavam-se nas regies mais frteis sob a autoridade direta de um romano,
cuja mo-de-obra era realizada por escravos. As regies mais acidentadas
possuam vilas descontnuas, ou seja, um ncleo central, insuficiente para uma
explorao mais extensiva, ao qual eram acrescentadas as glebas das
proximidades. Essas vilas descontnuas eram trabalhadas por indivduos
semilivres que as obtiveram hereditariamente. Ao senhor da vila pagavam um
percentual sobre a produo ali realizada153.
Como mencionado anteriormente, essa atividade visava a exportao e,
para tanto, os romanos construram estradas (tambm para fins estratgicos),
tendo em vista os seus objetivos econmicos e polticos, pois construram uma
rede de estradas dirigidas a Roma, da o enunciado de que todos os caminhos
levam a Roma.
Com a abertura das estradas, ocorre a facilitao do transporte de
mercadorias e do acesso de comerciantes que, mais e mais se dirigem
Pennsula para a prtica do comrcio, e de imigrantes atrados pelas riquezas da
regio,

particularmente

romanos

itlicos.

Esses

fatos

corroboraram

significativamente para a romanizao na Pennsula.

A esses fatos, podemos acrescentar este de carter blico: soldados
autctones integraram as legies romanas, combatendo lado a lado com o povo
de Roma, at mesmo em grandes campanhas e por longo tempo. Ao
regressarem, estavam totalmente romanizados, influenciando, dessa maneira, os

dureza; aquecem os seus alimentos com pedra em brasa, banham-se em gua fria e tomam apenas uma
refeio, singela e frugal... Durante trs quartas partes do ano os moradores das montanhas no se
alimentam seno de bolota, que, depois de seca, triturada e moda para fazer o po que se pode guardar
durante muito tempo, p.30.
153 SARAIVA, Jos Hermano (1993). Op. cit. p.33.

nativos sendo, por essas circunstncias, considerados como elemento de

penetrao cultural entre os indgenas154.
Tanto no aspecto econmico de produo (agrcola, industrial e
minerao), como no sentido da tcnica de construo romana (estradas, pontes,
viadutos, etc.), a superioridade romana imperava, revolucionando os mtodos
tradicionais de trabalho dos povos aborgines155.
Esses fatos fazem-nos refletir sobre o avano dado pelos romanos que
ento so senhores da Pennsula, com toda sua superioridade. De incio, eram
eles seminmades, ignorantes sofrendo o fenmeno da aculturao quando em
contato com o povo etrusco, oriundos de uma civilizao mais evoluda, cuja
maior atividade era o comrcio com a Grcia e o Oriente. Aquele povo que sentia
dificuldades na sua adaptao aos estrangeiros, que sequer rasgava a terra,
neste momento transmite seus conhecimentos aos povos conquistados tendo em
vista a necessidade de mo-de-obra e de engrossar suas fileiras nas conquistas
que continuava a empreender, provocando a aculturao dos povos da Pennsula.
Resta-nos saber se estes povos ento conquistados tero a mesma perspiccia
que demonstraram os romanos.
Tambm a religio, no caso o cristianismo, contribuiu para a romanizao
dos lusitanos, pois com sua difuso pela Pennsula, passou-se a pregar a
fraternidade, quando ento, romanos ou no romanos, passavam a ser iguais
perante Cristo, latinizando os adeptos, j que o cristianismo chegara Pennsula.
Quanto ao aspecto da romanizao jurdica, cumpre-nos ressaltar dois
fatos importantes: a concesso da latinidade e a extenso da cidadania aos
indivduos livres dos povos peninsulares.
A latinidade foi outorgada pelo imperador Vespasiano por volta de 73 ou
74 d.C. e alcanou os povos peninsulares que, juridicamente, assumiram a
posio de latinos coloniais, gozando de todas as regalias da classe, ou seja: jus
suffragii (direito de votar nos comcios) e o ius commercii (prtica de atos de
154 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.64.
155 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. p.89.

comrcio). Quanto ao ius suffragii, pairam dvidas sobre sua concesso. Em

tendo sido concedido, cumpre-nos lembrar como se fazia a contagem de votos:
sempre favorecendo a classe mais poderosa, como j registrado no captulo
anterior.
Retomando

alguns

aspectos,

sem

dvida

essas

concesses

os

diferenciava dos cidados romanos, fato esse que nos remete organizao
poltica dos romanos que estabelecia a distino entre cidados romanos e
peregrinos. Com o passar dos tempos, tendo em vista as conquistas romanas, a
primeira distino, romanos, peregrinos ou estrangeiros, assume trs aspectos:
cidados, latinos e peregrinos.
Ao cidado romano era atribuda a capacidade jurdica plena, aplicandolhe o jus civile, como j visto, prprio do cidado romano, somado ao jus connubii
(contrair

matrimnio),

ao

jus

commercii

(prtica

de

negcios

jurdicos

patrimoniais), ao jus suffragii (votar nos comcios), ao jus militari (alistar-se

militarmente) e ao jus honorum que lhe permitia assumir um posto na magistratura
junto ao Estado156.
Com relao aos peregrinos, pudemos verificar no captulo anterior a
situao diferenciada que lhes era atribuda na esfera jurdica, quando, ento, no
gozavam de proteo jurdica nos moldes do jus civile, sendo-lhes concedida uma
proteo jurdica apenas por ocasio da formao do jus gentium, direito criado
pelos pretores visando a regulamentao de situaes no amparadas pelo jus
civile, situaes essas derivadas de relaes entre os estrangeiros e romanos e,
ainda, decorrentes de relaes entre os prprios estrangeiros.
Ao lado dessas duas classes, foi admitida uma terceira, a dos latinos e a
essa classe estabeleceu-se uma diviso: latinos antigos (latini veteres ou prisci),
latinos coloniais ou colonirios (latini coloniarii) e latinos junianos (latini iuniani)157.
A cada diviso foi atribuda uma capacidade jurdica, estabelecendo-se,
dessa forma, extratos jurdicos diferenciados:
156 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. p.90.
157 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). p.91.

latinos antigos -

a estes era concedido o jus connubii, o jus commercii e o

jus suffragii, somados aquisio da cidadania, se
fixassem residncia em Roma com carter definitivo.
Aos latinos antigos correspondia o povo primitivo que
habitava o Lcio e s antigas cidades que foram
equiparadas, em qualidade, s da velha liga latina.

latinos coloniais - com relao a estes, gozavam do jus suffragii e do jus

commercii e correspondiam aos povos da provncia,
privilegiados pela latinidade.
latinos junianos - caracterizavam-se pelos antigos escravos libertos,
equiparados em vida aos latinos coloniais aos quais foi
atribudo o status libertatis, mas no, o status civitatis.
Embora a concesso de latinidade aos povos da Pennsula no trouxesse
para eles a plenitude jurdica, permitiu-lhes a prtica do comrcio em igualdade
de condies com os cidados romanos, excetuando-se, na esfera privada, a
possibilidade de contrair matrimnio nos moldes do jus civile.
No entanto, foi o primeiro passo para a aquisio da cidadania
(capacidade plena), pois o cargo pblico assumido (magistratura local) o fazia
cidado romano, cidadania que se estendia a seus familiares em linha reta
descendente e sua mulher158.
Pudemos verificar que a cidadania romana era privilgio dos cidados
romanos, podendo exerc-la em toda a sua extenso, onde quer que se
encontrasse. Essa posio jurdica durou como j visto at a poca do imperador
Caracalla que estendeu essa cidadania a todos os povos sob seu domnio, por
meio da Constituio Antoniana de 212.
Importa aqui compreender a organizao poltico-social na Pennsula,
para o que empreendemos uma breve anlise sobre a questo das provncias e

158 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. Gaio menciona, a propsito, uma latinidade maior (ius latii
maius) e latinidade menor (ius latii minus): no primeiro caso, para que o latino ascendesse categoria de
cidado romano bastaria que tivesse feito parte do senado local ou cria, quer dizer, que tivesse sido decurio;
no segudo caso, a aquisio da cidadania romana pressupunha o exerccio de alguma das magistraturas locais.
p.92.

cidades localizadas nessas provncias, forma com que se organizaram os povos

indgenas e os romanos.
Por provncia, de incio, podemos entender como funo atribuda a um
romano ou magistrado cum imperio, representado por um cnsul ou um pretor, os
quais recebiam poderes para governar territrios conquistados - provncias -, fora
da Itlia, neste caso, na Pennsula. Num segundo momento, esse sentido de
governo, administrao de territrio fora da Itlia, passa a ter outra conotao:
territrio fora da Itlia submetido jurisdio de um magistrado cum imperio159.
A diviso da Pennsula em provncias ocorre em 197 a.C. e em nmero
de duas: Hispnica Citerior e Hispnica Ulterior. Cada uma dessas provncias era
governada por um pretor nomeado em Roma como magistrado da provncia, fora
da Itlia como j referido. Num momento posterior, a esses pretores foi atribuda
a obrigao de exercer a magistratura por um perodo de um ano em Roma, para,
posteriormente, assumirem as provncias a eles designadas recebendo a
denominao de propretores e procnsules. As provncias passam, ento, a
provncias pretrias, sob a administrao dos propretores e provncias consulares
destinadas aos pr-cnsules.
A diviso da Pennsula em provncias sofreu modificaes segundo os
imperadores romanos, haja vista a diviso de Augusto que a separou em trs
provncias: Hispnia Tarraconense, Bltica e Lusitnia, e a de Caracalla que
acrescentou mais uma: Hispnia Nova Citerior Antoniana.
No perodo do Baixo Imprio, j com Dioclesiano, o imperador passa a
exercer o poder absoluto, caindo a diarquia que permitia ao Senado exercer o
papel poltico e, com isto,

deixam de existir as provncias senatoriais

governadas pelo Senado e em nome do povo romano, como era no perodo

do Imprio (diarquia - governo do Prncipe e do Senado). Sem o exerccio do
poder poltico, o Senado passou a exercer funes de mera cmara municipal

159 CAETANO, Marcello. Op. cit. O imperium sob a Repblica compreendia o poder administrativo, militar e

jurisdicional. O magistrado dotado de imprio exercia, assim, nas provncias o poder absoluto, incluindo o
direito de vida e de morte salvo quanto aos cidados romanos que, no caso de serem condenados a pena
capital, podiam recorrer para os comcios de Roma (provocatio ad populum), p.68.

da cidade e instituiu-se a tetrarquia: dois Augustos coadjuvados por dois

Cesares.
Novamente sofre mudanas o sistema organizacional do imprio, sendo o
mesmo dividido em quatro prefeituras, que, por sua vez, dividiam-se em dioceses
compreendendo as provncias. A provncia da Lusitnia passou a pertencer
Diocese da Hispnia que, por sua vez, pertencia prefeitura das Glias.
A administrao das provncias, realizada pelo procnsul, propretor e
outras designaes a ele passveis de atribuio, representava diretamente o
imperador, ao qual se subordinava assumindo funes prprias como:

suprema autoridade militar, comandando todas as legies e cortes auxiliares

estacionadas ou em operaes na provncia;

superintendente do Governo, da administrao e da fazenda pblica;

magistrado superior, com poder de administrar justia, em ltima instncia,

aos cidados e aos indgenas, assim no foro civil como no criminal160,

podendo contar, quando impossibilitado de julgar os processos cveis com

assessores que assumiam a postura de consultores e conciliadores, decidindo em
nome do governador da provncia.
A administrao da justia permanecia nas mos dos governadores, os
quais a aplicava aos cidados romanos e aos no cidados, tendo sobre estes
jurisdio ampla e irrestrita, no lhes cabendo apelar da deciso para os
comcios, tampouco para o imperador, em especial, em se tratando de pena de
morte.
As decises judiciais eram manifestadas publicamente, fosse a justia
feita aos cidados ou aos no cidados. Essa justia era ministrada
periodicamente em determinadas regies circunscries que receberam a
denominao de conventus juridici.
Segundo MARCELLO CAETANO (s/d) e SARAIVA (1993) (este ltimo
amparando-se em Plnio, o Antigo) a provncia da Lusitnia dividia-se em trs
160 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.70.

conventos: o Emeritense (mrida), o Pacence (Beja) e o Escalabitano (Santarm).

Na provncia de Tarraconense, havia o convento Bracarense ou Brcaro (Braga),
hoje em territrio portugus.
Interessante notar que, na poca, o nmero de povos correspondia a
quarenta e cinco, sendo cinco colnias, um municpio de cidados romanos, trs
cidades do Lacio antigo, trinta e seis cidades estipendirias161. Conforme nos
relata SARAIVA (1993), o nico municpio de cidados romanos era Lisboa. As
antigas cidades do Lcio eram do tipo romano e nelas predominava uma
populao que falava o latim e vivia romana162 (vora, Beja, Alccer do Sal).
Com relao s cidades indgenas, o autor faz uma distino entre as
cidades livres e estipendirias. Seriam livres as que admitiram a subjugao, e
estipendirias aquelas que, no se conformando com a dominao, tinham que
pagar o imposto para permanecerem na terra. A esse imposto denominou-se
estipndio163.
As cidades livres conservavam as suas leis e instituies sob a forma
republicana, aparentando independncia, sendo essa independncia resultante de
tratados de amizade, aliana e submisso que poderiam ser jurados (foedus), ou
no jurados. Tratado no jurado correspondia a um ato unilateral por parte dos
romanos, possuindo um carter precrio passvel de renovao ou no, portanto
revogvel, conforme interesse de Roma.
Cumpre-nos ressaltar que as cidades, quando constitudas pelo modelo
romano, traduziam-se por colnias e municpios de cidados romanos, pois
observavam, como j referido, o modelo de Roma ou das cidades latinas, sendo
dada aos indivduos que a integravam a cidadania romana.
As colnias resultavam de resolues emanadas do populus romanus
composto por cidados romanos vindos de Roma, ou de cidados originrios do
Lcio, e, portanto, colnia romana ou latina. Aps a deciso de sua fundao,

161 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.71. Saraiva (1993). Op. cit. p.34.
162 SARAIVA, Jos Hermano (1993). Op. cit. p.34.
163 SARAIVA, Jos Hermano (1993). Op. cit. p.35.

procedia-se votao de seu estatuto, a lex coloniae, passando a sua

administrao a ser feita por meio de magistrados sob a indicao de Roma, a
sede poltica. Dessa maneira, cada colnia possua o seu estatuto e direitos
diferenciados, conforme sua origem, latina ou romana, e as latinas gozavam de
maior autonomia, visto encontrarem-se subtradas jurisdio do governador da
provncia164.
poca do Imprio, todas as cidades fundadas em conformidade com
Roma passaram a se chamar municpios, ou seja, municpios romanos ou latinos
e a se relacionar com o Estado romano pela lex municipalis, estatuto elaborado
especialmente para cada municpio. Esse fato propiciava aos municpios uma
maior ou menor autonomia diante dos regimes municipais diferenciados,
permitindo-lhes ter suas prprias leis.
Da mesma forma que em Roma, os comcios eram organizados por
crias (comitia curiata) e, ainda, por tribos (comitia tributa). Participavam desses
comcios os homens livres, originrios do local do municpio tendo como funo a
eleitoral. Essa qualidade de livres era obtida desde que observadas as
concesses decorrentes do Direito.
O Senado e, posteriormente a Cria, consistiram no conselho de mais
alto grau do municpio e eram formados por membros vitalcios. Para tal
indicao, levava-se em considerao a idade, pressuposto de sabedoria, ao lado
da riqueza, resultando na classe social mais alta do municpio os decuries. A
esse conselho de decuries cabia o julgamento, em grau de recurso, das
sentenas dos magistrados, bem como decidir sobre interesses do municpio.
As funes executivas e jurisdicionais eram atribudas a um conselho de
magistrados, em geral em nmero de quatro, cabendo-lhes administrar as
finanas, ministrar justia tanto cvel como criminal, cuidar das questes relativas
s obras pblicas, gerir a polcia, bem como julgar as infraes municipais at
aplicando multas. Eram esses magistrados que elaboravam a cada cinco anos
uma lista indicativa dos nomes de indivduos aptos a servirem como decuries.
164 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.74.

No entanto, alguns municpios, muito embora com o apoio desses rgos,

no conseguiram realizar uma boa administrao, quando, ento, o imperador
nomeava um curator reipublicae no pertencente ao municpio que assumia a
posio de interventor. J no sculo III, todos os municpios passam a ter um
curator que, pouco a pouco, vai estendendo as suas funes, as quais, de incio,
restringiam-se aos aspectos financeiros. Essa posio dos interventores,
posicionando-se como verdadeiros ditadores, faz que se desencadeie um
processo de decadncia nos municpios. Passa, ento, o municpio a ser apenas
uma das peas da terrvel mquina de opresso e extorso fiscal em que se
convertera o governo imperial165.
Todo esse quadro da organizao na Pennsula permite-nos afirmar que,
poca da dominao romana, vigiam no local vrias modalidades de normas
jurdicas, de origem indgena ou romana, como as duas tbuas de bronze do
tempo de Adriano (117/138) encontradas, referindo-se uma s questes
administrativas de Vipasca e a outra forma de concesso de minas da mesma
regio mineira de Vipasca166.
Podemos concluir que o Direito na Pennsula no correspondeu ao Direito
romano clssico, elaborado, conforme j exposto aqui, pelos jurisconsultos, mas,
sim, um Direito dele derivado, pois adaptado a cada provncia, a cada cidade,
permitindo-nos denomin-lo de Direito romano vulgar, o qual retrata o quadro
social, econmico, cultural e jurdico da Pennsula, no sendo um direito nico,
mas diversos direitos167.
Ainda, conforme ALMEIDA COSTA (1996), esse Direito romano vulgar
satisfazia as exigncias ento reinantes, tornando possvel uma adequao do
165 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.78.
166 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. Um dos bronzes diz respeito organizao administrativa

da regio mineira de Vipasca, seguindo o modelo comum a todas as minas do fisco imperial, que divergia, em
parte, do regime municipal ordinrio. D a conhecer normas relativas explorao do solo, sob os aspectos
jurdico e tcnico. O outro bronze refere-se ao sistema de concesso das minas de Vipasca, que no eram
exploradas directamente pelo fisco, p.95.
167 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. A falta de cultura jurdica dos povos das provncias e a
ausncia de jurisconsultos especializados que pudessem atingir a subtileza das doutrinas romanas e facilitar a
respectiva aplicao prtica conduziram sua incompreenso. Assim, as obras do direito clssico deixaram de

Direito romano clssico s situaes novas que se apresentavam, traduzindo um

sentido pragmtico, facilitando deste modo, o encontro com o direito germnico e
a continuidade de expressivos elementos romansticos nos sculos posteriores.
Inclusive, atravs da legislao visigtica168.

2.3. Perodo Germnico

O perodo germnico determina um novo ciclo para a compreenso do

Direito na Pennsula, dada a influncia exercida pelos germanos na regio,
particularmente pelos visigodos, os quais ocuparam a Pennsula por um longo
perodo, permitindo a assimilao e combinao de dois elementos culturais: o
romano e o germnico.
Os germanos eram de origem indo-europia provindos da sia e Europa
central e fixaram-se s margens do Mar Bltico ainda na poca pr-histrica. Em
virtude das migraes por eles empreendidas, o povo sofreu subdivises tnicas,
inclusive lingstica, dando origem aos Germanos Antigos ou Ocidentais,
Germanos do Norte e Germanos Orientais, estes, desmembrados dos Germanos
do Norte.
Os Germanos Antigos ou Ocidentais foram o maior grupo germnico
agrupando os francos, suevos, bvaros, alanos, turngios, cmbrios, teutes,
anglos, varnos, saxes e frsios. Dentre os Germanos do Norte destacam-se os
suevos, noruegueses, dinamarqueses e irlandeses. Com relao aos Germanos
Orientais ressaltamos os alanos, vndalos burgndios e godos que se
subdividiram em ostrogodos e visigodos.
O incio das grandes invases germnicas data do incio do sculo V,
invadindo a Pennsula os alanos, vndalos e suevos que haviam sofrido a invaso

ser utilizadas directamente e viam-se substitudas por comentrios, resumos ou antalogias que delas faziam
juristas mais ou menos hbeis e preparados, p.98.
168 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. p.98.

de suas terras pelos hunos, os quais os expulsaram, obrigando-os a vagar pela

Europa procura de novas terras.
Esses fatos j caracterizam um dos motivos da invaso, ou seja, a
necessidade de subsistncia, questo econmica que se alia ao esprito
aventureiro e guerreiro do povo germnico. No bastasse, tal fato, a decadncia
do Imprio romano nos seus aspectos econmico, poltico e institucional passa a
ser um elemento facilitador das invases, chegando, por vezes, a se realizarem
acordos entre germanos e romanos com base no interesse manifestado por
Roma, coforme verificamos no caso dos soldados do tipo mercenrios
germnicos que defendiam o Imprio lutando contra outros ramos tnicos
resultantes do seu prprio povo germnico.
Como exemplo de povo brbaro a servio de Roma, est o visigodo que
em 382 j firmara um tratado de aliana (foedus) com Roma, tornando-se seu
aliado. Consta que esse tratado foi quebrado por Alarico I e restaurado em 415
pelo rei Vlia e o imperador Honrio.
Foram os visigodos que, em 417 dirigiram-se Pennsula com a
finalidade de acalmar os alanos e vndalos invasores da regio e, como aliados
do imperador como soldados do Imprio, exterminaram os vndalos e os alanos
na Lusitnia, aps o que regressaram s Glias onde o imperador lhes atribui, em
recompensa do servio prestado, a regio da Aquitnia desde Tolosa ao
oceano169.
Nesse perodo (411-467), os visigodos dirigiram-se Hispnia apenas
para combater, como j referido, outros brbaros e no os povos autctones. No
entanto, o rei Eurico declara-se independente do imperador e ataca a Lusitnia
iniciando, dessa forma, o seu domnio na Pennsula (467-558).
Posteriormente, o rei Leovigildo (571-586) empreende um combate
acirrado na Pennsula contra os suevos, as cidades romanas e os bizantinos que
l estavam fixados, buscando a unificao do territrio e sua organizao, a
qual se fez sob o regime da monarquia com capital instalada em Toledo. Cumpre

lembrar que nesse perodo de 555 a 711 os visigodos converteram-se ao

catolicismo (589) e expulsaram os bizantinos de Algarve por volta de 620.
Conforme SARAIVA (1993),
o domnio efectivo dos visigodos na Pennsula e, em especial, no actual territrio
portugus s se exerceu de uma forma permanente e estabilizada durante o
perodo que decorre da expulso dos Bizantinos (620) invaso muulmana
(711)170.

Embora a dominao visigtica tenha durado trs sculos, no se h de

registrar grande influncia cultural na Pennsula, talvez pelo seu nmero reduzido
e pela civilizao inferior que possuam em relao aos hispano-romanos. No
entanto, durante o perodo visigtico ficou caracterizada a organizao da
sociedade medieval portuguesa: uma sociedade tripartida, formada por clero,
nobreza e povo171. Quando nos referimos questo cultural, no podemos
deixar de salientar que os visigodos no tiveram uma formao literria nos
moldes romanos e que, ainda, valiam-se dos ensinamentos dos gregos j nos
seus primrdios.
Cumpre-nos ressaltar, no entanto, a importncia da obra realizada por
Santo Isidro de Sevilha - Etimologias, na qual dedica, no livro V, vinte e sete
captulos ao Direito. Para o Bispo de Sevilha, a origem da Lei das Doze Tbuas
decorreu do fato de o povo romano estar cansado de ser enganado pelos seus
magistrados, ou seja: redigiram-se as leis e expuseram-se publicamente no
forum porque a oralidade, a falta de publicidade e o poder absoluto dos
magistrados sobre as leis deveriam ter permitido a corrupo e o ludbrio dos
fracos172. Da mesma forma como os juristas clssicos romanos eram citados,
para embasamento das decises jurisprudenciais em Roma, o Bispo de Sevilha
passa a ser constantemente citado e por vezes so transcritos

seus

169 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.88.

170 SARAIVA, Jos Hermano (1993). Op. cit. p.46.
171 SARAIVA, Jos Hermano (1993). Op. cit. p.47.
172 CUNHA, Paulo Ferreira da (1995). Para uma Histria Constitucional do Direito Portugus. p.99.
Etymologiae, V,I,3. deinde cum populus seditiosos magistratus ferre non posset, Decemviros legibus
scribendis creavit....

pensamentos que sobrelevavam o tico ao formal, o fundamental ao

acidental173.
Com relao concepo de Estado, esta diferiu da concepo romana,
pois o povo visigtico foi formado para a guerra sob uma chefia, o rex ou
princeps, como ento era chamado. A unio do povo resultava na obedincia a
um mesmo chefe e no ao fato de pertencerem a uma mesma cidade, tal qual em
Roma.
No entanto, quando o povo visigtico se assentou na Pennsula, j no
trazia consigo a pureza do Direito germnico, pois o contato que mantivera
anteriormente com Roma, como aliado, permitira-lhe atentar para o interesse
coletivo que se impunha ao chefe e comunidade em conformidade com Roma,
cujo Estado originou-se na comunidade romana. Dessa maneira, o nomadismo
visigtico inicial, voltado fidelidade dos homens ao seu chefe, mescla-se com o
elemento romano da coletividade, com a idia de que a soberania sobre as
pessoas e as coisas atributo da coletividade e no do prncipe e de que h um
patrimnio colectivo construdo pelos bens destinados utilidade pblica174. Os
visigodos mantiveram, dessa feita, a mesma viso provincial deixada pelos
romanos, e as provncias eram governadas e administradas pelo dux, chefe militar.
Com relao aos municpios, em se considerando as caractersticas
prprias da poca de sua constituio, poca romana, estes extinguiram-se
durante o domnio visigtico. De incio, nas cidades, os visigodos mantiveram as
Crias que, com o passar do tempo caram no descrdito, passando suas funes
para outras autoridades delegadas pelo rei, e a principal era o judex, o qual tinha
sob sua responsabilidade as funes judiciais e administrativas (sc. VI). Esse
exerccio simultneo de funes judiciais e administrativas permitia que aqueles
que tinham o poder de julgar procedessem como juzes, julgando quaisquer
problemas do cotidiano.

173 CUNHA, Paulo Ferreira da (1995). Op. cit. p.113.

174 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p. 92.

Para uma anlise das fontes do Direito dessa poca parece-nos

importante ressaltar que dois momentos se fizeram presentes no perodo
visigtico: o da separao dos Direitos e o da unificao dos Direitos. No primeiro
momento, os povos da Pennsula possuam cada um o seu Direito, respeitando o
do outro em virtude de terem os visigodos assumido as posies de invasores e
de aliados dos romanos. Como analisado no captulo anterior, os dois direitos,
romano e visigodo, conviveram pacificamente, no se aplicando o Direito romano
aos visigodos que permaneciam afeitos ao seu prprio Direito, decorrente do
costume da sua nao. Vigorou, portanto, o princpio da personalidade ou
nacionalidade do Direito.
Levada a cabo a ocupao do territrio pelos visigodos, a questo
relativa ao princpio da personalidade do Direito caminha no sentido da adoo do
princpio da territorialidade como se v a opresso exercida pelos visigodos sobre
o povo conquistado gerando uma casta privilegiada - a visigtica. Ficando com as
melhores e maiores extenses de terras, e, oprimindo fiscalmente os
conquistados, a estes pretenderam aplicar o seu Direito pblico, mantendo o
Direito privado nas suas relaes, fatores que, sem dvida, devem ter gerado
conflitos de cuja forma de resoluo no temos conhecimento.
Em conformidade com ALMEIDA COSTA (1996), vamos nos ater, como
principais fontes do Direito nesse perodo visigtico, ao Brevirio de Alarico (506);
Lei de Teudis (546) e ao Cdigo Visigtico, conforme verses de Recesvindo
(654) e Ervgio (681), pela indicao precisa sobre a autoria e data, bem como
sua completude.
J nos referimos ao Brevirio de Alarico ou Lex Romana Visigothorum no
captulo anterior, sancionada que o foi por Alarico II em 506, podendo nos
manifestar sobre ele como as leis romanas dos brbaros, pois trata-se de
compilao de leges e jus de mbito pblico e privado, com aplicao prevista
para as relaes entre romanos. A Lei de Teudis (546) foi promulgada pelo rei
Teudis com a finalidade de reprimir os abusos cometidos em relao s custas
judiciais. A separao jurdica chega ao seu trmino com a publicao do Cdigo
Visigtico em 654, na poca de Recesvindo, assumindo tal compilao um carter

territorial e obrigando a todas as raas habitantes do territrio quanto ao seu

contedo. Em 681, o rei Ervgio requer que se proceda a uma reviso do texto de
Recesvindo que contou com a participao do XII Conclio de Toledo. Foram
excludas algumas leis, acrescentadas outras, modificada a redao de diversas
delas.
Considerando-se os vrios aspectos estudados em Roma e na Pennsula,
fica claro o porqu da mescla de Direitos ou correntes jurdicas contidas no
Cdigo Visigtico, ou seja:correntes romana, germnica e cannica. Conclui-se,
portanto, que nele se reflete a fermentao social resultante do encontro e da
fuso de influncias dspares: a influncia eclesistica, a influncia romana, a
influncia germnica175.
Os visigodos conseguiram uma unidade estadual aps a expulso dos
bizantinos, perdendo essa unidade com a vinda dos muulmanos, especialmente
dos soldados brberes oriundos do norte de Marrocos, Magrebe ou Mauritnia e
dos rabes provenientes do norte da frica, os quais professavam a mesma
religio, a muulmana (711). Dirigiram-se para a Pennsula como aliados dos
filhos de Vitisa, os quais integravam o partido rebelde dos visigodos contra o rei
Rodrigo, alis derrotado e morto na batalha de Guadalete, retratando mais uma
vez a caracterstica marcante da vida poltica no Estado visigtico luta pelo
poder.
Quando invadiram a Pennsula, os rabes j se aperceberam do processo
de decadncia em que se encontrava o Estado visigtico e, cautelosamente,
dominaram quase que a totalidade do territrio, dando origem ao que mais tarde
seria chamado de pas de al-Andaluz. Passa a existir no territrio, ento, o grupo
cristo e o islmico, este adepto da doutrina pregada por Maom, o qual se
postou como profeta revelador da palavra divina por inspirao de Al. Cumprenos salientar que as inspiraes recebidas por Maom eram por ele transmitidas
em forma versificada aos seus discpulos os quais posteriormente as
transcreveram dando origem ao Alcoro ou Coro, da seu significado: recitao.
175 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.106.

Dessa maneira, e, em tendo sido vrias as inspiraes recebidas por Maom, o

Coro constituiu-se em um livro no s religioso, mas tambm moral e jurdico,
retratando a vontade de Deus nesses vrios aspectos.
Podemos afirmar que a sociedade islmica possuiu, desde a sua
constituio um carter teocrtico, decorrendo a autoridade poltica do poder
religioso, ao qual se submetiam aqueles que professavam a mesma f. Portanto,
uma sociedade fechada, com seu prprio Direito, privativo daqueles que
abraavam a religio cornica cujo poder s era legtimo se exercido em nome
de Al e por representantes deste , devidamente investidos para tanto.
Por inexistir uma distino entre direito e religio como se viu, o Direito
islmico traduziu-se por um Direito personalista, abrangendo apenas a
comunidade islmica definida no pela raa, mas pelo credo religioso, embora
ainda em formao por ocasio da ocupao da Pennsula, sem uma estrutura
consolidada, fator esse que deve ter contribudo para uma convivncia, de certa
maneira amena, entre os povos nos primeiros tempos, no que dizia respeito
sua situao jurdica.
O prprio Alcoro ou Coro definia a situao daqueles que se
mantivessem infiis ao livro sagrado, aos seguidores da Bblia cristos e judeus
determinando que a esses se movesse a guerra santa, ou seja: cr ou
morrers.
No entanto, esses infiis do livro, quando se submetem s autoridades
muulmanas, pagam tributo sobre sua pessoa e bens, passam a receber
proteo. Em caso inverso, era-lhes imposta a guerra santa. Conseqentemente,
grande parte dos povoados se submeteu aos muulmanos, conservou parte de
seus bens por meio de tratados de capitulao, o que lhes permitiu, ainda, manter
suas leis e autoridade prprias.
O relacionamento entre os dois povos foi abrindo espao para atitudes e
hbitos normais, uns assumindo costumes e regras jurdicas do outro e viceversa. Essa situao teve reflexos mais amplos nos aspectos econmicos

chegando ao ponto de muitos cristos assumirem posturas quase que idnticas

s dos muulmanos, at nas vestimentas, quando, ento, designados de
morabes semelhantes aos rabes.
Ressalta-se, ainda, a existncia dos renegados e dos muulmanos
hispnicos. Os renegados foram os cristos que abraaram a f maometana e,
por via de regra, por interesse, pois deixavam de pagar o imposto devido. Os
muulmanos hispnicos traduziam-se pelos filhos de muulmanos com mulheres
crists, que, embora educados como maometanos, no deixavam de sofrer
influncia da me que, no seu convvio, lhes transmitia as tradies familiares:
romanas/visigticas.
Notamos que, em todos os setores, houve uma interpenetrao cultural
chegando, em alguns casos, ao ponto de se deixar de lado a personalidade do
Direito, permitindo que o cristo optasse pelo seu tribunal ou pelo tribunal
muulmano. Mantinha-se a personalidade do Direito, quando os delitos fossem
cometidos contra a ordem pblica.
De cunho extremamente religioso, como se deduz dos verbetes do
Alcoro, em nmero de 6.219 dos quais 500 so referentes ao Direito, a sua
aplicao assumia caractersticas sacerdotais, sendo o califa o juiz supremo que
delegava poderes jurisdicionais, observados os graus de hierarquia e exercidos
sempre em nome de Al. Ao lado do juiz ordinrio (cadi), encontravam-se os
juzes especiais, como o do mercado (almotac) e o responsvel pela cobrana
de impostos (almoxarife).
A par do Direito muulmano, cumpre-nos lembrar a continuidade da
vigncia do Cdigo Visigtico nas comunidades crists em virtude de terem estas
estipulado tratado de capitulao com os muulmanos.
Predominou o casusmo no Direito muulmano, quando os juzes
decidiam caso a caso, indagando em cada situao da sua licitude ou ilicitude.

Conforme MARCELLO CAETANO (s/d), as fontes do Direito muulmano

sofrem divergncias ao sinalar a sua importncia. No entanto, segundo o rito
malequita (uma das quatro escolas, ritos ou seitas) que predominou na Espanha,
estabelecida a seguinte escala de valores, sempre com base na vontade de Al
que se revela:
1- pelo Coro, livro sagrado, ditado por Al ao seu Profeta, compreendendo
6219 verbetes, dos quais 500 tm carter jurdico;
2- pela Suna, relato das aces praticadas pelo Profeta durante a sua vida: o
que ele disse, o que ele fez e o que ele conseguiu;
3- pelo consentimento da comunidade ou Ichma, pois o que todos querem da
vontade de Al, e Ele prometeu aos Seus crentes que a Sua comunidade
nunca se por de acordo acerca de um erro;
4- pela deduo analgica ou adaptao das normas expressamente
formuladas para determinados casos a outros casos anlogos176.

Esse Direito sui generis, resultante em grande parte das condies

sociais, polticas e cannicas, vigorou em toda a Pennsula com exceo da
regio montanhosa ao norte da Pennsula, na qual permaneceram como
refugiados alguns grupos de cristos, os quais deram incio ao processo de
reconquista do territrio, por volta de 753.

2.4. A Reconquista: Condado Portucalense

O grupo cristo das Astrias uniu-se aos refugiados do sul e iniciou a

reconquista crist (ano 753) durante sculos, saindo-se vitoriosa em 1492 com a
expulso dos muulmanos do seu ltimo reduto, o reino de Granada. No entanto,
j em 1249 se fizera a reconquista do territrio de Portugal com a tomada de
Algarve.
Antecedentes

scio-polticos

devem

ser

analisados

para

maior

compreenso da constituio do Direito. Consta que os nobres visigodos

176 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.117.

refugiaram-se na regio das Astrias e, dentre esses nobres, destacou-se Pelaio,

da famlia real, o qual foi eleito para chefe e rei em 718, dando origem ao reino
das Astrias. Esse ncleo cristo das Astrias, unido aos refugiados do sul, inicia
a reconquista, aproveitando-se das lutas civis que tiveram incio entre os soldados
berberes e os rabes.
Em 911, o reino das Astrias passa a ser reino de Leo, surgindo desde o
incio como um Estado militar de resistncia e combate, mantendo a tradio
visigtica com um rei que se posta na chefia militar com poder soberano e cujos
sditos nele vem um salvador da Cristandade177.
Os vrios combates travados geraram o que foi chamado de teoria do
ermamento, isto , a formao de um grande deserto na regio das lutas, em
razo de terem sido mortos todos os mouros e serem os cristos levados para as
Astrias. Por essa poca, Afonso I, chefe asturiano, conquista uma extensa
regio: Galisa, Minho, Douro e, em parte, a atual, Beira Alta178.
A tese do grande deserto, sem nenhuma vida social ou poltica, numa
larga extenso de terras, tem hoje novo tratamento, no se admitindo a formao
de um total deserto. Admite-se que algumas populaes ali permaneceram
agarradas terra e so elas que permitiro depois a rpida ressurreio da vida
civil j patente nos documentos e notcias do sculo IX no territrio portucalense
e inexplicvel por sbito reatamento de tradies se estas houvessem sido de
todo quebradas 100 anos antes179.

177 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. Esse carter do rei transmitir-se- aos outros reinos da Reconquista e

no permitir a dissoluo da dignidade rgia que se produz nessa poca na Frana feudal, p.119.
178 SARAIVA, Jos Hermano (1996). Op. cit. essa a origem da conhecida teoria do ermamento; se todos os
mouros foram mortos e todos os cristos levados, a terra transformou-se num grande deserto, onde a vida
social parou e s veio a renascer a partir da definitiva incorporao nos novos reinos cristos. Este ponto de
vista depois foi corrigido. Os cristos levados para o Norte pode explicar-se pelas necessidades de mo-deobra nas terras onde, entretanto, o regime feudal dos godos estava a renascer. E entre os mortos e os feridos
h sempre alguns que escapam, p.56.
179 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. Esta tese, que adotada por Alberto Sampaio, Gama Barros e Rui de
Azevedo, recebeu importante reforo com a publicao do livro intitulado tudes historiques sur la Galice et le
Portugal du VIe au XIIe sicle da autoria do francs P. Pierre David. O eminente erudito no s submeteu
nova crtica certos documentos referentes ao assunto, como trouxe novos elementos discusso, e sobretudo
uma contribuio muito original: a prova de que no territrio entre Douro e Minho desde o sculo VII
continuaram os mesmos santos a ser invocados como patronos das mesmas igrejas, o que significa a

Dando continuidade, MARCELLO CAETANO (s/d) considera de suma

importncia essa questo da extenso do ermamento, pois se desaparecesse a
populao ao norte do Mondego com ela desapareceriam os usos e costumes
tradicionais e haveria um repovoamento com pessoas estranhas e um Direito
novo, sem influncias tradicionais. Todavia, em se admitindo a nova tese de
afastamentos parciais, teria ocorrido na poca uma desorganizao na vida
urbana, mas na rural mais e mais se apegariam as pessoas s tradies jurdicas
na inteno de uma continuidade do seu Direito para a reconquista, o que
resultou na manuteno desse Direito no territrio portugus180.
As lutas constantes e as cises que, por vrias vezes ocorreram com os
nobres cristos, fez que a reconquista crist, levada a efeito por oito sculos,
permitisse o surgimento da figura dos mudjares, semelhana dos morabes,
os quais mantiveram o seu Direito, a sua religio e os prprios costumes. Muito
embora conquistassem o territrio, os cristos no conseguiram restaurar a
estrutura poltica anterior, dando origem a uma gama de poderes mesmo sem
uma hierarquia bem definida.
Dessa maneira, os reis das Astrias passaram a repovoar as cidades,
recebendo tal medida um impulso significante com Afonso III (866-910) e Ordonho
II (914-924), o qual transferiu a capital das Astrias para a cidade de Leo, dando
incio monarquia Leonesa, ou seja, monarquia asturo-leonesa. Manteve-se no
reino de Leo, de incio, o conceito visigtico de Estado indivisvel, soberano, em
que a figura do rei significava unidade da nao como continuidade da
comunidade, conceito esse j sob a influncia anterior tanto romana como
eclesistica.
Ao rei cabia o poder. Ao rei cabiam tambm os deveres no sentido da
busca do bem comum dos seus sditos,

continuidade dos quadros religiosos, porventura da organizao paroquial, e a subsistncia de uma populao
que, mesmo se os templos caam em runas, conservava a recordao do santo a que eles eram dedicados e
os restaurava com os antigos oragos. Tal prova casa com a de Alberto Sampaio que demonstrou a
persistncia na reconquista da estrutura rural, com base nas villae, dos tempos romano-gticos, p.120.
180 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.120.

fazendo justia, defendendo a f, protegendo a Igreja, assegurando a paz pblica

interna e guerreando os inimigos externos. Para isso tinha o Poder, cujos
imperativos devia servir, sendo responsvel perante Deus pelo uso que fizesse
das prerrogativas rgias181.

Com relao a Portugal, foi no reinado de Afonso III das Astrias (sc. IX)
que teve incio o repovoamento da cidade de Portucale (Porto), abrangendo terras
do Minho e sul do Douro. A separao de Portucale ocorreu no reinado de Afonso
VI, rei de Leo, o qual concedeu o Condado Portucale sua filha D. Tereza e ao
seu marido Dom Henrique de Borgonha, por volta de 1095. Passa Dom Henrique
a usar o ttulo de conde de Portugal.
A discusso a respeito da natureza jurdica dessa concesso de terras
feita por Afonso VI ao casal D. Tereza e Dom Henrique bastante controversa
quando se indaga: a que ttulo foi feita a concesso? Dote? Tenncia hereditria?
ou como doao de senhorio hereditrio, com vnculo de vassalagem182? No
vamos nos ater a essas discusses, mas to somente considerar que tivessem ou
no ttulo jurdico sobre a terra, Dom Henrique e D. Tereza exerceram amplos
poderes dentro do territrio concedido, poderes esses com carter de soberania.
Ser oportuno repetir aqui que no se obteve uma unidade jurdica pelos
vrios ordenamentos jurdicos existentes, mas que permaneceu um
lastro comum resultante de sucessivos elementos que, ao longo de sculos, se
sobrepuseram, combinaram ou convergiram. Dessa base partiu a
individualizao dos sistemas jurdicos das regies e dos Estados
Peninsulares183.

Esse Direito, eminentemente consuetudinrio, fez-se conhecer pelas

compilaes realizadas e designadas de foros ou forais, caracterizando o sistema
consuetudinrio ou foraleiro, com vrios elementos presentes na sua constituio:
romanos, germnicos, cristos, cannicos e, sem grande importncia, os
181 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.121.
182 Para maior aprofundamento sobre o assunto ver: Paulo Mera - Histria e Direito; Mrio de Almeida Costa

- Histria do Direito Portugus com indicao extensa de bibliografia estrangeira a respeito da formao de
Portugal. Da mesma maneira, Marcello Caetano - Histria do Direito Portugus quando explana e discute o
assunto em profundidade.
183 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. p.163.

elementos muulmano, hebraico e franco. A interpenetrao desses elementos, e,

como j visto, mesmo o elemento romano que no correspondia ao clssico, mas
ao vulgar,

permite-nos considerar o Direito da Pennsula, por essa poca,

rudimentar e primitivo, decorrente das condies scio-polticas e econmicas

presentes e resultante da prpria situao histrica vivida184.
Dando seqncia s nossas consideraes, e para que possamos
compreender a influncia do Direito portugus sobre o Direito brasileiro at a
nossa Independncia, observaremos a periodizao proposta por ALMEIDA
COSTA (1996) que ressalta trs ciclos para a anlise da formao do Direito
portugus:
a) o perodo da individualizao do direito portugus;
b) o perodo do direito portugus de inspirao romano-cannica;
c) o perodo da formao do direito portugus moderno.

Consideramos os dois primeiros ciclos fundamentais para a nossa

proposta de um paradigma emergente para o ensino jurdico.

2.5. Perodo da Individualizao do Direito Portugus: Fontes

ALMEIDA COSTA (1996) estabelece para o incio deste perodo o ano de

1140, quando Afonso Henriques passa a intitular-se rei, e o estende at 1248
quando D. Afonso III sobe ao trono. Como neto de Afonso VI, nesta data
intitulava-se como infante (descendente de rei) e a partir de ento, reclama o
ttulo de rei, possvel poca, sem implicar a independncia do reino185.

184 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. p.168.

185 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. Em 3 de Agosto de 1128 j se intitula Dei vero providentia totius

Portucalensis provinciae princeps, que como diz: por graa de Deus (repare-se que se considera investido,
no pela autoridade de outro monarca, mas por favor divino) governante de todo territrio portugus. Esse

Este perodo traz em si a continuidade do Direito constitudo na poca

leonesa, vigorando em Portugal as fontes do Direito leons, s surgindo outras
por ocasio da autonomia poltica conquistada por Portugal. Timidamente foram
surgindo fontes consideradas tpicas de Portugal, mantendo-se um Direito
consuetudinrio e foraleiro, caracterizando-se pelo empirismo jurdico186.
Mantiveram-se nessa poca:
1- O Cdigo visigtico;
2- As leis emanadas dos conclios, de natureza eclesistica, que se
reuniram em Leo, Coiana e Oviedo;
3- As Crias, que como rgo auxiliar do rei, tinham carter poltico;
4- Os forais que se ocupavam quase que na ntegra do Direito pblico;
5- Os costumes, como principal fonte do Direito privado que abrangia as
fontes tradicionais com exceo daquelas com carter legislativo;
6- Leis gerais atribudas aos primeiros monarcas, embora escassas, e as
concrdias e concordatas que representavam os acordos realizados
entre os reis e o clero no reconhecimento de direitos e obrigaes ente
Estado e Igreja.
Isto exposto, retomamos nossa posio de que o Direito portugus
nesse perodo foi eminentemente consuetudinrio. Paulatinamente, o Cdigo
visigtico foi perdendo terreno, leis afloraram em pequeno nmero, mantendo-se
as cartas de povoao e os forais, os contratos de explorao agrcola e de
crdito que tiveram papel significatvo na vida econmica e social ao lado de
outros tipos tambm importantes para a questo creditcia ou financeira: compra
e venda de rendas ou penhor imobilirio187.

ttulo usar com freqncia da por diante...Aps a Batalha de Ourique, porm, Afonso Henriques vence o
ltimo lance e intitula-se rex, p.202.
186 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. p.177.
187 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. Assinalam-se dois contratos de explorao agrcola: a
enfiteuse, tambm depois designada aforamento ou emprazamento, e a conplantao. Ambos os contratos
reflectem o movimento que se verifica, durante o sculo XII, no sentido de conduzir o concessonrio de
prdio alheio conquista de uma posio mais firme em face do senhorio. Esse resultado constitui o produto
de causas convergentes de ordem poltica, econmica e social, com o nascimento e crescimento dos Estados
hispano-cristos e o esforo de fomento da poca, onde se pode vislumbrar certo progresso das classes

2.6. Perodo do Direito Portugus de Inspirao Romano-Cannica

Durante perodo considervel, ao lado do Direito consuetudinrio,

permaneceu, como pudemos verificar, o Direito romano vulgar, quando, no sculo
XI tem incio o perodo tido como de revitalizao do Direito romano clssico, com
os interesses voltados para o estudo tanto prtico como terico do Corpus Iuris
Civilis, compilao de fontes do Direito romano realizada, quando era ainda
imperador do Oriente Justiniano, (529 a 565 como visto no captulo anterior) o
qual retomou as razes desse mesmo Direito.
O impulso maior e efetivo para a retomada do Direito romano foi dado
pela Escola de Bolonha ou, como mencionado anteriormente, pelos Glosadores
(por volta de 1088), embora tivessem existido, anteriormente, outros centros de
estudos jurdicos voltados ao estudo do direito de justiniano como o de Ravena e
Pavia. Anlise mais detalhada quanto ao contedo estudado e formao deste
centro de estudos jurdicos, que teve uma enorme repercusso na Europa, ser
motivo de estudo parte, cumprindo-nos neste momento conhecer quando de sua
penetrao na Pennsula Ibrica, bem como os reflexos decorrentes de sua
instalao na Pennsula, em especial, no territrio portugus.
A efetiva difuso do Direito romano em Portugal acontece no sculo XIII,
o que se comprova pela prtica dos tribunais e do prprio tabelionato, tendo como
veculos dessa difuso os juristas com formao universitria, os quais atuavam
judicialmente e tambm na esfera notarial. A partir deste momento, de retomada
do direito emanado das compilaes de justiniano, afasta-se o Direito de Portugal,
embora lentamente, do anterior empirismo jurdico.
Foram vrios os fatores que contriburam para a penetrao do Direito
romano tradicional no mbito jurdico portugus da mesma forma que no restante
da Pennsula. De extrema relevncia foi a ida de estudantes peninsulares para a
rurais. O aspecto propriamente jurdico revela-se no princpio da conquista da propriedade atravs do
trabalho, que representa um dos conceitos fulcrais do direito medievo, p.197.

Itlia e Frana, centros famosos de ensino jurdico, gozando de preferncia a

Escola de Bolonha. Esses estudantes retornavam como juristas e eram
designados como jurisconsultos hispanos. Deles, vrios tiveram grande destaque
na histria188. Esses juristas retornavam, como era natural, influenciados pelo
conhecimento jurdico recebido no estrangeiro, passando a divulgar as Glosas,
interpretaes dos textos do Corpus Iuris Civilis. A presena desses estudiosos e
sua formao influenciaram mesmo no ensino jurdico portugus que passa a
adotar, quando da fundao de suas universidades, o paradigma da Escola de
Bolonha, como, por exemplo, a Universidade de Salamanca que se consolidou
abraando o ensino do Direito romano e Direito cannico.
A influncia romana no ensino jurdico no poderia isentar-se das obras
de doutrina ou legislativa desse perodo, muitas das quais chegaram Pennsula
como uma verso portuguesa.
Ao lado do ensino do Direito romano, fez-se presente o ensinamento do
Direito cannico nas universidades, revertendo-se em influncias legislativas na
Pennsula, aplicando-se nos tribunais eclesisticos e civis e servindo como fonte
subsidiria do Direito portugus, afora num primeiro momento (1211), pois
utilizado s na ausncia do Direito nacional.
Prevaleceu, dessa maneira, o direito comum, ou seja, o sistema
normativo de cunho romanstico em sentido estrito, e em sentido amplo,
abrangendo o cannico e o germnico. Essa influncia canonstica e romanstica,
marcante do sculo XIII, favoreceu a criao de leis por parte dos monarcas que
divulgavam os preceitos de Direito romano e cannico, os quais estabeleciam
poderes ilimitados ao monarca na esfera pblica, dando origem ao perodo inicial
da centralizao do poder e conseqente unificao do sistema jurdico.
A partir de Afonso III (1248/1279), a lei passa a ser a forma normal da
criao do Direito, sendo elaborada sem a intervenincia

das Cortes, pois

188 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio (1966). Op. cit. ... a nao dos Hispani acabaria por se subdividir, dentro
do corpo universitrio bolonhs, designadamente, nas de Portugal, Castela, Arago, Catalunha e Navarra.

apoiada em juristas cuja formao fora romanstica e canonstica, no que

resultou, como j mencionado, no distanciamento do empirismo predominante em
pocas anteriores.

Alguns dos juristas peninsulares atingiram grande notoriedade, ocupando ctedras de direito romano e de
direito cannico. Exemplifica-se com o fecundo canonista Joo de Deus, porventura, o nosso mais destacado
jurisconsulto medievo, p.228.

CAPTULO III

O DIREITO BRASILEIRO E SEU DESVELAMENTO BASEADO NO

DIREITO PORTUGUS LEGISLADO

No captulo anterior, procedemos anlise do Direito lusitano, com base

na influncia romano-visigtica e nos ativemos ao perodo compreendido entre as
origens do Direito lusitano (primitivo) e o sculo XIII, quando Portugal passa a
acatar o Direito romano comum e caminha para adaptar suas necessidades ao
Corpus Juris Civilis, o qual mantinha, ainda, sua unidade e esprito marcantes
desde sua compilao no reinado de Justiniano.
3.1. Perodo da legislao escrita em Portugal

A partir do sculo XIII, Portugal d incio a um perodo de legislao

escrita, a qual se traduziu pelas Ordenaes do Reino, publicadas inicialmente no
sculo XV e consideradas um monumento do Direito portugus legislado dessa
poca, pois tais Ordenaes abordaram aspectos jurdicos empreendidos
particularmente entre os sculos XIII e XIV. Na realidade, as Ordenaes do

Reino traduziram-se oficialmente nas compilaes legislativas de Portugal,

anteriores codificao, e foram de suma importncia as Ordenaes designadas
como Ordenaes Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603), as
quais trouxeram sempre no seu bojo um ncleo jurdico-poltico voltado ao poder,
ao governo e coroa, dando-lhes um carter constitucional.
Cumpre-nos, neste momento, realizar uma rpida anlise das classes
sociais existentes nas monarquias medievais, para que possamos compreender
melhor o sentido das Ordenaes.
Sem dvida, o ponto mais alto da nao era assumido pelo rei, cuja
autoridade era majoritria, limitada, em parte, pelo clero e pela nobreza que se
faziam representar nas assemblias Cortes, e pelo povo, muito embora este
no tivesse, ento, grande importncia nos destinos da prpria terra. Deve-se
acrescentar que os Concelhos e os costumes tambm influenciavam a limitao
da autoridade do rei.
A essa poca, o clero constitua uma classe privilegiada, quando, ento,
somavam-se os privilgios eclesisticos e os dos senhores nobres, os quais
tinham interesse no clero pelo seu poder poltico e econmico. A nobreza (sc.
XIII) possua como maior expoente o rico-homem, o qual exercia o poder
administrativo, militar e judicial dentro de um limite territorial designado terra,
cuja morada era o solar. Por essas qualificaes o rico-homem tinha jurisdio
sobre o seu territrio, o que limitava a ao do rei, favorecendo o crescimento
poltico da nobreza189.
Tanto as terras do clero como as da nobreza eram isentas de impostos e
seus proprietrios constantemente lhes acresciam outras extenses, ou por
usurpao, ou por doao. No entanto, no cumpriam o papel de colonizadores,
mas, contrariamente, tornavam-se dependentes do rei e do povo.
No reinado de D. Joo I, as doaes avultam, chegando a ponto de um
nico indivduo possuir dezenas de cidades e vilas. Em razo dessas
liberalidades, surgiram os ducados de Bragana e de Viseu, grandes potncias

poltico-aristocrticas que assumiram posies polticas dominantes aps a morte

de D. Duarte. Os proprietrios possuam plena jurisdio sobre as terras que
assenhoreavam190.
Os fidalgos, contemplados com as doaes feitas pelo rei, passam suas
terras a outros, mediante o compromisso de os favorecidos os servirem na
qualidade de vassalos, fato esse que recebeu a interveno de Joo das Regras
junto ao rei, o qual resgatou os bens doados, revertendo-os coroa e
estabelecendo que aos fidalgos no caberia o direito de vassalagem.
A situao de dependncia do rei aos nobres prossegue, e, com o passar
dos tempos, D. Joo I resolve restringir os direitos concedidos por ocasio das
doaes. Em virtude do empobrecimento da nao, o rei toma uma resoluo em
conselho por meio da lei denominada Lei Mental, a qual passou a clausular toda
doao, tornando os bens da coroa inalienveis, bem como indivisveis. Ao lado
dessas clusulas, D. Joo I regulamentou a questo da hereditariedade dos bens
doados, permitindo que estes apenas se transmitissem ao filho mais velho do
donatrio (primogenitura/masculinidade), abrindo-se exceo sucesso feminina
apenas com o consentimento do rei.
Essa Lei Mental foi omitida nas Ordenaes Afonsinas, mas inserida nas
Manuelinas, o que se deveu talvez posio dos fidalgos que a ela se referiam
como contrria ao direito e justia.
As doaes assinalam, num primeiro momento, um caminhar para o
feudalismo. No entanto, muito embora fossem efetuadas as doaes em grande
nmero, no havia, por parte dos donatrios, obrigao de servir ao rei,
obedecendo a um regime patrimonial quando
o rei se eleva sobre todos os sditos, senhor da riqueza territorial, dono do
comrcio - o reino tem um dominus, um titular da riqueza eminente e perptua,
capaz de gerar as maiores propriedades do pas, dirigir o comrcio, conduzir a
economia como se fosse empresa sua. O sistema patrimonial, ao contrrio dos
direitos, privilgios e obrigaes fixamente determinados do feudalismo, prende

189 SRGIO, Antnio (1989). Breve Interpretao da Histria de Portugal. p.17.

190 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.511.

os servidores numa rede patriarcal na qual eles representam a extenso da casa

do soberano191.

Outro fato que nos induz a afirmar estar presente o Estado patrimonial e
no o feudal em Portugal decorre da vocao comercial desde sua origem, tendo
em vista a abertura de Lisboa para o comrcio martimo, fazendo que se definisse
o seu destino ao empreender as grandes navegaes e ao realizar prticas
comerciais sob a autoridade suprema do rei. Conseqentemente, afasta-se a
hiptese de a caracterstica econmica em Portugal ter sido agrria, pois, em
verdade, foi a atividade

martima e comercial que propiciou o povoamento

costeiro, dando ensejo pesca, salinao e trocas dos produtos da terra, num
primeiro

momento,

seguindo-se,

posteriormente,

as

longas

navegaes

financiadas pela burguesia, sob o controle do rei, particularmente quando estas

navegaes eram as atividades mais lucrativas. O rei postulava a posio de
empresrio em face do Estado sua empresa na busca da riqueza e da glria,
conjugando as empresas da paz e da guerra, como nos faz ver FAORO, quando
ressalta que, diante esses aspectos,
esto lanadas as bases do capitalismo do Estado, politicamente condicionado,
que florescia ideologicamente no mercantilismo, doutrina, em Portugal, s
reconhecida por emprstimo, sufocada a burguesia, na sua armadura mental,
pela supremacia da coroa.192

Com a supremacia do rei, com seu poder de comando sobre pessoas e

bens, reservando para si o direito de concesso do domnio e de toda atividade
econmica, observa-se em Portugal uma estrutura estatal patrimonial, a qual
permitir a expanso do capitalismo comercial e no do industrial. Acresce que
no existiam em Portugal camadas socioculturais sobrepondo-se ao poder do rei,
o qual tem sob seu comando o exrcito e o manuseio dos recursos fiscais,
indicativos da racionalizao e emancipao do Estado diante das foras
descentralizadas que a ele se opem.

191 FAORO, Raymundo (1991). Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. p.20.
192 FAORO, Raymundo (1991). Op. cit. p.21.

Para uma maior compreenso da formao do Estado em Portugal e

da influncia marcante dos bacharis na sua formao, cumpre-nos fazer uma
breve anlise do perodo que se inicia na segunda metade do sculo XIV,
quando os portugueses, representados pela aristocracia das terras, e a
burguesia, enriquecida com o comrcio martimo, buscavam uma afirmao
poltica. Tem incio a dinastia de Avis em substituio Afonsina (1385-1580).
D. Fernando I (1367-1383), casado com D. Leonor Teles, embora fizesse
inmeras concesses aos burgueses, era tido como um aliado da nobreza, fato
esse que se somava antipatia do povo por D. Leonor, a qual simpatizava com
uma aliana entre Portugal e Espanha.
Em 2 de abril de 1383, por meio do tratado de Salvaterra de Magos, o
trono de Portugal passaria, por morte de D. Fernando I, para sua filha D. Beatriz,
havida em 1373 com D. Leonor Teles e casada com o rei de Castela. No entanto,
essa sucesso seria apenas nominal, pois a regncia caberia rainha me, D.
Leonor Teles, enquanto D. Beatriz no honrasse o trono com um filho varo. A
inteno era a de reunir os dois reinos. Seis meses aps, vem a falecer D.
Fernando I e os clamores pela elevao da rainha de Castela, D. Beatriz, ao trono
de Portugal faz que as cidades de Lisboa, Elvas e Santarm reajam contra tal
proposta, especialmente nos centros urbanos e entre a burguesia que no admitia
perder a soberania nacional.
Para soluo do problema, cogitou-se da pessoa de D. Joo, irmo de D.
Fernando, o qual era filho bastardo de D. Pedro e de D. Ins de Castro. Para
tanto, assume a liderana lvaro Pais, ex-chanceler mor de D. Pedro, o qual,
estando comprometido com a burguesia, espalha a notcia de que a rainha
organizava-se para matar D. Joo, Mestre de Avis, quando ento
expede-se um pajem a gritar pelas ruas que acudissem todos ao mestre de Avis,
que o queriam assassinar; ento lvaro Pais, com quem tudo se combinara,

chega frente da turbamulta; e o mestre aparece a uma janela, sendo vitoriado

pela multido193.

Esse fato faz que seja deflagrada a rebelio pretendida que durou dois anos,
aps o que, D. Joo pronunciado rei - D. Joo I, primeiro rei da Dinastia de Avis
(1385-1580).
Nesse perodo, teve singular importncia o jurista Joo das Regras,
enteado de lvaro Pais, que com boa dialtica, mostrou a convenincia de se
considerar vago o trono, e de se eleger para o ocupar o mestre de Avis, D.
JooI194. Joo das Regras, fazendo uso da boa dialtica, usa como argumento,
para o reconhecimento de D. Joo como rei, a nulidade dos casamentos que
geraram os pretendentes ao trono, tendo em vista o fato de o casamento de D.
Leonor Teles com D. Fernando no ser vlido, pois D. Leonor estava ligada a um
casamento realizado anteriormente, e pelo fato de D. Pedro no ter se casado
com D. Ins, sequer clandestinamente como se insinuava, pois esta sempre fora
tratada como manceba.
A estes argumentos, outros se somaram: referia-se um deles a D.
Beatriz, a qual, aceitando o antipapa de Avinho, afastou-se da religio catlica,
fato que lhe impedia o exerccio de governar, e o outro referia-se aos infantes (D.
Joo e D. Diniz), os quais, por terem lutado contra Portugal em favor do rei de
Castela, perderam a qualidade de naturais do reino195.
Mediante tais argumentos, considerou-se a vacncia da coroa e a
possibilidade de eleio de candidatos que preenchessem determinadas
qualidades, como ser, por exemplo: de boa linhagem, de grande corao, capaz
de amar os sditos e de ser bondoso e devoto196. Ao Mestre de Avis eram

193 SRGIO, Antnio (1989). Op. cit. p.31.

194 SRGIO, Antnio (1989). Op. cit. p.32.
195 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.454.
196 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.455. O autor contraria a opinio de eloqncia e capacidade jurdica

de Joo das Regras, atribuindo o fato a um admirvel artifcio literrio de Ferno Lopes para expor as
razes invocadas nas Cortes a fim de declarar vago o trono e proceder eleio do rei, conforme se denota
na p.453.

atribudas essas qualidades, e a argumentao levantada para sua aclamao

como rei faz-nos retomar o
direito romano, com sua maneira retrica de raciocnio, consagrando as Cortes
de Coimbra, verdade que ao lado da espada, o novo prncipe. A sociedade
urbana e popular tinha um rei feito da revoluo burguesa, da espada
improvisada e dos argumentos dos juristas197.

Sem dvida, tratava-se de uma revoluo burguesa, pois fora a burguesia

que lhe traara o caminho com seus ideais, seus sentimentos, no criando to s
uma nova dinastia, mas, sim, como afirma ANTNIO SRGIO (1989) uma nova
proporo de importncia entre as classes sociais e entre as actividades
econmicas, dando como resultado uma nova fase da nossa histria, que a sua
fase caracterstica198. RAYMUNDO FAORO (1991), referindo-se ao fato, lembranos que
a burguesia conquistou o seu lugar: mas sobre ela, havia uma cabea, dona da
maior riqueza, a proprietria virtual de todo o comrcio, cabea com idias e
planos, sados das mos dos juristas, armados de raciocnios, cheios de
enredos, armadilhas e sofismas...199

Dessa maneira, os legistas preparam uma camada social para sua

ascenso social e no econmica, constituindo uma comunidade - estamento,
cujos membros pensavam e agiam em sincronia com o grupo para o exerccio do
poder, aos quais so impostas determinadas qualidades que atribuem prestgio s
pessoas, como educao, estilo de vida e outros valores, no havendo distino
entre ricos e pobres. Mantm-se na comunidade um ideal conservador voltado s
conquistas materiais e espirituais exclusivas da comunidade, traduzindo-se por
verdadeiros rgos do Estado, pois governam e no negociam, como prprio
das classes sociais. Conseqentemente,
do senhor virtual do territrio eleva-se o Estado, em nome do rei, um agente
econmico extremamente ativo... Para isso, o Estado se aparelha, grau a grau,

197 FAORO, Raymundo (1991). Op. cit. p.42.

198 SRGIO, Antnio (1989). Op. cit. p.33.
199 FAORO, Raymundo (1991). Op. cit. p.45.

sempre que a necessidade sugere, com a organizao poltico-administrativa,

juridicamente pensada e escrita, racionalizada e sistematizada pelos juristas200.

A revoluo burguesa no propiciou a emancipao da burguesia, pois a

consolidao do Direito portugus priorizou a organizao poltica e no a
econmica e os interesses particulares. Da mesma maneira, ao organizar-se de
uma forma genrica para regular as relaes jurdicas, afastando-se da anlise
de caso a caso, cresceu a autoridade do rei que assume, ento, a posio de
chefe de Estado.
Esses reflexos da legislao ficam nas Ordenaes Afonsinas que se
preocupam com a atribuio dos cargos pblicos, direitos do rei, privilgios da
Igreja, etc., quando detalha a estrutura administrativa, inclusive os fundamentos
da soberania segundo o Direito romano, conforme as leis imperiais.

3.2. Ordenaes: Afonsinas, Manuelinas e Filipinas

A influncia do Corpus Juris Civilis sobre as Ordenaes foi marcante, o

que fica claro desde a autoria, a interpretao e a complementao do texto,
quando se fizesse necessrio, para melhor entendimento do seu teor. Verifica-se
no livro I a sua diviso em trs partes: a primeira narra a histria da compilao, a
segunda exalta a obra compilada e a terceira contm a sua aprovao pelo rei,
bem como os regimentos iniciais.
As trs Ordenaes: Afonsinas, Manuelinas e Filipinas observaram a
mesma diviso em livros, de acordo com o Corpus Juris Civilis. No apenas a
diviso em livros (5), contida nas Ordenaes Afonsinas traduz as influncias
romanas, ou seja, o esprito romano contido nas Ordenaes, mas tambm o
contedo do texto, haja vista enaltecer a justia e ali-la fora a servio dessa
justia, a qual se torna arma poderosa contra o poder dos reis.

200 FAORO, Raymundo (1991). Op. cit. p.44.

A sabedoria atribuda aos reis que devero conhecer as leis polticas e

as leis do povo, bem como se fundamentar na razo natural, na justa razo,
sendo louvado o rei justo e a lei, e esta, tida como um dom de Deus, colocada
nas mos do rei.
A partir de ento, passam a ter como imprescindveis as leis escritas para
o bom andamento da nao, as quais deveriam ser criadas com carter geral e
obrigatrio, estendendo-se a todas as pessoas, inclusive ao rei, cuja submisso
lei deve ser voluntria pela sua imprescindibilidade.
De incio, com estilo discursivo e por vezes narrativo, passou a
compilao para o estilo, digamos, legislativo, trazendo a aprovao pelo
monarca:
Portanto, Ns, Dom Afonso, Rei de Portugal e do Algarve, Senhor de Ceuta,
considerando que os virtuosos reis que foram deste reino de que ns
descendemos, cujas almas Deus haja em Sua santa glria, estabeleceram e
ordenaram muitas leis para bom regimento de seu povo201.

Dentre as Ordenaes, a primeira compilao realizada foi a Afonsina,

abrangendo costumes, jurisprudncia e legislao extravagante, sem se
preocupar com qualquer estilo prprio para a elaborao legislativa, pois consistia
em mera cpia reprodutivista daquilo que existia sobre o assunto, e que fora
sedimentado ao longo dos anos, tanto no mbito do Direito portugus, como no
cannico e romano. Contemplaram tais ordenaes textos legislativos desde a
poca de Afonso II, permitindo supor a forte influncia do Direito cannico e do
Direito romano.
Essa primeira compilao resultou do apelo das Cortes a D. Joo I,
visando uma legislao transparente, que se tornara, poca, confusa e incerta
em face do grande nmero de normas vigentes. Dessa feita, D. Joo I designou
201 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.537.

CUNHA, Paulo Ferreira da (1995). Para uma Histria Constitucional do Direito Portugus. O promio do
livro primeiro talvez misture uma outra influncia - a da clssica diviso romana do Direito, em pessoas, coisas
e aces. Antes de tudo o mais, deveriam vir as pessoas (tanto mais que para tal havia ainda razes
religiosas: o Homem o rei da criao...). O certo que no final do promio do Livro I, que tambm, como
vimos, exposio geral de motivos de toda a obra, apenas se cura de pessoas detentoras de cargos pblicos
(e nem todas), p.154.

Joo Mendes para a elaborao desse trabalho e, com o falecimento de ambos,

D. Duarte, que passara a governar, confia o trabalho de compilao ao Doutor Rui
Fernandes. Aps a morte de D. Duarte, Rui Fernandes recebe grande incentivo
por parte de D. Pedro, ento regente diante da menoridade de Afonso V, para dar
continuidade ao trabalho, o qual deu por findo o estudo em 18 de julho de 1446. A
obra sofre, ento, revises e temos como indefinida a data de sua entrada em
vigor202.
Foram cinco os livros abrangendo vrios assuntos sem a ordenao
prpria dos cdigos atuais e, de uma maneira geral, as unidades contiveram: no
primeiro livro, ofcios pblicos e regimentos ao mesmo tempo que surgem as
funes jurisdicionais e administrativas; no segundo, a jurisdio especial
concernente s pessoas e aos bens da Igreja, bem como aos donatrios, direitos
do rei, formas de arrecadao, englobando, ainda, as questes contidas nas
concordatas203; no terceiro, o processo descrevendo os ritos sumrio e ordinrio;
no quarto livro, o Direito civil substantivo, e no quinto, o Direito e o processo
criminal204.
Seguem-se

as

Ordenaes

Manuelinas

(1521),

visando

reformas

administrativas e financeiras, bem como a reformulao de todo o Direito, e as

Ordenaes Filipinas (1603) que foram convalidadas em 1643 por D. Joo IV, o
rei restaurador, o qual assim se manifestou:

202 COSTA ALMEIDA, Mrio Jlio (1996). Op. cit. Afigura-se, sintetizando, que os anos de 1446 e de 1447
foram, presumivelmente, o da entrega do projeto concludo e o da publicao das Ordenaes. Mais difcil se
mostra a determinao de sua entrada em vigor. Deve salientar-se, a este propsito, que no havia na poca
uma regra prtica definida sobre a forma de dar publicidade aos diplomas legais e o incio da correspondente
vigncia, p.274.
203 Concordata foi a designao dada s avenas realizadas pelos procuradores do papa e do rei, assumindo
as caractersticas de tratado entre potncias, e sua alterao ou revogao s poderia ocorrer mediante novo
acordo entre a Corte portuguesa e a Santa S. As concordatas e as concrdias podem ser consideradas como
leis extravagantes retomadas nas Ordenaes do Reino. Para maior aprofundamento, veja-se Marcello
Caetano, Op. cit. p.350.
204 ALMEIDA, Fernando H. Mendes de (1957). Ordenaes Filipinas-Ordenaes e Leis do Reino de Portugal
Recopiladas por mandato del Rei D. Felipe, o Primeiro. p. 10. O autor faz meno influncia visigtica nas
Ordenaes, no que diz respeito ao Direito pblico que, por sua vez, inspirou-se nas leis romanas. p.13.
Segundo o mesmo, a influncia do Direito romano decorreu da propagao do ensino jurdico com base na
escola de Bolonha fundada no sculo XII que se estendeu at Portugal no reinado de Afonso III. p. 14.
Quanto influncia cannica nas Ordenaes abrangeu o Direito cannico interno e eclesistico pblico, ou
seja, aquele aplicado s pessoas estranhas hierarquia eclesistica. p.14.

Hei por bem de minha certa cincia, poder Real, e absoluto, de revalidar,
confirmar, promulgar, e de novo ordenar, e mandar que os ditos cinco livros das
Ordenaes, e Leis que neles andam, se cumpram, e guardem, como se at o
presente praticaram, e observaram, como se por mim novamente foram feitas, e
ordenadas, promulgadas e estabelecidas, em tudo o que no estiver por Mim, e
minhas Leis, e Provises, e outras validamente depois delas feitas, praticadas e
observadas, em quanto no mandar o contrrio205.

As Ordenaes Filipinas trouxeram, basicamente, um estatuto da

organizao poltico-administrativa de Portugal, deixando transparecer em todos
os pontos a interveno estatal, quando se tratava da economia, de uma maneira
geral, e a centralizao poltica e administrativa.
A seqncia das matrias tratadas nas Filipinas pouco diferiu das
Manuelinas, conforme MENDES DE ALMEIDA (1957) ao observar que no livro 1,
encontram-se aluses Relao do Porto; do ttulo 35 ao ttulo 47, aparece
matria nova, por causa da Casa Cvel de Lisboa se ter para l se transferido em
obedincia lei de 27 de junho de 1582. No ttulo 65 do livro 1, figura o
regimento dos juzes de fora, generalizados desde o perodo Manuelino, contudo
restitudos pela Ordenao Afonsina, do livro 3, ttulo 125. No livro 1, ttulo 62
encontra-se o regimento dos provedores e contadores das comarcas.

Dando continuidade,
Forte o influxo da Igreja no livro 2. Por fora dele alteraram disposies das
Manuelinas. As demais modificaes no atingiram os textos precedentes, em
substncia ao menos. Do livro 3, o ttulo 20 alterou o rito processual civil
anterior; no livro 5, solenidades do processo criminal acusam a influncia
poderosa dos direitos romano e cannico206.

Retomando os aspectos levantados neste captulo, cumpre-nos proceder

a uma rpida anlise das suas limitaes apostas nas Ordenaes Filipinas por
meio de seus livros e respectivos pargrafos. Alguns pargrafos denotam a clara
constituio poltico/jurdica e administrativa dada s Ordenaes de uma
maneira geral, como, por exemplo, o pargrafo 32 do Ttulo I do Livro 1:

205 CUNHA, Paulo Ferreira da (1995). Op. cit. p.196. Como afirma o autor, ao proceder assim a uma cabal

recepo da legislao filipina, o rei restaurador limitava-se a realizar, no plano jurdico, uma Traditio Legal.
206 ALMEIDA, Fernando H. Mendes de (1957). Op. cit. p.18.

E tirar cada ano devassa dos Advogados, que so negligentes e faltam nas
Audincias, e dos que retardam os feitos, e dos juzes, que no do execuo
Ordenao, que manda que os advogados sejam condenados em 10 cruzados,
no dando os feitos nos trmos, que lhes fr mandado. E assim tirar devassa de
todos os mais Oficiais da Casa, para se saber como cada um cumpre sua
obrigao207.

Sem dvida, havia preocupao com a profisso do advogado, deixando

transparecer os cuidados com a questo tica e o zelo de que o Regedor da Casa
de Suplicao deveria fazer uso, na qualidade de responsvel pela mais alta
Corte de Justia do reino de Portugal, pois deste modo a ele se refere no
pargrafo 37:
Ao Regedor pertence prover e promover os estilos e bons costumes dos feitos,
que sempre se costumaram e guardaram na dita Casa. E no consentir que
Desembargador algum entre, nem esteja na Relao com espada, punhal, adaga
ou outra qualquer arma208.

No pargrafo 39, ainda do Livro 1, Ttulo I, verificamos a limitao feita

aos senhores de terras adquiridas por doao ou usurpao, como j visto, no
sentido do controle de seu poderio:
E se alguns Senhores de terras, ou pessoas, que tm jurisdies, usarem de
mais jurisdio, que a que pelas doaes das ditas terras lhes dada, o
Regedor lho no consinta, e proceda contra les como direito deve fazer... 209

Ressalte-se a referncia solene feita Casa de Suplicao, qual, em

razo de ser a mais alta corte de justia de Portugal, j lhe era atribuda (embora
no oficialmente) a designao de Supremo Tribunal de Justia.
O Ttulo XI- DE QUE COUSAS AS IGREJAS, MOSTEIROS E PESSOAS
ECLESISTICAS NO PAGARO DIREITOS A EL REI, j de incio, aclara a
inteno do rei em favorecer o clero, em geral, ao afirmar o que se segue:
quanto a ns fr, as Igrejas e as pessoas Eclesisticas, havemos por bem, que
as Igrejas e Mosteiros, assim de homens como de mulheres, e as Provncias em
207 ALMEIDA, Fernando H. Mendes de (1957). Op. cit. p.18.
208 ALMEIDA, Fernando H. Mendes de (1957). Op. cit. p.43.
209 ALMEIDA, Fernando H. Mendes de (1957). Op. cit. p.43.

que h Ermites, que fazem voto de Profisso e bem assim os Clrigos de

Ordens Sacras, Frades, Freiras e Ermites que fazem o dito voto, e os
Beneficiados, que vivem como Clrigos, e por tais so havidos, psto que no
sejam de Ordens Sacras, sejam isentos e escusos de pagarem dzima, portagem
e aquela parte de sisa...

A questo do pagamento da Sisa teve sua origem nas Concordatas

realizadas no reinado de Dom Diniz e Dom Pedro, questo essa posteriormente
compilada nas Ordenaes Filipinas, em que se faz clara no pargrafo 3 deste
Ttulo: E queremos que comprando cada uma das ditas pessoas alguns panos de
l fora do Reino, o vendedor pague a metade da Sisa, e a tal pessoa Eclesistica,
que comprar ser escusa de pagar sua metade210.
As tentativas de um nico repositrio de normas no se concretizaram,
pois permaneceram vigentes os costumes arraigados no povo, fato esse que foi
contemplado nas Ordenaes Filipinas no Ttulo LXIV- COMO SE JULGARO OS
CASOS, QUE NO FORAM DETERMINADOS PELAS ORDENAES:
Quando algum caso fr trazido em prtica, que seja determinado por alguma Lei
de nossos Reinos, ou estilo de nossa Crte, ou costume nos ditos Reinos, ou em
cada uma parte delas longamente usado e tal, que por Direito se deva guardar,
seja por eles julgado, sem embargo do que as Leis Imperiais acrca do dito caso
noutra maneira dispem; porque onde a Lei, Estilo, ou Costume dos nossos
Reinos dispem cessam tdas as outras Leis e Direitos. E quando o caso, de
que se trata, no fr determinado por Lei, Estilo ou Costume dos nossos reinos,
mandamos que seja julgado, sendo matria que trata pecado, seja julgado pelas
Leis Imperiais mandamos guardar pela boa razo, em que so fundadas211.

Dessa maneira, vislumbra-se uma primeira tentativa em suprir as lacunas,

omisses e imprecises contidas nas Ordenaes Filipinas, em especial pela
mantena dos costumes no mbito comercial. No entanto, essa incluso no
refreou a criao de leis esparsas versando sobre matria comercial.
Finalmente, a Lei da Boa Razo (1769) vem restringir a autoridade do
Direito romano, das glosas, atribuindo-lhes um carter subsidirio, pois passou a
priorizar as leis nacionais e aquelas que se apresentassem fundadas no Direito
210 ALMEIDA, Fernando H. Mendes de (1957). Op. cit. p.48. O autor ressalta a diferena do pagamento da

Sisa poca, abrangendo as coisas mveis e atualmente, quando s aplicada aos negcios imobilirios.

natural, sem dvida com o escopo de beneficiar o rei, a despeito de ressaltar as

leis do reino, tendo em vista o contedo predominante nas Ordenaes Afonsinas
o poder do rei extrado das leis imperiais do Direito romano, perpassando
pelas Ordenaes Manuelinas e mantido nas Ordenaes Filipinas.
Esse reflexo do uso da boa razo fez-se tambm presente no Direito
brasileiro, para soluo de pendncias jurdicas, da mesma forma que em
Portugal, elucidando-se a boa razo, por meio da Lei de 18 de agosto de 1769,
pargrafo 9, e posteriormente, pela Lei de 28 de agosto de 1772 - Estatutos da
Universidade de Coimbra, a qual reza: so conformes boa razo as leis
romanas aceitas pelo uso moderno212.
As relaes jurdicas no mbito privado foram relegadas a um segundo
plano, uma vez que eram irrelevantes e tratadas conforme os usos e costumes
locais, padecendo de um cunho poltico, pois interessava no aos particulares,
mas

ao

Estado

ao

estamento,

cujas

decises

estavam

longe

da

impessoalidade e da igualdade dos valores, seno que sofria ao arbtrio do

prncipe, que alterava o regime jurdico de acordo com sua convenincia, sem se
prender s resistncias dos interessados213.
Portugal estrutura-se sob a interferncia do Estado, antevendo-se uma
realidade jurdica subjugada, atada ao poder poltico, ao estamento e aos valores
glorificados pela poltica dominante.
O estamento, por sua vez, mantm-se por meio da classe comercial,
muito embora esta seja por ele desprezada por considerar-se superior, tendo em
vista ser responsvel pelo aconselhamento da coroa. No entanto, as duas
classes, se assim podemos design-las, caminham na mesma direo,
211 ALMEIDA, Fernando H. Mendes de (1957). Op. cit. p.241.
212 BEVILAQUA, Clovis (1975). Teoria Geral do Direito Civil. A lei de 18 de agosto de 1769, pargrafo 9,

explicando o que se haveria de entender pela boa razo jurdica, declarou que os preceitos do direito romano
deviam ser afastados: 1 quando se fundassem em superstio ou costumes particulares do povo romano; 2
nas matrias polticas, econmicas, mercantis e martimas, por serem mais valiosas as regras a respeito
estabelecidas pelas naes crists. E estabeleceu, como princpio geral decisivo, que os mesmos preceitos do
direito romano tinham somente valor, no direito civil ptrio, pelas regras de moral e eqidade que
contivessem, p.40.
213 FAORO, Raymundo (1991). Op. cit. p.67.

incentivando as navegaes na busca do lucro, seja de que forma for, por meio
da explorao do mundo.
O rei, por sua vez, passa a governar por meio de acordos, negociaes e
pactos resultantes do estamento que lhe serve de amparo, sendo um
administrador do seu reino, elevando-se o principado acima do prncipe ... sem,
todavia, desvirtuar o princpio patrimonial, exacerbado, a seguir, nas jornadas
ultramarinas214. Tem-se, portanto, o Estado portugus ordenado sob bases
patrimonialistas, com seu rei e quadro administrativo controlando os recursos
econmicos, bem como militares.
Esses fatores permitem-nos afirmar que esse perodo de transio do
patrimonialismo para o sistema capitalista em Portugal e, conseqentemente, com
reflexos marcantes no Brasil, decorreram de um comando gerado por grupos
elitistas enriquecidos pelo comrcio e pelas prticas mercantilistas evidentes nas
grandes navegaes, grupos esses que buscaram para tais empreendimentos o
trabalho escravo, como se depreende do Brasil colnia, que refletia os interesses
da Metrpole mercantilismo gerando produtos tropicais para a mesma, sem
concorrncia, a qual os revendia ao mercado europeu com grandes lucros.
Cria-se, dessa forma no Brasil, em decorrncia da prpria colonizao
exploratria imposta, uma mentalidade econmica voltada agricultura, centrada
no cultivo da terra, representativa de uma empresa extrativa de produtos
primrios, ao lado do sistema monopolista imposto pela Metrpole. Resultante
desse processo, edifica-se uma sociedade agrria, latifundiria, com mo-de-obra
escrava.
3.3. Organizao Sociopoltica, Econmica e Jurdica no Brasil

214 FAORO, Raymundo (1991). Op. cit. A nobreza perdeu a ampla imunidade fiscal, sujeita que ficou sisa,

primeiro imposto geral e permanente de Portugal, logo representando trs quartos das rendas pblicas. Os
legistas golpearam os senhores territoriais, j feridos na pessoa do condestvel Nuno lvares, que foi
forado a devolver terras doadas pelo soberano, com a chamada lei mental ... A nobreza cedia todos seus
privilgios ancestrais: no futuro, s lhe restaria, ares cortesos, despida a arrogncia, pedir um lugar no
governo, fonte nica de poder, de prestgio, de glria e de enriquecimento. Por seu turno, a burguesia,
orgulhosa de seus xitos, sentir, sem definir uma ideologia prpria, que seu papel se reduz a agente do rei,
o futuro insigne mercador de pimenta, p.50.

Os fatos se repetem na histria. Da mesma forma como ocorrera em

Roma e Portugal, o Brasil passa a organizar-se social, poltica e economicamente
por meio de uma elite, representada pelos grandes proprietrios rurais, e mo-deobra na sua maioria escrava (ndios, mestios e negros), consolidando-se o poder
sem identidade nacional, completamente desvinculado dos objetivos de sua
populao de origem e da sociedade como um todo215, com as mesmas
caractersticas burocrticas da administrao da Metrpole, ou seja, patrimonial,
consagrando o poder nas mos dos donatrios proprietrios da terra, em
consonncia com a administrao legalista imposta pela Coroa, a qual se alia
elite agrria na defesa desta e dos meios de produo. Permite-se, com isso, o
intervencionismo estatal no mbito social e econmico, gerador de diretrizes
burocrticas e patrimonialistas j detectadas em Roma e na Pennsula Ibrica at
a

formao

de

Portugal,

bem

como

uma

organizao

administrativa

conservadora.
Dessa feita, no seria possvel deixarmos de sofrer as influncias
culturais predominantes na Metrpole, calcada na idia do mercantilismo e
administrao centralizadora burocrtica como essencial ao modelo conservador
adotado, resultando na admisso do mesmo iderio calcado na realidade
escolstica-tomista e nas teses do absolutismo portugus216, expressando-se a
cultura portuguesa como que para servir a Deus e ao Rei, reprodutora da
ideologia da Contra-Reforma, fechada na f e nos dogmas, distanciada da
modernidade tanto cientfica como filosfica, do esprito crtico e do progresso
resultante do capitalismo europeu.
Essa postura cultural, escolstica, manteve-se viva em Portugal at a
implementao das reformas do Marqus de Pombal, com as limitaes impostas
aos jesutas e sua expulso em 1759, geradoras do iluminismo pombalino que
permitiu impulsionar as questes cientfico-culturais e administrativas em Portugal

215 WOLKMER, Antonio Carlos (1998). Histria do Direito no Brasil. p.39.

216 WOLKMER, Antonio Carlos (1998). Op. cit. p.42.

para um caminhar rumo ao liberalismo portugus, as quais chegaram ao Brasil

em fins do sculo XVIII.
Todos esses fatores colaboraram na afirmao de que a cultura brasileira
nasceu de uma imposio da Metrpole, tendo sido relegada a um segundo plano
a tradio cultural indgena e negra, ceifando a evoluo gradual e natural de uma
comunidade para o seu desabrochar cultural, como se dera nos povos antigos.
Sem dvida, esse sentir-se superior culturalmente por parte dos
conquistadores, que praticamente ocuparam o territrio brasileiro, refletiu-se no
sistema de legalidade, pois o Direito portugus, constitudo nas bases tradicionais
romanas e de grande expresso na Pennsula Ibrica, passa a ser a base do
Direito brasileiro.
Embora a cultura indgena e a negra tenham sido relegadas a um
segundo plano, ambas, com o passar do tempo, contriburam para a evoluo
cultural brasileira, considerando que
a histria de toda cultura a histria da interdependncia entre os referidos
sistemas componentes, bem como a compreenso de que a realidade cultural,
conquanto possa privilegiar um ou outro dos sistemas, no pode dissoci-los por
completo217.

No entanto, o mesmo no se deu no que disse respeito nossa

formao jurdica, pois os indgenas tratados como coisa/objeto gozavam da
proteo jurdica como tal propriedade e os negros, que para aqui vieram
no livres, mas escravos, sem nenhum direito pessoal, no lograram impor seus
costumes e suas leis, sobrepujando a tudo e a todos o Direito emanado da
autoridade dos donatrios, somado legislao portuguesa, a qual se faz mais
presente a partir dos governadores gerais com a imposio das Ordenaes do
Reino, as quais eram aplicadas em territrio brasileiro sem qualquer alterao,
sempre tendo em vista

trazer benefcios Coroa e manter o poder dos

proprietrios da terra. Tratava-se, portanto, de um Direito discricionrio com

217 MORAIS, Regis de (1989). Cultura brasileira e educao. Realidade somtica. p.123.

relao populao nativa e comprometido com a elite do poder

ordenamento

formalista

dogmtico

decorrente

do

quadro

poltico-

administrativo de Portugal por ns incorporado gradativamente, do pluralismo

jurdico presente, tanto sob o aspecto da justia e da legalidade paralela dos
indgenas como da comunidade negra, haja vista a estrutura poltico-econmica
do Quilombo de Palmares, quando os negros, conseguindo a sua autosuficincia, organizaram-se num sistema igualitrio e participativo, dirimindo no
seu seio os atritos e confrontos sociais. Da mesma maneira, nas redues
indgenas nas quais a comunidade compartilhava os bens como um todo e os
assumia solidariamente, o Direito expressava-se como algo prprio e constitudo
valendo-se de suas ideologias, apartado do Direito aliengena absorvido pela
legalidade nacional.
Neste captulo, fizemos aluso ao estamento, quando os juristas passam
a constituir uma elite dominante responsvel pelo aconselhamento da Coroa, sob
um ideal conservador, cumprindo-nos destacar neste momento o perfil dos
magistrados portugueses, na sua maioria membros integrantes do estamento, os
quais muito influenciaram a formao dos juzes aqui nascidos e posteriormente
lotados nos cargos pblicos.
Num primeiro momento, ressalte-se a lealdade e a obedincia dos
magistrados lusos em relao pessoa do Rei e aos interesses da Coroa, fato
que lhes atribua o poder antes mencionado.
O poder era burocrtico e, na grande maioria as atividades deveriam
obedecer a uma srie de normas que previam o distanciamento do magistrado da
vida social local, como se a integrao magistrado/comunidade pudesse contribuir
para o desvio dos princpios de lealdade e obedincia ao Rei, inerentes ao prprio
cargo.
Para o acesso ao cargo, na maior parte das vezes, levava-se em
considerao a origem social do jurista somada ao apadrinhamento com sutis

semelhanas figura do cliente nos moldes do clientelismo em Roma. Faz-se

notar que a origem social era primordial para o cargo, excluindo-se dessa
possibilidade os comerciantes ou negociantes, conforme anlise do estamento.
Excluam-se,

inclusive,

os

cristos

novos,

mestios,

judeus

outros,

considerados estrangeiros.
Para o ingresso na magistratura cumpria ao interessado ter-se graduado
na Universidade de Coimbra, exercido a profisso por dois anos e aprovado na
seleo para o ingresso no servio pblico. Na seqncia, como carreira, exercia
o cargo de juiz de fora, ouvidor da comarca, corregedor e desembargador diante
da experincia acumulada, exercendo a profisso na metrpole ou na colnia
para a qual fora designado.
No que diz respeito ao Brasil, muitos que para c vieram no retornaram
ou adiaram a sua volta por muitos anos, em virtude de casamento ou acmulo de
riquezas, pois as rgidas normas que os proibia de envolvimento com a
comunidade e, at mesmo, a necessria autorizao para o casamento no eram
aqui respeitadas.
Se em Portugal se admitia o apadrinhamento, essa postura no Brasil foi
significativa e marcante, ao lado das relaes de parentesco, amizade e
burocrticas, gerando a corrupo das metas essencialmente burocrticas,
porquanto os critrios de validade passavam a ser imputados s pessoas,
posio social e a interesses econmicos218.
No entanto, esses desvios no implicavam um afastamento do cargo
de magistrado pela Coroa, pois, sempre leais, obedientes, postavam-se os
magistrados em face dos interesses absolutistas do reino, cumulando outras
funes administrativas que os definiam como parte integrante do governo na
Colnia, a elite do poder, como instrumento de dominao da comunidade,
refletindo, dessa maneira, o patrimonialismo e a burocracia, princpios
tradicionais centralizadores e formalistas, o que resultou no fato de que a

218 WOLKMER, Antonio Carlos (1998). Op. cit. p.66.

especificidade da estrutura colonial de Justia favoreceu um cenrio institucional

que inviabilizou, desde os seus primrdios, o pleno exerccio da cidadania
participativa e de prticas poltico-legais descentralizadas, prprias de sociedade
democrtica pluralista219,

pois o sistema normativo colonial legitimou-se por meio de uma elite dirigente e
por operadores jurisdicionais a servio dos interesses da Metrpole, os quais
excluram radicalmente o pluralismo jurdico nativo220, sufocando-o e impondo a
legislao aliengena, observado o princpio de soberania do Prncipe, Rei ou
Estado,

quando

constitudo,

sobre

uma

sociedade

civil

dependente

desarticulada, caracterizando o tipo patriarcal, em se considerando as relaes

poltico-sociais antes enunciadas, presentes numa sociedade eminentemente
agrria constituda por grandes latifndios cuja administrao da justia
manifestava-se privativamente, tendo em vista a economia que se baseava no
trabalho escravo.
Constituiu-se, dessa maneira, o Direito no Brasil, na qualidade de
Colnia, como essencialmente particular, desvinculado da populao, voltado aos
interesses privativos dos coronis e da Coroa, a qual no buscava fazer justia na
Colnia, mas to s precaver-se de ameaas ao poder estatal e garantir o
pagamento de impostos, admitindo que seus magistrados protegessem os seus
prprios interesses e o dela, preterindo at mesmo os direitos do povo,
privilegiando, como em Roma e Portugal, um estrato social especfico,
representado pelo poder elitista do patriciado e pela nobreza, partcipes da
administrao burocrtica

do Estado patrimonial, refletindo um quadro scio-

poltico de dominao, explorao e injustia, permeado por uma cultura elitista.

Esses aspectos scio-polticos e culturais

mantm-se com a

instituio do Imprio em 1822, diante do confronto experimentado pelo

219 WOLKMER, Antonio Carlos (1998). Op. cit. p.71.
220 Ainda, conforme WOLKMER (1998), naturalmente, o padro poltico-administrativo aliengena, instaurado

pela administrao portuguesa e incorporado paulatinamente por nossas instituies, acabaria assumindo, por
seu formalismo retrico e por seu tecnicismo, um perfil de teor predominantemente excludente. Sem dvida,
seria, assim, marcado por ambivalncias e contradies que sintetizariam, permanentemente, a singularidade
de uma cultura jurdica, formada de um lado, por procedimentos de raiz conservadora - herana do
burocratismo patrimonial do Brasil-Colnia, e de outro, por valores de matiz liberal - propagados durante o
Imprio e nos primrdios da Repblica, p.71.

governo ao ter que criar um Estado que abraasse uma gama de culturas, as
quais perpassavam as vrias sociedades e famlias aristocrticas ento
existentes, os inmeros fragmentos do poder ainda presentes. Sem dvida, a
melhor proposta foi a do liberalismo que se manifestava contra o absolutismo
monrquico vigente, proferida por boa parte da burguesia em ascenso tendo
em vista as necessidades do mercado e anseios de liberdade sob os vrios
prismas, ou seja: tico, poltico, social e econmico. No entanto, o liberalismo
brasileiro emerge com limitaes e distores, pelo parco conhecimento da
populao,

na

sua

grande maioria analfabeta e alienada, em face das

dificuldades de acesso s doutrinas ideolgicas estrangeiras.

Pode-se afirmar que o idealismo de origem europia, com caractersticas
ideolgicas revolucionrias, jamais foi abraado pelos vrios estratos nacionais,
mas simplesmente foi adaptado para servir aos interesses dos grandes
proprietrios de terras e do clientelismo sempre presente em terras brasileiras,
pela prpria ausncia de uma revoluo burguesa, que no permitiu o
desenvolvimento do esprito ideolgico-liberal como proclamado na Inglaterra,
Frana e Estados Unidos221. Dessa maneira, tem-se que o Estado liberal
brasileiro nasce em decorrncia da prpria aspirao da elite dominante, visando
apenas uma ordenao do poder, cuja experincia falhou porque o governo foi
incapaz de criar uma nao legtima e unida com base nos muitos fragmentos de
poder que aqui existiam222,muito embora tivesse trabalhado nesse sentido ao
editar uma Constituio e cdigos voltados ao Direito nacional, repositrios de
idias europias impraticveis, uma vez que aliceradas

no clientelismo,

convivendo com o sistema escravagista e estrutura patrimonialista do poder,

resultando num liberalismo conservador, uma conciliao entre patrimonialismo e
liberalismo.

221 WOLKMER, Antonio Carlos (1998). Op. cit. Eram profundamente contraditrias as aspiraes de liberdade
entre os diferentes setores da sociedade brasileira. Para a populao mestia, negra, marginalizada e
despossuda, o liberalismo simbolizado na Independncia do pas, significava a abolio dos preconceitos de
cor, bem como a efetivao
da igualdade econmica e a transformao
da ordem social. J para os
estratos sociais que participaram diretamente do movimento em 1822, o liberalismo representava o
instrumento de luta visando eliminao dos vnculos coloniais, p.76.
222 SHIRLEY, Robert Weaver (1987). Antropologia Jurdica. p.81.

Como conseqncia, o perodo foi marcado por uma cultura jurdica

formalista, retrica, individualista e juridicista e, foi nesta juno, individualismo
poltico e formalismo legalista que se moldou ideologicamente o principal perfil da
nossa cultura jurdica: o bacharelismo liberal223,sendo que um dos primeiros atos
do governo imperial foi aprovar a fundao em 1827 de duas faculdades ou
cursos de Direito, um em So Paulo e outro em Olinda, na tentativa consciente
de construir uma burocracia estatal leal que pudesse controlar um grande Estado
agrrio224.
Surgem,

portanto,

os

cursos

jurdicos

lado

lado

com

nossa

independncia e formao do Estado nacional, centros reprodutores da legalidade

positivada, voltados ao interesse do Estado e ao atendimento das prioridades
burocrticas do Estado, tendo como suporte axiolgico o modelo aliengena,
conjugando, segundo WOLKMER (1998), duas funes especficas:
primeiro, ser plo de sistematizao e irradiao do liberalismo enquanto nova
ideologia poltico-jurdica capaz de defender e integrar a sociedade; segundo, dar
efetivao institucional ao liberalismo no contexto formador de um quadro
administrativo-profissional. Contudo essas funes distintas, mas interligadas,
no deixam de revelar certa contradio, que, como demonstra Joaquim de A.
Falco, comprova-se na pretenso de serem, de um lado, defensoras dos
princpios liberais, de outro, de fomentadoras da emergncia de uma elite
burocrtica para o controle do poder225,

reunindo ao mesmo tempo a defesa dos princpios liberais e das elites

burocrticas, criando uma contradio que se justifica pelas idias liberais
expressadas no Brasil no no sentido de uma emancipao, mas de mantena do
status que permeou todo o perodo colonial.

223 WOLKMER, Antonio Carlos (1998). Op. cit. p.80.

224 SHIRLEY, Robert Weaver (1987). Op. cit. p.82. O autor justifica a sua posio com base em trabalhos

efetuados, referindo-se a Eul Soo Pang e Ronald Seckinger (Urbanizao e mudana social no Brasil, 1970),
quando sugere-se que as escolas de direito e os bacharis que produziram eram um confronto prximo da
burocracia da China imperial. Assim, as escolas de direito eram criadas deliberadamente (como os sistemas de
exames da China) para doutrinar a nova gerao das famlias economicamente poderosas na ideologia e leis
do governo central. A formalidade rgida destas escolas era intencional. Eram designadas para doutrinar uma
ideologia de Estado, no para criar um esprito crtico de investigao cientfica. Aos bacharis que nelas se
formavam eram dados postos, como aos mandarins da China, de juzes de direito nas provncias do interior do
Pas, onde deveriam ser aplicadas as leis do Estado central.
225 WOLKMER, Antonio Carlos (1998). Op. cit. p.80.

Desencadeou-se, ainda, em seqncia dos cursos jurdicos, um processo

de independncia da Metrpole no aspecto da legislao, sendo a Constituio
Imperial de 1824 um marco significativo para a nossa consolidao. Sem dvida,
uma Constituio outorgada trazendo como ncleo a monarquia parlamentar, com
o poder poltico centralizado e um marcante individualismo econmico, mas
fazendo

que soasse em unssono

o direito

liberdade e propriedade,

ignorando a escravido e a maioria da populao excluda, enfim, adequava o

Estado patrimonial ao modelo liberal no exerccio do poder. A assi- milao das
idias de Benjamin Constant fazem-se presentes, particularmente quando essas
idias especificam as funes do Pouvoir Royal segundo o qual o poder poltico
repousa nas mos do rei que nomeia e destitui o ministrio, tal qual a carta
outorgada por Lus XVIII, o qual situava o poder real na chefia do poder
executivo226.
Verifica-se que, com a outorga da Constituio de 1824, foram institudos
direitos e liberdades individuais, ao lado da figura jurdica do poder moderador
inspirada nos escritos do pensador francs Benjamin Constant -, segundo o qual
o imperador foi investido de poderes que representaram a prpria negao do
princpio227 que proclamava a soberania popular, permitindo que o soberano se
sobrepusesse comunidade como um todo, caracterstica do Estado patrimonial.
Com essa estrutura poltica, novamente se verifica a luta pela disputa de
prestgio junto ao imperador e conseqente poder junto ao estamento. Viu-se a
sociedade brasileira impedida de democratizar-se, restringindo-se a participao
poltica a grupos dominantes na esfera social, ou de proprietrios de terras,
impedindo a participao representativa popular no parlamento.

226 NOGUEIRA, Denio (1988). Razes de uma nao: um ensaio de histria scio-econmica comparada. A

comparao entre o modelo proposto por Benjamin Constant e a carta outorgada por Luis XVIII mostra que
ambas dizem praticamente o mesmo. Pouco importa que o Pouvoir Royal de Constant fosse um quarto poder,
enquanto que o poder real de Luis XVIII o situasse, formalmente, na chefia do poder executivo. Para todos
os efeitos prticos, o poder poltico repousa nas mos de quem nomeia e destitui o ministrio, tal como
previsto no item 2 da definio do Pouvoir Royal, p.257.
227 ADORNO, Srgio (1988). Os aprendizes do poder. p. 61. O autor salienta ainda que, em verdade, por mais
contraditrio que possa parecer, a instituio do poder moderador foi pea estratgica para concretizar a
conservao do Estado patrimonial nos quadros do modelo liberal de exerccio do poder.

Bastante expressivo foi o Cdigo Criminal de 1830, um avano diante das

Ordenaes quanto sua severidade, prevendo a proporcionalidade entre crime e
pena e a pessoalidade, ou seja, a pena no poderia ultrapassar a pessoa do
delinqente. Esquece-se, todavia, dos direitos do ndio e do negro, escravos sem
personalidade jurdica, portanto excludos da cidadania da mesma forma como
em Roma.
Complementando a reforma judiciria, em 1831 o Brasil passa a ter o seu
Cdigo de Processo Criminal, relegando a um segundo plano a antiga estrutura
colonial, contemplando a figura do juiz de paz para as conciliaes extra-judiciais.
No entanto, em 1841, com a reforma efetuada, retomam-se diretrizes
conservadoras.
Posteriormente, em 1850, -nos apresentado o Cdigo Comercial, com
inspirao romana, italiana e francesa, somada aos interesses mercantil e
contratual da classe dominante. Somente em 1916 foi sancionado o Cdigo Civil,
que, desde 1860 vinha tentando florescer com o esboo de Teixeira de Freitas,
refletindo o sistema patriarcal, a mentalidade machista e individualista de uma
sociedade calcada na atividade agrria, e, no bastasse, preconceituosa,
contradizendo, como os repositrios anteriores, a prtica em face da teoria dita
modelada sob os princpios liberais. Acrescente-se que foi
freqente que as providncias ofensivas e defensivas, concernentes honra, ao
patrimnio e vida fossem consideradas prerrogativas e obrigaes pessoais. O
exerccio da justia, como algo pblico, extravasava os limites da conscincia do
homem comum228,

confirmando que imperava, ainda, a justia apregoada pelas elites dominantes e

em proveito prprio.
Cumpre-nos ressaltar que se manteve a classe privilegiada composta
pelos

magistrados

treinados

na

prtica

portuguesa

do

mercantilismo

absolutismo, integrantes do estamento burocrtico estatal, os quais gozavam de

amplas honrarias, vantagens e garantias, tanto judicirias como polticas,
228 ADORNO, Srgio (1988). Op. cit. p.73.

absorvidas estas, tambm, pelos grandes proprietrios rurais, os quais dividiam

a direo do Estado e a conduo dos negcios pblicos com o estamento
patrimonial229, numa simbiose entre patrimonialismo e liberalismo, o que
impossibilitou as conquistas democrticas, evidenciando,
em suma, a falta de tradio verdadeiramente democrtica nos liames que se
convencionou chamar de liberalismo portugus...pois, tanto o poltico quanto o
social foram sempre construes momentneas e inacabadas das oligarquias
agrrias e o constitucionalismo brasileiro nunca deixou de ser o contnuo
produto da conciliao-compromisso entre o patrimonialismo autoritrio
modernizante e o liberalismo burgus conservador230.

Nesse contexto scio-poltico e jurdico-administrativo, surgem os cursos

jurdicos calcados em diretrizes emanadas da Igreja Catlica nos seus aspectos
ticos e religiosos, refletindo o jusnaturalismo tomista-escolstico. Na verdade,
buscou-se, num primeiro momento, com a criao dos cursos jurdicos no Brasil,
a consolidao do Estado nacional, tendo em vista a formao de uma elite
poltica e administrativa e, num segundo momento, a formao jurdica.

3.4. Cursos Jurdicos: sua fundao e propostas curriculares

Em 11 de agosto de 1827, foi promulgada a Lei que previu a instalao

de um curso jurdico em So Paulo e outro em Olinda, retratando uma conciliao
realizada entre as elites imperiais e faces da elite civil, observada a seguinte
forma:
Art. 1 Criar-se-o dois Cursos de Cincias Jurdicas e Sociais, um na Cidade de
So Paulo e outro na de Olinda, e neles, no espao de cinco anos, e em nove
cadeiras, se ensinaro as matrias seguintes:
1 Ano. 1 cadeira: Direito Natural, Pblico, Anlise da Constituio do Imprio,
Direito das Gentes, e Diplomacia.
2 Ano. 1 cadeira: Continuao das matrias do ano antecedente.
2 cadeira: Direito Pblico Eclesistico.
229 ADORNO, Srgio (1988). Op. cit. p.62.
230 WOLKMER, Antonio Carlos (1998). Op. cit. p.116.

3 Ano. 1 cadeira: Direito Ptrio Civil.

2 cadeira: Direito Ptrio Criminal com a Teoria do Processo Criminal.
4 Ano. 1 cadeira: Continuao do Direito Ptrio Civil.
2 cadeira: Direito Mercantil e Martimo.
5 Ano. 1 cadeira: Economia Poltica.
2 cadeira: Teoria e Prtica do Processo adotado pelas leis do Imprio.

Conforme anlise realizada por

WANDER BASTOS (1998), trs

inclinaes consubstanciam-se na Lei, ou seja, em primeiro lugar a decorrente da

composio poltica entre as elites imperiais, que controlavam o aparelho de
Estado desde 1824 e 1825 ... a Igreja, que influenciava na estrutura burocrtica
do Estado e incluiu no currculo as disciplinas
voltadas para o Direito
Eclesistico, e a frao conservadora da elite civil parlamentar, de formao
jurdica romanstica;

em segundo lugar, o desprezo manifesto pelo Direito Processual,

restrito s aulas de natureza terica, que mais o discutiam como tcnica de
atuao processual do que como um pressuposto metodolgico de organizao
do prprio Estado, e em terceiro lugar, o problema do ensino sem mtodo, ou
seja, a proposio substantiva sem a conseqente proposta formal para sua
transmisso231.

Dando seqncia, o autor traa a contradio ideolgica contida no artigo

10 da Lei, segundo a qual seriam aplicados, em casos omissos, os estatutos do
Visconde da Cachoeira, desde que estes no se opusessem ao contedo da
mesma, pois os fundamentos do estatuto contrariavam os princpios da Lei, a qual
ordenava o ensino da Constituio do Imprio, ao passo que aquele exaltava as
virtudes de se estudar o Direito romano, proposta, alis, do Estado Imperial, preso
ao modelo de Coimbra e no dos parlamentares, os quais buscaram um
distanciamento do ensino jurdico da Metrpole.
Podemos afirmar que esse fato, por si s, deixa transparecer a insolidez
do Estado nacional, tendo em vista ter sido o estatuto do Visconde de Cachoeira,

embora contrariando a Lei, considerado como regulamento da Lei at 1831,

quando, ento, o Decreto de 7 de novembro desse ano suspende a aplicao do
referido estatuto, ordenando a adaptao do currculo jurdico e do mtodo de
ensino legislao de 1827, passando, assim, a ter a seguinte conotao:

231 BASTOS, Aurlio Wander (1998). O ensino jurdico no Brasil. p.31.

Quadro 2
Compartativo dos Currculos Jurdicos de 1825, 1827 e 1831.
Estatuto

do Visconde da

Lei da criao dos Cursos

Regulamento dos Cursos

Jurdicos de 11.8.1827

Jurdicos de 7.11.1831

Direito Natural

Direito Natural

Direito Natural

Direito Pblico Universal

Direito Pblico

Direito Pblico

Institutos de Direito Romano

Anlise da CPIB*

Anlise da CPIB*

Cachoeira de 23.3.1825
1 ano

Direito das Gentes

Diplomacia
2 ano
Direito das Gentes

Direito Natural

Direito Natural

Direito Pblico Martimo

Direito Pblico

Direito Pblico

Direito Comercial

Anlise da CPIB*

Anlise da CPIB*

Direito das Gentes

Direito das Gentes

Diplomacia

Diplomacia

Direito Pblico Eclesistico

Direito Pblico Eclesistico

Direito Ptrio Pblico

Direito Ptrio Civil

Direito Civil Ptrio

Direito Ptrio Particular

Direito Ptrio Criminal

Direito Ptrio Criminal

Direito Ptrio Criminal e

Teoria do Processo Criminal

3 ano

Direito Pblico Eclesistico

4 ano
Hermenutica Jurdica

Direito Ptrio Civil

Direito Civil Ptrio

Direito Mercantil

Direito Mercantil e Martimo

Hermenutica Jurdica

Economia Poltica

Economia Poltica

Noes de Processo Civil e

Teoria e Prtica do Processo

Teoria e Prtica do Processo

Criminal

Adotado

(De

Obligationibus,

De

Actionibus, De Jure Crimine)

Economia Poltica
5 ano

pelas

Imprio
* Constituio Poltica do Imprio do Brasil 232.
232 BASTOS, Aurlio Wander (1998). Op. cit. p.42.

Leis

do

Verifica-se que o Direito romano, admitido em 1825 no estatuto do

Visconde da Cachoeira como disciplina indispensvel para a formao jurdica
visto que

base referencial e hermenutica do Direito Civil, novamente fora

excludo, s sendo introduzido posteriormente com o Decreto n 608 de 16 de

agosto de 1851, juntamente com o Direito Administrativo. Clara se faz a
vinculao ainda existente com a tradio jurdica da Universidade de Coimbra,
sobrepondo-se o liberalismo conservador ao radicalismo liberal, sendo mais uma
vez demonstrada a fragilidade do Direito natural.
As discusses prosseguem, pois as reformas no atendiam aos
parlamentares e tampouco aos anseios das congregaes das faculdades e , em
1853 nova reformulao ocorre por meio do Decreto 1134 de maro de 1853, pelo
qual consolidaram-se as cadeiras de Direito Administrativo e de Direito Romano;
excluiu-se a Anlise da Constituio Brasileira e introduziram-se as disciplinas de
Direito Eclesistico Ptrio, Direito Civil e Hermenutica Jurdica, deixando
transparecer a influncia do estatuto de 1825 do Visconde da Cachoeira,
conservador e inibidor do radicalismo liberal.
Na verdade no ocorreu, no perodo colonial, uma proposta consolidada
para o ensino jurdico por no conter a proposta legal a expresso da elite
governamental que controlava o aparelho do Estado e transferia para os cursos
jurdicos os sucessivos impactos e confrontos com o Legislativo, controlado pelas
elites

civis

liberais233,

permanecendo

em

vigor

Decreto

1134/53,

regulamentado pelo Decreto 1386/54, at a Reforma de Lencio de Carvalho com

a publicao do Decreto 7247 de 19 de abril de 1879 quando o Estado circa
sacra (frmula poltica de acomodao entre a monarquia imperial e a prestao
de servios administrativos estatais pela Igreja) perdera os seus fundamentos de
legitimidade234.

233 BASTOS, Aurlio Wander (1998). Op. cit. p.71.

234 BASTOS, Aurlio Wander (1998). Op. cit. p.72.

Com base no artigo 23 do Decreto 7247 de 1879, deu-se a separao das

Faculdades de Direito em duas sees, ou seja, uma de Cincias Jurdicas e
outra de Cincias Sociais como se denota nesta breve transcrio parcial,
enfocando os aspectos educacionais que respeitam nossa pesquisa:
As Faculdades de Direito sero divididas em duas sees:
1

A seo das Cincias Jurdicas compreender o ensino das seguintes

matrias: Direito Natural; Direito Romano; Direito Constitucional; Direito
Eclesistico; Direito Civil; Direito Criminal; Medicina Legal; Direito
Comercial; Teoria do Processo Criminal, Civil e Comercial e uma aula
prtica do mesmo processo.

A seo das Cincias Sociais constar das matrias seguintes: Direito

Natural; Direito Pblico Universal; Direito Constitucional; Direito
Eclesistico; Direito das Gentes; Diplomacia e Histria; Direito
Administrativo; Cincia da Administrao e Higiene Pblica; Economia
Poltica; Cincias das Finanas e Contabilidade do Estado.

Para o ensino das matrias que formam o programa das duas sees
haver as seguintes cadeiras: uma de Direito Natural; uma de Direito
Romano; uma de Direito Eclesistico; duas de Direito Civil; duas de Direito
Criminal; uma de Medicina Legal; duas de Direito Comercial; uma de
Direito Pblico e Constitucional; uma de Direito das Gentes; uma de
Diplomacia e Histria Tratados; duas de Direito Administrativo e Cincia
da Administrao; uma de Economia Poltica; uma de Cincia das
Finanas e Contabilidade do Estado; uma de Higiene Pblica; duas de
Teoria e Prtica do Processo Criminal, Civil e Comercial.

4 Nas matrias que compreendem duas cadeiras o ensino de uma ser a

continuao do da outra.
5

O estudo do Direito Constitucional, Criminal Civil, Comercial e

Administrativo ser sempre acompanhado da comparao da legislao
ptria com a dos povos cultos.

De acordo com WANDER BASTOS (1998), o objetivo central do Decreto

referido foi a formao de pessoal administrativo (Curso de Cincias Sociais) e
no apenas de advogados e magistrados, atravs do Curso de Cincias
Jurdicas235. Considere-se a necessidade que o Estado possua de montar um
quadro administrativo prprio, independente do eclesistico ainda atuante, apesar
da ruptura que ocorrera em 1850, refletindo, dessa maneira, uma preocupao

235 BASTOS, Aurlio Wander (1998). Op. cit. p.87.

marcante com as questes essenciais do Estado: a separao do Estado-Igreja e

a educao no Imprio, que tambm era uma questo do Estado236.
Em 1882, com o Projeto n 64 da Comisso de Instruo Pblica, tendo
como relator Rui Barbosa, tivemos um dos monumentos legais a respeito do
ensino jurdico no Brasil, pelo fato de o relatrio que o acompanhava, realizado
por Rui Barbosa, trazer tona o sentido das disciplinas curriculares inovadoras,
levando em conta a sua importncia na formao do bacharel, esclarecendo o
dever que cabe ao profissional do Direito absorver o conhecimento cientfico,
tendo em vista a constante adaptao do Estado cincia e tendo como
postulado essencial que a formao da inteligncia popular e a reconstituio do
carter nacional devem ser realizadas pela cincia de mos dadas com a
liberdade237.
Em seguida, foi promulgado o Decreto Lei 9360 em 17 de janeiro de
1885, o qual manteve a diviso das faculdades de Direito (Cincias Sociais e
Cincias Jurdicas), bem como a no obrigatoriedade do estudo do Direito
Eclesistico aos estudantes no catlicos.
As discusses, que vinham ocorrendo ao longo do tempo sobre a questo
de competncia para legislar sobre educao, acirram-se, alegando o Legislativo
no ser da competncia do Executivo legislar sobre o ensino jurdico, que gerava
aumento de despesas, diante da interpretao dada ao artigo 53 da Constituio
Imperial, culminando pelo julgamento de inconstitucionalidade dos mandamentos
legais exarados pelo Executivo com base no Decreto 7247 de 1879 e legislao
complementar, com a publicao do Decreto 9522 de 1885.
Foram inmeras as modificaes, as discusses prosseguiram, mas o
ensino do Direito engatinhava, regendo-se pela Lei Imperial de 11 de agosto de
1827 e pelo Decreto 1386 de 1854, denotando a fragilidade do Estado nacional,
cujas elites polticas e intelectuais

236 BASTOS, Aurlio Wander (1998). Op. cit. p.87.

237 BASTOS, Aurlio Wander (1998). Op. cit. p.94. Maiores detalhes sobre o Parecer de Rui Barbosa, consultar

o autor p.97-107.

no conseguiram articular novos modelos de organizao para o Estado

brasileiro, assim como no conseguiram que as sees de Cincias Sociais nas
faculdades de Direito, efetivamente, preparassem pessoal alternativo para a
administrao. O Imprio sucumbe frente sua prpria incapacidade para
provocar mudanas na sua estrutura administrativa civil238,

e, ao lado do Imprio, as faculdades de Direito mantiveram-se incapazes para a

formao de advogados, bem como para a formao de uma camada de elite
administrativa, pela ausncia de uma conscincia jurdica coletiva, de critrios
poltico-jurdicos decorrentes de uma formao premida entre o conservadorismo
e o liberalismo, que as fez afastarem-se do conceito de semelhana que a
conscincia jurdica do mundo tem com
uma rvore ciclpica e milenria, de cujos galhos nodosos rebentam os densos
ramos e, deles, a florao dos direitos. Quando em vez as flores legais
emurchecem sob o implacvel calor do tempo e a ventania evolucionista e
revolucionria, oriunda das carncias sociais, agita as ramagens e as faz rolar
para o solo poroso, onde so transformadas em adubo e absorvidas pelas razes
poderosas e insaciveis239,

as

quais,

naquele

momento

histrico

permaneceram

sedentas

de

um

posicionamento ideolgico determinante de uma conscincia poltico-social, pois

ausente um projeto de futuro ntido e efetivo que s pode nascer da
recuperao do que o passado significou e da constatao do presente ao qual
esse passado nos trouxe240. Desse passado diga-se que muito influenciou o
ensino e a interpretao jurdica, razo por que o trouxemos ao estudo presente.

238 BASTOS, Aurlio Wander (1998). Op. cit. p.128.

239 ALTAVILA, Jayme. APUD: OLIVEIRA, Flvio Roberto Soares de (1981). A luta pelo Direito e conscincia

jurdica. In: Revista do Tribunal de Justia do Estado do Par. v. 24, p. 29-31, 1981.
240 MORAIS, Regis de (1988). Op. cit. p.149.

CAPTULO IV

A EDUCAO JURDICA E SUA CONSTRUO: O CAMINHAR

IDEOLGICO A PARTIR DOS TEMPOS MEDIEVOS DE ROMA AO
BRASIL INTERMEDIADO POR PORTUGAL

O passado ideolgico-educacional leva-nos, de incio, a tomarmos como

base o vocbulo jus, traduzido como direito (o qual possua no Direito Romano o
sentido de justia) e directum, no sentido de organizao e dirigido diretamente,
ou seja, direcionado de forma franca, como delineia DI PIETRO241. O autor
alerta-nos para o seguinte: o mesmo sentido contido em directum pode referir-se
ao falarmos a outrem de forma direta, ou ao falarmos a algum por meio de
palavras francas, ou seja, com franqueza. Esse o sentido oriundo da moral
judaico-crist, segundo a qual numa mesma reta situam-se dois pontos que se
unem,

vale

dizer,

pontos

de

congruncia

que

representados: um pela conduta individual e outro pela

podem estar assim

lei

emanada da

autoridade divina, resultando, ento, desse encontro, a conduta dita reta242.

241 DI PIETRO, Alfredo (1989). La Prudente Tarea de Interpretacin en El Derecho Romano, p.221-295.
242 DI PIETRO, Alfredo (1989). Op. cit. p.222.

DI PIETRO (1989)243, a esse respeito, cita Santo Agostinho (Enarrat. ad

os XXXV,16), o qual nos faz ver a influncia da lei divina sobre a conduta
humana, prelecionando que a pessoa humana deve curvar-se vontade divina,
pois esta reta, e no tentar curv-la em nossa direo. Essa observncia lei
divina no era praticada pelos romanos e no constitua um parmetro para a
retitude entre a conduta humana e a lei. Os romanos possuam leis, leges, pelo
prprio tratamento que davam s leis. Estas leis deveriam, sem dvida, ser
respeitadas. No entanto, para os romanos, o essencial no estava representado
pela norma, mas pelo jus, inserindo-se no justo, fato esse que os distanciava do
Direito no sentido de retitude, ou seja, possuam a lei, mas buscavam a justia
mesmo fora do texto legal.
J nos reportamos lei romana como aquela proposta ento pelo
magistrado e ratificada pelo povo nos comcios, sem que se observasse a
vontade soberana do povo. A lei emanava de um projeto de lei proposto pelo
magistrado, o qual era o possuidor nico da autoridade para tanto, o que traduzia
um momento poltico em face dos interesses dos grupos dominantes. Ao povo
cabia vot-la sem discusso, favoravelmente ou no, e, deste modo, de uma
forma preciosssima,

podia-se afirmar que

o povo que havia ordenado e

estabelecido a lei244.
Concluindo, a lei, na poca, surge como um imperativo, pois decorrente
do imperium do magistrado, ao passo que o jus emana da jurisprudncia em
conseqncia das decises dos prudentes ou pretores. Os pretores buscavam,
por meio dos casos concretos, a soluo mais justa para resolv-los,
interpretando-os, num trabalho intelectivo, reservando-se o direito de acrescentar,
ainda, inovaes s leis, complementando-as em busca da justia.
Cumpre-nos efetuar uma anlise rpida de interpretao do jus levada a
cabo pelos prudentes, a qual partia sempre do caso concreto. A res litigiosa,
243 DI PIETRO, Alfredo (1989). Op. cit. De este modo, no quieres dirigir tu voluntad a la vountad de Dios,

sino que quieres curvar la de Dios hacia la tuya. Aquella es la recta, pero t la curvas: eres t quin debes
corregir tu voluntad hacia la divina, no que sta deva curvar hacia ti: y as tendras recto lo corazn, p.222.
244 DI PIETRO, Alfredo (1989). Op. cit. ...de una manera muy preciosista, se poda luego afirmar que era el
populus el que haba ordenado y estabelecido la lex, tal cual reza en la citada definicin de Gayo, p.226.

portanto, abrangia o que dizia respeito ao homem: o assunto, o caso, e o litgio, ou

seja, a causa no sentido de coisa litigiosa era concernente a um outro litigante.
Tanto o pretor, como o magistrado permaneciam atentos res litigiosa, a
qual era vista no objetivamente, mas fadada ao seu conhecimento, sua
explicao, ao viver experiente do intrprete, na busca da interpretao da coisa
em si mesma. Dessa maneira, por meio da anlise interpretativa, buscavam
pretores e magistrados a construo do que consideravam justia por meio de
seu desvelamento, com base no que estava posto, com base na intuio jurdica
e nas circunstncias que permeavam o caso que se lhes apresentava, permitindonos acrescentar que a soluo dada pelos mesmos estendia-se alm do sensvel,
sendo alcanada pela ars, tendo em vista que, para os prudentes, do conjunto ars
e sensibilidade resultava a soluo justa. Verifica-se que, muito embora j
existissem as leis, a prtica da interpretao mantinha-se viva em Roma,
permeando todo o processo de construo do Direito Romano, mesmo quando j
compiladas as leis esparsas.
Muito embora tenhamos, neste estudo, deixado de analisar em
profundidade a influncia da Igreja na formao do Direito Romano, fato esse a
ser analisado em um momento futuro, dada sua complexidade, alguns aspectos
no

podem ser desconsiderados, especialmente aps a queda do Imprio do

Ocidente em 476, quando a Igreja, sobrevivendo como realidade institucional dos

tempos antigos245, passa a ser a ligao entre os brbaros e os romanos,
influenciando na aplicao do Direito Romano, sua lex terrena, tutelando-o em
toda sua extenso para as coisas terrenas. Esses fatos contriburam para que se
mantivesse vivo o Direito Romano, o conhecimento desse mesmo Direito, que,
restaurado o Imprio, surge como a verdadeira lex romana - a lei do Imprio mesmo porque existiram inmeras formas de poder, particularmente quando se
instaura a diviso da jurisdio em temporal e espiritual. Na temporal, devia o
Papa obedincia ao Imperador, e, na espiritual, a posio se invertia, devendo o
Imperador obedincia ao Papa.

245 SILVA, Nuno J. Espinosa (1991). Histria do Direito Portugus, p. 182.

A esse respeito, SILVA (1991) manifesta-se sobre a grande dificuldade

existente na delimitao da jurisdio temporal e da espiritual, especialmente
quando o Imperador passou a ser ungido e coroado pelo Papa, imprimindo-se um
carter quase sacerdotal, por ser considerada pessoa sagrada, o Imperador
passou a intrometer-se nas questes eclesisticas. O Papa, por sua vez, por
considerar o Imperador um ser por ele ungido, e, portanto devendo-lhe
obedincia, passou a imiscuir-se nos assuntos terrenos. Disso resultou esta
autoridade bicfala: Papa Imperador246.
Essa tenso entre a Igreja e o Imprio tornou-se mais grave no sculo XI,
quando tem incio um movimento cultural, ao qual se denominou Renascimento
do Direito Romano, em decorrncia da luta entre o Imprio e o Papado, na busca
de fazer valer o Direito Romano como lex do Imprio medieval, no no sentido de
ter-se ele perdido por completo e terem os povos deixado de lado esse
conhecimento romanstico, mas, sim, no sentido do
reencontro do direito romano atravs do estudo, independente, dos genunos
textos de justianeus e no, como at esse momento, englobado nas artes finais,
sem autonomia, e deturpado ou transfigurado em virtude de adaptaes literrias
mais ou menos incorretas247.

Na Itlia, portanto, a partir do sculo XI, ocorreu um processo de

revitalizao do Direito Romano, embasado no Direito de Justiniano, nas
coletneas do Corpus Juris Civilis, expresso essa que surgiu com os glosadores
da Escola de Bolonha, local originrio do movimento cultural ento estabelecido,
cuja repercusso atingia toda a Europa.
Foram vrios os fatores que se somaram para que se buscasse o estudo
autnomo do Direito Romano.
O primeiro fator foi o poltico, pois buscou-se a restaurao do Imprio do
Ocidente, o Sacro Imprio Romano Germnico, que, necessitando de uma

246 SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da (1991). Op. cit., p.170.

247 SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da (1991). Op. cit., p.182. O autor efetua uma anlise minuciosa sobre o

renascimento do Direito romano, abordando aspectos polticos, epistemolgicos e educacionais, aos quais nos
reportamos.

renovao poltica, apoiou-se no Direito compilado e nas coletneas do Direito de

Justiniano, tendo em vista o robustecimento da posio imperial248.
O segundo fator disse respeito f, ao esprito das cruzadas e
interpretao crist do mundo249.
Por terceiro e quarto fatores podemos considerar o progresso cultural e
as questes econmicas, fatores esses que se originaram do aumento da
populao citadina em decorrncia do xodo rural, gerando uma economia
predominantemente comercial e industrial, contribuindo para a formao de novas
classes sociais.
Como visto anteriormente, a Escola de Bolonha surge em fins do sculo
XI, tendo como fundador Irnrio, que busca imprimir ao ensino do Direito uma
autonomia, esbarrando, no entanto, nas disciplinas que integravam o currculo
nessa poca, as quais traduziam o saber medieval embasado no estudo
fragmentado e resumido dos textos de Justiniano que antecederam ao novo
perodo.
4.1. A Escola de Bolonha e a Exegese Textual como mtodo de ensino

A Escola de Bolonha organizou-se como um centro de ensino, de acordo

com as prelees de Irnrio, primus illuminator scientiae nostrae250, o qual inicia
um trabalho rduo, pois o jus civile mostrava-se vivo no Imprio, mas sem que os
mestres de Bolonha se tornassem jurisconsultus romanos, donde a dificuldade do
entendimento do Corpus Juris Civilis, que, pela complexidade de seus textos,
necessitava de interpretao. Essa interpretao deveria ser feita por um jurista,
cabendo a Irnrio assumir essa responsabilidade, o qual passa a adotar o uso da
glosa. Eis a razo, pois, da denominao Escola de Glosadores ao movimento
ento empreendido.

248 COSTA, Mario Jlio de (1996). Histria do Direito Portugus, p.208.

249 COSTA, Mario Jlio de (1996). Op. cit., p.208.
250 SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da (1991). Op. cit., p.183.

O mtodo de ensino utilizado, como j referido, foi a glosa que consistia

num processo de exegese textual j antes utilizado em domnios culturais
estranhos ao direito251, como a Teologia.
Na verdade, a glosa traduzia-se pela simples interpretao gramatical,
abordando palavras ou frases indicativas da necessidade de interpretao,
considerando-se o grau e dificuldade de entendimento que as mesmas
representavam, tendo em vista o latim empregado nos textos de Justiniano.
As glosas diferenciavam-se quanto denominao e contedo sempre
em razo da interpretao do texto para melhor entendimento do mesmo. As
glosas lineares consistiam em palavras ou pequenas expresses inseridas entre
linhas no texto com o intuito de explicar o que lhes parecia ser obscuro para os
leitores. As marginais eram mais extensas, escritas nas margens do texto e
abordavam todo o ttulo que se estava a interpretar. Ao lado das glosas lineares e
das interlineares, podemos assinalar as regulae iuris ou brocardo, que seriam as
definies dos princpios ou dogmas; os casus, exemplo de hipteses concretas e
posteriormente

seguidas

de

explicaes

interpretativas;

as

dissensiones

dominorum, retratando o entendimento diverso dos doutos conhecedores do

Direito e outras tcnicas facilitadoras da compreenso dos textos romanos.
Pelo que deduzimos, a busca da interpretao da norma possua um
carter prtico, tendo em vista a sua aplicao da norma ao fato concreto, sendo
o texto de Justiniano, Corpus Juris Civilis, considerado uma revelao, portanto
intocvel e inquestionvel. Aos juristas cabia o seu entendimento para a sua
aplicao correta e no a elaborao de um novo texto, contrrio ou superior ao
de Justiniano, mesmo porque estavam distanciados dos aspectos filosficos e
histricos que permearam a criao das coletneas do Corpus Juris Civilis.
O distanciamento dos aspectos filosficos e histricos, mantido pelos
juristas, f-los, por vezes, interpretar erroneamente

algumas passagens e ou

permitir a permanncia, ao longo do tempo, de princpios no condizentes com a

realidade do momento vivida, ento, pelos juristas.
251 COSTA, Mrio Jlio de Almeida (1996). Op. cit, p.213.

Aps Irnrio, obrigamo-nos a analisar rapidamente a importncia da obra

de Acrsio, Magna Glosa, escrita por volta de 1220 ou 1234, quando o mesmo
efetua um estudo aprofundado de aproximadamente noventa e seis mil glosas,
resultando na Magna Glosa, repositrio que exerceu grande influncia na Europa,
inclusive em Portugal, que a considerou seu Direito subsidirio.
Desde o incio, a Glosa de Acrsio passa a ter valor jurdico. Apenas seu
contedo ser utilizado no mbito forense, desaparecendo a prtica das
interpretaes no acolhidas na Glosa, impondo-se, posteriormente, o seu uso
nas universidades, mas no no sentido de matria necessria ou vinculativa. No
entanto, aconselhava-se o seu pleno conhecimento, tendo em vista tratar-se de
um instrumento da prtica processual.
Divergncias

de

sentido

tm,

ento,

incio,

sendo

atribudas

interpretaes diferenciadas s glosas pelos juristas, gerando incertezas com

relao ao Direito e conseqentes crticas s interpretaes realizadas,
atribuindo-se aos intrpretes a falta de conhecimento histrico, para atribuio do
verdadeiro sentido ao texto.
Aps os glosadores, surgem os comentadores ou ps glosadores que
passam a comentar as prprias glosas fazendo uso do mtodo dialtico ou
escolstico, buscando no apenas o entendimento literal dos textos, mas, sim, o
esprito dos mesmos, tendo sido um processo lento desde a revitalizao do
Direito Romano at tomar fora aps o sculo XIII. Dessa maneira, nasce uma
nova escola, a dos Comentadores, fazendo uso da dialtica aristotlica, que
passa a ser mobilizada, conduzindo a interpretao a enfoques diferentes, pois
observava-se o texto por uma perspectiva lgico-sistemtica, conduzindo os
juristas ao pragmatismo, ao dogmatismo para a soluo dos casos concretos.
Para tanto, observava-se no apenas o contedo dos textos romanos, mas
tambm outras fontes, como o costume, o direito cannico e estatutrio,
permitindo um avano para o Direito, antes atado autoridade das Glosas de
Acrsio.

Dentre os comentadores, avulta Bartolo pela produtividade, experincia e

prestgio, atribuindo-se fora de lei s suas opinies em Espanha e Portugal.
Retomamos neste momento, para melhor compreenso, a questo da
formao ideolgico-jurdica e educacional da poca, quando os juristas, sob a
influncia de Aristteles, faziam uso da dialtica, lgica do provvel, como mtodo
para o raciocnio dedutivo, e, para tanto, nos reportamos anlise de SILVA
(1991)252, feita Tpica de Aristteles, em que o autor ressalta a posio do
filsofo, quando afirma que o
presente tratado prope-se encontrar um mtodo que nos tornar capazes de
raciocinar dedutivamente, tomando apoio em idias admitidas sobre todos os
assuntos que se podem apresentar, como tambm, quando tivermos, ns
prprios, de responder a uma afirmao, de nada dizer que lhe seja contrrio...

Ressalta o autor que essa frase comporta duas partes que delimitam a disputa
dialtica: a definio das regras da discusso, do dilogo, onde h quem afirme e
quem negue determinada proposio253, que, por sua vez, vem a ser o problema
e o raciocnio dedutivo, o qual, para Aristteles, constitui
uma frmula de argumentao, na qual, sendo dadas certas coisas, se segue
necessariamente uma coisa distinta das que foram dadas, pela prpria fora do
que foi dado... h demonstrao quando os pontos de partida da deduo so
afirmaes verdadeiras e primeiras, ou pelo menos, afirmaes tais que o
conhecimento que se tem surge por intermdio de certas afirmaes primeiras e
verdadeiras: , ao contrrio, uma deduo dialtica quando ela toma como ponto
de partida idias admitidas...254.

Segundo SILVA (1991), neste discurso de Aristteles, est posta a

distino entre o silogismo cientfico e o silogismo dialtico. Isto porque o
silogismo cientfico parte de premissas verdadeiras e o dialtico, de premissas
opinativas, idias aceitas, admitidas, observando-se, nesse caso, um processo
dialgico, pois parte-se da dialtica do problema.

252 SILVA, Nuno J. Espinosa da (1991). Op. cit., p.189.

253 SILVA, Nuno J. Espinosa da (1991). Op. cit., p.190.
254 SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da (1991). Op. cit. p.190.

Nota-se a transio do pensamento ideolgico da aplicao pura da lei

admisso de premissas opinativas conducentes interrogao em face das
contradies existentes, s opinies que se apresentam. Tais opinies podem ser
confrontadas quando dspares, num movimento substitutivo que no se encerra
definitivamente, abarcando o senso comum, a confiana no gnero humano, o
qual traz necessariamente tona a questo teleolgica da natureza que admite
ser impossvel o erro, quando se parte da opinio da maioria dos homens, pois
de outro modo, a verdade seria acidental na inteligncia e o que constitui o
termo formal da nossa faculdade, a sua qualidade essencial, tornar-se-ia
um acidente; isso seria, em definitivo, constituir a anormal lei das
naturezas 255.

Dessa maneira, pudemos observar que, no campo do saber puro, existia

uma diferena significativa entre cincia e opinio, pois a verdade, pertenceria,
ento, cincia, ao passo que o objeto da opinio faria parte do provvel.
Acresce, ainda, que o silogismo demonstrativo, suporte do conhecimento
cientfico, tornou-se perfeito para o mundo fsico, ao passo que, ao nos
depararmos com o agir humano, verificamos que, caso se permanecesse no
estgio da probabilidade, da opinio, ou seja, diante da impossibilidade de se
demonstrar a verdade, se acataria o provvel, que, por sua vez, vinha carregado
de verdade, encontrando a adeso do esprito. Verifica-se, ento, que, no campo
especulativo, encontra-se a probabilidade que ir se tornar norma de conduta no
campo da praxis; passa-se do provvel especulativo para o prtico necessrio,
num movimento dialtico resultante da diferena dos dois aspectos cincia e
opinio que, muitas vezes, leva o intrprete ao esgotamento, pela obscuridade
do texto, fazendo-o retornar Glosa na sua ntegra256.

255 L. M. Rgis. L Opinion, apud SILVA, Nuno J. Gomes da (1991). Op. cit. p.192.
256 SILVA, Nuno J. Gomes da (1991). Op. cit. Segundo o autor, diante desses fatos tem a sua natural

explicao a frase translatcia de que in iudicando et consulendo no deve o jurista afastar-se da Glosa (e,
mais tarde, da communis opinio). In iudicando et consulendo porque a est, na sua plenitude, a praxis do
Direito: quem julga no se limita a dizer qual o Direito, aplica-o. E ao iudicare, se o caso dbio, ele deve
conformar a sua conduta, o seu agere, probabilidade de verdade que representada pela Glosa 9ou
communis opinio) cuja auctoritas maxima. E quem consulente quer se trate de consilium a iudex, quer
de consilium de parte aconselha algum a agere. Agere que ser um acto de julgamento ou conduta que se
tem de admitir que venha a ser objeto de um ato de julgamento. E, por isso, tambm aqui, o consilium se
deve adequar probabilitatis, p.324-325.

Retomemos o pensamento de Bartolo para a compreenso da evoluo

da lgica do provvel, da probabilidade das opinies, da communis opinio.
De igual modo como ao pensar do tempo da Glosa, o jurista mantm-se
na posio de que a interpretao dos doutores apenas provvel, devendo ser
aplicada lei quando existente. Em no havendo casus legis, o juiz dever valerse da opinio de todos, acrescentando que essa opinio dever, ainda, ser
comumente observada, dando um realce observantia257.
Bartolo, como se observa, era legista e vai ter

por sucessor Baldo,

canonista e no legista. O canonista passa a afirmar que, nos casos omissos

quanto lei, devem os juzes escolher a opinio mais razovel, aderindo a
communis opinio, acrescentando que a Glosa deveria ser observada desde que
no houvesse julgamento contrrio ao seu contedo, e que, em assim sendo,
deveria a mesma ser relegada em favor do costume. Essa posio ideolgica
firma-se a partir do sculo XV, quando se determina que o juiz no dever
afastar-se da opinio comum, considerando-se que a maior parcela opinativa
retratava a verdade.
Tem incio a discusso sobre a quantidade e qualidade opinativa, como
princpio do senso comum. Seria vlido considerar-se o nmero de adeptos de
uma determinada posio? No seria mais vlida a aceitao de decises
emanadas de grandes julgadores, jurisconsultos? A qualidade no deveria
sobrepor-se quantidade? O nmero deveria sobrepor-se razo?
Verificamos, neste momento, uma evoluo no pensamento jurdico
desde Acrsio, autoridade individual, para uma autoridade coletiva, a communis
opinio, com suas posturas diferenciadas, quantificadas e qualificadas a posteriori
pelo grande saber individual dos juristas. Tal evoluo vivenciada e apreendida
pelos estudantes, que, treinados na retrica, absorviam os conhecimentos dos
mestres, os quais foram seguidores, seqencialmente, do pensamento de Irnrio,
Acrsio, Bartolo e Baldo.

257 SILVA, Nuno J. Gomes da (1991). Op. cit. p.312.

Abrindo um parntese no captulo referente ao perodo da Antigidade

romana, procedeu-se anlise do status civitatis, da questo da cidadania
romana, abordando, em momentos posteriores, esses aspectos, considerando as
questes polticas e econmicas que influenciaram a cultura romana.
Num primeiro momento, ressaltamos o amor terra, a posio do povo
romano preso ao pastoreio, homens nmades em busca de pastagens para seu
rebanho. Ressaltamos a averso do povo romano pelo comrcio, e, ao mesmo
tempo, a sua adeso a esse trabalho, quando da convivncia com os etruscos,
fato esse que, sem dvida, como j mencionado, produziu um aculturamento,
tendo em vista a alterao do ideal de vida romana em razo das necessidades
econmicas.
Em um segundo momento, a anlise ateve-se ao jus civile e ao jus
gentium, enfocando o aspecto de conciliao de ambos, para a adaptao s
necessidades

scio-poltico-econmicas

de

modo

que

propiciassem

regularizao do comrcio.
O terceiro momento disse respeito adaptao do Direito romano aos
direitos dos povos brbaros e vice-versa, bem como seus reflexos na Pennsula
Ibrica, destacando-se Portugal, em razo da sua influncia no nosso Direito.
Em todos esses momentos, ficou claro para ns que o Direito se
adequava aos fatos na medida em que houvesse interesse estatal manifesto. Os
fatos conduzem-nos anlise da questo da personalidade jurdica como
atributiva da liberdade individual, personalidade essa decorrente da pessoa
humana. Qual foi, no entanto, o momento exato em que o Direito romano atribuiu
em toda sua plenitude a personalidade pessoa humana, no sentido do exerccio
de sua liberdade individual? Difcil delimitar a poca exata, muito embora tal
proposta j se esboasse na jurisprudncia romana.
Verificamos que os romanos eram pragmticos, buscando solues
imediatas para os casos concretos, construindo o Direito/Justia, mas com vistas
ao interesse do Imperium. Havia na poca, como j aqui lembrado, participao
do povo nos comcios, nas assemblias para a votao das leis, que eram

emanadas de um poder superior do imperium, decorrente, digamos, de um Estado

monista, quando a liberdade individual e a liberdade poltica se cruzam,
esquecendo-se da pessoa humana, a qual deveria estar centrada nessa
intercesso, valor- fonte para toda e qualquer liberdade. As leis eram proferidas
em face do interesse estatal (econmico e poltico); o cidado apenas fazia uso
da sua personalidade quando participante ativo das assemblias. Ns nos
aventuramos a afirmar que durante todo o perodo do Estado monista esteve
presente a tridimensionalidade do Direito: fato, valor e norma, voltada
exclusivamente ao interesse soberano.
Os romanos, voltados ao interesse em solucionar os conflitos decorrentes
das relaes sociais, apesar da existncia de uma tipificao normativa, criaram a
sua prpria tcnica jurdica, no se atendo aos conceitos abstratos, s formas
lgicas vazias e abstratas na sua dialtica, criando excees ao sistema
dogmtico, buscando soluo para o caso concreto, deixando clara a posio
realista dos jurisconsultos romanos, devendo a justia superar a lgica. Usando o
mtodo analtico, dialtico, no admitindo sistemas ou construes a priori,
voltavam-se os romanos apenas ao estudo das espcies e suas confrontaes,
tendo em vista uma realidade concreta, estando, portanto, ausentes os esquemas
abstratos ou planos preconcebidos. Em que pese a esta plasticidade, os
julgamentos

eram

feitos

pela

ordem

estatal,

pois,

na

Antigidade,

reconhecimento inequvoco do homem como pessoa no existiu, pela prpria

estrutura poltica, confundindo-se a liberdade individual com a poltica. Assim, no
basta,
em verdade, atingir-se a idia de pessoa; necessrio que seja convertida no
valor - fonte de todos os valores jurdicos, subordinando a si o conceito de
cidadania, tendo a liberdade como projeo natural imediata, liberdade que no
se biparte em poltica e civil, mas apenas se desenvolve em momentos que se
integram substancialmente na unidade tica irredutvel de cada pessoa valorada
em si mesma e em razo das demais pessoas258.

258 REALE, Miguel (2000). Horizontes do Direto e da Histria, p.27.

A histria revela-nos a existncia de um personalismo incipiente, com o prprio eu

projetando-se sobre os demais, refletindo seus prprios valores, sem a implicao
da transcendncia do ego e do alter mediante a sntese superior do ns, na
busca da compreenso da humanidade como esprito e liberdade259. Essa
liberdade bipartida caminha na Idade Mdia para o Humanismo.
Com o Humanismo (sec. XVI), busca-se atribuir uma nova valorao ao
Direito romano, passando o mesmo a ser considerado um Direito e no o Direito
de Roma, como o consideravam os comentadores no uso do mtodo escolstico
para seus comentrios interpretativos, surgindo uma nova classe de juristas tidos
como cultos, elegantes ou humanistas, os quais criticam a interpretao
medieval, fazendo uso do mtodo que se denominou mos gallicus que passa a
conviver com o mos italicus, mtodo prprio dos comentadores. A diferena entre
ambos assinala-se pelo fato de o mos italicus estudar o direito habitual e o mos
gallicus aprofundar-se no estudo do Direito de que se valiam os romanos em
Roma ou Constantinopla. Dessa maneira, com o passar dos tempos, deixa-se de
lado o conhecimento provvel para firmar-se na razo como arbtrio para as
decises, afasta-se a discusso sobre cincia e opinio, ou seja, sobre verdade e
probabilidade, conforme j mencionado.
Em Portugal, as doutrinas propostas por Irnrio, Acrsio, Bartolo, foram
efetivamente afastadas com a Lei de 18 de agosto de 1769, Lei da Boa Razo,
no significando que anteriormente no houvesse manifestao no sentido do uso
da razo. Verifica-se que o Direito romano perde a sua autoridade, no
condiciona mais a razo, como na Idade Mdia, razo essa que exegtica, pois
prende-se ao texto.
Caminhando pela Histria, o Imprio subsiste s de nome e presta-se a
comentrios depreciativos260. Desaparece a Repblica Crist, surgindo o Estado
259 REALE, Miguel (2000). Op. cit. p.28.
260 SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da (1991). Op. cit. bem conhecido o sarcasmo de Voltaire, a esse

respeito, dizendo que no era sacro, nem imprio, nem romano.O mesmo Voltaire figura um dilogo, em
Roma, entre Marco Aurlio, ressuscitado, e um Recoleto, nos termos seguintes: Marc-Aurle (...) dites moi
franchement: est-ce quil ny aurait plus dempereur, ni dempire romain? Le Recollet: Si fait, si fait: ilya um
empereur et um empire, mais tout cela est quatre cents lieues dici, dans une petite ville appel Vienne, sur
le Danube (...), p.353.

moderno europeu, com o monarca detendo o poder absoluto, sem necessidade

de apoiar-se nos textos romanos.
Nesse perodo, o racionalismo jurdico deixava de ser apenas valorativo
para ser criador, surgindo os juristas filsofos no lugar dos juristas intrpretes. Os
novos juristas buscavam a verdade intemporal, as regras comuns a todos os
homens, tendo como suporte apenas a razo, sem auxlio da teologia, pois as leis
o so, pela prpria natureza do homem, imanentes e no transcendentes, tendo
em vista o convvio humano. No se desprezava todo e qualquer Direito emanado
de Roma, mas mantinha-se apenas aquele que se manifestava em conformidade
com a razo. Considerem-se, em Portugal, os
Estatutos da Universidade (LII,tit. V, c 3 7) mencionando o uso moderno das
Leis Romanas nas naes civilizadas, diro que elas devem ser aplicadas pois
no he verosimil, que se entre ellas houvesse repugnncia, pela qual devo haver
por abolidas, continuassem ainda hoje a observ-las tantas e to sbias
Naes261.

Fechando o parntese, tomemos para anlise a universidade em

Portugal, formadora, na grande maioria, dos nossos juristas na poca colonial e
que sofreu todas as influncias ideolgicas anteriormente mencionadas.
4.2. Universidade portuguesa: aspectos sociopolticos e ideolgicos

A universidade em Portugal foi fundada no reinado de D. Diniz, em

virtude do estudo modesto existente em Portugal, que obrigava o deslocamento
dos estudantes ao estrangeiro para cursarem Estudos Gerais (Teologia, Artes,
Direito Cannico, Direito Romano e ou Medicina), Na rea jurdica, o local de
maior procura era Bolonha.
A data precisa que assinala o incio do funcionamento da universidade
bastante discutida, podendo precisar-se, apenas, que, em 1288, j havia um
acordo firmado entre o clero e o rei, para um Estudo Geral, em Portugal, nos
moldes acima mencionados. Admite-se, para incio de seu funcionamento, o
261 SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da (1991). Op. cit. p.357.

perodo compreendido entre 1288 e 1290, quando a Carta Rgia de 1 de maro

cria a Universidade Portuguesa. Acrescente-se que a sua fundao foi
sancionada pelo Papa Nicolau IV em 9 de agosto de 1290, pela bula De statu
regni portugallae.
Nesse documento, o Papa estabelece privilgios e jurisdio para a
universidade independente da instituio municipal, pois fora criada como
pessoa coletiva formada por mestres e estudantes, subsidiada por auxlio
eclesistico.
Os atritos e reivindicaes foram grandes no que disse respeito sua
localizao. Instalada de incio em Lisboa, foi transferida em 1308 para
Coimbra, retornando em 1338 para Lisboa. No bastasse, em 1354, Afonso IV a
transfere para Coimbra e em 1377 D. Fernando a traz de volta para Lisboa,
quando, em 1384, D. Joo determina que estee perpetuamente o dito studo em
a dita cidade de lixboa. E n se mude della pera a dita idade de cojmbra ne
pera outro nehuu lugar dos Ditos Regnos deste Dia para todo sempre262. A
Universidade a permanece at 1537, quando D.Joo III fecha as suas portas e
cria a Universidade de Coimbra.
Ainda, em Lisboa, D.Joo I, dedicando grande ateno ao Estudo Geral,
designa um ministro para encarregar-se do seu estudo, tendo exercido essa
funo, pela primeira vez, o Doutor Joo das Regras, formado pela Universidade
de Bolonha263.
A Universidade de Coimbra promovia o ensino jurdico valendo-se de
duas faculdades, denominadas, respectivamente, Cnones e Leis. Nelas
abordava-se o estudo do Direito Cannico e do Direito Romano. O mtodo desse
ensino resumia-se na leitura e comentrios dos textos pelos mestres, na lngua
latina, e esporadicamente em portugus, quando imprescindvel, tendo uma
durao de seis anos, os quais, uma vez concludos pelo aluno, outorgavam-lhe o
grau de bacharel.

262 Idem. Op. cit. p.231.

263 Idem. Op. cit. p.231.

Os Estatutos previam que

era obrigao dos professores comear, sempre pelos antigos que so auidos
por Mestres de cada sciencia: e trabalharo de allegar os que tocarem
originalmente o caso, que esto tratando. E pera fazerem a commum com estes
antigos, allegaro dos modernos at dous ou trez dos mais graues (...)264

Atinge a Universidade de Coimbra o seu perodo ureo durante o reinado

de D.Joo III, comeando a declinar aps sua morte, prolongando-se o declnio
por todo o sculo XVIII, at a reforma pombalina.
Como no poderia deixar de ser, o Iluminismo

influenciou o ensino

jurdico portugus, dadas as manifestaes primeiras dos estrangeirados, ou seja,

portugueses vivendo no estrangeiro, adeptos do esprito de renovao por que
passava a Europa. Esses mestres proclamavam a necessidade de uma reforma
no ensino jurdico, com incluso de cadeiras versando sobre Histria Romana,
Direito Natural e das Gentes. A propsito, afirmava D. Luiz da Cunha sobre a
grande utilidade que se tiraria de que na nossa Universidade se estabelecesse
huma cadeira em que particularmente se explicasse com a Histria Romana e o
Direito Natural e das Gentes, que consistem em certos princpios tirados da Ley
natural e recebidos de todas as naes de que o direito romano no he mais que
huma sombra que regra algumas cousas que a Ley natural no previa por
dependerem da diferena das circunstncias dos tempos e dos lugares, o que
no obstante o Direito Civil no pode estabelecer alguma cousa que seja contra
o natural de que se deriva265.

SILVA (1991), ao analisar o pensamento de Verney, faz-nos ver

claramente a presena do racionalismo, do historicismo, do usus modernus e a
valorizao do Direito ptrio, fazendo, para tanto, uso de trechos elaborados pelo
prprio Verney que ora transcrevemos como ilustrao do pensamento da poca:
Lei Natural, Lei Divina, Lei das Gentes so a mesma Lei com diversos aspectos.
Da Jurisprudncia Natural nasceram todas as leis civis, e principalmente as Leis
Romanas, de que ns hoje usamos. De que fica claro que quem no sabe os
princpios da Jurisprudncia Natural no pode entender bem a Romana, que a
mesma Lei Civil. Este aquele ponto mui dificultoso, que no entendem os que
264 Idem. Op. cit. p.335
265 D. Luiz da Cunha, Apud SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da (1991), p.358.

estudam nessa Universidade (de Coimbra) e nem menos os que ensinam, porque
se o entendessem, deveriam regular diferentemente os estudos...

Desse modo, os estudos deveriam iniciar-se pela filosofia, abordando a tica do

Sumo Bem, do Direito Natural e do Direito das Gentes e, em seqncia, o estudo
da Histria Romana. Aps essa leitura, os estudos deveriam voltar-se para o
Direito Civil, para s ento tomar conhecimento do Direito Romano com base nas
Instituies, na sua parte vigente, descartando a parte em desuso, concluindo-se
que
no princpio do quinto ano deve o estudante ler o Direito Portugus ou as leis
municipais, mantendo as coisas em que se diversifica do comum. Sem dvida,
digno de admirao que saiam os homens das Universidades falando muito das
leis de Justiniano, que s servem faltando a lei municipal e nada saibam daquela
lei por que se ho-de governar266

Retomando a Lei da Boa Razo de 18 de agosto de 1769, verifica-se que

o Direito Romano s ser utilizado se estiver de acordo com a boa razo,
retomando, desta feita, o racionalismo humanstico, pois a boa razo
no dizer da lei era aquela que consiste nos primeiros princpios, que contm
verdades essenciais, intrnsecas, inalterveis, que a ethica dos mesmos
Romanos havia estabelecido e que os Direitos Divino e Natural formalizaro para
servirem de regras moraes, e Civis entre o Christianismo: ou aquella boa razo,
que se funda nas outras regras, que de unanime consentimento estabeleceo o
direito das Gentes para a direco e governo de todas as naes civilizadas: ou
aquella boa razo, que se estabelece nas Leis Politicas, Economicas, Mercantis
e Maritimas que as mesmas Naes Crists tem promulgado com manifestas
utilidades, do socego publico, do estabelecimento da reputao, e do augmento
dos cabedaes dos Povos...267

O Direito cannico sofre crticas decorrentes da reforma iluminista,

assinalando que no foro temporal no se ho de conhecer pecados pertencentes
ao foro interior e espiritualidade da Igreja268, cabendo aos tribunais apenas
conhecer os delitos, deixando de ser considerados como fonte subsidiria do
266 SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da (1991). Op. cit. p.258-259.
267 Idem. Op. cit. p.361.
268 Idem. Op. cit. p.363.

Direito portugus de acordo com a Lei da Boa Razo. Conseqentemente,

tambm so afastadas como fontes as Glosas de Acrsio seguidas das de Bartolo
e as communis opinio, fatos esses que geraram a necessidade de uma reforma
nos estudos do Direito. Em 1770 criada uma comisso, a Junta de Previdncia
Literria, para anlise e estudo das deficincias assinaladas no ensino
universitrio. O estudo resultou no relatrio apresentado em 1771, intitulado
Compndio Histrico da Universidade de Coimbra e nele atribua-se aos Jesutas
todas as mazelas do ensino e reafirmando assim, as crticas feitas por Verney.
Dos estudos realizados pela Junta de Previdncia Literria resultaram os novos
Estatutos da Universidade, denominados,

tambm, de Estatutos Pombalinos,

aprovados em 28 de agosto de 1772.

Cumpre-nos uma breve anlise da parte dedicada Faculdade de Leis e
Faculdade de Cnones, a qual aborda inmeras disposies, particularmente as
contidas no livro II, relativas ao ensino jurdico.
Foram includas matrias novas, como a cadeira de Direito Natural,
quando ocorre a fuso do Direito Pblico Universal, do Direito das Gentes e do
Direito Natural em sentido estrito, bem como a Histria do Direito e Instituies de
Direito Portugus, mantendo-se como ncleo o Corpus Juris Civilis e Corpus Juris
Canonici, de um ponto de vista diferenciado do anterior, haja vista a alterao j
sofrida quanto ao entendimento e compreenso do Direito, sob a influncia das
mais diversas ideologias.
As lies eram dirias, em nmero de cinco, trs pela manh e duas no
perodo da tarde, perfazendo cinco horas dirias. O nmero de anos para a
formao do bacharel foi reduzido para cinco, acrescentando-se um ano para a
qualificao de licenciado ou doutor, quando o aluno submetia-se concluso
magna ou actos grandes, ou seja, aos exames finais.
O mtodo de ensino tambm se altera, adotando-se o mtodo dialtico
demonstrativo compendirio, no lugar do analtico at ento utilizado, tendo
como um dos objetivos a agilizao do ensino, fornecendo uma viso de conjunto

em cada disciplina para o aluno e no descendo a pormenores, como ocorria no

mtodo analtico.
Aos professores coube a organizao de seus compndios, de forma
clara, breve e ordenada, em substituio s apostilas existentes, ou melhor, aos
apontamentos dos alunos reproduzidos de acordo com as aulas ministradas.
Decidiu-se que, enquanto no estivessem elaborados os compndios
pelos professores, deveriam ser adotados os livros estrangeiros, o que ocorreu
por um longo tempo, diante da ausncia dos esperados compndios. Apenas os
manuais de Mello Freire foram oficialmente aprovados. Esse manual, a ttulo de
curiosidade, abrangeu quatro livros, com contedo desenvolvido com base na
histria do Direito portugus, nas Instituies do Direito ptrio, at os aspectos
mais restritos, como pessoas/famlia; coisas/sucesso; obrigaes/aes e
Instituies

de

Direito

Criminal,

considerado

livro

autnomo

pela

sua

especificidade.
Muito embora tenham sido enormes os esforos desenvolvidos pelo
Marqus de Pombal, a reforma do ensino jurdico no alcanou os objetivos
esperados, surgindo novos projetos, resultando em uma complementao aos
Estatutos pombalinos no comeo do sculo XIX, mantendo-se comuns as
cadeiras legista e canonista.
Com a poltica liberal, o prestgio do Direito cannico e eclesistico cara,
como j visto, fazendo que a Faculdade de Cnones e a Faculdade de Leis se
unificassem durante a ditadura de Passos Manuel, em 1836, com a finalidade de
atribuir um carter secundrio ao Direito romano e eclesistico. Na Faculdade de
Direito mantiveram-se os cinco anos para a colao de grau e o sexto para os
interessados no grau de licenciado ou doutor.
Reduziu-se o Direito cannico e o Direito eclesistico a uma cadeira no
segundo ano, respectivamente, dando-se relevo ao estudo do Direito ptrio,
especificamente nos trs ltimos anos, constituindo-se as cadeiras de Direito
Pblico; Direito Civil; Direito Comercial e Direito Criminal, somadas s de Prtica,

Hermenutica

e Economia Poltica. A cadeira de Medicina Legal passa a ser

obrigatria no quinto ano.

No final do sculo XIX, o ensino jurdico, que pouqussimas alteraes
sofreu aps a reforma de Passos Manuel em 1836, viu-se influenciado por
posies positivistas e sociolgicas em algumas disciplinas.
De modo geral, o positivismo contrape-se ao jusnaturalismo e no ao
jusracionalismo moderno, que influenciou mesmo o positivismo jurdico do sculo
XIX, quando o Direito passa a ser reduzido norma que o materializa, tomado
como Direito ideal sob inspirao racionalista, constituindo uma ordem jurdica
que se apresenta pronta e acabada, emanada do poder legislativo onipotente, e a
identificao da juridicidade com a legalidade conduziu negao da importncia
do costume como fonte do direito, inclusive, no plano supletivo, a favor da
analogia. Do mesmo modo, implicou a subalternizao do papel da jurisprudncia
e da doutrina. A criao do direito torna-se, portanto, um acto tipicamente do
Estado, em prejuzo das vias popular e cientfica269.

Esse perodo foi influenciado pela Escola da Exegese na Frana, e teve

sua fase de apogeu entre 1830 e 1880, quando se inicia o seu declnio. Para os
seus adeptos, a lei era a manifestao de uma vontade soberana, imperativa,
devendo-se usar na sua interpretao o mtodo lgico-gramatical, deixando de
lado a possibilidade da livre investigao cientfica, no possibilitando inovaes,
ou seja, observava-se apenas para a interpretao a aplicao do mtodo
dedutivo-formal. Com as reformas ocorridas em 1901, abraa-se essa posio e
triunfa o positivismo sociolgico. Buscava-se a no dissociao dos textos legais,
das normas positivadas, da vida em sociedade. Dessa maneira, o ensino da
Sociologia Geral era ministrado ao lado da Filosofia do Direito, bem como
o estudo sociolgico do crime ao lado do direito penal propriamente dito; a
importncia bsica atribuda histria do direito, enquanto se via nela um vasto
campo de observao e comparao dos factos, onde principalmente se fundava
a possibilidade de emprego, na esfera jurdica, do mtodo indutivo, prprio das
cincias naturais. Alm disso, criaram-se a cadeira de direito internacional, que

269 COSTA, Mrio Jlio de Almeida (1996). Histria do Direito Portugus, p. 394.

abrangia tanto o direito internacional pblico como o direito internacional privado,

e as cadeiras de administrao colonial e de prtica extrajudicial 270.

O positivismo jurdico ganha fora com a Escola Realista na Frana,

antecedendo a I Grande Guerra (1914/1918), quando, manifestando-se contra o
pensamento idealista, traz para a dogmtica jurdica os pressupostos positivistas
de Comte e do sociologismo de Durkhein e Lvy-Bruhl271.
Foram vrios os momentos detectados em nossa anlise relativa
formao ideolgico-educacional desde Roma, passando por Portugal, de
influncia marcante para o nosso ensino jurdico. Os reflexos foram significativos
no Brasil, retratando momentos ideolgicos que se transmudaram de acordo com
o poltico, o social, o econmico e se adequaram aos interesses do Estado.
Evocamos, ainda uma vez, nossa dissertao de mestrado, para trazer
baila a presena do Iluminismo em Portugal, por influncia do Marqus de
Pombal, convicto da importncia de uma viso de mundo iluminada, e,
sobretudo, lembramos a luta ideolgica travada com a Companhia de Jesus, que
culminou com a expulso dos Jesutas do Brasil. Esse fato ocasionou reflexos
significativos na formao dos bacharis de So Paulo e Olinda, gerando os
primeiros elementos integrantes da vida poltica brasileira, amparados no
liberalismo que marcou o perodo regencial272.
4.3. Formao jurdica no Brasil

Antes de abordarmos os vrios aspectos da formao jurdica no Brasil,

cumpre-nos uma anlise scio-poltica que antecedeu o momento da fundao
das duas Academias jurdicas no Brasil, voltando ao j enunciado em nossa
pesquisa aqui retomamos:

270 Idem. Op. cit. p. 455.

271 Idem. Op. cit. p. 465.
272 Cury, Vera de Arruda Rozo (1993). Ensino do Direito. Distanciamento do Social. Um imperativo?

Dissertao de Mestrado, PUC-Campinas, p.47.

Sob o impacto da independncia poltica, a primeira tentativa de criar-se uma

universidade no Brasil ocorreu por ocasio da Assemblia Geral Constituinte e
Legislativa do Brasil, instituda em 1823 e aberta solenemente aos trs dias do
ms de maio do mesmo ano, por proposta apresentada por Jos Feliciano
Pinheiro, futuro Visconde de So Leopoldo.
Representava Jos Feliciano o Estado do Rio Grande do Sul e justificava sua
proposta amparando-se no sofrimento da mocidade oprimida em Coimbra e no
duro tratamento por ela recebido em Portugal273.

Baseando-nos, ainda, em nossa pesquisa anterior, complementaremos nossas

consideraes, lembrando que se observou
o regime de urgncia para a tramitao do projeto, e, aps apreciao, votou-se
pelo seu desdobramento visando criao de duas universidades: uma em So
Paulo e outra em Olinda, fazendo meno ao curso jurdico que deveria
estabelecer-se em So Paulo.
As discusses sucederam-se, tendo a lei sido sancionada aos quatro dias do
ms de novembro.
Com a dissoluo da Constituinte ainda em 1823, no chegou a lei a ser
promulgada e nem publicada pelo Poder Executivo. Em 1825, atravs do Decreto
de 9 de Janeiro, criou-se um curso jurdico sediado no Rio de Janeiro, levando o
assunto a ser discutido na Cmara dos Deputados em sesso de 5 de julho de
1826.
Proposta emenda por Paula Souza, deputado por So Paulo, a mesma foi
acatada e aprovou-se a criao de dois cursos, um em So Paulo e outro em
Olinda, atravs da Lei de 11 de agosto de 1827.
Obtivemos, dess forma, no uma universidade, mas, sim, duas academias:
Academia de Direito de So Paulo e Academia de Direito de Olinda274.

Valorava-se sobremaneira o curso jurdico, deixando evidente a sua

importncia na busca de uma formao abrangente,
capaz de atender as necessidades de um jurista, de um magistrado, enfim de
um homem de Estado. Buscava-se, desse modo, a formao de indivduos
que pudessem integrar os quadros polticos do Estado Brasileiro, da mesma
forma como haviam sido ento os componentes, na Universidade de
Coimbra 275.

273 Idem, p.47.

274 Idem, p.48.
275 Idem, p.49.

Muito se discutiu a respeito da localizao do curso jurdico,

envolvendo sempre vrios interesses dos deputados atuantes, interesses
esses provincialistas, considerando-se o eminente sentido poltico a ele
atribudo e conseqente influncia na formao do Estado 276, prevalecendo o
seu distanciamento da Corte, tendo em vista a no interveno e influncia do
governo para a mantena da liberdade de pensamento no interior do curso.

Esses fatos fizeram-nos afirmar que as experincias cultivadas nos

bancos de Coimbra pelos profissionais da lei, integrantes das Assemblias, foi
predominante, por pertencerem a um mesmo corpo poltico, estarem envolvidos
na sua maioria pelo mesmo ideal e terem participado do movimento da
Independncia277, buscando, naquele momento, livrarem-se do jugo de Coimbra
para firmarem-se no liberalismo como poltica dominante.
Dessa maneira, no Brasil, a formao jurdica tem incio em 1827,
informada pelo pensamento liberal, sob a influncia das elites cuja formao ,
igualmente, liberal. Acrescente-se a esse fato a influncia da Igreja na formao
do Estado brasileiro, que, nesse primeiro momento, tem o Direito eclesistico
includo no currculo, o carter de Direito pblico.
Ao Direito eclesistico soma-se o Direito romano, contra o ensino da
anlise da Constituio, fundamento da Lei de 1827 e Regulamento de 1831 e
base para os constitucionalistas, os quais se viram observando o Direito
romano, para as instituies civis e o Direito eclesistico para as instituies
pblicas, definindo-se dois segmentos: os conservadores romanistas e a
Igreja.
Urge uma anlise, ainda que breve, das Academias, as quais, muito
embora criadas sombra da Universidade de Coimbra, adotaram ideologias, em
parte, diferenciadas: a de So Paulo com uma orientao liberal exaltada e a de
Olinda

de

276 Idem, p.49.

277 Idem, p.50.

postura

mais

conservadora,

segundo

pudemos

extrair

dos

ensinamentos de Clvis Bevilaqua e Rui Barbosa, quando o primeiro nos retrata a

histria da Faculdade de Direito do Recife e o segundo realiza uma excurso
eleitoral ao Estado de So Paulo, da mesma maneira como o fez RODRIGUES:
em So Paulo destacou-se como liberal exaltado o Prof. Avelar Brotero desde a
fundao da Academia Paulista. Assim se manifestou Antonio Mariano de
Azevedo marques, seu aluno, referindo-se sua personalidade: deu-lhe a mania
para liberal exaltado, ou furioso, se quiserem: pouco ou nada religioso...Brotero
mal satisfaz os cumprimentos de estilo,... pe-se a reger sua aula como
entende... Em suma, os estudantes esto contentes com o Brotero, porque com
muito poucas excees so liberais278.
Pedro Autan da Matta e Albuquerque, por anos, influenciou a Academia de
Olinda/Recife. Extremamente religioso, lecionava Direito natural por meio de
compndio elaborado por ele, desde 1832. Dedicava-se inclusive Economia
Poltica, considerando-a como uma cincia de observao, atribuindo mesma
uma diferenciao com o socialismo que para ele seria um sistema, parto de
inteligncias superficiais279.

Complementando esta breve anlise ideolgica, releva retornar a citao

feita por Rui Barbosa, com o intuito de clarificar as ideologias presentes nas duas
academias, ao se referir este grande pensador brasileiro Academia de Direito
de So Paulo e seu ensino:
O estudo aqui nunca foi livresco, egostico, indiferente vida social. Nunca o
direito se regulou aqui em textos estreis e mortos. O seu tirocnio escolar, nesta
cidade, sempre se animou ardentemente do esprito de luta, de civismo, de
reao liberal. Assim era desde o embrio da sua faculdade, quando Avelar
Brotero em Maro de 1828, averbava a matrcula no primeiro ano280.

Podemos

verificar

que

na

poca

imperava

liberalismo

nas

academias; no entanto, na Academia de Direito de So Paulo, o esprito liberal

mostrava-se absorvido pela funo ideolgica inicial do liberalismo no sentido
de uma teoria revolucionria, e, na de Olinda, essa ideologia mantinha-se
mais conservadora, requerendo um ajuste poltico: liberais exaltados; liberais

278 RODRIGUES, Honrio J. (1975). Independncia: Revoluo e Contra-Revoluo. Apud CURY, Vera de

Arruda Rozo. Op. cit. p.51.

279 BEVILAQUA, Clvis.(1977). Histria das Faculdades de Direito do Recife. Apud Cury, Vera de Arruda Rozo.

Op. cit. p.51.

280 BARBOSA, Rui (1909). Excurso Eleitoral ao Estado de So Paulo. Apud CURY, Vera de Arruda Rozo Cury.

Op. cit. p.51.

mais conservadores e Igreja. Sem dvida, o quadro administrativo formava-se

no sentido de reproduzir esse modelo, pois o currculo fora moldado sob esse
arranjo poltico, tendo por trs o Estatuto do Visconde de Cachoeira,
conservador e romanista.
O Direito romano permanece latente durante muitos anos, por toda a
Primeira Repblica. O Direito eclesistico passara j a sofrer resistncia por parte
dos liberais e conservadores, no final do Imprio. Ambos ordenavam a separao
entre Estado e Igreja, no sentido de impor ainda restries ao papel desta e
aquele em relao educao. O Direito eclesistico assume, em decorrncia
das presses, o carter de disciplina optativa. Nesse perodo, o Estado Imperial
encontrava-se fragilizado pela crise Igreja/Estado/Escravos/ Militares, no
conseguindo a descentralizao do ensino, restando essa alternativa apenas para
o ensino privado.
No perodo da Repblica, dada a ruptura do Estado com a Igreja,
sobrevive o ensino jurdico segundo os mesmos padres do perodo Imperial, com
exceo do Direito eclesistico, ento abolido do currculo. Acrescia a dificuldade
para a interpretao dos textos legais, produzidos em excesso, com seus
casusmos, segundo os interesses das elites dominantes e apoiados em textos do
Direito Civil pela interpretao romanstica. Esses fatos contriburam para a
transformao do currculo num sistema abstrato, destinado formao de
profissionais e no de juristas. Por essa poca, manteve-se a influncia romanista
e jusnaturalista, muito embora j se fizesse sentir na Europa a influncia
positivista.

4.4. Universidade brasileira: reformas educacionais e poltica ideolgica

Com a revoluo de 1930, implanta-se no Brasil a Universidade, e em

1931, implementa-se a Reforma Educacional, numa tentativa de adequao do
ensino

nacional

necessidades

resultantes

da

industrializao

da

urbanizao, trazendo para o ensino jurdico o estudo dos fundamentos

econmicos com autonomia reflexiva e metodolgica281.
A reforma Francisco Campos concretizava a universidade orgnica, j
apregoada por Anzio Teixeira, programando-se vrios cursos isolados, em
ateno aos vrios nveis de adiantamento dos alunos e, posteriormente, criandose a Universidade do Distrito Federal (1935/1939). Tal situao permaneceu, com
pequenas alteraes, at 1961, quando da publicao da Lei de Diretrizes e
Bases da Educao Nacional (LDB), que, todavia, no trouxe nenhuma proposta
inovadora para o ensino jurdico. O currculo jurdico, desta feita, permanece sem
retratar nenhum sentimento renovador, como ocorrera em perodos anteriores.
Neste momento, cumpre-nos uma poltica ideolgica com sensveis
influncias para o sistema educacional brasileiro.
MORAIS (1989), em estudo realizado sobre a educao e cultura
brasileiras, faz uma anlise abalizada sobre a hegemonia exercida pelos Estados
Unidos

sobre

as

Amricas,

especialmente

com

relao

aos

pases

subdesenvolvidos, dentre eles o Brasil, influncia essa marcante aps a Segunda

Guerra Mundial, a qual projetou os Estados Unidos como heris mundiais da
liberdade e da democracia, como aliados de quantas naes desejassem
preservar

sua

soberania282. Da mesma maneira, a segunda Guerra Mundial

provoca a bipolarizao do poder, situando a Unio Sovitica num plo e

Estados Unidos no oposto, totalmente divergentes na limitao do seu exerccio
de poder, a fim de criar condies de convivncia internacional283.
A anlise realizada revelou perspiccia sobre a situao, tendo em vista
no nos termos apercebido, logo de incio, sua verdadeira inteno
dos nossos aliados norte-americanos, os quais nos ofereceram de princpio
uma face simptica, evocativa da Doutrina de Monroe (A Amrica para os

281 BASTOS, Aurlio Wander (2000). O Ensino Jurdico no Brasil. p.338.

282 MORAIS, Regis de (1989). Cultura Brasileira e Educao, p.119.
283 Idem, p. 113.

americanos) ... Quem no se recorda da estupenda admirao que o homem

comum brasileiro nutria pela exemplar civillizao estadunidense? 284

No entanto, a apreenso faz-se sentir mediante a posio assumida pelo

presidente Theodore Roosevelt, quando se posiciona sobre o desejo do pas, ou
seja, ver que nos pases vizinhos reina a estabilidade, a ordem e a prosperidade
e que todo
Estado cujo povo se conduza bem pode contar com nossa cordial amizade. Se
uma nao se mostrar capaz de atuar com eficincia e decncia do ponto de
vista social e poltico, se mantm a ordem pblica e cumpre com suas
obrigaes no dever temer intervenes dos Estados Unidos. No entanto, uma
ordem crnica ou uma impotncia resultante do relaxamento geral dos laos da
sociedade poderiam exigir da Amrica, como em qualquer outra parte, a
interveno de uma nao civilizada. No hemisfrio ocidental, a Doutrina Monroe
pode obrigar os Estados Unidos, embora contra sua vontade, a exercer, em
casos de flagrante desordem ou de impotncia, um poder de polcia
internacional285.

A manipulao sutil fez-se sentir por meio das tcnicas de comunicao

em massa; a americanizao do Brasil se impe no vcuo deixado pelo declnio
da influncia europia286.
Uma nao apenas iniciada no processo de sua industrializao, uma vez
conduzida rbita de dependncia dos Estados Unidos, viu-se de sbito
invadida por avanada tecnologia veiculadadora de valores bem mais
pragmticos do que os que at ento cultivara. Em poucos anos ns brasileiros
tivemos de fazer spera trajetria que ia do savoir-faire ao Know-how digo
spera porque era uma trajetria que nos levava de um clima de sensibilidade
e sutileza, de inteligncia e sagacidade a um clima de esperteza e oportunismo
individualista sublimados em condicionamento tecnolgico 287.

Observa-se que aos poucos vai-se afastando a influncia cultural

francesa, passando o povo brasileiro a abraar to s os hbitos americanos,
bem como seus costumes, pois culturalmente estes ainda buscavam uma cultura

284 Idem, p. 113.

285 BRUTI, Hector (1986). O imperialismo. Apud MORAIS, Regis de, Cultura Brasileira e Educao, p.91.
286 MORAIS, Regis de (1989). Op. cit. p.117.
287 MORAIS, Regis de (19890. Op. cit. p.117.

homognea calcada na europia, concluindo-se que faltava aos Estados Unidos

uma riqueza civilizatria para se impor a outros pases288.
A esse respeito, MORAIS (1989), deixa claro que o fator do
empobrecimento cultural dos Estados Unidos poca, sua busca pela
hegemonia, nos trouxe um
empobrecimento ainda maior, pois se j vivamos com um ethos tomado de
emprstimo a outra formao cultural (a francesa), se j experencivamos uma
situao bsica de inautenticidade, naquele instante ramos transferidos para
outra situao de inautenticidade s que infinitamente mais pobre, na
qualidade intrnseca de seus valores289.

Dando continuidade nossa exposio, urge lembrar a prtica constante do

comportamentamentalismo decorrente, particularmente da teoria de Skinner, que
compreendeu ser o bastante manipular o agir para transformar o ser290,
resultando em
1. que se procurasse ampliar o comportamentalismo a outros campos
das cincias humanas;
2. que o behaviorismo fosse erigido em grande modelo para os pases
atrados rbita de influncia norte-americana.
Essa influncia foi marcante na rea da educao, originando-se, dessa
prtica que absorvia os princpios bsicos, a racionalidade, a eficincia e a
produtividade, hoje pilares basilares da tecnologia do ensino, ou seja, das
pedagogias tecnicistas, centradas no pragmatismo profissional do tipo how to do,
as quais alastraram-se, assomando a diversas reas do conhecimento, inclusive
a jurdica, cedendo os grandes e importantes estudos jurdicos o passo a um
praticismo formador de rbulas diplomados.

288 Idem, p. 118.

289 MORAIS, Regis de (1989). Op.cit. 119.
290 Idem, p.119-120.

No bastasse tal situao, registre-se que a influncia americana somouse mentalidade consumista, em decorrncia dos hbitos e costumes
americanos que proscreveram os ideais culturais e ticos.
Com relao Pedagogia tecnicista, esta ganhou sua primazia na dcada
de 1960, quando acordos

foram estabelecidos entre MEC (Ministrio da

Educao e Cultura) e USAID (United States Agency for Internacional

Development), firmando-se a hegemonia dos Estados Unidos, num momento de
especial vassalagem dos governos ditatoriais,291 entre os quais nos incluamos.
Assim, a promissora virada da educao para o povo dos anos 60, uma vez
incinerada pelas chamas de um lamentvel equvoco histrico, foi transformada
em componente barato dos adubos que alimentaram o crescimento da educao
tecnicista em nossa paisagem292,

com profundos reflexos na nossa sociedade hoje produtivista e consumista, e,

conseqentemente, na esfera jurdica que dominou com seus cursos jurdicos a
formao superior.
Sem dvida, a ideologia dominante na Europa sempre produziu seus
reflexos no Brasil, mas sempre esbarrou no poder estatal, representante da elite
dominante e muito tardiamente os absorveu, resultando na estagnao do Direito,
bem como os reflexos decorrentes da malfica americanizao tecnicista de
ensino.

4.5.

Resoluo n 3 do Ministrio da Educao e Cultura:

Flexibilidade

Curricular

Em 1972, a Resoluo n 3 do Ministrio da Educao e Cultura (MEC)

prope um novo currculo para o ensino jurdico, incluindo disciplinas formativas:
Economia, Sociologia, Introduo ao Estudo do Direito, ao lado das disciplinas

291 MORAIS, Regis de (1989). Op. cit. p.121.

292 Idem, p.122.

profissionalizantes, acrescentando-se, ainda, um rol de disciplinas optativas,

como o Direito Romano, bem como obrigatrias: Prtica Forense como estgio
supervisionado , Educao Fsica e Estudo de Problemas Brasileiros, facultando
s Faculdades a criao de habilitaes especficas, delineados os contedos
previstos na Resoluo ou no currculo pleno atendendo s necessidades
regionais.
Sem dvida, a Resoluo n 3/72 do MEC trouxe a flexibilidade curricular
necessria para uma maior elasticidade no ensino jurdico, permitindo que as
Faculdades de Direito inserissem disciplinas e ou criassem habilitaes que
levassem em considerao as diferenas regionais e necessidades advindas de
cada regio, tendo em vista as demandas locais do mercado de trabalho locais e,
muito embora fosse resultante de um Estado autoritrio, no imps um modelo ou
proposta autoritria ou conservadora para o ensino jurdico.
Na verdade, em relao s Faculdades de Direito, seus administradores
no compreenderam o esprito da Resoluo, que concedia autonomia s
instituies, uma vez que impunha um currculo pleno e no mnimo, como
observado pela maioria das instituies de ensino jurdico, propiciando a
massificao do ensino, pois, no fundo, os propsitos do currculo de 1972 foram
inovadores,

mas

o quadro poltico autoritrio, a ausncia de mecanismos

abertos e transparentes de deciso inviabilizaram a sua aplicao e eficcia293.

Em 1980, o MEC nomeou uma Comisso de Especialistas em Ensino
Jurdico, com representantes do Rio de Janeiro, Santa Catarina, Pernambuco, Rio
Grande do Sul, Par, Cear e So Paulo, tendo como finalidade a elaborao de
uma nova proposta para o currculo jurdico mnimo, proposta essa que, aps ter
sido elaborada, caiu no esquecimento, no sendo tomada nenhuma deciso para
sua implantao, em razo certamente de problemas polticos.
J em 1992, outro passo importante para a reforma curricular surge em
decorrncia da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) que, designando em 1991
uma Comisso de Especialistas em Ensino Jurdico, obtm um diagnstico da
293 BASTOS, Aurlio Wander (2000). Op. cit. p.343.

atual situao do ensino jurdico, trabalho que se intitulou Ensino Jurdico:

diagnstico, perspectivas e propostas e foi apresentado em Vitria (ES) na XIV
Conferncia Nacional da OAB. Nessa poca, O Conselho Federal da OAB adotou
uma metodologia

adequada discusso da posio e da viso de sujeitos

ligados ao mundo jurdico e vida acadmica de todas as regies do pas.

Para a seleo da amostra a

ser

investigada,

consideraram-se aqueles

especialistas que j haviam elaborado trabalhos sobre as polmicas que

envolviam o ensino jurdico e sua contemporaneidade, sendo-lhes enviado um
questionrio com questes abertas, cujas respostas refletiram a absoluta e
inquestionvel necessidade da mudana de paradigma jurdico-educacional.
O diagnstico foi bastante preciso, com posies intermedirias
assumidas anteriormente e expostas naquele momento, ora analisando o direito
que surge e se traduz por uma ordem
legal fundada no primado da racionalidade formal, apenas garantindo as regras
do jogo poltico-econmico para que uma sociedade pouco integrada e
discriminativa possa jog-lo livremente ao sabor de suas contradies,
reproduzindo assim as profundas desigualdades reais, ou uma ordem normativa
mais flexvel, capaz de conciliar procedimentos formais com as exigncias de
racionalidade material, em termos de justia substantiva, a partir de ampla
reforma de nossas estruturas sociais294,

ora denunciando ser imprescindvel o estudo

dogmtico do direito tendo por objeto o conhecimento das regras positivas, de
sua organizao e hierarquia, de seus conceitos fundamentais e princpios
orientadores, buscando a determinao do seu significado atual, tendo em vista a
sua aplicao a determinado contexto atual ... o que precisa ser aferido o modo
e os limites segundo os quais se realiza. Contrariamente ao pensamento
dominante, o estudo dogmtico do direito precisa ser criativo e sensvel ao
quadro histrico a que se destina295,

no entanto com caractersticas diferenciadas, fatos esses que refletem a

necessidade da flexibilizao que,
294 FARIA, Jos Eduardo (1992). Ensino Jurdico: O alcance de uma reforma. In: Ensino Jurdico: diagnstico,

perspectivas e propostas, p.156

295 AZEVEDO, Plauto Faraco de (1992). In: Ensino Jurdico: diagnstico, perspectivas e propostas, p.222.

se por um lado objetiva propiciar a adaptao dos programas a especificidades

regionais, por outro postula uma condio sine qua non para as faculdades de
direito: a obrigatoriedade de transmisso de um conhecimento reflexivo ao lado
do conhecimento instrumental296.

Considere-se que a
desconstruo racionalizadora que atravessa a globalidade da cultura tecnoindustrial estende-se ao conhecimento e prtica das estruturas lgico-formais
de regulao jurdica. O paradigma de cientificidade que sustenta mormente o
discurso da legalidade liberal-individualista/formal/positivista, edificado e
sistematizado nos sculos XVIII e XIX, est quase que inteiramente desajustado,
diante da conjuntura oferecida pelas novas facetas de produo de capital, pelas
emergentes necessidades das formas alternativas de vida e pelas profundas
contradies sociais das sociedades classistas e interclassistas297.

Diante desse quadro, a nova Comisso de Especialistas em Ensino

Jurdico vem a ser nomeada pelo MEC, encarregada de nova proposta tendo em
vista o diagnstico da crise contempornea do ensino jurdico.
Vale-se, ento, esta Comisso de nova metodologia. Num primeiro
momento, foram realizadas reunies regionais por membros responsveis pela
parte pedaggica e administrativa dos Cursos Jurdicos e representantes dos
Centros Acadmicos, tendo como finalidade angariar sugestes para a
elaborao da proposta. Dessa maneira, foram realizados trs seminrios: Porto
Alegre (Regio Sul); Recife (Regio Norte e Nordeste) e So Paulo (Regio
Sudeste).
Os seminrios foram realizados em 1993, obedecendo ordem acima
enunciada e, no ms de dezembro do mesmo ano, ocorreu o Seminrio Nacional
dos Cursos Jurdicos, em Braslia, com significativa participao de delegados
inscritos, tratando-se, ainda, do tema Elevao de Qualidade e Avaliao.
Analisaram-se, naquele momento, as propostas resultantes dos trs seminrios
anteriores, considerando-se trs vertentes: a elevao da qualidade; avaliao
interna e externa e reforma curricular. Em particular, cabe-nos neste trabalho a
296 FARIA, Jos Eduardo (1992). Op. cit, p.154.
297 WOLKMER, Antonio Carlos (1992). Ensino Jurdico: diagnstico, perspectivas e propostas, p.73.

anlise mais aprofundada da terceira vertente, ou melhor, da reforma curricular,

cujo relatrio final foi aprovado pelo seminrio nacional realizado em Braslia.
Releva assinalar a preocupao na poca, dos participantes dos
seminrios locais e nacional em com a constatao das propostas para a reforma
curricular a formao que deve ser dada ao aluno, a qual traa por si s o perfil
acadmico desejado, bastando que se transcrevam os trs primeiros tpicos do
relatrio final, MEC/SESU/ de dezembro de 1993:
O Curso Jurdico, tanto em
profissionalizantes, deve propiciar
scio-poltica.

suas matrias fundamentais quanto

uma slida formao tcnico-jurdica e

A reflexo terico-doutrinria do Direito deve tambm ser direcionada para a

construo de um saber crtico que possa contribuir para a transformao e a
ordenao da sociedade.
necessrio proporcionar ao acadmico embasamento humanstico, com
nfase em disciplinas como Filosofia Geral, Filosofia do Direito, Sociologia
Jurdica e outras matrias fundamentais interdisciplinares, a exemplo de
Sociologia Geral, Teoria Geral do Direito, Portugus e Linguagem Jurdica,
fundamentos da tica Geral e Profissional.

Sem dvida, os tpicos apontados constituram o aspecto mais relevante para a

elaborao da Portaria 1886/94/MEC, que hoje fixa o currculo mnimo para o
ensino jurdico e estabelece as novas diretrizes.
O relatrio MEC/SESU/1993 refere-se, ainda, em cinco tpicos,
necessidade da elevao da qualidade do ensino jurdico, cumprindo-nos
ressaltar dois deles pela sua importncia indicativa da necessidade de um novo
paradigma para o ensino jurdico: o tpico relativo ao incentivo organizao, nos
cursos jurdicos, de um ensino crtico capaz de aumentar as fontes de informao
sobre as situaes sociais e polticas onde o direito deve atuar, e aquele em que
recomendado o estmulo elaborao de um projeto pedaggico democrtico
em que as experincias do saber emprico sobre o direito sejam consideradas
com reserva estratgica para construo do saber cientfico sobre o direito real.
Outro aspecto a ser considerado, sem o que pouco poder ser
efetivamente realizado, foi a questo da qualificao e capacitao do corpo

docente, indicando os parmetros que devem ser observados a ttulo de

recomendao. Constam dessas recomendaes: titulao acadmica do corpo
docente para o exerccio da docncia, exigindo-se, ao menos, curso de
especializao na falta de Curso de Ps- Graduao Stricto Sensu.
Recomenda-se, igualmente, no mesmo nvel de exigncia a freqncia a
curso de formao pedaggica a todos os professores, oferecidos ou no pela
instituio, inclusive aos portadores de ttulo de mestre ou doutor.
A essas recomendaes, poderamos acrescentar a necessidade de que
uma formao reflexiva e crtica, no sentido de fazer que o docente leve o aluno a
aprender a aprender, a construir o seu prprio texto e no a lev-los a
permanecer como meros reprodutores do conhecimento, como se esse
conhecimento estivesse pronto e acabado, pois
o ensino no ensina a verdade, como se ensina histria ou clculo; o sentido
de qualquer lio , aqui, a designao de uma certa relao com uma
verdade que no est diante do homem e pode ser apontada com o dedo,
mas no homem e sua volta... A verdade humana define-se como um ser que
nos engloba e nos orienta, como o sentido ltimo do uso do tempo e da
vida 298.

Essa preocupao decorre do fato do uso constante dos manuais nos

cursos jurdicos freqentemente repetidos pelo mestre. Esse hbito favorece o
aluno faltoso e desinteressado299.
Convm ter presente o fato de que o
programa, os mtodos, os manuais adotados nos cursos jurdicos pecam pelo
teoricismo, ausncia de esprito crtico e inadequao realidade. Um sistema
anacrnico, livresco, afastado do dinamismo da vida moderna, continua sendo
impingido aos alunos300.

Segundo MELO FILHO301, o mestre no deve ensinar pensamentos,

mas ensinar a pensar. O ensino no deve restringir-se aos manuais. preciso
298 GUSDORF, Georges (1987). Professores para qu? p.70.
299 CAMPILONGO, Celso (1992). In: Ensino Jurdico: diagnstico, perspectivas e propostas, p.84.
300 BONFIM, Benedito Calheiros (1992). In: Ensino Jurdico: diagnstico, perspectivas e propostas, p.79.
301 MELO FILHO, Alvaro (1992). In: Ensino Jurdico: diagnstico, perspectivas e propostas, p.59.

provocar o questionamento em classe e, sobretudo, a pensar os cdigos e a

compreender juridicamente os fatos sociais.
Como preleciona MELO FILHO, urgente a implantao de um
currculo jurdico que acolha o Direito vivo, capaz de saltar das palavras da lei
para a realidade do cotidiano...302. O contedo ministrado dever responder
s exigncias atuais e o ensino haver de pr em discusso a radicalidade,
o absolutismo dos postulados jurdicos, ou seja, a inflexibilidade da lei ou a
sua moderao, a sua relatividade, j que a lei se aplica ao ser humano,
devendo possibilitar a avaliao do conceito da infalibilidade dos postulados
jurdicos.
Consideramos, dessa maneira, que a simples reforma curricular, hoje
proposta, necessita acatar a idia manifestada pela comisso da qualificao
docente, no sentido de obter seu apoio, cuja nova mentalidade estar voltada
para a anlise crtica dos institutos jurdicos, somada essa mentalidade aos
aspectos scio-econmicos e polticos, instigadores de uma mentalidade crtica
e criadora nos alunos.
Ao lado dos docentes, ressaltamos a necessidade do acatamento das
novas diretrizes pelos administradores do ensino jurdico no apenas pelo
enfoque do currculo mnimo, mas pelo enfoque do currculo pleno, pois as
reformas curriculares tero sucesso quando estiverem de acordo com o esprito
por elas proposto. Caso contrrio, as alteraes permanecero apenas nos
aspectos formais de insero ou excluso de disciplinas, tendo em vista apenas
a grade curricular.
No podemos, ainda, relegar a um segundo plano a anlise do papel do
Estado nos momentos histricos de transio, pois, com base no regime
monrquico e no aparecimento do absolutismo, tornou-se legtimo o seu poder
absoluto, passando a ser o nico com poderes para governar e legislar.
Iniciou-se a fase do capitalismo mercantil, precisamente no sculo XVIII,
quando a burguesia transformou a economia, considerando no apenas a posse

de terras como importante, mas tambm os lucros obtidos nas transaes

comerciais com vistas ao poder poltico.
Do Estado soberano passou-se para a idia de nao soberana, quando
o Direito Estatal se voltou para servir a burguesia, quando legitima os novos
mercados por ela abertos. Reduziu-se o Direito estatal ao Direito Positivo,
Direito

este

resultante

dos

interesses

da

burguesia,

ou

sociedade

burguesa.
O sculo XIX foi marcado pela dogmtica jurdica, chegando ao clmax
na primeira metade do sculo XX. Observamos, neste momento, um Estado
poltico, econmico e jurdico, unificando Direito e Estado, retratados como um
s corpo: o Direito o Estado e este o Direito Positivo, do que resulta o
monismo jurdico.
Em seguida, ressaltamos a fase do capitalismo industrial, quando os
pases industrializados entraram numa fase de depresso econmica, obrigando
o Estado a interferir na economia, alterando, dessa maneira, o seu perfil
anterior.
Finalmente, entramos hoje na segunda metade deste sculo, no mundo
da globalizao, quando as demandas scio-econmico-polticas apresentam-se
mais conscientes e vm enfraquecendo a cientificidade kelseniana, no sentido
de a dogmtica estar perdendo a sua funcionalidade, gerando uma crise no
poder jurdico estatal com o surgimento de teses neoliberais, na busca de um
retorno ao capitalismo em sua forma inicial, na busca das conquistas sociais e
ensejando uma reestruturao jurdica.
Podemos verificar a presena marcante de dois paradigmas, ou seja,
aquele decorrente do jusnaturalismo clssico e aquele que procede do
racionalismo instrumental, ou positivismo dito exarcebado, os quais no suprem
as necessidades atuais, no mais condizentes com o individualismo. Devemos
voltar-nos ao coletivismo, deixando de lado o direito estatal dogmatizado, que,
por to longo perodo, serviu dominao da sociedade, pois a evoluo do
302 MELO FILHO, Alvaro (1992). Op. cit. p.53.

Direito de Roma at o momento no se traduz pelo Direito em si, mas por um

conjunto normativo e coercitivo marcado pela poltica e pela economia,
presentes na formao do Estado e do Direito ora posto.
A esta altura de nossas reflexes, desenham-se novos espaos para o
ensino do Direito. No mais possvel permanecermos de olhos vendados ante
sinais to evidentes de mudana ideolgica, o que est a demandar novos
paradigmas, conforme buscaremos construir em nossas propostas finais.

CONCLUSO

Este estudo buscou trazer luz as implicaes sociopoltico,

econmicas e ideolgicas que envolveram a educao jurdica, em razo dos
paradigmas dominantes e a conexo estabelecida entre eles, bem como
buscou revelar os interesses estatais na qualidade de reflexos dos interesses
das classes dominantes nos aspectos socioeconmicos e polticos, nos quais,
com algumas excees, priorizou-se a reproduo do conhecimento jurdico
extrado do texto normativo legislado.
Os protagonistas de tal faanha assumiram uma atitude formalista,
dogmtica, centrando-se nas normas, abraando, neste momento, a Cincia
do Direito de cunho positivista, na clara inteno de manter o status quo,
impedindo assim, alguma transformao profunda da realidade social.
Esqueceu-se, no entanto, que o Direito por si s uma realidade histricocultural vinculada aos mais diversos contextos scioculturais e reduziu-se a
realidade ao conceito, considerando-o como a nica e verdadeira realidade.
Durante nosso estudo, ativemo-nos aos aspectos da formao do
Direito romano-germnico, considerando a origem do Direito brasileiro, cuja

essncia foi formada sob a gide do Direito romano, o qual determina, num
primeiro momento, regras de conduta ligadas estritamente s preocupaes
com a justia e a moral na regulamentao das relaes entre cidados
(Direito Civil) para, num segundo momento, estender-se aos demais ramos do
Direito.
Pudemos constatar, por fatos histricos por ns levantados, que na
Antigidade, tempo do poder absoluto do Prncipe, havia inteno manifesta
do monoplio do Direito, j que os romanos eram tendentes ao pluralismo
jurdico, quando ento absorviam o Direito dos estrangeiros na rea do
Direito privado. Dessa maneira, manteve-se a matriz consuetudinria ao longo
do tempo, com interpretaes dos doutores no sentido quantitativo e
qualitativo.
Mesmo mediante as compilaes e a atribuio de grande importncia
ao Direito do Imperador Justiniano, a aplicao do Direito no se distanciou
muito das decises pretorianas, sofrendo somente modificaes considerveis
aps a Revoluo Francesa.
Por ocasio da Revoluo Francesa, num primeiro momento, a
burguesia pregou e defendeu o Direito natural, para, em seguida, abandon-lo,
tendo em vista a consolidao do seu poder, passando a observar a
codificao na sua ntegra.
Esse apego ao texto positivado e sua obrigatoriedade acabou por
criar, em 1790, a Corte de Cassao (por lei), a qual foi mantida em 1791 na
Constituio da Frana. Traduziu-se tal Corte por um tribunal legislativo com
competncia para anular as sentenas emanadas do Judicirio que se
afastassem da vontade do legislador, uma vez que as leis seriam perfeitas,
claras,

compreensveis

todos,

no

admitindo

interpretaes.

Nesse

momento, termina o arbtrio do aplicador da norma na sua interpretao, pois

o Direito emanara do poder competente. Considerando-se que, por essa

poca, j se fazia presente a separao dos poderes e que o Direito retratado
pela norma advinha do poder competente (Legislativo), a nenhum jurista era
dado o poder de criar o Direito, pois, ao faz-lo, estaria o jurista usurpando o
poder soberano da nao.
Considerou-se a Corte de Cassao uma forma de oposio aos
Parlamentos existentes no antigo Regime, os quais se constituam em rgos
judicirios, dando publicao s leis e, quando contrrios s ordenanas do
rei, recusavam-se a registr-las, desautorizando, dessa forma, o rei, no
sentido de empreender uma resistncia ao poder real, fato esse que chegou
ao seu clmax no reinado de Lus XV. Dessa forma, ocorreu o enfraquecimento
do Judicirio e o jurista assumiu uma posio passiva diante do texto legal,
ficando relegado, portanto, categoria de exegeta, nada construindo,
permitindo que o Direito legal se afastasse das necessidades e anseios da
sociedade, tendo em vista o carter seletivo das normas legais.
Desde ento, o poder estatal ganha fora, e, consoante esta nossa
anlise, surge na Frana (1804) a Escola de Exegese, valorando apenas o
Direito positivado, transportando a metodologia jurdica para o plano lgicodedutivo, voltada apenas aos elementos lgico-jurdicos do Direito. Podemos
afirmar que nesse momento tinha incio a implantao do positivismo jurdico,
o qual previa o estudo do Direito e sua aplicao independente dos valores
ticos e sociais, pois buscava-se o carter cientfico do Direito, afora toda e
qualquer ideologia, construindo-se uma nova viso, a qual passaria a
considerar o Direito um meio de controle social atribudo pelo Estado. O
jurista, na qualidade de subalterno deste e preso ao Direito, torna-se um
colaborador da vontade emanada do Estado. A grande problemtica do ensino
jurdico residia no fato de que o Direito passava a pertencer ao detentor do

poder e queles que o conquistaram, os quais, em unssono, o pregavam,

constituindo uma operao de poder, consolidando-se, ento, o legalismo
jurdico.
Adquiriu hegemonia a Escola de Exegese, a qual proclamou aos
quatro cantos do mundo o valor inconteste do Direito positivado, afastando-se,
nesse momento, a distino entre legalidade e legitimidade, fatores que se
complementam com Kelsen, que atribui justia a legalidade, numa tentativa
de afastar a justia dos juzos de valor, os quais so considerados inseguros
por ele, desde que afastados da ordem legal estabelecida. Vale dizer, fora da
legalidade a aplicao do Direito seria injusta. Destarte, o contedo da norma,
uma vez emanada do poder competente, torna-se incontestvel
efetividade,

pois

dada

sua

est em consonncia com a norma fundamental que,

segundo Kelsen, contm o fundamento da ordem jurdica.

As restries apresentadas e acolhidas pela maioria dos juristas e,
conseqentemente, transferidas para o ensino jurdico, no sentido de isentar a
norma de qualquer interpretao crtico-valorativa, permaneceu, e ainda hoje
ocupa um grande espao no mundo jurdico, ensejando a permanncia do
ensino normativista, a considerar o Direito como um conjunto de normas,
aplicvel sem distino aos casos concretos que o requeiram. As diversas
formas de Direito, no entanto, no correspondem s vrias leis que esse
Direito comporta, leis essas que se concretizaram em uma determinada poca
e num determinado pas, mas no se equivalem ao fenmeno jurdico que
complexo, intimamente ligado a uma determinada concepo de ordem social,
constituindo cada Direito um sistema.
As regras do Direito, as normas, podem ser alteradas segundo a
vontade do legislador, mas, mesmo quando alteradas, subsistem outros
elementos civilizao, continuidade histrica do Direito, fato esse que nos

permite tom-lo como cincia, distinto, pois, das regras mutveis. O Direito, no
universo jurdico, exprime-se segundo tcnicas e lnguas diversas, de acordo
com

diferentes

sociedades,

nas

quais

estruturalmente

se

manifestam

costumes e crenas variadas. Urge a compreenso dessas diversidades, em

especial no momento atual, momento da globalizao, quando os Estados
buscam estabelecer entre si uma coexistncia pacfica e maquinam novas
formas de cooperao econmica em nveis regionais e at mesmo mundiais,
envolvendo sempre o Direito como expresso do justo de cada estrutura
poltico-estatal envolvida.
Durante sculos, o crculo jurdico permaneceu restrito, ateve-se ao
Direito nacional e, quando muito, estendeu-se o interesse ao Direito do
continente europeu, como no nosso caso. Neste milnio, porm, j no
podemos render-nos ao Direito como um conjunto de normas. Cada vez mais
nos defrontamos com cidados, e mesmo juristas que, por no possurem a
mesma viso de mundo, tm uma concepo diferente do Direito.
So esses cidados, esses juristas os nossos interlocutores, os quais
esperam ser compreendidos e se fazerem compreender quanto s suas regras
e procedimentos jurdicos em face da sua essencialidade, resultante dos
princpios reguladores das suas relaes sociais. Esses princpios no so os
mesmos em todos os pases, mas diversificam-se. Essa diversificao pode
advir mesmo do no respeito ao Direito, comum nos pases ocidentais, com
prticas contrrias ao estatudo juridicamente. Tais prticas resultam de
elementos de ordem religiosa, moral, poltica e social, bem como refletem
questes administrativas, profissionais e comerciais, influindo numa dada
sociedade, na forma de agir dos indivduos que a compem. Tais aspectos so
os que efetivamente regulam as relaes sociais e que traduzem a realidade
do Direito.

O Direito busca o equilbrio entre interesses opostos, no sentido de

realizar a justia. Essa realizao pode ocorrer de maneiras diferentes
segundo as noes jurdicas desenvolvidas nos diversos pases e at mesmo
no mesmo pas, em cada regio. No Brasil, as questes tidas como
primordiais para a regio sul podem no ser fundamentais para a regio
nordeste. As questes que para ns so primordiais podem ser secundrias
para um jurista francs ou americano. Neste preciso momento, que cabe ao
jurista nacional estabelecer o dilogo com sua prpria Nao e com o mundo,
para maior compreenso do Direito nacional, e, por que no? dos povos, neste
momento de universalidade.
Vislumbra-se o Direito sem pensar sobre ele, por se acreditar ser a
aplicao da justia um fiel reflexo do real, que torna desnecessria a sua
elucidao, pois nsita situa-se a lgica, e a verdade objetiva aclara-se,
transmudando-se em teorias como reflexo do real, as quais se imortalizam,
impedindo as transformao e rupturas necessrias para o crescimento
jurdico. Deixamos de lado as pesquisas e investigaes da realidade na
qualidade de verdade, sem manipulaes, sem a influncia do poder e dos
interesses sociais, pois nos sentimos todos ns inseguros. Permanecemos
cegos quanto necessidade de mudana de paradigma, que se nos apresenta
ante os dados que afloram, denunciando as anomalias das teorias presentes.
Afirma-se nos quatro cantos do Brasil que o ensino jurdico est em
crise. Qual o motivo de tal crise? Apenas as anomalias tericas ou os
princpios que as nortearam? Necessrio se faz refletir sobre o todo e suas
partes, pensar sobre os princpios, discuti-los, incorpor-los vida para uma
tomada de conscincia da sua complexidade. O estudo do Direito surge como
um desafio, pois introduzir a incerteza no conhecimento jurdico posto
dogmaticamente requer um pensamento multidimensional que, por ser lgico

integre e desenvolva formalizao e quantificao, mas no se restrinja a

isso 303.
O Direito insere-se numa realidade antropossocial, multidimensional,
estando nele presentes as dimenses individual, social e biolgica, bem como
os mais variados aspectos que se comunicam como um todo. Estes aspectos
devem

ser

pensados

dialogicamente,

ou

seja,

unidos

no

sentido

de

unidualidade, amparado no empirismo e na racionalidade, num dilogo fecundo

entre a vontade da razo de se operar de todo o real e a resistncia do real
razo304.
O estudo do Direito dever propiciar o dilogo com o universo no s
jurdico, pois o universo a realidade na sua totalidade, com suas verdades e
inverdades, num dilogo constante entre o sujeito com o conhecido e o
desconhecido, na medida em que est situado num determinado espao e
tempo, numa sociedade que deve deixar de lado o individualismo para uma
retomada da solidariedade nas suas relaes interpessoais. Sem dvida,
refletir sobre o Direito conduz-nos complexidade, conduz-nos ao dilogo
entre os saberes com seus contedos que se integram, complementando-se,
num ir e vir para a elaborao do conhecimento jurdico, que se constri no
dia-a-dia

ligado

vida.

Nessa

reflexo,

unem-se

conhecido

desconhecido, no sentido do aprender a aprender, no com base na

interdisciplinaridade do modo como se apresenta atualmente, ou seja, num rol
de disciplinas soberanas, que mantm suas especificidades e particularidades
sem nenhuma articulao entre si e com fronteiras intransponveis.
O

ensino

jurdico

obrigatoriamente

dever

levar

em

conta

complexidade do real, pela prpria complexidade do Direito e das questes

303 MORIN, Edgar (1999). Cincia com Conscincia. p.189

304 Idem. p.190.

por ele suscitadas e que dizem respeito a toda a humanidade. Os formalistas,

os burocratas, so aqueles que se afastam da complexidade do Direito e se
fecham nos limites da cincia jurdica tornada disciplina, sem se dar conta da
necessidade de um

ordenamento

transdisciplinar, da necessidade de uma

auto-reflexo e retomada da conscincia poltica e tica, primordiais para a

formao jurdica, no sentido da apreenso do Direito, da vivncia do Direito.
S

uma

atitude

reflexiva,

menos

dogmtica

poder

impedir

viso

fragmentria desta cincia que diz respeito ao homem na qualidade de ser

total com direitos e deveres inerentes sua condio fundamental, provinda, a
um tempo, da prpria natureza humana e da qualidade de ser representativa
da humanidade.

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