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Daniel Ganem Misse


Agncias reguladoras - muito mais do que modismo
Prisma Jurdico, nm. 5, 2006, pp. 277-290,
Universidade Nove de Julho
Brasil
Disponvel em: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=93400517

Prisma Jurdico,
ISSN (Verso impressa): 1677-4760
prismajuridico@uninove.br
Universidade Nove de Julho
Brasil

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Agncias reguladoras
muito mais do que modismo
Daniel Ganem Misse

Socilogo, advogado e mestrando em Cincias Jurdicas e Sociais UFF.


Rio de Janeiro RJ
danielmisse@yahoo.com

Este estudo tem por escopo pincelar, de forma introdutria, a concepo do que seriam as agncias reguladoras desde sua proposio,
ainda na forma das comisses de Bilac Pinto, at o modelo das agncias executivas de Luiz Carlos Bresser-Pereira. A partir deste estudo,
objetiva-se demonstrar que a utilizao do vocbulo agncia envolve
algo mais do que um modismo que acompanha o movimento de globalizao, como afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro. As agncias
surgem como forma de garantia de manuteno dos contratos de concesso com as empresas privadas, detentoras do direito de explorao
dos servios concedidos pelo Estado, pois, para que a privatizao
ocorra, necessrio que, ao realizar a compra, o comprador tenha garantias de que no haver quebra de contrato por parte dos governos
futuros. O vocbulo agncia, portanto, simbolizam as mudanas
necessrias que tenham sido realizadas para garantir a segurana do
investimento.
Palavras-chave: Agncias. Comisses. Contratos de concesso.
Investimento. Segurana.
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1 Introduo
As Agncias Reguladoras (agencies) surgiram nos Estados Unidos na
dcada de 1930, durante a grande depresso, como instrumento do new deal
de Roosevelt para defesa da sociedade contra o modelo liberal clssico, ento em crise.
Essas agncias independentes surgem como instituies da sociedade civil que visam defender os cidados da exacerbao de certos direitos
(como o direito propriedade e liberdade contratual). Buscava-se, assim,
compensar as falhas do mercado no contexto norte-americano, que geraram a grande depresso, ou seja, elas aparecem como negao ao pacta sund
servanda1.
O direito norte-americano serviu de modelo para o fenmeno que
j vem sendo chamado de agencificao, que corresponde proliferao
de agncias. No um fenmeno que ocorre somente no direito brasileiro,
ele se vem difundindo pelo mundo como mais uma decorrncia da globalizao. No entanto, nos Estados Unidos, o vocbulo agncia tem sentido
amplo, ou seja, excludos os trs Poderes do Estado, todas as demais autoridades pblicas assumem a forma institucional de agncia.
Enquanto na Europa, a Administrao Pblica tem uma organizao complexa, que compreende uma srie de rgos
que integram a Administrao direta e entidades que compem a Administrao indireta, nos Estados Unidos toda a
organizao administrativa se resume em agncias (sinnimo
de entes administrativos em nosso direito). (DI

PIETRO,
2000, p. 133).

Nos Estados Unidos, extremamente complexo o relacionamento


entre os reguladores setoriais, em mbito federal e estadual, e os princi278

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pais rgos de defesa da concorrncia, a saber: o Ministrio de Justia, por


meio de sua Diviso Antitruste, e a Comisso Federal de Comrcio.
Ao longo do tempo, as cortes americanas desenvolveram a doutrina
do pervasive power, segundo a qual a competncia das autoridades concorrenciais estaria afastada sempre que a lei conferisse ao rgo regulador setorial poderes to extensos em relao s atividades regulamentadas que
levariam ao reconhecimento de que as normas, em matria de defesa da
concorrncia, deveriam ser aplicadas pela agncia reguladora.
Para evitar o abuso de poder e a interferncia indiscriminada no
mercado econmico por parte das agncias, o governo americano edita,
em 1946, a Lei de Procedimento Administrativo, como um mecanismo
de formalizao procedimental e homogeneizao do funcionamento dos
rgos administrativos, que possibilitou o controle judicial das decises
finais das agncias pelo judicirio. (SHECARIA, 2003, p. 461).
Dessa forma, no limiar da dcada de 1980, com base na common
law, as agncias americanas possuam poderes para expedir regulamentos com fora de lei. Essas competncias decorriam da funo normativa delegada s agencias pelo Poder Legislativo americano, ratificada pela
Suprema Corte.
No entanto, no governo Reagan, o sentido dessas agncias modificado. Mantm-se os dispositivos de defesa da concorrncia, porm afastam-se
as agncias da sociedade civil e as aproximam do mercado e do Estado com
o fito de utiliz-las tambm para garantir a ampliao dos investimentos
privados. Essas entidades comeam a perder seus poderes de interveno
em relao aos agentes privados, iniciando-se, ento, um perodo de desregulao, conforme preconizado pelo Consenso de Washington2. O modelo tambm utilizado na Inglaterra por Thatcher, obtendo xito em sua
implementao e recuperando o investimento nos setores da economia que
foram privatizados.
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2 Breves comentrios sobre a Reforma


do Estado no Brasil
A idia de Estado regulador, difundida pelo mundo a partir da dcada de 1980, ganha fora no Brasil nos anos 1990. O Estado brasileiro,
at esse perodo, atuava diretamente na produo de bens e prestao de
servios (Estado empresrio).
Desde a Constituio de 1988, o Estado brasileiro introduz em
seu bojo, como agente normativo e regulador, trs caractersticas desse novo tipo de atuao na economia: a induo, em que se incentivam
determinadas atividades e, ao mesmo tempo, desestimulam-se outras; a
fiscalizao, que se utiliza do poder de polcia para regular a prtica de
atividades privadas; o planejamento, por meio do qual se permite a [...]
previso de comportamentos econmicos e sociais futuros, pela formulao explcita de objetivos e pela definio de meios de ao coordenadamente dispostos (GRAU, 1999, p. 82), alm da manipulao, sempre
existente, de polticas monetrias, cambial e fiscal e que produzem efeitos sobre a economia.
A difuso do ideal de Estado que atua na economia, de forma indireta, esboado na Constituio Federal de 1988, principalmente em seus
artigos 173 e 174, que, respectivamente, consagram o princpio da subsidiariedade e dispem acerca da interveno indireta do Estado na economia, comea a ser implementada por Collor, logo que assume o governo.
O modelo de Reforma do Estado adotado pelo Brasil comea a tomar
forma com a Lei n 8.031/1990, que institui o Programa Nacional de
Desestatizao, depois substituda pela Lei n 9.941/1997 j no governo
de Fernando Henrique Cardoso, perodo em que ocorreram as mudanas
mais significativas, especificamente a partir de 1995, com as Emendas
Constitucionais n 5, 6, 7, 8 e 93.
Ao se avaliar o desenvolvimento da Reforma do Estado brasileiro,
pode-se, genericamente, classificar as principais transformaes estruturais
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em pauta, tais como extino de restries ao capital estrangeiro, fim dos


monoplios estatais e desestatizao da economia. Todos os avanos que
convergissem para esses referidos pontos seriam considerados parte de um
processo, de um todo.
As principais formas de realizao do programa brasileiro de privatizao foram a alienao do controle acionrio das entidades estatais,
por meio de leilo nas bolsas de valores, e a concesso da explorao de
servios pblicos a empresas privadas. Em se tratando da destinao de
coisa pblica, tal processo teve de ser acompanhado de previso legal, que
acabou por gerar as Agncias Reguladoras, dedicadas a setores de monoplios naturais4.

3 As agncias reguladoras (ou comisses) no Brasil


No Brasil, a regulamentao dos servios pblicos (ou, nas palavras
de Bilac Pinto [1941], servios de utilidade pblica) surge de modo inteiramente diverso da maneira pela qual os Estados Unidos a viram despontar
nos horizontes do seu administrative law.
Entende-se por regulamentao efetiva, na viso de Bilac Pinto, a
regulao efetuada por entidades da administrao pblica, que atuem
de forma independente das concesses dos servios pblicos. Enquanto
nos Estados Unidos a regulamentao efetiva se originou da deciso poltica de alguns governos, que tiveram de vencer uma srie de dificuldades constitucionais para faz-la vingar, [...] no Brasil, embora exista, no
apenas permisso, mas determinao formal e peremptria (A lei federal
regular...) da Constituio, para que a regulamentao efetiva se faa, o
que tem faltado , precisamente, deciso poltica para realiz-la.(BILAC
PINTO, 1941, p. 21).
Dessa forma, enumera, a partir do ponto de vista econmico, trs
regimes de explorao dos servios de utilidade pblica:
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a) concesso (e permisso, hodiernamente);


b) economia mista (e empresa pblica), e
c) propriedade pblica (autarquia ou administrao direta).
A Bilac Pinto interessa a primeira categoria, no apenas por ser a
predominante no Pas, mas tambm porque so os servios concedidos que
mais, freqentemente, reclamam a ao fiscalizadora do Estado.
Ainda relativamente ao controle e fiscalizao dos servios de utilidade pblica, os processos conhecidos so de trs ordens, a saber:
a) regulamentao puramente contratual;
b) regulamentao efetiva por comisses, e
c) regulamentao direta pelo Poder Pblico.
Desses processos de regulamentao, somente o ltimo pode ter aplicao satisfatria em sociedades de economia mista e em empresas pblicas,
sendo os demais aplicveis no regime de concesso.
Para Bilac, a
Regulamentao puramente contratual, porm, est com a sua
eleio prejudicada de antemo, pois no passa de uma pseudo-regulamentao, impotente, ilusria e verstil. tal o seu
descrdito que, na literatura especializada, empregam-se as
expresses regulamentao efetiva, ou, simplesmente, regulamentao para significar a regulamentao por comisses.
(BILAC PINTO, 1941, p. 26, grifos do autor).

Com o propsito de pr termo regulamentao puramente contratual, que se perpetuava no Brasil desde o Imprio, que a Constituio de
1937 inscreveu no seu art. 147 o preceito que determina a efetiva fiscalizao das empresas e a reviso das suas tarifas, com efeito retroativo sobre
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todas as concesses em curso de explorao. Portanto, para cumprimento


do referido dispositivo constitucional, o legislador somente poder adotar a
regulamentao efetiva por comisses.
A falta de regulamentao do art. 147 da Constituio de 1937 leva o
professor Francisco Campos, contemporneo de Bilac Pinto (1941, p. 38) e
citado por ele, a constatar que
Os servios pblicos concedidos no podem ficar isentos de controle por parte do Estado. Ora, o nosso sistema de controle era o
contratual. Este acaba de ser abolido em um dos seus elementos
essenciais, que era a fixao das tarifas no prprio instrumento
contratual. Impe-se, por conseguinte, providncias de ordem
legislativa. O projeto que o sr. Chefe do Governo remeteu minha consulta no satisfaz s exigncias menos rigorosas, nem, na
simplicidade de suas linhas, rene os elementos essenciais a uma
considerao adequada do problema, das dificuldades que lhe
so inerentes e dos mltiplos e complexos aspectos que oferece
cogitao dos entendidos.4

4 As agncias executivas segundo Bresser-Pereira


A idia de Estado regulador, difundida pelo mundo a partir da dcada de 1980 com o Consenso de Washington e os governos Thatcher e
Reagan, ganha fora, no Brasil, nos anos 1990, em conjunto com a idia
de privatizao (desestatizao da economia). O Estado brasileiro, at ento, atuava diretamente na produo de bens e na prestao de servios
(Estado empresrio).
A difuso do ideal de Estado que atue na economia de forma indireta,
esboado na Constituio Federal de 1988, principalmente em seus artigos
173 e 174, que, respectivamente, consagram o princpio da subsidiariedade
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e que dispem acerca da interveno indireta do Estado na economia, comea a ser implementada por Collor, logo que assume o governo.
O modelo de Reforma do Estado adotado pelo Brasil comea a tomar forma com a Lei n 8.031/90 que institui o Programa Nacional de
Desestatizao, depois substituda pela Lei n 9.941/97 j no governo de
Fernando Henrique Cardoso.
As mudanas mais significativas ocorrem na era FHC, iniciando-se
por meio da criao do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do
Estado (MARE).
A idia de administrao pblica gerencial em substituio
burocrtica havia se tornado vitoriosa, e as principais instituies necessrias para a sua implementao haviam sido aprovadas ou estavam em processo final de aprovao pelo Congresso.
(BRESSER-PEREIRA, 2001, p. 229).

Com o intuito de fortalecer o processo de implementao das reformas, o MARE foi fundido com o Ministrio do Planejamento em 1999,
passando o novo ministrio a ser chamado Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto.
Para Bresser-Pereira (2001, p. 257),
[...] esse ministrio, ao qual foi atribuda a misso de implementar a reforma gerencial, no deu, porm, a devida ateno nova
misso [...]. A transformao de rgos do Estado em agncias
executivas, ou, dependendo do caso, em organizaes sociais [o
pblico no-Estatal], no ganhou fora [embora as idias gerenciais tenham continuado vivas].

O Estado patrimonial era concebido por Bresser Pereira como um


Estado, por definio, capturado pelos interesses de classe. O Estado bu284

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rocrtico-industrial e o Estado gerencial so Estados de transio de uma


poltica de elites para uma democracia moderna (BRESSER- PEREIRA,
2001, p. 259).
O que se depreende dessas passagens do texto de Bresser-Pereira5
que, para vencer as prticas corporativistas e patrimonialistas existentes
no Brasil, fez-se necessria a implementao do modelo de Estado gerencial, por meio do qual se delegaria funes regulatrias a entes da administrao indireta e s ONGs.
Observa-se, assim como em Bilac Pinto, falta de vontade poltica (ou
interesse, em suas palavras) na implementao do novo modelo gerencial,
seja por parte da Casa Civil, seja pelo ministrio que absorveu o antigo
Mare, o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. No entanto,
ao estudarmos os volumes 1, 3 e 8 dos Cadernos MARE, percebemos que
a idia elaborada, no mbito do novo modelo gerencial, foi implementada
nos principais pontos concernentes s agncias executivas, chegando at
mesmo a garantir relativa autonomia em relao ao Poder Executivo.
Trata-se de uma falcia creditar, como bem faz Bresser-Pereira (2001,
p. 259), a ineficincia do novo modelo gerencial proposto falta de vontade
poltica em sua implementao, uma vez que a principal motivao dessa
reforma ocorrida no Estado ideolgica.
Como o prprio Bresser-Pereira (1997, p 7) afirma, [...] quando,
nos anos 90, se verificou a inviabilidade da proposta conservadora de
Estado mnimo, estas reformas revelaram sua verdadeira natureza: uma
condio necessria da reconstruo do Estado. No entanto, para esse
autor, reconstruir o Estado significa diminuir seu tamanho, desregular a
economia e aumentar a governana e a governabilidade.
Segundo o Caderno MARE, da Reforma do Estado, v. 9, por exemplo,
O Projeto Agncias Executivas aprimora os mecanismos de
acompanhamento e avaliao dos resultados apresentados pelas
instituies, alm de resgatar os principais objetivos que ensePrisma Jurdico, So Paulo, v. 5, p. 277-290, 2006.

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jaram a edio do Decreto-Lei n. 200/67, quais sejam: (1) descentralizar as atividades de implementao de polticas pblicas
e, (2) oferecer s instituies descentralizadas maior grau de autonomia. [...][Esse projeto] tem seu escopo definido pelo Plano
Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, documento de governo, apresentado nao pelo Presidente da Repblica, em novembro de 1995, no qual delineada uma concepo do Estado e
de seu funcionamento. Essa concepo tem por base a distino
entre duas funes primordiais do Estado: a primeira, em nvel
estratgico, que a de formular e avaliar diretrizes e polticas
pblicas, garantindo que sua implementao se d em benefcio
de todos os cidados; a segunda, em nvel executivo, que a de
implementar as polticas formuladas, com observncia das diretrizes definidas. Ambas so funes de competncia exclusiva do
Estado, no podendo, portanto, ser delegadas a entidades que
estejam fora do mbito estatal, sendo na funo de carter executivo que, como o nome indica, se situam as Agncias Executivas.

5 Muito mais do que modismo


As Agncias Reguladoras so, ento, contemporaneamente, como
afirmam Alexandrino e Paulo, resultado do [...] fenmeno de retirada do
Estado da explorao direta de atividades econmicas [Reforma do Estado],
com a conseqente ampliao de sua atuao reguladora (interveno indireta) (ALEXANDRINO; PAULO, 2003, p. 9). Vale lembrar que, apesar
de a criao dessas agncias estar intimamente vinculada ao fenmeno de
privatizao, no necessariamente representa esse processo.
No entanto, deve-se ressaltar que no existe uma definio legal de
agncia reguladora os dispositivos constitucionais utilizam a expresso
rgo regulador. As leis que vm instituindo esses entes lhes conferem a
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forma de autarquias em regime especial, o que significa, na verdade, tratar-se de entidade, h tempos, disciplinada em nosso ordenamento jurdico, integrando a administrao indireta, de acordo com o Decreto-Lei n
200/1967 e a Constituio Federal de 1988. O regime especial em que se
encontram essas autarquias, que deveriam estar vinculadas a um Ministrio
e subordinadas ao Planalto, foi criado para dar maior autonomia administrao direta.
O vocbulo agncia utilizado em vrias acepes para designar
inmeras figuras jurdicas no Brasil, no delimitando nenhum instituto, em
particular, em nosso direito nem acrescentando nada de til ou vantajoso.
A importao do termo americano agncia tida como uma falcia,
pois o direito brasileiro ramificao do tronco europeu continental j
possui denominao para esse ente, sendo chamado de ente administrativo ou autarquia em regime especial, existente de longa data.
A utilizao do vocbulo agncia envolve algo mais do que um
modismo que acompanha o movimento de globalizao, ao contrrio
do que afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro. H nesse termo um
pensamento oculto da lgica pr-globalizante, em que se utiliza o direito comparado para que o Banco Mundial, a Organizao Mundial
do Comrcio (OMC) em diversos acordos especiais e o Fundo
Monetrio Internacional (FMI) possam abrir linhas de crdito para
os pases que adotarem suas polticas.
A utilizao do termo agncia pelo governo que adotar as reformas
necessrias para receber, em contrapartida, financiamento do mercado financeiro internacional serve de smbolo de segurana para os investidores,
acostumados a ver a poltica econmica dos pases, especialmente os emergentes, associada aos governos e necessitando de garantias para que possam
investir em tais mercados inseguros.
O Estado incorporaria o termo agncia como um sinal, um smbolo
de garantia contra os governos, pois a alienao da regulao econmica de
sua administrao direta o tornaria mais estvel, ou seja, mais propenso
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a receber investimentos e a ter crdito e menos tendente a riscos, por no


deixar ocorrer mudanas na poltica que pudessem gerar insegurana para
esse capital.
Isso significa que a lei, ao criar as Agncias Reguladoras, tirou do Poder
Executivo todas as atribuies que o poder concedente exercia em contratos
ou atos de delegao, para coloc-las nas mos das agncias, gerando a aparncia de estabilidade econmica do Estado, em face dos governos.

6 Consideraes finais
As Agncias Reguladoras, no Brasil, so a expresso final desse processo de Reformas que teve incio na dcada de 1970, ganhou fora com o
Consenso de Washington e comeou a ser implementado nos anos 80 pelo
governo Reagan e Thatcher: o neoliberalismo.
O neoliberalismo inspira as polticas do FMI e do Banco Mundial,
assim como os acordos na OMC, impondo coero econmica disfarada,
muitas vezes, de razes jurdicas e compreendendo conceitos como flexibilidade, desregulamentao, maleabilidade, eficincia e transparncia.
Destarte, as agncias surgem como forma de garantia de manuteno
dos contratos de concesso com as empresas privadas detentoras do direito
de explorao dos servios concedidos pelo Estado, pois, para que a privatizao ocorresse, era necessrio que, ao realizar a compra, o comprador
tivesse garantias de que no haveria quebra de contrato por parte dos governos futuros.
A delegao da funo reguladora do Estado a esses entes serve de
garantia ao mantenimento dos contratos de concesso firmados poca da
privatizao, e o termo agncia expresso simblica da segurana requerida pelo sistema financeiro, como indicador de que esse Estado teria feito
as Reformas necessrias para ter acesso s linhas de crdito e ao Capital
internacional.
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Regulator agencies much more than a tendency

This study has as purpose to delineate, in an introductory way, the


concept of regulator agencies, since its proposal, still in the form of
Bilac Pintos committees, up to the models of Luiz Carlos BresserPereiras executive agencies. From this study, it is intended to demonstrate that the utilization of the word agency involves much
more than a tendency which follows the globalization movement,
as affirms Maria Sylvia Zanella Di Pietro. The agencies appears as a
form of maintenance guarantee of concession contracts established
with the private companies detained of the exploration right of services granted by the State, because, for privatization, it is necessary
that, in the act of purchase, the buyer obtains guarantees that the
contract will not be broken by future governments. Therefore, the
word agency serves to indicate that the necessary changes have
been realized to guarantee the security of the investment.
Key words: Agencies. Committees. Concession contract.
Investment. Security.

Notas
1 Os pactos devem ser cumpridos, ou seja, os contratos esto acima de qualquer regra,
devendo, portanto, ser cumpridos. Princpio rgido da imutabilidade dos contratos. Essa
a principal acepo do princpio da liberdade contratual norte-americana.
2 O economista Milton Friedman, idelogo do novo liberalismo, foi inspirador de todas
as polticas de privatizao e desestatizao deflagradas no mundo na dcada de 1980
e que chegaram no Brasil nos anos 1990. Essas idias preconizavam o Estado mnimo,
pois pressupunham que os governos no teriam necessidade de investir para corrigir os
desequilbrios sociais, pois o crescimento da economia resultaria em justia social. Da,
surge o chamado Consenso de Washington, cujas prticas foram implementadas inicialmente por Reagan (EUA) e Margaret Thatcher (Inglaterra), servindo de modelo para as
Reformas dos Estados no mundo.
3 Essas Emendas Constitucionais (ECs) tratam da reforma gerencial e do modelo administrativo de concesso, autorizao e permisso dos servios pblicos, criando os entes
reguladores (no setor de telecomunicaes e petrolfero) e deixando em aberto a possvel
explorao dos servios pblicos pela iniciativa privada.
4 Monoplio com economia de escala, de modo que seu detentor possa produzir a custo
marginal menor do que seria possvel a qualquer outra empresa.
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Referncias
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Janeiro: Forense, 2002.
recebido em 31 ago. 2006 / aprovado em 28 out. 2006

Para referenciar este texto:

MISSE, D. G. Agncias Reguladoras muito mais do que modismo. Prisma


Jurdico, So Paulo, v. 5, p. 277-290, 2006.
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Prisma Jurdico, So Paulo, v. 5, p. 277-290, 2006.