Você está na página 1de 35

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

N 580-PGR - RG

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 4.271


REQUERENTE

: ASSOCIAO DOS DELEGADOS DE POLCIA DO BRASIL


- ADEPOL-BRASIL

REQUERIDO

: PRESIDENTE DA REPBLICA

REQUERIDO

: CONGRESSO NACIONAL

REQUERIDO

: PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO

RELATOR

: MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

Ao direta de inconstitucionalidade. Controle


externo da atividade policial.
- Manifestao do AGU. No h entendimento
consolidado da Corte sobre o tema, o que torna
indevida a orientao mitigada do munus do art.
103, 3. Cabe ao AGU a defesa da
constitucionalidade do ato. Inadmissibilidade da
guinada de posio dessa autoridade.
- Resoluo 20, do CNMP, ato de natureza
meramente regulamentar, a salvo de controle por
ao direta de inconstitucionalidade.
- Pedido no pode ser conhecido quanto aos
incisos I e II do art. 9 da LC 75/93, por ausncia
de impugnao especfica.
- Constitucionalidade do art. 8, V, da LC 75/93.
O poder de investigao pelo MP resulta de (i)
ausncia de atribuio exclusiva Polcia, pelo
art. 144 da CF; (ii) literalidade do inciso VI do
art. 129 da CF; (iii) unidade ontolgica do fato
ilcito; (iv) teoria dos poderes implcitos; e (v)
direito da vtima a uma investigao pronta,
completa e imparcial.
- O sentido da norma nunca um dado em si
mesmo. O art. 144, a partir de critrio
gramatical, no permite concluso sobre caber
Polcia a exclusividade da investigao criminal.
Infinidade de dispositivos constitucionais
conferem poderes de investigao a diferentes
rgos e instituies. Leitura precisa do art. 129,
I , VI e IX, da Constituio.

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

2
- O dever de proteo e a sua consequncia
lgica; o dever de investigar. Orientao de
Cortes Internacionais a de que a efetivao dos
direitos humanos exige uma atuao positiva do
Estado, de investigar os fatos que atentem contra
as liberdades individuais.
- Controle externo da atividade policial. As
medidas previstas na LC 75 esto em estrita
conformidade com as finalidades a que se
prope.
- A Lei 8.625/93 materialmente complementar.
A previso nela constante, de emprstimo, por
subsidiariedade, de normas da Lei Orgnica do
Ministrio Pblico da Unio, no tem vcio de
inconstitucionalidade algum.
- Parecer pelo conhecimento parcial da ao e,
nessa parte, pela sua improcedncia.

1.

Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade em face dos

artigos 8, incisos V e IX, e 9, incisos I e II, da Lei Complementar 75/93;


80 da Lei 8.625/93; e da Resoluo n 20, de 28 de maio de 2007.
2.

O requerente tem em vista o controle externo da atividade

policial e sustenta, em relao aos dispositivos da LC 75, que a realizao


de correies pelo Ministrio Pblico, mediante diligncias investigatrias
nas delegacias, inclusive com o poder de requisitar auxlio de fora policial,
sem autorizao judicial, constitui violao aos arts. 84, II e VI; 61, 1, II,
c, e 144, 4 e 6, todos da Constituio da Repblica. Sustenta ainda que
o MP, em sua funo de controle externo da atividade policial, no exerce
poder hierrquico, donde no lhe caber corrigir, diretamente, ilegalidades.
3.

Investe, ainda, contra a previso normativa do art. 80 da Lei

8.625, que manda aplicar subsidiariamente a lei orgnica da Unio aos


Ministrios Pblicos dos Estados, sob o entendimento de que h, no caso,
violao aos arts. 18, 22, inciso XVII, e 128, 5, todos da Constituio.
Alega que a norma, a um s tempo, estende indevidamente o mbito
espacial e funcional de uma lei complementar e atenta contra o pacto

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

federativo. Diz que, no fosse tal dispositivo, inexistiria, na lei referida,


instituio de controle externo da atividade policial para os Estados.
4.

Por fim, quanto Resoluo 20, do CNMP, sustenta que a

mesma invadiu rea reservada lei complementar, em ofensa aos


princpios da legalidade e da separao de poderes.
5.

As informaes prestadas pela Presidncia da Repblica

amparam-se em parecer da Consultoria-Geral da Unio, aprovado, por sua


vez, pelo Advogado-Geral da Unio. Neste, sustenta-se: (i) ilegitimidade
ativa por ausncia de pertinncia temtica; (ii) impossibilidade jurdica do
pedido quanto Resoluo 20, uma vez que o Supremo Tribunal Federal j
se manifestou sobre o tema na ADI 4220; e (iii) constitucionalidade dos
dispositivos impugnados. importante destacar que, no parecer aludido, h
expressa defesa do poder de investigao pelo Ministrio Publico, com
invocao, inclusive, de precedente dessa Corte (ff. 180/215).
6.

O Advogado-Geral da Unio, j agora sob o suposto

exerccio da funo que lhe atribuda pelo art. 103, 3, da CF, sustenta
longamente a inconstitucionalidade de interpretao que conduza ao poder
de investigao direta pelo MP. exceo da Resoluo 20 e do art. 9, I e
II, da LC 75/93, os quais entende no merecerem conhecimento, tem os
demais dispositivos por constitucionais.
7.

o relatrio.

DA MANIFESTAO DO AGU A TTULO DE EXERCCIO DA


FUNO EXPRESSA NO ART. 103, 3, DA CF.
8.

O dispositivo referido do seguinte teor:

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

Art. 103. Podem propor a ao direta de


inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade:
(...)
3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar
a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou
ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral
da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.

9.

A posio, de incio, adotada pelo STF, foi aquela que

decorre da literalidade da norma, ou seja, ao Advogado-Geral da Unio


compete apenas a defesa incondicional do ato ou texto impugnado:
Ao direta de inconstitucionalidade. Preliminar:
exigncia de defesa do ato ou texto impugnado pelo
Advogado Geral da Unio. (...) A Constituio exige
que o Advogado Geral da Unio, ou quem
desempenha tais funes, faa a defesa do ato
impugnado em ao direta de inconstitucionalidade.
Inadmissibilidade de ataque norma por quem est no
exerccio das funes previstas no 3 do art. 103.
(ADI 242, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ 23-3-01).
"A funo processual do Advogado-Geral da
Unio,
nos
processos
de
controle
de
constitucionalidade por via de ao, eminentemente
defensiva. Ocupa, dentro da estrutura formal desse
processo objetivo, a posio de rgo agente, posto
que lhe no compete opinar e nem exercer a funo
fiscalizadora j atribuda ao Procurador-Geral da
Repblica. Atuando como verdadeiro curador
(defensor legis) das normas infraconstitucionais,
inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela
preservao de sua presuno de constitucionalidade e
de sua integridade e validez jurdicas no mbito do
sistema de direito, positivo, no cabe ao AdvogadoGeral da Unio, em sede de controle normativo
abstrato, ostentar posio processual contrria ao ato
estatal
impugnado,
sob
pena
de
frontal
descumprimento do munus indisponvel que lhe foi
imposto pela prpria Constituio da Repblica."
(ADI 1.254-AgR, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 14-8-96, DJ de 19-9-97).

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

Atuando como verdadeiro curador da norma


infraconstitucional - defensor legis - e velando pela
preservao de sua presuno de constitucionalidade e
de sua integridade no mbito do sistema jurdico, no
cabe ao Advogado-Geral da Unio ostentar posio
processual a ela contrria, sob pena de frontal
descumprimento do munus indisponvel que lhe foi
imposto pela prpria Constituio da Repblica. Nem
se diga, finalmente, que, por ser de origem estadual a
norma ora impugnada, no assistiria ao AdvogadoGeral da Unio o encargo de defender-lhe a validez e
a integridade jurdicas." (ADI 1.350, Rel. Min. Celso
de Mello, DJ 04/08/96)

10.

Posteriormente, conferiu-se um certo temperamento

norma:
"O munus a que se refere o imperativo
constitucional (CF, artigo 103, 3) deve ser
entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da
Unio no est obrigado a defender tese jurdica se
sobre ela esta Corte j fixou entendimento pela sua
inconstitucionalidade. (ADI 1.616, Rel. Min.
Maurcio Corra, julgamento em 24-5-01, DJ de 24-801)

11.

Donde se conclui, sem maior esforo, que a regra, no

controle concentrado de constitucionalidade, a defesa do ato normativo


impugnado pelo Advogado-Geral da Unio. Excepcionalmente, quando j
h entendimento consolidado do STF sobre sua inconstitucionalidade,
que se lhe permite manifestao nesse sentido. Cumpre-lhe, nessa hiptese,
em razo mesmo do carter de excepcionalidade, o nus da argumentao.
12.

O Advogado-Geral no se desincumbiu de tal nus. Nem

uma s linha dedicada a demonstrar que j h, no mbito dessa Corte,


manifestao conclusiva a respeito do poder de investigao pelo MP,
tendo-a por inconstitucional.

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

13.

bem verdade que tampouco conseguiria demonstrao

nesse sentido. A uma, porque o Plenrio do STF ainda no tratou o tema de


forma definitiva. A duas, porque, considerada a atual composio da Corte
e os mais recentes votos sobre a matria, a posio majoritria pela
constitucionalidade do poder de investigao pelo MP.
14.

Nos autos do inqurito 1968/DF, votaram pela possibilidade

de o MP realizar diretamente investigao criminal os Ministros Joaquim


Barbosa, Carlos Britto e Eros Grau1. A votao no chegou a ser concluda
por ausncia de incompetncia superveniente, em razo de perda de
prerrogativa de foro.
15.

Mais recentemente, em 10/03/2009, no julgamento do HC

n 91.661/PE, a Segunda Turma do STF reconheceu, por unanimidade, que


existe a previso constitucional para o poder de investigao do MP.
Conforme se depreende do extrato de ata, votaram nesse sentido todos os
presentes sesso de julgamento: Min. Ellen Gracie, relatora; Min. Cezar
Peluso; Min. Celso de Mello; e Ministro Joaquim Barbosa.
16.
manifestaram

Isso significa que, dos 11 integrantes atuais do STF, 6 j se


pela

constitucionalidade

das

investigaes

criminais

realizadas pelo Ministrio Pblico.


17.

Mesmo o Ministro Nelson Jobim, citado como exemplo de

decises contrrias ao poder investigatrio pelo MP, chegou a concluir:


EMENTA: HABEAS CORPUS. ABUSO
SEXUAL CONTRA MENOR. LEGITIMIDADE DO
MINISTRIO PBLICO PARA INSTAURAR
SINDICNCIA. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE (ECA).
O Ministrio Pblico tem legitimidade para
instaurar sindicncia para a apurao de crimes
1

Informativo STF n 359

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente


(art. 201, inciso VII, da Lei 8.069/90).
Alm da competncia que lhe atribui o ECA,
pacfico o entendimento desta Corte de que o
Ministrio Pblico no necessita de inqurito policial
para instaurar ao penal.
Caso que no se confunde com o RHC 81.326 que
tratava de falta de legitimidade do Parquet para
presidir ou desenvolver diligncias pertinentes ao
inqurito policial.
A questo relativa infncia e juventude
regulada por lei especial que tem previso especfica
(Lei 8.069/90). Habeas corpus indeferido. (STF,
Segunda Turma, HC 82865/GO, Relator(a): Min.
NELSON
JOBIM,
Julgamento:
14/10/2003,
Publicao: DJ DATA-30-04-04)

18.

Aqui se revela, claramente, que no h impedimento, no

texto constitucional, a que o MP realize diretamente investigaes


criminais. Diferente fosse, o ECA, no particular, seria inconstitucional.
19.

Alis, o Advogado-Geral da Unio, ele prprio, reconheceu

a constitucionalidade do poder investigatrio do MP, ao aprovar, como


referido anteriormente, o parecer da Consultoria-Geral da Unio que
consubstanciou as informaes prestadas pela Presidncia da Repblica.
20.

Todavia, quanto atribuio definida no art. 103, 3, da

CF, deixou de exerc-la, circunstncia que merece destaque e no deve ser


admitida por esse Supremo Tribunal Federal.

DA IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO QUANTO


RESOLUO 20, DO CNMP

21.

A matria j foi decidida por essa Corte, na ADI 4220, que

concluiu ser a Resoluo 20, do CNMP, ato de natureza meramente


regulamentar, a salvo de controle por ao direta de inconstitucionalidade:

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

7. A ao direta de inconstitucionalidade tem


como pressuposto o cotejo entre atos normativos
dotados de autonomia, abstrao e generalidade e o
texto da Constituio do Brasil, situao que no
ocorre nestes autos.
8. A Resoluo n. 20 do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico constitui ato regulamentar
subordinado s disposies constantes do artigo 9 da
Lei Complementar n. 75/1993 e do artigo 80 da Lei n.
8.625/1993. A epgrafe da resoluo impugnada
indica expressamente sua finalidade --- regulamentar
o artigo 9 da LC n. 75/93, disciplinando, no mbito
do Ministrio Pblico, o controle externo da atividade
policial.
9. O entendimento da Corte firme no sentido de
a ao direta no ser via adequada para a impugnao
de atos regulamentares. Nesse sentido, a ADI n.
3.132, Relator o Ministro SEPLVEDA PERTENCE,
DJ de 9.6.06; a ADI 2.535/MC, Relator o Ministro
SEPLVEDA PERTENCE, DJ de 21.11.03; a ADI n.
1.670, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ de
8.11.02, e a ADI n. 996, Relator o Ministro CELSO
DE MELLO, DJ de 6.5.94; tambm a ADI n. 767,
Relator o Ministro CARLOS VELLOSO; DJ de
18.6.93.
Nego seguimento a esta ao direta, nos termos
do artigo 21, 1, do RISTF.

DA AUSNCIA DE IDENTIFICAO DOS DISPOSITIVOS


CONSTITUCIONAIS SUPOSTAMENTE VIOLADOS PELO ART. 9, I
E II, DA LC 75/93.
22.

A jurisprudncia do STF pacfica no sentido de que, no

obstante a causa de pedir, em ao direta de inconstitucionalidade, seja


aberta, dever processual da parte identificar, na Constituio, em
obsquio ao princpio da especificao das normas, os dispositivos
alegadamente violados pelo ato normativo que pretende impugnar2. O
requerente no teve esse zelo, ao menos em relao ao art. 9, I e II, da LC
2

ADI-MC 2.213, relator Ministro Celso de Mello, Pleno, DJ 23.4.2004

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

75/93, o que torna impossvel conhecer o pedido quanto a esses


dispositivos.

DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8, INCISO V, DA LEI


COMPLEMENTAR 75/93
(a) A interpretao sugerida pelo AGU
23.

O parecer do Advogado-Geral da Unio sustenta que (i) o

art. 144 da Constituio Federal taxativo ao atribuir polcia judiciria a


apurao dos ilcitos penais com exclusividade; (ii) a teoria dos eventuais
poderes implcitos do MP cede diante da literalidade do referido art. 144;
(iii) h ofensa ao princpio do devido processo legal, uma vez que a
atividade ministerial se d, nessa hiptese, em sigilo e isento de
fiscalizao em sua estrutura administrativa; (iv) tenta-se introduzir, sem a
devida alterao constitucional, o sistema dos juizados de instruo.
24.

Seria bastante razovel iniciar contestando os recursos

hermenuticos de que se vale o parecer: o gramatical e o histrico.


25.

No primeiro caso, pela polissemia de toda e qualquer

expresso. Wittgenstein um dos primeiros a dizer que as palavras no se


apresentam tal qual etiquetas que se colam s coisas. De resto, esto todos
suficientemente de acordo em que a presena de significado claro atesta a
hegemonia, por assim dizer, de uma interpretao especfica, no a
ausncia ou superfluidade da interpretao como tal3.
26.

O recurso ao legislador histrico, por sua vez, vem tendo a

sua legitimidade recusada. A uma, porque, de h muito, rompeu-se com a


3

Martin Stone. Focalizando o direito: o que a interpretao jurdica no , In: Direito e Interpretao
Andrei Marmor (org), trad. Lus Carlos Borges,So Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 64-65

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

10

viso autoral do texto. Este ganha objetividade prpria e se sujeita a leituras


mltiplas. A duas, porque impede o movimento prospectivo fundamental
ao Direito4.
27.

O certo que, na atualidade, no h muita divergncia

quanto ao fato de que o sentido da norma nunca um dado em si mesmo,


como se resultasse de um apriorismo metafsico, mas somente pode ser
entendido em correspondncia com outras normas do ordenamento, com
os valores histricos do tempo presente e do prprio ordenamento jurdico
e, por fim, com as exigncias da realidade social e do caso concreto5.
28.

Todavia, no necessrio gastar tempo em demasia com

essa argumentao, uma vez que tambm possvel desconstruir o parecer


do Advogado-Geral da Unio dentro de sua prpria lgica.
29.

A interpretao gramatical que sugere no lhe favorece.

Veja-se o texto normativo:


Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado,
direito e responsabilidade de todos, exercida para a
preservao da ordem pblica e da incolumidade das
pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
(EC n 19/98)
I polcia federal;
II polcia rodoviria federal;
III polcia ferroviria federal;
IV polcias civis;
V polcias militares e corpos de bombeiros
militares.
1 A polcia federal, instituda por lei como rgo
permanente, organizado e mantido pela Unio e
estruturado em careira, destina-se a:
4

Razo assiste a Roberto Bin. A personificao do legislador e a atribuio sua obra os atos
normativos de elementos volitivos que em verdade so projetados pelos intrpretes so, antes de
tudo, estratgias para dotar o labor hermenutico de uma aparncia objetiva, visando a o tornar mais
palatvel e a escamotear a responsabilidade dos exegetas. BIN, Roberto. Ragionevolezza e divisione
dei poteri. In: TORRE, Maximo La, SPADARO, Antonino. La ragionevolezza nel diritto. Turim: G.
Giappichelli, 2002, p. 67.
Jos Ricardo Cunha. Fundamentos axiolgicos da hermenutica jurdica, In Hermenutica Plural
Carlos E. de Abreu Boucault e Jos Rodrigo Rodrigues (orgs.), So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.
336

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

11

I apurar infraes penais contra a ordem poltica


e social ou em detrimento de bens, servios e
interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas e
empresas pblicas, assim como utras infraes cuja
prtica
tenha
repercusso
interestadual
ou
internacional e exija represso uniforme, segundo se
dispuser em lei;
II prevenir e reprimir o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o
descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de
outros rgos pblicos nas respectivas reas de
competncia;
III exercer as funes de polcia martima,
aeroporturia e de fronteiras;
IV exercer, com exclusividade, as funes de
polcia judiciria da Unio. (f. 100-101)
...
4 s polcias civis, dirigidas por delegados de
polcia de carreira, incumbem, ressalvada a
competncia da Unio, as funes de polcia
judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as
militares.

30.

H, quanto Polcia Federal, uma distino literal entre a

apurao de crimes (inciso I) e o exerccio da funo de polcia judiciria


(inciso IV). Apenas em relao a esta ltima que h a clusula de
exclusividade.
31.

Tambm em relao s polcias civis, h a diferenciao

entre ambas as atividades ( 4), sem que se faa uso da clusula de


exclusividade para qualquer uma delas.
32.

A leitura gramatical do dispositivo, portanto, s permite

uma nica concluso: Polcia Federal reservada, com exclusividade, a


funo de polcia judiciria da Unio6.
6

Clmerson Merlin Clve, Investigao criminal e Ministrio Pblico, texto extrado do Jus
Navigandi, http://jus.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5760; Luiz Fernando Voss Chagas Lessa, A
investigao direta e a persecuo transnacional pelo Ministrio Pblico Brasileiro; orientador Nadia
de Araujo- Rio de Janeiro: PUC, Departamento de Direito, 2009, mimeo, pp. 38-39; Bruno Calabrich.
Investigao criminal pelo Ministrio Pblico: fundamentos e limites constitucionais. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 92-94

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

33.

12

Alm da literalidade, no h exclusividade, pela Polcia, na

apurao de crimes, inclusive porque a prpria Constituio, em seu art. 58,


3, confere s comisses parlamentares de inqurito poderes de realizar
investigaes cveis ou criminais7.
34.

Assim, no obstante, doutrinariamente, a atividade de

polcia judiciria fosse definida como apurao de infraes penais, o texto


constitucional, ao apartar ambas as funes, impe que se considere a
atividade de polcia judiciria como aquela desempenhada pelas polcias
em apoio aos servios desenvolvidos in forum. Outra a atividade de
apurao de infraes penais.
35.

E, se o art. 144, a partir de critrio gramatical, no permite

concluso sobre caber Polcia a exclusividade da investigao criminal,


analisar a questo sob a perspectiva dos poderes implcitos segue sendo
uma possibilidade. O assunto ser tratado mais adiante.
36.

Outro argumento de que se vale o parecer o de que o MP

instituio imune fiscalizao, ao contrrio da Polcia, sujeita ao controle


externo. E exatamente nesse ponto que se manifesta a sua total
improcedncia: o controle externo e no alcana o contedo do inqurito
policial de maneira direta. O argumento poderia prevalecer se houvesse um
controle interno, de subordinao funcional, o que no ocorre no mbito da
Polcia. Por outro lado, a investigao eventualmente conduzida pelo MP
se submete a diversos controles, notadamente pelo Judicirio, a quem
compete zelar pela legalidade dos atos de investigao e de seus resultados,
e pelo CNMP, rgo de controle externo do Ministrio Pblico8
7

As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das


autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas
pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante
requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo,
sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a
responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
Bruno Calabrich. Investigao criminal pelo Ministrio Pblico: uma renitente e brasileira polmica,
In: Temas Atuais do Ministrio Pblico: A atuao do parquet nos 20 anos da Constituio Federal.

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

37.

13

De modo que no h, no particular, diferena significativa

entre as instituies. Ambas esto sujeitas a observar as garantias


constitucionais, e falhas humanas no so privativas de uma ou de outra.
38.

O apelo ao juizado de instruo, cuja proposta de instituio

foi recusada pelo constituinte de 88, no mais feliz. O juizado de


instruo constitui modelo de investigao processual penal adotado em
alguns pases europeus no qual se manifesta rgida separao entre as
funes de acusao e instruo9. Todavia, a controvrsia ora posta no
est

no

binmio

acusao/instruo,

sim

no

binmio

acusao/investigao10.
39.

De resto, mesmo nos pases europeus, que, em sua maioria,

adotam o modelo do juizado de instruo, o Ministrio Pblico vem


assumindo a responsabilidade pela investigao preliminar. o caso de
Alemanha, Blgica, Itlia11 e Portugal12.
40.

O que importante assinalar que a responsabilidade pela

investigao preliminar no caracteriza ou desnatura quer o modelo


acusatrio, quer o modelo do juizado de instruo.

(b) A possibilidade de o MP investigar luz do art. 129 da CF

41.

9
10
11

12

O dispositivo referido tem a seguinte redao:

Cristiano Chaves, Leonardo Barreto Moreira Alves e Nelson Rosenvald (coordenadores). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 628.
Clmerson Merlin Clve. ob.cit.
Id, ib.
O novo cdigo italiano extinguiu a figura do juiz investigador, presente no Cdigo Rocco de 1930, e
criou uma fase de investigao preliminar totalmente protagonizada pelo MP.
Valter Foleto Santin. O Ministrio Pblico na investigao criminal. Bauru: EDIPRO, 2001.Na
Espanha, o MP preside as investigaes do procedimento abreviado. Na Frana, tambm preside as
investigaes, com a Polcia a ele subordinada.

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

14

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio


Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica,
na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos
e dos servios de relevncia pblica aos direitos
assegurados nesta Constituio, promovendo as
medidas necessrias a sua garantia;
III - promover o inqurito civil e a ao civil
pblica, para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos;
IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou
representao para fins de interveno da Unio e dos
Estados, nos casos previstos nesta Constituio;
V - defender judicialmente os direitos e interesses
das populaes indgenas;
VI - expedir notificaes nos procedimentos
administrativos de sua competncia, requisitando
informaes e documentos para instru-los, na forma
da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade
policial, na forma da lei complementar mencionada
no artigo anterior;
VIII - requisitar diligncias investigatrias e a
instaurao de inqurito policial, indicados os
fundamentos jurdicos de suas manifestaes
processuais;
IX - exercer outras funes que lhe forem
conferidas, desde que compatveis com sua finalidade,
sendo-lhe vedada a representao judicial e a
consultoria jurdica de entidades pblicas.

42.

Grande parte da doutrina v, no inciso VI, clusula expressa

de autorizao para o MP realizar diretamente investigaes criminais


preliminares. Para tanto, parte de trs pressupostos: (i) o inqurito policial
no o nico instrumento em que se formaliza a investigao criminal13;
(ii) diligncias investigatrias so providncias de carter administrativo; e
(iii) o referido inciso no est restrito esfera civil e ao correlato inqurito
civil pblico.
13

Tourinho Filho. Cdigo de Processo Penal comentado. So Paulo: Saraiva, 1996, vol. I, p. 16;
Eduardo Espnola Filho, Cdigo de Processo Penal anotado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1960, p. 248;
Mirabete. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 1997, p. 77.

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

43.

15

Em relao ao primeiro ponto, no h desacordo quanto ao

fato de que o inqurito policial instrumento privativo da Polcia, cabendolhe a sua presidncia. Todavia, tambm certo que h investigaes
realizadas por outros rgos e instituies, constitucional e legalmente
autorizadas, que no se formalizam, e nem poderiam, em inqurito policial.
44.

o caso, antes assinalado, das comisses parlamentares de

inqurito, cujo poder de investigao conta com previso constitucional.


45.

No nvel infraconstitucional, h uma infinidade de

dispositivos conferindo poderes de investigao aos mais diferentes rgos


e instituies: Receita Federal, no que diz respeito sonegao fiscal14;
ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF15; ao
Judicirio, nos crimes praticados por magistrados16; ao MPU, nos crimes
praticados por seus membros17.
46.

Para ficar, ainda, em alguns poucos exemplos, h o

inqurito policial militar e o pargrafo nico do art. 4 do CPP18, cuja


constitucionalidade jamais foi posta em dvida.
47.

De resto, o plenrio do STF, no julgamento do Inq

1.957/PR, reconheceu expressamente que a instaurao de inqurito


policial no imprescindvel propositura da ao penal pblica,
podendo o Ministrio Pblico valer-se de outros elementos de prova para
formar sua convico19.

14
15
16
17
18

19

Lei 8.137/90
Lei 9.613/98, art. 14
Art. 33 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional
Art. 18 da LC 75/93
Art. 4 A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas
circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria.
Pargrafo nico. A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a
quem por lei seja cometida a mesma funo.
Rel. Min. Carlos Velloso, D 11.11.2005.

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

48.

16

Tal entendimento, constantemente reafirmado20, autoriza

uma nica concluso: se possvel ao MP iniciar a ao penal sem o


inqurito policial, valendo-se de outros elementos de convico, legtima
a colheita destes por outros instrumentos e outros rgos que no o
inqurito e a Polcia. Diferente fosse, de onde surgiriam esses outros
elementos de convico?
49.

Quanto ao segundo ponto, tampouco h divergncia em que

o inqurito policial tem natureza administrativa21. Assim o porque ali no


se realiza ato judicial investigatrio. O juiz, em observncia ao princpio
acusatrio entre ns adotado, mantm-se afastado da investigao,
exercendo, sobre ela, funo de controle, na salvaguarda de direitos e
garantias individuais22.
50.

No diferente, logicamente, quando se trata de

investigao que se desenvolve sob outra forma que no o inqurito. Sua


natureza segue sendo administrativa e se formaliza sob o gnero
procedimento administrativo.
51.

No que diz respeito ao ltimo ponto, observa Rmulo de

Andrade Moreira:
J o inc. VI, refere-se expressamente expedio
de notificaes 'nos procedimentos administrativos de
sua competncia, requisitando informaes e
documentos para instru-los'. Pergunta-se: para que
serviriam tais notificaes ou as informaes e os
documentos requisitados se no fossem para instruir
procedimento administrativo investigatrio?
evidente que nenhuma lei traz palavras ou disposies
inteis ( regra de hermenutica), muito menos a lei
maior23.
20
21
22
23

HC 93.524-9/RN, 1 T, rel. Min. Crmen Lcia, DJ 31.10.2008


Jos Frederico Marques. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 139.
Bruno Calabrich, ob. cit pp. 154/155
A investigao criminal e o Ministrio Pblico, In: Limites Constitucionais da Investigao, ob. cit., p
386

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

52.

17

E Hugo Nigro Mazzilli acrescenta que, no referido

dispositivo, tambm se incluem investigaes destinadas coleta direta de


elementos de convico para a opinio delicti, porque se destinados apenas
rea civil bastaria o inqurito civil (inciso III) e o poder de requisitar
informaes e diligncias no se exaure na esfera civil, atingindo tambm
a rea destinada a investigaes criminais24.
53.

Tudo somado, parece bastante evidente faltar razoabilidade

interpretao que exclui a investigao criminal do mbito do inciso VI.


54.

O dispositivo refere-se genericamente a procedimentos

administrativos de sua competncia, como tal definidos em sua lei


complementar. A investigao criminal levada a cabo pelo MP formalizase em procedimento administrativo e conta com previso na LC 75.
55.

Por outro lado, a restrio investigao civil carece de

sentido, na medida em que esta j est expressa e amplamente contida no


inciso III. Ou seja, o inciso VI, em relao investigao civil, seria
desnecessrio, e no h mtodo hermenutico que resista concluso de
absoluta inutilidade de um dispositivo constitucional.
56.

Numa outra linha de interpretao, alguns autores valem-se

de ambos os incisos, III e VI, e desenvolvem seus argumentos a partir da


unidade ontolgica do fato ilcito.
57.

Bruno Calabrich, invocando Nelson Hungria25, sustenta:


Uma investigao gravita em torno de fatos, aos
quais a ordem jurdica pode atribuir uma ou diversas
espcies de sano, dada a sua injuridicidade ou

24
25

Novo regime jurdico do Ministrio Pblico, 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1996, p. 121
A ilicitude jurdica uma s, do mesmo modo que um s, na sua essncia, o dever jurdico(...) No
que tm de fundamental, coincidem o delito civil e o delito penal. Um e outro so rebeldia contra a
ordem jurdica. Nelson Hungria. COMENTRIOS AO CDIGO PENAL. 6. ed. atualizada por
Heleno C. Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1983, v. 1, t. II, p. 20-21

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

18

ilicitude. A natureza dos acontecimentos (ilcitos) que


se pretendam reconstruir historicamente, a par da
natureza das sanes aplicveis, no desnatura nem
altera o dado de que se cuidar, em qualquer caso, de
uma
investigao.
Tenham
as
sanes
hipoteticamente incidentes natureza administrativa,
penal ou civil, sempre se estar falando de uma
investigao sobre fatos. (destaque do autor)26.

58.

O Ministro Joaquim Barbosa, por ocasio do julgamento do

Inq. 1968-2/DF, assim tratou a matria:


O que autoriza o Ministrio Pblico a investigar
no a natureza do ato punitivo que pode resultar da
investigao (sano administrativa, cvel ou penal),
mas, sim, o fato a ser apurado, incidente sobre bens
jurdicos cuja proteo a Constituio explicitamente
confiou ao Parquet.
A rigor, nesta como em diversas outras hipteses,
quase impossvel afirmar, a priori, se se trata de
crime, de ilcito cvel ou de mera infrao
administrativa. No raro, a devida valorao do fato
somente ocorrer na sentena!
Note-se que no existe uma diferena ontolgica
entre o ilcito administrativo, o civil e o penal. Essa
diferena, quem a faz o legislador, ao atribuir
diferentes sanes para cada ato jurdico (sendo a
penal, subsidiria e a mais gravosa).
Assim, parece-me lcito afirmar que a investigao
se legitima pelo fato investigado, e no pela
ponderao subjetiva acerca de qual ser a
responsabilidade do agente e qual a natureza da ao a
ser eventualmente proposta.
Em sntese, se o fato diz respeito a interesse difuso
ou coletivo, o Ministrio Pblico pode instaurar
procedimento administrativo, com base no art. 129,
III, da Constituio Federal.
Na prtica, penso que possvel propor tanto ao
civil pblica com base em inqurito policial quanto
ao penal subsidiada em inqurito civil. Essa diviso
entre civil e penal mera tcnica de racionalizao da
atividade estatal. O que de fato relevante a
obrigao constitucional e legal a todos imposta de se
26

ob. cit.,p. 106

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

19

conformar s regras jurdicas, indispensveis a uma


convivncia social harmnica.

59.

Por fim, o art. 129, em seus incisos I e IX, tambm a

matriz para a aplicao, no caso, da teoria dos poderes mplicitos,


recentemente adotada pela 2 Turma do STF, em acrdo assim ementado:
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE
AO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA.
EXISTNCIA DE SUPORTE PROBTATRIO
MNIMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
INADMISSIBILIDADE.
POSSIBLIDADE
DE
INVESTIGAO PELO MINISTRIO PBLICO.
DELITOS PRATICADOS POR POLICIAIS.
ORDEM DENEGADA.
1. A presente impetrao visa o trancamento de
ao penal movida em face dos pacientes, sob a
alegao de falta de justa causa e de ilicitude da
denncia por estar amparada em depoimentos
colhidos pelo ministrio pblico.
2. A denncia foi lastreada em documentos (termos
circunstanciados) e depoimentos de diversas
testemunhas, que garantiram suporte probatrio
mnimo para a deflagrao da ao penal em face dos
pacientes.
3. A alegao de que os pacientes apenas
cumpriram ordem de superior hierrquico ultrapassa
os estreitos limites do habeas corpus, eis que envolve,
necessariamente, reexame do conjunto fticoprobatrio.
4. Esta Corte tem orientao pacfica no sentido da
incompatibilidade do habeas corpus quando houver
necessidade de apurado reexame de fatos e provas
(HC n 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ
15.12.2006), no podendo o remdio constitucional
do habeas corpus servir como espcie de recurso que
devolva completamente toda a matria decidida pelas
instncias ordinrias ao Supremo Tribunal Federal.
5. perfeitamente possvel que o rgo do
Ministrio Pblico promova a colheita de
determinados elementos de prova que demonstrem a
existncia da autoria e da materialidade de
determinado delito. Tal concluso no significa retirar
da Polcia Judiciria as atribuies previstas
constitucionalmente, mas apenas harmonizar as

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

20

normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a


compatibiliz-las para permitir no apenas a correta e
regular apurao dos fatos supostamente delituosos,
mas tambm a formao da opinio delicti.
6. O art. 129, inciso I, da Constituio Federal,
atribui ao parquet a privatividade na promoo da
ao penal pblica. Do seu turno, o Cdigo de
Processo Penal estabelece que o inqurito policial
dispensvel, j que o Ministrio Pblico pode
embasar seu pedido em peas de informao que
concretizem justa causa para a denncia.
7. Ora, princpio basilar da hermenutica
constitucional o dos "poderes implcitos", segundo o
qual, quando a Constituio Federal concede os fins,
d os meios. Se a atividade fim - promoo da ao
penal pblica - foi outorgada ao parquet em foro de
privatividade, no se concebe como no lhe
oportunizar a colheita de prova para tanto, j que o
CPP autoriza que "peas de informao" embasem a
denncia.
8. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os delitos
descritos na denncia teriam sido praticados por
policiais, o que, tambm, justifica a colheita dos
depoimentos das vtimas pelo Ministrio Pblico.
9. Ante o exposto, denego a ordem de habeas
corpus. (HC 91661, Relator(a):
Min. ELLEN
GRACIE, Segunda Turma, julgado em 10/03/2009,
DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009
EMENT VOL-02355-02 PP-00279 RMDPPP v. 5, n.
29, 2009, p. 103-109)

60.

Essa teoria encontra seu fundamento na jurisprudncia da

Suprema Corte Americana, desde a deciso proferida em McCulloch v


Maryland, e consiste basicamente em que, se a Constituio define o
objetivo e outorga a competncia, ela deixa ao rgo competente a
definio dos meios27. Foram, na ocasio, tambm fixados parmetros
suficientemente claros: (a) deve existir uma relao racional entre as
funes estabelecidas pela Constituio e os meios escolhidos para delas

27

Luiz Fernando Voss Chagas Lessa, ob. cit. p. 45

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

21

se desincumbir e (b) os meios escolhidos no podem ser expressamente


proibidos pelo texto constitucional28.
61.

No caso, o art. 129, I, da CF, impe ao MP o dever de

promover privativamente a ao penal pblica. Priv-lo de exercer atos


diretos de investigao, em especial diante de situaes de ineficincia,
total ou parcial, do organismo policial, pode significar o sequestro da
possibilidade de propositura da ao penal.29 De modo que a relao
funes/meios tem sua racionalidade, aqui, suficientemente demonstrada.
62.

Tampouco h, na Constituio, proibio investigao

direta pelo MP. Como j referido anteriormente, no existe, no art. 144,


clusula de exclusividade em favor da Polcia. E o art. 129, em especial no
inciso VI, confere tal poder expressamente ao MP, nos termos da exposio
acima. No bastasse isso tudo, a clusula de abertura do inciso IX.
63.

De resto, uma interpretao que leve em conta o papel

protagonista que os direitos humanos assumem no atual texto


constitucional desautoriza concluso quanto ao monoplio da investigao
pela Polcia. o que se procurar demonstrar a seguir.

(c) O dever de investigar

64.

Os direitos humanos possuem face dupla na atualidade: de

um lado, preservam sua condio de defesa do particular em face do


28
29

Id, ib.
Clmerson Merlin Clvin, ob. cit., p. 13. No mesmo sentido, Alosio Firmo Guimares da Silva, Maria
Emla Moraes de Arajo e Paulo Fernando Corra. Ainda e sempre a investigao criminal direta
pelo Ministrio Pblico. Jus navegandi: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1054; Diego
Diniz Ribeiro. A interveno do Ministrio Pblico na investigao criminal: a figura do procurador
investigador. Boletim IBCCRIM, v.10, n. 121, dezembro/2002, p. 11; Marcelo Lessa Bastos. A
investigao nos crimes de ao penal de iniciativa pblica. Papel do Ministrio Pblico. Uma
abordagem luz do sistema acusatrio e do garantismo. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004; Afrnio
Silva Jardim. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 327

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

22

Estado; e, de outro, operam em dimenso objetiva, isto , como imperativo


de tutela, exigindo uma atuao ativa (positiva) do Estado, obrigando os
poderes pblicos a agirem de forma adequada na realizao efetiva
(proteo eficiente) dos direitos fundamentais mediante um conjunto de
prestaes30.
65.

A segunda funo decorrncia, como bem observa

Feldens, da atribuio ao Estado do monoplio da fora em um ambiente


social em que as autodefesa dos particulares , em princpio, vedada; em
contrapartida, o Estado que reivindica esse poder obriga-se a garantir a
proteo de seus cidados contra agresses ou ameaas de terceiros.31
66.

Analisando o tema relacionado aos deveres de proteo e os

direitos fundamentais, o Ministro Gilmar Mendes j reconheceu que os


direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno
[...], expressando tambm um postulado de proteo [...]. Haveria, assim,
para utilizar uma expresso de Canaris, no apenas uma proibio do
excesso (bermassverbot), mas tambm uma proibio de omisso
(Untermassverbot). Nos termos da doutrina e com base na jurisprudncia
da Corte Constitucional alem, pode-se estabelecer a seguinte
classificao do dever de proteo: [...] (b) Dever de segurana [...], que
impe ao Estado o dever de proteger o indivduo contra ataques de
terceiros mediante adoo de medidas diversas; [...] Discutiu-se
intensamente se haveria um direito subjetivo observncia do dever de
proteo ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental
proteo. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito,
enfatizando que a no observncia de um dever de proteo corresponde a

30

31

Luciano Feldens. O dever estatal de investigar: imposio decorrente dos direitos humanos e
fundamentais como imperativo de tutela. In LIMITES CONSTITUCIONAIS DA INVESTIGAO,
ob. cit. p. 229
Id, ib

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

23

uma leso do direito fundamental previsto no art. 2, II, da Lei


Fundamental. [...]32.
67.

O dever de investigar consequncia lgica do dever de

proteo.
68.

No mbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos,

h dois tratados relevantes quanto ao dever de investigar: a Conveno


Americana de Direitos e Deveres do Homem e do Cidado (Pacto de So
Jos da Costa Rica)33 e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm do Par)34.
69.

Por outro lado, h uma ampla jurisprudncia a respeito do

dever de investigar, tanto da Corte como da Comisso Interamericana de


Direitos Humanos.
70.

O leading case o CASO VELASQUEZ RODRIGUEZ35,

cuja sentena de mrito, interpretando o Pacto de So Jos da Costa Rica,


foi proferida em 29 de julho de 1988, pela Corte Interamericana de Direitos
Humano. Entendeu-se, na ocasio, que a primeira obrigao assumida
pelos Estados Partes [...] a de 'respeitar os direitos e liberdades'
reconhecidos na Conveno, isso porque o exerccio da funo pblica
tem limites que derivam de os direitos humanos serem atributos inerentes
dignidade humana, e, em consequncia, superiores ao poder do Estado36.
32

33

34

35

36

MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus mltiplos significados na ordem


constitucional. Braslia: Revista Jurdica Virtual, vol. 2, n. 13, junho/1999. Tambm em Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, Nm. 8, 2004, p. 131-142. O Ministro Gilmar Mendes
tambm se valeu do princpio da proibio de proteo deficiente no RE 418.376/MS
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica). Promulgada pelo
Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992 (DOU 09.11.1992)
Decreto n 1.973, de 1 de agosto de 1996. Promulga a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir
e Erradicar a Violncia contra a Mulher, concluda em Belm do Par, em 9 de junho de 1994.
Serie C No. 4. Corte I.D.H., Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Voto Juez
Piza.
Caso Velsquez Rodrguez, pargrafo 165. No original, e na ntegra: 165. La primera obligacin
asumida por los Estados Partes, en los trminos del citado artculo, es la de "respetar los derechos y
libertades" reconocidos en la Convencin. El ejercicio de la funcin pblica tiene unos lmites que
derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en
consecuencia, superiores al poder del Estado. Como ya lo ha dicho la Corte en otra ocasin...

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

24

Em seguida, a Corte afirmou que tal obrigao implicava no dever dos


Estados Partes de organizarem todo o aparelho estatal e todas as estruturas
atravs das quais se manifesta o execcio do poder pblico, para que fossem
capazes de assegurar o livre e pleno exerccio dos direitos humanos. Pelo
que conclui, categrica37:
Como consequncia dessa obrigao os Estados
devem prevenir, investigar e sancionar toda violao
dos direitos reconhecidos pela Conveno (...)

71.

E reitera no pargrafo 174 que38:


O Estado tem o dever jurdico de prevenir
razoavelmente as violaes de direitos humanos,
investigar seriamente com os meios a seu alcance as
violaes que se tenham cometido dentro do mbito
de sua jurisdio a fim de identificar os responsveis,
de impor-lhes as sanes pertinentes e de assegurar
vtima uma reparao adequada.

72.

Abordando diretamente o dever de investigar, a Corte

Interamericana de Direitos Humanos destaca39:


O Estado est, por outro lado, obrigado a investigar
toda situao em que se tenham violado direitos
humanos protegidos pela Conveno. Se o aparato do
Estado atua de modo que a violao permanea
impune e no se restabelea, quanto possvel, vtima
a plenitude de seus direitos, pode-se afirmar que

37
38
39

...la proteccin a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y polticos recogidos en la
Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona
humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Se trata
de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que slo puede penetrar
limitadamente. As, en la proteccin de los derechos humanos, est necesariamente comprendida la
nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal (La expresin "leyes" en el artculo 30 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de
1986. Serie A No. 6, prr. 21).
Caso Velsquez Rodrguez, pargrafo 166.
Caso Velsquez Rodrguez, pargrafo 174.
Caso Velsquez Rodrguez, pargrafo 176. Na ntegra, no original: 176. El Estado est, por otra parte,
obligado a investigar toda situacin en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por
la Convencin. Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no se
restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha
incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. Lo
mismo es vlido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos acten libre o impunemente
en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convencin.

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

25

descumpriu o dever de garantir o livre e pleno


exerccio [daqueles direitos] s pessoas sujeitas sua
jurisdio. O mesmo vlido quando se tolera que os
particulares ou grupos deles atuem livre ou
impunemente em menoscabo aos direitos humanos
reconhecidos na Conveno.

73.

Com base nesse importante precedente, a Comisso

Interamericana de Direitos Humanos reconheceu a responsabilidade do


Estado brasileiro, por violao do dever de investigar, nos casos
Carandiru40, Parque So Lucas41 e Corumbiara42.

40

41

42

Relatrio n 34/00 CASO 11.291 (Carandiru)* Brasil 13 de abril 2000


71. A CIDH observa que, seguindo a mesma diretriz aplicada a casos anteriores, cumpre analisar e
avaliar o presente caso luz dos critrios estabelecidos nos "Princpios relativos a uma eficaz
preveno e investigao das execues extrajudiciais, arbitrrias ou sumrias" adotados pelo
Conselho Econmico e Social das Naes Unidas (Resoluo 1989/65), a fim de determinar se o
Estado cumpriu a sua obrigao de investigar de forma imediata, exaustiva e imparcial as execues
sumrias de pessoas que se encontravam sob o seu controle exclusivo. De acordo com esses
princpios, em casos da natureza deste a investigao deve ter por objetivo determinar a causa, a
forma e o momento da morte, a pessoa responsvel e o procedimento ou prtica que pudesse t-la
provocado. Assim, cumpre proceder a uma autpsia adequada, compilar e analisar todas as provas
materiais e documentais e recolher as declaraes das testemunhas. A investigao dever fazer a
distino entre a morte por causas naturais, a morte por acidente, o suicdio e o homicdio.
72. Os referidos princpios foram previstos com a aprovao do "Manual sobre a preveno e
investigao eficazes das execues extra-legais, arbitrrias ou sumrias", segundo o qual o principal
objetivo de uma investigao "descobrir a verdade acerca de acontecimentos que ocasionaram a
morte suspeita de uma vtima". Para esse efeito, o Manual estabelece que aqueles que procedem
indagao devem adotar, pelo menos, as seguintes medidas:
(...)
74. A Comisso comprova que essas normas no foram respeitadas, mas sistematicamente violadas
com intuito de destruir a evidncia e evitar a identificao e condenao dos responsveis.
Informe n 40/03, Caso 10.301, fundo 42 Distrito Policial Parque So Lucas, So Paulo, Brasil, 8 de
outubro de 2003.http://www.cidh.org/annualrep/2003port/brasil.10301.htm#_ftn46#_ftn46
207. A Comisso observa, em relao morte da criana Vanessa dos Santos Silva, que o Estado
brasileiro violou sua obrigao de garantir o direito humano vida, dado que no efetuou uma
investigao sria, por rgo autnomo, independente e imparcial, das circunstncias de sua morte.
Como se explica infra, a investigao levada a cabo pela Polcia Militar no cumpre per se com tais
requisitos (...)
Informe n 32/04, Caso 11.556, fondo Corumbiara Brasil[1] 11 de marzo de 2004
http://www.cidh.oas.org/annualrep/2004sp/Brasil.11556.htm
41. Ou seja, o Governo responsvel, no caso em questo, pela conduta de seus agentes policiais que
infligiram tratamento desumano a cerca de 50 prisioneiros que foram encarcerados em uma solitria
de dimenses mnimas e que morreram ou ficaram lesionados em decorrncia de terem sido jogados
gases lacrimogneos no interior da mesma. tambm responsvel pelas aes ou omisses dos
agentes encarregados de apurar os fatos e pelas do Poder Judicirio, especialmente da Justia Militar
que, sete anos aps a ocorrncia desses fatos, ainda no cumpriu com sua obrigao de investigar e
punir os culpados.

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

74.

26

E, examinando o caso 12.05143, Maria da Penha Maia

Fernandes, de violncia contra a mulher, que se tornou famoso tambm no


Brasil, pela resposta que deu aps ser reconhecida sua responsabilidade
internacional, promulgando a Lei Maria da Penha, a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos reafirmou a responsabilidade e o
dever do Estado em assegurar vtima uma investigao pronta, exaustiva,
por rgo autnomo e independente.
75.

No mbito das Naes Unidas, o dever de investigar est

implcito no art. 7 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e


vem expresso no art. 12 da Conveno Contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes44.
76.

O reconhecimento do dever de investigar, no Pacto

Internacional de Direitos Civis e Polticos, resulta do trabalho desenvolvido


pelo Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas, seu rgo de
monitoramento.
77.

Examinando o caso Valcada vs. Uruguay45, considerou que,

havendo alegao fundada de prtica de tortura, com indicao dos nomes


das pessoas responsveis, o Estado no pode refutar tais acusaes com
meras alegaes genricas. Antes, tem o dever de investigar e apurar.
78.

No Comentrio Geral 3146, no qual se aborda A Natureza

das Obrigaes Legais Gerais Impostas aos Estados-Parte do Pacto, o


Comit de Direitos Humanos disse, nos pargrafos 8 e 15:

43

44
45

46

Relatrio n 54/01*, Caso 12.051, Maria da Penha Maia Fernandes, Brasil, 4 de abril de 2001,
http://www.cidh.org/annualrep/2000port/12051.htm#_ftn16
Promulgada pelo Decreto n 40, de 15 de fevereiro de 1991.
CCPR/C/8/D/9/1977 26 October 1979 Original: ENGLISH Communication No. 9/1977 : Uruguay.
26/10/79. CCPR/C/8/D/9/1977. (Jurisprudence).
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/16edaf91d8ec60c5c1256ab200369347
General Comment 31. The Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the
Covenant: 26/05/2004. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (General Comments). www.unhchr.ch

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

27

8. O Pacto no pode ser visto como substituto para


a legislao nacional criminal ou civil. Entretanto, as
obrigaes positivas dos Estados Partes de assegurar
os direitos previstos no Pacto s sero inteiramente
desincumbidas se os indivduos estiverem protegidos
pelo Estado, no apenas de violaes dos direitos
previstos no Pacto quando cometidos pelos seus
prprios agentes, mas tambm contra atos praticados
por pessoas ou entidades particulares que poderiam
prejudicar o gozo dos direitos previstos no Pacto, na
medida em que foram aplicveis entre cidados ou
entidades privados. Pode haver circunstncias em que
a falta em garantir direitos previstos no Pacto tal
como requerido pelo artigo 2 faria surgir violaes
daqueles direitos por parte do Estado, como
resultado do Estado permitir ou deixar de adotar
medidas ou adot-las sem a devida diligncia para
prevenir, punir, investigar ou reparar o dano causado
por tais atos praticados por entidades ou indivduos
particulares.
15. O pargrafo 3 do artigo 2 do Pacto requer, ao
lado da efetiva proteo dos direitos previstos no
Pacto, que os Estados-parte tambm assegurarem que
os indivduos tenham remdios acessveis e efetivos
para vindicar tais direitos. Tais remdios jurdicos
deveriam ser apropriadamente adaptados de modo a
levar em conta a especial vulnerabilidade de certas
categorias de pessoas, incluindo, em particular,
crianas. O Comit d importncia ao fato de os
Estados-parte
estabelecerem
mecanismos
administrativos e judiciais para queixas de violaes a
direitos no direito domstico. O Comit nota que o
gozo dos direitos reconhecidos sob o Pacto podem ser
assegurados pelo Judicirio de muitas maneiras,
incluindo aplicao direta do Pacto, aplicao de
provises constitucionais ou legais comparveis, ou
conferindo efeito interpretativo da Conveno sobre a
legislao domstica. Mecanismos administrativos
so particularmente exigidos para dar efeito
obrigao geral de investigar alegaes de
violaes prontamente, de modo completo e
efetivo, atravs de rgos independentes e
imparciais. Instituies nacionais de direitos
humanos, dotadas dos poderes prprios, podem
contribuir para tal objetivo. Um fracasso do Estado-

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

28

parte em investigar alegaes de violaes pode,


em si mesmo, dar margem a uma violao
especfica do Pacto. A cessao de violaes em
curso um elemento essencial do direito a um
remdio efetivo (destaques nossos).

79.

Ainda recentemente, a Assemblia Geral das Naes Unidas

aprovou a Resoluo 60/14747, onde constam os Princpios e Diretrizes


Bsicos sobre o Direito a Remdios e Reparao para Vtimas de Graves
Violaes do Direito Internacional dos Direitos Humanos e Srias
Violaes do Direito Internacional Humanitrio.
80.

No item II, dedicado Abrangncia da Obrigao, a seo 3

diz:
3. A obrigao de respeitar, assegurar respeito e
implementar o direito internacional dos direitos
humanos tal como fornecidos por seus corpos
normativos, inclui, entre outros, o dever de:
a) adotar medidas legislativas, administrativas e
outras apropriadas para prevenir violaes;
b)
investigar
violaes
efetivamente,
prontamente, completamente e imparcialmente e,
quando apropriado, adotar aes contra aqueles
alegadamente responsvel de acordo com a legislao
domstica e internacional.

81.

Em sntese, a orientao dessas Cortes Internacionais a de

que a efetivao dos direitos humanos exige uma atuao positiva do


Estado, de investigar, pronta, completa e imparcialmente, os fatos que
atentem contra as liberdades individuais48.
82.

Nesse contexto de protagonismo dos direitos humanos, em

que se insere tambm a nossa Constituio, de todo irrazovel conferir a


exclusividade da investigao a um nico rgo ou instituio. Se h um
47

48

A/RES/60/147. 60/147. Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for
Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of
International Humanitarian Law
Luciano Feldens, ob.cit. p. 235

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

29

direito da vtima investigao, preciso que o Estado disponha de um


conjunto de instrumentos que de fato a viabilizem. O monoplio da
investigao por um nico rgo est na contramo do Direito.
83.

Em concluso, o poder de investigao pelo MP resulta de

(i) ausncia de atribuio exclusiva Polcia, pelo art. 144 da CF; (ii)
literalidade do inciso VI do art. 129 da CF; (iii) unidade ontolgica do fato
ilcito; (iv) teoria dos poderes implcitos; e (v) direito da vtima a uma
investigao pronta, completa e imparcial.

DA CONSTITUCIONALIDADE DO CONTROLE EXTERNO DA


ATIVIDADE POLICIAL NA LEI COMPLEMENTAR 73
84.

O art. 129, VII, da Constituio diz ser funo institucional

do MP exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei


complementar mencionada no artigo anterior.
85.

As disposies impugnadas so do seguinte teor:


Art. 8 Para o exerccio de suas atribuies, o
Ministrio Pblico da Unio poder, nos
procedimentos de sua competncia:
V realizar inspees e diligncias investigatrias;
()
IX requisitar o auxlio de fora policial.
Art. 9 O Ministrio Pblico da Unio exercer o
controle externo da atividade policial por meio de
medidas judiciais e extrajudiciais podendo:
I ter livre ingresso em estabelecimentos policiais
ou prisionais;
II- ter acesso a quaisquer documentos relativos
atividade-fim policial.

86.

H perfeita conformidade com o parmetro constitucional,

seja no aspecto formal, uma vez que esto veiculadas em lei complementar,

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

30

seja no material, porque cuidam, apenas, de concretizar o controle externo


da atividade policial.
87.

De resto, tais atividades so inerentes ao exerccio do

referido controle, sem as quais faltaro ao MP instrumentos para a


realizao da misso que a Constituio lhe incumbiu.
88.

Valer Foleto Santin ensina que:


Numa tentativa de sistematizao doutrinria,
prope-se a diviso das finalidades de controle do
Ministrio Pblico sobre a polcia em cinco espcies:
1) respeito democracia e princpios constitucionais;
2) segurana pblica; 3) correcional; 4)
indisponibilidade da ao penal; 5) preservao de
competncia dos rgos da segurana pblica.
A primeira finalidade (respeito democracia e
princpios constitucionais) tem ligao direta com a
estrutura do sistema constitucional, porque visa a
vigilncia sobre as atividades policiais, para
verificao de atuao e funcionamento de acordo
com o respeito aos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito, aos objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil, aos princpios
informadores das elaes internacionais, bem como
aos direitos assegurados na Constituio Federal e na
lei (art. 3, a, da Lei Complementar Federal n
75/1993). O controle pretende constatar o
atendimento aos fundamentos democrticos e
republicanos e aos direitos e garantias constitucionais,
finalidade que se insere dentro da noo do Ministrio
Pblico como defensor dos valores democrticos e
constitucionais.
A segunda finalidade (segurana pblica)
relaciona-se ao respeito pelo sistema constitucional de
segurana pblica, para fiscalizao sobre o
cumprimento do dever estatal de preservao da
ordem pblica, da incolumidade das pessoas e do
patrimnio pblico (art. 3, b, da Lei
Complementar Federal n 75/1993) por parte dos seus
rgos policiais, em termos semelhantes ao texto
constante do art. 144, caput, CF. Esta finalidade
insere-s dentro da noo de defensor da segurana
pblica do cidado.

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

31

A terceira finalidade (correcional) diz respeito ao


interesse social de preveno e correo de
ilegalidade ou de abuso de poder (art. 3, c, da Lei
Complementar Federal n 75/1993). O objetivo dar
condies ao Ministrio Pblico de empregar
mecanismo administrativos ou judiciais, preventivos
ou corretivos, para se contrapor s ilegalidades e
abuso de poder. Na preveno, visa-se evitar
ilegalidade ou abuso de poder; na correo, busca-se
reparar as ilegalidades de poder, seja pela simples
correo ou at mesmo pelas medidas para a punio
administrativa ou judicial do policial de
comportamento ilegal ou abusivo. Esta finalidade
insere-se dentro da noo de Ministrio Pblico
reparador de ilegalidades.
A quarta finalidade (indisponibilidade da ao
penal) diz respeito ao interesse social de
indisponibilidade da persecuo penal (art. 3, d,
da Lei Complementar Federal n 75/1993) exercida
pelo Ministrio Pblico, como parcela da soberania
estatal. Nas atividades policiais podem ocorrer
comportamentos omissivos ou comissivos, suficientes
para interferir ou dificultar o exerccio da ao penal
pelo Ministrio Pblico. O objetivo do controle dar
condies ao Ministrio Pblico de utilizar
mecanismos administrativos ou judiciais preventivos
ou corretivos para preservao do seu direito de
exercer a ao penal, Na preveno, visa-se evitar
aes e omisses; na correo busca-se reparar as
aes e omisses que interfiram diretamente sobre os
elementos de prova e prejudiquem a ao penal.
Assim, o controle destina-se fiscalizao do trabalho
policial, para a melhoria do trabalho investigatrio e
para evitar ou minorar eventuais omisses, abusos e
irregularidades nos registros de ocorrncias policiais,
na movimentao de inquritos policiais e na
altividade de investigao. Esta finalidade insere-se
dentro da noo de Ministrio Pblico encarregado
do exerccio privativo da ao penal pblica.
A quinta finalidade (competncia dos rgos da
segurana pblica) diz respeito ao interesse social de
respeito da competncia dos rgos incumbidos da
segurana pblica (art. 3, e da Lei Complementar
Federal n 75/1993), no sentido de que os rgos
policiais exeram efetivamente as suas atribuies
constitucionais e legais para realizao de servios de

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

32

segurana pblica (preveno represso, investigao,


cooperao e vigilncia de fronteiras), sem omisso, e
no possam ser impedidos arbitrariamente do
exerccio de suas funes por gestes polticas,
ilegais, imorais e contrrias ao interesse pblico e da
sociedade. Esta finalidade insere-se na noo de
Ministrio Pblico defensor das instituies de
segurana pblica49.

89.

As medidas previstas na LC 75, acima referidas, esto em

estrita conformidade com as finalidades a que se prope o controle externo


da atividade policial.

DO ART. 80 DA LEI NACIONAL 8.625/93


90.

O seu texto o seguinte: aplicam-se aos Ministrios

Pblicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da lei orgnica da


Unio.
91.

Segundo a associao autora, seria defeso lei ordinria

tratar de matria prpria de lei complementar, inclusive por meio de


aplicao subsidiria.
92.

Ocorre que a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico

materialmente complementar, como se demonstrar a seguir.


93.

A Constituio, em seu art. 128, 5, reservou s leis

complementares da Unio e dos Estados, de iniciativa dos respectivos


procuradores-gerais, a organizao, as atribuies e o estatuto de cada
Ministrio Pblico.
94.

J em seu art. 61, 1, estatuiu ser da iniciativa privativa do

Presidente da Repblica as leis que disponham sobre organizao do


49

Valter Foleto Santin. O Ministrio Pblico na investigao criminal. 2 ed. Bauru, SP: EDIPRO,
2007, p. 79/81

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

33

Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas


gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica
dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.
95.

Ou seja, em relao organizao do MP, pode-se falar,

grosso modo, da existncia de trs tipos de lei: uma, que aparentemente


antecede as demais, de iniciativa do Presidente da Repblica, traando
normas gerais tanto para o Ministrio Pblico da Unio como para o
Ministrio Pblico nos Estados; uma lei complementar para o Ministrio
Pblico da Unio; e leis complementares para os Ministrios nos Estados.
96.

Muito se discutiu a respeito da natureza dessa lei prevista no

art. 61, 1: se ordinria ou complementar50.


97.

Hugo Mazzilli, recorrendo a Jos Afonso da Silva e Geraldo

Ataliba, lembra que a doutrina nacional acolhe a tese da existncia de leis


complementares no expressamente designadas como tal no texto . E, a
respeito do domnio ontolgico da lei complementar, observa que:
Discutindo a natureza e o objeto das leis
complementares, a doutrina acabou por distinguir
entre leis complementares chamadas fundamentais e
leis complementares ditas orgnicas. As primeiras
seriam toda regulao orgnica de competncia e
procedimento para as atividades estatais politicamente
importantes; e tambm, em uma Federao, a
delimitao dos direitos desta em respeito dos
Estados-membros, bem como toda limitao
normada das faculdades ou atividades estatais (Cf.
Carl Schmitt, Teora de la Constitucin, p. 48. s.d.p,
Madri). As segundas, para utilizarmos a terminologia
de Georges Burdeau (Droit constitucionnel et
institutions politiques, p. 60, 12 ed., Paris, 1966),
seriam as que disciplinam as instituies
constitucionais, ou conforme Jos Afonso da Silva,
50

Hugo Nigro Mazzilli discorre longamente sobre o debate que se travou no curso do respectivo
processo legislativo. In: Regime jurdico do Ministrio Pblico: Anlise da Lei Orgnica Nacional do
Ministrio Pblico, instituda pela Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. So Paulo: Saraiva, 1993,
p. 183/186

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

34

referindo-se Carta anterior, so aquelas que do


forma e regulamentao aos rgos do Estado e aos
entes menores, instituies e servios estatais.
Exemplo: a Lei Orgnica da Magistratura (art. 112,
pargrafo nico); estruturao e organizao de Juntas
Eleitorais. Organizao do Ministrio Pblico
(Aplicabilidade das normas constitucionais, op. Cit.,
p. 215).
No tocante atual fixao de normas gerais de
organizao do Ministrio Pblico, de observncia
pelos Estados-membros da Federao, no resta
dvida de que, ressalvados os princpios diretamente
fixados na prpria Constituio da Repblica, a
matria substancialmente de lei complementar
Constituio, no s por versar a organizao de uma
instituio com especial assento constitucional, mas
sim e principalmente porque se trata de limitar os
direitos da Federao com relao aos seus Estadosmembros e vice-versa, o que s pode ser feito no
Estatuto Poltico mximo ou em lei complementar a
ele.
Alis, no regime da Carta anterior, a opo fora
expressa e correta (art. 96 da Carta de 1969, com a
Emenda n. 7, de 1977): Lei Complementar, de
iniciativa do Presidente da Repblica, estabelecer
normas gerais a serem adotadas na organizao do
Ministrio Pblico estadual, observado o disposto no
1 do artigo anterior.
No h negar, faltou tcnica Constituio de
1988, que no foi expressa quanto necessidade de
lei complementar para fixar as mesmas normas gerais
para organizao do Ministrio Pblico dos Estados
(arts. 21, XIII, 22, XVII, 48, IX, 61, 1, II, d, 68,
1, e art, 29 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias).
Nem por isso, porm, deixa de decorrer do sistema
o status de norma complementar Constituio, para
a lei ora em exame: a) trata-se de lei que deve fixar
normas gerais de organizao de uma instituio com
assinto na Lei Mxima e que ocupa peculiar situao
na estrutura do Poder, est inserida fora do Ttulo
correspondente organizao dos Poderes e goza de
independncia funcional em face dos Poderes de
Estado; b) essa lei dever estabelecer normas gerais
tambm para o Ministrio Pblico do Distrito Federal
e Territrios, que incontroversamente organizado

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ADI 4.271

35

por lei complementar da Unio; c) essa mesma lei


impor limites ao constituinte estadual e legislao
complementar s Constituies estaduais51.

98.

Se a concluso a que se chega, portanto, a de que a Lei

8.625/93 materialmente complementar, a previso nela constante, de


emprstimo, por subsidiariedade, de normas da Lei Orgnica do Ministrio
Pblico da Unio, no tem vcio de inconstitucionalidade algum.
99.

E, a respeito especificamente do controle externo da

atividade policial, Hugo Mazzilli acrescenta:


Embora as normas de controle externo da atividade
policial devam ser fixadas na legislao
complementar local, nada impediria que a Lei n.
8.625/93 tivesse estabelecido normas gerais a
respeito. No o fazendo diretamente, seu art. 80
enseja a aplicao subsidiria da Lei Orgnica do
Ministrio Pblico da Unio, caso disponha sobre a
matria52

Em concluso, o parecer pelo conhecimento parcial da


ao e, nessa parte, pela sua improcedncia.
Braslia, 5 de outubro de 2009.

DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA


VICE-PROCURADORA-GERAL DA REPBLICA
APROVO:
ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS
PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA

51
52

ob. cit., p. 188/189


ob. cit., p. 172

Você também pode gostar