ir 2

LA CIRCULATION DES CONCEPTS JURIDIQUES :

LE DROIT INTERNATIONAL DE L'ENVIRONNEMENT
ENTRE MONDIALISATION ET FRAGMENTATION

Sous la direction de
.
Hlne RUIZ FABRI et Lorenzo GRADONI

SCIT .DE LGISLATION COMPARE

174

V. GUEVREMONT

concilier des valeurs longtemps considres conflictuelles. Bien qu'initie,

l'intgration des valeurs environnementales dans le droit de l'OMC demeure
toutefois inacheve, notamment en raison des limites de l'exception
environnementale et de l'insuffisance d'autres mcanismes d'articulation
des valeurs environnementales avec les rgles du systme commercial
multilateral (ce demier point n'ayant toutefois pu tre explore dans le cadre
de cet article).
Ds lors, une pression continuera s'exercer sur le systme et il ne fait
aucun doute que les multiples problmes et dfis environnementaux
auxquels la communaut internationale est confronte se chargeront
d'accomplir cette tche. La circulation des valeurs environnementales au
sem n du systme commercial multilateral ne semble donc destine qu'
s'intensifler. Loin d'tre une menace pour l'OMC, la gestion de cette
interaction entre intrts commerciaux et proccupations environnementales
constitue mme une fonnidable occasion de faire du systme commercial
multilateral non seulement un pilier, mais galement une passerelle reliant
plusieurs piliers de la gouvemance mondiale.

(7'

FONCTION INTERSYSTMIQUE DU CONCEPT

DE DVELOPPEMENT DURABLE

Laurence DUBIN

Selon la Dclaration de Rio de 1992, dans sou quatrime principe,

o pour parvenir un dveloppement durable, la protection de
l'environnement doit faire partie inteprante du processus de dveloppement
et ne peut tre considr isolment . Selon beaucoup des observateurs du
concept de dveloppement durable2, ce principe permettrait de comer son
essence. De nature prescriptive, le dveloppement durable se dfinirait
comme un concept visant dcloisonner des espaces normatifs diffrents de
faon ce que chacun incorpore les contraintes et les valeurs de l'autre.
Contrairement une ide reue, le concept ne permettrait donc pas
ncessairement de faire prvaloir les intrts de l'environnement sur les
intrts conomiques mais plus subtilement de les concilier. En ce sens, ii
serait dot d'une fonction intersystrrijanu, visant coordonner
Dclaration de Rio sur l'environnement et le dveloppement, A/CON. 151/26/Rev. (vol I).
2 Selos Philippe SANDS, Ia Dclaration de Rio provides a banis for defining sustainable
development and its application , v. Principies of International knvironmenlal Law,
edition,
Cambridge Universtity Press, Cambridge, 2003, p. 54. D'autres auteurs considrent que Ia
Oclarotion a trac les contours juridiques de la 'attrabilit' eu matire de dveloppement et de
protection de l'envirounement , v. M. A. BEKHECH1, Le droit international l'preuve du
dveloppement durable ; quelques reflexions propos dc la Dclaration de Rio sur
Penvironitement et le dveloppement , Annuaire de La Haye de drait internaiional, 1993, pp. 5973, p. 65. propos du quatrime principe de Ia Dclaration de Rio, d'autres n'hsitent pas
considrer que Integration of envIronment and development is lhe concept of sustainable
development itself , M. FITZMAURICE, <cinternational Protection_af_the Environment RCADI
2001, Vol. 293, p. 52. Enfin, le Trofesse="11.akinue que Principie 4 is lhe closestWeSio
Declaration comes to a definition of 'sustainable development', generally succeeding at finding the
balance between development and environment considerations. At its best, lhe principie reflects a
more action-oriented approach toward defining suslainable development than many of lhe
Declaration's other principies , J. D. KOVAR, United Nations Conference on Environmer t and
Development... , Colorado Journal ofEnvironmental LOW and Policy, 1993, p. 127.

176

L. DUB1N

l'htrognit de systmes nonnatifs reposant sur des valeurs diffrentes.

Sans doute, la meilleure illustration de cette fonction apparait-elle dans le
dictum devenu clebre de la Cour de Ia Haye prononc dans l'affaire
Gabcikovo-Nagymaros, le concept de dveloppement durable traduit bien
cette necessite de concilier dveloppement conomique et protection de
l'environnement 3.
Au vu de sa remarquable ubiquit, le concept, s'il se limite son aspect
prescriptif, semblerait avoir ralis son pari. Ainsi, l'accord instituant
l'OMC l'expose dans le premier considrant de son preambule de la faon
suivante :
Reconnaissant que leurs rapports dans le domaine commercial et
conomiquesdoivent tre orients vers le relvement des niveaux de vie, (...)
tout en permettant l'utilisation optimale des ressources mondiales
conformment l'objectif de dveloppement durable, en vue la fois de
protger et prserver l'environnement et de renforcer les moyens d'y
parvenir d'une maniere qui soit compatible avec leurs besoins et soucis
respectifs diffrents niveaux de dveloppement conomique .
De mme, le Trait sur l'Union Europenne le reconnait dans son
preambule:
Determines promouvoir le progrs conomique et social de leurs
peuples, compte tenu du principe du dveloppement durable et dans le cadre
de l'achvement du marche intrieur, et du renforcement de la cohsion et
de la protection de l'environnement, et mettre en ceuvre des politiques
assurant des progrs paralleles dans l'intgration conomique et dans les
autres domaines .
Le trait en fait mme le premier objectif de 1'Union4, objectif
intgralement repri dans le Trait sur la Communaut europenne ainsi que
dans le Trait sur le fonctionnement de l'Union Europenne sign
Lisbonne. Ce demier consacre la porte tlologique du dveloppement
durable dans les termes suivants :
L'Union tablit un marche intrieur. Elle ceuvre pour le
dveloppement durable de l'Europe fond sur une croissance conomique
Projet Gabelkovo-Nagymaros (Hongrie./Slovaquie), arra du 25 sept. 1997, Recuei!
1997,1 141.
Art. 2 du Trait sur l'Union Europenne.

ROLE 1NTERSYSTEM1QUE OU DVELOPPEMENT DURABLE 177

quilibre et sur la stabilit des prix, une conomie sociale de marche

hautement comptitive, qui tend au Wein emploi et au progrs social, et un
niveau eleve de protection et d'amlioration de la crialit de renvironnement.
Elle promeut le progrs scientifique et technique .
Ainsi accueilli par des systmes dotes d'une vocation conomique, le
dveloppement durable n'a cependant peut-tre pas compltement templi sa
fonction, moins de considrer qu'en plus d'tre prescriptif, le concept soit
galement performatif et vague. Performatif, en ce sens qu'il suffirait qu'un
systme normatif ayant une vocation conomique l'integre dans ses
objectifs pour considrer que la rencontre entre dveloppement condmique
et protection de l'environnement a eu lieu ; va2,25parce
1.
crie le concept
.II*
'Vim li uerai 1 , -
s tenant . la rotection de
Penvironnement mais une s.jj_
.npIs_promesse ver
m laquelle chague
systme pourrait donner un contenu.
Le caractre la fois performatif et vague du dveloppement durable 1e1
placerait aldrs dans la catgorie des concepts-slogans . Cs,u&sl.
n'irnpliquemient pas d'iadlintions iuridiques precises, permatraient aux
Etats de (se?) donner rimpression d'avancer sur des sujets minemment
politiques sans pour autant oprer de rels choix et dportet, milT12;E
-problme vers ces acteurs incontournables de Ia mise en balance, les juges.
Dans un contexte international, de tels concepts, au lieu de rsoucTreles
incohrences matrielles, sinon de limiter la schizophrnie des tats,
contribueraient, au contralre, la fragmentation du droit international en
permettant aux juges placs dans des systmes particuliers d'interprter le
slogan selon le tropisme du systme qu'ils contribuent consolider.
Aussi, avant d'analyser comment les systmes partieuliers que sont
l'OMC et l'Union Europenne envisagent le concept incorpor dans leur
droit primaire ce qui correspond au rayonnement intrasystmique du
'concept') ii convient d'observer si le concept de dveloppement durable
renvoie des obligations materiollement precises et formellement gnrales
dfinies ailleurs que dans les sous-systmes envisags par l'tude. En
somme, il s'agit de voir si le dveloppement durable, en tant que concept
5 Art. 2 3 du Trait de Lisbonne modifiant le trait sur l'Union europenne et le trait
instituant la Communaut europenne
6 Jean SALMON polir sa part parle de notions ~temi variable lesquelles permettent aux
Etats de se dcharger de la responsabilit d'en dterminer le eontenu os le sena prcis des v'ertnes
employs par ceux qui auront les appliquer ou &encher eis litige ventuel , v. J. SALMON,
Les notions contenu variable en droit intertianonal public , ia Les notions cowenu variable
droit, eludes publies par Perelinan et Vender Eis, Bruxelles, Bruylant, 1984, p. 264.
'v. Plude de Virginie BARRAL.

178

L. DUBIN

intersystmique par nature (1), est mme de conditionner son rayonnement

intrasystmique, ou s'il constitue un concept-slogan laiss dans les mains
des juges, fussent-ils originaires d'un systme particulier (II).
1. UN CONCEPT INTERSYSTEIvIIQUE PAR NATURE
Dconnect d'une dimension formelle et matrielle, le dveloppement
durable peut nourrir un scepticisme et apparaltre, au mieux, comme un
slogan incantatoire , u pire comme un concept de lgitimation des
politiques conomiques dominantes. Seule une analyse de la dimension
matrielle (A) puis formelle (B) du dveloppement durable permet de voir si
le concept encadre, au-del de souhaiter, la rencontre entre des systmes
j uridiques htrognes.

RLE 1NTERSYSTMIQUE OU DVELOPPEMENT DURABLE 179

D'vidence, la porte tlologique du concept nuit , sa prcision

matrielle autant qu'elle garantit son acceptabilit. Tout comme les notions
de paix, de justice ou de scurit, le concept de dveloppement durable peut
permettre de dissimuler des dsaccords relatifs des choix politiques ou des
choix de valeurs. Ainsi, comme Piddique Martti Itibskenniemi propos de
ces trois notlons, si (celles-ci) ne fonctionnaient pas ainsi, et qu'au
contraire elles indiquaient de manire permanente certames priorirs et
certains choix faire au dtriment d'autres, elles no emespondraient plus
ce que l'on attend d'elles Il .

A. La dimension matrielle du dveloppement durable

La prcision des moyens par les textes intemationaux mentionnant le

dveloppement durable pourrait donc s'avrer contreproductive l'gard de
la fonction intersystmique do concept. Ainsi, comme Paffirme Bruno
Simma, it is inevitable that content and contours of an integrative concept
such as that of sustainable development which was endorsed as such by the
world community as a whole, lacks the kind of clarity of articulation of
concepts one might be accustomed to 12.

l'observation des conventions mentionnant le dveloppement

durable, le concept apparait souvent comme un objectif atteindre (1),
parfois comme un processos (2). Cette double reprsentation du concept
n'est pas ncessairement contradictoire mais alimente la thse selon laquelle
le dveloppement durable, en tant que concept intersystmique, renvoie
potentiellement une catgorie particulire d' obligation.

Parfois, certains traits vocation cononnique prennent le parti de

prciser les moyens mis au service du dveloppement durable en ctant,
mme de faon vague, les conventions protectrices de l'environnement.
titre d'exemple, on peut mentionner la disposition de la Charte de l'nergie
qui renvoie aux obligations incombant aux tats parties en vertu des accords
environnementaux auxquels ils sont galement parties :

I. Un concept tlologique
Que ce soit explicitement ou implicitement, la conscration
conventionnelle du concept de dveloppement durable en tant qu'objectif
atteindre est trs largement majoritaire . Cette conscration est le fait aussi
bien de conventions ayant une fonction environnementale9 que de
conventions de nature conomiquel9.

g V. BARRAL dnombre plus de 124 conventions assimilant le dveloppement durable un

objectif, v. V. BARRAL, Le developpement durable, Thse de doctorat soutenue . Paris 11, p. 198.
On peut mentionner parmi les plus importantes conventions environnementales : la
Convention-cadre sur les cbangements climatiques (preambule 22 et art. 2), le Protocole de Kyoto
(art. 10), la convention de Barcelone sur Ia protection du milieu marin du littoral de Ia Mditerrane
(article 4 2), la Convention de coopration pour la protcction et Putilisation durable du Danube
(art. 2).

Au plan regional, os peut mentionner l'Accord de Cotonou de 2000 qualifiant explicitement

le dveloppement durable d'objectif. On peut galement mentionner l'Accord sur l'environnement
du MERCOSUR de 2001 (art. 4, l'Accord de l'Organisation des Etats amricains sur la coopration

Eli poursuivant l'objectif de dveloppement durable et en tenant

compte des obligations qui lui incombent en vertu des accords
, internationaux concernant l'environnement auquel elle est partie,
\,\ charque partie contractante s'efforce de rduire un minimum, d'une
man ire efficace, tout impact nuisible 4 l'environnement... .
On voit l que les moyens no sont gure explicits. Tout au plus,
pourront-ils tre dtermins, en cas de litige, par rfrence des accords
environnementaux externes auxquels les parties devront naturellernent tre
parties. 11 y a l une norme habilitant l'interprte, en cas de litige, assurer

enyironnernentale ( 5 du preambule). Au plan mondial, on peut citer l'exernple de la Charte de

l'nergie de 1994 et, nouveau, le preambule de l'accord de Marrakech instituant l'OMC.
M. KOSKENNIEMI, quoi sert le droit International 7 in La politique du droit
international, Collection CERDIN Doctrines , Paris, Pedone, 2007, p. 323.
12 13. S1MMA, Foreword , in N. SCHRU VER and F; WEISS (ed.), International Low and
Sustainable Development. Principies and Practices, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2004, p.
vi.

180

L. DUBIN

une harmonisation douce entre diffrents ensembles conventionnelsI3 et

utiliser des aceords environnementaux externes. Il reste que, si certames
conventions environnementales prcisent les moyens qui doivent tre
utiliss pour assurer le dveloppement durable, elles le font trs souvent,
certames exceptions prsI4, de faon allusivels. Par ailleurs, lorsque les
moyens sont prciss, ils varient d'une convention une autre.
Au yu de la diversit des instruments qui s'y rfrent, le dveloppement
durable se caractrise donc par une forte variabilit des moyens mis son
service. Cette variabilit conduit alors tout naturellement l'analyse utiliser
la catgorisation des obligations juridiques, tout au moins celle propose par
les pays de tradition civiliste, le droit international, lui, n'tant parvenu qu'
obscurcir cette catgorisation avant de l'abandonner dfinitivement16.
Sur la technique des renvois conventionnels dans le cadre de l'OMC, v. J. CAZALA, Les
renvois operes par le droit de l'OMC des instrurnents extricurs l'Organisation , RBDI, 2005,
1101 et 2, pp. 527-558.
"Os peut mentionner la Convention d'Antigua de 2002 qui precise comme moyen le principe
de prcaution.
Panni les conventions environnementates prcisant les moyens d'assurer le dveloppement
durable, V. BARRAL cite le Protocole de la SADC relatif l'exploitation miniere qui pose en son
art. 5 que Member States shall promote sustainable devclopment by ensuring that a balance
between development and environmental protection is attained , ou bien encore la convention de
Barcelone amende en 1995 qui dispose en son art. 412 que les parties contractantes (...) prennent
tostes mesures appropries pour prevenir, rduire, et combattre dans toste la mesure du possible
liminer ta pollution dans la zune de Mditerrane et pour proteger et ameliorer le mil ieu marin dans
cette zone en vue de contribuer soa dveloppement durable . Gene disposition nous semble
relever avec clat de la logique d'obligation de moyens ou de comportement. Le Protocole la
Convention alpine relatif au tourisme semble pour sa part plus precis dans les =yens indiques en
nonant que les parties contractantes s'engagent veiller un dveloppement touristique de
Penvironnement. cette fim, cites soutiennent l'laboration et la mise en ceuvre de concepts
directeurs, de programines de dveloppement, de piens sectoriels, initis par les instances
competentes au nveas le plus approprie, qui tiennent compte des objectifs du prsent protocole .
Introduite dans le travail de codification da droit international de la responsabilit par le
juge AGO, la catgorisation des obligations juridiques a suscite beaucoup de critiques tant de la part
, de la doctrine que des Etats. Potsrtant atue, comme la fort bien montr Paul Reuter dans son cours
Prncipes de droit international public (RCADI, 1961,11, vol. 103, p. 472), c'est la catgorisation
proposee par AGO qui suscita te plus de critiques. Comme l'a remarque Jean Combacau, la
classification d'AGO a conduit inverser les categories du droit interne. James CRAWFORD
decida dose de Pabandonner, estimant, dans son deuxime rapport de 1999, que s'agissant des
distinctions tablies ... entre obligations de comportement, de rsultat et de prvention, des
arguments convaincants militent en faveur de tear suppression pure et simple . II explique
quis cites ont t critiques par un certain nombre de gouvemements qui estimaient qu'elles
revenaient couper les cheveux en quatre (qu') cites ont t largement critiques par la doctrine
(que) leurs rapports avec deu notions analogues ayant cours en droit interne sont obscures et mme
contradictoires. [...] (et qu') en outre, quelle que soit leur valeur aux fins dc l'analyse, les
distinctions semblent porter sur le contenu et la signification des regles prirnaires, et c'est sans doute
ce qui explique pourquoi, dans l'expos de rgles secnndaires, elles semblent se mordre la queue .
Cf. J. CRAWFORD, Deuxime rapport sur la responsabilit des Etats , ACDI, 1999, vol. II, 16'
partie, p. 41, 189-90, potes omises.

ROLE 1NTERSYSTMIQUE DU DVELOPPEMENT DURABLE 181

Dans les pays de tradition civiliste, l'indtermination des moyens

caractrisant une obligation n'est pas un obstacle la juridicit mais permet,
au contraire, d'en prciser le sens. Ainsi, dans les pays de tradition romanogermanique, lorsqu'une norme n'impose pas son dbiteur de moyens
partictiliers mais se borne exiger de lui qu'il mette en ceuvre tous les
moyens possibles pour atteindre un rsultat (sans garantir qu'il l'obtiendra),
on considre qu'elle contient une obligation de moyens (ou de
comportement). Ladite obligation se distingue alors de l'obligation de
rsultat qui, pour sa part, requiert du dbiteur qu'il parvienne au rsultat
fix17. La catgorisation prsente bien sr toute son utilit ds lors que l'on
doit dtenniner s'il y a eu violation ou 'non. Dans te cas d'une obligation de
rsultat, on considrera qu'il y a inaccomplissement de l'obligation ds lors
que le rsultat n'a pas t obtenu alors que dans le cas d'une obligation de
moyens, l'obligation est rpute viole non pas lorsque l'objectif n'est pas
atteint, mais lorsque l'effort promis n'a pas t accompli puisque l'objet
de l'obligation est dfini par la tension yers le but et non paria russite18.
Transpose au droit international, la catgorie prsente un grand intrt.
Elle est d'ailleurs partiellement intgre au droit international, comme l'a
montr Paul Reuter, avee la notion de due ddigence 19. Or, comme
l'indiquait ce mme auteur, en explicitant cette catgorie d'obligations,
comme l'ont fait les droits internes de tradition romano-germanique, le droit
international pourrait accueillir les dclarations de principe que l'on
rencontre dans les conventions gnrales 70 twatifies parfois trop
rapidenient de normes programmatiques . Selon Paul Reuter, it est
inexact de les regarder comme des textes purement politiques, comine de
simples dclarations d'intention sans valeur juridique 71. Au contraire, les
normes contenues dans ces textes peuvent s'apparenter des obligations de
moyens (ou de comportement). Aprs avoir dfendu l'utilisation de cette
catgorie en droit intemational, l'auteur donne quelques exemples
d'obligation de moyens, comme l'obligation de protger l'intrieur du
territoire national Ia personne et les biens des ressortissants trangers qui se
traduit par un acte de vigilanee sous forme de prvention, ou bien encore la
partie de l'obligation de n.gocier selon laquelle l'tat est oblig de se
comporter en ngociateur. On remarquera alors la vertu de ces exemples qui
" Os pesas utilement renvoyer la presentation des obligations falte par les professeurs
MA LAURIE et AYNES, Droit civil, les obligations, 2" d., Paris, Defienois, 2005 p492.
Is J. COIVBACAU, Obligations de rsultat et obligations de comportement, quelques
questiona, pas de reponse , Mlanges Reuter, Paria, Pedone, 1981, pp. 18 I-2q4.
"1'. REUTER, op cit., p. 598.
2 P. REUTER, op cit., p. 473.
id.

182

L. DUBIN

montrent, avec vidence, que si les obligations se caractrisent par une

indtermination certame des moyens, elles se singularisent aussi par un
certain fiou quant au rsultat auquel les tats doivent parvenir. Ainsi,
propos de Pobligation de ngocier, l'auteur explique que P on reconnaIt
unanimement qu'il s'agit ici non d'une obligation de rsultat, mais d'une
obligation de comportement : les ngociateurs doivent se comporter d'une
certame manire, abstraction faite du rsultat des ngociations `2.
Les traits dominants de la catgorie romano-germanique obligation de
moyens ou de comportement font cho avec Pindtermination du concept
de dveloppement durable. Le parallle apparalt d'autant plus saisissant en
analysant la faon dont la CIJ mania le concept de dveloppement durable,
dans l'affaire Gabcikovo-Nagymaros. Dans l'affaire, la Cour n'imposa en
\---- effet ni moyen dtermin ni rsultat prcis aux parties mais considra, au
contraire, que le dveloppement durable impliquait que celles-ci
examinassent nouveau les effets sur l'environnement de l'exploitation de
la centrale de Gabcikovo. Ainsi, affirma-t-elle qu'< ii n'appartient pas la
Cour de dterminer quel sera le rsultat final des ngociations mener par
ce sont les parties elles-mmes qui doivent trouver d'un
les parties
commun accord une solution qui tienne compte des objectifs du trait qui
doivent tre atteints de faon conjointe et intgre de mme que des
normes du droit international de Penvironnement et des principes du droit
relatifs aux cours d'eaux internationaux 23. En somme, et comme l'a dj
affirm Philippe Sands propos de cet arrt, the term sustainable
development appears useful as means of bridging two views without
necessarily having to provide close reasoning as to method or outcome 24.
Or, une telle indtermination des moyens et du rsultat peut ne pas tre un
obstacle la juridicit mais, au contraire, en singulariser le sens, moins
qu'elle ne dsigne qu'un vague processus, a-juridique.
2. Un simple processus
Quelques accords vocation environnementale dsignent le
dveloppement durable comme un processus ou process dans une version
anglaise. On doit mentionner en particulier deux accords uniquement
disponibles en langue anglaise se rfrant cette notion de process, la
22 P. REUTER, De Pobligation de ngocier , in Studi in onore di Gaetano More/li, 1975,
reproduitc in Le dveloppement de l'ordre juridique international, der! de droit international,
Paris, Economica, 1985, p. 256.
21
141 de l'arrt.
2' P. SANDS, International Courts and the Application of the Concept of Sustainable
Development , Max Planck Yearbook of United Nations Law, 1999, Vol. 3, p. 396.

ROLE INTERSYSTEMIQUE OU D,VELOPPEMENT DURABLE 183

convention relative la conservation des tortues marines de la cte

caribenne de 1998 et celle d'Antigua de 2002. Le dveloppement durable y
ariparaIt en tant que process of progressive change in the quality of human
life 25. Cette prsentation du concept comme un processus volutif apparait
galement dans la Convention de Barcelone qui rappelle que le plan
d'action pour la Mditerrane, depuis son adoption en 1975 et tout au long
de son volution, a contribu au processus de dveloppement durable dans la
rgi on .
Envisag de la sorte, le concept de dveloppement durable semblerait
perdre en juridicit l oh le statut d'obligation de =yens perrnettrait de lui
en garantir une malgr l'imprcision de sa formulation. Mais la rfrence
textuelle au 'concept de processus peut tout autant venir renforcer la thse
selou laquelle le dveloppement durable renvoie une obligation de
moyens. Celle-ci implique en effet une certame itration dans le
dploiement des techniques qu'un tat peut utiliser jusqu' ce qu'il ne
puisse en convoquer aucune autre qui lui permettrait de tendre vers l'objectif
donn. Ainsi, du point de vue de la responsabilit, on ne peut tablir la
violation d'une obligation de comporteMent que si le dbiteur n'a pas tout
mis en ceuvre pour parvenir au rsultat, le fait qu'il ait manqu le rsultat ne
pouvant lui tre reproch (sinon il s'agirait naturellement d'une obligation
de rsultat). La mise en ceuvre d'une obligation de rrioyens apparait
prcisment comme un processus, au seus d'un enchainement ordonn de
faits.
ce stade done, l'observation matrielle du concept de dveloppement
durable travers ses diffrentes rfrences textuelles semble conduire aux
conclusions suivantes :
(i). Le concept se dfinit comme un objectif poursuivre ;
(ii). Le concept est indtermin, sinon variable, quant aux moyens
permettant de parvenir audit objectif ;
(iii). La ralisation du concept implique un processus.
Si ces conclusions peuvent alimenter la ti-16e selon laquelle le
dveloppement durable se lit comme une obligation de moyens, au sens
civiliste du terme, il manque encore la thse un lment central: d'oh
vient l'obligatorit ? Est-elle d'origine conventionnelle ou peut-elle se
rattacher au droit international gnral ? La question est videmment
cruciale si le dveloppement durable veut postuler au rang d'un concept
Ces deux accords cits par V. BARRAL dans sa thse prcite mentionnent respectivement
le processas de dveloppement durable dans les annexes 1 8 et Part. 3 1 a).

185
ROLE 1NTERSVTM1QUE OU DVELOPPEMENT DUI2ABLE
L. DUB1N

184

intersystmique. dfaut, il risque fort d'tre destine un simple

rayonnement intrasystmique dpendant de son incorporation par les traits
constitutifs d'organisations vocation conomique.
B. La consolidation formelle du concept
Si les diffrends juridictionnels plaant la protection de
l'environnement au coeur de l'affaire sont de moios en moina rares, ceux qui
ont t rgls en faisant explicitement appel au dveloppement durable ne
sont cependant pas lgion. Les affaires se font ensuite encore moios
nombreuses lorsque le dveloppement durable est utilis par le juge comme
un concept autonome, i.e. applicable alors mme que le droit applicable au
diffrend ou le titre juridique en fonction duquel le juge est comptent ne s'y
rfre pas expressis verbis.
Bien que l'affaire Gabcikovo-Nagymaros ne se situe pas dans une
perspective intersystmique mettant en balance deux systmes normatifs
distincts, l'un conomique, l'autre environnemental, elle se presente comme
le point de dpart l'analyse diachronique de la nature formelle du concept.
Comme nous l'avons vu, l'affaire envisage le concept de dveloppement
durable comme une traduction de la ncessit de concilier dveloppement
conomique e protection de l'environnement 26. Cette ncessit se trouve
ensuite mise en lien avec le principe de bonne foi figurant l'article 26 de la
convention de Vienne sur le droit des traits. De l'avis de la Cour, ce
dernier lment (la bonne foi) implique qu'au cas particulier, c'est le but du
trait et l'intention dans laquelle les parties ont conclu celui-ci qui doivent
rvaloir sur son application littrale 22. Elle ajoute : le principe de bonne
foi oblige les parties l'appliguer de faon raisonnable et de telle sorte que
son but puisse tre atteint `8. L'absence de porte juridique autonome
accorde au dveloppement durable se voit ainsi riallie par le recours quasi
miraculeux au principe de bonne foi, lequel implique de prendre en
considration l'objectif contemporain du dveloppement durable afio
d'appliquer le trait de rfrence liant les deux parties, lequel ne mentionne
aucunement le concept. L'affaire plus rcente opposant l'Uruguay et
l'Argentine relative aux Usines de pte papier sur le fieuve Uruguay, et
ayant dbouch sur une premire ordonnance le 13 juillet 2006 par la CIJ, a
donn lieu ce mme bricolage juridique . Tout d'abord, la Cour

140 de l'arrt.
142 de Parra
" idem.

reconnait la fonction conciliatrice du dveloppement durable29 pour ensuite

rappeler qile.le trait de rfrence liant les deux parties, en l'occurrence le
Trait de 1975, et prvoyant une coopration entre les deux Etats dans le
cadre d'activits sur le fieuve Uruguay ayant une ihcidence sur
l'environnement, doit tre mis en ceuvre de bonne foi30, 'est--dire en
tenant compte, semble-t-il, du dyeloppement durable prcdemment
mentionn par la Cour.
Ces deux affaires montrent une certame rticence de la CIJ consacrer
une porte forrnellement obligatoire au concept de dveloppement durable.
Si le concept est sana doute dote d'une fnction hermneutique, ce que nous
analyserons dans la deuxime partie, il n'est en aucun cas fonnellement
obligatoire.
Pourtant, quelque temps avant l'adoption de cette ordonnance, le
concept de dveloppement durable s'tait vu consolid au plan forme! dans
l'affaire du Rhin de fer31 dans laquelle trois des cinq arbitres taient juges
la CIJ. Point de mimtisme judiciaire ici, mais pita& une catgorisation
formelle qui, semble-t-il, peine se diffuser.
II faut dire que la sentence du Rhin de fer procd d'une audace
certame par rapport l'tat de la jurisprudence dans lequel elle a t rendue.
Dans la ligne de l'affaire Gabcilcovo-Nagymaros, les arbitres affirment que
le dveloppement durable traduit la ncessit de concilier dveloppement
conomique et protection de l'environnement. L'incantation est toutfois
dpasse par Paffirmation que l'intgration de la protection de
Ainsi, dans le 80 de l'arrt, Ia Cour affirme que : Considrant que la presente affaire mel
29
en evidence l'importance d'assurer la protection, sur e plan de l'environnement, des ressources
naturelles partages tont en permettant un dveloppement conomique durable; qu'il convient
notamment de garder l'esprit la dependance des Parties vis--vis de Ia qualite des eaux du fieuve
Uruguay en tant que celui-ci constitue pour cites une source de revenus et de dveloppement
econoMique ; que, dans cette perspective, il doit tire tenu compte de la necessite de garantir Ia
protection continue de l'environnement du fleuve ainsi que le droit au dveloppement conomique
des tats riverains .
: considrant que, nonobstant le fali que la Cour n'a pu faire
3" La Cour nonce au 82 que.
droit la demande de l'Argentine, qui la priait d'indiquer des mesures conservatoires ordonnant la
suspension de la construction des usines, les Parties sont tenues de s'acquitter des obligations qui
sont les leurs en verta du droit International ; que la Cour tient souligner la necessite pour
PArgentine et l'Uruguay de mettre en muvre de bonne foi les procdures de consultation et de
coopration prvues par le statut de 1975, la CARU constituant l'enceinte prvue cet effet ; et que
Ia Cour encourage en odtre les Parties s'abstenir de tout acte qui risquerait de rendre pias difficile
le reglement du prsent diffrend .
Si Pour un eommeataire de cette affaire, v. V. BARRAL, La sentena du Rhin de fer, une
nouvelle tape dans la prise en compte du droit de Penvironnement par Ia justice internationalc ,
RGD/P, 2006, tome 111, pp. 647-659.

186

L. DUBIN

l'environnement dans les activits conomiques est aujourd'hui exige par

le droit international32. Par prtrition, c'est en ralit le concept lui-mme
de dveloppement durable qui fait son entre dans le champ des obligations
intemationales car, selon les arbitres, l'essence mme du concept de
dveloppement durable est, conformment au Principe 4 de la Dclaration
de Rio, ce principe d'intgration. S'il est donc clairement affirm que le
dveloppement durable, en tant que principe d'intgration, est requis par le
droit international, sa nature juridique est, pour sa part, moins apparente.
Selon le tribunal, l'exigence d'intgration implique, lorsque le
dveloppement risque de causer des dommages significatifs
l'environnement, un devoir de prvention et de minimalisation des
dommages. Or, ce devoir est de l'avis du tribunal un principe du droit
international gnral. Se pose alors la question de savoir si c'est le
dveloppement durable ou le devoir de prvention qui possde cette valeur.
A priori, les dveloppements ultrieurs de la sentence relatifs au devoir de
prvention se rfrent au dicium de l'Avis sur la licit de la menace ou de
l'emploi d'armes nuclaires pour tablir Pappartenance dudit devoir au droit
international gnral. Si donc la valeur de droit international gnral devait
tre rserve au seul devoir de prvention, la seule mention de ce dictum
aurait pu suffire l'argumentation des arbitres. II semble donc permis de
considrer q_Lapport de Ia sentence., est bien d- hi mi mr-Se
d'in-rgrtfa, et donc
" elo pement durable, comme appartenant au
droit in ema tonal gnral. Dans cette affaire, la norme contenant le
clerieloppementdiiiable et assimile un principe de droit international
gnral noncerait, comme l'a dj formul Virginie Barral, que:
l'exigence d'intgration implique un devoir de prvention et de
minimalisation des dommages l'environnement 33.
Cet nonc normatif construit par induction de l'affaire appelle alors
deux remarques. En premier lieu, on peut se demandei si un tel nonc
permet encore de subsumer le dveloppement durable sous la catgorie
d'une obligation de moyens (ou de comportement), dans la mesure dl la
prvention et la minimalisation sont presentes comme moyens. En second
lieu, on peut se demander si une nouvelle fois le dveloppement durable ne
se montre pas rebelle l'analyse formelle dans la mesure o les arbitres se
rfrent un principe du droit international general sans oser se rfrer
clairement Ia source coutumire.

n 59 de la sentence. La sentence est disponible sur www.pca-cpa.org.

'3 V. BARRAL, La sentence du Rhin de fer, une nouvelle dispa dans ia prise en compte du
droit de l'environnement par la justice internationalc , op. cit., p. 656.

RLE INTERSYSTMIQUE OU DVELOPPEMENT DURABLE

187

Sur le premier point, on peut considrer que la prcision de la

prvention et de la minimalisation des dommages, comme moyens au
service de l'intgration, ne fait que prciser une partie du comportement
exig des tats sans dnaturer le caractre prr,pfondment indtennin du
dveloppement durable. Si le devoir de prvention bnficie d'une
interprtation relativement dtaille du tribunal, il n'puise pas pour autant
le, concept de dveloppement durable lui-mme. En ralit, l'oblVgation
d'assurer le dveloppement durable et l'obligation de prvention peuvent
tre considres cotnme deux obligations distinctes ; la premire peut
continuer constituer une obligation de comportement mme en irhpliquant
la ralisation de la seconde pourvu qu'elle n'implique pas uniquement celleci.
&Ur le second point, c'est dire la rfrence un principe du droit
intemational gnral pour qualifier la nattre juridique du dveloppement
durable, la sentence permet de consolider la tendance dfendue en doctrine
envisager le dveloppement durable sous la catgorie discutable de
principes. Les auteurs se font, en effet, de plus en plus nombreux
considrer lanature juridique du dveloppement durable sous l'angle d'un
principe34. Cette qualit fait cependant l'objet d'une controverse notoire qui
n'est toujours pas rgle qUant sa valeur de source du droit35. Envisag
comme principe gnral de droit et jouant alors le rle d'une source formelle
et autonome de nature suppltive, le principe gnral ds lors qu'il fait partie
du droit international suscite Ia polmique. Sans doute, les juges ont-ils
souhait l'viter en se rfrant un principe du droit intemational gnral.
lis rejoignent ainsi la position doctrinale selou laquelle le dveloppement
durable peut appartenir ati droit coutumier, mais uniquement sous la forme
d'un principe, dans la m'esure oi le concept se situe un importaUt degr
de gnralit et d'abstraction 36. Aux dtracteurs de cette thse, arguant de
l'incompatibilit entre l'abstraction d'une rgle et sa concrtisation eti tant
que source coutumire, d'autres auteurs rpondent que le dveloppement
durable correspond, certes, un principe nonant de faon aussi gnrale
Philippe SANDS evoque un principe mergent du droit international qui recquiert des
tats : to ensure that they develop and use their natural resources in a menner that is sutainable ,
v. International Law in the rield of Sustainable Development : Emerging Legal Principies , in
Sustainable Development and International Low, W. Lang (ed.), London, Graham &
Trotman/Martinus Nijho ff, 1995, pp. 66-73, p. 57.
M. V1RALLY, Panorama du droit international contemporain , RCADI, 1983, Tome V,
vol. 183,p. 171.
36 S. MALJEAN-DUBOIS et R. MEHDI, Environnement et dveloppetnent, Les Nations
Unis la recherche d'un nouveau parar igme , in Les Nations (Mies et la protection de
renvironnement : La pronmtion d'un dveloppement durable, Umes rencontres internationales
d'Aix-en-Provence, Maljean-Dlibois et Mehdi (eds.), Paris, Pedone, 2000, p21.

188

L. DUBIN

l'orientation d'ensemble et les objectifs majeurs d'une politique de

dveloppement 37 mais qui doit recevoir cas par cas un contenu
circonstanci 38. Partant, l'abstraction du principe ne devrait pas tre
considre comme un obstacle son caractre coutumier39.
L'abstraction matrielle semble en revanche poser une difficulte pour
permettre au dveloppement durable, par d'une ventuelle valeur
coutumire, d'encadrer la rencontre entre la protection de l'environnement
et l'observation de rgles strictement conomiques ou commerciales.
Comme le montre Petude49, il existe une passerelle mince mais une
passerelle tout de mme pour permettre au concept de . dveloppement
durable de rayonner sur des systmes qui lui sont trangers. II s'agit de
l'article 31.3 c) de la convention de Vienne sur le droit des traits.
Concrtement, un trait mentionnant un vague concept environnemental
peut, par la voie de l'article 31.3 c), recevoir une interprtation permettant
d'en prciser le sens, et ce d'une manire conforme au concept de
dveloppement durable. Or, la reconnaissance d'une valeur coutumire au
concept peut prsenter un intrt considrable l'gard de certains
systmes. L'article 31.3 c) peut en effet tre interprt d'une maniere
restrictive au semn de certains d'entre eux. Ainsi, aprs aNktir evite de
rpondre la question du champ des accords pouvant tre pris en compte au
titre de l'article, le Groupe special de l'ORD a tranch en faveur d'une
approche restrictive dans l'affaire des Mesures affectant l'approbation et la
commercialisation des produits biotechnologiques. II considre que les
rgles de droit international applicables dans les relations entre les
parties sont les rgles de droit international applicables dans les relations
entre les tats qui ont consenti tre lies par le trait qui est interprete, et
l'gard desquels ce trait est en vigueur. Cette comprhension de
l'expression les parties arrtene logiquement pensei- que les rgles de
droit international dont il faut tenir compte pour interprter les Accords de
l'OMC en cause en l'espce sont celles qui sont applicables dans les relations
entre leS Membres de l'OMC 41. En suivant cette interprtation, l'article
31.3 c) permet uniquement de prendre en considration des conventions
P.-M. DUPUY, Ou en est le droit international de l'environnement... , RGDIP, 1997,
vol. IV, p. 887.
Ibidem
" Ainsi, Pierre-Marie DUPUY estime que: ceci n'est pas dire que Ia gnralit.de la
regle l'empche de presenter un caractere dores et dj obligatoire , op. cit., p. 887.
4 Voir Petude de J. CAZALA, dans cet ouvrage.
Communauts europennes Mesures affectant l'approbation et Ia commercialisation des
produits biotechnologiques, WT/DS291/R, WT/DS292/R, WT/0S293/R, rapport du Groupe special,
29 sept. 2006, 7.68.

ROLE INTERSYSTMIQUE OU DVELOPPEMENT DURABLE 189

environnementales dont le champ d'application personnel concorde avec

celui des accords OMC. Cette concordance requise par le Groupe special,
comme l'a d'ailleurs releve le Groupe d'tude de la Commission du droit
international des Nations Unies, participe donc l'isolement du droit de
l'OMC vis--vis des accord environnementaux exterieurs42. Cette
interprtation de l'article 31.3 c) montre tout l'intrt pour le concept de
dveloppement durable de se librer de sa forme conventionnelle et
d'accder une valeur coutumire, sinon celle cl'un principe du droit
international general.
Sur la prise en compte au tare de l'article 31.3 c) des rgles
coutumires, il semble que la jurisprudence suit Pinterprtation majoritaire
admettant la prise en compte du droit international coutumier dans
l'interprtation du droit conventionne143. En nutre, certains systmes,
comme eelui de l'OMC, peuvent s'avrer relativement accueillants vis vis
des principes gnraux du droit. Tout au moins, POrgane d'appel a pu
admettre dans l'affaire des crevettes qu'il pouvait interprter le libell du
texte introductif, en cherchant d'autres indications cet effet, s'il y lieu,
dans les principes gnraux du droit international 44 . Ou ne voit donc pour
le moment pas de rticence du systme OMC une prlse en compte d'un
principe du droit international general.
Par suite, si la consolidation fortnelle du concept de dveloppement
durable se poursuit au gr de dcisions juridictionnelles futures, l'article
313 c) permettrait au concept de rayonner davantage sur des systmes,
fussent-ils vocation conomique. 11 reste qu' supposer que le
dveloppement durable soit admis par un Groupe special ou par PU:gane
d'appel cotnme un principe du droit international general, son rayonnement,
en tant que concept intersystmique, semble d'effet limite si le principe ne
renvoie aucune obligation materiellement precise. Ainsi, la consolidation
formelle sans prcision matrielle du concept rend Putilisation de l'article
4' CD!, Fragmentaron du droit international : Dfficultes dcoulant de la diversification et de
l'expansion da droit international Rapport du groupe d'tude de la Commission du droit
international, 13 avr. 2006, doc. A/Ch.I.4/L.682, 471.
4' V. le rapport dei. CAZALA. Ce dernier cite l'affaire des Mesures affectant l'approbation
et la commercialisation des produits biotechnologiques, on PArgentine, repondant aux questions do
groupe special considere que dans l'affaire Prohibifion l'inporiation de crevettes et de certains
produits base de crave/les, l'organe d'appel s'tait fonde sur la Convention des Nations Utiles sur
le droit de la mer qui n'avait pas ete signe par les tats-Unis, mais qui rendait sans dome compte de
la majeure partie .du droit coutuinier international. Ainsi, conclut Pauteur, considrer exacte
Paffirmation de l'Argentina, on voit que les normes coutumires peuvent etre prises en compte dans
le cadre duna interprtation conforme Particle 31.3 c) de la convention de Vienne .
44 Luas-Uniu Prohibition l'importation de crevettes et de certains produiis base de
crevettes, WT/DS58/A1S/R, Rapport de POrgane d'appel, 12 oct. 1998, 158.

L. DUBIN

ROLE 1NTERSYSTMIQUE DU DVELOPPEMENT DURABLE.

31.3 c) d'un apport limit. Tout au moins, offre-t-il l'interprte une grande
latitude dans son utilisation.

maintenir la qualit de l'eau du Danube et de protger ia nature . Ainsi, ce

sont les .articles 15 et 19 du trait de 1977 relatif 4 la construction et au
fonctionnement du systme d'cluses de Gabcikovo-Nagymaros qui sont
immdiatement convoqus pour justifier l'interprtation volutive. Ce n'est
que dans un second temps, comme pour conforter le rsultat prscriI par les
noncs du trait de 1977, que la Cour ajoute que ele concept de
dveloppement durable traduit bien cette ncessit de 00TrCilier
dveloppement conomique et protection de Penvironnement . Ainsi, les
deux tapes utilises par le juge montrent clairement que si le
dveloppement durable implique une interprtation volutive des traits,
sinon des concepts environnementaux, l'interprtation volutive doit
d'abord tre permise par les noncs normatifs liant les parties au diffrend.
En l'espce, la phrasolcigie des articles 15 et 19 permettait la Cour d'y
voir des obligations continues, assimilables des obligations de moyens. Or,
de telles obligations se prtent plus naturellement une interprtation tenant
compte non pas du droit applicable au moment o elles ont t formalises
mais du droit applicable au moment de leur ralisaticin46. En justifiant
l'interprtation volutive des articles prcits par leur nonc propre, la
Cour ne s'loigne pas de l'tat du droit actuei selon lequel les effets du
temps sur l'interprtation d'un trait dpendent finalement de l'intention des
parties46. Le concept de dveloppement durable ne joue ici aucun rle
autonome dans la formulation de Pobligation de recourir l'interprtation
volutive mais incite seulement son utilisation.

190

En dfinitive, l'analyse formelle et matrielle du concept de

dveloppement durable montre que ce demier peut ventuellement, en tant
que principe coutumier, imposer (et non simplement souhaiter) la rencontre
syncrtique des systmes mais en aucun cas prescrire comment celle-ci doit
avoir lieu. En somme, le dveloppement durable impose une rencontre en ne
prcisant ni le lieu ni l'horaire. ce titre, ii apparait comme un concept
slogan puisqu'il prescrit une rencontre entre des systmes htrognes,
tout en laissant au juge le som n de fournir les indications ncessaires son
avnement et son droulement.

II. UN CONCEPT SLOGAN LAISS AU JUGE

Au regard des quelques affaires oit le concept de dveloppement
durable a t utilis par le juge alors qu'aucun trait en prsence ne le
mentionnait explicitement, et donc o elle exerce une fonction intersystmique, le concept s'est vu attribuer deux fonctions hermneutiques
majeures. En premier lieu, ii apparait comme poussant vers une
interprtation volutive des traits intemationaux se rfrant des concepts
environnementaux (A). En second lieu, il foumit au juge une justification
l'exercice d'une opration de mise en balance qu'il maItrise du dbut
jusqu' la fin (B).
A. L'interprtation volutive des traits se rfrant des concepts
environnementaux
Encore une fois, l'affaire Gabcikovo-Nagymaros apparait comme le
point de dpart l'utilisation de l'interprtation volutive face des traits
se rfrant des concepts environnementaux. L'arrt permet en effet de
montrer que le concept de dveloppement durable pousse dans le sens d'une
interprtation des traits intemationaux l'aune des normes actuelles du
droit de l'environnement. Toutefois, le concept de dveloppement durable
ne saurait lui seul justifier l'utilisation par le juge de l'interprtation
volutive. Ainsi, lorsque la Cour affirme qu' aux fins de l'valuation des
risques cologiques, ce sont les normes actuelles qui doivent etre prises en
considration , elle nonce, au soutien de cette affirmation, que: non
seulement le libell des articles 15 et 19 ( du trait de 1977) le permet, mais
il le prescrit mme dans la mesure ou ces articles mettent la charge des
parties une obligation continue et donc ncessairement volutive, de

191

Notons ia formulation de l'art. 15 selon h:geei les parties conzractantes

selon les modalits spcifies dans le pias contractuel conjoint, ce que . la qualit des eaux du
Danube ne sou t pas compromise par suite de la construction et du fonctionnement du systme
d'cluses et de Particle 19 selon leque! les parties contractantes assureront, par les moyens
spcifies dans le plan contractuel conjoint, le respect des obligations concernant la protection de la
nature dcoulant de la construction et du fonctionnement da systme d'cluses . Or, de Pavis de la
Cour la reference au plan contractuel conjoint ne permet pas de voir dans ces deux articles des
obligations de moyen. Selou elle, ces adietes ne contiennent pas d'obligations spcifiques de feire,
mais lis imposent aux perdes, en s'acquittant de leues obligations de veiller ce que la qualit des
casa da Danube ne soit pas compromise et ce que la protection de la nature soit assure, de tenir
compte des nouvelles nonnes eo matire d'environnement broque ces parties conviepnent des
moyens prciser dans le plan contractuel conjoint )1, V. III de l'arret.
V. les travaux de l'Institut du Droit International sur le problme de Pinter-temporalite
ayant conduit la Resolution de 17DI ser (e problme intertemporel en tireit infernational publie,
Session de Wiesbaden, 1975, AIDI, 1975, disponible sur www.idi.iil.org. La doctrine soutient
galement cet tat du droit. Os peut mentionner la position dfendue par Mustafa YASSEEN ou
celle de Jean COMBACAU. Pour ne citer que ce dernier, ii la question de PetTet du trait (...)
consiste chercher le sens donn une expression, ct ii faudra le feire par reference au moment de
l'application du teste et non 'celui de son adoption si l'on estime que l'nonc qui incorpore
Pexpression en cause comporte une rgle, les parties elles-mmes ayant voulu que les mota
employs en TI fussent entendas le moment venu dans le seus, quel qu'il puisse etre, qu'ils
viendront revtir en T2 , v. J . COMBACAU, L'coulement du tempo, is Le droil
infernational ei le temps,SFDL Colloque de Paris, Paris, Pedone, 2001, p. 102.

192

L. DUBIN

ROLE INTERSYSTMIQUE DU DVELOPEEMENT DURABLE

L'affaire Mox aurait pu permettre de conforter l'quation liant le

concept de dveloppement durable l'interprtation volutive des traits.
Tout au moins, l'Irlande dfend dans son mmoire au fond prsent devant
le Tribunal arbitral Pobligation pour l'interprte, en l'occurrence le
Royaume Uni, de prendre en considration les obligations rsultant de la
Convention de Montego Bay l'aune de leur signification contemporaine au
moment o ii prit la dcision de medre en service l'usine. Cette obligation
de procder une interprtation volutive rsulte selon l'Irlande du concept
mme de dveloppement durable, lequel au moment de la dcision d'ouvrir
l'usine appartenait au droit international (sur ce demier point aucun
argument n'est fourni par le mmoire). Ainsi, toujours selon l'Irlande, dans
la mesure o le dveloppement durable implique d'interprter de manire
volutive aussi bien les obligations substantielles que les obligations
procdurales, le Royaume Uni devait valuer entirement les coas
conomiques de la mise en service de l'usine. II est intressant ici de voir
que l'Irlande cherche imposer l'interprtation volutive non pas au juge
mais la partie (ncessairement interprete) au trait se situant au cceur du
diffrend (la Convention de Montego Bay). Or, contrairement au juge de la
Haye, l'Irlande ne procde pas auparavant l'exgese de la Convention afim
de vrifier si elle-mme, travers ses termes, contient des obligations
continues pouvant tre interprtes de maniere volutive. L'Irlande se
rfre, en effet, uniquement au concept de dveloppement durable, lequel
doit imposer aux tats d'actualiser leurs obligations environnementales.
D'vidence, une tette argumentation est porteuse de drives, elle peut
dvoyer la mthode de l'interprtation volutive de sa fonction en en faisant
un mcanisme de rvision dtoume 47 du texte soumis interprtation.
Surtout, l'argumentation irlandaise omet que si l'interprtation volutive est
presente par le dveloppement durable, elle doit aussi tre permise par les
termes du trait soumis interprtation.

nouvelles charges financires, englobant des mesures prventives

environnementales revendiques par les Pays Bas (le Rhin de fer passe par
des rserves naturelles).

La sentence du Rhin de fer revient, pour sa part, davantage

d'orthodoxie dans l'utilisation de l'interprtation volutive puisque c'est du
texte soumis interprtation qu'elle est infre. Le texte en question est un
trait de sparation pass entre 1839 entre la Belgique et les Pays Bas. Ce
dernier accorde un droit de passage la Belgique sur le territoire nerlandais
pour relier le port d'Anvers et le bassin de la Ruhr et prvoit que la
construction de voies destines assurer ce droit doit tre assume
financirement par la Belgique. Toute la question laquelle les arbitres
taient confrontes tait donc de savoir si la ractivation de la ligne de
chemin de fer, le Rhin de fer, impliquait aux dpens de la Belgique de
Opinion individuelle du juge BEDJAOUL Cli, Recuei! 1997, p. 123, 12.

193

La rponse s'est alors faite en deux tenaps. En premier lieu, le tribunal a

considr que le but et Pobjet du trait tant l'assurer un lien commercial
entre la Belgique et l'Allemagne, en permettant le passage par le territoire
nerlandais, les travaux d'adaptation et de rnodernisation de la voie, mme
s'ils n'avaient pas t envisags en 1835, devaient tre considrs corrime un
accessoire du droit de passage. Ainsi, par interprtation volutive, le trait
de 1839 a pu tre considr applicable pour apprcier la demande de
ractivation belge. de la voie. La question ensuite de savoir qui devait
supporter les charges financires trouva une rponse combinant
l'interprtation volutive du trait avec l'article 31.3 c) de la convention de
Vienne sur le droit des traits. Selon les juges, il devait tre tenu pour admis,
au regard du concept de dveloppement durable, qu'un projet d'adaptation
majeure et de modernisation d'une ligne de chemin de fer doit aujourd'hui
intgrer les mesures de protection de Penvironnement. lis ajoutaient
cependant que si ces mesures environnementales doivent tre prises en
compte c'est parce que les parties au diffrend avaient souscrit des rgles
du droit Mternational de Penvironnement48. La prcision est importante, elle
imPlique que le dveloppement durable ne suffit pas l'interprtation
volutive des traits au regard des rgles environnementales externes, ii faut
encore que ces dernires aient t acceptes par les parties, ce que ces
k dernires ne contestaient pas. L'interprtation volutive laquelle ont
procd les arbitres n'tait donc pas uniquement dicte par le concept de
dveloppement durable.
Pour le moment, la maigre jurisprudence montre que si le concept de
dveloppement durable postule le reflux de la rgle inter-temporelle ii ne
peut y parvenir sans le retais du texte soumis interprtation ; ce demier
devant se rfrer des obligations ou des concepts volutifs. Lorsque le
texte soumis interprtation incorpore une rfrence explicite au
dveloppement durable, alors toutes les chances sont mises du ct de
l'interprtation volutive du trait. C'est principalement ce cas de figure qui
s'est prsent dans la fameuse affaire tats-Unis crevettes49 lorsque
l'Organe d'appel a affirm que, du fait de la mention du dveloppement
durable dans le trait, ii convenait d'interprter la notion de ressources
naturelles de manire incorporer les ressources tant biologiques que non
" 220 de Ia sentence.
" Rapport de l'Organe d'appel, op. cit., 127-131.

194

L. DUB1N
RDLE1NTERSYSTEMIDUE OU DRVELOPPEMENT DURABLE

biologiques, Pinstar des conventions et dclarations internationales

modernes 5 relatives Ia protection de l'environnement. L'affaire des
crevettes, bien qu'elle rels/e de l'analyse du dveloppement durable en tant
que concept intrasystmique (car incorpor par le prambule des Accords de
Marrakech), montre ainsi la proprit inhrente du concept, celle de devoir
tre ncessairement interprt de manire volutive.

B. La mise en balance et le pouvoir du juge

Pour autant, il importe de souligner que si le concept slogan de

dveloppement durable pousse dans le sens de l'interprtation volutive des
traits, ayant une vocation conomique ou environnementale, alors mme
qu'ils ne s'y rfrent pas explicitement, ii ne suffit pas leur interprtation
volutive; ces demiers doivent contenir des obligations ou des concepts
volutifs lies la protection de Penvironnement.
)
, 2r.\
Que le concept de dveloppement durable favorise le recours
Pinterprtation volutive des concepts environnementaux est une chose,
qu'il puisse ensuite rsoudre les conflits entre intrts environnementaux et
intrts commerciaux en est une autre. ce titre, il est intressant de
mentionner cette position des arbitres dans l'affaire du Rhin de fer.
58. Le Tribunal rappelle Pobservation de Ia Cour internationale de*
justice dans l'affaire Gabcikovo-Nagymaros selon laquelle E le concept de
dveloppement durable traduit bien cette ncessit de concilier
dveloppement conomique et protection de Penvironnement (GabcikovoNagymaros (Hongrie/Slovaquie), Arrt, Recuei! CIJ. 1997, p. 7-78, 140).
Dans ce contexte, la Cour a clairement prcis que ces formes nouvelles
doivent tre prises en considration et ... ces exigences nouvelles
convenablement apprcies, non seulement lorsque des tats envisagent de
nouvelles activits, mais aussi lorsqu'ils poursuivent des activits qu'ils ont
engages dans le pass (Ibid.). Le Tribunal estime que cet argument
s'applique galement la ligne de chemin de fer du Rhin de fer.
60. 11 va de sol que la simple vocation de ces questions n'apporte pas
les rponses dans le prsent arbitrage concernant ce qui peut ou ne peut pas
tre fait, ou par qui et que! prix .
En d'autres termes, si le concept de dveloppernent durable implique la
prise en compte des nonnes environnementales nouvelles, il ncessite une
mise en balance lgitimant l'appropriation du concept par le juge.

" Rapport de l'Organe d'appel, op. cit., 130.

195

Alors que l'interprtation volutive des traits apparait comme une

incitation porte par le concept mme de dveloppement durable et adresse
Pensemble .des interprtes (parties et juges), la mise en balance toujours
imPlique par le concept convoque principalement le juge, en tant que tiers
objectif.. Naturellement, l' indtermination matrielle du concept anyse
prcdemment va confrer ce tiers un fele considrable eu si le
dveloppement durable prescrit au juge de raliser une opration de
balancement, il ne lui dit rien quant au poids des formes, sinon des
proccupations, qu'il doit mettre en balance. Ainsi, le juge voit-il son
pouvoir renforc par te concept de dveloppement durable, tant il est vrai
q us':uner aa ictenu
po
e t id eu
duxdfroo i t es
ne (p<<eu t pan sertmel
ab isde
tp irues1 ai teiuornd en
ecitruee rleasutrpeoi>d);sqaunes
cette
est
faire appel une valuation subjective 5I .
Les affaires dans lesquelles le concept de dveloppement durable
apOarait sous la facette d'un concept intersystmiqe montrent que
l'assimilation du dveloppement durable une justification habilitant le juge
raliser une opration de balancement entre des formes et/eu des
proccupations antinomiques s'est faite de manlre progressive.
Dans la premire affaire, l'affaire Gabcikovo-Nagymaros, le concept de
dveloppement durable permet la Cour d'intgrer des formes et exigences
nodvelles en matire d'environnement et de mettre ainsi jour le conflit
existant entre, d'une part, l'obligation conventionnelle de construction et
d'exploitation du barrage et, d'autre part, l'obligation galement
conventionnelle de protection des eaux du Danube et de l'environnement.
Aprs avoir form
. aiis le conflit, Ia Cour refuse de le rsoudre en affirmant
une supriorit axiologique au profit de Pune de ces deox formes mais
affirme, au cootraire, sous couvert du concept de dveloppement durable,
que .ces demires se doivent d'tre concilies. L'arrt ne fonnalise pas
encore une opration de balancement, mais l'opinion individuelle du juge
Weeramantry montre bien que celle-ci doit, au minimum, tre ralise par
les tats eux-mmes. Ainsi, selon le juge, z< quand on planffie et ralise un
projet (...) il faut toujours apprcier le poids respectif des considrations
relatives au dveloppement et de celles relatives l'environnement, car les

si A.C. MART1NEAU, o La technique du .

balancement par l'Organe d'appel de l'OMC , /

Reme du droit public, 2007, n4, p. 1012.

196

L. DUBIN

RIOLEINTERSYSTM1QUE OU DVELOPPEMENT DURABLE

fondements sur lesquels elles reposent en droit (...) sont d'importants

principe du droit intemational actue( 32.

des intrts en presence, recherch par le dveloppement durable,

impliquait toutefois de rpartir la charge financire de manire
proportionnelle en fonction de l'usage et des bnfices.que tirerait chacune
des partes du Rhin de fer54. Ainsi, le dveloppement durable apparait dans
cette affaire comme une justification pennettant l'interprte de se dgager
d'iin raisonnement syllogistique pur pour lui prfrer un raisonnement par
balancement visant concilier les poccupations environnementales
nerlandaises et l'intrt lgitime de l Belgique poursuivre sou
dveloppement conomique. On se trouve alors confront un raisonnement
parfaiternent circulaire o le rsultat du balancement, savoir la ralisation
du dveloppement durable, s'est trouv justifi par le concept mme de
dveloppement durable. En ralit, et poiir rompre le cercle, il apparait bien
que le rsultat du balancement, savoir le dveloppement durable, ne
dcoule pas du concept de dveloppement durable mais plutt de ce que les
arbitres se sont sentis autoriss dire sur te dveloppement durable.

L'assimilation du dveloppement durable une justification d'une

opration de blancement apparait galement dans l'affaire des usines
papier. Tout au moins, l'Uruguay invitait trs clairement la Cour raliser
une opration de balancement. Ainsi, l'Uruguay qualifiait le diffrend selon
ces termes : this is not a dispute in which the Court has to choose between
one party seeking to preserve an unspolied environment and another party
recklessly pursuing unsustainable development, without regarding the
environment, or to the rights and interests of neighbourinF Sates. It is a case
about balancing the legitimate interests of both parties 3 . Les termes sont
clairs, ils invitent une opration de balancement laquelle la Cour n'aura
nanmoins pas besoin de procder pour dcider de ne pas indiquer de
mesures conservatoires.
C'est trs certainement l'affaire du Rhin de fer qui va le plus loin dans
l'assimilation du dveloppement durable un titre habilitant le juge
raliser une opration de balancement. Aprs avoir indiqu, comme nous
l'avons vu, que le dveloppement durable impliquait un devoir de
prvention quant la protection de Penvironnernent, les arbitres devaient
rpondre clairement, et pour reprendre leurs termes, aux questions concrtes
de savoir ce qui peut ou ne peut pas etre fait, ou par qui et quel prix .
Prcisment, le cceur du diffrend se situait dans la dtermination de la
rpartition des charges financires induites par les mesures de protection
environnementales imposes par les Pays-Bas. La rpartition pouvait se
rgler par application de l'article XII du trait liant les deux parties, lequel
stipulait que si la Belgique demandait la construction d'une nouvelle voie,
les Pays-Bas ne pourraient la lui refuser en vertu de son droit de passage
mais alors ce devait tre elle qui devait assurrier les coits des travaux. Par
interprtation volutive, comme nous l'avons vu, les arbitres ont considr
que l'article XII tait applicable aux faits de l'espce. Aussi, la majeure d'un
syllogisme semblait-elle pose et devoir dicter la solution selon laquelle la
Belgique devrait assumer les coOts des travaux. Or, les arbitres ont prfr
s'carter de cette conclusion en invoquant prcisment le concept de
dveloppement durable. Selon eux, l'article XII commandait effectivement
d'intgrer les coisas relatifs la protection de l'environnement dans le projet
de ractivation belge et les coas devaient incomber la Belgique. Mais
" Opinion individuelle du jugo WEERAMANTRY, CD, Recuei! 1997, p90.
" Affaire relative des Usines de nate papier sur le fleuve Uruguay, procdure oral;
Audience publique tenue le jeudi 8 juin 1986, CR 2006/47, pp. 30-31.

197

En dfinitive, l'analyse du dveloppement durable, en tant que concept

inter-systmique, montre que ce demier n'est pas parvenu un niveau de
consolidation suffisant pour prescrire une rehcontre prcise entre les normes
de protection de Penvironnement et les normes vocation conomique. En
passe de devenir une obligation couturnire de comportement, le concept
'laisse le juge 'libre de lui octroyer sin contenu. Surtout, le oncept semble
particulirement idoine pour justifier un raisonnement prfrant le
balancement d'intrts ou de normes antinomiques un raisonnement
syllogistique classique.
Pour conclure, il est tentara de transposer au concept de dveloppement
durable l'aphorisme de Paul Valery au sujet de la posie, la plupart des
hommes ont de la posie une ide si vape que le vague mme de leur ide
est pour eux la dfinition de la posie 5 car si les tats ne voient pas plus
clairs au dveloppement durable que les hommes la posie, les juges, eux,
pourront faire office de poetes.

" Voir sentence 226

"Paul VALERY, Te! que! I, Paris, Galliinard, 1941, p. 175.