Hans Kelsen e a Teoria Pura do Direito: O Primeiro

Comando da Capital como regulador de normas no

jurdicas
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Lilian Ribeiro Antonio

Resumo
O presente trabalho pretende apresentar brevemente a Teoria Pura do
Direito de Hans Kelsen, os principais conceitos envolvidos tais como o
de norma jurdica, norma no jurdica e sano. Em seguida, tendo
como pano de fundo o modo como se organiza a faco criminosa
Primeiro Comando da Capital, pretende-se ilustrar a relao das normas
no jurdicas com aquelas determinadas pela Constituio Federal.
A Teoria Pura do Direito
Na Teoria Pura do Direito, visando evitar uma confuso
metodolgica, Kelsen restringe o campo do Direito, separando-o
claramente das outras reas da cincia sendo inclusive o primeiro a
separar o aparelho jurdico da ideia de Justia, cujas discusses devem
ser alheias cincia jurdica. Influenciado pelo positivismo, ele busca
atribuir ao direito maior exatido, tornando rgido o aparelho jurdico
com a implantao de mtodos que tornem os resultados racionais,
lgicos e irrefutveis, transformando o direito em uma cincia nem
natural e nem social, mas nica. Assim, ele acredita estar criando uma
teoria jurdica global, desvinculada das particularidades do aparelho
jurdico de cada nao.
O direito deve considerar apenas a relao entre o ato como
conhecido e o que a norma estabelece. Tomemos como exemplo um
caso de assassinato no qual um homem tira a vida de uma mulher e
alega ter cometido tal delito por cimes. O cime como justificativa para
o crime no deve entrar no campo do direito, mas sim em outras reas
como psicologia, sociologia e etc. O direito se ocupar apenas da ligao
clara entre o homem matou a mulher e proibido matar.
Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que
ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir
deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no
se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela
pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos.
Esse o seu princpio metodolgico fundamental. (...) Quando a Teoria Pura
empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, f-lo
no por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexo, mas porque intenta
evitar um sincretismo metodolgico que obscurece a essncia da cincia
jurdica e dilui os limites que lhe so impostos pela natureza do seu objeto.
(Kelsen, 1999, pg. 12)

1 Graduanda do bacharelado em Cincias e Humanidades da

Universidade Federal do ABC

Contudo, Kelsen no dispensa completamente a interferncia das

outras reas no aparelho jurdico. As cincias da natureza como a
biologia, fsica e qumica podem ser bastante teis na hora de entender
e reconstruir o momento da ao do delito. Suponhamos que o homem
tenha matado a mulher a facadas. Dados como o tipo de arma que foi
usada, qual a fora dos golpes, qual a hora da morte, entre outros, so
fundamentais para apontar as circunstncias do crime e as
caractersticas do criminoso.
No entanto, apenas a ao conhecida mesmo que no seja o que
realmente aconteceu ser objeto do direito, que se preocupar com
sua imputao, ou seja, em declar-la lcita ou ilcita.
Normas Jurdicas e Sanes
Quando um ato executado, duas coisas esto acontecendo: a
primeira a manifestao externa de uma conduta humana no tempo e
no espao, a qual pode ser percebida pelos sentidos, a segunda a
significao jurdica o significado do ato do ponto de vista do direito
que este ato pode conter, entretanto, esta no perceptvel pelos
sentidos tal como a primeira.
Numa sala encontram-se reunidos vrios indivduos, fazem-se discursos, uns
levantam as mos e outros no - eis o evento exterior. Significado: foi votada
uma lei, criou-se Direito. Nisto reside a distino familiar aos juristas entre o
processo legiferante e o seu produto, a lei. Um outro exemplo: um indivduo, de
hbito talar, pronuncia, de cima de um estrado, determinadas palavras em face
de outro indivduo que se encontra de p sua frente. O processo exterior
significa juridicamente que foi ditada uma sentena judicial. Um comerciante
escreve a outro uma carta com determinado contedo, qual este responde
com outra carta. Significa isto que, do ponto de vista jurdico, eles fecharam um
contrato. Certo indivduo provoca a morte de outro em conseqncia de uma
determinada atuao. Juridicamente isto significa: homicdio. (Kelsen, 1999, pg.
13)

O indivduo atribui um sentido subjetivo ao que pratica. O que

transforma esta ao em um fato jurdico a ligao que h entre este
sentido subjetivo e o sentido objetivo representado por uma norma, por
isso o seu carter interpretativo. importante observar que a prpria
criao desta norma representa um fato jurdico, o qual foi ele prprio
determinado por outra norma.
Assim, fica evidente a hierarquizao das normas proposta por
Kelsen, que afirma ser a Constituio a base daquelas que chama de
norma superior fundante e norma inferior fundada. A primeira quem
estabelece a segunda, assim, quando houver conflito de normas a
resistncia ser sempre da Constituio sobre a norma superior e desta
sobre a norma inferior, e assim por diante com suas normas derivadas.
Tal sucede, por exemplo, quando uma norma probe, de forma absolutamente
genrica, o emprego da fora por um indivduo contra outro, e uma norma
particular o permite em caso de legtima defesa. Enquanto um indivduo pratica

as aes para que uma norma lhe confere competncia, ou se conduz tal como
lhe positivamente consentido por uma norma, aplica a norma. Competente por
fora de uma lei, que uma norma geral, para decidir os casos concretos, o juiz
com a sua deciso - que representa uma norma individual - aplica a lei a um
caso concreto. (...) Ao fazer-se uso da legtima defesa, aplica-se a norma que
positivamente permite o emprego da fora. Aplicao de uma norma, contudo,
ainda o juzo atravs do qual exprimimos que um indivduo se conduz ou se no
conduz tal como uma norma lhe prescreve ou positivamente consente, ou que
ele age ou no age de acordo com o poder ou competncia que uma norma lhe
atribui. (Kelsen, 1999, pg. 22)

A norma quem prescreve como deve ser a conduta humana. H

normas que simplesmente permitem algo concedem direitos , e
outras que probem determinadas condutas prescrevem a omisso de
um determinado ato. Estas ltimas quando colocadas, impem o
indivduo a obrigao de segui-las, e quando este no as segue, as est
violando. Estando o direito na competncia de imputar, e considerando
que o sentido subjetivo no explcito, a norma ganha carter
interpretativo, ou seja, deve-se entender o ato e relacion-lo, se houver,
norma que o represente.
Quando h violao da norma, uma sano deve ser imputada ao
infrator. A sano que pode ser tanto um incentivo quanto uma
punio no surge no momento da violao, ela inerente norma e
aparece apenas como uma consequncia do delito. A sano como
incentivo pode ser uma premiao aqueles que obedecerem as normas,
ou o simples fato de estarem livre de punies. J a sano como
punio pode se dar na restrio da liberdade e de bens importantes
para o infrator.
Em caso de resistncia punio, pode haver uso de fora. No
entanto, os ordenamentos jurdicos devem esclarecer muito bem em
que casos e por quem a fora pode ou deve ser usada. Para Kelsen, o
direito coercitivo, pois, reage s situaes indesejveis, e tem a
coao como garantia de obedincia ao sistema normativo.
Normas No-Jurdicas e o PCC
Como j foi dito, o que trs significado jurdico ao ato a ligao
entre o sentido subjetivo do ator com o sentido objetivo da norma a
qual contm o sentido objetivo de outra norma jurdica. No entanto,
assim como os atos, as normas nem sempre so jurdicas. Tambm
podem existir normas criadas pelo costume:
Atravs do costume tanto podem ser produzidas normas morais como normas
jurdicas. As normas jurdicas so normas produzidas pelo costume se a
Constituio da comunidade assume o costume - um costume qualificado como fato criador de Direito. (Kelsen, ANO, pg.18)

Estas normas no jurdicas podem ser desde as regras criadas por

uma me que probe os filhos de brincar na rua, privando-os do
videogame em caso de descumprimento da regra, at as organizaes

mais complexas como o caso do Primeiro Comando da Capital PCC ,

o qual tomaremos como exemplo para ilustrar os conceitos aqui
expostos, bem como a questo da hierarquizao das normas.
O PCC uma organizao criminosa fundada em 1993 em um
anexo da Casa de Custdia de Taubat. Aps uma briga em um jogo de
futebol alguns detentos, buscando escapar da punio, decidiram iniciar
um pacto de confiana. Eles pretendiam combater a opresso dentro do
sistema carcerrio e vingar a morte dos 111 detentos que foram mortos
em um conflito com policiais em 1992 no Complexo Presidirio do
Carandiru.
No decorrer do tempo e dos acontecimentos o PCC foi crescendo
com a entrada de membros de diversas cidades e estados. Com este
crescimento, a organizao foi ficando mais ampla e seus membros
foram trabalhando o ideal motivador do PCC, criando um lema:
liberdade, justia e paz.
Dada a dimenso da organizao, o PCC criou um estatuto com
seus princpios e normas e estabeleceu uma hierarquia interna. Uma das
principais regras a que determina a entrada de novos membros: alm
de ter que cumprir 16 itens redigidos pelos fundadores, para fazer parte
do grupo, a pessoa deve ser convidada por um membro e ser batizada
por trs padrinhos, os quais sero chamados de irmos.
Ademais, todos os membros se tornam scios e so obrigados a
pagar mensalmente uma taxa pela participao para fins de auxlio s
atividades do grupo, comumente relatadas pela mdia como consumo e
venda de drogas, compra de armas e execuo de crimes como
assassinatos e sequestros com a inteno de pressionar uma mudana
que os favorea.
Com base no suposto estatuto do PCC, divulgado por jornais e
revistas na poca de sua mais notria ao, selecionei as regras que
pareceram pertinentes ilustrao dos conceitos da teoria de Kelsen
aqui apresentados:
4 - Contribuio daqueles que esto em liberdade, com os irmos dentro da
priso, atravs de advogados, dinheiro, ajuda aos familiares e ao de resgate.
7 - Aquele que estiver em liberdade, "bem estruturado", mas esquecer de
contribuir com os irmos que esto na cadeia, ser condenado morte, sem
perdo.
8 - Os integrantes do Partido tm que dar bom exemplo a ser seguido e, por
isso, o Partido no admite que haja: assalto, estupro e extorso dentro do
sistema.

As regras 4 e 7 deixam claro que dentro de um aparelho jurdico,

digamos, informal, tambm h sanes como punies, e estas no
so menos respeitadas por no configurarem normas jurdicas colocadas
pela Constituio. No entanto, Kelsen afirma existir uma hierarquia das
normas, estando as normas no jurdicas fora da pirmide, ou seja,

perante a Constituio e as normas superiores e inferiores, em hiptese

alguma estas sero vlidas.
Tomemos como exemplo os boatos que ocorreram em outubro de
2012, que afirmavam haver uma ordem do PCC para que cada membro
executasse um determinado nmero de policiais na capital de So Paulo
e no ABC Paulista. Supondo que os boatos fossem verdadeiros, caso o
membro no cumprisse a meta ele estaria sujeito a pena de morte, tal
como determina o estatuto da faco. Perante o estatuto do PCC, o
membro tinha o dever de cometer assassinatos, porm, perante a
Constituio, ele estava proibido de cometer este crime, o que ocasiona
um conflito de normas. Segundo a hierarquia de normas proposta por
Kelsen, a norma estabelecida pela Constituio deveria sobrepor a da
organizao criminosa.
A ordem de um gngster para que lhe seja entregue uma determinada soma de
dinheiro tem o mesmo sentido subjetivo que a ordem de um funcionrio de
finanas, a saber, que o indivduo a quem a ordem dirigida deve entregar uma
determinada soma de dinheiro. No entanto, s a ordem do funcionrio de
finanas, e no a ordem do gangster, tem o sentido de uma norma vlida,
vinculante para o destinatrio; apenas o ato do primeiro, e no o do segundo,
um ato produtor de uma norma, pois o ato do funcionrio de finanas
fundamentado numa lei fiscal, enquanto que o ato do gangster se no apia em
qualquer norma que para tal lhe atribua competncia. (Kelsen, 1999, pg. 17)

Todavia, a regra 8, que estabelece que dentro do PCC no pode

haver crimes como estupro, assalto e extorso, demonstra que a norma
de uma organizao alheia ao Estado pode configurar normas jurdicas
vlidas, pois, seu sentido subjetivo convergente com o sentido objetivo
de uma norma colocada pela Constituio. Assim fica demonstrado que
estas organizaes podem criar um sistema de ordenamentos com
normas to ou mais eficientes para seus membros do que as criadas
pelos mecanismos legislativos oficiais de um pas.
Consideraes Finais
Como consideraes finais, tomo a liberdade fazer algumas observaes
que surgiram no decorrer da elaborao deste trabalho. A meu ver, o
direito puro de Kelsen, tal como aqui foi explanado, no configura uma
alternativa vivel ao aparelho jurdico brasileiro, pois, implica em
desconsiderar crimes graves que so isentos de provas consistentes, tal
como ocorre no caso do Mensalo.
O conceito de justia de Kelsen no foi a preocupao deste trabalho,
mas vale ressaltar que a Teoria Pura do Direito visava justamente
distinguir este conceito do campo do Direito. Sendo assim, quando
falamos em imputao, no importa se a deciso final do juiz justa
para o ru e/ou para as vtimas, mas sim se h coerncia e exatido na
relao entre o fato e o que a norma jurdica estabelece.
Tendo como foco a possibilidade de, segundo a teoria de Kelsen, haver
normas no jurdicas, acredito ter atingido meu objetivo ao demonstrar

admitindo como pano de fundo a faco criminosa PCC que aquilo que
no est escrito na Constituio no imaginrio, pelo contrrio, estas
normas podem ser muito eficazes, produzindo efeito, alm de estarem
sujeitas a sanes, enquanto h normas jurdicas vlidas que nem
sequer so de conhecimento pblico.
Bibliografia
KELSEN, Hans; Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
SOARES, Amanda; OLIVEIRA, Gabriela; MORAES, Muryel; Teoria Pura do
Direito: A Hierarquizao das Normas. Acesso em 12/12/12:
<http://www.arcos.org.br/artigos/teoria-pura-do-direito-a-hierarquizacaodas-normas/>
SOUZA, Ftima; Com o Funciona o PCC Primeiro Comando da Capital.
Acesso em 12/12/12: <http://pessoas.hsw.uol.com.br/pcc.htm>.