PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS

HUMANOS
28 CPR

Sumrio
1.a. Violao de direitos humanos e responsabilidade internacional do Estado. .............................................................................. 3
1.b. Relao entre violao de direitos humanos e crimes internacionais conexos: apartheid, tortura, desaparecimento forado,
genocdio, trabalho e comrcio escravo, crimes de guerra e crimes contra a humanidade. ............................................................. 5
1.c. Proteo internacional dos direitos humanos e a reserva de jurisdio interna do Estado: limites e aplicabilidade do art. 2,
para. (7), da Carta da ONU. Inteligncia do art. 1, para. (3), da Carta da ONU. ............................................................................. 6
2.a. Princpio da universalidade dos direitos humanos e o relativismo cultural. gramticas diferenciadas de direitos. O ius cogens
internacional em matria de direitos humanos. ................................................................................................................................ 7
2.b. Princpio da indivisibilidade dos direitos humanos. A teoria das geraes de direitos. Diferenas entre obrigaes
decorrentes da garantia de direitos civis e polticos e obrigaes decorrentes da garantia de direitos econmicos, sociais e
culturais.
10
2.c. Direitos humanos e garantias constitucionais fundamentais: convergncias e divergncias conceituais. Tratamento
diferenciado entre direitos fundamentais e direitos sociais na Constituio Federal. ..................................................................... 12
3.a. Relao entre o regime de proteo internacional de direitos humanos, o direito internacional humanitrio, o direito de
minorias, o direito de refugiados e o direito internacional penal. .................................................................................................... 13
3.b. Eficcia vertical e horizontal de direitos humanos ("Drittwirkung"). Obrigao de respeitar e de garantir respeito a direitos. .. 15
3.c. As Naes Unidas e a promoo universal dos direitos humanos: inteligncia do art. 1, para. (3), da Carta da ONU. Valor
normativo da Declarao Universal dos Direitos Humanos. ........................................................................................................... 16
4.a. Procedimentos especiais no mbito do Conselho de Direitos Humanos da ONU. Os procedimentos das
Resolues ECOSOC 1235 e 1503. As relatorias especiais. O sistema de "peer review"........................................................ 17
4.b. Sistema de monitoramento multilateral de direitos: relatrios peridicos, comunicaes interestatais, peties
individuais e investigaes motu proprio. ....................................................................................................................................... 19
4.c. Direitos humanos e obrigaes erga partes e erga omnes. Direito de Estados interferirem em situaes de graves
violaes de direitos.
20
5.a. Sistema interamericano de direitos humanos. A Declarao Americana dos Direitos e Deveres Humanos. A Comisso
Interamericana de Direitos Humanos: origem, composio e competncias. A Corte Interamericana de Direitos Humanos:
composio e competncias. Medidas provisrias. Procedimento de fixao de reparaes. Exequibilidade domstica
das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos. .................................................................................................. 21
5.b. Carta Democrtica Interamericana de 2001. Natureza jurdica. Direito democracia e obrigao de sua
promoo. Democracia e direitos humanos. .................................................................................................................................. 24
5.c. Protocolo de San Salvador. Monitoramento pelo Conselho Interamericano de Educao, Cincia e Cultura, pelo Conselho
Interamericano Econmico e Social e pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Competncia da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. ............................................................................................................................................ 26
6.a. Derrogaes implcitas e derrogaes explcitas de direitos humanos. Estado de emergncia. Condies para suspenso
de direitos. Direitos inderrogveis. Conceitos de segurana e ordem pblica, direitos de outros, sade pblica, moral pblica
como critrio de delimitao do gozo de direitos. ......................................................................................................................... 27
6.b. Acesso Justia. Princpios de Braslia adotados pela Cpula Judicial Ibero-americana. ...................................................... 29
6.c. "Tortura e penas ou tratos cruis, desumanas ou degradantes" como conceito integral. Diferenciao entre os
elementos do conceito na jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos (caso irlands) e seus reflexos no art. 16 da
Conveno da ONU contra a Tortura de 1984. .............................................................................................................................. 30
7.a. Direitos comunicativos. Conceito, limites e espcies. Formas de violao de direitos comunicativos. .................................... 31
7.b. Povos indgenas e comunidades tradicionais em face do DI. Conveno 169 da OIT. Conveno sobre a Proteo e
Promoo da Diversidade das Expresses Culturais de 2005. Declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos Indgenas de
2007.
33
7.c. Valor do tratado de Direitos Humanos na Constituio Federal. Hierarquia supralegal. Tratados "equivalentes a Emendas
Constitucionais".
36
8.a. Pena de morte. Restries no direito internacional e, em especial, na Conveno Americana de Direitos Humanos. .......... 37
8.b. Histria e evoluo organizacional do regime internacional de proteo dos direitos humanos. ............................................. 38
8.c. Proteo dos direitos das pessoas portadoras de deficincia no direito internacional. A Conveno da ONU sobre
os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu protocolo facultativo. ............................................................................................ 39
9.a. Instituies e tratados de direitos humanos de que o Brasil parte. ....................................................................................... 40
9.b. Anistias autoconcedidas no direito internacional. Coliso com o dever de perseguir. Diferenciao no tocante a
perdo, graa e indulto.
42
9.c. Incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal: competncia para processo e julgamento, hipteses de
cabimento atribuio do Procurador-Geral da Repblica. Interveno federal para garantia dos direitos humanos: condies
para decretao e escopo da medida. ........................................................................................................................................... 43
10.a. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm do
Par de 1994): definio de violncia contra a mulher, obrigaes dos Estados-Parte e sistema de monitoramento. A Lei n
11.340, de 7 de agosto de 2006 ("Lei Maria da Penha"): origem e escopo. .................................................................................. 44
10.b. Poltica Nacional de Direitos Humanos. O 3 Plano Nacional de Direitos Humanos. O Conselho de Defesa dos Direitos da
Pessoa Humana - CDDPH. O Ministrio Pblico e a defesa dos direitos humanos. ................................................................. 46
10.c. Direito autodeterminao dos povos (art. 1 comum aos dois Pactos Internacionais da ONU de 1966): conceito e
convergncia com o princpio de autodeterminao dos povos (art. 1, para. (2) da Carta da ONU e Resoluo 2625 (1970) da
Assembleia Geral da ONU). 48
11.a. Adequao do arcabouo legal brasileiro aos compromissos assumidos com o regime de proteo internacional dos direitos
humanos.
50
11. b. Experimentao humana. Limites bioticos. Casos de convergncia com o conceito de tortura. ......................................... 52
11.c. Os Pactos Internacionais da ONU de 1966. Direitos protegidos e sistemas de monitoramento. ........................................... 53

1.a. Violao de direitos humanos e responsabilidade internacional do Estado.

De acordo com Andr Ramos de Carvalho (Revista CEJ, Braslia, n. 29, p. 53/63, abr./jun. 2005) as decises da
Corte Interamericana de Direitos Humanos podem impor at mesmo a modificao da Constituio da Repblica. Essa tese
coloca por terra a ideia ainda presente nos manuais de Direito Constitucional de que o Poder Constituinte Originrio
juridicamente ilimitado.
A responsabilizao do Estado essencial para reafirmar a juridicidade das normas de proteo internacional dos
direitos humanos.
So elementos da responsabilidade internacional: 1) fato internacionalmente ilcito; 2) resultado lesivo; e 3) nexo
causal entre o fato ilcito e o dano. Genericamente, de acordo com Francisco Rezek, o conceito de Responsabilidade
Internacional sintetizado da seguinte forma: O Estado responsvel pela prtica de um ato ilcito segundo o direito
internacional deve ao Estado a que tal ato tenha causado dano uma reparao adequada. (REZEK, Direito Internacional
Pblico, 2014, p. 321). Em resumo, os elementos da responsabilidade internacional podem ser conceituados nos seguintes
termos:
i)
Fato ilcito: descumprimento dos deveres bsicos de garantia e respeito aos direitos humanos
consagrados em convenes internacionais.
ii)
Resultado lesivo: prejuzos materiais e morais causados vtima e a seus familiares.
iii)
Nexo causal entre o fato e o resultado lesivo: imputabilidade consistente no vnculo entre a
conduta do agente e o Estado responsvel.
A imputao da responsabilidade antes de tudo uma operao jurdica. Assim, mesmo uma deciso com trnsito
em julgado ou uma norma constitucional podem acarretar a responsabilizao do Estado. Nesse contexto, vale ressaltar que
o Chile foi condenado a alterar o art. 19 de sua Constituio, relativo liberdade de expresso.
Nesse sentido, para evitar a responsabilidade do Estado por ato do Legislativo necessrio implementar o controle
de convencionalidade das leis e da Constituio.
De acordo com Andr de Carvalho Ramos, o controle de convencionalidade consiste: na anlise da
compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes
internacionais, princpios gerais de direito, atos unilaterais, resolues vinculantes de organizaes internacionais). (Teoria
Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, 2014, p. 294).
Conforme leciona o Prof. Canado Trindade (ASIL Proceedings, 1998, p. 200-201) a Conveno Americana de
Direitos Humanos estabelece o dever de preveno a fim de impedir a repetio de violaes dos direitos humanos, incluindo
o dever de harmonizar a legislao nacional com as normas de proteo internacional. O caso Surez Rosero paradigmtico
no sistema de proteo interamericano por ter sido a primeira vez que uma deciso de um tribunal internacional de direitos
humanos determinou a modificao de uma lei nacional.
A obrigao convencional de proteo dos direitos humanos o princpio fundamental da responsabilidade
internacional do Estado, de modo que o argumento da separao de poderes no isenta o Estado da obrigao de reparar o
dano, ainda que no possa desconstituir uma deciso judicial com trnsito em julgado. A responsabilizao por atos pode ser
classificada nos termos abaixo:
i)
Atos ultra vires: praticados por agentes pblicos, mas extrapolando as competncias legais. O
Estado responde pelo dano decorrente da atuao ilegal (ultra vires) por ter selecionado tais agentes pblicos.
ii)
Atos omissivos em face de condutas de particulares: o Estado responde por no adotar as
medidas necessrias a coibir os abusos praticados pelos particulares. Exemplo: caso Jos Pereira resultou na condenao
do Brasil por no evitar o trabalho escravo.
iii)
Ato judicial que acarreta responsabilizao: deciso tardia ou inexistente, bem como deciso
violadora das normas de Direitos Humanos. Exemplo: caso Maria da Penha que resultou na condenao pela normatizao
de casos de violncia domstica em razo da demora em punir o agressor.
iv)
Reparao: preferencialmente o retorno ao status quo ante. A reparao pecuniria tem utilizado
o critrio do "projeto de vida", diferenciando-se da ideia dos lucros cessantes.
v)
Cessao do ilcito: independente da reparao.
Diante da violao, existem modalidades de satisfao: 1) reconhecimento da ilegalidade pelo Estado; 2)
indenizao punitiva em benefcio da vtima; e 3) obrigaes de fazer.
Garantia de no-repetio: graves violaes. Neste caso, implica dever de investigar, processar e punir.
Sanes pela comunidade internacional. Questo controversa a da sano unilateral, pois pode dar margem
sanes seletivas.
Casustica: Responsabilidade Internacional pela Conduta do Poder Executivo: Caso Velsquez Rodrguez: a
CorteIDH decidiu que os atos ultra vires dos rgos ou agentes so tambm imputveis ao Estado, por sua injustificvel
omisso (v. Doutrina Osman). A Corte consignou tambm o dever de organizar o aparato do Estado para garantir os direitos
previstos na ConvADH. Doutrina Velsquez Rodrguez: determina a obrigao de o Estado reprimir penalmente as violaes
de direitos humanos. O Estado, portanto, responde pela violao do direito vida e tambm pela eventual impunidade dos
autores das violaes. Caso Jos Pereira: o Brasil reconheceu perante a Comisso IDH sua responsabilidade por ter-se
omitido em prevenir o trabalho escravo e por no ter conseguido punir os responsvel pelo assassinato de um trabalhador (e
tentativa de homicdio de Jos Pereira). Caso Godinez Cruz: Com efeito, um fato inicialmente no imputvel diretamente
a um Estado, por exemplo, por ser obra de um particular..., pode acarretar a responsabilidade internacional do Estado, no
por esse fato em si mesmo, mas por falta da devida diligncia para prevenir a violao (...). Essa devida diligncia constitui
um agir razovel para prevenir ou punir situaes de violao de direitos humanos.
Caso Damio Ximenes: Damio Ximenes, portador de doena mental foi assassinado dentro de clnica de
repouso. A Corte IDH decidiu no mesmo sentido do Caso Nios de la Calle, entendendo que no basta que os Estados se
abstenham de violar os direitos, mas essencial que implementem medidas positivas adotadas em funo das necessidades
particulares de proteo do indivduo (no caso de tratamento assumido por entes privados, h o dever de regular e fiscalizar).
Responsabilidade Internacional pela Conduta do Poder Legislativo: Segundo Andr Carvalho Ramos nada impede

que uma lei aprovada pelo Parlamento local viole os direitos humanos. Portanto, mesmo se as leis tiverem sido adotadas de
acordo com a Constituio, e em um Estado democrtico, isso no as exime do confronto com os dispositivos internacionais
de proteo aos direitos humanos. Forma-se, ento, o chamado controle de convencionalidade de leis perante o Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Caso Surez Roseros vs. Equador: a CorteIDH estabeleceu que o art. 114 do CP do
Equador, ao privar os acusados de trfico de drogas da garantia judicial da durao razovel do processo, violou o art. 2 da
ConvADH. De modo inovador a Corte decidiu que a violao ocorre mesmo sem a aplicao concreta do art. 144, ou seja, a
Corte fez um juzo de convencionalidade da lei domstica, estabelecendo que o Estado responsvel pelo ato do legislador
(concretiza-se o dever de preveno, previsto nos arts. 1 e 2da ConvADH). Caso La Ultima Tentacion de Cristo: a
CorteIDH condenou o Chile pela censura prvia ao filme, por violar a liberdade de pensamento e expresso, bem como de
conscincia e religio. Foi determinada a adequao da legislao domstica do Chile (que acarretou a reformada
Constituio). Caso Loayza Tamayo, Caso Barrios Altos, Caso Bmaca Velzquez, Caso Gomes Lund: a CorteIDH
condenou a edio de leis de anistia aos autores de violaes de direitos humanos. Para a Corte, os Estados no podem
justificar o inadimplemento de suas obrigaes internacionais invocando dispositivos internos (reconheceu, assim, que para
o direito internacional o direito interno um mero fato). As leis de anistia violam, entre outros, o direito verdade, o direito
de acesso justia, o direito ao devido processo legal. Estabeleceu-se, portanto, o dever de os Estados investigarem e
punirem os responsveis por violaes de direitos humanos1. No Caso Loayza Tamayo, em que ela foi ilegalmente detida,
a Corte decidiu, ainda, pela sua libertao e pela reinsero no meio social, atravs do seu retorno s atividades de docente,
com a anulao de qualquer antecedente penal da vtima.
Responsabilidade Internacional pela Conduta do Poder Legislativo: Para o Direito Internacional, o ato judicial um
fato a ser analisado como qualquer outro fato. A responsabilizao internacional por violao de direitos humanos pela
conduta do Poder Judicirio pode ocorreram duas hipteses: quando a deciso judicial tardia ou inexistente (no caso da
ausncia de remdio judicial) ou quando a deciso judicial tida, no seu mrito, como violadora de direito protegido. Caso
Genie Lacayo: a CorteIDH reconheceu a responsabilidade internacional da Nicargua pela conduta do Poder Judicirio, em
razo da delonga injustificada na prolao de sentenas contra os responsveis pelo desaparecimento e morte de Genie
Lacayo. Caso Nios dela Calle (Villagrn Morales): a CorteIDH decidiu que o direito proteo da vida abarca inclusive as
condies materiais mnimas de existncia de uma pessoa, cabendo ao Estado, na promoo da vida, garantir o acesso s
condies que garantam uma existncia digna. Assentou-se, assim, que o direito vida no possui apenas uma faceta dita
de defesa, mas , tambm, alm de um direito civil e poltico, um direito econmico e social (indivisibilidade dos direitos
humanos). Assim, a Corte exigiu da Guatemala a adoo de aes sociais e da garantia do mnimo existencial. Alm disso,
o direito vida alcana ainda o dever de o Estado restaurar o projeto de vida (algo semelhante com a perda de uma chance).
Por fim, decidiu a Corte que no se poderia invocar a tese defensiva de que a violao teria sido ocasionada pelo Poder

Vale ressaltar, que ao contrrio da deciso da CorteIDH, o STF decidiu pela constitucionalidade/recepo da Lei de Anistia
no Brasil (Lei n. 6.683/79), no julgamento da ADPF n. 153. De acordo com o STF, trata-se de Lei medida
(Massnahmegesetze): (...) que disciplinam diretamente determinados interesses, mostrando-se imediatas e concretas, e
consubstanciam, em si mesmas, um ato administrativo especial. No caso das leis-medida interpreta-se, em conjunto com o
seu texto, a realidade no e do momento histrico no qual ela foi editada, no a realidade atual. a realidade histrico-social
da migrao da ditadura para a democracia poltica, da transio conciliada de 1979, que h de ser ponderada para que
possamos discernir o significado da expresso crimes conexos na Lei n. 6.683. da anistia de ento que estamos a cogitar,
no da anistia tal e qual uns e outros hoje a concebem, seno qual foi na poca conquistada.

1.b. Relao entre violao de direitos humanos e crimes internacionais conexos: apartheid,
tortura, desaparecimento forado, genocdio, trabalho e comrcio escravo, crimes de guerra e crimes
contra a humanidade.
A Comisso de Direito Internacional da ONU define crime internacional como o descumprimento, pelo Estado, de
uma obrigao essencial para a salvaguarda de interesses fundamentais da sociedade internacional e cuja transgresso ,
por esse motivo, reconhecida como grave pelos membros dessa coletividade.
Embora o conceito acima seja incompleto, por no levar em conta a personalidade internacional dos indivduos,
os deveres que estes devem cumprir na vida social inclusive no mbito internacional e o princpio da responsabilidade
individual, que uma das marcas do Direito Penal com um todo, deixa ele entrever a ntima correlao que a ideia de crimes
internacionais tem com a violao aos direitos humanos (valores e interesses fundamentais tutelados em favor da dignidade
humana).
O desenvolvimento da noo de crimes internacionais fenmeno que remonta segunda metade do sculo XIX,
quando teve incio um esforo internacional de humanizao da guerra. Entretanto, a consolidao do conceito fenmeno
posterior ao final da II Guerra Mundial e decorre diretamente da formao de um sistema internacional de proteo dos direitos
humanos e de um mecanismo internacional de segurana coletiva administrado pela ONU e exercido pelo Conselho de
Segurana.
Com efeito, a construo da ideia de crimes internacionais tambm fenmeno tpico de um mundo em que h
certa convergncia em relao a uma pauta mnima de valores e no qual h muitas questes que dizem respeito a mais de
um Estado especfico ou a toda a sociedade internacional. a conscincia comum em relao necessidade de se deferir
especial tutela a certos valores (v.g., igualdade de gnero, de raa, etnia; inviolabilidade de crenas e convices religiosas;
liberdade do ser humano e autodeterminao dos povos, etc) que conduziu o DIP preocupao de tipificar como
criminosas as condutas transgressoras dos valores/bens/direitos relacionados com a dignidade humana.
Neste sentido, Flvia Piovesan anota que o Tribunal de Nuremberg (1945-1946) significou um poderoso impulso
ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos. Ao final da II Guerra e aps intensos debates sobre o modo pelo
qual poderiam os alemes ser responsabilizados pela guerra e pelos brbaros abusos do perodo, os aliados chegaram a um
consenso, com o Acordo de Londres de 1945, pelo qual ficava convocado um Tribunal Militar Internacional para julgar os
criminosos de guerra. Ainda como contribuies histricas para reprimir os crimes internacionais, vale citar o Tribunal Penal
Internacional para a ex-Iugoslvia e o Tribunal Penal Internacional para Ruanda, criados na dcada de 90 do sculo passado
para processar e julgar indivduos por atos cometidos nos conflitos ocorridos nesses dois pases, todos, Tribunais de Exceo.
Ainda de acordo com Piovesan, a adoo da Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio,
em 8 de dezembro de 1948, que afirmou ser o genocdio um crime contra a ordem internacional, iniciando-se, ento, os
esforos para a criao de um Tribunal Penal Internacional permanente. De acordo com o artigo 6 da Conveno, as
pessoas acusadas de genocdio sero julgadas pelos tribunais competentes do Estado em cujo territrio foi o ato cometido
ou pela corte penal internacional competente com relao s Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdio.
Importante anotar que, em abril de 2015, completou 100 anos o episdio conhecido como Genocdio Armnio, o qual
representa significativo marco histrico de crimes notoriamente conhecidos contra a humanidade e civilizao, de conotao
humanitria e que contriburam para a criao de Tribunais Internacionais que visavam a reprimir crimes, conforme acima
mencionado. Todos esses eventos convergiram esforos internacionais para a criao de um organismo intergovernamental
permanente, o Tribunal Penal Internacional (TPI), competente para examinar quatro tipos de ilcitos,desde que sejam de
maior gravidade e que afetem a comunidade internacional em seu conjunto: crimes de guerra, crimes contra a humanidade,
crimes de agresso e genocdio.
Vale ressaltar que a comunidade internacional tece crticas ao mbito de atuao do TPI, na medida em que
referido Tribunal apenas julgou ou processa autoridades de pases africanos, o que representaria uma forma de imperialismo
moderno. No h, efetivamente, autoridades de pases desenvolvidos que tenham sido objeto de processo e julgamento
perante o TPI. Com efeito, at a atualidade, o TPI proferiu duas condenaes e uma absolvio em um total de seis casos
analisados, sendo que as duas condenaes se referem aos casos Katanga e Lubanga. Em relao a legalidade de seus
crimes, destaca-se que o crime de agresso foi tipificado recentemente, mas a alterao do Estatuto de Roma sobre o assunto
no foi internalizada pelo Brasil.
No mbito do Sistema Global de proteo de Direitos Humanos, cumpre ainda enumerar diversos tratados
destinados a conferir especial proteo aos valores caros Sociedade Internacional. neste cenrio que se apresentam: a
Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial (ONU, 1965); a Conveno sobre
a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher (ONU, 1979); a Conveno sobre os Direitos da Criana
(ONU, 1989); a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia (ONU, 2006); a Conveno Internacional sobre a
Proteo dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famlias (Resoluo n 45/158, AGda
ONU, 1990); a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas cruis, desumanos e degradantes (ONU, 1984),
a Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio (1948).

1.c. Proteo internacional dos direitos humanos e a reserva de jurisdio interna do Estado:
limites e aplicabilidade do art. 2, para. (7), da Carta da ONU. Inteligncia do art. 1, para. (3), da Carta da
ONU.
Inteligncia do art. 1, para. (3), da Carta da ONU: O dispositivo estabelece que entre os objetivos da ONU est
realizar a cooperao internacional, resolvendo os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou
humanitrio, promovendo e estimulando o respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais para todos, sem
distino de raa, sexo, lngua ou religio. A inteligncia do dispositivo desejada pelo examinador parece no sentido de que
as questes econmicas sociais culturais e humanitrias esto intimamente ligadas ao respeito dos direitos humanos. No
h plenitude de direitos humanos sem a soluo de tais problemas. O artigo tambm deixa claro que a questo dos direitos
humanos deve ser objeto de cooperao internacional, no se limitando cada Estado a resolver internamente seus problemas,
alm no ser possvel a discriminao na promoo dos mesmos.
Limites e aplicabilidade do art. 2, para. (7), da Carta da ONU: a incluso da obrigao de se respeitarem os
direitos humanos na Carta da ONU foi um marco histrico no Direito Internacional Pblico, pois pela primeira vez os Estados
comprometiam-se perante outros Estados a adotar um comportamento determinado ante os no sujeitos do direito
internacional, ou seja, seus habitantes desprovidos de direitos. Com efeito, a ONU criou um sistema universal de proteo
dos direitos. humanos com o advento, em especial, do Conselho de Segurana. Em regra, no haver interveno da ONU
em assuntos que dependam de jurisdio do Estado, salvo quando houver hiptese de ameaa paz, ruptura da paz e atos
de agresso, hipteses em que o Conselho de Segurana empregar a fora para o restabelecimento da normalidade.
O problema proposto neste caso identificar quais so os assuntos de domnio reservado dos Estados que no
podem sofrer a interferncia da Organizao. Neste ponto, verifica-se que o respeito aos direitos humanos um dos principais
propsitos consagrados na Carta da ONU, e, alm dela, vrios outros documentos internacionais expressam a obrigao dos
Estados em respeitar as disposies internacionais humanitrias.
Ademais a expresso aes incompatveis com os propsitos das Naes Unidas, inserta no artigo 2, n. 4, reflete
uma abertura nos termos da Carta, uma vez que o dispositivo permite incluir vrias situaes imprevistas e vindouras, que
podem ser enquadradas na norma e permitir que a Organizao atue em determinados casos. As aes incompatveis com
os propsitos das Naes Unidas so aquelas contrrias ao disposto no primeiro artigo da Carta, ou seja: a) atos contrrios
paz e segurana internacionais; b) soluo no-pacfica de controvrsias; c) aes contrrias autodeterminao dos
povos; d) aes contrrias igualdade de direitos dos povos e e) violaes aos direitos humanos e s liberdades
fundamentais. A incluso destas expresses demonstra a preocupao de proibir a ameaa ou utilizao da fora no
somente nos casos de integridade territorial ou independncia poltica de qualquer Estado, mas, em qualquer ao militar
que fosse contrria aos propsitos das Naes Unidas.
Reitere-se que o disposto no art. 2, 7, da Carta da ONU, tende a ceder frente constatao da existncia de
uma ameaa contra a paz, de uma ruptura da paz ou de um ato de agresso; casos em que as Naes Unidas, por meio da
atuao do Conselho de Segurana, podero empreender aes, armadas inclusive, em conformidade com o Captulo VII da
Carta, a fim de manter ou restabelecer a paz internacional em razo de situaes de violaes graves e sistemticas de
direitos humanos. Trata-se da teoria do spill over effect, por meio da qual permitida a interferncia do Conselho de
Segurana da ONU em territrio de Estado Soberano.
Anteriormente a aplicao de referida teoria, vigia a teoria domaine rserv, conceito que impedia intervenincia
de rgos internacionais em pases soberanos violadores de direitos humanos.
Valor normativo da Declarao Universal dos Direitos Humanos Foi objeto da questo 57na fase objetiva
em que o examinador considerou que a declarao no formalmente vinculante, mas indicativo de amplo consenso
internacional, integrando o chamado soft law.O assunto polmico, pois h doutrinadores, como Valrio Mazzuoli, que
defendem a natureza de jus cogens de referida Declarao, embora ela seja, juridicamente, uma Resoluo da ONU.
Como esta questo gerou certa confuso, especialmente porque alguns autores simplesmente consideram a
declarao universal sem fazer mais consideraes, cabem alguns comentrios.
O contedo da Declarao repetido e ampliado por inmeros tratados de direitos humanos, gerais ou especficos,
universais ou regionais. Tais tratados so formalmente vinculantes para os Estados que deles fazem parte. Por outro lado,
muito do contedo da declarao costume ou princpio de direito internacional. O fato de um determinado direito ou
obrigao estar inserido na declarao forte indicativo de que ele vinculante por outros motivos (tratado, costume ou
princpio), porm isto no faz da Declarao em si formalmente vinculante, ainda que a maior parte de seu contedo vincule
os Estados por outros motivos.
SHAW (93) traz uma explicao acerca da soft Law: Essa terminologia pretende indicar que o instrumento ou
disposio de que se trata no por si s uma "lei", mas sua importncia dentro da estrutura geral do desenvolvimento
jurdico internacional tal que ele merece ateno particular. O "direito suave" no direito e no podemos nos esquecer
disso; mas no necessrio, por exemplo, que um documento seja um tratado vinculante para que possa exercer influncia
na poltica internacional. A Ata Final de Helsinque, de 1975, um exemplo de primeira ordem. No era um acordo de
cumprimento obrigatrio, mas exerceu influncia incalculvel na Europa Central e Oriental, sublinhando o papel e a
importncia dos direitos humanos. Certas reas do direito internacional geraram mais "direito suave" do que outras, na medida
em que produziram instrumentos importantes, mas sem poder vinculante.
Podemos citar aqui, particularmente, o direito econmico e o direito ambiental internacionais. O uso desses
documentos, como quer que sejam chamados -recomendaes, diretrizes, cdigos de conduta ou padres, por exemplo -,
significativo para assinalar a evoluo e a fixao de diretrizes, que podero a ser convertidas em normas legalmente
obrigatrias. Tais diretrizes so importantes e influentes, mas, por si, no constituem normas jurdicas.

Ponto 2.a. Princpio da universalidade dos direitos humanos e o relativismo cultural. gramticas
diferenciadas de direitos. O ius cogens internacional em matria de direitos humanos.
Princpio da universalidade dos direitos humanos e o relativismo cultural:
Conceito: A universalidade dos direitos humanos consiste na atribuio desses direitos a todos os seres humanos,
no importando nenhuma outra qualidade adicional, como nacionalidade, opo poltica, orientao sexual, credo, etc. (ACR,
Curso de Direitos Humanos, 2014, p. 89). A universidade dos direitos humanos pode ser entendida em trs planos: a)
titularidade direitos humanos so universais porque seus titulares so os seres humanos; b) temporal os direitos
humanos so universais, pois os homens os possuem em qualquer poca da histria; c) cultural os direitos humanos so
universais porque permeiam todas as culturas humanas, em qualquer parte do globo (ACR, Teoria Geral dos Direitos
Humanos na Ordem Internacional, 2015, p. 206).
Internacionalizao (em sentido amplo, em sentido estrito e consagrao), universalismo formal e
universalismo em concreto: No caso dos direitos humanos, a internacionalizao em sentido amplo apresenta-se
incipiente, de forma fragmentada, voltada a direitos especficos ou a situaes localizadas, desde o sculo XIX e o incio do
sculo XX (ex.: proibio da escravido; regime de mandatos da Sociedade das Naes, que imps obrigaes de respeito
aos direitos das populaes de territrios sujeitos ao mandato; proteo aos trabalhadores com a criao da OIT em 1919;
proteo das minorias na Europa Oriental no ps 1 Guerra), tendo sido importante para a constituio da base que auxiliou,
aps a 2 Guerra, a constituio de uma proteo internacional dos direitos humanos estruturada e coerente. A
internacionalizao em sentido estrito deu-se apenas com a Carta de So Francisco, tratado internacional que criou a
ONU em 1945, que, alm de mencionar expressamente o dever de promoo de direitos humanos por parte dos estados
signatrios, estabeleceu ser tal proteo um dos pilares da ONU. a Carta de So Francisco o primeiro tratado de alcance
universal que reconhece os direitos fundamentais dos seres humanos, impondo o dever dos estados de assegurar a dignidade
e o valor de todos. A consagrao da internacionalizao dos direitos humanos no mundo ps-Guerra Fria ocorreu na
Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena, em 1993 (marco na proteo de direitos humanos no mundo, resultando
na elaborao de uma Declarao e um programa de ao para a promoo e proteo de direitos humanos, que contou
com o reconhecimento claro do universalismo, da indivisibilidade e da interdependncia dos direitos protegidos). Com a
internacionalizao dos direitos humanos, implantou-se formalmente o universalismo dos direitos humanos (universalismo
formal), inoculado pela adoo dos estados do mesmo texto de direitos humanos imposto nos tratados ratificados. Contudo,
no basta a adoo da mesma redao de um determinado direito para que o universalismo seja implementado: necessrio
que haja tambm a mesma interpretao desse texto (universalismo em concreto). Assim, o DIDH composto por duas
partes indissociveis: o rol dos direitos de um lado e os processos internacionais que interpretam o contedo desses direitos
e zelam para que os estados cumpram suas obrigaes (interpretao internacionalista). A manuteno e primazia dada
aos estados pela interpretao nacionalista dos tratados de direitos humanos torna o regime jurdico do DIDH manco e
incoerente: universal no texto, nacional na aplicao e intepretao das normas na vida cotidiana. Essa dicotomia
(universalismo na ratificao x localismo na aplicao) representa o truque de ilusionista na ordem internacional: os
estados ratificam os tratados, os descumprem cabalmente, mas alegam que os esto cumprindo (ACR, Processo
Internacional de Direitos Humanos, 2015, p. 30/35).
Universalismo e relativismo cultural ser universal na diferena: o principal desafio do DIDH o de ser
universal na diversidade, ou seja, o de criar, por meio de tratados e costumes internacionais, um rol amplo de direitos e um
grupo de rgos judiciais ou quase judiciais que, por sua vez, determinaro as interpretaes comuns dos mais importantes
temas das heterogneas sociedades humanas. Surge da o conflito entre aqueles que defendem a universalidade e aplicao
geral dos direitos humanos e aqueles que pregam a possibilidade de opo local ou particular para, assim, preservar
determinadas condutas ou prticas. ACR destaca que, embora a declarao de Viena tenha admitido que as particularidades
locais devem ser levadas em considerao, assim como os diversos contextos histricos, culturais e religiosos, dever do
estado promover e proteger todos os direitos humanos, independentemente de seus sistemas polticos, econmicos e
culturais. Logo, as peculiaridades locais ou ocasionais, segundo o autor, no podem justificar a violao ou amesquinhamento
desses direitos. Apesar disso, parte da doutrina e estados, em vrias situaes, opem-se aplicao de determinados
direitos por consider-los ofensivos s prticas culturais ou s opes legislativas locais (ACR, Teoria Geral dos Direitos
Humanos na Ordem Internacional, 2015, p. 208/210).
Objees universalizao dos direitos humanos: a) argumento filosfico funda-se na existncia de
diversas percepes valorativas de mundo, tpicas da comunidade humana, na qual nada universal; b) argumento da falta
de adeso dos estados questiona a pretensa adeso dos estados defesa dos direitos humanos como prova inequvoca
do universalismo dessa temtica no direito internacional atual, pugnando ora a falta de adeso formal, ora, na existncia de
adeso formal, a falta de engajamento prtico, servindo a adeso apenas para efeito publicitrio externo; c) argumento
geopoltico destaca o uso do discurso de proteo dos direitos humanos como um elemento da poltica de relaes
exteriores de vrios estados, em especial dos estados ocidentais, que se mostram incoerentes em vrios casos, omitindo-se
na defesa de direitos humanos na exata medida de seus interesses polticos e econmicos; d) argumento cultural diz
respeito a diferenas culturais, focadas na relao do homem e sua comunidade existente na cultural ocidental e na cultura
africana e asitica (dicotomia indivduo-comunidade); outra objeo cultural relaciona-se a especficos direitos que refletiriam
um vis cultural ocidental e muitas vezes apenas de algumas regies; e) argumento desenvolvimentista sustenta que
direitos humanos exigem um estgio ulterior de desenvolvimento para sua correta proteo e implementao (ACR, Teoria
Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, 2015, p. 210/215).
Reafirmao da universalidade dos direitos humanos: em relao s objees filosficas ao carter universal
dos direitos humanos, destaca-se que a teoria geral dos direitos humanos no pretende ser uma cosmoviso ou abranger
todas as facetas da vida social. Em relao ao pretenso carter ocidental (e consequentemente no universal) dos direitos
humanos, ACR observa que no se trata de buscar um denominador comum mnimo dos diversos valores culturais, que
aceita diversas condutas humanas apenas por serem integrantes de tradies culturais, em sacrifcio da dignidade da pessoa
humana, mas de se afirmar que a pluralidade de culturas e orientaes religiosas (ou de cosmovises) deve ser respeitada

com o reconhecimento da liberdade e participao com direitos iguais para todos. A aceitao de justificativas culturais a
condutas violatrias de direitos humanos carrega forte acento totalitrio, na medida em que pode significar a coero daqueles
que, embora membros da comunidade, no mais se identificam com seus valores. O relativismo cultural da temtica dos
direitos humanos pode, custa da liberdade, restringir os indivduos a papis pr-estabelecidos, o que mostra o carter
libertrio e de ruptura da temtica dos direitos humanos. Em relao objeo geopoltica, ACR destaca que a mesma crtica
pode ser feita em relao a qualquer tema do direito internacional. Por fim, aponta-se a falha do argumento desenvolvimentista
por se basear na relao riqueza-proteo de direitos humanos, que desmentida pela realidade (ACR, Teoria Geral dos
Direitos Humanos na Ordem Internacional, 2015, p. 215/220).
Perspectivas interculturais no sculo XXI: h uma tendncia de modificao na centralidade do debate entre
universalismo e relativismo, visando construir as bases tericas para um dilogo intercultural. necessrio estabelecer um
duplo dilogo: primeiro, um dilogo interno no qual determinada cultura possa debater sua viso de dignidade da pessoa
humana e dos direitos humanos; aps, um dilogo externo, igualitrio e baseado na reciprocidade, no qual as diversas
concepes possam convergir. Tal dilogo s possvel a partir das seguintes premissas: a) todas as culturas e religies
comungam dos ideais gerais de igualdade e liberdade encontrados na DUDH, mas divergem quanto extenso e contedo
dos direitos em concreto, o que exigir a reinterpretao dos preceitos locais (interpretao iluminista); b) o dilogo interno
essencial para pr em cheque determinados dogmas culturais, levando releitura de concepes locais, agora luz dos
direitos humanos; c) o dilogo externo (com outras culturas) acarreta a revalorao dos prprios padres de direitos humanos,
usados anteriormente como marcos hermenuticos do dilogo interno; ocorre o fenmeno na legitimao retrospectiva dos
padres universais, que, antes de rejeitar tais padres, busca por meio desse dilogo multicultural revalid-los. Alm disso,
o sculo XXI conta com um instrumento eficaz para a superao da antiga dicotomia universalismo-relativismo: os processos
internacionais de direitos humanos perante os tribunais internacionais. A atividade das cortes europeia e interamericana
permite avaliar as objees locais implementao de direitos humanos pela prpria lgica dos direitos, graas ao
reconhecimento de diversos direitos em conflito. Assim, aquilo que era visto como um conflito ente uma opo cultural local
e um direito previsto em um tratado passa a ser entendido como um conflito de direitos, entre o direito cultural e outro direito
essencial em tela (ACR, Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, 2015, p. 220/223).
Gramticas diferenciadas de direitos.
Conceito: No artigo A Gramtica dos Direitos Humanos, do prof. Oscar Vilhena Vieira, publicado no Boletim
Cientfico da ESMPU, julho/setembro 2002, a expresso gramtica dos direitos utilizada como sinnimo de linguagem dos
direitos. PIOVESAN, tambm utiliza a expresso gramtica dos direitos humanos como sinnimo de linguagem ou
interpretao dos direitos humanos. A expresso gramtica dos direitos humanos refere-se s diversas linguagens
produzidas ao longo da histria ou pelos diferentes povos acerca da concepo dos Direitos Humanos. Neste ponto, a
Declarao de 1948 inovou a gramtica dos direitos humanos, ao introduzir concepo contempornea de direitos humanos,
marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos e combinando o discurso liberal da cidadania com o discurso
social, elencando tanto direitos civis e polticos (arts. 3 a 21), como direitos sociais, econmicos e culturais (arts. 22 a 28).
O jus cogens internacional em matria de direitos humanos.
Normas imperativas em sentido amplo (jus cogens e obrigaes erga omnes): as normas imperativas em
sentido amplo so aquelas que contm valores essenciais da comunidade internacional e que, por conseguinte, se impem
a cada estado isoladamente considerado. Logo, no facultado ao estado o direito de violar normas imperativas ou de
aquiescer com violaes por parte de outrem dessas normas. H duas espcies de normas imperativas em sentido amplo: o
jus cogens e as obrigaes erga omnes. O jus cogens (ou norma imperativa em sentido estrito ou norma cogente
internacional) consiste no conjunto de normas que contm valores considerados essenciais para a comunidade internacional
como um todo, sendo por isso dotado de superioridade normativa no choque com outras normas de direito internacional.
Pertencer ao jus cogens no significa ser tal norma considerada como obrigatria, pois todas as normas
internacionais o so: significa que, alm de obrigatria, no podem os estados comportar-se de modo a derrog-la,
a no ser que a derrogao seja oriunda de norma de igual quilate. J as obrigaes erga omnes referem-se a
obrigaes internacionais cujo cumprimento interessa comunidade internacional. Essas espcies no so estanques:
normas pertencentes ao jus cogens so consideradas obrigaes erga omnes. No entanto, o fato de uma norma pertencer
ao conjunto de normas de obrigaes erga omnes no implica no carter cogente da mesma. O conceito de jus cogens
implica o reconhecimento de uma qualidade do direito material (superioridade) e as obrigaes erga omnes significam
uma qualidade de implementao do direito material (todo estado tem interesse no cumprimento dessa norma) (ACR,
Processo Internacional de Direitos Humanos, 2015, p. 49/50).
O rol das normas imperativas: a Conveno Internacional sobre o Direito dos Tratados de Viena (CVDT, 1969)
foi omissa na determinao do rol de normas pertencentes ao jus cogens, de modo que sua origem o costume internacional.
Dessa prtica internacional fica evidente a existncia de poucas normas de jus cogens reconhecidas, podendo ser apontadas
como exemplos as seguintes: I) Proibio do uso ilegtimo da fora, agresso e guerra de conquista: o desenvolvimento
do direito internacional gerou a importante proibio do recurso fora como mecanismo de soluo de controvrsias entre
estados, sendo considerada a guerra e o recurso s represlias armadas ilegais. A CIJ consagrou tal entendimento no caso
do Estreito de Corfu, considerando ilcita a chamada Operation Retail pela qual os navios de guerra do Reino Unido
invadiram as guas territoriais da Albnia. J no julgamento do litgio envolvendo Nicargua versus Estados Unidos, a CIJ
reconheceu a existncia de obrigao internacional de proibio do uso da fora para a soluo de controvrsias entre
estados. II) Princpio da autodeterminao dos povos: para ACR, autodeterminao dos povos o direito emancipao
poltica de toda comunidade submetida dominao estrangeira, jugo colonial e, recentemente, com base na experincia do
Kosovo, grave situao de discriminao e violao dos direitos humanos (neste ltimo caso o entendimento minoritrio).
A CIJ reconheceu esse costume internacional no Caso do Timor Leste (Portugal versus Austrlia, 1995), bem como nos
Pareceres Consultivos sobre a Nambia, 1971, e Saara Ocidental, 1975. No entanto, a consolidao consuetudinria
direito autodeterminao no eliminou a dvida sobre quem pode invoc-lo. A prtica tradicional dos estados indica que
somente os povos sob dominao estrangeira ou jugo colonial que estariam ao abrigo do jus cogens. Segundo ACR, o

caso do Kosovo sugere que as minorias existentes podem buscar a emancipao extraordinariamente em face do direito
integridade territorial do antigo estado caso haja discriminao e violao grave e sistemtica dos direitos humanos,
conforme consta do voto do Juiz Canado Trindade no Parecer Consultivo da CIJ sobre a independncia do Kosovo,
de 2010 (tese, contudo, que no foi aceita pela maioria). A declarao de Viena de direitos humanos (1993) assinala uma
conciliao entre proteo de direitos humanos e o direito emancipao de agrupamentos no submetidos dominao
estrangeira ou jugo colonial, pugnando pela inexistncia do direito de secesso no plano internacional desde que o estado
possua governo representativo de toda a populao pertencente ao seu territrio, sem distines de qualquer natureza, ou
seja, desde que no haja discriminao odiosa que leve o grupo discriminado a buscar a emancipao.
As normas cogentes de direitos humanos: no mbito da ONU, a CDI j considerou, em vrias ocasies, que
violaes a direitos de defesa (direitos de primeira gerao) ofendem valores essenciais (ou seja, jus cogens) da sociedade
internacional. Os tribunais internacionais caminham no mesmo sentido. A CorteIDH possui jurisprudncia constante no
sentido de reconhecer a qualidade de jus cogens de determinados direitos fundamentais (ex.: no parecer consultivo n. 18
sobre a condio jurdica e direitos dos migrantes no documentados de 2003 a Corte considerou que o princpio da
igualdade e no discriminao pertence ao jus cogens; no caso dos meninos de rua da Guatemala Caso Villagrn
Morales, Canado Trindade sustentou que o desaparecimento forado de pessoas viola direitos humanos inderrogveis
liberdade, integridade fsica e psquica e direito vida e, por isso, pertence ao rol do jus cogens). Em paralelo, houve
inconteste esforo da comunidade internacional de prevenir violaes graves de direitos humanos desde o final da 2 Guerra
Mundial, o que culminou com a redao do Estatuto de Roma (TPI). Hoje, os direitos humanos protegidos pela tutela
internacional penal strictu sensu (crimes contra a humanidade, crimes de guerra, genocdio e agresso) so parte integrante
do jus cogens, uma vez que a vontade de um estado ou de estados isolados no impediro a ao punitiva dos tribunais
penais internacionais.
O que se espera dos estados: no basta que seja reconhecido o estatuto de jus cogens de determinada regra
internacional. O conceito de jus cogens exige que o estado se comporte de modo a respeitar seu contedo, no o derrogando
com sua conduta comissiva ou omissiva. necessrio que o conceito de jus cogens gere o seu desdobramento lgico:
permitir que os estados possam pacificamente fazer valer seus contedos pelo acesso obrigatrio aos tribunais internacionais,
dispensando-se a anuncia como requisito de acesso jurisdio internacional.

Ponto 2.b. Princpio da indivisibilidade dos direitos humanos. A teoria das geraes de
direitos. Diferenas entre obrigaes decorrentes da garantia de direitos civis e polticos e obrigaes
decorrentes da garantia de direitos econmicos, sociais e culturais.
Princpio da indivisibilidade dos direitos humanos
Conceito: Para ACR, a indivisibilidade dos direitos humanos consiste no reconhecimento de que todos os diretos
humanos devem ter a mesma proteo jurdica, uma vez que so essenciais para uma vida digna (Teoria geral dos direitos
humanos na ordem internacional, 2015, p. 224). Para o autor, a indivisibilidade possui duas facetas: a) o direito protegido
apresenta uma unidade incindvel em si; b) no possvel proteger apenas alguns dos direitos humanos reconhecidos. Pela
indivisibilidade dos DH, a classificao entre direitos civis e polticos, de um lado, e direitos econmicos, sociais e culturais,
de outro, perde a importncia. A Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948 adotou a indivisibilidade, consagrando
a chamada concepo contempornea de direitos humanos, conjugando o valor liberdade ao valor igualdade na seara dos
direitos humanos. A DUDH parificou os direitos civis e polticos e os direitos econmicos e sociais, afirmando, ainda, a
interrelao, indivisibilidade e interdependncia de todos estes direitos: Sem a efetividade dos direitos econmicos, sociais
e culturais, os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto sem a realizao dos direitos civis
e polticos, os direitos econmicos, sociais e culturais carecem de verdadeira significao (Piovesan, pag. 142). A
indivisibilidade foi reafirmada na Resoluo 32/130 da AG-ONU e na Declarao de Direitos humanos de Viena (1993).
Teoria das geraes de direitos
Conceito: A teoria das geraes de direitos decorre de uma incompreenso surgida a partir de uma metfora
usada por Karel Vasak, que, em Conferncia proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos no ano de 1979,
classificou os direitos humanos em trs geraes, cada uma com caractersticas prprias. Parte-se do critrio do momento
histrico em que o direito foi concebido, no se tratando de sucesso geracional de direitos, mas de expanso, cumulao
ou fortalecimento dos direitos humanos, todos essencialmente complementares.
Geraes: Primeira gerao: engloba os chamados direitos de liberdade, que so direitos s chamadas
prestaes negativas, nas quais o Estado deve proteger a esfera de autonomia do indivduo; so direitos de defesa, possuindo
o carter de distribuio de competncias (limitao) entre o Estado e o ser humano, sendo denominados direitos civis e
polticos. Segunda gerao: representa a modificao do papel do Estado, exigindo-lhe um vigoroso papel ativo, alm do
mero fiscal das regras jurdicas; sob a influncia das doutrinas socialistas, constatou-se que a insero formal de liberdade e
igualdade em declaraes de direitos no garantia a sua efetiva concretizao, o que gerou movimentos sociais de
reivindicao de um papel ativo do Estado para realizar aquilo que CELSO LAFER denominou direito de participar do bemestar social; Terceira gerao: fundamento na solidariedade ou fraternidade , so de titularidade coletiva e indivisveis,
no fracionveis quanto aos seus destinatrios; trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princpio, da
figura do homem-indivduo como seu titular, destinando-se proteo de grupos humanos (povo, nao), e caracterizandose, consequentemente, como direitos de titularidade transindividual (coletiva ou difusa); dentre os direitos fundamentais de
terceira dimenso mais citados, cumpre referir os direitos paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio
ambiente e qualidade de vida, bem como o direito conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural e o direito de
comunicao. Alguns autores aventam a existncia de direitos de quarta gerao, ligados democracia participativa
(plebiscito, referendo, iniciativa popular, ao popular) e democratizao dos fruns de deliberao internacional (ex. direito
de representao de cidados de um determinado estado nos rgos de deliberao em rgos internacionais, como o
Parlamento do Mercosul); para BONAVIDES, esta quarta dimenso composta pelos direitos democracia (no caso,
democracia direta) e informao, assim como pelo direito ao pluralismo. Merece registro, ainda, a proposta de Bonavides,
no sentido de que o direito paz integra uma quinta gerao de direitos humanos e fundamentais. Por fim, destaca-se ainda
o posicionamento de JOS ALCEBADES DE OLIVEIRA JNIOR, para quem, com base na dinmica da sociedade
tecnolgica, a quarta gerao incluiria os direitos relacionados ao domnio da biotecnologia e bioengenharia, os quais, por
tratarem de questes ligadas vida e morte, requerem uma discusso tica prvia, ao passo que a quinta gerao diz
respeito ao campo da ciberntica e da tecnologia da informao e comunicao de dados, que apresenta como caracterstica
comum a superao das fronteiras mediante o uso da internet e outras ferramentas.
Crticas: a teoria geracional vista acima criticada nos dias de hoje por transmitir, de forma errnea, o carter de
sucesso de uma gerao por outra. Para BONAVIDES, no caso dos direitos humanos no h sucesso, mas sim
acumulao de direitos; para o autor, a melhor expresso seria dimenso, que se justifica tanto pelo fato de no existir
realmente uma sucesso ou desaparecimento de uma gerao por outra, mas tambm quando novo direito reconhecido,
os anteriores assumem uma nova dimenso, de modo a melhor interpret-los e realiz-los.
Diferenas entre obrigaes decorrentes da garantia de direitos civis e polticos e obrigaes decorrentes
da garantia de direitos econmicos, sociais e culturais:
Diferente dos direitos civis e polticos, considerados absolutos no que tange a sua autoaplicabilidade, os direitos
econmicos, sociais culturais consagrados no PIDESC tm como caracterstica a realizao progressiva, conforme os
recursos de cada Estado. Alm disso, a forma de acompanhamento da efetivao exclusivamente atravs de relatrios resulta
em mera condenao poltica, o que confere baixa efetividade, razo pela qual na Declarao de Viena consta a
recomendao para que seja aceita a petio individual como instrumento de cobrana da efetivao do PIDESC. No
obstante assente a ideia de que vedado o retrocesso social, ou seja, prevalece o efeito catraca em matria de direitos
econmicos, sociais e culturais, constituindo condies materiais para a efetiva fruio dos direitos civis e polticos.
A doutrina mais recente entende que os DESC so direitos subjetivos pblicos, ainda que de efetivao complexa. Em
consonncia com o DIDH, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento, na ADPF 45, de que a clusula da reserva do
possvel no pode resultar na nulificao ou aniquilao de direitos fundamentais, preservando assim o ncleo essencial dos
direitos econmicos, sociais e culturais ao assegurar o mnimo existencial. Nesse sentido, Deborah Duprat, na ADPF em
defesa da pessoa deficiente, argumenta que o mnimo existencial constitui um pressuposto para a liberdade, bem como para

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a participao democrtica na vida pblica.

Verifica-se ainda que os DCP caracterizam-se por impor ao Estado um dever de absteno (no fazer), de no
interferncia no espao de autodeterminao do indivduo. Mas h hipteses em que um direito de 1 gerao d lugar a um
direito prestao positiva (ex. a propriedade privada pode revelar um dever prestacional do estado, como a segurana
pblica, de modo a evitar a usurpao da propriedade). J os DESC demandam uma atuao estatal corretiva, gerando uma
obrigao estatal de fazer ou de dar. Mas h hipteses em que um direito de 2 gerao d origem a direito de defesa (ex.
direito de greve e direito livre associao sindical, cuja dimenso preponderante negativa, a exigir do estado a tolerncia
aos movimentos grevistas e s associaes).

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Ponto 2.c. Direitos humanos e garantias constitucionais fundamentais: convergncias e

divergncias conceituais. Tratamento diferenciado entre direitos fundamentais e direitos sociais na
Constituio Federal.
Direitos humanos e garantias constitucionais fundamentais: convergncias e divergncias conceituais:
Direitos humanos so um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as
exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade humana, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos
ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional (CUNHA JR, 542). Embora ontologicamente ligados, tem-se
reservado a expresso direitos fundamentais para designar os direitos humanos positivados em nvel interno, assegurados
pelos mecanismos constitucionais, enquanto direitos humanos, de alcance universal, no plano das declaraes e
convenes internacionais, assegurados por mecanismos internacionais de superviso e controle e, indiretamente, por
mecanismos internos. A diferenciao [entre direitos humanos e direitos fundamentais] perde a importncia em virtude do
processo de aproximao e mtua relao entre o direito internacional e o direito interno na temtica dos direitos humanos
(RAMOS, 2007, p. 128), como ocorre nos arts. 5, 2 e 3, e 109, 5, da CR.
Direitos humanos internacionais so a soma dos direitos civis, polticos [1 gerao], econmicos, sociais [2],
culturais e coletivos [3] estipulados pelos instrumentos internacionais e regionais e pelo costume internacional (PETERKE,
2010, pp. 88 e 89). Direitos civis so toda forma de garantia que protege a integridade fsica e psquica. Direitos polticos
so toda forma de garantia que protege a participao na vida poltica e social. Direitos econmicos so direitos humanos
referentes produo, ao desenvolvimento e administrao de materiais para as necessidades da vida. Direitos sociais
so reclamaes aos governos a fim de que propiciem o bem-estar a todos que residem em seus territrios. Direitos
culturais so direito de preservar e gozar da identidade cultural e do desenvolvimento (ARAGO, 2010, pp. 356 e 357).
A expresso direitos e garantias fundamentais gnero do qual so espcies, entre outros, os direitos e
deveres individuais e coletivos e os direitos sociais. No h dvidas de que a CF-88 inseriu extenso (e esparso) rol de direitos
sociais, sendo que o qualificativo social no est exclusivamente vinculado a uma atuao positiva do Estado na promoo
e na garantia de proteo e segurana social, porquanto tambm so sociais direitos que asseguram e protegem um espao
de liberdade ou mesmo de proteo de determinados bens jurdicos para segmentos sociais, como o direito dos
trabalhadores.
A CR 88 incluiu os direitos sociais no ttulo dos direitos e garantias fundamentais (art. 6 e ss., complementado
pelo ttulo da ordem social). At ento, esses direitos eram tratados como normas programticas; aps, afirmaram-se como
autnticos direitos fundamentais. Os direitos sociais tambm tm dupla fundamentalidade: formal (ao se inserir
positivamente em texto constitucional ou em tratados internacionais firmados e incorporados) e material (ao se mostrarem
projeo da dignidade humana).
No sistema brasileiro, os direitos sociais tambm se encontram sob o regime material de aplicabilidade imediata
(art. 5, 1, CF), a despeito da posio topogrfica desta norma (inserida dentro do captulo dos direitos e deveres
individuais). Por outro lado, para alm de uma interpretao literal do art. 60, 4, CF, entende-se que esta regra de
imunizao visa a impedir a destruio dos elementos essenciais da Constituio, no particular, os direitos projetados da
dignidade humana. Ademais, no existe na CF/88 uma rgida separao entre os direitos de liberdade e os direitos sociais,
de modo a excluir estes ltimos do rol de clusulas ptreas.
Diversamente dos direitos fundamentais clssicos, cujo contedo determinado pela CF/88, a maior parte das
normas consagradoras de direitos sociais no definem aquilo que o cidado pode exigir em juzo a partir delas. Os direitos
sociais de implantao sempre onerosa podem, ento, ser realizados de vrias formas e demandam que se reconhea
um vasto espao de liberdade de conformao do legislador, em razo do princpio democrtico e da escassez de recursos
(SARMENTO, 2010, pp. 564, 565 e 567).
Destaca-se que a clusula da reserva do possvel [...] encontra insupervel limitao na garantia [...] do mnimo
existencial [...]. A noo de mnimo existencial, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF,
art. 1, III, e art. 3, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretizao revela-se capaz de garantir condies
adequadas de existncia digna, em ordem a assegurar, pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, tambm, a
prestaes positivas originrias do Estado, viabilizadoras da plena fruio de direitos sociais bsicos [...]. [DUDH], de 1948
(Artigo XXV). A PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTCULO CONSTITUCIONAL FRUSTRAO E AO
INADIMPLEMENTO, PELO PODER PBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princpio da proibio do retrocesso
impede, em tema de direitos fundamentais de carter social, que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo
cidado ou pela formao social em que ele vive. (ARE 639337 AgR / SP, 2 T, 08.2011, rel. Celso Mello).

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3.a. Relao entre o regime de proteo internacional de direitos humanos, o direito

internacional humanitrio, o direito de minorias, o direito de refugiados e o direito internacional penal.
Direitos Humanos: garantias fundamentais, particularmente de natureza civil e poltica, inicialmente reconhecidas
no plano interno dos pases e que, ao depois, foram consagrados, em tratados e convenes, no plano internacional; Direito
Humanitrio: regulao do tratamento destinado aos soldados feridos ou nufragos, aos prisioneiros, ao pessoal voltado aos
servios de socorros e aos no combatentes, i.e., s populaes civis em tempos de conflitos armados;
Direitos dos Refugiados: regulao do direito de asilo ou de refgio.
Direito das Minorias: parte dos direitos humanos que se destina a proteger os direitos de membros de minorias
tnicas, religiosas ou lingusticas, ainda que no nacionais do Estado em que se encontram, assegurando-lhes o usufruto de
sua cultura, a prtica de sua religio e o uso de sua lngua.
Direito Internacional penal: conjunto de normas que possibilita a punio de crimes, delitos e infraes
internacionais.
Embora constituam regimes formalmente distintos cada qual com sua peculiar normatizao
substantiva e processual interagem de modo a formar um sistema funcionalmente integrado. No plano substantivo, essa
interao revela-se, por exemplo, no art. 3, comum s quatro Convenes de Genebra sobre Direito Internacional
Humanitrio, que consagra direitos humanos bsicos, uma pauta mnima de humanidade, a serem respeitados tanto em
tempos de paz como em tempos de conflitos armados. Em igual senda, determinadas garantias fundamentais da pessoa
humana encontram-se consagradas nos dois Protocolos Adicionais de 1977 s Convenes de Genebra. Tambm as normas
relativas aos direitos inderrogveis art. 4(2) do Pacto de Direitos Civis e Polticos, art. 27 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, art. 15(2) da Conveno Europia de Direitos Humanos, bem como o j mencionado art. 3 das Convenes
de Genebra sobre Direito Internacional Humanitrio , que so aplicveis indistintamente tanto no mbito dos Dir. Humanos
como no do Dir. Humanitrio.
O mesmo se passa com o Direito dos Refugiados (cuja existncia deve-se, em grande medida,
violao de direitos humanos, que, por sua vez, gera a fuga de nacionais de seus pases) e os Direitos Humanos. Aplicamse, assim, as disposies relativas ao sistema de proteo dos Direitos Humanos antes do processo de solicitao de asilou
ou refgio, durante o seu curso e depois de seu trmino (na fase final das solues durveis). Dada a inter-relao acima
assinalada, em nada surpreende que muitos dos direitos humanos universalmente consagrados se apliquem diretamente aos
refugiados, por exemplo, os arts. 9 e 13-15 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, e o art. 12 do Pacto de Direitos
Civis e Polticos). Em via de mo dupla, tambm preceitos do Direito dos Refugiados aplicam-se ao domnio dos Direitos
Humanos, como o caso do princpio da no-devoluo (vide art. 33 da Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados, art. 3
da Conveno das Naes Unidas contra a Tortura, e o art. 22(8) e (9) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos).
No plano operacional, o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados ACNUR e
o Comit Internacional da Cruz Vermelha CICV trabalham em conjunto para enfrentar questes atinentes aos direitos
humanos e ao direito humanitrio, inclusive com a prestao de assistncia, por parte do CICV, a detidos ou prisioneiros
polticos em decorrncia no de guerra, mas de represso poltica interna. Tambm em matria de Direito dos Refugiados
nota-se essa operao conjunta. A partir da criao do ACNUR, passou o CICV a exercer papel complementar ao daquele,
nas diversas crises humanitrias ocorridas em diferentes partes do mundo. Em verdade, um sem-nmero de clusulas das
Convenes de Genebra e de seus Protocolos Adicionais lida especificamente com refugiados (i.e. arts. 44 e 70(2) da
Conveno IV e art. 73 do Protocolo I) ou a eles se relacionam indiretamente (arts. 25-26, 45 e 49 da Conveno IV; art. 33
do Protocolo I; e art. 17 do Protocolo II). Ademais, resolues adotadas por sucessivas Conferncias Internacionais da Cruz
Vermelha vezeiramente dispem sobre a assistncia a refugiados e deslocados.
A aplicao das normas relativas ao Direito dos Refugiados e ao Direito Humanitrio no exclui
a aplicao concorrente das normas relativas aos Direitos Humanos (dado seu carter de generalidade), o que restou
reconhecido na II Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Viena, junho de 1993). A obrigao passa a ser incondicional e
partilhada por todos.
Princpios comuns ao Direito Internacional dos Direitos Humanos e ao Direito Internacional
Humanitrio: inviolabilidade da pessoa (englobando o direito vida, integridade fsica e mental e aos atributos da
personalidade); no-discriminao (de qualquer tipo); segurana da pessoa (abarcando a proibio de represlias, de penas
coletivas e de tomada de refns; observncia das garantias judiciais, da inalienabilidade dos direitos e da responsabilidade
individual).
O chamado Direito das Minorias serve como contraponto e mitigao do Direito dos Povos.
Enquanto este ltimo relaciona-se com o direito das populaes de se autogerirem e de se autodeterminarem, formando um
Estado nacional, aquele o Direito das Minorias relaciona-se com os deveres cometidos nao assim constituda, o
Estado, no sentido de respeitar as eventuais particularidades religiosas, culturais ou lingsticas de determinada parcela da
populao desse mesmo Estado. Assim, o direito de autodeterminao e de autogesto (Direito dos Povos) encontra-se
juridicamente limitado pelo dever correlato de respeitar a livre expresso de eventuais minorias (Direito das Minorias).
A matria, depois do fim da Primeira Guerra, passou a ser objeto de acordos internacionais
especficos, no mbito da Liga das Naes e da ONU. A vigente Resoluo 47/135, de 18 de dezembro de 1992, da
Assemblia Geral da ONU, adota a Declarao dos Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas,
Religiosas e Lingsticas. Nesse documento, s minorias, em regra, no reconhecida capacidade jurdica coletiva, isto ,
no lhes reconhecida personalidade jurdica de direito pblico internacional. Os direitos proclamados dirigem-se,
precipuamente, aos indivduos pertencentes a essas minorias. Entretanto, h concesses importantes ao reconhecimento da
existncia de direitos coletivos das minorias, como, por exemplo, o de criar e gerir suas prprias associaes (art. 2,
pargrafo 4).
Esse reconhecimento, ainda que eventual, de direitos coletivos, a novidade histrica trazida
pela mencionada Resoluo da ONU, que sinaliza, talvez, nova tendncia para o tratamento futuro da matria. Importante
notar que o Direito das Minorias no autoriza movimentos em favor de secesso. A uma, porque seria contraditrio com a
prpria idia da existncia da minoria. A duas, porque implicitamente vedado pelo art. 8, pargrafo 4, da prpria Resoluo

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(i.e. que garante o princpio manuteno da integridade territorial dos pases pactantes). Outro ponto importante da referida
Resoluo a ausncia de definio legal do termo minoria, cujo contedo alvo de acirrada e histrica controvrsia tanto
de natureza poltica quanto doutrinria. De se destacar ainda uma gama de normas protetoras dos direitos dos povos
indgenas (categoria minoritria especfica), sobretudo a Conveno n 169 da OIT.
A violao a direitos humanos garantidos em tratados internacionais, como o so aqueles
previstos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, pelo Direito Humanitrio e pelo Direito dos Refugiados, pode gerar
responsabilizao penal internacional, conforme determinam as regras de competncia complementar (princpio da
complementaridade) do Tribunal Penal Internacional Permanente TPIP, criado pelo Estatuto de Roma. No caso de pases
que no tenham aderido ao TPIP, pode-se cogitar da responsabilizao penal mediante a constituio de Tribunais ad hoc,
segundo deciso especfica do Conselho de Segurana da ONU. Neste ltimo caso, diferentemente do que ocorre com o
TPIP, a competncia do Tribunal Internacional revela primazia sobre a competncia dos Tribunais nacionais.

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3.b. Eficcia vertical e horizontal de direitos humanos ("Drittwirkung"). Obrigao de respeitar e

de garantir respeito a direitos.
No h divergncia em relao projeo de direitos fundamentais sobre as relaes entre os
cidados e os poderes pblicos, a denominada eficcia vertical dos direitos fundamentais. A eficcia horizontal (privada ou
externa) refere-se projeo dos direitos fundamentais s relaes entre particulares.
Teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada: Esta teoria foi
defendida inicialmente na Alemanha na dcada de 50. Os direitos fundamentais podem ser invocados diretamente nas
relaes privadas, independentemente de qualquer mediao por parte do legislador, ressalvando-se a necessidade de
ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso.
Parmetros para a ponderao de interesses: o fato de os particulares serem tambm titulares
de direitos fundamentais, desfrutando de autonomia privada constitucionalmente protegida, impe uma srie de adaptaes
e especificidades na incidncia dos direitos humanos no campo privado. Quanto maior a desigualdade, mais intensa ser a
proteo do direito fundamental em jogo e menor a tutela da autonomia privada, variando a ponderao de interesses tambm
em funo da natureza da questo constitucional.
No Brasil predomina a teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera
privada, com a vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais, aceita pela maioria da doutrina (Jos Adrcio,
Sarmento, Barroso) e na jurisprudncia a tese que o STF vem adotando, antes sem mencionar diretamente tal teoria, mas
j constando em julgados mais recentes (STF, RE 201819/RJ, Rel. p/ Acrdo Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2005).
Sobre a eficcia horizontal existem ainda as seguintes teorias:
Na Alemanha prevalece a teoria da eficcia indireta (mediata) dos direitos fundamentais na esfera privada, que
nega a possibilidade de aplicao direta nas relaes privadas, segundo essa teoria, a Constituio no investe os
particulares em direitos subjetivos privados, mas ela contm normas objetivas, cujos efeitos de irradiao levam
impregnao das leis civis por valores constitucionais.Ao Judicirio sobraria o papel de preencher as clusulas
indeterminadas criadas pelo legislador, levando em considerao os direitos fundamentais ou rejeitar, por
inconstitucionalidade, a aplicao de normas privadas incompatveis com tais direitos. Prevalece tal teoria na ustria e na
Frana.
Teoria dos deveres de proteo. Na Alemanha, autores (Canaris, Isensee) consideram que o Estado tem a
obrigao no apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas tambm de proteg-los diante de leses e
ameaas provenientes de terceiros, inclusive particulares;
Teoria da convergncia estatista, de Jurgen Schwabe (Alemanha-1971): sempre o Estado o responsvel ltimo
por leses a direitos fundamentais que tm origem nas relaes privadas;
Robert Alexy tentou conciliar as correntes, pois todas elas reconhecem que as gradaes da eficcia dos direitos
decorrem da ponderao de interesses, propondo um modelo de trs nveis de efeitos: o nvel dos deveres do Estado, o nvel
dos direitos frente ao Estado e o nvel de relao entre os particulares.
Obrigao de respeito aos direitos humanos, para a Corte Interamericana de Direitos Humanos,
caracteriza-se como dever de carter eminentemente negativo, de absteno de condutas violadoras dos direitos
humanos; continua a Corte, na sentena do Caso Velasquez Rodriguez, que o exerccio da funo pblica tem limites que
derivam dos direitos humanos, atributos inerentes dignidade humana e em conseqncia, superiores ao poder do Estado
(RAMOS,2004:41).
Obrigao de garantia se relaciona com uma obrigao de fazer. Para a Corte
Interamericana, ainda no Caso Velasquez Rodriguez, essa obrigao manifesta-se de forma preponderantemente positiva,
tendo por contedo o dever dos Estados Partes de organizarem o aparato governamental e, em geral, todas as
estruturas atravs das quais se manifesta o exerccio do poder pblico, de maneira tal que sejam capazes de
assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direitos humanos (RAMOS,2004:42).

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3.c. As Naes Unidas e a promoo universal dos direitos humanos: inteligncia do art. 1,
para. (3), da Carta da ONU. Valor normativo da Declarao Universal dos Direitos Humanos.
Os pases aliados, em outubro de 1944, reuniram-se na cidade de Dumbarton Oaks para
estabelecer as diretrizes de uma nova organizao internacional em que se garantisse a paz e a segurana internacional
aps a guerra. Essas diretrizes ficaram conhecidas como Dumbarton Oaks Proposals e serviram de inspirao para
elaborao da Carta da ONU. O Dumbarton Oaks Proposals fazia referncia apenas em uma passagem ao termo direitos
humanos. J a Carta das Naes Unidas, desenvolvendo melhor o tema, fez referncia a mencionada expresso em 5
passagens: art. 1., pargrafo (3); art. 13, pargrafo (1), alnea (b); art. 55, alnea (c); art. 60; art. 62, pargrafo (2). Embora
ocorram as citadas referncias, a Carta da ONU no definiu em que consistiam os direitos humanos. Por isso, a Comisso
responsvel pela organizao inicial da ONU, j em setembro/1945, recomendou ao Conselho Econmico e Social instituir
uma Comisso de Direitos Humanos com a finalidade de elaborao de um Bill of Rights internacional e assim foi feito
resultando na DUDH. A DUDH foi adotada por unanimidade fato que refora sua fora poltica. Dos 56 pases representados
na sesso da Assemblia, 48 votaram a favor e houve oito abstenes. composta de 30 artigos. Combinou, de forma
indita, o discurso liberal com o discurso social contemplando tantos os direitos civis e polticos (at o artigo 21), quanto os
direitos econmicos, sociais e culturais (dos artigos 22 em diante). A Declarao cria um padro mnimo para proteo dos
direitos humanos no mbito mundial.
Na Comisso de Direitos Humanos, houve acalorado debate para definir se a Bill of Rights teria
a forma de tratado(vinculante) ou de declarao que explicitaria o conceito de direitos humanos contido na Carta da ONU.
Ao prevalecer a forma de declarao, ficou clara a opo por um documento formalmente no vinculante. Desta
forma, a declarao, ao se revestir da forma de uma resoluo da Assembleia Geral da ONU, se consolidou como
recomendao, diretriz poltica de ao dos estados(...)Do ponto de vista estritamente formal, a Declarao Universal dos
Direitos Humanos , consequentemente, parte do assim denominado soft law, direito suave, nem vinculante, mas, nem por
isso desprezvel nas relaes internacionais. (Arago) Embora formalmente no vinculante, h entendimento doutrinrio que
confere DUDH natureza obrigatria seja como costume, seja como jus cogens.
Sobre a possibilidade de entender a DUDH como costume internacional e, por conseguinte,
materialmente vinculante, Dr. Arago pontifica: Em resumo, possvel afirmar que um ncleo de direitos da Declarao
Universal dos Direitos Humanos tem fundamento vinculante no direito internacional costumeiro. J com relao a
outros [p.ex. direitos iguais no matrimnio e possibilidade de mudana de religio em pases islmicos], fato, porm, que o
consenso sobre sua aceitao como norma jurdica direcionada proteo obrigatria pelos estados ainda no se acha
consolidado, por mais que em foros internacionais se afirme recorrentemente o carter universalista da declarao.
Em relao ao entendimento da DUDH ser tida como jus cogens, Dr. Arago entende que
alguns direitos elencados na declarao teriam essa natureza e que os direitos da DUDH que no integram o jus cogens
servem de norte para elaborao de normas internacionais e internas sobre direitos humanos.
Destaque-se, por oportuno, o entendimento parcialmente divergente de Mazzuoli: Formalmente,
por ser Resoluo da Assemblia-Geral, apenas uma recomendao.[Entretanto] possvel (mais que isso, necessrio)
qualificar a Declarao Universal como norma de jus cogens internacional(MAZZUOLI, 2010, P. 861). A declarao tem
qualidade de fonte jurdica (inspirao) dos tratados internacionais de direitos humanos.
Alm dessa repercusso no mbito internacional, h tambm, nos textos das constituies dos
pases com a incorporao Lei Maior dos direitos proclamados na DUDH. Sobre a relao entre a DUDH e o artigo 1, 3
da Carta da ONU tm-se: Para ns, a Declarao Universal de 1948 integra a Carta da ONU, na medida em que passa a
ser sua interpretao mais fiel, no que tange qualificao jurdica da expresso direitos humanos e liberdades
fundamentais (Mazzuoli, 2010, p. 859). Seria assim interpretao autntica da expresso direitos humanos na Carta
da ONU. Destaque-se que a Conferncia de Viena de 1993 teve o propsito de revigorar a memria da Declarao Universal
de 1948 - reiterando o universalismo, afastando a idia do relativismo cultural em matria de direitos humanos (5 da
declarao) - e trazer outros princpios, tais como, indivisibilidade, interdependncia, inter-relacionariedade.

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4.a. Procedimentos especiais no mbito do Conselho de Direitos Humanos da ONU.

Os procedimentos das Resolues ECOSOC 1235 e 1503. As relatorias especiais. O sistema de "peer
review".
Item 1. Procedimentos especiais no mbito do Conselho de Direitos Humanos da ONU
Criado por Resoluo da Assembleia Geral da ONU em 2006, o Conselho rgo central na proteo de direitos
humanos da ONU, sucessor da Comisso de Direitos Humanos. O motivo da extino da antiga Comisso foi sua excessiva
politizao, bem como a influncia constante de Estados violadores de direitos humanos. O atual Conselho vinculado
Assembleia Geral, enquanto o antecessor era vinculado ao ECOSOC. A atual composio permite maior rotatividade e
meios para evitar que grandes violadores sejam membros. composto de 47 membros, eleitos de modo direto e individual,
por voto secreto e maioria absoluta pela Assembleia Geral, para um perodo de trs anos. ONGs e instituies nacionais de
direitos humanos participam como observadores, contribuindo com informaes.
Funes do Conselho: codificao dos direitos humanos, promoo da educao em direitos humanos,
consultoria e fiscalizao e monitoramento de direitos humanos, por meio de 3 mecanismos:
a) reviso peridica universal (marcas: peer review, universalidade e igualdade entre os Estados). No existia
na Comisso de Direitos Humanos;
b) procedimentos especiais (marca: independncia dos mandatrios); e
c) procedimentos de reclamao (marca: acessibilidade) - antigo procedimento 1503 da Comisso
(reclamaes de indivduos). Os procedimentos especiais so investigaes independentes realizadas por um
perito/expert ou por um grupo de especialistas. Tm a finalidade de elucidar e relatar violaes graves aos direitos
humanos e podem abranger Estados especficos (mandatos nacionais) ou temas (mandatos temticos). Assume formas
variadas: grupo de trabalho, relator especial, representante especial, inqurito, comisso de peritos etc. Existe uma
flexibilidade tanto para criao como para funcionamento dos procedimentos especiais, sendo que a resoluo 5/1 do
Conselho cria apenas princpios gerais. H, atualmente, 30 procedimentos especiais relativos a temas (escravido,
venda de crianas etc.) e 8 relativos a Estados (Ex: Somlia, Sudo, Haiti etc.). O Conselho de Direitos Humanos
encaminha anualmente suas concluses em cada procedimento especial Assemblia Geral, em razo do que o
Estado violador no propriamente punido, mas apenas exposto perante a comunidade internacional. Da afirmar-se que
se trata de uma sistemtica de soft law.
Item 2. Os procedimentos das Resolues ECOSOC 1235 e 1503: Tais procedimentos foram criados pelas
resolues 1235 e 1503 do ECOSOC (Conselho Econmico e Social) e so utilizadas pelo Conselho de Direitos Humanos
quando do recebimento de informao acerca de graves e sistemticas violaes de direitos humanos, tais como genocdio,
apartheid, discriminao tnica e racial etc. Admitem reclamaes individuais.
O procedimento 1503 (procedimento de queixa) era o originalmente processado na antiga Comisso de Direitos
Humanos e deu origem ao procedimento de reclamaes perante o Conselho de Direitos Humanos, embora se considere
que, em essncia, o procedimento 1503 fora mantido, alterando-se a denominao. A comunicao no pode ser annima,
embora prescinda do consentimento do Estado a que se refere. Tem em sua estrutura o Grupo de Trabalho sobre
Comunicaes (juzo de admissibilidade) e o Grupo de Trabalho sobre Situaes, que tem a funo de formular um parecer
sobre o caso e recomendao e encaminh-lo ao Conselho de Direitos Humanos. Possui carter confidencial, embora
possa haver publicidade em caso de inequvoca falta de cooperao do Estado.
A Resoluo 5/1 do Conselho disciplinou os critrios de admissibilidade das comunicaes individuais:
a) ausncia de fundamentao poltica e conformidade do objeto com a Carta da ONU, Declarao Universal dos Direitos
Humanos e outros instrumentos internacionais de direitos humanos aplicveis; b) descrio dos fatos especficos e direitos
afetados; c) ausncia de linguagem abusiva; d) identificao dos autores da comunicao (pessoa/grupo de pessoas vtima
ou que tenha conhecimento direto da violao); e) no ser baseada exclusivamente em informaes jornalsticas; f) o caso
no pode estar sendo tratado em outro procedimento especial, rgo de fiscalizao de tratados, outros procedimentos
da ONU ou de sistemas regionais similares; g) prvio esgotamento dos recursos internos, salvo se
inefetivos ou desarrazoadamente demorados.
Quando o procedimento 1503 no consegue por fim violao de direitos humanos em pauta, o Conselho
pode invocar o procedimento 1235, por meio do qual pode realizar um debate pblico anual sobre as graves violaes
aos direitos em questo. Se tambm restar infrutfero, o Conselho pode solicitar a aprovao de resoluo acerca da
condenao pblica do fato, o que mancha a reputao dos lderes de Estado e desacredita suas legitimidades enquanto
lideranas polticas.
Ambos os procedimentos especiais exigem a nomeao de um rgo de averiguao de violaes de direitos
humanos (ACR, Curso de Direitos Humanos, 2014, p. 285). Esses rgos podem ser unipessoais (Relator Especial,
Especialista Independente) ou coletivos (Grupos de Trabalho), escolhidos pelo Conselho a ttulo pessoal, em processo pblico
de seleo.
Item 3. As relatorias especiais: Relator especial um expert escolhido por um rgo do sistema
universal da ONU para preparar relatrios regulares sobre a situao dos direitos humanos de um determinado pas (relator
especial para um determinado pas) ou uma temtica de direitos humanos especfica (relator temtico). Se a pessoa for
escolhida pelo Secretrio Geral da ONU, pode ser chamada tambm de representante especial. Uma funo similar pode
ser desempenhada pelo expert independente. O Conselho de Direitos Humanos tem poderes para instituio de relatores

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especiais.
Para ACR (Curso de Direitos Humanos, 2014, p. 286), seu trabalho consiste em realizar visitas aos pases, em
misses de coleta de dados (fact-finding missions), bem como em agir diante de violaes de direitos humanos solicitando
(no podem exigir) ateno do Estado infrator sobre os casos. Seus relatrios no vinculam, apenas contm recomendaes,
que so enviadas aos Estados e tambm ao Conselho de Direitos Humanos e Assembleia Geral da ONU. O Brasil um dos
poucos pases do mundo que j comunicou ao Conselho de Direitos Humanos que aceita toda e qualquer visita dos Relatores
e Grupos de Trabalho, sem que esses precisem pedir anuncia prvia a cada misso oficial no pas.
Item 4. O sistema de peer review: o sistema adotado na reviso peridica universal. Para explica-lo,
necessrio entender o funcionamento do RPU. Trata-se de procedimento obrigatrio a todos os Estados membros da ONU,
concebido no bojo da criao do Conselho de Direitos Humanos, segundo o qual cada Estado informa periodicamente ao
Conselho acerca da situao dos direitos humanos em seu territrio. Relatrios podem ser enviados tambm por parte
de ONGs (shaddow report).
O RPU apontado como a principal inovao do Conselho de Direitos Humanos. Isso porque (i) tem carter
universal, evitando a seletividade e os parmetros dbios da escolha do Estado a ser analisado; (ii) dota-se de um mecanismo
de peer review (reviso/avaliao por pares, ou seja, outros Estados).
Trmite do RPU: (a) Estado examinado apresenta relatrio nacional oficial ao Conselho de direitos Humanos sobre
a situao geral dos direitos humanos em seu territrio; (b) apresenta-se compilao das informaes sobre direitos humanos
no Estado investigado constante dos procedimentos especiais do prprio Conselho e demais rgos de direitos humanos; (c)
ONGs e instituies nacionais de direitos humanos podem apresentar informes e documentos relevantes; (d) Estado
examinado questionado no Conselho em relao promoo de direitos humanos constante da Carta da ONU, DUDH e
outros tratados de direitos humanos ratificados.
O exame, no RPU, tem como pea-chave o dilogo construtivo entre o Estado examinado e os outros membros
da ONU (ACR, Curso de Direitos Humanos, 2014, p. 287). Para isso, analisam-se os documentos acima mencionados em
reunio de Grupo de Trabalho formado pelos 47 membros do Conselho. Segundo ACR, esse dilogo permite ao Estado
examinado responder s dvidas e ainda opinar sobre os comentrios e sugestes dos demais Estados. No h, ento,
condenao ou concluses vinculantes. Busca-se a cooperao e adeso voluntria do Estado examinado.
A sistematizao desse exame realizada por trs Estados (troika), que funcionam como relatores da reviso
peridica, resumindo as discusses e elaborando o relatrio final, no qual constam as informaes sobre o Estado, as
sugestes e as respostas. O relatrio apreciado pelo colegiado, no Conselho.
Percebe-se, portanto, que o exame procedido na RPU baseia-se no peer review, d e ac or d o c o m o qu al os
Estados membros podem examinar o d esempenho dos seus pares em matria de direitos humanos (exposio sem
precedentes ao escrutnio internacional). A utilizao do peer review na RPU pode ser criticada justamente pelo fato de que
a avaliao realizada por pares, e no por julgadores independentes. Assim, embora haja na RPU a vantagem de no haver
seletividade sobre os Estados a serem avaliados, h a possibilidade de influncia poltica sobre os relatrios finais formulados
pelas troikas.

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4.b. Sistema de monitoramento multilateral de direitos: relatrios peridicos, comunicaes

interestatais, peties individuais e investigaes motu proprio.
O sistema de monitoramento multilateral de direitos humanos (special enforcement machinery)
consiste em variados procedimentos de verificao, investigao e combate s ofensas a esses direitos. Estes mecanismos
convencionais esto previstos para vrios Comits especficos de defesa dos direitos humanos. Um exemplo o Comit
de Direitos Humanos do PIDCP. Compe o chamado sistema vertical de proteo, tendo em vista que a responsabilidade
de efetuar o monitoramento atribuda a rgos internacionais.
Segunda PIOVESAN (2011, 222), por meio de relatrios peridicos (reports), o Estado-parte esclarece o
modo pelo qual est conferindo cumprimento s obrigaes internacionais assumidas. Os Comits (treaty bodies)
analisam os relatrios e tecem comentrios e observaes gerais a respeito, para, conforme o caso, submeter a outra
instncia. O princpio informador do sistema de relatrios o da cooperao internacional e a busca de evoluo na proteo
de direitos humanos, baseado no consenso entre o Estado e o rgo internacional. uma obrigao internacional assumida
nos big nine.
Crticas aos relatrios: i) pouca flexibilidade para combater situaes de emergncia de violaes de DH; ii)
concentrao das informaes nas mos do Estado, em que pese a participao da sociedade civil (aumento das fontes
alternativas)(shaddow report);iii) a diversidade dos Comits produz prticas desiguais e sobrecarga de trabalhos nos Estados,
com possveis redundncias nos relatrios.(coordenao de esforos; evita-se repetio de trabalhos); iv) recomendaes
contraditrias ou suicidas entre os Comits (no so vinculados, necessidade de um sistema unificado); v) sem fora
vinculante: o sistema convencional no contencioso baseia-se no dilogo e na implementao voluntria dos direitos
protegidos, o que explica pouca repercusso que suas observaes possuem no Brasil da atualidade; vi) inexistncia, em
suma, de sistema mais efetivo de responsabilizao internacional.
Pelo mecanismo das comunicaes interestatais (inter-state communicantions) um Estado-parte pode acusar
o cometimento de violao de direitos humanos por outro Estado-parte. Na maioria dos Pactos os Estados devem
aceitar este mecanismo, por meio de declarao especfica, ou por um protocolo facultativo, que expresse aceitar esta
competncia ao respectivo Comit, salvo no caso da Conveno Europia de Direitos Humanos, onde obrigatria a
aceitao deste mecanismo perante a Corte. No caso do Comit de Direitos Humanos, a aceitao de comunicaes
interestatais facultativa para cada Estado-membro. Para que o Comit possa analisar uma comunicao deste tipo,
ambos Estados, denunciador e denunciado, devem reconhecer e aceitar a competncia do Comit para tanto.
Alm disso, o procedimento das comunicaes interestatais pressupe o fracasso das negociaes bilaterais e
o esgotamento dos recursos internos. obrigatria a aceitao das comunicaes interestatais no Comit de Direitos
Humanos do PIDCP.
O mecanismos das peties individuais (ou comunicaes individuais) permite a indivduos apresentar
peties denunciando diretamente violaes de direitos enunciados nos respectivos Pactos. Este sistema de peties,
segundo Canado Trindade, cristalizou a capacidade processual internacional dos indivduos. Tambm s admitida
quando os Estados reconhecem a competncia do Comit para tanto, atravs de declaraes ou Pactos Facultativos,
salvo na Comisso Interamericana de Direitos Humanos, onde obrigatria a aceitao deste mecanismo. Esta via
de acesso tambm aberta a pessoas coletivas, como representantes da sociedade civil e ONGs. pressuposto para
sua aceitao o esgotamento prvio dos recursos internos. Alm deste, tambm requisito de admissibilidade que no
haja litispendncia internacional, ou seja, que no haja outro rgo de monitoramento analisando a questo em
mbito internacional. Em tese, h um prazo para o Estado submeter ao Comit explicaes sobre a denncia. O Comit
analisa as informaes, faz as diligncias necessrias e profere deciso. As decises dos Comits neste procedimento
no so obrigatrias, mas possuem um peso poltico expressivo de presso sobre os estados (Power of embarassment).
O mecanismo das investigaes motu prprio ou in loco previsto apenas no Comit contra a Tortura, no
Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher e, recentemente, no Comit sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, no que tange ao sistema global. Consiste em procedimento instaurado no mbito do respectivo Comit,
para apurar violaes sistemticas dos direitos previstos nos correspondentes Pactos, no territrio de um Estado-parte.
um procedimento sigiloso. Para SHAW (2010, 251), neste processo, deve solicitar a cooperao do Estado
envolvido; com a concordncia deste, poder inclusive promover uma visita a seu territrio. As concluses da investigao,
acrescidas de comentrios ou sugestes adequadas, sero comunicadas pelo Comit ao Estado.
A investigao pode ocorrer sem o envio de experts para o territrio do Estado-parte, mas se houver esse envio,
a ela ser in loco. Tambm requer a aceitao dos Estados-parte desta competncia aos Comits que realizaro a
investigao, o que feito por meio de declarao expressa ou protocolo facultativo. No caso do Comit contra a Tortura,
para instaurar uma investigao prpria, necessrio que exista indicao fundamentada de que ocorre prtica sistemtica
de tortura no territrio de um Estado-parte.
Cabe destacar que o procedimento de investigao, instaurado por meio de inqurito do Procurador do TPI,
consoante previsto no Estatuto de Roma, tambm recebe por alguns doutrinadores o nome de investigao motu prprio.

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4.c. Direitos humanos e obrigaes erga partes e erga omnes. Direito de Estados interferirem
em situaes de graves violaes de direitos.
Obrigaes erga omnes so normas que obrigam todos os Estados, isto , toda a comunidade de Estados.
Vigoram como direito costumeiro internacional. Trata-se de bens jurdicos cuja proteo de interesse e de
responsabilidade de todos. Quando as obrigaes vinculam apenas em relao aos Estados-Partes de um tratado
internacional de direitos humanos, fala-se em obrigaes erga omnes inter partes (Arago, 2010:361).
ACR salienta que a obrigao erga omnes aquela que protege valores de toda a comunidade internacional,
fazendo nascer o direito de qualquer um dos Estados de exigir seu cumprimento.
A doutrina, didaticamente, na mesma linha do conceito acima, divide em obrigaes primrias ou verticais as
decorrentes de deveres do Direito Internacional dos Direitos Humanos advindos da relao entre os Estado(s)-Parte(s) e
os indivduos; secundrias ou horizontais so as:
a) obrigaes relacionadas aos deveres entre Estado(s)-Parte(s) e outro Estado(s)-Parte(s), obrigaes
erga omnes inter partes;
b)

obrigaes entre os Estado(s)-Parte(s) e a Comunidade de Estados, que so as obrigaes erga omnes.

A regra na prtica internacional, conforme parecer consultivo da Corte Internacional de Justia, que somente
a parte para a qual devido uma obrigao internacional pode reclamar o seu cumprimento devido (Ramos, 2004:338).
Essa no idia que prevalece, todavia, em casos especficos nos quais afloram obrigaes erga omnes (ex.: quando
se trata de direitos humanos). A Corte Internacional de Justia, no caso Barcelona Traction, traou importante distino
entre obrigaes de um Estado para com a comunidade como um todo (erga omnes) e entre um Estado e outro na
esteira da proteo diplomtica. Essa diferenciao delineou as obrigaes erga omne como normas que albergam
interesse jurdico de toda a comunidade internacional, de modo que sua violao enseja responsabilidades que
extrapolam as obrigaes entre Estado-infrator e seus indivduos, ou entre aquele e o Estado-vtima. Tal percepo, pautada
no conceito de obrigaes erga omnes, est assente no projeto de 2001 da Comisso de Direito Internacional das Naes
Unidas sobre Responsabilidade Internacional, mais especificamente no seu artigo 48.1, de acordo com o qual um Estado
pode invocar a responsabilizao de outro Estado, mesmo sem qualquer interesse material lesado: a) quando houver
descumprimento de obrigao que protege um interesse coletivo de um grupo de Estados, no qual se inclui o Estado
lesado; ou b) quando houver descumprimento de obrigao pertencente comunidade internacional como um todo.
Esse interesse de agir em nome da comunidade internacional ou em nome prprio, reconhecido aos Estados
no caso de obrigaes erga omnes, polmico, e pode ser entendido de trs modos distintos:
a)
Limitado: quando o Estado-terceiro dispe de procedimentos coletivos para
responsabilizao internacional do Estado violador de direitos humanos. Consta na Conveno Americana, Europia, do
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, entre outros. Se o Estado violador no se submete a procedimentos
coletivos, a violao ser combatida como se a violao fosse de uma norma internacional qualquer, pelos mecanismos
unilaterais tradicionais.
b)
Moderado: a utilizao de contramedidas pelo Estado-terceiro como se fosse para
defender interesse prprio, mas apenas quando determinados direitos humanos fundamentais so violados. Essa
terminologia restrita a poucos direitos, abarcando o conceito de violaes graves e sistemticas, bem como de direitos
insuscetveis de qualquer derrogao.
c)
Amplo o modo que permite ao Estado-terceiro se socorrer das contramedidas em face de toda
e qualquer violao, quer seja sistemtica ou no, de direito protegido.
Obrigaes erga omnes no se confundem com normas de jus cogens (normas imperativas em sentido estrito ou
normas cogentes). ACR (Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, 2015, p. 184) expe a seguinte
classificao:
a)
Norma imperativa em sentido amplo: conjunto de normas que contm valores essenciais para a
comunidade internacional como um todo, o que abrange as obrigaes erga omnes e as normas imperativas em sentido
estrito.
b)
Norma imperativa em sentido estrito: aquela que contm valores considerados essenciais para
a comunidade internacional como um todo, e que, por isso, possui superioridade normativa no choque com outras normas de
direito internacional.
Ainda segundo ACR (p. 185), pertencer ao jus cogens no significa ser considerado norma obrigatria, pois todas
as normas internacionais o so: significa que, alm de obrigatria, a norma cogente no pode ser alterada pela vontade de
um Estado. A derrogao da norma imperativa s pode ser feita por norma de igual quilate.
Conclui-se, portanto, que o carter erga omnes de determinadas obrigaes relaciona-se com sua exigibilidade
por Estado-terceiro, enquanto a natureza jus cogens de uma norma liga-se a sua posio superior na hierarquia normativa.

20

5.a. Sistema interamericano de direitos humanos. A Declarao Americana dos Direitos e

Deveres Humanos. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos: origem, composio e
competncias. A Corte Interamericana de Direitos Humanos: composio e competncias. Medidas
provisrias. Procedimento de fixao de reparaes. Exequibilidade domstica das decises da
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Sistema interamericano de direitos humanos: Instrumentos regionais reforam a proteo global, mediante
novos mecanismos que consideram a tradio poltica, histrica, cultural e jurdica da regio. A OEA criou seus prprio
sistema de DH (interamericano). Duas bases legais principais: Carta da OEA e a Conveno Americana de DH.
A Carta da OEA, de 1948, prev como princpio da organizao os direitos fundamentais dos indivduos,
mas no define o que entende por direitos fundamentais individuais. Esses direitos foram previstos na Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aceita pela OEA em 1948, apenas como uma forma no obrigatria, no
integrante da Carta (Manual de DH da ESMPU, pg. 73).
Em 1960, a OEA estabeleceu a Comisso Interamericana de DH, primeiramente como unidade autnoma,
par fins de promoo dos DH proclamados na Declarao.
Dez anos depois a Comisso tornou-se organismo da OEA, reforando sua importncia.
No desempenho de suas funes, a Comisso recebeu peties individuais, completou estudos sobre a
situao nos Estados e conduziu investigaes independentes no local.
A Conveno Americana de D. Humanos (CADH) foi aprovada em 1969 e entrou em vigor em 1978. a
Conveno para proteo de DH mais abrangente. Prev dois rgos para a proteo dos DH: a Comisso e a Corte
Interamericana de DH.
A Comisso Interamericana de D. Humanos: origem, composio e competncias: A Comisso
permanece um rgo autnomo da OEA e serve como rgo consultivo da OEA na matria de DH. A Comisso representa
os Estados. Atua tambm como rgo da CADH. composta por sete peritos votados pela assembleia geral da OEA,
que so escolhidos pelas suas qualidade individuais (alta autoridade moral e reconhecido saber em DH), no como
representantes de seus governos.
Tarefa de promover o respeito e a defesa dos DH no continente americano. Instrumentos para tanto: pode
apresentar recomendaes aos Estados-partes; est habilitada a conduzir investigaes in loco; preparar relatrios;
analisar peties individuais de qualquer pessoa ou grupo, vtimas ou no que aleguem violaes Declarao ADH,
CvADH, Protocolo de San Salvador, no Protocolo CvADH referente Abolio da Pena de Morte, na Cv Interamericana
para Prevenir e Punir a Tortura, na Cv Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas, e na Cv Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; Poder, motu proprio, iniciar a tramitao de uma petio que
rena, a seu juzo, os requisitos para tal fim; e, por fim, pode analisar os procedimentos intergovernamentais, se os
Estados envolvidos assinaram protocolo facultativo admitindo esse procedimento. Outras atribuies importantes: a) solicitar
Corte IDH a adoo de medidas provisrias (no caso de Estados membros Partes da CvADH) sobre assuntos graves e
urgentes, que ainda no foram submetidos Corte, para evitar danos irreparveis s pessoas (ex.: Caso de Pedrinhas-MA,
de novembro de 2014); b) solicitar a um Estado a adoo de medidas cautelares, que podem ter conexo ou no com uma
petio ou caso, em razo da situaes de gravidade e urgncia com possibilidade de risco de dano irreparvel s pessoas
ou objeto de petio ou caso (Ex: MC 382/10 - Comunidades Indgenas da Bacia do Rio Xingu, Par, Brasil- Caso Belo Monte
e MC do Presdio Anbal Bruno, Recife-PE, para proteger a vida e a integridade dos presos da instituio).
Coisas importantes sobre as medidas cautelares (Mudana do Regimento Interno da Comisso em 2013): a)
conceitos de gravidade da situao(srio impacto que uma ao ou omisso pode ter sobre um direito protegido ou sobre
o efeito eventual de uma deciso pendente em um caso ou petio nos rgos do Sistema Interamericano), urgncia da
situao (risco ou a ameaa so iminentes e podem materializar-se, requerendo dessa maneira ao preventiva ou tutelar)
e dano irreparvel (efeitos sobre direitos que, por sua natureza, no so suscetveis de reparao, restaurao ou
indenizao adequada); b) beneficirios das medidas cautelares: pessoas ou grupos de pessoas, sempre que o(s)
beneficirio(s) puderem ser identificados ou forem identificveis por sua localizao geogrfica ou seu pertencimento ou
vnculo a um grupo, povo, comunidade ou organizao; c) antes de decidir sobre as medidas cautelares, a Comisso exigir
do Estado envolvido informaes relevantes, salvo em caso urgente; d) as medidas cautelares sero reavaliadas
periodicamente e podem ser revisadas, ampliadas ou revogadas, a pedido ou de ofcio pela Comisso; e) elementos para
serem aferidos pela Comisso quando da anlise do pedido de Medidas Cautelares -denncia da situao s autoridades
competentes ou os motivos da impossibilidade, -identificao dos beneficirios ou a determinao do grupo de pertencimento
e -quando se cuidar de pedido de terceiros, anuncia dos beneficirios ou justificativa pela ausncia da anuncia; f) a
concesso de medidas cautelares no constitui prejulgamento de qualquer violao dos direitos protegidos na Cv ADH ou
em outros instrumentos aplicveis; g) as medidas cautelares mantm-se vigentes no caso de a Comisso pedir medidas
provisrias Corte, at esta decidir. Acaso a Corte indefira, a Comisso s poder considerar novo pedido de medidas
cautelares diante do surgimento de fatos novos.
Ainda quanto s novidades da mudana do regimento interno em 2013: a) o recebimento e o processamento
da tramitao inicial das peties endereadas Comisso ocorrem pela Secretaria Executiva as quais sero analisadas
pela ordem de entrada, exceto nos casos em que a Comisso antecipar a avaliao com base em alguns pressupostos (ex:
decurso do tempo inviabilizar a utilidade da petio nos casos de vtima idosa ou criana, vtima com doena terminal, pena
de morte, objeto da petio tem conexo com uma medida cautelar ou provisria vigente, nos casos de pessoas presas,
quando o Estado manifestar formalmente sua inteno de soluo amistosa do caso ou quando a deciso puder ter o efeito
de remediar situaes estruturais graves que impactem no gozo de direitos humanos e/ou a deciso promover mudanas
legislativas ou de prtica estatal e evitar a multiplicao de peties no mesmo assunto); b) nos casos de gravidade ou
urgncia, a Secretaria Executiva notificar de imediato a Comisso; c) Procedimento de Admissibilidade: -a Secretaria dar
trmite s peties que reunirem os requisitos regimentais; -partes pertinentes da petio encaminhada ao Estado e o
pedido de informao no implica em prejulgamento quando deciso de admissibilidade realizado pela Comisso; -prazo
para a resposta do Estado de 3 meses, prorrogvel a partir de pedido endereado Secretaria Executiva; -em caso de

21

gravidade e urgncia, ou risco real e iminente vida, a Comisso solicitar ao Estado resposta com mxima presteza, atravs
de meios expeditos; -antes de se pronunciar sobre a admissibilidade da petio, a Comisso poder convidar as partes para
apresentarem observaes adicionais.
A Comisso pode considerar uma petio somente aps o esgotamento dos recursos internos ou se
demonstrado que a lei interna no disponibiliza recursos adequados. Admitida a petio e esgotada a investigao, a
Comisso esfora-se para a soluo amigvel. Se alcanada essa soluo, a Comisso encaminha o informe para
publicao pela secretaria da OEA. Se no for possvel a conciliao, elabora relatrio com suas concluses e encaminha
ao Estado parte, que tem o prazo de trs meses para conferir cumprimento s recomendaes. Aps o prazo e no
solucionado pelas partes, o caso apresentado Corte.
A Corte Interamericana de DH: composio e competncia: composta por sete juzes, eleitos por seis anos,
por escrutnio secreto na assembleia geral da OEA apenas pelos Estados partes da Conveno Americana.
Corte exerce competncia decisiva consultiva e contenciosa sobre o Estado-parte em todas interpretaes
e aplicaes da conveno. No plano consultivo, qualquer Estado membro da OEA pode solicitar o parecer da Corte.
No plano contencioso, para estar sujeito jurisdio da Corte o Estado deve no apenas ser parte Conveno Americana,
como tambm entregar uma declarao reconhecendo a jurisdio obrigatria da Corte.
Podem submeter um caso Corte o Estado- parte da Conveno ou a Comisso. No pode ser apresentada
petio individual diretamente Corte. Decises da Corte so finais, irrecorrveis. Estados comprometem-se a cumprir as
decises.
Caso Estado no cumpra, resta a Corte apresentar o caso na assembleia geral da OEA para adoo de medidas
polticas contra o Estado-parte.
Medidas provisrias:
Medidas de urgncia que podem ser adotadas pela Corte. Em casos de extrema gravidade e urgncia, e
quando se fizer necessrio evitar danos irreparveis s pessoas, a Corte, nos assuntos de que estiver conhecendo, poder
tomar as medidas provisrias que considerar pertinentes. Se se tratar de assuntos que ainda no estiverem submetidos
ao seu conhecimento, poder atuar a pedido da Comisso (art. 63, 2, da Conveno).
Tem por finalidade assegurar a efetividade dos direitos humanos.
Procedimento de fixao de reparaes:
Caso a sentena sobre o mrito no houver decidido especificamente sobre as reparaes, a Corte determinar
a oportunidade para sua posterior deciso e indicar o procedimento (Artigo 56, do Regulamento da Corte de IDH).
Abre-se uma nova etapa no procedimento, a de reparaes, colhendo-se os elementos de informao
para a fixao da medida adequada. As vtimas e familiares podem apresentar argumentos de forma autnoma, assim como
os Estados e Comisso.
Aps sentena de reparao, a Corte arvora-se no direito de supervisionar o cumprimento do julgado (JAYME,
2005, pg. 98). Etapa de superviso.
Por fim, se for comunicada sobre o acordo entre as partes, a Corte analisar a justia desse acordo e dispor o
que couber sobre a matria (art. 56, do Regulamento da Corte IDH).
Exequibilidade domstica das decises da CIDH:
A efetividade da proteo internacional dos DH est absolutamente condicionada ao aperfeioamento
das medidas nacionais de implementao das decises da Corte. As decises devem produzir efeitos jurdicos
imediatos e obrigatrios na ordem domstica, cabendo ao Estado sua fiel execuo e cumprimento, em conformidade
com o princpio da boa-f, que orienta a ordem internacional (PIOVIZAN, 2011, pg. 341). Desrespeitada tal obrigao,
atualmente resta a responsabilizao poltica perante a OEA.
Sistema Americano: o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos se divide em dois
subsistemas. O primeiro subsistema normalmente denominado Sistema da OEA tem por base a Carta da OEA e a
Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem; o segundo subsistema comumente denominado Sistema
da Conveno Americana tem por base a Conveno Americana de Direitos Humanos. A existncia desses dois
subsistemas deve-se, por um lado, ao fato de que rgos e procedimentos foram criados no mbito da OEA, tendo
por jurisdio todos os Estados- Membros da Organizao; e, de outro lado, quando elaborada a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, esta previu tambm a existncia de rgos e procedimentos especficos. Uma das diferenas
mais marcantes entre os dois subsistemas a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, de maneira geral, somente
atua com base na Conveno Americana, e no com base na Carta da OEA e na Declarao Americana embora essa
limitao de atuao esteja pouco a pouco se esfacelando na prtica.
Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem de 1948: tem funo normativa, no mero ato
poltico, a partir da reviso da Carta da OEA (Buenos Aires 1967) e do Pacto de San Jose. At a Conveno Americana de
Direitos Humanos entrar em vigor, em 1978, a Carta da OEA, juntamente Declarao Americana dos Direitos e
Deveres do Homem, representaram a base legal para a defesa dos direitos humanos no continente americano.
Comisso Interamericana de DH: Foi na V Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores,
realizada em 1959, que foi criado um rgo exclusivamente dedicado aos direitos humanos: a Comisso Interamericana
de Direitos Humanos, com sede em Washington. Esta iniciou seus trabalhos, contudo, apenas em 1960, com a aprovao
de seu primeiro Estatuto pelo Conselho da OEA. Durante os primeiros anos da dcada de 1960, a Comisso lutou para
expandir suas competncias. Essa ampliao de poderes ficou definitivamente consagrada com o Protocolo de Buenos
Aires, de 1967, que emendou a Carta da OEA. Nesse instrumento, a Comisso Interamericana se tornou rgo principal
da OEA de defesa dos DH ( rgo da OEA e da Conveno Americana de DH). Em 1969 veio o Pacto de So Jos da
Costa Rica que no foi assinado pelos EUA e o Canad. Os dois pases aceitam a Comisso, mas no aceitam a
jurisdio da Corte. A Comisso composta de 7 membros; eleitos pela Assembleia Geral da OEA a ttulo pessoal, com
mandato de 4 anos, sendo permitida uma reeleio. Durante o perodo do mandato, os membros da Comisso gozaro,
nos Estados-Partes da OEA, de privilgios diplomticos reconhecidos pelo direito internacional para o exerccio de suas
funes. Funes: (a) estimular a conscincia dos direitos humanos na Amrica; (b) formular recomendaes aos
Governos para que promovam medidas progressivas a favor dos direitos humanos; (c) preparar estudos e informaes

22

que julgue pertinente s suas funes; (d) solicitar informaes dos Governos sobre as medidas tomadas em matria de
direitos humanos; (e) atender s consultas formuladas por um Estado sobre questes de direitos humanos nesse mesmo
Estado, requeridas por meio da Assembleia-Geral da OEA; (f) preparar um relatrio anual sobre a situao dos direitos
humanos nas Amricas; (g) efetuar verificaes in loco em um Estado com sua anuncia ou a seu convite; (h)
examinar comunicaes que lhes sejam dirigidas, solicitar dos Estados informaes sobre o ocorrido e formular-lhes
recomendaes. Outras funes e atribuies, por sua vez, sem excluir aquelas gerais do art. 18, so prprias do
Sistema da Conveno Americana: (a) receber peties que contenham denncias por violao da Conveno
Americana; (b) comparecer Corte Interamericana de Direitos Humanos nos casos previstos na Conveno Americana;
(c) solicitar medidas
provisrias Corte Interamericana a fim de evitar danos irreparveis aos indivduos; (d) consultar a Corte
Interamericana sobre a interpretao da Conveno Americana ou de outros tratados sobre direitos humanos no
continente americano; (e) submeter Assembleia-Geral da OEA projetos de protocolos adicionais ou emendas
Conveno Americana. Por fim, a Comisso reserva a si funes e atribuies relativas aos Estados-Membros da OEA
que no participam da Conveno Americana (Sistema da OEA) no art. 18 de seu Estatuto: (a) fiscalizar alguns dispositivos
da Declarao Americana; (b) receber peties individuais, solicitar informaes aos Estados e formular-lhes
recomendaes; (c) verificar previamente, no caso das peties individuais, se foram devidamente esgotados os recursos
internos disponveis. O sistema de peties individuais tambm previsto no Sistema da OEA. Pode-se dizer que o
processamento das peties o mesmo daquele existente no Sistema da Conveno Americana, com uma nica diferena:
a Comisso no pode enviar suas concluses Corte Interamericana. O Pacto da So Jos estabelece trs funes e
atribuies relevantes que no esto previstas no Sistema da OEA: (a) a possibilidade de analisar peties interestatais
(em clusula facultativa: o Estado demandante e o demandado tenham expressamente aceito essa possibilidade,
conforme art.45); (b) a possibilidade de levar peties individuais a fim de serem julgadas pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos; (c) a possibilidade de solicitar pareceres Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Corte interamericana de DH: A Corte Interamericana nasce no como rgo da OEA, mas como rgo de
fiscalizao da Conveno Americana de Direitos Humanos. A Assembleia-Geral da OEA aprovou a oferta da Costa Rica
para que a Corte se instalasse nesse pas, na cidade de So Jos. So garantidos aos juzes as imunidades conferidas
pelo direito internacional aos agentes diplomticos para o melhor (e independente) desempenho de suas funes.
Assim como acontece na Corte Internacional de Justia, a Conveno Americana permite que os Estados envolvidos
nos casos julgados pela Corte Interamericana possam designar juzes ad hoc. TA Corte composta por 7 membros eleitos
pelos signatrios do Pacto de So Jos da Costa Rica com mandato de 6 anos permitida uma reeleio. Funes: jurisdio
consultiva e contenciosa deflagrados por Estados e Comisso (o individuo no tem legitimidade ad processum).
Medidas Provisrias: a prpria Conveno Americana, em seu art. 63 (2), prev a possibilidade de a Corte
Interamericana determinar medidas provisrias, que se justificam quando, em casos de extrema gravidade e urgncia,
seja necessrio evitar danos irreparveis s pessoas. As sentenas da Corte possuem o carter definitivo e so inapelveis.
Isso significa que o no cumprimento de uma sentena da Corte gera para o Estado condenado uma segunda
responsabilizao internacional. Embora impassveis de recurso, a prpria Conveno Americana permite que a Corte
aprecie os pedidos de interpretao de suas sentenas (art. 67). A fase de reparao acontece a critrio da Corte. Algumas
vezes, em uma mesma sentena, se determina o mrito da questo e a reparao adequada. Outras vezes, no entanto,
quando a sentena no dispe a respeito de reparaes, uma outra fase se inaugura no procedimento. Caso seja o Estado
realmente responsvel pela violao da Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte dever estipular uma
reparao em razo do ato ilcito. As trs formas mais comuns de reparaes ocorrem quando a Corte determina: (a)
a restituio, na ntegra, quando se estabelece que as coisas devem voltar ao estado anterior ao da violao; a determinao
da soltura de um preso ou a devoluo de uma propriedade a algum so exemplos disso; (b) a compensao, que
muitas vezes se d na forma de indenizao por danos materiais ou morais a algum que sofreu um prejuzo; (c)
a satisfao, que normalmente acontece quando a reparao no se pode expressar em termos financeiros; ela ocorre,
por exemplo, na forma de obrigao de punir os responsveis diretos pela violao, a anulao de um processo judicial inteiro
ou a obrigao de editar uma lei em conformidade com a Conveno Americana. Por ltimo, importante lembrar
que a Corte tem monitorado a execuo de suas decises por parte dos respectivos direitos internos. Do mesmo modo
que acontece com a Comisso Interamericana, a Corte pode, em seu relatrio anual Assembleia-Geral da OEA, informar
sobre o descumprimento de alguma das suas decises para que esta tome as medidas que julgue cabveis na situao.
A Assembleia Geral pode, ento, discutir o assunto e adotar medidas polticas contra Estado-parte.
Decises da CIDH: As sentenas da Corte possuem o carter definitivo e so inapelveis. Isso significa que
o no cumprimento de uma sentena da Corte gera para o Estado condenado uma segunda responsabilizao
internacional. Embora impassveis de recurso, a prpria Conveno Americana permite que a Corte aprecie os pedidos de
interpretao de suas sentenas (art. 67). A fase de reparao acontece a critrio da Corte. Algumas vezes, em uma
mesma sentena, se determina o mrito da questo e a reparao adequada. Outras vezes, no entanto, quando a
sentena no dispe a respeito de reparaes, uma outra fase se inaugura no procedimento. Caso seja o Estado realmente
responsvel pela violao da Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte dever estipular uma reparao em
razo do ato ilcito. As trs formas mais comuns de reparaes ocorrem quando a Corte determina: (a) a restituio, na
ntegra, quando se estabelece que as coisas devem voltar ao estado anterior ao da violao; a determinao
da soltura de um preso ou a devoluo de uma propriedade a algum so exemplos disso; (b) a compensao, que
muitas vezes se d na forma de indenizao por danos materiais ou morais a algum que sofreu um prejuzo; (c) a
satisfao, que normalmente acontece quando a reparao no se
pode expressar em termos financeiros; ela ocorre, por exemplo, na forma de obrigao de punir os
responsveis diretos pela violao, a anulao de um processo judicial inteiro ou a obrigao de editar uma lei em
conformidade com a Conveno Americana. A sentena que estabelece indenizao compensatria deve ser executada
pelo pas respectivo pelo processo interno vigente para execuo de sentenas contra o Estado.

23

5.b. Carta Democrtica Interamericana de 2001. Natureza jurdica. Direito democracia

e obrigao de sua promoo. Democracia e direitos humanos.
A Carta Democrtica Interamericana foi aprovada pelos Estados Membros da OEA durante uma Sesso
Extraordinria da Assembleia Geral realizada em 11 de setembro de 2001 (Lima/ Peru). Expressa um consenso regional
sobre a democracia representativa como forma de governo compartilhada pelos povos das Amricas e, nessa qualidade,
corresponde a diretriz de soft law regional (natureza jurdica). Por soft law, deve-se entender a parte do direito
internacional pblico que no configura o verdadeiro direito positivo (hard law). Norma que no tem fundamento no direito
pblico e cuja violao no implica responsabilidade dos Estados. Direito sem vinculao jurdica, porm importante
para a construo do direito internacional costumeiro.
Direito democracia e obrigao de sua promoo: Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948,
art. 21 (Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu pas); Declarao americana dos direitos
e deveres do homem de 1948, art. 20; Pacto de direitos civis e polticos das Naes Unidas de 1966, arts. 2
(Estados-Partes devem respeitar e garantir direito democracia e adotar leis e outras medidas para torn-lo
efetivo) e 25 (participar da conduo dos assuntos pblicos, votar e ser eleito e ter acesso s funes pblicas); Conveno
americana sobre direitos humanos de 1969, art. 23; Carta africana dos direitos humanos e dos povos, art. 13; Parte
operativa I da Declarao de Viena de 1993, par. 8 (A democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos
humanos e liberdades fundamentais so conceitos interdependentes que se reforam mutuamente. [...] A comunidade
internacional deve apoiar o fortalecimento e a promoo de democracia e o desenvolvimento e respeito aos direitos humanos
e liberdades fundamentais no mundo inteiro).
Indissociabilidade entre democracia e direitos humanos: diz o art. 3 da Carta Democrtica
Interamericana: So elementos essenciais da democracia representativa, entre outros, o respeito aos direitos
humanos e s liberdades fundamentais, o acesso ao poder e seu exerccio com sujeio ao Estado de Direito, a
celebrao de eleies peridicas, livres, justas e baseadas no sufrgio universal e secreto como expresso da
soberania do povo, o regime pluralista de partidos e organizaes polticas, e a separao e independncia
dos poderes pblicos. Democracia no apenas ser eleito democraticamente, mas tambm governar
democraticamente, com respeito aos direitos humanos de todos. Assim, as eleies so um componente da democracia,
que nelas naturalmente no se esgota, porque esta requer ademais o Estado de Direito, o governar para o bem comum, com
a participao de toda a sociedade civil e com leis justas (CANADO TRINDADE, 1999, p. 235). Ademais, a democracia
pressupe mais do que sufrgio universal e alternncia no poder: fruio de direitos bsicos por todos os cidados, para
que sejam parceiros livres e iguais na conduo dos assuntos pblicos (SARMENTO, 2010, pp. 560 e 561).
Por outro lado, a democracia constitucional, como forma de governo, a melhor garantia institucional de
respeito aos direitos humanos (CANADO TRINDADE, 1999, p. 209): A democracia indispensvel para o exerccio
efetivo das liberdades fundamentais e dos direitos humanos, em seu carter universal, indivisvel e
interdependente [...] (art. 7 da Carta).

entre

PALAVRAS-CHAVE: Soft law. Pacto de direitos civis e polticos das Naes Unidas de 1966. Indissociabilidade
democracia e direitos humanos. Democracia constitucional. Garantia institucional.

24

25

5.c. Protocolo de San Salvador. Monitoramento pelo Conselho Interamericano de Educao,

Cincia e Cultura, pelo Conselho Interamericano Econmico e Social e pela Comisso Interamericana
de Direitos Humanos. Competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Protocolo de San Salvador: O Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos
Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, conhecido como Protocolo de San Salvador, foi adotado
pela Assembleia Geral da OEA, em 17 de novembro de 1988, em So Salvador, El Salvador, sendo voltado aos direitos
econmicos, sociais e culturais garantidos no mbito do sistema interamericano de proteo aos direitos humanos. O
Congresso Nacional brasileiro aprovou o ato por meio do Decreto Legislativo n. 56, de 19 de abril de 1995. O Brasil aderiu
ao Protocolo em 8 de agosto de 1996 e o ratificou em 21 de agosto de 1996, entrando o ato em vigor para o Brasil em 16 de
novembro de 1999. Finalmente, deu-se a promulgao por meio do Decreto n. 3.321, de 30 de dezembro de 1999. Em seu
prembulo, o Protocolo ressalta a estreita relao existente entre os direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis
e polticos, uma vez que as diferentes categorias de direito constituem um todo indissolvel que protege a dignidade humana.
As duas categorias de direitos exigem uma tutela e promoo permanentes, com o objetivo de conseguir sua vigncia plena,
sem que jamais possa ser justificvel a violao de uns a pretexto da realizao de outros. O Protocolo composto por 22
artigos, no divididos expressamente em sees, mas que podem ser assim classificados: (i) obrigaes dos Estados (arts.
1 a 3), (ii) restries permitidas e proibidas e seu alcance (arts. 4 e 5), (iii) direitos protegidos (arts. 6 a 18), (iv) meios de
proteo (art. 19), disposies finais (arts. 20 a 22).
No art. 1, o Protocolo estabelece a obrigao de adotar medidas necessrias, de ordem interna
ou por meio de cooperao entre os Estados, at o mximo dos recursos disponveis e levando em conta o grau de
desenvolvimento do Estado, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislao interna, a plena efetividade
dos direitos nele reconhecidos. No art. 2, determina-se ainda a obrigao de os Estados Partes adotarem as medidas
legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos esses direitos. Por sua vez, o art. 3 fixa a
obrigao de no discriminao. O art. 4 ressalta que no se admite restrio ou limitao de qualquer dos direitos
reconhecidos ou vigentes em um Estado em virtude de sua legislao interna ou de convenes internacionais, sob pretexto
de que o Protocolo no os reconhece ou os reconhece em menor grau (princpio da norma mais favorvel ao indivduo).
Restries ou limitaes ao gozo ou ao exerccio dos direitos estabelecidos no Protocolo s podero ser estabelecidas
mediante leis promulgadas que tenham por objetivo a preservao do bem-estar geral da sociedade democrtica, na medida
em que no contrariem o propsito e razo dos mesmos (art. 5). A partir do art. 6, o Protocolo passa a enunciar os direitos
nele protegidos, todos de forma individual, direito ao trabalho, direitos sindicais (incluindo o direito de greve), direito
previdncia social, direito sade, direito ao meio ambiente, direito educao, direitos culturais, direito constituio e
proteo famlia, direitos das crianas, da velhice e das pessoas com deficincia.
Monitoramento: No art. 19, o Protocolo cuida dos meios de proteo (relatrios peridicos e,
em certos casos, possibilidade de petio das vtimas Comisso Interamericana de Direitos Humanos). Assim, os Estados
se comprometem a apresentar ao Secretrio-Geral da OEA relatrios peridicos sobre as medidas progressivas que tiverem
adotado a fim de assegurar o respeito dos direitos consagrados no Protocolo. O Secretrio-Geral deve transmiti-los ao
Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral, para que possa examin-los, e deve enviar cpia desses relatrios
Comisso Interamericana de Direitos Humanos e aos organismos especializados do Sistema Interamericano, dos quais sejam
membros os Estados Partes no Protocolo, medida que tenham relao com matrias que sejam da competncia de tais
organismos, de acordo com seus instrumentos constitutivos.
Os relatrios anuais que o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral apresenta
Assembleia Geral devem conter um resumo da informao recebida dos Estados Partes e dos organismos especializados
sobre as medidas progressivas adotadas a fim de assegurar o respeito dos direitos reconhecidos no Protocolo e as
recomendaes de carter geral que considerarem pertinentes.
Competncia da Corte Interamericana: Se os direitos sindicais (excetuado o direito de greve)
e o direito educao forem violados por ao imputvel a Estado Parte do Protocolo, possvel a utilizao do sistema de
peties individuais (regulado pelos arts. 44 a 51 e 61 a 69 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos), Comisso
Interamericana de Direitos Humanos que, caso entender cabvel, pode acionar a Corte Interamericana de Direitos Humanos,
processando o Estado faltoso. Sem prejuzo disso, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos pode formular
observaes e recomendaes que considerar pertinentes sobre a situao dos direitos econmicos, sociais e culturais nos
Estados Partes, podendo inclu-las no Relatrio Anual Assembleia Geral ou num relatrio especial, conforme considerar
mais apropriado. O Protocolo estabelece ainda que o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral e a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos devem levar em conta natureza progressiva da vigncia dos direitos protegidos no
Protocolo.
Fonte: Curso de Direitos Humanos, ACR 2014.

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6.a. Derrogaes implcitas e derrogaes explcitas de direitos humanos. Estado de

emergncia. Condies para suspenso de direitos. Direitos inderrogveis. Conceitos de segurana
e ordem pblica, direitos de outros, sade pblica, moral pblica como critrio de delimitao do gozo
de direitos.
1. Conceito e classificao: as derrogaes de direitos humanos so restries ao exerccio desses direitos em
situaes de crise. Podem ser classificadas como explcitas e implcitas, sendo estas ltimas as que tornam restrito o
exerccio do direito pela interpretao do ato que impe a derrogao. J as derroga es explcitas decorrem
expressamente do comando que menciona quais direitos se encontram restritos e so as que as convenes hoje vigentes
admitem, uma vez que determinam que os atos que as impem sejam especficos nas obrigaes derrogadas (ou
nos direitos que ficaro restritos). Os art. 4, I, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, o art 27, I, da
Conveno Americana sobre DH e o art. 15, I, da Conveno Europeia dos DH preveem expressamente a possibilidade
de derrogao das obrigaes contidas em seus textos em situaes de crise.
As normas derrogatrias, portanto, estabelecem delicado equilbrio entre, por um lado, as necessidades
do Estado e, por outro, o direito dos indivduos a que a maioria dos seus direitos e liberdades seja efetivamente
protegida em situaes de emergncia pblica e a ter garantias de que o exerccio dos restantes direitos no est sujeito
a restries indevidas. O respeito ao contedo material do direito juridicamente protegido, dever ser sempre
assegurado, uma vez que ainda que determinados direitos possam ser sujeitos a restries mais severas em perodos de
crise, as restries no podem anular o contedo material dos direitos inerentes pessoa humana.
OBS.: A doutrina faz uma comparao entre as derrogaes de direitos humanos e as restries ao exerccio
destes direitos em circunstncias normais. Os direitos de reunio, p ex, podem ser restringidos para fins legtimos em
quaisquer circunstncias. Assim, as restries so chamadas de restries ordinrias. As restries extraordinrias
seriam as derrogaes, que configuram restries ao exerccio/gozo de direitos humanos em situaes de crise
particularmente grave que exijam a introduo destas medidas.
2. Condies e princpios norteadores das derrogaes: duas condies fundamentais so apontadas (pelo
Comit da ONU de DH): 1) a situao dever constituir uma emergncia pblica que ameace a existncia da nao
(incluindo, no caso na Conveno Interamericana, um perigo pblico); 2) O Estado Parte dever ter proclamado
oficialmente o estado de emergncia. Emergncia pblica significa uma situao de crise onde h uma ameaa existncia
da nao. De se destacar, contudo, que o conceito da Conveno Interamericana mais amplo, uma vez que em vez de
se referir a uma ameaa existncia da nao, autoriza derrogaes em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra
emergncia que ameace a independncia ou segurana do Estado Parte. O perigo pblico tem uma acepo mais
ampla, posto que engloba situao que no constitua necessariamente uma ameaa segurana interna ou externa, mas
que possa ocorrer. Assim, nesta Conveno, as derrogaes so possveis quando h estado de emergncia,
caracterizado pela ameaa segurana e independncia do Estado.
Segundo o Manual de DH da ESMPU, as derrogaes contam com pressupostos materiais e formais. So
pressupostos materiais a existncia de emergncia pblica, a observncia da inderrogabilidade de determinados direitos, a
proporcionalidade das medidas tomadas e sua compatibilidade com as demais obrigaes decorrentes do Direito
Internacional (ESMPU, 117). Os pressupostos formais, por sua vez, consistem na exigncia de que o estado de emergncia
seja oficialmente proclamado e na sua comunicao aos outros Estados Partes (ESMPU, p. 118).
Requisitos (tanto do PIDCP quanto da Conv. Ineram.): 1) notificar imediatamente os outros Estados Partes;
2) apresentar informaes sobre as disposies suspendidas (derrogadas), descrevendo-as de forma suficientemente
detalhada, 3) indicao dos motivos da suspenso.
Direitos inderrogveis: no PDCP: direito a vida, proibio da tortura e das penas ou tratamentos cruis,
desumanos e degradantes bem como experincias mdicas ou cientficas sem o livre consentimento da pessoa; proibio
da escravatura, trfico de escravos e escravido; direito de no ser preso por incapacidade para cumprir uma obrigao
contratual; proibio de retroatividade da lei penal; direito ao reconhecimento da personalidade jurdica; liberdade de
pensamento, conscincia e religio (admite, contudo, algumas restries, art 18, III); direito a no ser sujeito pena de
morte - na Conv Interam.: direito a integridade pessoal; proibio da escravido e servido; proibio de
retroatividade da lei penal; princpio da legalidade; direito ao reconhecimento da personalidade jurdica; liberdade de
conscincia e religio (admite, contudo, algunas restries, art 12); proteo famlia; direito ao nome; direito nacionalidade;
direitos polticos e garantias judiciais indispensveis para o exerccio de tais direitos.
3. Garantias processuais dos direitos inderrogveis: O Pacto estabelece que os direitos inderrogveis ho
de ser assegurados por garantias processuais, incluindo, muitas vezes garantias judiciais, sobretudo o julgamento
por tribunal independente e imparcial, adotando-se o conceito de processo justo da Conveno de Genebra dir.
humanitrio. Reconhece, portanto, o direito pleno ao habeas corpus e o aceso ao judicirio. J a Conveno
Interamericana estabelece que as garantias judiciais indispensveis para a proteo de tais direitos so tambm
inderrogveis. Estabeleceu o Tribunal Interamericano que h de se assegurar, sempre: 1) recurso simples e rpido ou
qualquer outro recurso efetivo perante juzes e t ribunais competentes (instituto processual conhecido nos pases na
OEA como amparo), 2) acesso a recorrer a um juiz ou tribunal competente para julgar da legalidade da priso, quando
a pessoa estiver privada de liberdade (habeas corpus, que tido como um dos componentes do instituto do amparo), 3)
processo justo do art 8 (tb se adota o conceito de processo justo da Conv de Genebra).
OBS.: No Caso Neira Alegria e outros (Peru) a Corte Interamericana, embora reconhecendo o direito do Estado
de usar a fora, estabeleceu o dever de respeito da vida e da dignidade humanas, sobretudo queles que esto sob custdia
do prprio Estado e reiterou a impossibilidade de suspenso do habeas corpus mesmo durante estados de emergncia. Da
mesma forma, o Comit de DH da ONU, no caso M Gonzlez del Rio c. Peru, d ef e nd e u que ser julgado por tribunal
independente e imparcial direito absoluto que no admite exceo.

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4. Outros direitos inderrogveis: O PIDCP e a Conveno, assim como a Conveno Europeia, preveem que
as medidas derrogatrias no devero ser incompatveis com outras obrigaes impostas pelo Direito Internacional (art. 4,
I; 27, I e 15, I, respec.). N e s s e s e n t i d o , a i n d a q u e n o e x p r e s s a m e n t e a r r o l a d a s c o m o h i p t e s e s
no passveis de derrogao, existem outros direitos que tambm contam com essa garantia,
mesmo havendo estado de emergncia. o caso de direitos e obrigaes que so inerentes ao Direito Internacional dos
DH (como as obrigaes de reparar danos, e de dispensar tratamento digno e humano aos presos, de no
discriminao) e os direitos previstos no direito internacional humanitrio.
5. Critrio de restrio ao gozo de direitos: este tpico diz respeito s restries ordinrias, que so
limitaes ao exerccio de direitos em circunstncias normais. Esto previstas no art. 29, II, da DUDH, segundo o qual: No
exerccio destes direitos e no gozo destas liberdades ningum est sujeito seno s limitaes estabelecidas pela lei com
vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer
as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica.
O que o artigo da DUDH quer significar, primordialmente, que as restries a direitos efetuadas nas
ordens internas dos pases e na ordem jurdica internacional s devem ocorrer por meio da lei, e o objetivo de tais
limitaes deve ser exclusivamente o de proporcionar o bem estar no convvio em sociedade. Nesse sentido, deve-se
compreender a ordem pblica, a segurana pblica e a moral como limites para a possibilidade de derrogaes
implcitas de direitos humanos.
OBS.: ordem pblica a situao e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precpuas
atribuies e os cidados as respeitam e acatam. Constituir-se-ia assim pelas condies mnimas necessrias a uma
conveniente vida social, a saber: segurana pblica, salubridade pblica e tranquilidade pblica. Do ponto de vista formal, a
ordem pblica o conjunto de valores, princpios e normas que se pretende observado em uma sociedade. Do ponto de
vista material, ordem pblica a situao de fato ocorrente em uma sociedade, resultante da disposio harmnica dos
elementos que nela interagem, de modo a permitir um funcionamento regular e estvel, que garanta a liberdade de todos.
A segurana pblica a garantia que o Estado proporciona de preservao da ordem pblica diante de toda espcie
violao que no contenha conotao ideolgica. o conjunto de processos polticos e jurdicos, destinados a
garantir a ordem pblica na convivncia de homens em sociedade.

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6.b. Acesso Justia. Princpios de Braslia adotados pela Cpula Judicial Ibero-americana.
1. Conceito e noes gerais: segundo Carreira Alvim, acesso justia compreende o acesso aos rgos
encarregados de ministra-la, instrumentalizados de acordo com a nossa geografia social, e tambm um sistema processual
adequado veiculao de demandas (...). Na CRFB/88, o acesso Justia foi alado garantia de direito fundamental
individual (art. 5, XXXV), voltada a proteger o cidado contra leso ou ameaa (tutela de preveno ou inibitria)
proveniente do Poder Pblico ou de particulares. No mbito internacional, cumpre destacar a previso contida no art. 18 da
Declarao Americana dos Direitos do Homem de 1948 (Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os
seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justia a proteja contra atos
de autoridade que violem, em seu prejuzo, quaisquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente) e o
art. VIII da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 10 dezembro do mesmo ano (Todo ser humano tem direito
a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais
que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei.). No mesmo sentido, o Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos de 1966 (art. 2.3, letras a, b e c) e a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos de
1969, art.8, 1, da CADH).
2. Acesso justia na doutrina: Mauro Cappelletti e Bryant Garth dividem o estudo do acesso Justia
em trs momentos bem definidos, a que denominam ondas de acesso justia. A primeira delas voltou-se essencialmente
para garantir o acesso de pessoas economicamente desfavorecidas ao Judicirio, o que foi feito atravs de mecanismos de
assistncia judiciria gratuita e eliminao/reduo dos custos de acesso ao sistema judicial (no Brasil, a edio da Lei n
1.060/50) e criao de rgos estatais incumbidos de assistir a populao (v.g. Defensoria Pblica). A segunda onda
marcada pela preocupao de ofertar mecanismos de proteo aos direitos supraindividuais, vocacionados tutela
de a defesa do meio-ambiente, dos consumidores, do patrimnio cultural, histrico e artstico, moralidade administrativa.
Por fim, a terceira onda de acesso caracterizou-se pelo fomento s medidas de efetivao de direitos por meio de
mecanismos alheios estrutura judicial do Estado, resgatando os meios extrajudiciais de composio dos conflitos
(arbitragem, juzos de conciliao, mediao).
3. Princpios de Braslia: As chamadas 100 Regras de Braslia, fruto do trabalho das Cortes Superiores de
Justia dos pases Iberoamericanos, foram elaboradas luz dessas perspectivas das ondas de acesso Justia. A
elaborao das citadas Regras contou com a participao da Associao Ibero-americana de Ministrios Pblicos. Foram
aprovadas por ocasio da XIV Cpula Judicial Iberoamericana realizada em 2008.
Os princpios de Braslia exprimem a inteno de se promover uma poltica judicial que atenda s especificidades
de grupos vulnerveis luz das regras internacionais de direitos humanos. Entende-se por vulnerveis aquelas pessoas
que, por razo da sua idade (v.g., crianas, adolescentes e idosos), gnero, estado fsico ou mental, ou por circunstncias
sociais (ex: vtimas de delito), econmicas, tnicas e/ou culturais (ex: comunidades indgenas), encontram especiais
dificuldades em exercitar com plenitude perante o sistema de justia os direitos reconhecidos pelo ordenamento jurdico.
Cumpre arrolar as seguintes medidas concretas para garantir o acesso Justia: a) assistncia tcnica jurdica,
inclusive por meio de gratuidade; b) simplificao dos procedimentos; c) padronizao de formulrios para proposituras de
determinadas aes; d) rpida colheita de provas; e) medidas de gesto de processos (ex: prioridade de tramitao); f)
fomento a adoo de formas alternativas de resoluo de conflitos; g) difuso de informao e conhecimento,
notadamente em relao s vtimas de atos criminosos; h) estmulo s formas prprias de justia na resoluo de
conflitos surgidos no mbito da comunidade indgena; i) utilizao de termos e estruturas gramaticais simples e
compreensveis nas intimaes/notificaes; j) garantia de assistncia por pessoal especializado (profissionais em
Psicologia, Trabalho Social, intrpretes, tradutores) e segurana pessoal; l) proteo intimidade (imagem e dados) das
pessoas em situao de vulnerabilidade; m) colaborao entre os atores intervenientes no processo judicial; n) adoo
de medidas de cooperao internacional, inclusive com Organizaes Internacionais e Agncias de Cooperao; o)
utilizao de manuais de boas prticas setoriais/ p) uso de novas tecnologias (ex: processos eletrnicos).
Em seu captulo IV, as Regras de Braslia tratam da adoo de medidas de cooperao internacional, inclusive
com Organizaes Internacionais e Agncias de Cooperao, a utilizao de manuais de boas prticas setoriais e o uso de
novas tecnologias (ex.: processos eletrnicos).

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6.c. "Tortura e penas ou tratos cruis, desumanas ou degradantes" como conceito

integral. Diferenciao entre os elementos do conceito na jurisprudncia da Corte Europeia de
Direitos Humanos (caso irlands) e seus reflexos no art. 16 da Conveno da ONU contra a Tortura de
1984.
1. Conceito: Diversos instrumentos internacionais estabelecem a proibio da prtica de tortura e outros
maus-tratos, mas no fixam um conceito nico para o instituto. A diversidade de fatores locais e temporais justificam essas
pequenas variaes. Nesse sentido, no mbito internacional temos a DUDH de 1948, a Conveno Europeia de DH (1950),
o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966), a Conveno Americana de DH (1978), e a Carta Africana de DH
e dos Povos (1981).
No caso Blgica vs. Senegal, a CIJ reconheceu que a proibio da prtica de tortura uma norma consuetudinria
de jus cogens e que as obrigaes de extraditar ou de promover a persecuo penal (aut dedere aut judicare), decorrentes
da Conveno da ONU contra a Tortura, tm natureza erga omnes, podendo ser exigidas por qualquer Estado-parte. Contudo,
tais obrigaes s incidem sobre fatos ocorridos aps a entrada em vigor da Conveno para o Estado signatrio.
2. Diferenciao entre os elementos do conceito na jurisprudncia da CEDH: em 1978, a CEDH deparou-se
com a necessidade de delimitar o conceito de tortura, para proceder ao julgamento do Caso Grego (Greek Case). Nesta
oportunidade, a CEDH definiu a tortura como uma forma agravada de tratamento desumano que, por sua vez, seria aquele
que causa intenso sofrimento e dor em uma situao injustificvel. O tratamento degradante foi definido como aquele que
provoca humilhao na vtima ou que a leva a agir de forma contrria a sua conscincia (Material do CEI).
No Caso Irlands (Irish Case), a CEDH analisou a prtica de tortura invisvel por meio das cinco tcnicas de
interrogatrio usadas pelo Reino Unido contra suspeitos irlandeses, tendo entendido ser hiptese de maus tratos e tratamento
desumano e degradante. Segundo a CEDH, no poderia haver o reconhecimento de tortura se no fossem demonstrados os
elementos do intenso sofrimento e da crueldade.
Nova mudana de entendimento sobreveio com o Caso Selmouni vs Frana, em que se firmou o entendimento
de que esses conceitos esto sujeitos a uma interpretao evolutiva. Na ocasio, a CEDH entendeu que levando em
conta que a Conveno 'um instrumento vivo que deve ser interpretado luz das condies hodiernas', a Corte
considera que certos atos que eram classificados no passado como 'tratamento desumano ou degradantes' em oposio
tortura poderiam ser classificados de forma diferente no futuro. Ela adera viso de que os altos e crescentes padres
requeridos na rea de proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais, de acordo e inevitavelmente, requerem
maior firmeza na determinao da violao de valores fundamentais s sociedades democrticas. Es s e e ntendimento
foi reafirmado pela Corte Interamericana de DH (CEDIN).
3. Reflexos da jurisprudncia da CEDH no art. 16 da Conveno da ONU: a Conveno da ONU contra a
Tortura, de 1984, preocupou-se em estabelecer de forma expressa a obrigao do Estado signatrio de proibir quaisquer
atos que pudessem ser considerados tortura dentro de um conceito mais amplo, de forma a garantir que a discriminao de
tortura, tratamento desumano ou degradante, que foi construda pela CEDH no Caso Irlands, no prejudicasse o combate a
nenhuma dessas prticas. Assim, o art. 16 estabeleceu o dever do Estado de coibir todas estas classificaes, atravs da
substituio da meno de tortura pela meno de outras formas de penas ou tratamentos cruis, desumanos ou
degradantes presentes na Conveno (art. 16).
4. Tortura como conceito integral: o conceito mais amplo de tortura, pois 1) dispensa a exigncia de se tratar
de sofrimento agudo imposto vtima; 2) no exige que o ato tenha sido praticado no exerccio da funo pblica, alcanando
tambm a tortura no mbito privado. Esse foi o conceito adotado pela Conveno Interamericana (Questes Dissertativas
para PR, Juspodvim, p. 343).
5. Impossibilidade de derrogao da proibio da prtica de tortura: O art. 2 da Conveno da ONU
consagra a ideia de que no h possibilidade de derrogar a proibio contra tortura. Nenhuma circunstncia, por mais
excepcional que seja, pode ser invocada como justificativa para tortura.
6. A tipificao da tortura no Brasil: A proibio da prtica de tortura constitui mandado de criminalizao
proferido pela Constituio Federal. Alm disso, a iniciativa de tipificao da tortura foi veiculada no PNDH-1 e considerada
um de seus grandes avanos. Atualmente, alm da legislao prpria de combate tortura (Lei 9.455/97), o Brasil tambm
conta com o Mecanismo Preventivo Nacional de Combate Tortura, institudo pela Lei 12.847/2013.
7. Convergncias e divergncias entre a Conveno da ONU e a Conveno Interamericana: podemos
considerar pontos em comum a constatao de que ambas 1) consideram tortura como sofrimentos fsicos e mentais; 2)
consideram configurada a prtica de tortura quando tiver sido realizada para fins de investigao penal, castigo pessoal ou
intimidao. So pontos de divergncia o fato de que apenas a Conveno Interamericana 1) prev a tortura por ato
omissivo; 2) estabeleceu a figura equiparada; 3) admite que determinada medida preventiva ou pena pode resultar em
configurao de tortura. Alm disso, apenas a Conveno da ONU 1) exige que o sofrimento ocorra de forma aguda; 2)
exige a presena de agente pblico ou sua aquiescncia para a caracterizao da prtica de tortura.

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Ponto 7.a. Direitos comunicativos. Conceito, limites e espcies. Formas de violao de direitos
comunicativos.
Legislao bsica: Art. 5, IV, V, VII, VIII, IX e 2, 216 e 220 da CF. Arts. 20, 215, 3, e 224 do CC. Arts. 151, I,
e 157 do CPC. Art. 6, IX, "e", da LC 75/93. Art. 76, p.., e 274 do ECA. Art. 19 da DUDH. Art. 13 da CIDH. Art. 19 do PIDCP.
Art. 10 da Conveno Europeia de Direitos Humanos. Art. 21 da Conveno Sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia.
Art. 9 da Carta Africana de DH. Art. 28 da Conveno 169 OIT.
Noes Gerais. O right to communicate (ou R2C) bivetorial, englobando o direito do comunicante e do
recipiente. Situa-se dentro da liberdade de expresso. A ideia geral que ningum pode ser obstado de expressar o
pensamento ou de sofrer qualquer espcie de danos pelo exerccio dos direitos comunicativos. O direito de comunicar-se
livremente conecta-se com a caracterstica da sociabilidade, essencial ao ser humano (Mendes e Branco, p. 297). A liberdade
de expresso (no qual inseridos os direitos comunicativos) instrumento valoroso para o funcionamento e a preservao da
democracia, eis que o pluralismo de opinies essencial para que a vontade se forme livremente.
Conceito. Entende-se por direitos comunicativos a liberdade de expressar opinies, pontos de vista religiosos e
conceitos em cincia e arte, assim como os direitos de quem sofre o impacto dessa expresso. Os direitos comunicativos
abrangem no s a liberdade de expressar-se, mas, tambm, impe deveres e limites que se forem violados sujeitaro o
infrator a sano. No Brasil, as sanes podem ser de natureza penal (delitos contra a honra); civil (pelos danos materiais,
moral e imagem); e, eventualmente, no campo administrativo (se o infrator ocupar funo pblica).
Limites. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica,
observados os limites definidos na prpria CF (art. 5, 2, primeira parte) (STF, HC 82.424). De modo geral, vedado fazer
apologia de ideias preconceituosas e discriminatrias, prtica de crimes, violncia, hostilidade, ao dio, a favor da guerra
(art. 13, 5, CADH). A prpria CF cuidou de restringir e limitar os direitos comunicativos, decorrendo do 2 do art. 5 a vedao
implcita de uso dos direitos comunicativos em detrimento da dignidade da pessoa humana. Alm disso, o art. 5, em vrios
inc.s, impe limitaes aos direitos comunicativos, ao cuidar da indenizao por dano moral ou imagem (inc. V); da
inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (inc. X), podendo, em caso de violao, haver at
sano penal; da proteo famlia e pessoa contra formas de expresso que possam desrespeitar valores ticos e sociais
da pessoa e da famlia ou que divulguem produtos ou servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente (art.
220, 3). O ECA impe multa administrativa pela apresentao, exibio ou transmisso de programa ou espetculo sem o
prvio aviso de sua classificao e, em caso de reincidncia, a autoridade responsvel poder at mesmo suspender a
programao da emissora (Carvalho, p. 677). Para este autor, as restries no incidem sobre a liberdade de expresso, mas
sobre os instrumentos de comunicao. Quando a CF dispe no art. 13 que a lngua portuguesa o idioma oficial, de certa
forma limita os instrumentos de comunicao, pois impe que o Estado, em suas manifestaes, observe apenas a lngua
nacional. No mesmo sentido, os arts. 215, 3, e 224 do CC e arts. 151, I, e 157 do CPC. Vale lembrar que h pases que
adotam mais de um idioma oficial. Embora a censura prvia tenha sido banida (art. 220, 2), a lei permite que o Judicirio
impea a divulgao de escritos, a transmisso da palavra ou a publicao de material que possa atingir a honra, a boa fama,
a imagem ou a respeitabilidade da pessoa (art. 20 do CC). Quando o Judicirio impede determinada forma de expresso por
consider-la ilcita, no pratica a censura, pois a deciso se d com o devido processo legal, assegurado o contraditrio e a
ampla defesa. Atualmente, um dos pontos mais destacados no que toca limitao dos direitos comunicativos o chamado
discurso do dio. O hate speech uma espcie agressiva de manifestao do pensamento e que provoca ou dissemina o
dio em relao a grupos sociais, na maioria das vezes minorias, abrangendo discriminao social, religiosa ou racial
(Carvalho, p. 676). Nos EUA o hate speech tolerado, pois h uma forte e formal proteo do direito de liberdade de
expresso, calcada em extremo individualismo. A jurisprudncia da Suprema Corte Americana fundada num iderio
extremamente individualista e cultua o ideal do homem independente do Estado que quer falar e ser ouvido na sociedade e,
assim, deve suportar todas as agresses advindas do "mercado de ideias", por mais odiosas que elas sejam (Sarmento, p.
12). No Direito Internacional, na Europa e no Brasil, o hate speech no tolerado. A CF compromissada com a construo
de uma sociedade livre de preconceitos e do dio, justa e solidria e busca erradicar a marginalizao e as desigualdades,
de forma a promover o bem de todos, sem qualquer preconceito de raa, sexo, cor, idade, origem, etc. (art. 3, I, III e IV).
Caso paradigmtico da jurisprudncia brasileira contra o hate speech foi o julgamento, pelo STF, do HC 82.424/RS, impetrado
em favor de Siegfried Ellwanger, condenado por discurso antissemita, destacando-se o voto do Min. Gilmar Mendes, que
buscou a salvaguarda de uma sociedade pluralista, em que reine a tolerncia, para fins de preservao dos valores inerentes
a uma sociedade pluralista e da dignidade da pessoa humana. A verdade tambm uma forma de limite aos direitos
comunicativos, dado que a liberdade de se expressar no implica a de mentir, especialmente por parte dos agentes pblicos.
Para a doutrina, a verdade, na sua dimenso tica, e mesmo na sua dimenso ftica, pode ser considerada como o
fundamento da liberdade de expresso e comunicao. (Carvalho, p. 679). Por fim, a violao do sigilo das comunicaes
tambm uma forma de limitao, pois o direito de ouvir no abrange o de violar o segredo de outrem, quando este no
autoriza a divulgao de sua obra ou a participao em conversas privadas.
Espcies. Direito de falar. A manifestao mais comum do pensamento a palavra falada (Ferreira Filho, p. 301).
A fala uma das principais liberdades humanas por ser a palavra uma das caractersticas fundamentais do homem, o meio
pelo qual este transmite e recebe lies da civilizao. Direito de expressar-se na prpria lngua. Embora a lngua
portuguesa seja o idioma oficial brasileiro, a CF protege todas as formas de expresso dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira (art. 216) e do estrangeiro, residente ou no, os quais podero se expressar perante as autoridades em
seu idioma nativo. Direito dos povos nativos serem educados na sua prpria lngua e de receberem instruo
adequada do Estado para terem a oportunidade de dominar a lngua oficial do pas (art. 28, 1 e 2, Conveno 169 da
OIT). Direito de se comunicar por escrito, pela arte, pela cincia, pela religio, sem prvia censura: do que decorrem
as liberdades dos espetculos e diverses; de ensino e manifestao do pensamento. Direito de reunio. Prximo
liberdade de expresso est a de reunio, especialmente em locais pblicos, para a difuso de ideais, opinies, cultura, etc.
Direito ao sigilo das comunicaes (art. 5, XII e LVI). Liberdade de imprensa. Pelo o que decidido na ADPF 130, a

31

liberdade de expresso ocupa uma posio especial no sistema constitucional brasileiro, o que lhe atribui peso abstrato
elevado em hiptese de coliso com outros direitos fundamentais ou interesses sociais.
Formas de violao de direitos comunicativos. (1) Censura: forma mais grave de violao dos direitos
comunicativos a censura de natureza poltica, ideolgica, religiosa ou artstica. A censura prvia foi banida do ordenamento
jurdico brasileiro pela CF (art. 220, 2). (2) Sano desproporcional ao eventual agravo (ex.: a fixao de indenizao
por dano moral em valor exorbitante ou a imposio de nus tributrio que inviabilize a liberdade de expresso); (3) Omisso
do Estado na preservao da identidade cultural de uma etnia, permitindo a extino de um idioma ou dialeto; (4)
Proibio destes grupos de se manifestarem em seus prprios idiomas ou dialetos; (5) No oferecimento de ensino
pblico para os membros do grupo de seu prprio idioma. (6) Negar o direito indenizao do ofendido pelo exerccio
da liberdade de expresso ou negar o direito de resposta proporcional ao agravo. (7) A proteo deficiente contra
violaes, por meio da comunicao de ideias que fazem apologia a crime, atos violentos, ideias preconceituosas,
discriminatrias ou a outros direitos fundamentais do indivduo (desamparando os que sofrem o impacto dessas formas
de expresso). Manifestaes de qualquer ordem que no se destinem a fazer apologia a fato criminoso, mas que
determinada conduta deixe de ser crime (ex. legalizao de drogas ou aborto) no podem ser punidas, pois sociedade e
aos grupos que ela forma assegurado pelos direitos comunicativos a faculdade de se expressar (sem fazer apologia) pela
legalizao de determinadas condutas.
Casusticas. I- A atividade de msico no est condicionada inscrio na Ordem dos Msicos do Brasil, sob
pena de afronta ao livre exerccio da profisso e garantia da liberdade de expresso - art. 5, IX e XIII, da CF (STF, RE
555320). II- No ofende a autoridade do acrdo proferido na ADPF 130, a deciso que, proibindo a jornal a publicao de
fatos relativos ao autor de ao inibitria, se fundou, de maneira expressa, na inviolabilidade constitucional de direitos da
personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteo de sigilo legal de dados cobertos por segredo de justia
(STF, Rcl 9428); III- Para que seja publicada uma biografia NO necessria autorizao prvia do indivduo biografado, das
demais pessoas retratadas, nem de seus familiares (em caso de pessoas falecidas ou ausentes). Essa autorizao prvia
seria uma forma de censura, no sendo compatvel com a liberdade de expresso consagrada pela CF/88. Caso o biografado
ou qualquer outra pessoa retratada na biografia entenda que seus direitos foram violados pela publicao, ter direito
reparao, que poder ser feita no apenas por meio de indenizao pecuniria, como tambm por outras formas, tais como
a publicao de ressalva, de nova edio com correo, de direito de resposta etc.
STF. Plenrio. ADI 4815/DF, j. 10/6/2015 (Info 789).

32

Ponto 7.b. Povos indgenas e comunidades tradicionais em face do DI. Conveno 169 da OIT.
Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais de 2005. Declarao
da ONU sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007.
Legislao bsica: Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural (2001). Conveno sobre a Proteo e
Promoo da Diversidade das Expresses Culturais (2005). Conveno 169 da OIT. Declarao da ONU sobre os Direitos
dos Indgenas. Decreto 80.978/77 (Conveno Relativa Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural, de 1972).
Decreto 2.519/98 (Conveno sobre Diversidade Biolgica, de 1992). Decreto n. 6.040/07 (Poltica Nacional de
Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais).
Povos indgenas e comunidades tradicionais em face do DI. Para o DI a expresso "povo" est ligada ao
princpio da autodeterminao dos povos (art. 1, item 2, da Carta da ONU e art. 1, item 1, do PIDESC), o que confere o
direito de determinar livremente o seu "estatuto poltico". A resoluo 1514 (XV), conhecida como Declarao sobre a
Concesso de Independncia aos Pases e Povos Coloniais, adotada em 1960, por 89 votos a 0, com 9 abstenes, afirmava
categoricamente que "todos os povos tm direito autodeterminao; em virtude desse direito, livremente determinam seu
'status' poltico e livremente buscam seu desenvolvimento econmico, social e cultural (Shaw, p. 188). A CF no utiliza a
expresso "povos indgenas", mas sim "ndios" (art. 20, XI, 231 e 232), "comunidade", "organizao" ou "grupos" indgenas
(art. 210, 2), "populaes indgenas" (art. 22, XIV, 129, V) e "cultura indgena" (art. 215, 1). Conforme afirmou o Min.
Ayres Britto, quando do julgamento da ao popular referente terra indgena Raposa Serra do Sol, nenhuma das
comunidades indgenas brasileiras detm estrutura normativa para comparecer perante a ordem jurdica internacional como
'nao', 'pas', 'ptria', 'territrio nacional' ou 'povo independente' [...], o que de pronto nos leva a, pessoalmente, estranhar o
fato de agentes pblicos brasileiros aderirem, formalmente, aos termos da recente 'Declarao das Naes Unidas sobre os
Direitos dos Povos Indgenas [...], porquanto so termos afirmativos de um suposto direito autodeterminao poltica a ser
'exercido em conformidade com o direito internacional'. Todavia, a legislao posterior a 1988 tem se valido do termo "povos
indgenas", como se v no Decreto de 13.7.06 e no Decreto n. 6.040/07. Este ltimo, no art. 3, I, define povos e comunidades
tradicionais como grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas prprias de
organizao social, que ocupam e usam territrios e recursos naturais como condio para sua reproduo cultural, social,
religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos e inovaes e prticas gerados e transmitidos pela tradio. A
Conveno 169 da OIT, ao se referir a "povos indgenas", no o faz no sentido que lhe dado pelo DIP, conforme art. 1, item
3: a utilizao do termo "povos" na presente Conveno no dever ser interpretada no sentido de ter implicao alguma no
que se refere aos direitos que possam ser conferidos a esse termo no direito internacional, ou seja, "o direito de criao de
novos Estados" (Ela Wiecko). A Conveno Sobre a Diversidade Biolgica de 1992 no menciona "povo indgena", mas sim
"comunidade indgena" (art. 8, "j"). Contudo, a expresso "povos indgenas" foi incorporada a vrios instrumentos
internacionais. A Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007, adotou expressamente o
termo "povos indgenas", mas ressalvou no art. 46 que nada do que nela estiver disposto se interpretar 'no sentido de que
concede a um Estado, povo, grupo ou pessoa, qualquer direito de participar em qualquer atividade ou realizar qualquer ato
contrrio Carta das Naes Unidas, nem se entender no sentido de que autoriza ou fomenta qualquer ao direcionada a
desmembrar ou afetar, no todo ou em parte, a integridade territorial ou a unidade poltica dos Estados soberanos e
independentes (Ela Wiecko). A autora destaca que no h mais porque recusar a expresso "povos" indgenas ou culturais,
pois esta expresso compatvel com valores e princpios adotados na CF/88, bem como com direitos culturais dessas
populaes, e expressa melhor esses valores, princpios e direitos.
Segundo Duprat, os documentos jurdicos alusivos a "povos" e "comunidades tradicionais" exprimem uma
caracterstica central: o princpio da DPH inclui a proteo sua liberdade expressiva, em especial a de dizer,
autarquicamente, quem e quais so as suas convices de vida" e lembra que a Declarao Universal sobre a Diversidade
Cultural proclama, em seu art. 4, que a 'defesa da diversidade cultural um imperativo tico, inseparvel do respeito
dignidade da pessoa humana'. No Brasil, so reconhecidos como comunidades tradicionais as populaes indgenas,
quilombolas, ribeirinhos, quebradeiras de coco babau, seringueiros, faxinalenses, comunidades de fundos de pasto,
pomeranos, ciganos, geraizeiros, vazanteiros, piaabeiros, pescadores artesanais, pantaneiros, afro-religiosos e demais
sujeitos sociais emergentes, cujas identidades coletivas se fundamentam em direitos territoriais e numa autoconscincia
cultural.
Conveno 169 da OIT. Trata-se do principal documento, de leitura obrigatria. Promulgada pelo Decreto
5.051/2004.
Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais de 2005. Para esta
conveno, "a diversidade cultural uma caracterstica essencial da humanidade e patrimnio comum da humanidade"; cria
um mundo rico e variado que aumenta a gama de possibilidades; um dos principais motores do desenvolvimento sustentvel
das comunidades, povos e naes e ao florescer em um ambiente de democracia, tolerncia, justia social e mtuo respeito
entre povos e culturas, indispensvel para a paz e a segurana no plano local, nacional e internacional. Em seu art. 1 fixa
os seguintes objetivos: a) proteger e promover a diversidade das expresses culturais; b) criar condies para que as culturas
floresam e interajam livremente em benefcio mtuo; c) encorajar o dilogo entre culturas a fim de assegurar intercmbios
culturais mais amplos e equilibrados no mundo em favor do respeito intercultural e de uma cultura da paz; d) fomentar a
interculturalidade de forma a desenvolver a interao cultural, no esprito de construir pontes entre os povos; e) promover o
respeito pela diversidade das expresses culturais e a conscientizao de seu valor nos planos local, nacional e internacional;
f) reafirmar a importncia do vnculo entre cultura e desenvolvimento para todos os pases, especialmente para pases em
desenvolvimento, e encorajar as aes empreendidas no plano nacional e internacional para que se reconhea o autntico
valor desse vnculo; g) reconhecer natureza especfica das atividades, bens e servios culturais enquanto portadores de
identidades, valores e significados; h) reafirmar o direito soberano dos Estados de conservar, adotar e implementar as polticas
e medidas que considerem apropriadas para a proteo e promoo da diversidade das expresses culturais em seu territrio;
i) fortalecer a cooperao e a solidariedade internacionais em um esprito de parceria visando, especialmente, o

33

aprimoramento das capacidades dos pases em desenvolvimento de protegerem e de promoverem a diversidade das
expresses culturais. Seus princpios esto no art. 2: a) princpio do respeito aos Direitos Humanos e s liberdades
fundamentais, especialmente a liberdade de expresso, informao e comunicao, e a de escolha pelos indivduos das
expresses culturais; b) princpio da soberania, o qual garante aos Estados o direito de adotar as medidas e polticas de
proteo e promoo da diversidade das expresses culturais em seus territrios; c) princpio da igual dignidade e do respeito
por todas as culturas; d) princpio da solidariedade e cooperao internacionais. Esse princpio visa criar e fortalecer os meios
necessrios expresso cultural. e) princpio da complementaridade dos aspectos econmicos e culturais do
desenvolvimento. Esse princpio considera a cultura um dos motores fundamentais do desenvolvimento. Considera os
aspectos culturais to importantes quanto os econmicos. f) princpio do desenvolvimento sustentvel, pois sem a proteo,
promoo e a manuteno da diversidade cultural condio essencial para o desenvolvimento sustentvel em prol das
geraes futuras e atuais. g) princpio do acesso equitativo; h) princpio da abertura e do equilbrio, isto a abertura a outras
culturas do mundo para favorecer a diversidade das expresses culturais.
Declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007 (Portela, 2014, pags. 886/889). Aprovada
pela Resoluo do Conselho dos Direitos Humanos da ONU de 2006 e Resoluo 61/295 da Assemblia Geral da ONU
de 2007. Como mera declarao que , no tem formalmente carter vinculante (instrumento de soft law). Porm, de grande
importncia poltica. Tambm, serve de referencia para legislao internacional e nacional na matria e na formulao e
execuo de polticas nacionais internacionais para as comunidades tradicionais. Declarao visa a construir um novo passo
importante para o reconhecimento, a promoo e proteo dos direitos e liberdades dos povos indgenas e para o
desenvolvimento de atividades pertinentes ao sistema das Naes Unidas nessa rea. Em suas consideradas, parte da noo
e que os povos indgenas tm os mesmos direitos de todos os demais grupos humanos. Fundamenta-se na noo de que
tais povos devem ser respeitados em suas particularidades, as quais contribuem para a maior diversidade e a riqueza das
civilizaes e culturas, que constituem patrimnio comum da humanidade, bem como para o desenvolvimento sustentvel.
Denega a noo de superioridade de um povo frente ao outro. Declara que os povos indgenas so vtimas de injustias
histricas, que impedem o exerccio de seus direitos. Lembra que os direitos dos povos indgenas so assuntos de interesse
e responsabilidade internacional. Logo no art. 1, reafirma que os indgenas tm direito, a ttulo coletivo ou individual, ao pleno
desfrute de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos pela Carta da ONU, a DUDH e o direito
internacional dos direitos humanos. Entre os art.s 2 a 40, consagra um significativo rol de direitos em favor das comunidades,
dentre os quais merece destaque: direito autodeterminao (determinam livremente sua condio poltica e buscam
livremente seu desenvolvimento econmico, social e cultural); direito autonomia ou ao autogoverno (nas questes
relacionadas a seus assuntos internos e locais, assim como a disporem dos meios para financiar suas funes autnomas);
direito de conservar e reforar suas prprias instituies polticas, jurdicas, econmicas, sociais e culturais (arts. 3/5); direito
a manter e desenvolver seus sistemas ou instituies polticas, econmicas e sociais (art. 20) e a determinar e elaborar
prioridades e estratgias para o exerccio do seu direito ao desenvolvimento (art. 23). Alm desses, prev: direito vida,
integridade fsica e mental, liberdade e segurana pessoal, proibio do genocdio (em qualquer de suas formas), proibio
da assimilao forada, proibio privao de terras ou remoo compulsria de suas reas, destruio de sua cultura,
entre outros (arts. 7, 8 e 10). Os arts. 11/16, 24/25 e 33/34, consagra o direito de preservar suas culturas, tradies, costumes
e prticas religiosas, incluindo o direito a conservar locais e bens de relevncia cultural; consagra direito de estabelecer e
controlar seus sistemas e instituies educativas, que ofeream educao em seus prprios idiomas, em consonncia com
seus mtodos culturais de ensino e aprendizagem, bem como o de que suas tradies e histrias sejam refletidas na
educao pblica. Ainda: desfrutar de todos os direitos trabalhistas estabelecidos no direito internacional e nacional (art. 17);
participar da tomada de decises sobre questes que afetem seus direitos, por meio de representantes por eles eleitos de
acordo com seus prprios procedimentos (art. 18); estados devem melhorar condies sociais e econmicas dos indgenas,
como educao, emprego, habitao, saneamento, sade e seguridade social (arts. 21/22); direito s terras, recursos que
possuem e ocupam tradicionalmente (arts. 26/28 e 32); proibio de atividades militares em seus territrios ou
depsito/eliminao de materiais perigosos (arts. 29/31). Como visto, a declarao no reconhece direito secesso dos
povos indgenas (art. 46) e de suas disposies no tocante autodeterminao dos povos indgenas. O rol de direitos dos
povos indgenas no lhes confere imunidade frente s autoridades dos Estados em cujos territrios se encontrem nem
tampouco os exime de cumprir obrigaes impostas indistintamente aos cidados do pas onde estejam.
MPF. Institucionalmente o MPF quer garantir os direitos dos povos e comunidades tradicionais, especialmente:
ndios e quilombolas; comunidades extrativistas e ribeirinhas; ciganos e outros. A atuao do MPF visa assegurar a esses
povos: demarcao, titulao e posse das terras tradicionalmente ocupadas; sade e educao; registro civil, com
autoidentificao; autossustentao; e preservao cultural. O MPF tambm age para que o uso da terra pelas comunidades
tradicionais ocorra dentro dos princpios de desenvolvimento sustentvel, baseado na gerao de renda a partir da
manuteno dos recursos naturais. A instituio se orienta por estudos antropolgicos sobre os costumes, tradies e
necessidades desses povos e pelo preceito constitucional que estabelece a pluralidade de etnias e culturas do Estado
brasileiro. A atuao do MPF na defesa dos direitos das comunidades tradicionais ocorre principalmente por meio de: aes
civis pblicas; termos de ajustamento de conduta; recomendaes a rgos governamentais como Funai, Funasa e Incra. O
MPF tambm prope polticas de educao e sade para essas comunidades e age como mediador de conflitos pela posse
de terras ocupadas por indgenas, quilombolas ou ribeirinhos, assim como em negociaes entre a Funai e lideranas
indgenas (indispensvel leitura de TODOS os enunciados da 2 CCR, considerando que foram revisados e institudos no
final de 2014).
Consideraes finais. Declogo dos direitos dos povos indgenas e comunidades tradicionais (Duprat): 1) O Brasil
uma sociedade plural, onde se respeitam todos os grupos tnico-culturais; 2) Cada grupo tnico-cultural constitui uma
coletividade com modos prprios de fazer, criar e viver; 3) Esses grupos tm, em comum, uma relao especial com o
territrio, relao esta que tem que ser protegida, porque indissocivel da identidade; 4) O direito a manter essa relao com
o territrio, porque de natureza fundamental, de aplicao imediata; 5) No possvel o deslocamento desses grupos de
seus territrios tradicionais, salvo situao de absoluta excepcionalidade, garantido o seu retorno to logo cesse a causa que
o determinou; 6) Qualquer atividade a ser desenvolvida por terceiros, no mbito desses territrios tradicionais, depende do
consentimento informado do grupo; 7) A identidade do grupo apenas por este definida (critrio da autoatribuio); 8) No

34

pode haver, num Estado plural, disputa por direitos identitrios. Eventual controvrsia est limitada a alguns direitos conferidos
em funo da identidade; 9) A cultura, porque definida enquanto modo de viver, criar e fazer de um grupo, um processo
dinmico, que se renova dia a dia. Acabam as categorias aculturado/selvagem, e nenhum grupo obrigado a ficar imobilizado
no tempo para ter direitos decorrentes de sua identidade/cultura; 10) O direito nacional, em face desses grupos, h de ser
aplicado tendo em vista as suas especificidades, sendo assegurado aos seus membros que possam entender e fazer-se
entender nas suas atuaes polticas, jurdicas e administrativas.

35

Ponto 7.c. Valor do tratado de Direitos Humanos na Constituio Federal. Hierarquia supralegal.
Tratados "equivalentes a Emendas Constitucionais".
- De acordo com o art. 5, 3, da CF, com a alterao pela EC 45/2004, "os tratados e convenes internacionais
sobre DHs que forem aprovados, em cada Casa do CN, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais". Antes, a CF apenas previa que "direitos e garantias expressos na CF no
excluem outros decorrentes do regime e princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que a Repblica do
Brasil seja parte". A hierarquia dos tratados no plano interno sempre suscitou diversas discusses. Num primeiro momento,
entendia-se que os tratados incorporados ao nosso ordenamento tinham a mesma fora hierrquica que uma lei federal, no
importando o tema que veiculavam. O precedente histrico desse entendimento o RE 80.004/SE, julgado em 1/06/1977.
Diante do teor do art. 5, 3, da CF/88, o STF revisitou o seu entendimento sobre o assunto que perdurava desde 1977. No
julgamento dos REs 349703 e 466343, e do HC 87585, em que se passou a no mais aceitar a priso do depositrio infiel,
ainda que permita pela CF, dando integral aplicabilidade CADH, nesse ponto, o STF, por maioria, adotou a tese do Ministro
Gilmar Mendes, em que, antes da EC 45/04, os tratados de DHs incorporados ao ordenamento ptrio teriam o status de
norma supralegal (entre a legislao ordinria e a CF).
- Esse mesmo status dispensado queles tratados de DHs incorporados depois da EC 45/04 e que no tiverem
o mesmo trmite das ECs. Impende comentar que, em 09/07/2008, por intermdio do Decreto Legislativo n 186, a
Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia, e seu protocolo facultativo, assinada em 30/03/2007 e ratificada
pelo Brasil em 1/08/2008, passou a ser a primeira norma internacional equivalente EC, uma vez que para a sua
incorporao o CN seguiu os trmites prprios do processo legislativo das ECs, com base no 3 do art. 5. Trata-se de uma
formal norma constitucional fora da CF/88.
Alm do qurum qualificado, dever-se-ia utilizar o rito procedimental prprio das ECs para a incorporao desses
tratados? Isso implica afirmar, por exemplo, que a promulgao se daria pelas mesas do CN e no pelo Presidente. ACR no
aceita esse ponto de vista, defendendo que no se pode transformar a incorporao desses tratados em Proposta de EC,
considerando que esses tratados so equivalentes a emendas constitucionais (2015, p. 399). Dessa forma, a incorporao
de tratados de DHs, sob a gide do 3 do art. 5, segue normalmente o rito prprio de qualquer incorporao de tratado. Em
relao ao Decreto de Promulgao, ACR (2015, p. 399) defende a sua desnecessidade para todo e qualquer tratado
incorporado, pois a publicidade da ratificao e entrada em vigor internacional deve ser apenas atestada (efeito meramente
declaratrio) nos registros pblicos dos atos do Ministrio das Relaes Exteriores (Dirio Oficial da Unio).
- Na doutrina tem prevalecido que os tratados internacionais de direitos humanos tem natureza de norma
constitucional formando com a CF um bloco de constitucionalidade. Neste sentido Flvia Piovesan e Canado Trindade.
Todavia, o STF entendeu que somente ter "status" de norma constitucional o tratado que for aprovado pelo rito do art. 5,
3, da CF (por 3/5 dos membros de cada casa do Congresso Nacional e em dois turnos). Assim, para o STF, todos os tratados
internacionais de direitos humanos no aprovados pelo rito do art. 5, 3, da CF, tem "status" de norma infraconstitucional
e, como tal, esto sujeitos ao controle de constitucionalidade difuso ou concentrado. Todavia, esses tratados no incorporados
como emenda constitucional possuem hierarquia supralegal, estando abaixo apenas da Constituio, de modo que uma vez
incorporados prevalecem sobre a legislao ordinria que lhe contrria.
- Em relao possibilidade de denncia, ACR defende que a denncia deve ser precedida de manifestao do
Congresso Nacional, utilizando-se da simetria, uma vez que houve manifestao do Legislativo na incorporao dos Tratados.
(teoria da juno das vontades). Flvia Piovesan entende que os tratados incorporados pelo rito do art. 5, 3, da CF no
podem ser denunciados, uma vez que essas regras advindas internacionalmente so normas constitucionais, insuscetveis
de reforma. Acompanhar ADI 1625 e ADI 1480 (pedido de vista com a Ministra Ellen Gracie), em que h pedido no sentido
de que a denncia da Conveno 158 da OIT somente tenha efeitos aps a manifestao do Congresso Nacional.

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8.a. Pena de morte. Restries no direito internacional e, em especial, na Conveno

Americana de Direitos Humanos.
Segundo Andr de Carvalho Ramos a regulao da pena de morte em mbito internacional tem trs fases
marcantes. A primeira fase (convivncia tutelada) compreende a normativa internacional que autoriza a pena de morte
para os crimes considerados graves, naqueles pases que j a adotam, vedada a ampliao para novos casos e desde que
respeitado o devido processo legal. Citem-se, como exemplo de normas desta primeira fase o art. 6 do Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos de 1966, e o art. 4 da CADH, ambos em vigor para a Repblica Federativa do Brasil. Na
segunda fase (banimento com excees) a pena de morte vedada, exceto em casos excepcionalssimos, como no caso
de guerra. Pode-se afirmar que o Brasil est nesta fase, uma vez que assinou, ratificou e internalizou o Protocolo Facultativo
do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Protocolo Adicional sobre Pena de Morte da CADH, com a ressalva
da aplicao da pena capital nos casos de guerra declarada (art. 5, XLVII c/c 84, XIX, CR). Por fim a terceira fase
(banimento em qualquer circunstncia) a que veda a pena de morte, sem excees, e sem possibilidade de imposio
de reservas pelos Estados-partes sendo exemplo o Protocolo n 13 da Convenao Europeia de Direitos Humanos.
Muito embora a pena de morte tenha sido aplicada no Tribunal de Nuremberg e no Tribunal Internacional Militar
do Extremo Oriente (ambos ps 2 Guerra Mundial), hoje flagrante a averso contra esta forma de pena no direito
internacional, tanto o , que o TPI no prev tal sano extrema, assim como no o preveem os Tribunais de Ruanda e ExIuguslvia.
Os especialistas em direitos humanos afirmam que a pena de morte institucional caminha para seu completo
banimento, sendo que poucos pases ainda a adotam em situaes de normalidade as organizaes no
governamentais de direitos humanos assinalam que 25 pases utilizaram a pena de morte nos ltimos anos. Em 2007, a
Anistia Internacional apontou que aproximadamente 3.350 prisioneiros estavam condenados morte, sendo que as
execues esto concentradas (90%) nos seguintes Estados: China, Estados Unidos, Ir, Iraque, Paquisto e Sudo. Nas
Amricas, desde 1990, houve progressos, e Canad, Mxico e Paraguai aboliram a pena de morte em situaes ordinrias.
(RAMOS,2010:250).
A espera demasiada no corredor da morte considerada tratamento desumano, o que fez a Corte Europeia de
Direitos Humanos vedar a extradio de foragidos de pases como EUA, detidos em pases Europeus, sem a comutao da
pena (Caso Soering). OBS: Em tal caso o Reino Unido foi proibido de extraditar o senhor Sering (assassino fugitivo dos
Estados Unidos, que fora preso na Inglaterra) sem que houvesse promessa de comutar sua pena capital.
Os Estados Unidos foram seguidamente processados e condenados na Corte Internacional de Justia, ofensa ao
devido processo legal, por no cumprir o bsico comando do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares,
que prev, justamente, o direito do estrangeiro detido de ser informado do seu direito assistncia do Consulado de seu pas.
A Corte IDH, opinio consultiva 16/2006, solicitada pelo Mxico, se manifestou no mesmo sentido, apontando violao do
artigo 4o do Pacto de San Jos da Costa Rica, que se refere ao direito de no ser privado da vida de modo arbitrrio
(RAMOS,2010:251).
H o repdio aplicao obrigatria da pena de morte sem individualizao penal e possibilidade de indulto, graa
ou anistia. No Caso Hilaire a Corte IDH, em deciso de 21/06/2012, condenou Trinidad e Tobago, cuja legislao interna
previa a pena de morte para todo caso de homicdio doloso, como pena nica e automtica. No caso, a lei de 1925 impedia
o juiz de considerar circunstncias especficas do caso na determinao do grau de culpabilidade e individualizao da pena
(condies pessoais do ru, por exemplo), pois deveria impor a mesma sano para condutas diversas.

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8.b. Histria e evoluo organizacional do regime internacional de proteo dos direitos

humanos.
Na antiguidade, embora houvesse traos iniciais precursores dos direitos humanos, vigorava a ideia de que
tais direitos s pertenceriam aos membros das respectivas comunidades, no beneficiando os estrangeiros. Por isso, no
havia a universalidade, caracterstica fundamental dos direitos humanos. (PORTELA, p. 702-705).
Com o incio da era crist, passou-se a difundir a idia de universalidade.
Na Idade Mdia, a Igreja Catlica passou a preconizar o direito a interveno humanitria, que consistia na
possibilidade de ao em territrio alheio, se houvesse violao a direitos humanos. Trata-se de instituto essencial para o
histrico do DIDH.
Na Idade Moderna, surgem o Iluminismo e a Revoluo Francesa como cones da defesa desses direitos,
cuja primeira grande difuso foi no seio das vrias constituies nacionais criadas nessa poca (sculo XVIII).
Na segunda metade do sculo XIX, advm os primeiros tratados internacionais de Direitos Humanos,
chamando-se a ateno para o Direito Humanitrio, cujos marcos iniciais so: (a) o livro Lembranas de Solferino,
de Henry Dunant (1862); (b) o chamado cdigo Lieber, de Lieber (1863) e o surgimento da Cruz Vermelha.
Em 1870, a Conferncia de Berlim constitui o primeiro passo para o fim do trabalho escravo. A preocupao
no era propriamente humanstica; derivava, em verdade, dos interesses econmicos da Inglaterra. Mesmo assim,
terminou havendo reflexos no campo dos direitos humanos.
No incio do sculo XX, surgem as primeiras organizaes internacionais nessa seara: a OIT (1919) e a
Liga das Naes (1919). A OIT remanesce at hoje e tem documentos fundamentais, como a Conveno 169 (povos
indgenas). A Liga das Naes, entretanto, fracassou em seu propsito de garantir a paz, o que se evidenciou com a II
Guerra Mundial. Dentre os principais motivos para o fracasso, possvel apontar o fato de que suas decises somente
poderiam ser tomadas por unanimidade e tambm o fato de que Estados importantes como os EUA no integravam a
Liga.
Os marcos principais para o fortalecimento do regime internacional de proteo a direitos humanos foram
a II Guerra Mundial, o perodo ps-guerra e o processo de criao da ONU.
Nesse processo, os passos primordiais foram: (a) Conferncia de Dumbarton Oaks, em 1944: traou diretrizes
que, no ano seguinte, inspirariam a Carta da ONU (Dumbarton Oaks Proposals). Embora de forma tmida, j se fez
referncia aos direitos humanos; (b) Carta de So Francisco, em 1945: fez referncias mais genricas aos direitos
humanos, para facilitar a realizao do acordo de criao da ONU; (c) Conferncia de Londres: criou o Tribunal de
Nuremberg, precursor histrico do TPI; (d) Declarao Universal de Direitos Humanos, em 1948: foi criada para delinear
o arcabouo de direitos humanos, que havia sido tratado de forma tmida e geral na Carta da ONU (ARAGO, p. 1-5).
As principais evolues da ONU em relao Liga das Naes so: (a) a adeso dos principais Estados do
mundo; e (b) o fato de que as votaes no necessitam ser unnimes, e o Conselho de Segurana tem poder para
decidir sobre sanes inclusive com uso de foras militares a Estados que colocam em risco a segurana e paz
mundiais. Nesse sentido, h interpretaes no sentido de que a violao sistemtica a direitos humanos uma forma
de ameaa segurana e paz mundiais e justifica, portanto, a interveno da ONU.
Alm da ONU que responde pelo sistema global de proteo a Direitos Humanos , h tambm os sistemas
regionais de defesa desses direitos. So eles: o sistema interamericano (OEA, Comisso IDH e Corte IDH); o sistema
europeu (Corte Europia de Direitos Humanos e a prpria Unio Europia); o sistema africano; e, de maneira bastante
incipiente, o sistema asitico.
H, ainda, instituies ligadas ONU, porm com personalidade prpria: UNESCO (educao, cincia e
cultura); FAO (eliminao da fome) UNICEF (direitos das crianas) e OIT (trabalho), por exemplo. Importante lembrar, por
fim, a Cruz Vermelha, com relevante funo no Direito Humanitrio.

38

8.c. Proteo dos direitos das pessoas portadoras de deficincia no direito internacional.
A Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu protocolo facultativo.
Segundo Piovesan, a histria da construo dos direitos humanos das pessoas com deficincia compreende
quatro fases: 1 fase de intolerncia em relao s pessoas com deficincia, em que a deficincia simbolizava impureza,
pecado, ou mesmo, castigo divino; 2 fase marcada pela invisibilidade das pessoas com deficincia; 3 fase orientada por
uma tica assistencialista, pautada na perspectiva mdica e biolgica de que a deficincia era uma doena a ser curada,
sendo o foco centrado no indivduo portador da enfermidade; e 4 fase orientada pelo paradigma dos direitos humanos, em
que emergem os direitos incluso social, com nfase na relao da pessoa com deficincia e do meio em que ela se insere,
bem como na necessidade de eliminar obstculos e barreiras superveis, sejam ela culturais, fsicas ou sociais, que impeam
o pleno exerccio de direitos humanos. Nesse sentido, esta mudana paradigmtica aponta aos deveres do Estado para
remover e eliminar os obstculos que impeam o pleno exerccio de direitos das pessoas com deficincia, viabilizando o
desenvolvimento de suas potencialidades, com autonomia e participao. De objeto de polticas assistencialistas e de
tratamentos mdicos, as pessoas com deficincia passam a ser concebidas como verdadeiros sujeitos titulares de direitos.
sob esta inspirao que foi adotada pela ONU a Conveno sobre Os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo
Facultativo.
A Conveno foi aprovada em 2006. O Brasil ratificou-a em 2009, incorporando-a ao ordenamento interno atravs
do rito previsto pelo art. 5, 3, da CR. Pessoas com deficincia e no portadoras de deficincia, conforme uma vez
ouvi uma ativista rechaar este ltimo termo so pessoas com deficincias fsicas, psquicas, mentais ou sensoriais,
que, em conjunto com diversas barreiras, podem impedir a participao plena e igualitria com outros na sociedade.
Observe-se que tal conceito mais amplo e inclusivo do que a definio de pessoa deficiente constante na LOAS para fins
de benefcio assistencial, superando o aspecto clnico da deficincia, razo pela qual DEBORAH DUPRAT no exerccio
de PGR ingressou com ADPF questionando o dispositivo da LOAS que ora se acha em contrariedade
Conveno.
Princpios: 1) respeito pela dignidade, independncia, liberdade de escolhas e autonomia individual; 2)
no-discriminao; 3) plena e efetiva participao e incluso na sociedade; 4) respeito pela diferena e aceitao das
pessoas com deficincia como parte da diversidade humana e da humanidade; 5) igualdade de oportunidades; 6)
acessibilidade; 7) igualdade entre o homem e a mulher; 8) respeito pelas capacidades em desenvolvimento de crianas
com deficincia e respeito pelo seus direito a preservar sua identidade.
A incluso social da pessoa com deficincia a meta mais abrangente a ser alcanada.
Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, Procurador Regional do MPT, afirma que a motivao da Conveno
centraliza-se no princpio da universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos. Para o referido
Procurador a Conveno rompe as barreiras institucionais e sociais que agravam a pobreza e excluso das pessoas
com deficincia.
O Protocolo Facultativo visa dar maior efetividade no acompanhamento da implementao da Conveno. O
Brasil subscreveu tal Protocolo que reconhece a competncia do Comit sobre os direitos das pessoas com deficincia
para receber peties individuais, alm de conter mecanismos de investigao das denncias.
A conveno traz relevante conceito de adaptao razovel, norma de status constitucional, uma vez que prevista
na Conveno sobre Direitos das Pessoas com Deficincia da ONU, a modificao necessria e adequada e os ajuste que
no acarretem nus desproporcional ou indevido, quando necessrias em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas
com deficincia possam desfrutar ou exercitar, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos
humanos e liberdades fundamentais. A adaptao razovel tem ligao com a teoria do impacto desproporcional, na
medida em que se pode afirmar que a no realizao da adaptao, quando possvel e razovel, pode gerar discriminaes
negativas em desfavor de um grupo especfico de pessoas, em afronta ao ncleo mnimo imprescindvel manuteno da
dignidade humana de seus componentes.
Sntese das principais questes sobre a Conveno e o Protocolo Facultativo: a) possvel, de acordo com o
Protocolo, o envio de peties individuais ao Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, este mesmo comit
tambm avalia relatrios peridicos; b) o primeiro tratado onusiano sobre o tema; c) calcula-se que cerca de 10% da
populao mundial tenha algum tipo de deficincia; d) o modelo mdico da deficincia (ultrapassado) dificultava ainda mais
a incluso social, uma vez que justificava a excluso a partir da condio individual mdica das pessoas com deficincia, e
no do contexto social; hoje a deficincia NO mais vista como um defeito, o modelo de direitos humanos o MODELO
SOCIAL que v a pessoa com deficincia como ser hmano, utilizando o dado mdico apenas para definir suas necessidades.
A principal caracterstica deste modelo sua abordagem de gozo dos direitos sem discriminao. (...) Assim, no se trata
mais de exigir da pessoa com deficincia que esta se adapte, mas sim de exigir, com base na dignidade humana, que a
sociedade trate seus diferentes de modo a assegurar a igualdade material, eliminando barreiras sua plena incluso (vide
direito adpatao razovel supra); e) o tratado opera uma relevante modificao no que atine terminologia (com
consequncias prticas e tericas): a expresso pessoa portadora de deficincia corresponde quela usada pela CF (...).
Porm, o termo portadora reala o portador como se fosse possvel deixar de ter a deficincia. Assim, a expresso utilizada
pela ONU pessoas com deficincia (persons with disabilities), conforme consta da Standard Rules e da Conveno da
ONU de 2006. Cabe salientar, ademais, que, tendo a Conveno status normativo equivalente ao de EC, v-se que houve
atualizao constitucional para pessoa com deficincia, que deve, a partir de 2009, ser o termo utilizado; f) princpios
diretivos da conveno: respeito pela dignidade inerente, autonomia individual, liberdade de escolhas, independncia, no
discriminao, plena e efetiva participao, incluso, igualdade de oportunidades, acessibilidade, igualdade entre os gneros,
respeito ao desenvolvimento das capacidades; e g) principais obrigaes dos Estados: medidas legislativas, administrativas
e outras necessrias a realizao dos direitos e eliminar discriminao (ex. vedao ao impacto desproporcional).

39

9.a. Instituies e tratados de direitos humanos de que o Brasil parte.

TRATADO; DATA DE ASSINATURA OU ADESO DO BRASIL; PROMULGAO PELO DECRETO N; DATA:
1) Convenes sobre feridos e enfermos nos exrcitos em campanha e sobre os prisioneiros de guerra, fimadas em Genebra;
27.07.29; Dec. 22.435; 07.02.1993; 2) Convenes sobre direitos e deveres dos Estados e sobre asilo poltico, assinadas em
Montevido por ocasio da Stima Conferncia Internacional Americana; 26.12.1993; Dec. 1.570; 13.04.1937; 3) Carta das
Naes Unidas; 26.06.1945; Dec. 19.841; 22.10.1945; 4) Conveno Interamericana sobre a Concesso dos Direitos Polticos
Mulher; 02.05.1948; Dec. 28.011; 19.04.1950; 5) Conveno para a Preveno e Represso do Crime de genocdio;
11.12.1948; Dec. 30.822; 06.05.1952; 6) Conveno Interamericana sobre a Concesso dos Direitos Polticos Mulher;
02.05.1948; Dec. 31.643; 23.10.1952; 7) Conveno sobre o Instituto Indigenista Interamericano; 24.02.1940; Dec. 36.098;
19.08.1954; 8) Acordo relativo a Concesso de Ttulo de Viagem para refugiados sob jurisdio do comit intergovernamental
de refugiados; 15.10.1946; Dec. 38.018; 07.10.1955; 9) Conveno para a melhoria da sorte dos feridos e enfermos dos
exrcitos em campanha; 12.08.1949; Dec. 42.121; 21.08.1957; 10) Conveno para a melhoria da sorte dos feridos, enfermos
e nufragos das Foras Armadas do Mar; 12.08.1949; Dec. 42.121; 21.08.1957; 11) Conveno relativa ao tratamento dos
prisioneiros de guerra; 12.08.1949; Dec. 42.121; 21.08.1957; 12) Conveno relativa proteo dos civis em tempo de guerra;
12.08.1949; Dec. 42.121; 21.08.1957; 13) Conveno sobre asilo diplomtico; 28.03.1954; Dec. 42.628; 13.11.1957; 14)
Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados; 15.07.1952; Dec. 50.215; 28.01.1961; 15) Conveno sobre os Direitos
Polticos da Mulher; 21.05.1953; Dec. 52.476; 12.09.1963; 16) Conveno sobre asilo territorial; 28.03.1954; Dec. 55.929;
14.04.1965; 17) Conveno Suplementar sobre a abolio da escravatura, do trfico de escravos e das instituies e prticas
anlogas escravatura; 07.09.1956; Dec. 55.929; 14.04.1965; 18) Conveno relativa escravatura, assinada em Genebra
a 25.09.1926 e emendada pelo Protocolo aberto assinatura ou aceitao na sede das Naes Unidas (1953); 25.09.1926;
Dec. 58.563; 01.06.1966; 19) Conveno Internacional sobre Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial;
07.03.1966; Dec. 65.810; 08.12.1969; 20) Protocolo Adicional Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados; 07.04.1972;
Dec. 70.946; 07.08.1972; 21) Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura; 09.12.1985; Dec. 98.386;
09.12.1989; 22) Conveno Sobre os Direitos da Criana; 26.01.1990; Dec. 99.710; 21.11.1990; 23) Conveno contra a
Tortura e outros tratamentos ou penas cruis desumanos ou degradantes; 23.09.1985; Dec. 40; 15.02.1991; 24) Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos; 24.01.1992; Dec. 592; 06.07.1992; 25) Pacto Internacional de Direitos
Econmicos, sociais e culturais; 24.01.1992; Dec. 591; 06.07.1992. 26) Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Ria); 09.07.1992; Dec 678; 06.11.1992; 27) Protocolo (I e II) Adicional s Convenes de
Genebra de 12 de agosto de 1949, adotado pela conferncia diplomtica sobre a reafirmao e o desenvolvimento do direito
internacional humanitrio aplicvel aos conflitos armados; 10.06.1977; Dec. 849 em 25.06.1993. 28) Conveno
Interamericana sobre a Restituio Internacional de Menores, adotada em Montevidu. Assinatura/Adeso em 15.07.1989.
Promulgao: Decreto 1.212 em 03.08.1994;
29) Conveno Interamericana sobre a Corrupo; 29.03.1996; Dec. 4.410; 07.10.2002; 30) Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a violncia contra a mulher (Conveno de Belm do Par); 09.06.1994; Dec
1.973; 01.08.1996; 31) Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores; 18.03.1994. Dec. 2.740;
20.08.1998; 32) Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos relativo Abolio da Pena de morte;
07.06.1994; Dec. 2.754; 27.08.1998; 33) Acordo Constitutivo do Fundo para o desenvolvimentos dos povos indgenas da
Amrica Latina e do Caribe; 24.07.1992; Dec. 3.108; 30.06.1999; 34) Protocolo Conveno Americana sobre Direitos
humanos em matria de direitos econmicos, sociais e culturais (Protocolo de So Salvador); 17.11.1998; Dec. 3.321;
30.12.1999; 35) Conveno sobre os Aspectos civis do Sequestro Internacional de Crianas. 25.10.1980. Promulgao: Dec.
3.413; 14.04.2000; 36) Conveno Internacional Contra a tomada de refns (reserva no 2 do art. 16); 18.12.1979; Dec.
3.517; 20.06.2000; 37) Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de discriminao contra as
pessoas portadoras de deficincia; 08.06.1999; Dec. 3.956; 08.10.2001; 38) Conveno sobre o Estatuto dos Aptridas;
28.09.1954; Dec. 4.246; 22.05.2002; 39) Protocolo Facultativo conveno para a eliminao de todas as formas de
Discriminao contra as mulheres; 13.03.2001; Dec. 4.316; 30.07.2002; 40) Conveno sobre a Eliminao de todas as
formas de discriminao contra as mulheres; 31.03.1981; Dec. 4.377; 13.09.2002; 41) Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional; 07.02.2000; Dec. 4.388; 25.09.2002; 42) Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana
relativo ao envolvimento de crianas em conflitos armados; 06.09.2000; Dec. 5.006; 08.03.2004; 43) Protocolo Facultativo
Conveno sobre os Direitos da Criana referente venda de crianas, prostituio infantil e pornografia infantil;
25.05.2000; Dec. 5.007; 08.03.2004; 44) Protocolo Adicional conveno das Naes Unidas contra o crime organizado
transnacional, relativo ao combate ao trfico de migrantes por via terrestre, marinha e area; 15.11.2000; Dec. 5.016;
12.03.2004; 45) Protocolo Adicional conveno das Naes Unidas contra o crime organizado transnacional, relativo
Preveno, Represso e Punio do Trfico de pessoas, em especial mulheres e crianas; 15.11.2000; Dec. 5.017;
12.03.2004; 46) Conveno das Naes Unidas contra a corrupo; 09.12.2003.Dec. 5.687; 31.01.2006; 47) Protocolo
Facultativo Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes; 13.10.2003;
Dec. 6.085; 19.04.2007; 48) Conveno sobre a proteo e promoo da diversidade das Expresses Culturais; 20.10.2005;
Dec. 6.177; 01.08.2007; 49) Conveno Internacional sobre os Direitos das pessoas com deficincia e seu protocolo
facultativo; 30.03.2007; Dec. 6.949; 25.08.2009; 50) Promulga o protocolo de Assuno sobre Compromisso com a promoo
e a proteo dos direitos humanos no Mercosul; 20.06.2005; Dec. 7.225; 01.07.2010. Lembrar que h uma Conveno
equivalente Emenda Constitucional (art. 53 CR/88): Conveno Internacional sobre os Direitos das pessoas com
deficincia e seu protocolo facultativo. Assinatura/Adeso em 30.03.2007. Promulgao: Decreto 6.949 em 25.08.2009.
RECONHECIMENTO DE COMPETNCIA DE RGOS DE DEFESA DE DIREITOS HUMANOS: 1) Declarao
de Reconhecimento da Competncia obrigatria da Corte Interamericana de Direitos humanos, sob reserva de reciprocidade.
(Aderiu em 10.12.1998 Promulgou em 08.11.2002 pelo Decreto 4.463). 2) Protocolo Facultativo Conveno para a
eliminao de todas as formas de discriminao contra as mulheres que confere ao seu Comit a possibilidade de receber
peties de vtimas. (Aderiu em 13.03.2001 Promulgou em 30.07.2002 pelo Decreto 4.316). 3) Declarao Facultativa
Conveno Internacional sobre eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, reconhecendo a competncia do

40

Comit Internacional para a Eliminao da Discriminao Racial para receber e analisar denncias de violao dos direitos
humanos cobertos na mencionada Conveno. (Aderiu em 17.06.2002 Promulgou em 12.06.2003 pelo Decreto 4.378). 4)
Estatuto de Roma, que reconhece jurisdio sem reservas, do TPI. (Aderiu em 07.02.2000 Promulgou em 25.09.2002 pelo
Decreto 4.388). 5) Protocolo facultativo Conveno contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruis desumanos ou
degradantes, que estabelece a competncia, para fins preventivos, do Subcomit de Preveno da Tortura e outros
tratamentos ou penas cruis desumanos ou degradantes. (Aderiu em 13.10.2003. Promulgou em 19.04.2007 pelo Decreto
6.085). 6) Conveno Internacional sobre os Direitos das pessoas com deficincia e seu protocolo facultativo, que reconhece
a competncia do Comit dos direitos das pessoas com deficincia para receber peties de vtimas de violaes desses
direitos. (Aderiu em 30.03.2007. Promulgou em 25.08.2009 pelo Decreto 6.949).
ENTIDADES DE PROTEO DE DIREITOS HUMANOS: No Sistema Global de proteo dos direitos humanos,
o Brasil integra a ONU e se submete ao Tribunal Penal Internacional - TPI (Dec. 4388/02). Em relao ao sistema regional,
o Brasil faz parte do Sistema Interamericano. Nesse sistema, o Brasil integra a OEA e se submete Corte Interamericana de
Direitos Humanos. Destaque-se que o Brasil reconheceu a competncia obrigatria da Corte Interamericana de Direitos
Humano por meio do Decreto 4463, de 08/11/2002. Tal reconhecimento por prazo indeterminado, mas s abrange os fatos
ocorridos aps 10/12/1998, data em que a Declarao de Reconhecimento da Competncia Obrigatria da Corte
Interamericana de Direitos Humanos foi depositada na Secretaria-Geral da OEA. O reconhecimento foi feito sob reserva de
reciprocidade.

41

9.b. Anistias autoconcedidas no direito internacional.

perseguir. Diferenciao no tocante a perdo, graa e indulto.

Coliso

com

dever

de

Anistias autoconcedidas: A jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos humanos, ao interpretar a

Conveno Americana de Direitos Humanos, afirma que as leis que concedem tais anistias perpetuam impunidade, propiciam
uma injustia continuada, impedem s vtimas e aos seus familiares o acesso justia e o direito de conhecer a verdade e
de receber a reparao correspondente, o que constituiria uma manifesta afronta Conveno Americana (PIOVIZAN, 2011,
pg. 334). Nenhum dispositivo do direito interno, como lei de Anistia, prescrio, irretroatividade da lei penal, coisa julgada,
ne bis in idem ou qualquer excludente de responsabilidade, pode eximir o Estado de seu dever de conduzir eficazmente a
investigao penal para esclarecer os fatos, definir as correspondentes responsabilidades penais e impor as sanes penais
cabveis. Esse dever de perseguir est expresso na sentena que condenou o Brasil no caso Gomes Lund ou caso Guerrilha
do Araguaia (pargrafo 256 da sentena da CIDH). Desde o caso Velasquez Rodriguez vs Honduras, julgado em 1987
(leading case da CIDH) a Corte vem afirmando a incompatibilidade das Leis de Anistias (anistias autoconcedidas pelos
Estados no final de seus regimes autoritrios) com a Conveno Americana de DH. Segundo a Corte, a obrigao de
investigar violaes de direitos humanos encontra-se dentro das medidas positivas que o Estado deve adotar para garantir
os direitos reconhecidos na Conveno.
Dever de investigar e punir os responsveis: H muito alcanaram o carter de jus cogens (pargrafo 137 da
sentena da CIDH no caso Araguaia). Segundo Portela, no caso Araguaia, a Corte indicou que a proibio do
desaparecimento forado de pessoas e o correspondente dever de investigar e punir os responsveis so considerados
normas de jus cogens, bem em consonncia com deveres fundamentais de um Estado dentro do sistema interamericano de
direitos humanos, como o dever estatal de investigar e punir as violaes de direitos humanos, decorrente da obrigao
bsica que tem o Estado de garantir os direitos de todas as pessoas que se encontrem sob sua jurisdio e de adotar as
medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades (Pacto de
So Jos da Costa Rica, arts, 1 e 2). Igual obrigao reconhecida no sistema universal de proteo dos DH e demais
sistemas regionais (casos citados na mesma sentena da CIDH no caso Araguaia). A deciso do STF na ADPF 513 no pode
impedir o cumprimento da deciso da Corte Internacional. Lei de anistia passou no controle de constitucionalidade, mas no
no de convencionalidade. A CIDH no revisa ou reforma as decises do STF (pluralidade de ordens jurdicas). So sistemas
distintos, que no se colidem. A CF/88 reconhece a jurisdio da CIDH (artigo 7 da ADCT) e acolhe os tratados de direitos
humanos (artigo 5, 2 e 3). O estudo promovido pela 2 CCR do MPF concluiu que o corolrio natural do reconhecimento
de um tribunal internacional cumprir suas sentenas. Os Estados se obrigam a cumprir a Conveno Americana de DH de
acordo com a interpretao dada pela CIDH. No sistema interamericano, em caso de graves violaes de direitos humanos,
o dever do Estado parte de investigar e, se o caso, julgar o punir os responsveis garantia prevista no artigo 1.1 (obrigao
de respeitar os direitos), 2 (dever de adaptar o direito interno) , 8.1 (garantias judiciais) e 25.1 (proteo judicial), todos
da Conveno Americana. Diferenciao no tocante a perdo, graa e indulto: Uma das mais antigas formas de extino
da pretenso punitiva a indulgncia do prncipe, conferida por circunstncias polticas, econmicas e sociais. Se expressa
por trs modos: anistia, graa e indulto. Anistia reservada, especialmente, para os crimes polticos ou coletivos. Nada
impede, porm, que seja utilizada excepcionalmente para crimes comuns. Sob a CF/88, no pode ser utilizada para os crimes
enumerados no artigo 5, XLIII, da CF (STF, ADPF 153). A concesso de anistia de competncia da Unio, conforme art.
21, XVII, da CF, e se encontra no rol de atribuies do Congresso Nacional (art. 48, VIII, CF). Pode ser concedida a qualquer
momento, retroagindo para beneficiar os agentes. Indulto e graa (indulto individual) so de competncia do Presidente da
Repblica, conforme art. 84, XII, CF. Graa concedida individualmente a uma pessoa especfica, sendo que o indulto
concedido de maneira coletiva a fatos determinados pelo chefe do Executivo Federal (GRECO, 2011, pg. 689). Apenas nos
casos expressamente previstos em lei, se admite o perdo judicial. Como o nome diz, concedido pelo juiz no caso concreto
e de acordo com o parmetro legal. Segundo Bitencourt, o perdo possui natureza de direito pblico subjetivo quando
preenchidos os requisitos.

42

9.c. Incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal: competncia para

processo e julgamento, hipteses de cabimento atribuio do Procurador-Geral da Repblica.
Interveno federal para garantia dos direitos humanos: condies para decretao e escopo da
medida.
INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA IDC: fruto da EC 45/2004, a qual inseriu no art. 109
da CRFB/88 o 5, para possibilitar, nas causas de grave violao de direitos humanos, o deslocamento da
competncia para a Justia Federal. Trata-se de incidente processual, que deve ser provocado pelo Procurador-Geral
da Repblica perante o STJ, em qualquer fase do inqurito ou processo. A finalidade precpua assegurar o cumprimento
de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte. Isso ocorre porque
somente o Estado o responsvel internacionalmente, independentemente, de que a ofensa a direitos humanos tenha
ocorrido no mbito de competncia interna de um Ente Federado, como o Estado ou Municpio. Desse modo, quando se
verificar que a Justia Estadual no tem condies de adequadamente investigar, processar e julgar a grave violao a
direitos humanos, caber ao PGR iniciar o incidente para deslocamento da competncia para a Justia Federal, haja vista
ser a Unio, o rgo central que representa a Repblica Federativa do Brasil internacionalmente (art. 21, I, CRFB/88). O
julgamento do IDC-1 pelo STJ acabou por fixar os requisitos para o processamento do incidente. Consignou-se neste
julgamento que a medida deve ser concedida apenas no caso de inrcia, de negligncia, de falta de vontade
poltica ou de condies reais do Estado-membro, por suas instituies, de proceder devida persecuo penal.
O IDC-1, referente ao caso do assassinato da missionria Dorothy Stang, foi negado pelo STJ, uma vez que o Estado do
Par estaria sendo diligente com o processamento dos acusados, bem como a concesso da medida poderia representar
atraso ao processo, que j estava bastante encaminhado. Consignou-se, todavia, que todo homicdio doloso tem
repercusso nacional e internacional como grave violao de direitos humanos, notadamente o direito vida. Em outubro
de 2010, foi julgado o IDC-2, foi concedido pelo STJ o deslocamento da competncia para processo e julgamento do
homicdio perpetrado contra o ex-vereador Manoel Mattos, na Paraba. Neste IDC-2, foi fixado que para a concesso do
deslocamento devem estar presentes: - existncia de crime que acarrete grave violao de direitos humanos; - risco
de responsabilizao internacional por descumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais
de direitos humanos (com observncia ao princpio da proporcionalidade); e - incapacidade das instncias e
autoridades locais de oferecer respostas efetivas. Ficou consignado, tambm, que a competncia, aps deslocamento,
ser da unidade da Justia Federal, de primeira instncia, com jurisdio no local do fato. Por fim, segundo ACR, a busca
pela aceitao do controle de convencionalidade internacional pelo ordenamento brasileiro deu um passo importante com a
EC. N. 45/2004 e a introduo da chamada federalizao das graves violaes de direitos humanos. A origem dessa
alterao constitucional est na jurisprudncia constante da Corte Interamericana de Direitos Humanos e dos demais tribunais
internacionais, que no admite que o Estado justifique o descumprimento de determinada obrigao em nome do respeito a
competncias internas de entes federados. O controle de convencionalidade internacional h muito exige o cumprimento
fiel de normas das normas internacionais, tal qual interpretadas internacionalmente, sem aceitar que a repartio
constitucional de competncias em Estados federais possa ser usada para legitimar a violao de Direito Internacional. Alegar
obedincia ao direito interno no aceito como excludente da responsabilidade internacional do Estado. Ficou consagrado,
ento, um instrumento que, ao lado da interveno federal por violao de direitos da pessoa humana (artigo 34, inc. VII, b
da CF/88) e da autorizao prevista na Lei n. 10.446/2002 para atuao da Polcia Federal em investigaes de crimes de
competncia estadual, possibilitam Unio Federal fazer cumprir obrigaes internacionais de defesa de direitos humanos.
INTERVENO FEDERAL PARA GARANTIA DOS DIREITOS HUMANOS: encontramos tal medida prevista
no RISTF e no art. 34, VII, b, da CRFB/88, que trata da interveno da Unio, nos Estados ou no Distrito Federal, parra
assegurar a observncia de princpios constitucionais sensveis, dentre eles, os direitos da pessoa humana. Nos termos
do art. 36, III, a decretao da interveno federal depender de provimento, pelo STF, de representao do ProcuradorGeral da Repblica, seu nico legitimado ativo. Ou seja, cabe a iniciativa ao Procurador-Geral da Repblica, ficando a cargo
do Plenrio do Supremo Tribunal Federal apurar a inconstitucionalidade do ato impugnado por ofensa aos princpios
sensveis (controle jurdico). Esta medida conhecida como representao interventiva ou ao direta
de inconstitucionalidade interventiva, por meio da qual se busca a integridade da ordem jurdica. Provida a representao
pelo STF, a matria remetida ao Presidente da Repblica, que estar obrigado a decretar a interveno por meio de
decreto (competncia privativa art. 84, X, CRFB/88), que especificar a amplitude, o prazo e as condies de execuo,
nomeando interventor se necessrio. O decreto ser submetido ao Congresso Nacional (controle poltico art. 49, IV,
CRFB/88) para apreciao no prazo de 24 horas, podendo ser sustado por meio de decreto legislativo, salvo se o decreto
interventivo se limitar a suspender a execuo da norma ou ato impugnado no Estado-membro, situao que dispensa o
controle poltico a posteriori pelo Congresso. Na IF114/MT, o STF entendeu que no seria o caso da medida extrema da
interveno, pois o Estado estaria apurando o crime cometido em ofensa a direitos humanos. O STF, portanto, constata e
declara se h ofensa ou no a princpios sensveis na lei ou ato impugnado, para que o Presidente da Repblica possa,
ento, decretar a medida. No se trata, portanto, de julgamento em abstrato de constitucionalidade. A procedncia da
representao interventiva, portanto, no retira, por si s, a eficcia da norma impugnada do ordenamento jurdico e
nem tem efeitos erga omnes.

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10.a. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a

Mulher (Conveno de Belm do Par de 1994): definio de violncia contra a mulher, obrigaes
dos Estados-Parte e sistema de monitoramento. A Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006 ("Lei Maria da
Penha"): origem e escopo.
Conveno de Belm do Par. Definio de violncia contra a mulher:
A Conveno define a violncia contra a mulher como qualquer ao ou conduta, baseada no gnero, que cause
morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica, como na privada.
Classifica essa violncia baseada no gnero, contra a mulher, como grave violao de direitos humanos, inclusive
a que ocorre no espao privado.
Obrigaes dos Estados-Partes: Adotar medidas eficazes para GARANTIR e PROMOVER os direitos assegurados
pela Conveno.
OBS: Obrigaes dos Estados-Parte: Destaca Portela que os Estados devero cumprir as obrigaes constantes
dos artigos 7 a 9 da Conveno, que compreendem a preveno, a investigao, a punio e a erradicao da violncia
contra a mulher por meio da legislao e de mecanismos administrativos e judiciais eficazes, bem como pela educao. Os
Estados devem tambm atentar para grupos de mulheres especialmente vulnerveis, como as grvidas, as idosas, as presas,
as migrantes ou aquelas em situao socioeconmica desfavorvel.
Sistema de monitoramento: Relatrios nacionais Comisso Interamericana de Mulheres com informaes sobre
as medidas adotadas para prevenir e erradicar a violncia contra a mulher (art. 10) e peties Comisso Interamericana
de Direitos Humanos relatando violao ao art. 7 (deveres do Estado), sendo que estas ltimas podem ser apresentadas por
qualquer pessoa, grupo de pessoas, ou entidade no-governamental (art. 11).
A Conveno traz em seu bojo o princpio da primazia da norma mais favorvel s vtimas (Canado Trindade) nos
artigos 13 e 14.
Casos importantes envolvendo a Conveno de Belm do Par:
1 Caso Campo Algodonero
caso que envolve o desaparecimento, estupro e morte de 3 jovens no Mxico. O
Estado foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos com base na Conveno de Belm do Par por no
cumprir as obrigaes de investigar e punir, entre outras. Primeira vez que a Corte Interamericana analisou a situao de
violncia estrutural de gnero; primeira vez em que um tribunal internacional reconheceu a existncia do feminicdio como
crime (dando esse nome para fazer aluso ao genocdio, que, apesar de no se tratar de gnero - art. 2 da Conveno de
1948- traz a ideia de destruio de um grupo pela simples razo de existir, sendo isso o que importa para a definio de
feminicdio).
2 Caso Maria da Penha x Brasil Em 1983, na cidade de Fortaleza, Maria da Penha foi vtima de duas tentativas
de homicdio cometidas por seu ento companheiro. As agresses sofridas culminaram por deix-la paraplgica, aos 38 anos.
Apesar de condenado pelo Tribunal do Jri local, aps 15 anos o ru ainda permanecia em liberdade, diante
da interposio de sucessivos recursos processuais contra a deciso condenatria. Tal situao motivou a apresentao
de petio conjunta de entidades brasileiras (Centro para a Justia e o Direito Internacional e Comit Latino-Americano
e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher) Comisso Interamericana de Direitos Humanos, a qual, no ano de
2001, em deciso indita, condenou o Estado Brasileiro, por negligncia e omisso em relao violncia domstica.
Alm disso, nessa deciso, recomendou-se ao Estado, dentre outras medidas, prosseguir e intensificar o processo de
reforma, a fim de romper com a tolerncia estatal e o tratamento discriminatrio com respeito violncia domstica
contra as mulheres no Brasil.
Foi a primeira vez que um caso de violncia domstica levou condenao de um pas, no mbito do Sistema
Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos.
Em virtude disso, finalmente, houve a priso do ru (19 anos aps a prtica do crime) e as medidas
recomendadas pela Comisso Interamericana (como, por exemplo, medidas reparatrias, campanhas de preveno, etc.)
foram objeto de termo de compromisso firmado entre as entidades peticionrias e o Estado Brasileiro.
Verifica-se que a Comisso Interamericana de DH condenou o Brasil e editou o segundo relatrio, encaminhando-o
para a Assembleia Geral. A Comisso no entrou com uma ao perante a Corte, pois entendeu que a violncia tinha ocorrido
antes de 1998. Entretanto, Andr de Carvalho Ramos destaca que a ausncia de punio dos responsveis era uma violao
permanente da Conveno.

A Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha): origem e escopo (PIOVISAN, 2010, Temas de DIH).
O tema em questo refere-se aos mandados internacionais de criminalizao, porque a Conveno fala no dever de
criminalizar a violncia de gnero (ver a jurisprudncia). Esta a origem e o escopo da Lei 11.340/2006. o Direito Penal
ajudando O Direito Internacional dos Direitos Humanos. o mandado internacional e o combate a impunidade.
Em 2004, institui-se um Grupo de Trabalho Interministerial para elaborar proposta de medida legislativa e outros
instrumentos para coibir a violncia domstica contra a mulher. Tal proposta, encaminhada ao Congresso Nacional em
2004, fazia enftica referncia ao caso Maria da Pena.
Finalmente, em 7 de agosto de 2006, foi adotada a Lei 11.340 (tambm denominada Lei Maria da Penha). Tal lei
tem o objetivo de coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher e, para tanto, estabelece medidas para a preveno,
assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia.
"O Plenrio julgou procedente ao declaratria, ajuizada pelo presidente da Repblica, para assentar a

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constitucionalidade dos arts. 1, 33 e 41 da Lei 11.340/2006. (...) No mrito, rememorou-se posicionamento da Corte que, ao
julgar o HC 106.212/MS (DJE de 13-6-2011), declarara a constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha (...). Reiterouse a ideia de que a aludida lei viera balha para conferir efetividade ao art. 226, 8, da CF. Consignou-se que o dispositivo
legal em comento coadunar-se-ia com o princpio da igualdade e atenderia ordem jurdico-constitucional, no que concerne
ao necessrio combate ao desprezo s famlias, considerada a mulher como sua clula bsica. Aplicou-se o mesmo raciocnio
ao afirmar-se a constitucionalidade do art. 1 da aludida lei (...). Asseverou-se que, ao criar mecanismos especficos para
coibir e prevenir a violncia domstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteo, assistncia e punio,
tomando como base o gnero da vtima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessrio para fomentar o fim traado
pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se no ser desproporcional ou ilegtimo o uso do sexo como critrio de
diferenciao, visto que a mulher seria eminentemente vulnervel no tocante a constrangimentos fsicos, morais e
psicolgicos sofridos em mbito privado. Frisou-se que, na seara internacional, a Lei Maria da Penha seria harmnica com o
que disposto no art. 7, item c, da Conveno de Belm do Par (...) e com outros tratados ratificados pelo pas. Sob o enfoque
constitucional, consignou-se que a norma seria corolrio da incidncia do princpio da proibio de proteo insuficiente dos
direitos fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento representaria movimento legislativo claro no sentido de assegurar
s mulheres agredidas o acesso efetivo reparao, proteo e justia. Discorreu-se que, com o objetivo de proteger
direitos fundamentais, luz do princpio da igualdade, o legislador editara microssistemas prprios, a fim de conferir
tratamento distinto e proteo especial a outros sujeitos de direito em situao de hipossuficincia, como o Estatuto do Idoso
e o da Criana e do Adolescente (ECA)." (ADC 19, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 9-2-2012, Plenrio, Informativo
654.
QUESTES DE CONCURSOS ANTERIORES:
1. (27CPR oral) Conveno de Belm do Par, funo indutora das Cortes internacionais relacionando com a Lei
Maria da Penha. Pacto Nacionais dos Direitos Humanos (no que o terceiro difere dos dois primeiros). Se tal
documento tem fora vinculante.
2. (27CPR oral) Histrico da Lei Maria da Penha.

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10.b. Poltica Nacional de Direitos Humanos. O 3 Plano Nacional de Direitos Humanos. O

Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH. O Ministrio Pblico e a defesa dos
direitos humanos.
Em 1993, a comunidade internacional atualizou a compreenso sobre os elementos bsicos dos instrumentos
sobre direitos humanos na Conferncia de Viena, da ONU. Esta conferncia de Viena firmou acordo sobre a importncia
de que os Direitos Humanos passassem a ser contedo programtico da ao dos Estados nacionais. Por isso, recomendou
que os pases formulassem e implementassem Programas e Planos Nacionais de Direitos Humanos.
Aqui entram em cena tambm os chamados Princpios de Paris (Conferncia de 1991), que determinam que uma
instituio nacional de direitos humanos deva ser um rgo pblico competente para promover e proteger os direitos
humanos, estando previsto na Constituio ou em lei, agindo com independncia nas seguintes atribuies: a) apresentar ao
Governo, Parlamento, ou outro rgo competente, em carter consultivo, opinies recomendaes, propostas e relatrios; b)
promover e assegurar a harmonizao entre preceitos nacionais e internacionais de direitos humanos, e sua efetiva
implementao; c) encorajar a ratificao de instrumentos internacionais de direitos humanos e assegurar sua
implementao; d) contribuir para relatrios que os Estados tm de elaborar de acordo com os tratados de direitos humanos;
e) cooperar com a ONU e seus rgos, bem assim com instituies regionais e nacionais, com atuao em direitos humanos;
f) assistir na formulao de programas para o ensino e a pesquisa em direitos humanos, e participar de sua execuo em
escolas, universidades e crculos profissionais; g) dar publicidade aos direitos humanos e aos esforos de combater todas as
formas de discriminao, em particular de discriminao racial, aumentando a conscientizao pblica, especialmente por
meio da educao de rgos de imprensa (RAMOS, Andr de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva,
2014).
Funo dos planos: Os planos e programas de direitos humanos so instrumentos avaliao de polticas pblicas
e de pactuao das demandas da sociedade; recursos para definir metas, orientar e consolidar as estratgias de ao
do Estado nesse campo, alm de contribuir para indicar sociedade civil caminhos de monitoramento das polticas pblicas.
As diretrizes nacionais que orientam a atuao do poder pblico no mbito dos Direitos Humanos foram
desenvolvidas a partir de 1996, ano de lanamento do primeiro Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH I.
Primeiro programa de proteo e promoo dos direitos humanos na Amrica Latina. Passados mais de dez anos do fim da
ditadura, as demandas sociais da poca se cristalizaram com maior nfase na garantia dos direitos civis e polticos. O
Programa foi revisado e atualizado em 2002, sendo ampliado com a incorporao dos direitos econmicos, sociais e
culturais, o que resultou na publicao do segundo Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH II.
A terceira verso do Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH-3 representa mais um passo para
concretizar a promoo dos Direitos Humanos. Entre seus avanos mais robustos, destaca-se a transversalidade e interministerialidade de suas diretrizes, de seus objetivos estratgicos e de suas aes programticas, na perspectiva da
universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos.
O PNDH-3 est estruturado em seis eixos orientadores, subdivididos em 25 diretrizes, 82 objetivos
estratgicos e 521 aes programticas, que incorporam ou refletem os 7 eixos, 36 diretrizes e 700 resolues aprovadas
na 11 Conferncia Nacional de Direitos Humanos, realizada em Braslia entre 15 e 18 de dezembro de 2008, como
coroamento do processo desenvolvido no mbito local, regional e estadual. Eixos orientadores: 1. Interao Democrtica
entre Estado e Sociedade Civil; 2. Desenvolvimento e Direitos Humanos; 3. Universalizar Direitos em um Contexto de
Desigualdades; 4. Segurana Pblica, Acesso Justia e Combate Violncia; 5. Educao e Cultura em Direitos Humanos;
6 .Direito Memria e Verdade. Prope a integrao e o aprimoramento dos fruns de participao existentes, bem
como a criao de novos espaos e mecanismos institucionais de interao e acompanhamento. No mbito da poltica
econmica e nos exerccios oramentrios, foi feito grande esforo para assegurar aos brasileiros o mais elementar entre
todos os Direitos Humanos, que a alimentao garantida a todas as famlias pobres.
O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH era um rgo colegiado, criado pela Lei n 4.319,
de 16 de maro de 1964, com representantes de setores representativos, ligados aos direitos humanos, e com importncia
fundamental na promoo e defesa destes direitos no Pas.
O Conselho tinha por principal atribuio receber denncias e investigar, em conjunto com as autoridades
competentes locais, violaes de direitos humanos de especial gravidade com abrangncia nacional, como chacinas,
extermnio, etc. Para tanto, o Conselho constitua comisses especiais de inqurito e atuava por meio de resolues.
Tambm promovia estudos para aperfeioar a defesa e a promoo dos dh e prestava informaes a organismos
internacionais de defesa destes direitos.
Apesar dessas dificuldades a histria do CDDPH reflexo da prpria histria poltica brasileira. Fundado em 1964,
o Conselho ter de enfrentar e muitas vezes se opor ao quadro institucional de um regime de exceo, como foram
os governos militares entre 1964 e 1985.
O CDDPH no atendia aos chamados princpios de Paris, notadamente quanto possibilidade de atuao livre e
independente, pois seu presidente poderia ser destitudo a qualquer tempo pelo Presidente da Repblica.
ATENO: O CDDPH foi substitudo em junho de 2014 pelo Conselho Nacional de Direitos Humanos (CNDH) pela
Lei 12.986/14 (revogou a Lei 4319/64). Somente com o CNDH se pode afirmar que o Brasil possui uma instituio nacional
de direitos humanos no marco dos princpios de Paris. Este rgo, vale ressaltar, teve sua criao prevista no 3 Plano
Nacional de Direitos Humanos e substitui o antigo Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana CDDPH. A
Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica entende que com as atribuies previstas pelo redesenho
imposto pela Lei n 12.986 de 2014, o CNDH poder solicitar credenciamento junto Organizao das Naes Unidas (ONU)
para ser reconhecido como Instituio Nacional de Direitos Humanos. Definidas pela ONU em 1992 a partir dos chamados
Princpios de Paris http://www.sdh.gov.br/sobre/participacao-social/cddph).
OBS: O monitoramento essencial para revelar eventual abuso de retrica, oportunismo e incoerncia do prprio
Poder Executivo na conduo da implementao do PNDH. Por isso, na Reviso Peridica Universal da situao brasileira
(realizada pelo Conselho de Direitos Humanos em 2008) o Brasil comprometeu-se a estabelecer um abrangente instrumento

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de monitoramento da situao de direitos humanos em toda a Federao.

OBS: Diferenas entre o PNDH-3 e os antecessores:
Houve uma mudana no foco da proteo de direitos humanos. O PNDH-1 concentrou-se nos direitos civis,
considerando-os importantes para a consolidao do regime democrtico no Brasil. J o PNDH-2, 13 anos depois da primeira
eleio direta do primeiro presidente aps a ditadura militar (1989), preferiu focar temas sociais e de grupos vulnerveis,
como os direitos dos afrodescendentes, dos povos indgenas, de orientao sexual, consagrando o multiculturalismo.
H vrias diferenas entre o PNDH-3 e os seus dois antecessores, que, por terem sido ambos organizados pelo
NEV/USP, possuam certa continuidade. O maior detalhamento do PNDH-3 e a absoro de uma linguagem de direitos
humanos prxima das demandas da sociedade civil fizeram com que seus enunciados fossem percebidos como sendo de
iminente implementao, o que a linguagem abstrata dos anteriores no havia realado. Essa sensao gerou ampla
repercusso negativa na mdia e em grupos organizados contrrios a determinadas ideias defendidas no PNDH-3, em
especial no que tange a descriminalizao do aborto, laicizio do Estado, responsabilidade social dos meios de
comunicao, conflitos sociais no campo e represso poltica da ditadura militar.
MP e a Defesa dos DH: Procuradores da Repblica vm desenvolvendo atividades que objetivam assegurar o
efetivo respeito pelos poderes pblicos e pelos particulares em geral aos direitos do consumidor, ao meio ambiente,
criana e ao adolescente; s pessoas portadores de deficincia; s minorias tnicas (ndios, ciganos, comunidades
descendentes de imigrantes, comunidades religiosas) etc. Curadorias so criadas em todas as capitais, e em vrias
comarcas de maior movimentao processual, gerando uma especializao, permitindo o melhor conhecimento e maior
atuao nas reas referidas. No mbito federal a experincia foi iniciada com a instituio da Coordenadoria da Defesa
dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Indisponveis, simplificada na sigla CODID. Hoje, tais atribuies no
mbito do Ministrio Pblico Federal so articuladas pelo Procurador Federal dos Direitos do Cidado, a nvel central, em
Braslia, e pelos Procuradores Regionais dos Direitos do Cidado, um em cada Estado. A inovao trazida pela LC n.
75/93 foi a instituio de procurador dos direitos do cidado, que atua nos moldes em que o fazem os ombudsmen
nrdicos, defensores del pueblo espanhis. A diferena que o Procurador dos Direitos do Cidado um membro do MPF,
designado para um mandato de 2 (dois) anos, e com prerrogativas de requisitar informaes; instaurar inquritos; investigar;
acompanhar diligncias; requisitar servidores pblicos federais para atuao temporria e especfica; notificar violaes a
direitos individuais, coletivos ou sociais; expedir recomendaes aos poderes pblicos para fazer com que se abstenham
de agir ou faam cessar violaes a direitos constitucionais dos cidados, etc.
A atividade do Procurador dos Direitos do Cidado extrajudicial. Esse rgo no pode agir perante o Poder
Judicirio. E, quando, no exerccio de suas funes, perceber que h uma violao a direitos constitucionais que pode
ser combatida pela atuao de outros rgos do MP, a este sero encaminhadas as informaes, para que possa
adotar as medidas cabveis na espcie.
Obs.: A Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado (PFDC) passou a integrar oficialmente a Federao
Iberoamericana de Ombudsman (FIO), sendo reconhecida como instituio pblica no Brasil dotada de autonomia e destinada
proteo dos direitos humanos. (http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/informativos/edicoes-2013/dezembro/pfdc-e-a-mais-novaintegrante-da-federacao-iberoamericana-de-ombudsman-fio/)

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10.c. Direito autodeterminao dos povos (art. 1 comum aos dois Pactos Internacionais da
ONU de 1966): conceito e convergncia com o princpio de autodeterminao dos povos (art. 1, para.
(2) da Carta da ONU e Resoluo 2625 (1970) da Assembleia Geral da ONU).
Canado Trindade (apud Debres) afirma que o direito autodeterminao democrtica revela claramente duas
dimenses: externa e interna. A externa consiste no repdio dominao estrangeira gerando o direito de independncia e
secesso, enquanto a dimenso interna consiste no direito autonomia, ou seja, na faculdade de decidir sobre si mesmo e
sobre seu prprio destino, que corresponde essencialmente proteo dos direitos fundamentais das minorias oprimidas
dentro de um Estado, - garantir a determinado grupo minoritrio o direito de expressar-se em sua cultura e participar
efetivamente da comunidade poltica, afastadas quaisquer pretenses de secesso (segundo o Andr de Carvalho Ramos
[ACR], condiz com os preceitos de vrios dispositivos da Conveno 169 da OIT).
ACR, assim como Patrick Luna, cogita de uma interpretao extensiva do direito autodeterminao dos povos
como direito de independncia nas hipteses de povos submetidos a um poder claramente exgeno, ainda que no colonial,
como o caso da palestina que se encontra sob ocupao militar por parte de Israel.
Malcolm Shaw trata a autodeterminao dos povos em 03 captulos de sua obra:
1. Sujeitos do Direito Internacional, afirma que o princpio da autodeterminao permite que uma unidade territorial,
definida no perodo colonial, livremente determine seu status poltico, podendo resultar em sua independncia, na integrao
ou associao com outro Estado, ou em qualquer outro status poltico (menciona 04 casos: Nambia, Saara Ocidental, Timor
Leste e Quebec);
2. Proteo Internacional dos DH, Shaw afirma que o princpio da autodeterminao tambm opera fora do contexto
colonial e dentro de uma estrutura territorial de Estados independentes como DH, (1) ora contra pretenses de
desmembramento (inclusive por intermdio de lutas fratricidas), (2) ora como garantia de uma forma democrtica de governo,
possibilitando aos povos a busca pelo seu desenvolvimento poltico, econmico, social e cultural dentro da estrutura de um
estado existente, ou seja, uma autodeterminao interna (Suprema Corte do Canad no caso Quebec);
3. Territrio, adota uma viso peculiar do direito autodeterminao dos povos, vinculando-o ao princpio da
integridade territorial, enquanto direito latente de independncia de um povo localizado em territrio colonial ou em qualquer
outro territrio sem governo prprio, afirmando ainda que o direito de secesso unilateral (decorrente do direito
autodeterminao) surge apenas nos casos mais extremos e, mesmo assim, de acordo com circunstncias cuidadosamente
definidas. Porm admite uma exceo a esta regra de que o direito autodeterminao se aplica apenas a situaes coloniais
ou equivalentes, na hiptese em que um povo em questo encontra-se sujeito a perseguio extrema e incessante aliada
falta de qualquer perspectiva razovel de contestao pacfica, mas afirma que essa exceo controversa em virtude
da dificuldade de definio destes dois conceitos (mencionando dois casos: Quebec e Saara Ocidental).
O art. 1 comum aos dois Pactos Internacionais da ONU de 1966 (PIDCP e PIDESC) estabelecem a
autodeterminao dos povos enquanto Direito Humano autonomia poltica, social, econmica e cultural de um determinado
povo.O termo autodeterminao dos povos oficialmente mencionado no cenrio internacional pela primeira vez no art. 1,
(2) da Carta da ONU, como sendo um dos propsitos da ONU, bem como em seu art. 55.
Note-se, no entanto, que a Carta estabelece o Princpio da autodeterminao, e no o direito autodeterminao,
termo este empregado, no contexto histrico e internacional da edio da Carta, apenas no sentido de promover o
desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes, ou seja, o princpio da autodeterminao dos povos naquele
momento estava ali representado como preceito intimamente ligado a soberania estatal (no interveno de naes
estrangeiras).
Em momento posterior, a prpria ONU por intermdio da Resoluo 1415 (XV) de 1960 da Assembleia Geral
intitulada Declarao sobre a Concesso de Independncia aos Pases e Povos Coloniais estabeleceu que a
autodeterminao dos povos se traduz no direito independncia, ou seja, no direito emancipao poltica de um povo
submetido a dominao estrangeira ou a jugo colonial, com a garantia, inclusive, do direito secesso ou segregao
territorial.
Em uma de suas consideraes a aludida Resoluo estabelece de forma explcita que todos os povos tm o direito
inalienvel liberdade absoluta. Posteriormente, a Assembleia Geral da ONU edita, em 1970, a RESOLUO 2625 (XXV),
intitulada Declarao sobre os Princpios de Direito Internacional referentes s Relaes de Amizade e Cooperao entre os
Estados de Conformidade com a Carta das Naes Unidas, que, alm de estabelecer deveres gerais de absteno por parte
dos Estados em fazer uso da fora ou de qualquer tipo de ameaa em face de outros Estados, reafirma e detalha as mesmas
previses da Resoluo 1514, enfatizando que em virtude do princpio dos direitos iguais e da autodeterminao dos povos
consagrado na Carta das Naes Unidas, todos os povos tm o direito de determinar livremente, sem interferncia externa,
seu status poltico e de perseguir seu desenvolvimento econmico, social e cultural, e todo Estado tem o dever de respeitar
esse direito de acordo com as provises da Carta.
A partir da anlise da evoluo da autodeterminao dos povos nos documentos internacionais, observa-se que de
mero princpio programtico norteador das relaes internacionais entre os Estados constante da Carta da ONU, a
autodeterminao dos povos foi adquirindo carter normativo enquanto direito de independncia em decorrncia da prtica
da ONU e de seus Estados-membros (SHAW) numa escala de intensidade cada vez maior em virtude da Resoluo 1514 de
1960 da AG da ONU (que consolidou a dimenso externa anticolonial deste direito), dos dois Pactos Internacionais de 1966
(que reafirmaram tal dimenso j agora desvinculada de qualquer referncia colonial enquanto direito humano, bem como
consolidaram sua dimenso interna) e, por fim, com a Resoluo 2625 de 1970 (vincula o direito autodeterminao externa
dos povos enquanto direito humano paz e segurana internacionais, e estabelece a necessidade de sua harmonizao com
o princpio do respeito integridade territorial e independncia poltica dos Estados).
Jurisprudncia Internacional:
(1) No Parecer Consultivo da CIJ de 1971, a Corte frisou que a presena da frica do Sul na Nambia era ilcita, ao
argumento de que o desenvolvimento subsequente do direito internacional relativo aos territrios sem governo prprio,
essencialmente contido na Carta das Naes Unidas, tornou o princpio aplicvel a todos eles (a Nambia era uma antiga

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colnia alem, posteriormente passando a ser administrada pela frica do Sul com mandato da Liga das Naes de 1920,
mas, quando da formao da ONU, em 1949 recusou-se a renovar o mandato, passando a administr-la como uma provncia);
(2) No Parecer Consultivo de 1975 no caso do Saara Ocidental, antiga colnia espanhola reivindicada pelo Marrocos
e pela Mauritnia, a Corte se embasou em vrios dispositivos da Carta da ONU, bem como nas Resolues 1514 (XV)
(principalmente esta, em virtude do seu vis descoloniziador) e 2625 (XXV) da Assemblia Geral das Naes Unidas, para
afirmar a juridicidade o direito autodeterminao do povo do Saara Ocidental aps a descolonizao, acrescentando ainda
que a aplicao do direito autodeterminao requer a expresso livre e genuna da vontade dos povos;
(3) No julgamento do caso Timor Leste de 1995 (antiga colnia portuguesa), Portugal props demanda contra a
Austrlia perante a CIJ referente a certas atividades da Austrlia com relao ao Timor Leste, de acordo com a qual o pas
demandado teria apoiado e se beneficiado da invaso da Indonsia em Timor e, por consequncia, teria incorrido em
responsabilidade internacional. No entanto, apesar de reconhecer sua incompetncia para exercer sua jurisdio sobre o
tema central do litgio em virtude do no consentimento da Indonsia sua jurisdio (acolhendo a exceo arguida pela
Austrlia neste sentido e no julgando o mrito), a CIJ afirmou ser irretocvel a afirmao de Portugal de que o direito dos
povos autodeterminao, desenvolvido a partir da carta da ONU e da prtica das naes unidas, tem carter erga omnes,
consistindo em um princpio essencial do direito internacional contemporneo.
(4) No caso QUEBEC (uma das dez provncias do Canad), a Suprema Corte do Canad foi consultada pelo Governo
Federal, que e resumo indagou: O Direito Internacional confere a Quebec o direito de efetuar a secesso em face do Canad
unilateralmente?. Respondendo negativamente a esta indagao, a Suprema Corte respondeu: o direito de secesso s
surge sob o princpio da autodeterminao dos povos no Direito Internacional, onde "um povo" governado como parte de
um imprio colonial, sujeito a estranha submisso, dominao ou explorao, e, possivelmente, onde a "um povo" negado
qualquer exerccio significativo do seu direito autodeterminao dentro do estado do qual faz parte. Em outras
circunstncias, espera-se que os povos alcancem sua autodeterminao no mbito do seu Estado atual. Um estado cujo
governo representa o conjunto das pessoas ou povos residentes no seu territrio, numa base de igualdade e sem
discriminao, e respeita o princpio da autodeterminao em suas disposies internas, tem o direito de manter sua
integridade territorial sob o Direito Internacional, bem como t-la reconhecida por outros Estados.
(5) No Parecer Consultivo da CIJ de 2010 sobre a Declarao de Independncia do Kosovo (antiga provncia
autnoma da Srvia), proclamada em 2008, a Corte afirmou que a referida declarao de independncia vlida perante o
Direito Internacional, na medida em que emana de representantes do povo que pretenda se tornar independente, no
existindo norma internacional que vede a declarao de independncia (aplicou-se a lgica do Caso Ltus: o que no est
proibido, permitido pelo DIP). Entretanto, apesar de no chegar a tal concluso a partir do direto autodeterminao dos
povos, a Corte fixou vrios entendimentos importantes relacionados a este direito, dentre eles: a) que durante a segunda
metade do sculo XX o direito de autodeterminao se desenvolveu de tal forma a criar um direito de independncia fora do
contexto de povos situados em territrios sem governo ou submetidos a sujeio, dominao ou explorao estrangeira o
que, segundo ACR, contempla a hiptese de povos submetidos a um grave contexto de violao macia de DH, situao
esta que foi relatada na Resoluo 1244 de 1999 do Conselho de Segurana da ONU que instituiu a Misso de Administrao
Interina das Naes Unidas para o Kosovo (a UNMIK), bem como as Instituies Provisrias de Autogoverno para o
Kosovo; b) que a Resoluo 2625 (XXV) da AG da ONU reflete o Costume Internacional de proibio do uso da fora ou
qualquer tipo de ameaa contra a integridade territorial ou independncia poltica de qualquer Estado; e c) que as Declaraes
Unilaterais de Independncia so invlidas quando forem resultantes do uso ilegtimo da fora, bem como quando violarem
normas de jus cogens.
Obs. sobre a tenso integridade territorial x autodeterminao dos povos
tradicionalmente, o direito secesso
territorial apenas reconhecido nos casos de dominao estrangeira e jugo colonial (at para evitar fomentar aes
separatistas). Mas h hoje entendimento no sentido de que macias violaes a DH contra grupos podem justificar a secesso
(ACR e voto do Canado trindade no caso Kosovo em virtude da limpeza tnica promovida pela Srvia contra o povo Kosovar
a CIJ, no entanto, no enfrentou a questo na concluso do julgamento).

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11.a. Adequao do arcabouo legal brasileiro aos compromissos assumidos com o regime de
proteo internacional dos direitos humanos.
A relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno , costumeiramente, abordada pelos juristas pelo prisma
nico de como o Direito interno v o Direito Internacional, sendo pouco abordado o outro lado da moeda, ou seja, como o
Direito Internacional v o Direito Interno. Isto ocorre porque o Direito Internacional enxerga o Direito Interno como mero fato.
A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados prev que os Tratados devem ser cumpridos de boa-f (pacta
sunt servanda) e as disposies de direito interno no podem obstar o cumprimento de um tratado assumido. Vide arts. 26 e
27 do referido diploma.
Caso haja dissonncia entre essas ordens e o Estado se mantenha inerte em atuar para materializar a necessria
adequao, isso poder desaguar em responsabilidade internacional do Estado.
Assim, os Tratados em geral trazem a previso de que os Estados devero adequar o seu ordenamento aos ditames
do instrumento internacional avenado. Como no poderia ser diferente, as convenes sobre direitos humanos trazem
similar obrigatoriedade: a Conveno Americana sobre Direitos Humanos traz essa exigncia no seu artigo segundo.
Logo, tendo assumido obrigaes perante o ordenamento internacional de proteo dos direitos humanos, o Estado
tem a obrigao de alinhar o seu arcabouo jurdico de acordo o ordenamento jurdico internacional a que aderiu. Neste
sentido, o Caso Olmedo Bustos (ltima Tentao de Cristo)2
O marco inicial do processo de incorporao de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito brasileiro
foi a ratificao, em 1989, da Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes. A partir
dessa ratificao, inmeros outros importantes instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos foram tambm
incorporados pelo Direito brasileiro, sob a gide da Constituio Federal de 1988 (vide lei 9.455/97). No mesmo sentido, a
Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) fruto da adeso do Brasil Conveno sobre a Eliminao de Todas as formas de
Discriminao contra a Mulher (da ONU) e Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher.
Quanto adeso do Brasil ao Tribunal Penal Internacional h certa discusso sobre a plena adequao do
ordenamento interno brasileiro. Existem muitas objees criadas pela doutrina, mas todas estas possuem superaes
argumentativas. Vejamos3:
O ato de entrega de brasileiro nato:

Dever do Brasil: Estatuto de Roma expressamente prev o dever do Estado de entrega de indivduos, caso
exista uma ordem de deteno e entrega determinada pelo TPI.

Objeo: S possvel a entrega do brasileiro naturalizado na hiptese de ocorrncia de crime praticado

antes da naturalizao.

Superao: No h equiparao possvel entre extradio a um Estado estrangeiro e entrega ao TPI. A

nacionalidade bice somente extradio, podendo o Brasil promover a entrega de todo indivduo ao
TPI.
A imprescritibilidade dos crimes do TPI e o Brasil:

Dever do Brasil: De acordo com o Estatuto de Roma, os crimes sujeitos a sua jurisdio so imprescritveis.

Objeo: O Brasil no poderia entregar nenhum indivduo ao TPI caso o crime do qual ele seja acusado j
tenha prescrito, de acordo com a lei brasileira.

Superao: Na relao entre o Estado e o TPI deve vigorar o princpio da confiana, sendo dispensvel a
dupla tipicidade e punibilidade.

A pena de priso perptua:

Dever do Brasil: O Estatuto de Roma prev que as penas podem ser: 1) de priso at o limite mximo de
30 anos; ou 2) priso perptua.

Objeo: O Brasil no poderia colaborar com o TPI e entregar um indivduo, pois h sempre o risco de
imposio da pena de carter perptuo ao final do processo internacional.

Superao: No se aplica entrega a vedao da pena de carter perptuo existente internamente e nos
processos extradicionais entrega de um indivduo ao TPI.
A coisa julgada:

Dever do Brasil: Caso o TPI decida pela prevalncia da jurisdio do Tribunal, deve o Estado brasileiro
efetuar a entrega do acusado, mesmo que j exista coisa julgada abso- lutria local.

Objeo: No caso da existncia de coisa julgada absolutria nacional, h impedimento constitucional

brasileiro para a entrega de um indivduo ordenada pelo TPI.

Superao: O Direito Internacional no admite que, com base em leis locais e em processos locais muitas
vezes utilizados para dar um bill de imunidade aos acusados de atrocidades, haja a arguio da coisa
julgada. Se a qualidade de coisa julgada da sentena penal local foi obtida para a obteno da impunidade,
em tpico caso de simulao com fraude lei, o vcio insanvel torna inoperante o seu efeito de
imutabilidade do comando legal e permite o processo internacional. Alm disso, no cabe alegar coisa
2
Neste caso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu pela prevalncia do Direito Internacional em face do
Direito Interno, inclusive no caso de Norma Constitucional no caso de conflito irresolvel entre a norma constitucional e a
norma internacional de direitos humanos, deve o Estado simplesmente alterar o disposto na sua Constituio. (RAMOS,2004;
pgs. 131/135).
3
(RAMOS, 2014, p. 130)

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julgada como justificativa para a no implementao de deciso internacional, j que seria necessria a
identidade de partes, pedido e causa de pedir, o que no ocorre entre a causa local e a causa internacional.
A impossibilidade de alegao de qualquer imunidade:

Dever do Brasil: No h nenhuma imunidade material ou processual que impea o TPI de realizar justia,
devendo o Brasil entregar toda e qualquer pessoa ao Tribunal, no importando o cargo oficial exercido no
prprio pas ou fora dele.

Objeo: A Constituio de 1988 estabelece uma longa lista de imunidades materiais e processuais a altas
autoridades.

Superao: As imunidades materiais e processuais, bem como as prerrogativas de foro estabelecidas na

Constituio so de exclusivo alcance interno, no podendo ser interpretadas de modo a imunizar quem
quer que seja do alcance da jurisdio internacional.
Superada a discusso a respeito do TPI, observamos que a adequao entre o Ordenamento Jurdico Interno e o
Internacional no uma discricionariedade posta em favor do Estado. Essa adequao obrigatria.
Neste sentido, a Corte Interamericana decidiu que a Lei de Anistia editada no Brasil invlida (Caso Lund), de modo
que o ordenamento brasileiro est obtuso em relao defesa dos direitos humanos diante da prtica de tortura, em especial
ocorrida no perodo militar. A referida Corte j havia decidido nessa mesma linha em relao a uma lei peruana de anistia
(Caso Loayza Tamayo).
H dissenso sobre se a deciso da Corte Interamericana deve ou no se sobrepor do STF que julgou vlida a lei
brasileira de anistia.
Neste contexto, trazemos o entendimento do Professor Andr de Carvalho Ramos in Processo Internacional de
Direitos Humanos: no h conflito insolvel entre as decises do STF e da Corte de San Jos, uma vez que ambos os
tribunais tem a grave incumbncia de proteger os direitos humanos. Eventuais conflitos so apenas conflitos aparentes, fruto
do pluralismo normativo que assola o mundo de hoje, aptos a serem solucionados pela via hermenutica. Pelo exposto,
possvel concluir que, tecnicamente, no h que se falar em incompatibilidade entre as decises do STF na ADPF
153 e da Corte IDH no caso Gomes Lund.
OBS.: o problema contra a concesso de Anistia. A Graa e o Indulto no tem o condo de ofender a CADH.

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11. b. Experimentao humana. Limites bioticos. Casos de convergncia com o conceito de

tortura.
Biotica uma tica aplicada, chamada tambm de tica prtica, que visa a dar conta dos conflitos e controvrsias
morais implicados pelas prticas no mbito das Cincias da Vida e da Sade do ponto de vista de algum sistema de valores
(chamado tambm de tica).
A realizao de pesquisas por profissionais da rea de sade envolve em grande parte seres humanos. Porm a
histria da pesquisa envolvendo seres humanos percorreu caminhos perversos e duvidosos, apresentando episdios
cercados de misticismo e crueldade. Apesar disto, houve momentos de lucidez e justia humanitria, em que se tentou
estabelecer padres adequados para o estudo em humanos.
Assim sendo, preciso observar determinados parmetros relacionados experimentao humana (princpios
bioticos): autonomia (consentimento livre e esclarecido), beneficncia (comprometimento com o mximo benefcio e mnimo
risco), no maleficncia (evitar danos) e justia (garantia de igual considerao dos interesses envolvidos com vantagem
significativa para o sujeito da pesquisa e mnimo nus para os vulnerveis).
Destaca-se a Declarao de Helsinque (2000) que prev no seu item 5 de sua Introduo que o bem-estar dos
participantes da pesquisa deve prevalecer sobre os interesses da cincia e da sociedade, ou seja, os bens internos protegidos
pela biotica tero prioridade sobre os bens externos ponderados pela tica profissional.
Ademais, as Diretrizes ticas Internacionais para Pesquisas Biomdicas Envolvendo Seres Humanos prev a
necessidade de consentimento, esclarecimento, no induo, avaliaes de riscos-benefcios, compensao por danos,
reviso tica e o sigilo dos dados obtidos. Todos estes parmetros foram confirmados pela OMS (Organizao Mundial de
Sade) e CIOMS (Conselho para Organizaes Internacionais de Cincias Mdicas).
No mesmo sentido, o Cdigo Civil de 2002, no seu art. 15 prev que ningum pode ser constrangido a submeterse, com risco de vida, a tratamento mdico ou interveno cirrgica. Este dispositivo demonstra uma evoluo: o abandono
da viso paternalista da tica mdica de que o mdico decidia pelo paciente privilegia-se a autonomia de vontade do
paciente.
No que diz respeito convergncia da experimentao humana e a tortura, destacamos, inicialmente, o fato de que,
com a divulgao das atrocidades envolvendo mdicos alemes, a comunidade mundial organizou-se para julg-los, como
criminosos de guerra, no Tribunal de Nuremberg, em 1947, pela prtica de tortura, dentre outros crimes de guerra.
Em um segundo momento, destacamos o art. 7o do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos que assimilou tortura a submisso de algum, sem o seu consentimento a experimentaes mdico-cientficas.
Esta previso aplica-se no apenas s prticas cometidas em contexto de guerra, mas tambm abrange as pesquisas
mdicas realizadas por Estados (inclusive democrticos de Direito) fora da guerra. Do mesmo modo, o Estatuto de Roma,
art. 8o, 2, a, incisos II e X, dispem que as experincias mdicas so uma modalidade de tortura e que, juntamente com
a tortura, enquadram-se como Crimes de Guerra.
Por fim, o Direito Internacional Humanitrio prev que crime de guerra as violaes graves s
Convenes de Genebra, de 12 de agosto de 1949, a saber, qualquer ato de tortura ou outros tratamentos desumanos,
incluindo as experincias biolgicas, dirigidos contra pessoas ou bens protegidos nos termos das Convenes de Genebra
(art. 8, 2, do Estatuto de Roma, j incorporado internamente pelo Decreto n. 4.388/2002)
OBS.: No foi apenas dentro do contexto da Segunda Guerra que houveram experincias mdicas semelhantes tortura. O
Brasil tambm foi autor destas atrocidades, vejamos alguns casos: 1) aplicao ilegal em mais de trs mil mulheres de
anticoncepcionais, mediante injees subcutneas, que lhes causaram grande sofrimento. 2) Santana Amap: realizao
de pesquisa norte-americana sobre malria que pagava mdia de R$12,00 a alguns moradores daquela localidade para
servirem de cobaias humanas; os voluntrios para a pesquisa que, sem ler, pois muitos mal sabiam escrever o nome,
assinaram o contrato no qual constava que a pessoa ser voluntria para alimentar mosquitos nos braos ou pernas para
estudo de marcao e recaptura.
QUESTO PROVA ORAL DO 27O: Surgimento da proteo experimentao em seres humanos. Quais tratados? Qual
tratado traz a experimentao humana como crime de tortura?

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11.c. Os Pactos Internacionais da ONU de 1966. Direitos protegidos e sistemas de

monitoramento.
A Declarao Universal de Direitos Humanos DUDH previu direitos, mas no instrumentos por meio dos quais se
pudesse exigi-los. Alm disso, por ser uma declarao, a DUDH, do ponto de vista formal, no vinculante4.
Diante deste contexto, em 1966 foram editados dois Pactos na ONU: o Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos PIDCP e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais PIDESC. Estes tratados vieram com
o objetivo de judicializar os direitos previstos na DUDH.
Criaram-se, com os pactos de 1966, mecanismos de monitoramento dos direitos humanos, por meio da
Organizao das Naes Unidas, a exemplo dos relatrios temticos (ou reports) em que cada Estado relata ONU o modo
pelo qual est implementado os direitos humanos no pas, e das comunicaes interestatais, em que um dos Estados-partes
no acordo alega que outro Estado-parte incorreu ou est incorrendo internamento em violao de direitos humanos
consagrados pelo compromisso firmado entre ambos (MAZZUOLI, 2010, 869).
Tanto o PIDCP quanto o PIDESC possuem um rgo interno que vai exercer o papel de
fiscalizao e controle das obrigaes assumidas pelos Estados-parte5. Este rgo denominado de Comit, Comit de
Direitos Humanos no PIDCP e Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no PIDESC.
OBS.: a Doutrina consagrou o termo Carta Internacional de Direitos Humanos que compreende o seguinte conjunto de
diplomas internacionais: DUHD, PIDCP, PIDESC.
I) Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos PIDCP
O PIDCP prev como principais direitos garantidos: direito vida, no ser submetido tortura, liberdade e
seguranas pessoais, legalidade, livre circulao, garantias processuais, igualdade, participao poltica, casamento,
constituir famlia, direitos das crianas, liberdade de expresso, etc.
Percebe-se que os direitos do PIDCP tem forte cunho liberal (obrigaes negativas), prprios da primeira dimenso
dos Direitos Humanos.
No que diz respeito aos mecanismos de monitoramento do PIDCP, este conta com a emisso de Relatrios sobre
as medidas adotadas para tornar efetivos os direitos civis e polticos de Direitos Humanos, alm das comunicaes
interestatais (realizadas por Estados terceiros) que so submetidas ao exame do Comit. Com a anlise de todas estas
informaes e relatrios, o Comit elaborar uma Recomendao. Esta recomendao no possui fora vinculante.
O Primeiro Protocolo Facultativo ao PIDCP criou o mecanismo de petio individual ao Comit. Assim, o Comit
poder apreciar peties individuais que denunciem violaes de direitos humanos praticadas nos referidos Estados.
Tal previso sedimentou a capacidade processual internacional dos indivduos. Para fazer uso dessa prerrogativa,
o indivduo deve: esgotar previamente os recursos internos (local remedies rule); a mesma questo no pode est submetida
a outra instncia internacional (inexistncia de litispendncia internacional).
II) Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais PIDESC
O PIDESC, por sua vez, prev direitos de cunho social: direito ao trabalho, previdncia social, greve, assistncia
familiar, sade fsica e mental, educao, cultura, etc. Percebe-se que ele possui uma carga ideolgica social (obrigaes
positivas), prprios da segunda (e terceira) dimenso dos Direitos Humanos.
Todavia, observa-se que no est certo dizer que o PIDESC ou o PIDCP tratam de espcies de direitos de forma
excludente eles so repetitivos e, inclusive, redundantes (o direito igualdade, por exemplo, tem previso nestes dois
Pactos). Ento por que existem dois pactos? Porque ainda estamos na Guerra Fria: cada bloco ficou com os Direitos que
achou mais relevantes. O Bloco Capitalista: Direitos Civis e Polticos; Bloco Comunista: Direitos Sociais (Econmicos, Sociais
e Culturais). De todo modo, isso tem sua vantagem: se a igualdade for prevista em vrios tratados como um direito-obrigao,
um Estado que ratifique um tratado, mas no o outro, de todo modo, ter se comprometido com o Direito Igualdade. O foco
a visibilidade.
No que diz respeito aos mecanismos de monitoramento e efetivao, preciso observar que os Direitos Econmicos,

Inicialmente, a DUDH foi aprovada por meio de uma Resoluo da Assembleia Geral da ONU. Em geral, as Resolues
da Assembleia Geral no tem fora vinculante. Assim, em 1948, quando foi editada a Resoluo da DUDH, ela era apenas
uma recomendao: possua natureza de Soft Law. Ocorre que esta posio est ultrapassada: os tribunais internacionais
utilizam-se da DUDH como espelho do costume internacional, tratando-se, portanto, de norma vinculante. Ocorre que os
tribunais mencionam apenas alguns direitos (apenas parte da DUDH). Deste modo, apenas parte da Declarao Universal
dos Direitos Humanos vinculante.
5 Todas as convenes que integram o Big Nine da ONU possuem um comit que realiza o chamado Controle
Convencional Onusiano

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Sociais e Culturais so de realizao progressiva, o que no exclui a obrigatoriedade de sua realizao pelo Estado e sua
exigibilidade pela via judicial.
Assim as normas do PIDESC tm natureza programtica: por este Pacto, os Estados reconhecem direitos aos
cidados, no estando desde j garantidos (MAZZUOLI, 2010, 875). O compromisso de assegurar os direitos at o mximo
dos recursos disponveis. So direitos de realizao progressiva, entretanto, como dito, tal fato no bice a acionabilidade
desses direitos nas cortes internacionais.
De forma semelhante ao PIDCP, o PIDESC possui como mecanismo de monitoramento a realizao de Relatrios
Peridicos ao Conselho Econmico e Social.
No PIDESC no h previso das queixas interestatais e das peties individuais ao Comit. Entretanto, em 2008,
foi elaborado o Protocolo Facultativo ao PIDESC, que permite que o Comit receba peties individuais sobre violaes de
direitos econmicos, sociais e culturais. (p. 44 do Manual de Direitos Humanos do MPU). Todavia, o Brasil ainda no ratificou
este protocolo.
Este Protocolo Facultativo prev, tambm, o procedimento interestatal, o procedimento de investigao e as medidas
provisrias e cautelares. Todavia, como dito, o Brasil no ratificou tal protocolo.

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