INTRODUCCIN

El patrimonio que uno adquiere durante el tiempo de vida puede ser transmitido
por una compra-venta, donacin, etc.; pero que ocurre despus de la muerte,
eso se preguntaban los hombres hace mucho tiempo cuando el Derecho iba
naciendo, es por ellos que el Derecho Romano es uno de los ms importantes
aportantes en nuestro ordenamiento civil, tanto as que se crearon instituciones
jurdicas las cuales estn inmersas en el Derecho Sucesorio.
El patrimonio que deja una persona a su fallecimiento no puede traer como
consecuencia la incertidumbre de no saberse a ciencia cierta quienes
administraran, recogern o se harn cargo de dicho patrimonio.
Es por tal motivo que la transmisin mortis causa y todas las relaciones
jurdicas que de sta se derivan son reguladas, correspondiendo al Derecho de
Sucesiones su estudio, tratamiento y adems pues solucin.
Este trabajo desarrolla uno de los temas del Derecho de Sucesiones, el cual es
La Sucesin Testamentaria dentro de los cuales desarrollaremos

El

Testamento; tipos de testamentos: En escritura pblica y Cerrado, teniendo

como base nuestro Cdigo Civil, y tomando algunas jurisprudencias.
El Cdigo peruano como todos los Cdigos modernos concilia los dos
principios: el de la sucesin legal y el de la libre disposicin.
Ahora bien, por un acto de la voluntad del testador, en nuestros das, se puede
deferir la herencia a un tercero.
Anteriormente en el Derecho Romano slo exista la herencia legal, basada en
relaciones familiares, pues los vnculos de sangre creaban la herencia y no se
consenta que el causante la diera a otro que no estuviera relacionado por
vnculos de sangre.
Pero ms tarde se establece el principio de que deba respetarse la voluntad
del causante y permitir que dispusiera libremente de sus bienes.

ANTECEDENTES

EL TESTAMENTO
ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA.
El testamento, como expresin de transmitir los bienes para despus del
fallecimiento, tiene su origen con la aparicin de la propiedad individual al
resultar incompatible con la organizacin colectiva de la propiedad.
Algunos autores, encuentran su origen en la sucesin de la autoridad del grupo
social y que en Roma, desde muy remotos tiempos, al pater familias se le
reconoci la potestad de darse un sucesor, hasta que paulatinamente la
facultad de testar fue convirtindose en un acto de disposicin de bienes.
Testamento viene de las voces latinas testatio y mentis, a las que se les da el
significado de testimonio de la voluntad y que Ulpiano define como la
"manifestacin legtima de nuestra voluntad, hecha solemnemente para hacerla
vlida despus de nuestra muerte" segn anota Petit.
As, dentro de la concepcin romana el testamento era el modo de designacin
del o los herederos y de esta idea se llega a la de la sucesin testamentaria,
que implica la preeminencia de la voluntad del de cuius en la transmisin de su
patrimonio y a la que se le van imponiendo las reglas que de un modo u otro, y
con su natural evolucin, llegaron hasta el Cdigo Francs de 1804 y, de l, al
Derecho Moderno.

DEFINICIN
El testamento es un acto jurdico unilateral, individual, gratuito, revocable,
personalsimo, de ltima voluntad y solemne, sobre esto ltimo Clemente de
Diego nos seala que el testamento es un acto solemne y como tal ligado en su
existencia y validez a una forma, determinada impuesta por la ley al arbitrio de
los particulares; forma, dice, es el conjunto de requisitos prescritos por la ley
para la existencia y validez de la ltima voluntad.
CARACTERSTICAS

DEL

TESTAMENTO

COMO

ACTO

JURDICO

Conceptuado el testamento como acto jurdico vamos a continuar estudindolo

desde la perspectiva de la teora del acto jurdico y de las normas con que ha
sido desarrollada en el Cdigo Civil, concordadas con las que les son propias
como acto jurdico tpico.
Veamos, en primer lugar, las caractersticas que se infieren del concepto
contenido en el Art. 686.
C.1.- El testamento es el acto mortis causa por excelencia
Es de la esencia del testamento el ser un acto mortis causa, por cuanto su
eficacia est determinada por el fallecimiento del testador siendo la muerte del
de cuius la generadora de todos los efectos jurdicos del acto testamentario.
Todo acto jurdico que pueda ser considerado mortis causa, se resume en el
acto testamentario.
Esta caracterstica no resulta slo de la norma del Art. 686, si no se infiere de la
preceptiva contenida en el Art. 1405, segn la cual "Es nulo el contrato sobre el
derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya
muerte se ignora".
C.2.- El testamento es un acto unilateral
La unilateralidad del acto testamentario radica en que para su formacin basta
la sola manifestacin de voluntad del testador, no requirindose de la
aceptacin ni de los herederos ni de los legatarios, en el caso de transmisin
patrimonial, ni del destinatario de la declaracin testamentaria para el caso de

disposicin no dirigida a aquellos, como seran los acreedores del de cuius, o

de disposiciones de carcter no patrimonial.
Es adems, un acto unilateral simple en cuanto se forma con una declaracin
singular, que es la del testador, y es, por lo general, de carcter recepticio pues
la declaracin va dirigida a personas determinadas, a las que el testador dirige
el llamamiento, y slo por excepcin podra no ser recepticio, como sera si en
el testamento se hace promesa de pblica recompensa.
Sin embargo hay opiniones valiosas, como la de Messineo, seguida por la de
Jorge Eugenio Castaeda; en el sentido de que es declaracin no recepticia,
porque no est dirigida especficamente a los llamados, ni tiene necesidad de
llegar a conocimiento de stos para ser eficaz.
La unilateralidad hace del testamento un acto revocable, como caracterstica
tpica.
Es un acto revocable por cuanto su eficacia depende de la muerte del testador
y, en consecuencia, tiene un sentido de provisional desde su celebracin hasta
que se produzca el fallecimiento del testador, quien hasta entonces tiene la
facultad de modificar o revocar sus disposiciones, pues en el testamento
prevalece su voluntad desde que debe ser "la ltima voluntad".
A la revocabilidad del testamento le da Messineo carcter de principio de orden
pblico y en efecto lo es.
Con este mismo carcter el Cdigo reconoce al testador, en el Art. 798, el
derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias y
preceptuando que toda declaracin en contrario carece de valor.
La misma unilateralidad le da al testamento otra caracterstica muy tpica, como
la de ser un acto personalsimo, esto es, que no puede ser celebrado sino por
el testador pues es l quien debe reflejar fielmente su voluntad.
Esta caracterstica est expresamente recogida en el Art. 690, que establece:
"Las disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa de la
voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar
sus disposiciones al arbitrio de un tercero".

Esta misma caracterstica hace nulo el testamento otorgado en comn por dos
o ms personas, segn lo precisa el Art. 814.

C.3.- El testamento es un acto de forma prescrita

La formalidad del acto testamentario radica en que la ley, o para ser ms
propios el Cdigo Civil, prescribe las formalidades para su celebracin, trtese
de los testamentos ordinarios o de los especiales.
Son los primeros, segn el Art. 691, el otorgado en escritura pblica, el cerrado
y el olgrafo; los segundos, son los denominados testamento militar y el
martimo.
Segn el Art. 695, las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la
fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo que sea
ciego o analfabeto.
Agrega el mismo numeral que las formalidades especficas de cada clase de
testamento no pueden ser aplicadas a las de otra. Sobre las formalidades del
acto testamentario nos volveremos a ocupar al hacerlo sobre la forma como
requisito de validez
C.4.- El testamento es un acto nominado
La normalidad del acto testamentario radica en su nomen juris y la aplicabilidad
del rgimen legal que como a tal le corresponde. La nominacin resulta del Art.
686, que concepta el testamento.
C.5.- El testamento es un acto complejo La complejidad del acto
testamentario radica en la amplia gama de relaciones jurdicas a las que puede
dar lugar, sean de naturaleza patrimonial o no patrimonial, y as resulta del
mismo Art. 686. Adems, el acto testamentario puede ser constitutivo porque
genera derechos, tales como el de propiedad por efecto del legado y la
herencia misma, o porque priva de derechos, como en el caso de la
desheredacin. Puede ser declarativo por su eficacia retroactiva, como en el

caso del reconocimiento de una relacin paterno-filial. As resulta tambin del

Art. 686.

C.6.- El testamento es un acto principal

La principalidad del acto testamentario radica en la autarqua del testamento;
existe por s solo sin requerir de otros actos.
Ms bien, el testamento puede dar contenido a varios actos que, en su
conjunto, por estar contenidos en el testamento, adquieren principalidad. Esta
caracterstica est implcita en el Art. 686.
C.7.- El testamento es un acto gratuito
La gratuidad del acto testamentario debe analizarse segn se trate de acto
patrimonial o no patrimonial.
En el primer caso, la gratuidad la determina la ausencia de contra presentacin
y, en el segundo, la falta de contenido patrimonial de la disposicin
testamentaria. Tratndose de disposiciones testamentarias de carcter
patrimonial, el testamento, por lo general, constituye un acto de liberalidad.
C.8.- El testamento puede ser un acto modal
El carcter modal del testamento reside en la posibilidad en que el testador
pueda insertar modalidades -condiciones, plazos o cargos- en el acto
testamentario.
As resulta del Art. 689, segn el cual "las normas generales sobre las
modalidades de los actos jurdicos, se aplican a las disposiciones
testamentarias; y se tienen por no puestas las condiciones y los cargos
contrarios a las normas imperativas de la ley"

FORMALIDAD DE LOS TESTAMENTOS

Las formalidades generales del testamento, es decir, aplicables a toda clase de
testamento, son las siguientes:
a) Forma escrita (nuestro ordenamiento jurdico no considera el testamento
otorgado verbalmente).
b) Nombre del testador.
c) Fecha de faccin del testamento.
d) Firma del testador.
e) Capacidad civil del testador.
Precisamente el artculo 695 del cdigo civil establece que:
Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el
artculo 697. Las formalidades especficas de cada testamento no pueden ser
aplicadas a los de otra.
Sostiene en forma acertada Ramrez Fuertes que la observancia de la plenitud
de las formalidades propias de cada testamento, es esencial para su correcto
otorgamiento, al ser la expresin directa de la voluntad del testador, no pueden
dejarse al arbitrio de un tercero, ni el testador puede conferir poder a otra
persona para ello (artculo 689 y 690 del cdigo civil).
La forma escrita se utiliza no solo en el testamento de Escritura Pblica, sino
en los dems: testamento cerrado, olgrafo, martimo y militar, reconocidas por
nuestra codificacin civil.
En lo que respecta a la misma celebracin del acto, es importante consignar el
da, mes y ao para determinar la capacidad del testador o su posterior
revocacin o que el testamento est revocando uno anterior. La firma es un
medio que garantiza la identidad del testador. En caso de estar impedido de
firmar o no saber hacerlo, lo har por l un testigo testamentario, designado por
el testador (artculo 697 del cdigo civil).

El sentido de la forma no es otro que el de salvaguardar y garantizar la

expresin de ltima voluntad del testador.
La forma es tan esencial al testamento que sin ella no puede existir, por ello en
sucesin testamentaria no tiene aplicacin el artculo 225 del Cdigo Civil que
alude a que no debe confundirse el acto con el documento que sirve para
probarlo, pudiendo subsistir el acto aunque el documento se declare nulo, en
sede testamentaria el acto y el documento que lo contiene se confunden y el
acto de otorgamiento del testamento vale en tanto vale el documento donde l
consta.
Por lo tanto el acto es solemne cuando para su validez se debe seguir una
forma prescrita por la ley, y de no seguirse la forma se producir la nulidad del
acto tal como lo prev el artculo 219 inciso sexto.
Los artculos 811 y 813 del Cdigo Civil indican los defectos de forma que
ocasionan nulidad por la inobservancia de la forma solemne.
Las formas ad solemnitatem causa para todas las clases de testamento son las
siguientes:
* El testamento debe ser escrito.
* Debe consignar la fecha de su otorgamiento.
* El nombre del testador y la firma.
Deben igualmente considerarse otras formalidades propias de cada clase de
testamento tal como lo encontramos en el artculo 696 referido al testamento
por escritura pblica, el 699 que alude al testamento cerrado y el artculo 707
que trata del testamento olgrafo, sin embargo tambin deben considerarse las
formalidades de los testamentos especiales contenidas en el artculo 813 del
Cdigo Civil.

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO:

a) Testamento escrito.Todo testamento debe ser escrito, se han desterrado los testamentos verbales
por la falta de seguridad y el enorme riesgo que se crea al no resguardarse la
ltima voluntad del testador, a la par de tornar casi imposible una probanza de
la existencia del testamento, en el caso de que se cuestione su otorgamiento.
En nuestra legislacin, los testamentos ordinarios y especiales, todos ellos son
escritos, incluso a veces no pueden ser redactados por el mismo testador,
como puede ocurrir con el testamento cerrado, o el militar y el martimo, pero s
firmados por el causante.
b) Testamento fechado.La importancia que reviste la fecha del testamento es tal, que si no la
consignara o sta no podra ser inferida de la lectura del testamento,
estaramos ante un testamento nulo. Se aconseja que la fecha est consignada
con precisin, esto es, da, mes y ao; sin embargo si la fecha estuviera
referida a un hecho de conocimiento pblico, como por ejemplo" ... otorgado en
Fiestas Patrias del ao 2000", entonces se debe dar por cumplido con este
requisito.
La importancia de la fecha es capital para conocer no solo cundo se otorg,
sino para conocer el patrimonio hereditario del causante, los sucesores
existentes y adems para tener un referente ante la eventualidad de que
posteriormente se cuestione la validez del testamento.
c) Testamento con indicacin del nombre del otorgante.Resulta de trascendencia que se identifique al otorgante, pues de caso
contrario estaramos ante un imposible jurdico.
El Cdigo Civil de 1936 exiga que debera igualmente consignarse el lugar del
otorgamiento, requisito ste que ha sido suprimido por el Cdigo vigente, pues
ello resulta irrelevante, como tambin lo es la nacionalidad y el estado civil del
otorgante que tambin han sido suprimidos.

d) Testamento firmado.La suscripcin del testamento por su otorgante es requisito de validez del acto
jurdico; la firma significa la conformidad al pliego testamentario, una ratificacin
de que es su voluntad, cobra plena validez al momento en que este testamento
es firmado por el otorgante. La firma siendo un requisito de validez puede no
estar presente en el caso de los testamentos otorgados por el invidente y el
analfabeto; sin embargo es reemplazada por la firma a ruego que estampan los
testigos testamentarios que el testador designe, a la par de solicitarse
igualmente la huella digital del causante, aun cuando el texto de la norma no lo
especifique como una exigencia formal.
Caractersticas de la sucesin testamentaria:
a)

Es unilateral, porque se perfecciona slo con la voluntad del testador.

b)

Es personal e indelegable, porque slo el testador personalmente puede

hacer el testamento.
c)

Es individual, porque no puede hacerse el testamento en forma conjunta

o mltiple, an en el caso de ser cnyuges.

d)

Es formal, porque tiene una determinada formalidad establecida por la

ley.
e)

Es revocable, porque el testador puede cambiarlo las veces que desee.

Debemos tener en cuenta que las caractersticas son factores esenciales en los
nacimientos de los documentos testamentarios, as tenemos, por ejemplo el
artculo 690 del Cdigo Civil, que precepta que las disposiciones
testamentarias deben ser la expresin directa de la voluntad del testador, quien
no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de
un tercero; pues as se logra desprender reglas bsicas, que a su vez se
convierte en una formalidad en la constitucin y elaboracin de un testamento.

CLASES DE TESTAMENTOS Y FORMALIDADES

Requisitos generales de todo testamento:
De conformidad con el artculo 695 del Cdigo Civil, tenemos:
a)

Debe ser escrito

b)

Debe contener el lugar y la fecha del otorgamiento

c)

Debe indicar el nombre el testador, su estado civil, su nacionalidad, su

domicilio y tener su firma, salvo que no sepa o no pueda firmar, en cuyo caso lo
har, a su ruego, el testigo testamentario (artculo 697).
d)

Debe expresar la capacidad legal del testador

e)

Debe sealarse con precisin al heredero o legatario.

Vale hacer mencin que las formalidades especficas de cada clase de

testamento, no pueden ser aplicadas a las otras.
En cuanto a las formalidades especficas de cada clase de testamento no
pueden ser aplicadas a otras; sobre el particular analicemos brevemente estas
formalidades particulares:
Clases de testamento:
El Cdigo Civil en su artculo 691 describe las dos clases de testamento:
a)

Testamentos Ordinarios:

Testamento otorgado por escritura pblica.

Testamento cerrado

Testamento olgrafo

b)

Testamentos Especiales:

Testamento militar

Testamento martimo

Testamento de peruano otorgado en el extranjero

TESTAMENTO POR ESCRITURA PBLICA

Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pblica son:
1.- Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el
testador, el notario y dos testigos hbiles.
2.- Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento
al notario o dndole personalmente por escrito las disposiciones que debe
contener.
3.- Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en su registro de
escrituras pblicas.
4.- Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigos y el notario.
5.- Que el testamento sea ledo clara y distinta mente por el notario, el testador
o el testigo testamentario que ste elija.
6.- Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique, viendo y oyendo
al testador, si lo contenido en ella es la expresin de su voluntad.
7.- Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura,
pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
8.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo
acto.
El testamento, as otorgado, debe ser inscrito en el registro de testamentos,
para lo cual el notario pasar los respectivos partes a los registros pblicos.
VENTAJAS:

Da seguridad a los trminos de la voluntad testamentaria.

No puede ser falsificado

DESVENTAJAS:

Es muy oneroso.

Permite conocer anticipadamente la voluntad del testador.

Sin embargo debe tenerse en cuenta el artculo 698 sobre la suspensin de la

redaccin del testamento por cualquier causa; que el testador exprese por s
mismo su voluntad, dictndole o dndole por escrito las disposiciones
testamentarias, lo que no significa exigencia de minuta; si estas formalidades
mencionadas anteriormente no se cumplen se acarrea la nulidad del
testamento.

TESTAMENTO CERRADO
Llamado tambin mstico; Es aquel en que el testador, sin revelar su ltima
voluntad, declara que esta se halla contenida en el pliego que presenta a las
personas que han de autorizar el acto.
1.- Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:
1.- Que el documento en que ha sido extendido est firmado en cada una de
sus pginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera
manuscrito por l mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente
cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extrado el
testamento sin rotura o alteracin de la cubierta.
2.- Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento
cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento.
Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la
har por escrito en la cubierta.
3.- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste
su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el
testador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su registro, firmndola
las mismas personas.

4.- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se

efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
quien dar al testador copia certificada del acta.
En cuanto a su redaccin:

Puede ser redactado por cualquier persona.

Puede ser en cualquier papel.

Puede ser en castellano o en idioma extranjero.

Puede dictarse a otra persona, si quiere lo hace el mismo.

Cabe mencionar que el testador de acuerdo con el artculo 700 del Cdigo
Civil, puede pedir, en cualquier tiempo, la restitucin del testamento, debiendo
el notario hacerlo en presencia de los testigos, dejando constancia de dicho
acto mediante un acta, que debe firmar:

El testador

Los testigos y

El notario

VENTAJA:

Nadie se entera

Puede reconocerse hijos extramatrimoniales.

DESVENTAJAS:

Puede ser destruido, robado, alterado o reemplazado

El proceso de apertura es oneroso.

APERTURA:
Debe ser solicitada, ante el juez competente, por la parte interesada, la que
deber acreditar la muerte del testador y la existencia del testamento.

El juez competente, ordena que el notario presente el testamento, citndose

para ello, al mismo tiempo, a los presuntos herederos o legatarios, de
conformidad con el artculo 701 del Cdigo Civil y los artculos 817 y siguientes
del Cdigo Procesal Civil.
El juez competente para este procedimiento no contencioso y para los juicios
relativos a la sucesin, es el del lugar donde el causante tuvo su ltimo
domicilio en el pas, segn el artculo 663 del Cdigo Civil.
El testamento cerrado es una modalidad de testamento ordinario legislado en
nuestro Cdigo Civil otorgado a manuscrito o mecanografiado, pero firmado y
fechado por el testador que luego es guardado en un sobre y entregado al
notario pblico, quien lo conservar en su poder.
En este tipo de testamento, sin revelar su ltima voluntad, el testador declara
que sta se halla contenida en el pliego que presenta al notario.
El testamento cerrado, tal como lo define Augusto Ferrero, "es el que otorga
el testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que
cierra en privado, dejndose constancia en diligencia posterior ante
notario y dos testigos de que contiene su ltima voluntad".
En cuanto a las formalidades esenciales reguladas en el artculo 699
podemos clasificarlas en:
a) Redaccin: El documento que redacta este tipo de testamento no
necesariamente debe constar la fecha de su redaccin, por cuanto la fecha
estar puesta en el sobre que lo contiene. En lo que se refiere a la firma, sta
deber constar en cada una de las pginas; sin embargo, si hubiese sido
escrito por l bastar que la firma conste al final del mismo.
b) El testamento mismo: Que consiste en la manifestacin de voluntad del
testador plasmada en un papel y lacrada en un sobre.
c) Cierre: El documento que contiene la voluntad del testador deber ser
puesto en un sobre cerrado.

La razn del sobre lacrado es para que no pueda ser sustrado o alterado el
contenido del testamento. El testamento guardado en el sobre lacrado y en
poder del testador tiene la calidad de documento privado y solo adquiere el
carcter de pblico cuando es entregado personalmente al notario por el
testador bajo las formalidades que la ley establece.
d) La entrega del sobre al notario: Una vez cerrado el sobre que contiene la
ltima voluntad del testador debe ser entregado al notario por el mismo
otorgante firmada y ante dos testigos, manifestando que el sobre que entrega
contiene su testamento. En este acto el notario extender un acta en el mismo
sobre y en el registro de testamento (cuyo contenido ser nicamente la
recepcin del sobre que contiene la ltima voluntad del testador).
Si bien es cierto la voluntad del testador puede ser plasmada en cualquier
soporte de papel, el acta de entrega al notario constituye un Instrumento
Pblico por cuanto es extendida en papel notarial cuyo registro forma parte de
su archivo protocolar. El acta que se redacta en el sobre algunas legislaciones
la denominan "acta en plica".
Como se puede verificar el testamento se entrega ya cerrado al notario, quien
lo mantendr en custodia, en presencia de los testigos, por lo que el acta de
entrega no da fe respecto de los trminos ni del contenido del testamento sino
solo de la declaracin del testador que afirma que dicho sobre contiene su
testamento.
Es por ello que el acta, como instrumento pblico, acredita la diligencia notarial
que consta en la misma y la reunin de los requisitos exigidos por ley.
e) Unidad del acto: A diferencia del Cdigo de 1936 que no tena indicacin
alguna, el actual Cdigo dispone que desde la entrega del testamento por el
testador al notario hasta la firma en el registro de testamentos de este ltimo
junto con los testigos testamentarios, las formalidades deben cumplirse
estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario sin
interrupcin por otro acto extrao.

Luego de firmada la escritura pblica que contiene el acta de entrega por parte
de todos los intervinientes en este acto, el notario entregar copia certificada de
dicha acta al testador.
Limitaciones del testador para otorgar este tipo de testamento:
a. El analfabetismo del otorgante.Y es totalmente razonable debido a que quien no sabe leer no puede tomar
conocimiento por s mismo del contenido del pliego. Aun cuando pudo dictarlo a
un tercero, no existe seguridad de que el contenido coincida con lo
efectivamente ordenado segn su voluntad.
b. La ceguera del testador al momento de otorgar el testamento.Aun cuando su ceguera no fuese de nacimiento o cuando con anterioridad
hubiera podido leer.
Consideramos que la ceguera no constituye una limitacin y por ende una
nulidad del testamento cerrado cuando ste haya sido redactado bajo el
"sistema Braille".
Recalquemos que el inciso 1 del artculo bajo comentario seala que basta que
el documento sea firmado al final si "estuviera manuscrito por l mismo". No
precisando el tipo de manuscrito, por lo que se puede entender que el ciego
que puede utilizar este sistema de escritura que le permite asegurarse de la
veracidad de sus disposiciones puede otorgar testamento cerrado. Por otro
lado, el notario no da fe del contenido del testamento sino nicamente de su
recepcin, con lo cual sigue siendo competente para conocer de este acto.
c. En cambio el sordo, puede otorgar testamento cerrado siempre y
cuando sepa y pueda leer y firmar.Finalmente, el mudo si sabe escribir puede otorgar testamento cerrado siempre
y cuando pueda manifestar su voluntad de manera indubitable al momento de
hacer entrega del sobre cerrado.

Ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las

formalidades respectivas establecidas en el Cdigo civil. La falta de cualquiera
de ellas es por s sola causa para producir la nulidad del acto.

IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS

TESTAMENTARIOS

LA LEY DEL NOTARIADO PERUANA -DECRETO LEY N 26002

Define al notario como el profesional del Derecho que est autorizado para dar
fe de los actos y contratos que ante l se celebran.
Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a
los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados
correspondientes.
De igual forma, el artculo 3 de esta ley seala que la funcin notarial es
personal, autnoma, exclusiva e imparcial.
En consecuencia, la intervencin del notario en testamento tiene una pluralidad
de finalidades:
a) Primero, la autenticidad del acto de otorgamiento (sea por escritura pblica
-abierto-; o por acta notarial -cerrado-).
b) Segundo, dar fe de la identificacin del testador, de su capacidad de testar,
de la sustitucin de firmas del testador o de los testigos.
c) Tercero, dar fe de que se han observado todas las formalidades exigidas
para el acto de otorgamiento.
En sntesis, la intervencin del notario se extiende a todos aquellos requisitos
de cuya observancia depende la validez del acto, de los cuales dejar
constancia en la escritura pblica o acta notarial.

Por otro lado, los agentes diplomticos y consulares en el extranjero hacen las
veces de notario respecto de los peruanos que se encuentran en el extranjero y
que

deseen

otorgar

su

testamento

(bien

sea

abierto

cerrado),

correspondiendo les el ejercicio de la fe pblica fuera del Per y, lgicamente, a

quienes tambin les alcanzan los impedimentos consignados en el artculo bajo
comentario.
Pese a que el notario es el profesional del derecho designado por ley como el
legitimado para autorizar el acto de otorgamiento del testamento ordinario bajo
sus dos modalidades, su funcin estar restringida siempre que se presenten
los supuestos establecidos en el artculo 704 del Cdigo Civil.
La infraccin de esta norma acarrea la nulidad del testamento otorgado ante
dicho notario.
En sntesis podemos afirmar que dentro de las formalidades que debe revestir
el otorgamiento de testamento, se encuentra la capacidad del notario
autorizante del testamento.

El impedimento del notario para intervenir en este acto tambin se encuentra

regulado por la Ley del Notariado cuando, al establecer "las prohibiciones del
notario", precisa que el notario est prohibido de autorizar instrumentos
pblicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a l, su
cnyuge, a sus ascendientes, descendientes y parientes consanguneos o
afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente.
El acta de entrega de testamento cerrado que el notario extiende es un
instrumento pblico autorizado por l, por cuanto debe estar firmada, entre
otras personas, por l; consecuentemente el artculo 17 inc. b) regula tambin
el impedimento del notario para participar en un testamento cuando concurre
cualquiera de los supuestos establecidos. La relacin de parentesco
consanguneo es producto de la naturaleza y se genera cuando una persona
desciende de otra.
El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones.

El grado de parentesco consanguneo puede ser en lnea recta ascendente,

lnea recta descendente y en la lnea colateral.
Por lo tanto, en lo que se refiere al impedimento del notario por un parentesco
consanguneo hasta el cuarto grado ste abarca a los hijos, nietos, bisnietos,
padres, abuelo, bisabuelos, tos carnales, sobrinos carnales llegando hasta los
primos hermanos.
Este artculo 704 debemos concordarlo con el artculo 236 del Cdigo Civil para
poder determinar la relacin familiar existente entre el notario y el testador y
hasta qu grado abarca dicha limitacin.
El Cdigo derogado limitaba este parentesco nicamente hasta el tercer grado.
En lo que se refiere al parentesco por afinidad podemos definirlo como aquel
que surge como consecuencia del matrimonio.
Resaltando, tal como lo seala Alberto G. SPOTA, "solo existe afinidad entre un
cnyuge y los parientes por consanguinidad del otro cnyuge".
La limitacin del notario en este tipo de parentesco abarca nicamente hasta el
segundo grado; es decir, suegros y cuados.
Hay que resaltar que la afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del
matrimonio que la produce; subsistiendo la afinidad en el segundo grado de la
lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el cnyuge; tal como lo
seala el artculo 237 del Cdigo Civil.
Es importante anotar que el cnyuge no est incluido dentro del marco del
parentesco, lo que no descarta en lo absoluto al matrimonio como una
vinculacin familiar sui gneris entre el marido y la esposa de la cual se
desprende una serie de consecuencias jurdicas.
El vnculo matrimonial, en consecuencia, no constituye parentesco entre los
cnyuges por lo que podra entenderse que el cnyuge del notario,
eventualmente, podra otorgar testamento ante l; en virtud de que los
impedimentos no se presumen.

El no haberse mencionado como causal obvia de impedimento el hecho de que

el cnyuge del notario pueda otorgar testamento ante l, no significa que no
tenga ningn tipo de implicancia jurdica.
Ello se afirma teniendo en cuenta el artculo 688 del Cdigo Civil que seala
como nulas las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se
otorga el testamento.
En

consecuencia,

siendo

el

notario

ante

el

cual

es

otorgado

el

testamento(heredero forzoso del testador por ser cnyuge) beneficiario de las

disposiciones contenidas en l se acarreara la nulidad de las disposiciones
que lo favorecen; esto es debido a que el artculo 688 no sanciona con nulidad
"el acto testamentario" sino nicamente la nulidad de las disposiciones que
favorecen al notario, mientras que el artculo 704 impide su intervencin
sancionando con nulidad de pleno derecho todo el testamento por adolecer de
un defecto de forma; de conformidad con el artculo 811 del mismo Cdigo. Por
lo expuesto, se entiende que el cnyuge del notario no podr otorgar
testamento ante l; aunque debi haberse sealado expresamente en este
artculo dicha limitacin, puesto que las leyes que establecen excepciones o
restringen derechos deben interpretarse de manera restringida.

PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TESTIGOS

TESTAMENTARIOS
Los testigos en el testamento cumplen una doble funcin:
a. Son testigos de conocimiento.Debido a que deben identificar al testador al momento del otorgamiento del
testamento.
b. Son testigos instrumentales.Debido a que deben autorizar el acto de otorgamiento constituyndose en un
medio de prueba de la celebracin del mismo.
Medio de prueba que por exigencia legal es un requisito formal.
En nuestro Cdigo Civil ambas funciones del testigo deben estar presentes al
momento del acto de otorgamiento; puntualmente, en el caso del otorgamiento
de testamento cerrado el notario dejar constancia en el acta de entrega de la
capacidad del otorgante y de que "se encuentran" presentes los testigos
testamentarios quienes "declaran conocerlo".
La exigencia de este requisito contribuye con la solemnidad del acto, adems
de ser una garanta de seriedad y control del notario.
El Cdigo Civil exige la presencia de testigos en todos los testamentos que
regula (a excepcin del olgrafo) con la finalidad de que concurran a dicho
acto.
El nmero de testigos es de dos.
Los impedimentos sealados en el artculo 705 son aplicables a todas las
clases de testamentos regulados en nuestro ordenamiento civil.
La enumeracin de los impedidos para ser testigos testamentarios es taxativa.
Es decir, solo estn excluidos ellos y nadie ms.

Cabe precisar que los testigos pueden ser varones o mujeres indistintamente;
sin embargo, este artculo es severo al impedir que sean testigos el sordo, el
ciego y el mudo por las consideraciones que se explicarn ms adelante.
Adems de los impedimentos consignados en este artculo, es conveniente
tener en cuenta que el impedimento debe ser notorio al tiempo de su
intervencin en el acto del testamento; caso contrario se le tiene como hbil,
segn el artculo 706 del Cdigo Civil.
El fundamento de esta norma, tal como lo seala LANATTA, "consiste en
admitir la capacidad putativa de los testigos testamentarios cuyos
impedimentos no son notorios, por lo cual puede incurrirse de buena fe,
en error en su designacin, lo que no debe llevar a una consecuencia tan
grave como la de invalidar su intervencin y por consiguiente producir la
nulidad del testamento".
La imposibilidad testamentaria regulada en este artculo abarca a las siguientes
personas:
En lo que se refiere:
Inciso 1) los que son incapaces de otorgar testamento.
El Cdigo derogado sealaba que las personas que no estaban en ejercicio de
sus derechos civiles se encontraban imposibilitados de ser testigos; quedando
incluidos dentro de estos impedimentos los incapaces absolutos y los relativos
sin discriminacin alguna, pero se exclua a las personas que no tenan una
incapacidad natural (ejemplo: los prdigos).
El actual Cdigo, en el artculo 687, enumera puntualmente las causales de
impedimento para otorgar testamento; estos mismos impedimentos alcanzan a
los testigos testamentarios.
El inciso 2) establece que se encuentran impedidos los sordos, los ciegos y los
mudos.
Pero hay que resaltar que el sordo puede otorgar cualquier clase de
testamento; el ciego solo puede otorgar testamento por escritura pblica (salvo

lo sealado al comentar el artculo 699); el mudo puede otorgar solo

testamento cerrado u olgrafo.
Sin embargo, la razn del impedimento para ser testigo a las personas que
adolecen de esta inhabilidad fsica se debe a que se encuentran impedidos de
or al testador, ver lo que ocurre en el acto y declarar judicialmente como
testigos; respectivamente.
En cuanto a los analfabetos, a que se refiere el inc. 3)
stos carecen dela habilidad para ejercer el cargo en virtud a que se
encuentran impedidos de leer el documento Y firmarlo.
Este impedimento podemos concordarlo con la exigencia de la Ley del
Notariado para ser testigo en una escritura pblica; la misma que en el artculo
56 inc. b) impide ser testigos a los analfabetos.
El inc. 4) se refiere a los herederos y los legatarios en el testamento en que
son instituidos Y sus cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
Este inciso limita a los parientes consanguneos del heredero pero excluye a
los afines; adems se refiere solo a determinados parientes y no hasta a un
determinado grado, por lo que podramos interpretar que tanto en la lnea
ascendente como en la descendente el impedimento es ilimitado; es decir,
abarca todos y cada uno de los grados en dichas lneas.
Es de resaltar la inclusin del cnyuge de manera expresa y a la extensin de
las personas que menciona en relacin al legatario, precisin que no la
encontrbamos en el anterior Cdigo.
La causal relacionada a los que tienen con el testador los vnculos de
relacin familiar indicados en el inciso 5)
Del artculo bajo comentario es una causal nueva y la misma que ha sido
tomada de los Cdigos suizo y argentino.
Esta causal, a diferencia de la anterior, se refiere al vnculo con el testador,
independientemente de su condicin de heredero o legatarios.

Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino

con la declaracin testamentaria inc. 6).
Esto es razonable debido a que los acreedores tienen un derecho preferencial
respecto al patrimonio delos herederos y legatarios.
En lo que se refiere al inc. 7) el cnyuge y los parientes del notario, dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los
dependientes del notario o de otros notarios.
Hay que precisar que a diferencia del Cdigo anterior, se incluye al cnyuge del
notario y a los dependientes de otras notaras.
El proyecto espaol de 1851 identificaba a los que laboraban con el notario
como "amanuenses del escribano"; sin embargo, ms all de la denominacin
que se le d el impedimento para ser testigo testamentario incluye a las
personas que trabajan en relacin de dependencia con el notario.
En cuanto a los cnyuges, en un mismo testamento, a que se contrae el
inc. 8).
No debe entenderse que este impedimento se refiere al cnyuge del testador,
por cuanto este impedimento est mencionado en el inc. 5).
Esta causal se refiere a que dos personas casadas entre s acten
simultneamente como testigos.
Consideramos que el fundamento para establecer esta causal es justamente
mantener la imparcialidad e independencia de los testigos.
Finalmente, debemos sealar que siendo el acto de otorgamiento de
testamento un acto solemne por exigencia legal, la trasgresin de este artculo
acarrea la nulidad del testamento, salvo lo sealado en el artculo 704.

VALIDEZ DEL TESTAMENTO OTORGADO CON TESTIGO

IMPEDIDO

El artculo 706 del Cdigo Civil dispone que se tenga como hbil al testigo
testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervencin,
si la opinin comn as lo hubiera considerado.
El acto de otorgamiento de un testamento est revestido de formalidad es cuyo
propsito es dotar de seguridad jurdica tanto al acto mismo como al
documento que contiene la expresin de la voluntad de su otorgante, el
testador, para despus de su muerte.
Esta expresin de voluntad, contenida en el testamento, puede estar referida a
la disposicin de los bienes, total o parcialmente, para despus de la muerte de
quien lo otorga o al ordenamiento de su sucesin, siempre dentro de los lmites
de la ley y con las formalidades que sta seala.
Tienen validez, asimismo, las disposiciones de carcter no patrimonial
contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.
Es pertinente indicar, que cuando el legislador alude a los bienes en el artculo
686 est haciendo referencia asimismo a los derechos, y ello por dos
fundamentos: el primero, que el activo de la herencia est conformado-de
acuerdo con el artculo 660- por los bienes y por los derechos; el segundo, que
de acuerdo con las normas pertinentes del Libro de Derechos Reales del
Cdigo, los bienes comprenden tanto los bienes propiamente dichos como los
derechos.
Ahora bien, la presencia de testigos hbiles constituye requisito esencial de
validez en los testamentos por escritura pblica y cerrada, en cuanto concierne
en este ltimo a la extensin del acta a que se contrae el inciso 3 del artculo
699.
En su artculo 705 el Cdigo sustantivo enumera taxativamente a las personas
impedidas de ser testigos testamentarios.
Dicho dispositivo y el artculo 706, materia del presente comentario, se orientan
a una misma finalidad, ya enunciada en los prrafos precedentes: brindar
seguridad jurdica al acto de expresin de la voluntad de una persona para

despus de su muerte, realizado mediante el otorgamiento de testamento, ya

sea por escritura pblica, ya sea cerrado.
Como se advierte de ambas normas, el legislador ha querido efectivamente
velar por la autenticidad de la expresin de voluntad para despus de la muerte
en que consiste el testamento.
En la primera de las citadas disposiciones, precisa el texto legal las situaciones
que configuran impedimento para que una persona intervenga como testigo
testamentario en un acto de esta naturaleza, vale decir en un acto de
disposicin monis causa.
Puede decirse que la finalidad de este texto es doble: de un lado, impedir la
intervencin como testigos testamentarios de personas cuya situacin o
circunstancia sea de tal naturaleza o gravedad que realmente obstaculice,
perturbe, su desempeo como tales; de otro, limitar a estas personas y
situaciones la imposibilidad de tal intervencin a efectos de no dificultar, de no
hacer inviable, dicha expresin de voluntad.
El artculo 706 en comentario ratifica el propsito del legislador de otorgar
seguridad jurdica al acto de otorgamiento de testamento mediante la
intervencin de personas capaces y, al mismo tiempo, imparciales, que den fe
de la realidad del acto en que el testador ha expresado voluntad para que ella
opere, a raz de su muerte, desde el momento mismo en que ella ocurra.
En efecto, en virtud de la norma contenida en este dispositivo, la circunstancia
de la no notoriedad -al tiempo de su intervencin- del impedimento de que
adolece el testigo testamentario determina que se le tenga como testigo hbil si
la opinin comn as lo hubiera considerado.
Son dos los elementos que convierten en hbil al testigo testamentario que,
adoleciendo de alguno o algunos de los impedimentos precisados, interviene
en el otorgamiento de testamento por escritura pblica o de testamento
cerrado:

a) la no notoriedad al tiempo de su intervencin Del impedimento previsto en el artculo 705 de que adolece la persona que
participa en calidad de testigo testamentario en el acto de otorgamiento de un
testamento;
b) la circunstancia de que, no obstante el impedimento de que adolece dicha
persona y precisamente por no ser notorio al tiempo de su intervencin como
testigo, la opinin comn lo hubiera considerado hbil.
En el contexto de la norma, el trmino "hbil" constituye sinnimo de capaz, de
apto.
As pues, la parte final de ella debe leerse del modo siguiente: "se le tiene
como capaz si la opinin comn as lo hubiera considerado".
Cabe preguntarse cules de los impedimentos a que se contrae el artculo 705
podran ser calificados de "impedimentos no notorios al tiempo de su
intervencin" respecto del testigo testamentario de que se trata.
La calificacin de si las situaciones descritas en los numerales del citado
artculo 705 son susceptibles de tenerse o no como impedimentos no notorios
al tiempo de su intervencin", deber efectuarse en cada caso concreto.
En efecto, la disposicin consagra impedimentos objetivos cuya existencia es
susceptible de demostrarse documentalmente, pudiendo adems ser de
conocimiento del propio testador, del notario ante el que se otorga y del testigo
mismo.
No obstante, es preciso sealar que los testigos testamentarios a que se refiere
la norma en comentario son los llamados "testigos putativos", aquellos que de
buena fe participan en el testamento en razn precisamente de no ser notorio
el impedimento al tiempo de su intervencin.

CONCLUSIONES
En el testamento se dispone a quin debe pasar su patrimonio, ste pasa al
tercero a quien el causante design como sucesor, al que instituy por
testamento, a diferencia del caso, en que no hay testamento, en que
inevitablemente la mayor parte de la herencia pasa a los herederos forzosos y
slo la parte de libre disposicin puede ser deferida a la persona designada por
el testador.
No hay otras formas de deferir la herencia sino por ley o por testamento; no se
le puede deferir por otro acto jurdico como el contrato.
Es un acto jurdico porque se genera en la voluntad privada del testador
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas,
patrimoniales o no patrimoniales, trtese de derechos personales como en el
caso de autorizar la publicacin de la correspondencia epistolar; derechos
familiares, como el establecimiento de una relacin paterno-filial; hereditarios,
como los que resultan de la institucin de herederos o legatarios; reales, como
la constitucin de un usufructo; creditorios, como el reconocimiento de
obligaciones, intelectuales, como la cesin de explotacin de una patente
industrial, o participatorias, como la suscripcin de acciones en una sociedad
mercantil.
La forma escrita se utiliza no solo en el testamento de Escritura Pblica, sino
en los dems: testamento cerrado, olgrafo, martimo y militar, reconocidas por
nuestra codificacin civil.
El testamento puede otorgarse tambin por escritura pblica, como tal est
regido por las disposiciones generales del Cdigo Civil.
El testamento por acto pblico ofrece algunas ventajas respecto del olgrafo o
cerrado, la intervencin de un profesional como el Notario, es una garanta de
seguridad jurdica, haciendo imposible su destruccin por terceros, pero tiene
algunos inconvenientes pues impera en esta materia un rgido formalismo y su
ms mnimo quebrantamiento implica la nulidad del testamento.

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