COSTUMBRE Y AUTORREGULACIN EN MATERIA DE

AGUAS EN CHILE

Daniela Rivera Bravo1

I. AGUAS Y CONSUETUDINARIEDAD
1. Rol y valor de situaciones de hecho en la configuracin de derechos
de aprovechamiento de
aguas
En Chile, en forma paralela a la concesin, diversas manifestaciones
fcticas han forjado una
titularidad, un autntico derecho de aprovechamiento de aguas basado
exclusivamente en el uso
efectivo de estas ltimas. En trminos sencillos, se confiere valor a
situaciones de hecho que vienen
reiterndose desde tiempos indeterminados, y en que los particulares
reconocen y respetan los usos de
sus pares. A partir de ello, se ha generado una prctica comn y
generalmente aceptada, muy habitual
en el sector agrcola del pas2. Por lo tanto, la costumbre o el elemento
consuetudinario adquieren ac
un lugar preponderante.
Por su parte, el ordenamiento jurdico, bajo determinados supuestos y
condiciones, ha
reconocido expresamente como derechos legtimos a los usos
consuetudinarios de aguas; es decir, ha
admitido la aplicabilidad de la costumbre en este mbito3. As, no puede
postularse fundadamente que
con estos supuestos caractersticos de nuestra realidad hdrica se
ocasiona un quiebre a la
institucionalidad jurdica4.
a) Factor consuetudinario en la utilizacin de aguas en la agricultura. En
materia de aguas no
Abogada, Magister en Ciencias Jurdicas y Doctora en Derecho. Subdirectora de
Investigacin del Programa de Derecho
Administrativo Econmico, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de
Chile. Sus reas de especializacin son
el Derecho de Aguas y Derecho Administrativo.
2 Para entender cmo funciona el fenmeno consuetudinario en general, podemos traer
a colacin las palabras de COSTA,
quien seala que y parte por conviccin propia, parte por la presin ejercida por la
colectividad, se movern todos (sic)
obrar en la misma forma que el primero, y el hecho y la regla se habrn confundido en
ntimo abrazo, sern una cosa misma;
el hecho ser consuetudinario. En tal estado la conciencia social, los individuos no
acuden ya reflexivamente (sic) su
razn personal en busca del principio ms apropiado su situacin: ese principio lo
tienen ya definido prcticamente; se ha
encarnado en un cuerpo material y sensible, que es el hecho de los dems, y se limitan
(sic) observarlo y asimilrselo, fin
1

de copiarlo: alentando un espritu comn en todos, y siendo ese mismo espritu el que
informa el hecho, hallndose
identificados todos con el orden jurdico que tal hecho representa, engranando
perfectamente con l su pensamiento, le dan
sin pensarlo valor de dogma positivo, y no conciben que sea posible hallar otro mejor.
(COSTA, 2000, pp. 260-261).
3 Ello se ha plasmado, principalmente, en dos disposiciones: arts.7 DL N2.603 de 1979
y 19 N24 CPR. El
reconocimiento ha sido, entonces, legal y constitucional, y, aunque con algunas
ambivalencias, se ha materializado
tambin a nivel jurisprudencial.
4 Sin perjuicio de ello, cumplimos con manifestar que el reconocimiento de usos
consuetudinarios es un tema complejo, no
pudiendo postularse una validacin de todas las situaciones de hecho o fcticas que
se producen o pudieren producirse
bajo el rgimen de aguas vigente. Deben concurrir una serie de elementos y
condiciones para que tal reconocimiento sea
procedente.

844
siempre existe correspondencia entre lo que prescribe la ley y lo que se
hace o puede hacerse en la
prctica. Ejemplo de ello es el elevado porcentaje de usos
consuetudinarios de aguas que no estn
inscritos en registro alguno y cuyas caractersticas esenciales son
difciles de determinar5. Como
contrapartida, la normativa vigente exige precisamente lo contrario: los
derechos de aprovechamiento
tienen que constar en un acto formal de autoridad, que debe contener
todas sus notas tipificantes e
inscribirse en los registros competentes.
La descripcin anterior es particularmente perceptible en un grupo,
sector y actividad
determinada: regantes, agricultura y riego. Sucede que los agricultores o
regantes han construido o
instaurado con sus prcticas, y desde tiempos muy antiguos, una
concepcin particular en torno al agua,
que se fue forjando de manera paralela, y en ciertos puntos muy
distinta, al tratamiento que el tema
reciba desde las instancias normativas. La necesidad de merced o
concesin para poder usar
privativamente las aguas, o la existencia de una autoridad
administrativa encargada de administrar el
recurso y constituir derechos de aprovechamiento, en muchos casos
parecen no aplicarse o
simplemente no considerarse en este rubro6.
En tal escenario, y tal como lo constata BAUER, dos de los principales
problemas que enfrentan
los regantes y pequeos agricultores son la carencia general de ttulos
de derechos de aprovechamiento

de aguas, aunque s pueden tener demandas consuetudinarias; y, su

postura evasiva del sistema legal
formal, al que perciben como costoso, lento y poco deferente con ellos 7.
b) Desconocimiento generalizado de la entidad y magnitud de los usos
consuetudinarios de
aguas. Pese a la significativa presencia del elemento consuetudinario en
el origen de muchos derechos
de aprovechamiento, no existe claridad ni certeza en torno a la cifra o
proporcin que tales usos
representan en la totalidad de las utilizaciones de aguas que se realizan
en Chile. Tal informacin es
incluso un enigma para la propia DGA, lo cual constituye uno de los
principales obstculos para la
gestin de los recursos hdricos en la actualidad.
Se carece de un completo catastro de usuarios que, oficialmente,
indique cuntos derechos de
aprovechamiento de aguas existen hoy en el pas, cuntos de ellos
tienen origen concesional y cuntos
provienen de situaciones fcticas o de hecho. Se trata, por supuesto, de
una carencia importante, y que,
segn entendemos, se debe, principalmente, a las siguientes razones:
DOUROJEANNI y JOURAVLEV (1999) p. 36.
En este sentido se afirma que el uso de las aguas en el mbito rural chileno
siempre se ha caracterizado por situaciones
de facto ms que de derecho formal. El gobierno militar abord el problema dndoles
preferencia a los usuarios de hecho de
las aguas, en vez de a los propietarios de ttulos de papel. En 1979, el gobierno declar
una presuncin de dominio a favor
del dueo de la tierra donde las aguas estaban siendo utilizadas en ese momento, o
secundariamente a favor de quienquiera
estuviese haciendo un uso efectivo de ellas. (BAUER, 2002, p. 98).
7 BAUER (2004) pp. 141-142.
5
6

845
i) Falta de colaboracin de los propios usuarios de aguas. Si bien se han
generado instancias
que tienden a la creacin de un centro de informacin global sobre el
recurso hdrico (el Catastro
Pblico de Aguas es la herramienta ms clara y visible en este sentido),
son muy pocos los titulares de
derechos que ponen a disposicin de la autoridad los antecedentes y
datos correspondientes a dichos
derechos.
Esta actitud desinteresada de los usuarios se debe, mayoritariamente,
a razones de orden
econmico y a la dilacin de las gestiones que deben realizarse, pues
catastrar un derecho cuando el
ttulo no rene las menciones que exige la normativa vigente implica la
ejecucin previa de un proceso

judicial de perfeccionamiento. Este ltimo tiene asociado costos

monetarios importantes
(particularmente en lo relativo a las diligencias probatorias) y una
tramitacin que slo nominalmente
es breve o sumaria. Ante esas circunstancias, y si bien hoy en da
existen poderosas motivaciones
normativas para llevar a cabo el catastro de derechos de aguas, un
nmero elevado de particulares
todava no lo hace, pues ello en nada afecta el derecho de usar las
aguas respectivas.
ii) Incapacidad de la DGA para asumir y cumplir efectivamente una de
sus funciones
esenciales: inventariar el recurso8. Ello no se debe a la falta de
compromiso de la mencionada
autoridad. Lo que sucede es que las que debiesen ser sus principales
preocupaciones y actuaciones
(constitucin de derechos e informacin y catastro de las aguas), han
sido desplazadas por otro tipo de
asuntos y conflictividades que han desviado su atencin.
No obstante esta situacin de indeterminacin, algunos estudios y
autores proporcionan cifras
que nos dan cierta orientacin al respecto. En este sentido, se seala
que a la fecha de entrada en
vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, un porcentaje cercano al 70% de
los usos efectivos de aguas
correspondan a usos consuetudinarios, los cuales carecan de ttulos
inscritos9. Este dato se acerca
bastante a la realidad que se observa al efectuar hoy un simple anlisis
del uso de aguas en distintos
cauces y acuferos del pas; en la generalidad de los casos, un
importante nmero de usuarios ejercen
derechos que no han nacido de un acto de autoridad, sino que han
surgido de prcticas reiteradas en el
El art.299 CA seala, en lo pertinente, que: La Direccin General de Aguas tendr las
atribuciones y funciones que este
Cdigo le confiere, y, en especial, las siguientes:
a) Planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin de formular
recomendaciones para su
aprovechamiento;
b) Investigar y medir el recurso
c) Ejercer la polica y vigilancia de las aguas
9 En estos trminos vid. VERGARA BLANCO (1996a) p. 333; y, HOSCHILD (2000) p. 169.
8

846
tiempo. Puede afirmarse, entonces, que el elemento consuetudinario
desempea un relevante papel en
el origen de las titularidades de aguas10.

2. Necesidad de auxilio de la perspectiva sociolgica para entender el

fenmeno
consuetudinario
Los usos consuetudinarios configuran una temtica inundada de
incertidumbres, confusiones e
imprecisiones. Al tratarse de situaciones de hecho o fcticas, la
indeterminacin y la inseguridad tienen
aqu un frtil campo de actuacin.
Ante estas circunstancias, fcil es deducir que el Derecho requiere el
apoyo de otras disciplinas
y de especialistas ajenos a su mundo para comprender y poder abordar
el fenmeno consuetudinario.
La sociologa es una de las principales herramientas que ayudan en este
cometido. Y es que la ciencia
jurdica debe partir por observar la realidad y tratar de entender por qu
se producen estos
comportamientos que, con el transcurso del tiempo, van adquiriendo la
forma de autnticas normas de
conducta y de un verdadero Derecho consuetudinario.
Desde la perspectiva sociolgica, WEBER precisa que los requisitos del
Derecho
consuetudinario son los siguientes: prctica o usos comunes, conviccin
general de su juridicidad, y,
racionalidad. Adems, el autor sostiene que siempre ha habido y seguir
habiendo una elaboracin
inconsciente de normas que gozan de validez emprica, y que son tanto
jurdicas como no jurdicas11.
Respecto a la idea de racionalidad, nos permitimos efectuar un alcance,
ya que podra pensarse que la
espontaneidad, que estimamos caracteriza y define a los usos
consuetudinarios de aguas, no logra
conciliarse con tal concepto.
Si bien cabe aceptar que la racionalizacin y la reflexin son la base de
todo ordenamiento y
constituyen una tendencia de toda agrupacin social, debe igualmente
admitirse que all actan, en
distinto grado, ideas irracionales y disfuncionales12. Luego, corresponde
sealar que las notas de
reflexin y racionalidad no son contrarias o excluyentes con la
espontaneidad. Por el contrario, si nos
centramos en el caso de los usuarios consuetudinarios, cuyo
comportamiento es absolutamente
espontneo, podemos advertir que ellos actan de manera racional,
pues ejecutan prcticas fcticas y se
organizan con sus pares, entendiendo, generalmente, que su accionar es
legtimo y merece el respaldo

del sistema jurdico.

Estrictamente vinculado con esta temtica, cabe precisar que la proporcin de
derechos de aguas que figuran inscritos en
los Conservadores de Bienes Races y en el Catastro Pblico de Aguas es bastante baja.
11 WEBER (2001) pp. 25-27.
12 En estos trminos vid. GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ (2004) p. 77.
10

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As, al trasladar la concepcin de WEBER a las situaciones descritas como
caractersticas de la
utilizacin de aguas en la actividad agrcola chilena, percibiremos que en
tal mbito efectivamente se
ha forjado un Derecho consuetudinario. En efecto, hay prcticas
comunes entre los regantes, entre
quienes es habitual el uso de las aguas en ausencia de ttulos
concesionales, lo cual realizan, en muchos
casos, de manera conjunta con sus pares; ellos ejecutan tales prcticas
con el total convencimiento de
que su conducta es amparada por el Derecho, es jurdica; y, por ltimo,
se trata de comportamientos
que estn profundamente arraigados como legtimos y vlidos en la
conciencia de quienes los
practican.
Si intentramos buscar las razones que motivan estos comportamientos,
podramos sealar, al
menos, las siguientes:
a) En gran medida, esta situacin acontecera por la denominada
mentalidad de uso-nico que,
segn BAUER, se encuentra muy enclavada en el pas. En virtud de ello,
los regantes consideran a los
ros como suyos, debido a que han proporcionado aguas a sus canales
desde tiempos remotos, lo que
se mantiene pese al surgimiento de nuevos usuarios de aguas13.
b) Adems, suele suceder que en ciertas materias, como las relativas a
las aguas, hay sectores y
personas que consideran como Derecho la prctica y uso que
observan14. Eso es el Derecho de Aguas
para ellos: una prctica donde el riego y la agricultura son mucho ms
que una mera actividad
econmica o de subsistencia; se trata de una forma de vida15; a esto se
han dedicado siempre, siguiendo,
en numerosos casos, una verdadera tradicin familiar.
En este escenario indudablemente cobra especial valor aquella
expresin que sostiene que vale
como Derecho aquello que se aplica con tal carcter16.
c) Finalmente, y siguiendo a DEL VECCHIO, existiran dos motivos
psicolgicos que contribuyen

a dar fuerza a la costumbre, y que son totalmente aplicables al caso en

cuestin: la imitacin y el
hbito. Con relacin a la imitacin, puede afirmarse que es ms cmodo
y requiere menor esfuerzo
hacer lo que siempre han hecho los dems; y, en cuanto al hbito, cabe
admitir que resulta ms fcil
hacer aquello que ya se ha hecho previamente17.
Una costumbre con profundas races sociales es tremendamente
poderosa, tanto as que si se
Vid. BAUER (2002) p. 128.
FORNER (1874) p. 60.
15 Desde una perspectiva econmica y general, totalmente aplicable al caso de las
aguas, se afirma que Los apropiadores
que viven cerca de los RUC de los cuales se apropian y que interactan entre s en
muchas situaciones, adems de compartir
sus ruc, son capaces de desarrollar normas slidas respecto a un comportamiento
aceptable y expresar sus expectativas en
encuentros mutuamente reforzantes (OSTROM, 2011, p. 344).
16 WEBER (2001) p. 39. En similar sentido, sealando que en cada pueblo vale como
Derecho, primero que todo, lo que se
vive realmente como tal, vid. JELLINEK (2002) p. 324.
17 DEL VECCHIO (1964) p. 369.
13
14

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encuentra en oposicin a lo establecido por el orden jurdico, la coaccin
del Derecho positivo es
impotente ante ella18. Y es que a la mayor parte de los hombres les
parece la condimentacin casera
de los alimentos la ms sabrosa, bello el tipo de su raza, loables los
perjuicios del crculo social a que
pertenece y justa la manera de vivir de su propia clase social19. Ello,
segn se analiza infra, resulta del
todo asimilable a lo que acontece en materia de derechos de aguas en el
sector agrcola en Chile.
II. MANIFESTACIONES DE UN DERECHO ESPONTNEO DE AGUAS
Los anlisis anteriores nos permiten postular la absoluta aplicabilidad de
la costumbre como
fuente del Derecho de Aguas; ello implica reconocer el importante valor
de los hechos o de la realidad
prctica en esta rama jurdica20. El Derecho de Aguas es un escenario en
que los usos y las costumbres
confieren vida e imprimen un sello caracterstico a esta disciplina 21.
1. Autogestin, autoadministracin y autorregulacin en temticas de
aguas
La acogida de la costumbre o del elemento fctico tiene varias
manifestaciones en Derecho de
Aguas. Sin perjuicio de ello, dos son, a nuestro juicio, las principales:
a) muchas organizaciones de usuarios han surgido y funcionado slo en
virtud del

reconocimiento y de la aceptacin tcita de sus miembros, al margen de

todo proceso legal de
formalizacin. Son, por tanto, organizaciones de hecho22; y,
b) el reconocimiento de derechos de aprovechamiento en base al uso
consuetudinario del agua.
En estos supuestos se denota la existencia de un Derecho
espontneo, surgido no al amparo
de la actividad legislativa, sino que de la propia actividad de los
particulares o usuarios de este recurso
JELLINEK (2002) p. 322.
Ibidem, p. 323.
20 A este respecto, y refirindose al Derecho Administrativo, B LANQUER plantea que no
obstante el rol esencial que poseen
los hechos en esta rama, ellos son escasamente considerados, mantenindose ocultos
bajo el imperio de los elementos
normativos. Vid. BLANQUER (2006) pp. 17-39.
21 Con relacin a ello se sostiene que Las soluciones habidas presentan con frecuencia
muy hondas races sociolgicas que
en ningn momento pueden desconocerse. Estamos en el terreno de la praxis, de los
usos, de las costumbres. Las normas
jurdicas positivas en muchas ocasiones, se refieren al valor que muy frecuentemente
no hicieron, sino sancionar de forma
expresa, lo que era un autntico derecho consuetudinarioEl derecho de aguas es
bsicamenteun derecho tradicional.
(MARTN-RETORTILLO, 1976, p. 31).
22 Recogiendo estas ideas vid. BOLEA (1969) p. 118 y (1998) p. 107; F IGUEROA (1992) p.
35 y (1995) pp. 101-103 y 121122; GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) p. 143 y (2007) p. 139; y, SANTELICES
(2002) p. 115.
A su vez, en el medio jurisprudencial, la Corte de Apelaciones de La Serena ha
sealado al respecto que la
existencia de una comunidad de aguas deriva del simple hecho material de existir dos
o ms personas con derechos de
aprovechamiento de aguas en un mismo canalsiendo los procedimientos posteriores
que el mismo Cdigo seala
mecanismos tendientes a reglamentar tales comunidades y no para darles nacimiento
a las mismas y dotarlas,
eventualmente, de personalidad jurdica y rganos de administracin. (Comunidad de
Aguas Canal Vertiente Polla Alta El
Molle con Sociedad Agrcola Los Algarrobos Limitada, 1999).
18
19

849
natural23.
Especficamente, en cuanto al origen de los derechos de
aprovechamiento, en forma paralela al
Derecho positivo -que exige concesin previa para dar nacimiento a las
titularidades privadas- se fue
gestando un Derecho espontneo, surgido del uso libre e informal de las
aguas, en el sentido de no
requerirse acto de autoridad alguna que lo legitime y avale.
Atendida la magnitud y entidad que este Derecho espontneo fue
adquiriendo, el Derecho

positivo debi reconocerlo, convirtindose los usos consuetudinarios, en

la medida que se reunieren las
condiciones establecidas al efecto, en autnticos derechos de
aprovechamiento. Con ello se gener una
instancia de respeto a la iniciativa individual y a la espontaneidad
social24.
Observando situaciones de esta ndole, y siguiendo a EMBID, podemos
decir que el Derecho de
Aguas se est haciendo cada vez menos burocrtico, estatista o
administrativista, y se est convirtiendo
en un Derecho ms dinmico, social o participativo25. Pareciera ser que
una preocupacin
contempornea del Derecho de Aguas es la participacin de los usuarios
en el gobierno y en la
administracin del recurso26. Ello no significa, por cierto, introducir
instancias de anarqua a la
disciplina o propugnar la inobservancia de las prescripciones normativas.
2. Los regantes: un ejemplo de autogestin y autoadministracin
En el mundo agrcola, lo ms frecuente no son los aprovechamientos
individuales, sino que,
producto de las exigencias que la realidad impone, predominan los
aprovechamientos colectivos; es
decir, los titulares de derechos acostumbran a vincularse e incorporarse
en instancias asociativas o
comunitarias27.
En este mbito se genera y reconoce un verdadero sentimiento de
propiedad o pertenencia
sobre las aguas. Tal propiedad se asocia a cada agricultor sobre la
cantidad de aguas que capta o extrae
de un determinado cauce o acufero para desarrollar su actividad. Ello
habitualmente se efecta
organizadamente entre todos los regantes de una zona a travs del
sistema de turnos, y observando
circunstancias fcticas que se han reiterado desde tiempos remotos 28.
El rol interventor de la Administracin del Estado encuentra escasas
posibilidades de actuacin
Siguiendo a VON IHERING, entendemos que el acto de una persona es espontneo si
ella lo realiza en virtud de un
convencimiento propio y libre de influencias extraas. El reconocimiento del derecho a
la espontaneidad es la primera
condicin del Derecho, de manera que la legislacin debe garantizarlo y respetarlo de
la manera ms adecuada posible. Vid.
VON IHERING (1997) pp. 121-122.
24 Con relacin a estas ideas vid. ARIO (1985) pp. 114-115 y (2004) p. 897.
25 EMBID (2008) p. 15.
26 MATHUS y MAGNANI (2007) p. 23.
27 MARTN-RETORTILLO (1985) p. 16.
28 En este sentido vid. VERGARA BLANCO (1996b) p. 48-49.
23

850
ante estas circunstancias. Por el contrario, en el sector de las aguas -y
especficamente en el regado y
en la actividad de las organizaciones de usuarios- han funcionado como
en ningn otro los fenmenos
de autoadministracin29. Hay ac un ejemplo vivo y latente de la idea de
integracin y participacin de
los propios usuarios en la administracin y gestin del agua30; una
combinacin e interdependencia
entre lo pblico y lo privado31; una mezcla y reparto de
competencias entre entidades centralizadas
y descentralizadas, entre normas estatales y particulares32.
Con relacin a ello, y en virtud de los anlisis de OSTROM, puede
sostenerse que la solucin de
los problemas que afectan al agua y a otros recursos de uso comn no
se alcanza, nica y
necesariamente, con la total centralizacin estatal o con la privatizacin.
Hay una tercera va o
herramienta que debe considerarse, pues es posible que sean los
propios individuos, quienes, actuando
colectiva y organizadamente, gestionen adecuadamente el recurso. En
el caso del agua, segn se viene
constatando, los particulares actan de acuerdo a reglas tanto de jure
como de facto; y estas ltimas
muchas veces son distintas a las contenidas en los ordenamientos
jurdicos. La generacin,
modificacin y supervisin del cumplimiento de estas reglas corresponde
tambin, en varias
situaciones, a los propios usuarios. En varios casos ellos, a travs de las
ideas de autogestin y
autoorganizacin, son verdaderos y exitosos artfices de toda la
institucionalidad que rodea al agua33.
3. Aplicacin del fenmeno de autorregulacin en materia de aguas
Segn advierten ciertos autores, desde hace algn tiempo la sociedad
moderna asiste al
surgimiento de la figura de autorregulacin, en funcin de la cual
numerosas actividades, grupos o
ARIO (1999) p. XVIII. Proclamando la existencia de instancias de autogestin y
autoadministracin en materia de aguas
vid. VERGARA DUPLAQUET (1960) p. 50; MARTN-RETORTILLO (1962) p. 802; STEWART (1970) p.
19; CANO (1984) p. 41;
VERGARA BLANCO (1998) pp. 260-262; MARTN MATEO (1999) p. 22; GIMNEZ (2006) p. 549;
RUIZ (2007) pp. 416-418;
DOMNGUEZ (2008) pp. 231-232; y, ROJAS (2010) pp. 330-334. Este ltimo autor desarrolla
su tesis doctoral justamente en
el tema de la administracin de las aguas y la actividad desarrollada por las juntas de
vigilancia en el Derecho de Aguas
chileno.
29

En este sentido vid MARTN MATEO (1991) pp. 22-25; y, RUIZ (2007) p. 449.
Rara vez las instituciones son completamente privadas o totalmente pblicas (el
mercado o el Estado). Muchas de
las instituciones de los RUC [recursos de uso comn, entre los que se encuentra el
agua] son frtiles combinaciones de
instituciones de tipo privado y de tipo pblico que desafan las clasificaciones de
una dicotoma estril. (OSTROM,
2011, p. 55).
32 En esta lnea, y percibiendo la distincin procedente en esta materia, la Corte de
Apelaciones de La Serena ha manifestado
Que, el agua, recurso escaso, es normalmente un bien de dominio pblico del Estado,
sobre el cual se conceden derechos
de uso a particulares, protegidos por normas constitucionales sobre propiedad privada.
Sin embargo, el derecho de aguas, en
su ejercicio, est sujeto en algunas oportunidades, a reglamentaciones dadas por
terceros, como lo son las organizaciones de
usuarios, las que se constituyen con el fin de ordenar el funcionamiento de la
organizacin y sus comuneros, distribuir las
aguas, conservar y explotar las obras existentes.
De esta manera, cuando los usuarios se encuentran organizados en comunidades, son
las normas internas de cada
organizacin las que determinan la dotacin que le corresponder a cada una de ellas
en aras de una mejor administracin
del recurso agua. (Endesa S.A. con Junta de Vigilancia del Ro Rapel, 2011).
33 Vid. OSTROM (2011).
30
31

851
sectores han comenzado a producir, en parte importante, los parmetros
por los cuales se rige su
accionar. Situando esta aseveracin en un contexto ms amplio,
podramos calificarla como una de las
consecuencias que la postmodernidad y la globalizacin producen en el
Derecho, y que se asocia a la
fragmentacin y pluralidad de fuentes, admitindose tanto lo formal
como lo informal 34.
a) Conceptualizacin general. La autorregulacin es un fenmeno que se
origina y extrae todas
sus fuerzas de la sociedad, concentrndose en el punto de contacto
entre sta y el Estado35.
En este contexto, ALLI, analizando el Derecho Administrativo actual,
sostiene que al margen del
poder estatal se estn generando cuerpos de autorregulacin, los cuales
gozan de total reconocimiento y
validez; de esta manera, el Derecho estatal no sera el nico orden
jurdico que existe en nuestros
tiempos. La desregulacin, seala el autor, implica que las normas de
origen estatal son reemplazadas
por otras, entre las que figuran las provenientes de instancias de
autorregulacin36.
Ms cercana a los efectos de estos apartados nos parece la explicacin
desarrollada respecto a

esta temtica por DARNACULLETA I GARDELLA, quien afirma que ha surgido

un nuevo modelo de
Estado, el cual, como garante de ciertos bienes como la salud, seguridad
o medio ambiente, utiliza
nuevas formas de regulacin que incluyen la capacidad autorregulativa
de la sociedad. Ello responde a
una innovadora manera de estructuracin de las relaciones Estadosociedad que, aunque pudiese ser
complicada, no puede ser desconocida por el Derecho Administrativo. A
mayor abundamiento, agrega
la autora, desde una perspectiva sociolgica puede sealarse que todo
subsistema social y toda
organizacin se regulan a s mismos. La autorregulacin ha dejado de
ser un fenmeno estrictamente
privado, como lo era en sus orgenes; as, autorregulacin social y
regulacin estatal no aparecen ahora
como contrarios, sino que coinciden en numerosos aspectos, por lo que
ya no estamos en presencia de
una situacin del todo ajena al Derecho Administrativo37.
b) Vinculacin entre autorregulacin y Derecho de Aguas territorializado.
Una situacin de la
ndole descrita es la que se produce en aquellos regmenes que
contemplan instancias para una
administracin y gestin descentralizada de las aguas. Si se revisa la
actividad y funcionamiento de las
organizaciones de usuarios, que tienen una naturaleza privada, puede
apreciarse cmo ellas, y ms
exactamente sus miembros, son los que definen y fijan los estatutos
conforme a los cuales debern
regirse.
En este sentido vid. MODERNE (2005) pp. 57-59.
ESTEVE (2005) pp. 10-13.
36 ALLI (2004) pp. 176-177 y 199.
37 DARNACULLETA I GARDELLA (2005) pp. 37 y 279.
34
35

852
Esto ltimo es absolutamente concordante con aquel paradigma que
postula la procedencia de
un Derecho de Aguas localizado y diferenciado para cada mbito
espacial. Ello se sustenta,
bsicamente, en las siguientes ideas:
i) Es obvio y evidente el condicionamiento de la legislacin de aguas a
las circunstancias
naturales y geogrficas de cada pas. As lo enunciaba, en la parte
pertinente, el Mensaje con que se
acompa el Proyecto de Cdigo Civil que entr en vigencia en Chile en
185738.

ii) Las particularidades que presentan las aguas y las diversas

circunstancias fsicas y
geogrficas asociadas a ellas hacen exigible un tratamiento jurdico
diferenciado39.
iii) El espritu de cada pueblo es definido por una serie de circunstancias
(sociales,
culturales y tambin climticas); stas, a su vez, son las que
proporcionan el fundamento emprico a
la normativa de dicho pueblo40. As, el Derecho es, ante todo, una
realidad cultural, el resultado de
un determinado proceso histrico y que, en base a distintos modelos,
otorga soluciones o respuestas
a esquemas concretos, las cuales son difciles de vincular
jurdicamente41.
Por ello, la normativa -y particularmente la relativa a temticas que
presentan caractersticas
tan propias y peculiares en cada territorio, como son las aguas- no debe
elaborarse en base a cnones
universales, sino que sujetndose a las particularidades de cada
sociedad, como un verdadero traje
confeccionado a la medida42. Tal apreciacin es especialmente aplicable
al Derecho de Aguas, por
cuanto tiene un profundo arraigo y contenido social.
De esta forma, se aprecia cmo la tendencia nos lleva hacia un Derecho
de Aguas cada vez ms
territorializado43. El rol que compete a los propios usuarios del recurso,
y particularmente a sus
respectivas organizaciones, es central en este punto, pues, en ltimo
trmino, son ellos los que
verdaderamente territorializan el marco regulatorio que los rige.
Ahora bien, una contradiccin o paradoja se da en este campo en el
sistema chileno. Por una
parte, el rgimen vigente instaura un nutrido mbito de libertades y
facultades para que sean los propios
titulares de derechos los que deciden cmo ejercerlos. Por otro lado, sin
embargo, el Cdigo de Aguas, al
regular las organizaciones de usuarios -esto es, la va de ejercicio
colectivo de dichos derechos-, define
detalladamente el contenido o la lnea que debern seguir sus estatutos,
dejando slo algunos supuestos
en todo lo que concierne al uso y goce de las aguas, el proyecto, como el Cdigo
que le ha servido de gua, se ha
ceido a poco ms que sentar las bases; reservando los pormenores a ordenanzas
especiales, que probablemente no
podrn ser unas mismas para las diferentes localidades.
39 En esta lnea vid. LIRA URQUIETA y DE LA MAZA (1940) pp. 7-8; LIRA OVALLE (1956) pp. 1415; SEDA (1960) p. 7;
38

MANRQUEZ (1992) pp. 73-74 y 79-80; TALA (1999) p. 176; PARADA (2000) pp. 23-25; y,
SEGURA (2006) pp. 11 y 136.
40 BLANQUER (2006) p. 404. En esta misma lnea vid. C APONERA (1984) p. 704.
41 MARTN-RETORTILLO (1985) p. 6. En similar sentido vid. S NCHEZ HERNNDEZ (2005) pp.
281-282.
42 BLANQUER (2006) pp. 404-405.
43 Usando esta expresin vid. EMBID (2011) p. 55.

853
aislados en que los usuarios pueden alterar o establecer algo distinto.
As, y aunque todo el marco regulatorio y la concepcin del Cdigo de
Aguas revelan que la
intencin del legislador era vigorizar la posicin de los titulares del
derechos, se incluyen
simultneamente una serie de parmetros que contrarrestan sus
potestades de autorregulacin.
Consecuentemente, se ven impedidos de fijar autnomamente los
detalles ms mnimos y bsicos de su
organizacin, siendo la ley la que desarrolla esta tarea en su lugar; y ello
no siempre ocurre, por cierto, de
la manera ms adecuada44. Los usuarios slo tienen la posibilidad de
alterar las disposiciones normativas
en aspectos menores y especficamente sealados45.
Trtese, sin lugar a dudas, de un asunto que debe ser revisado; sobre
todo considerando que la
regulacin jurdica de las organizaciones de usuarios es muy antigua,
pues el Cdigo de 1981 no innov
en este mbito respecto a sus antecesores. Y luego de ello, salvo
adaptaciones efectuadas en el ao 2005
por la Ley N20.017, tampoco se han incorporado cambios sustanciales.
De este modo, estamos frente a
un tema cuya normativa proviene, en lo esencial, de las primeras leyes y
cdigos dictados en Chile en
torno a las aguas, textos que presentan discrepancias radicales con la
ideologa liberal del rgimen actual.
4. Expresiones concretas del valor de la costumbre en la normativa de
aguas
Formulada como aseveracin general la aceptacin de la costumbre en
Derecho de Aguas,
revisamos ahora algunas normas del rea que han acogido dicho
elemento.
En Chile, particularmente en pocas anteriores a la codificacin civil y de
aguas propiamente
tal, exista claramente un Derecho vivido, el cual, culturalmente,
tenda a ser considerado como
norma legal46. Al analizar la normativa de aguas dictada con
posterioridad al inicio de la tarea

codificadora en la materia, podemos percibir que en varios casos se

constata y consagra la existencia
Pinsese, por ejemplo, en las comunidades de aguas subterrneas, las cuales, pese a
sus innegables particularidades y
complejidades, deben regirse por las mismas prescripciones que las comunidades de
aguas superficiales.
45 En este sentido, el art.251 CA seala que Las comunidades de agua podrn
establecer en sus estatutos disposiciones
diferentes a las contenidas en los artculos 208; 220; 222, inciso 3; 225; 228, inciso 2;
233; 235, inciso 4; 238, y 239,
inciso2. Igual norma regir en los casos en que expresamente se faculte para ello.
46 SANTELICES (2002) p. 57. Cabe precisar que tal circunstancia deviene en parte
importante del rgimen espaol de aguas,
cuyas modlicas Leyes de 1866 y 1879 -esta ltima, fuente relevante del Derecho de
Aguas latinoamericano- tienen
profundas races sociolgicas, pues all se legaliz un derecho consuetudinario, vivido y
muy arraigado en la conciencia
social.
En este contexto, un prrafo de la Exposicin de Motivos de la Ley de Aguas de 1866,
aluda a la temtica referida
en los trminos que a continuacin se transcribe:
Si el respeto a las costumbres antiguas y tradicionales en cuanto no est en oposicin
con lo que exijan los
adelantos y nuevas necesidades de la Sociedad, es siempre prenda de acierto cuando
se trata de codificar u ordenar la
legislacin de un pas, y medio seguro de grangearle respeto y obediencia, quizs en
ningn ramo es ms conveniente y aun
necesario que en el relativo a aguas, no slo por los grandes intereses a que est
enlazado cuanto a ellas se refiere, sino
porque aquellos a quienes principalmente incumbe saber y respetar esta legislacin,
sobre todo en lo tocante a riegos, por lo
mismo que viven esparcidos por los campos y en poco contacto con los grandes
centros de poblacin y cultura, suelen ser
ms apegados a aquellas leyes y costumbres que aprendieron tradicionalmente de sus
mayores...
44

854
del elemento consuetudinario en la regulacin de diversas figuras e
instituciones.
As, la costumbre, la prctica reiterada de ciertos hechos, es
positivamente recogida en los casos
que a continuacin se enuncian:
a) Reconocimiento del uso consuetudinario del recurso como derecho de
aprovechamiento de
aguas.
De lo dispuesto principalmente en los arts.7 inc.2 DL N2.603 de 1979 y
19 N24 inc.final CPR
se desprende que el particular que a la fecha de entrada en vigencia del
Cdigo de Aguas de 1981 texto vigente- estuviere realizando un uso efectivo del agua es titular de
un derecho de

aprovechamiento de aguas reconocido. Este tipo de derecho no

consta, en principio, en ttulo formal
alguno, pese a lo cual tiene la misma entidad y merece igual proteccin
jurdica que el derecho de
aprovechamiento constituido por acto de autoridad.
Luego, como un acto complementario al reconocimiento que presta la
normativa, se contemplan
procedimientos de regularizacin y perfeccionamiento, que tienen
por objeto declarar la existencia
de dichos derechos consuetudinarios, dotarlos de un ttulo que
especifique sus caractersticas esenciales
y disponer su inscripcin en los registros correspondientes del
Conservador de Bienes Races
competente (registro civil) y del Catastro Pblico de Aguas (registro
administrativo).
b) Reconocimiento y subsistencia de aquellos derechos adquiridos en
regmenes antiguos en
base a la reiteracin de actos positivos por un determinado tiempo
(prescripcin).
La prescripcin en materia de aguas ha operado y ha sido admitida en
distintas formas y grados
en el ordenamiento jurdico chileno. En esta lnea, el art.310 N3 CA,
alude a aquellos particulares que
hubiesen utilizado una cantidad de aguas durante un perodo dado, y, en
virtud de ello, el marco
normativo respectivo les hubiere permitido obtener el derecho de
aprovechamiento sobre tales aguas.
As, es un hecho (el uso efectivo del agua), que habindose reiterado por
un plazo legalmente
establecido, se ve convertido en un estado o concepto de Derecho
(derecho de aprovechamiento de
aguas).
c) Determinacin de caractersticas esenciales de derechos antiguos
-provenientes de regmenes
anteriores al Cdigo de Aguas de 1981- en base a la forma en que los
particulares los han ejercido (es
decir, utilizado las aguas) durante un determinado lapso de tiempo.
Con el fin de ajustar y adaptar las situaciones preexistentes a aquellas
que comenzaren a
gestarse bajo su imperio, el Cdigo de Aguas de 1981 establece una
serie de presunciones, que
incluyen elementos que ayudan a clarificar y determinar las
caractersticas esenciales de los derechos
de aprovechamiento que no aparecen indicadas en sus ttulos (ttulos
incompletos), o bien, que
855

aparecen mencionadas, pero de una manera inadecuada o desajustada

a las exigencias actuales (ttulos
imperfectos).
En todas estas presunciones, consagradas bsicamente en los arts.309,
312 N5 y 313 N3 CA,
el antecedente clave, en virtud del cual deben precisarse las
mencionadas caractersticas esenciales, es
tambin un hecho, una prctica: el uso efectivo del agua.
d) Posibilidad de regularizar derechos en base al uso efectivo e
ininterrumpido de las aguas por
un perodo de tiempo determinado.
Estrictamente vinculado con lo sealado supra respecto al
reconocimiento de derechos
consuetudinarios, el uso efectivo del agua es el supuesto determinante
del mecanismo de regularizacin
contemplado en el art.2 transitorio CA. En realidad, esta disposicin
constituye el ter o va
procedimental del reconocimiento de usos consuetudinarios contenido
en los arts.7 DL N2.603 de
1979 y 19 N24 inc.final CPR.
Trtese de un procedimiento declarativo, pues su objetivo es constatar
-no crear ni constituirdeterminadas
situaciones preexistentes reconocidas como derechos de
aprovechamiento en funcin de
un requisito totalmente prctico y costumbrista: el uso efectivo del
recurso.
e) Reconocimiento del derecho de los usuarios de aguas a organizarse y
asociarse a partir de un
hecho: el aprovechamiento de un mismo cauce o acufero a travs de
una obra comn, lo cual en
numerosas oportunidades se ha producido en la prctica, informalmente,
durante bastante tiempo47.
De este modo, la base de los diversos tipos de organizaciones de
usuarios de aguas en Chile juntas de vigilancia, asociaciones de canalistas y comunidades de aguases un supuesto fctico al cual
el Derecho slo viene a dar estructura y formalidad.
Son este tipo de situaciones las que seguramente llevan a VILLAR PALAS a
describir la
costumbre como uno de los quiebres al principio de estatalidad en
Derecho Administrativo, pues all no
slo se aplicara estrictamente la ley, sino tambin otras fuentes del
Derecho. El valor de la costumbre,
sera innegable, segn lo indica el autor, en lo relativo a las aguas48.
Sin lugar a dudas, en materia de organizaciones de usuarios, y particularmente en lo
relativo a las comunidades de
47

regantes, la costumbre tiene un rol fundamental, pues se trata de entidades que

nacieron consuetudinariamente. Con relacin
a ello, desde la perspectiva del Derecho espaol se sostiene que Mucho ms
importante que lo escrito en aquellos archivos
[biblioteca de las Comunidades de regantes] es el derecho creado por los mismos
regantes dispersos, sin formar cuerpo
orgnico, sin constituir asociacin, unidos slo por la concurrencia (sic) comunes
fuentes, corrientes y depsitos. (LPEZ
DE HARO, 1912, p. 297).
48 VILLAR PALAS (1968) p. 257.

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