A Transmisso das Obrigaes

no Contrato de Trespasse
Thiago Ferreira Cardoso Neves
Professor de Direito Empresarial da EMERJ,
pela qual ps-graduado em Direito Pblico e Privado.
1. INTRODUO
O exerccio da atividade empresarial, atividade economicamente organizada para a produo ou circulao de bens ou servios, na forma do art. 966 do Cdigo Civil, se caracteriza pela concentrao de quatro fatores de produo: capital, matria-prima,
mo de obra e tecnologia.
No obstante a concentrao desses fatores, a atividade empresarial, para ser exercida, depende da existncia de um instrumento, ou seja, para que haja o exerccio dessa atividade economicamente organizada no basta estarem presentes aqueles fatores
de produo; imperioso que o empresrio ou sociedade empresria explore a sua atividade atravs de um estabelecimento.
A existncia de um estabelecimento , pois, uma das caractersticas de uma atividade empresarial.
Esse mesmo estabelecimento, pelo meio do qual o empresrio exerce a empresa, pode ser objeto de negcio jurdico translativo, isto , pode ser transferido para um terceiro, que passar a
explorar a atividade outrora exercida pelo alienante.
O terceiro adquirente, que pode no ser um empresrio,
passar a s-lo e continuar o negcio antes explorado por aquele empresrio que iniciou a atividade atravs do estabelecimento
alienado.
Portanto, o adquirente suceder, com a aquisio do estabelecimento, o empresrio alienante nos seus negcios.

244

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

Nesse estudo, examinar-se-o as repercusses desse negcio translativo, especificamente no que tange s obrigaes que
foram contradas pelo empresrio alienante do estabelecimento,
quando exercia a atividade atravs desse instrumento antes da
alienao.
Para tal, se faz necessrio examinar com maior profundidade
o prprio estabelecimento, bem como a forma pela qual pode ele
ser transferido.
Posteriormente, dever-se- estudar a forma como as obrigaes contradas pelo empresrio, no exerccio de sua atividade, podem ser transferidas e, assim, ser possvel explorar as responsabilidades de cada um, empresrio alienante e empresrio adquirente,
bem como perceber o equvoco da lei no tratamento da matria.
Faz-se, ento, o convite para o incio desse estudo.
2. ESTABELECIMENTO
Estabelecimento o complexo de bens reunidos pelo empresrio para o exerccio da sua atividade. No se confunde, pois,
com o local fsico em que o empresrio ou sociedade empresria
exerce a empresa. A esse espao fsico em que se situa, se estabelece o empresrio ou a sociedade, d-se o nome de loja, ou casa
comercial1.
Portanto, o estabelecimento no concretamente visualizvel.
Deve ele ser compreendido abstratamente.
Por essa razo, entende-se que a natureza jurdica do estabelecimento de uma universalidade de fato2, pois consiste na
Casa comercial a nomenclatura adotada por Srgio Campinho para designar o estabelecimento fsico em que se situa o empresrio. CAMPINHO, Srgio. O Direito de Empresa luz
do novo Cdigo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 321. Prefere-se, todavia, o
termo loja, empregado por Carvalho de Mendona, por ser aquele vulgarmente conhecido
no dia-a-dia.
2
Prevalece amplamente na doutrina o posicionamento de que o estabelecimento, ou fundo comercial, ou azienda, tem a natureza de uma universalidade de fato, uma vez que a
conjugao dos elementos que o compem decorre da vontade de seu titular. CAMPINHO,
Srgio. Op. cit. p. 323; FRES, Marcelo Andrade. Estabelecimento Empresarial. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 22; BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 11. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p. 61; FAZZIO JNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. So
Paulo: Atlas, 2008, p. 64.
1

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

245

reunio de bens, pela vontade do empresrio, formando uma unidade individualizada3.

O empresrio rene determinados bens para o exerccio da
sua atividade, e escolhe aqueles essenciais para tal.
Por isso, tem-se o estabelecimento como um instrumento do
exerccio da atividade empresarial, pois ela ser exercida atravs
desses bens, por intermdio deles. Sem a sua coligao, impossvel
ser exercer a empresa.
Esses bens, denominados pela doutrina de elementos do estabelecimento, podem ser corpreos, como as mercadorias e os mveis
utilizados pelo empresrio, e incorpreos, como a marca e a patente.
Importante salientar que o estabelecimento no titular
desses bens, isso porque no ele sujeito de direitos. Quem titulariza os elementos do fundo de empresa o empresrio ou a
sociedade empresria, que os rene formando um todo unitrio,
para o exerccio de sua atividade.
Questo que enseja dvida acerca dos contratos. Questiona-se se so eles elementos do estabelecimento ou no.
Os contratos so espcies de negcio jurdico, e so instrumentos jurdicos para a constituio, transmisso e extino de
direitos na rea econmica4.
Os contratos, pois, instrumentalizam as obrigaes contradas pelas partes do negcio jurdico. Em verdade, os contratos so
fontes das obrigaes, ou seja, dos contratos exsurgem, nascem
relaes obrigacionais.
Sob a perspectiva da atividade empresarial, os contratos so
celebrados pelo empresrio para o exerccio da sua atividade.
Em sendo os contratos celebrados pelo empresrio, para o
exerccio da empresa, fontes das obrigaes inerentes a essa atividade por ele exercida, percebe-se que essas espcies de negcios
jurdicos instrumentalizam as obrigaes por ele contradas e no
pelo estabelecimento.
Essa compreenso importante para que se possa entender a individualidade de cada
estabelecimento, especialmente nos casos em que h uma matriz e diversas filiais. A matriz
e cada filial compreendem um estabelecimento isolado e individualmente considerado.
4
GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 05.
3

246

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

Portanto, se os contratos so fontes dessas obrigaes, eles

pertencem ao empresrio e no ao estabelecimento.
Todavia, essa constatao, por si s, no retira dos contratos
a qualidade de elemento do estabelecimento. Isso porque, como
visto, o direito brasileiro no adotou a teoria da personificao do
estabelecimento, ou seja, no ele um sujeito titular de direitos.
Ento, nenhum dos elementos do estabelecimento pertence
a ele. Assim, constata-se que o simples fato de o estabelecimento
no ser titular de um bem, ou de um contrato, no retira desses a
caracterstica de elemento do fundo.
Em verdade, o que exclui os contratos da qualificao de
elementos do estabelecimento , conforme lio do saudoso mestre Rubens Requio, o fato de no serem eles uma espcie de bem
jurdico5, ou seja, os contratos no so bens jurdicos.
Os contratos so espcie do gnero negcio jurdico, e esse
ltimo espcie de ato jurdico lato sensu.
Os atos jurdicos so atos aptos a criar, extinguir, ou modificar relaes jurdicas. E os bens jurdicos so o objeto das relaes
jurdicas.
Ento, um contrato pode fazer nascer uma relao jurdica,
cujo objeto um bem jurdico, mas no pode ser ele prprio um
bem. Assim, por exemplo, em um contrato de prestao de servio,
o bem jurdico o servio e no o contrato em si.
Se os elementos do estabelecimento so bens jurdicos, e os
contratos no se enquadram nessa espcie jurdica, no so eles
elementos do estabelecimento.
Ocorre que, os contratos, assim como o estabelecimento,
so instrumentos da atividade empresarial exercida pelo empresrio ou sociedade empresria.
Isso porque a atividade exercida atravs do estabelecimento
s se viabiliza com a celebrao de contratos. O empresrio precisa celebrar contratos para exercer a sua atividade. Em verdade,

REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1 volume. 27. ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 292.
5

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

247

a prpria atividade exercida atravs dos contratos e do fundo de

empresa.
Veja-se, por exemplo, a hiptese do exerccio profissional da
atividade de venda de produtos. Sendo o negcio a explorao da
venda de determinado bem, essa atividade s se concretiza com a
celebrao de um contrato de compra e venda. O efetivo exerccio
da atividade depende da celebrao desse contrato, bem como
da existncia de um estabelecimento, pois os bens inerentes ao
exerccio da empresa devem estar nele inseridos.
O prprio empresrio s ter o bem para a venda se compr-lo
de um fornecedor ou se adquirir a matria-prima para produzi-lo.
Tudo isso se d com a celebrao de contratos.
Da se infere que, apesar de no serem elemento do estabelecimento, os contratos so inerentes atividade empresarial,
estando umbilicalmente ligados ao fundo de comrcio.
3. TRESPASSE
O estabelecimento, por consistir em uma universalidade de
bens, pode ser objeto unitrio de direitos e de negcios jurdicos,
translativos ou constitutivos, na dico do art. 1.143 do Cdigo
Civil.
Ento, por se constituir em um complexo de bens individualizado, cujo titular o empresrio ou a sociedade empresria, o
fundo empresarial pode ser objeto de um negcio jurdico translativo, ou seja, pode ser alienado atravs de um contrato.
Nisso consiste o trespasse ou traspasse, o contrato para
transmisso do estabelecimento.
Atravs de trespasse, o empresrio ou sociedade empresria
aliena o conjunto de bens. No , pois, o trespasse a alienao de
apenas um ou alguns elementos do estabelecimento.
Para que se caracterize o trespasse imperioso que haja a
transmisso dos elementos essenciais para a continuidade da atividade empresarial pelo adquirente.
Por essa razo, o mero ato de passar o ponto no caracteriza
o trespasse. O ponto apenas um dos elementos do estabelecimento; a sua localizao. Na lio do mestre Marcelo Andrade

248

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

Fres, o ponto o local onde o empresrio encontra-se com a sua

clientela6.
Ento, o empresrio ou a sociedade empresria, ao passar o
ponto, est apenas mudando a localizao do estabelecimento. Est
levando o complexo unitrio de bens de um local para o outro.
Aquele que se estabelecer no ponto comercial transferido,
iniciar uma nova atividade ou continuar a sua atividade antes
explorada em outro local. No estar, portanto, continuando a
atividade daquele que lhe passou o ponto7.
Outra observao que deve ser feita que, com o trespasse,
transfere-se a titularidade do estabelecimento. Com a celebrao
desse contrato, o titular do estabelecimento passa a ser outro empresrio ou sociedade empresria.
Trata-se, ento, de situao diversa daquela que ocorreu
com a cesso de cotas societrias ou com a venda de aes. Nesse
caso, altera-se apenas a figura dos scios, permanecendo o estabelecimento sob a titularidade da mesma sociedade.
Depreende-se, pois, que com a venda do estabelecimento h
a transferncia conjunta dos elementos que o compe, a fim de
permitir a continuidade da atividade pelo seu adquirente.
Questo tormentosa a que diz respeito transmissibilidade dos contratos e, consequentemente, das obrigaes contradas
pelo empresrio ou sociedade empresria no exerccio da atividade explorada atravs do estabelecimento objeto da alienao.
Como visto no tpico anterior, os contratos no so elementos do estabelecimento, todavia, tambm so instrumentos do
exerccio da atividade empresarial. Ligam-se, pois, os contratos
FRES, Marcelo Andrade. Op. cit. p. 29.
Para o mestre Fbio Ulhoa Coelho, no entanto, o contrato de compra e venda do estabelecimento muitas vezes proposto, no meio empresarial, por meio da expresso passa-se
o ponto. (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Direito de Empresa. 14. ed.
So Paulo: Saraiva, 2010, p. 118). Ento, para o emrito professor da PUC-SP, passar o ponto
significa alienar o estabelecimento. verdade que, na prtica, alguns empresrios utilizam
expresses como passo o ponto com a inteno de transmitir o seu estabelecimento. Todavia, deve-se levar em conta que muitos no conhecem os termos tcnicos adequados a cada
negcio jurdico. Tecnicamente, ento, a par de respeitabilssimo entendimento em contrrio, a expresso passar o ponto no pode ser utilizada como sinnimo de trespasse.
6

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

249

 atividade econmica exercida pelo empresrio ou sociedade

empresria.
Muitos deles so essenciais continuidade da empresa, como
o contrato de locao do imvel comercial em que est estabelecido o fundo empresarial, quando o empresrio no for o proprietrio
do bem imvel, e os contratos com os fornecedores.
Ento, a alienao do estabelecimento, sem a transmisso
dos contratos, pode inviabilizar o exerccio da empresa. Isso porque o adquirente do estabelecimento continua a atividade exercida pelo empresrio alienante, ou seja, ele sucessor do negcio
do alienante.
Assim, induvidoso que, havendo a sucesso do negcio, ho
que ser transferidos os contratos inerentes atividade empresarial
explorada no estabelecimento objeto da alienao, sob pena de o
adquirente no conseguir prossegui-la.
Conclui-se, portanto, que o contrato de trespasse s ter
eficcia se, juntamente com a transferncia dos elementos essenciais atividade, houver a transmisso dos contratos tambm
indispensveis sucesso do negcio.
E essa transmisso se d atravs da cesso da posio contratual ou, simplesmente, cesso do contrato.
4. CESSO DA POSIO CONTRATUAL NA VENDA DO ESTABELECIMENTO
A cesso da posio contratual, ou cesso do contrato, no
possui regulamentao no ordenamento jurdico brasileiro. Por essa
razo, pode ser caracterizado como um negcio jurdico atpico8.
Consiste esse negcio na transferncia de todos os direitos e
obrigaes de que titular uma parte contratual para um terceiro
estranho relao. Esse terceiro assume, ento, a posio contratual do cedente, passando a ser parte do contrato. Ele ir suceder
o cessionrio nas obrigaes e direitos oriundos do contrato.
A cesso do contrato um negcio vantajoso, haja vista que
a relao contratual mantida, havendo apenas uma substituio,

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. Teoria geral das obrigaes, v. II.
So Paulo: Saraiva, 2004, p. 231.
8

250

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

uma sub-rogao subjetiva do contrato. Permite-se, com isso, a

circulao do contrato em sua integralidade e no apenas uma
mera cesso de crdito ou uma assuno de dbito.
Questiona-se, todavia, a posio do cedido nessa relao.
O cedido aquele que originalmente estava no contrato e que
permaneceu aps a celebrao do negcio translativo, ou seja,
o outro contraente que passou a ter uma relao contratual com o
terceiro aps a cesso.
Importando a cesso do contrato uma transferncia dos crditos e dbitos para um terceiro estranho relao contratual
originria, imperioso que haja a manifestao do cedido para
a validade do negcio, haja vista que ele passar a ser credor ou
devedor de outra pessoa.
A manifestao do cedido pode ser prvia ou posterior cesso. Nesse ltimo caso, o consentimento aps a transferncia da
posio contratual ser tido como uma ratificao do negcio.
essa, pois, a hiptese trazida pela lei quando do tratamento
da transferncia dos contratos no trespasse, conforme dispe o art.
1.148 do Cdigo Civil: Salvo disposio em contrrio, a transferncia importa a sub-rogao do adquirente nos contratos estipulados
para a explorao do estabelecimento, se no tiverem carter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a
contar da publicao da transferncia, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.
Infere-se do dispositivo transcrito que a lei civil previu a cesso do contrato no caso de alienao do estabelecimento, haja
vista que determinou que a transferncia do estabelecimento importa a sub-rogao do adquirente do fundo nos contratos estipulados para a sua explorao.
Como se v, reconheceu a lei a importncia da transmisso
dos contratos ligados atividade exercida pelo empresrio quando
da transferncia do fundo empresarial.
Previu, ainda, o Digesto brasileiro, que os terceiros podero
rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicao da
transferncia. Aqui so cabveis duas observaes. Primeiro, que

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

251

o trespasse s produzir efeitos, nos termos do art. 1.144 da lei

civil, aps a averbao do contrato margem da inscrio do empresrio no RPEM e aps a publicao na imprensa oficial. Segundo,
que os terceiros a que se refere a lei so os cedidos, servindo a publicao na imprensa oficial como uma notificao para que eles se
manifestem, ratificando ou no a cesso da posio contratual.
Ento, aquele que no concordar com a cesso no contrato
de que parte poder rescindi-lo no prazo de 90 dias.
Portanto, o consentimento poder ser dado de forma expressa
ou tcita. Aps a publicao, poder o cedido manifestar sua concordncia com a cesso do contrato ou permanecer inerte. Aps o transcurso do prazo de 90 dias sem que tenha se manifestado, presume-se
que concordou com a transferncia da posio contratual9.
Com a anuncia, tcita ou expressa, do cedido, vlida ser
a cesso do contrato e, consequentemente, das obrigaes nele
representadas, sendo o adquirente do estabelecimento o sucessor
do alienante nessas obrigaes, ou seja, ser ele o obrigado e no
mais o alienante, como se ver a seguir.
5. TRANSMISSO DAS OBRIGAES E O EQUVOCO COMETIDO
PELO LEGISLADOR
Dispe o art. 1.146 do Cdigo Civil que o adquirente do
estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores
transferncia, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de
um ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e,
quanto aos outros, da data do vencimento.
Como j exaustivamente explicitado, o trespasse consiste
na venda do estabelecimento, compreendendo a transferncia de

H posicionamento no sentido de que a hiptese tratada no art. 1.148 do Cdigo Civil

de uma cesso imprpria do contrato, ou sub-rogao legal da relao contratual, uma vez
que a cesso da posio contratual, nesse caso, implementar-se-ia independentemente
da anuncia do contratante cedido, prevendo a lei apenas a possibilidade de resciso do
contrato pelo cedido, no prazo de 90 dias, se houver justa causa. FRES, Marcelo Andrade.
Op. cit. p. 69.
9

252

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

todos os elementos essenciais continuidade da empresa para o

trespassrio, bem como dos contratos inerentes ao exerccio da
atividade empresarial.
O trespassrio, adquirente, passa a ser sucessor do alienante
nas obrigaes contratuais, assumindo a sua posio no polo passivo das obrigaes por ele assumidas.
V-se, pois, que h um primeiro equvoco do legislador ao
dispor que o adquirente responde pelo pagamento dos dbitos
anteriores transferncia.
Em verdade, o trespassrio assume a obrigao, ou seja, ele
passa a ser o obrigado e no apenas o responsvel pelo pagamento.
Como cedio, a obrigao representa um vnculo jurdico que
prende o devedor ao credor. Ao assumir uma obrigao, o devedor
se compromete com o credor a cumpri-la, razo pela qual ele apenas se desonera, faz romper esse vnculo, com o pagamento.
Todavia, exceo das obrigaes personalssimas, em que
a obrigao s pode ser cumprida pelo devedor pessoalmente, nas
demais possvel que haja o seu cumprimento por um terceiro, inclusive admitindo-se a substituio do prprio devedor na relao
obrigacional.
O devedor, de acordo com a Teoria Dualista da obrigao,
tem o dbito e a responsabilidade, ou seja, tem ele o dever primrio de solver voluntariamente o dbito, bem como a responsabilidade, que possibilita o credor de se valer dos meios legais para
compelir o devedor a cumprir com sua obrigao.
Por essa razo, o adquirente do estabelecimento, o trespassrio, no apenas responsvel pelo pagamento, ou seja, no tem
ele apenas a responsabilidade, mas tambm o dbito. Com a subrogao pessoal, passa o adquirente a ser o prprio devedor, como
se originariamente tivesse assumido a obrigao. Incumbe a ele,
assim, efetuar o pagamento voluntrio, e no mais ao alienante do
estabelecimento.
Portanto, cometeu o legislador um equvoco ao prever que o
adquirente apenas responde pelo pagamento das obrigaes contradas antes da transferncia do fundo comercial.

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

253

Equivocou-se, ainda, o legislador ao dispor que o alienante,

o devedor primitivo, solidariamente obrigado ao pagamento dos
dbitos.
Ocorre que, como visto, com a sub-rogao, o nico obrigado o adquirente do estabelecimento. Apenas ele tem o dever de
adimplir voluntariamente com a obrigao.
O legislador, em verdade, poderia ter previsto que o alienante continuaria a responder solidariamente pelo pagamento das
obrigaes contradas antes do trespasse, mas no poderia prever
que o alienante continuaria sendo o obrigado, haja vista que, com
a venda do estabelecimento e transferncia dos contratos, ele no
mais parte na relao obrigacional.
Todavia, mesmo que a lei tivesse disposto que o alienante
seria solidariamente responsvel pelas obrigaes, no teria sido
o ideal. Isso porque, nesse caso, poderiam os credores, havendo
inadimplemento, demandar diretamente o alienante. Frise-se
que, assim poderiam faz-lo apenas no caso do no pagamento das
obrigaes no prazo, mas jamais poderiam exigir, no vencimento,
o pagamento pelo alienante, uma vez que o nico obrigado, o nico que detm o dever de cumprir voluntariamente com a obrigao o adquirente do fundo.
O regime correto de responsabilidade a se estabelecer, nesse caso, o da subsidiariedade, salvo se as partes dispuserem de
modo diverso, ou seja, o alienante responsvel subsidiariamente pelo cumprimento das obrigaes, ressalvadas as hipteses em
que, no ato de transferncia do estabelecimento, o alienante assumir solidariamente a responsabilidade com o adquirente, renunciando ao benefcio de ordem.
Assim, no caso de inadimplemento do devedor (o adquirente
do estabelecimento) cabe aos credores demand-lo. E apenas na
hiptese de impossibilidade de satisfao de seu crdito, podero
demandar o alienante, uma vez que o nico que detm o dbito e
a responsabilidade o adquirente.
A responsabilidade solidria prevista na lei, no caso de transferncia do estabelecimento, contraria o prprio regime legal de
solidariedade, como ficar comprovado a seguir.

254

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

A solidariedade passiva impe um regime de concorrncia, em

que todos os devedores solidrios concorrem para o pagamento do dbito. Todos eles tm o dever de adimplir integralmente com a obrigao.
Podero, ento, os credores, no vencimento, exigir de um,
de uns, ou de todos, o pagamento integral da dvida.
Ocorre que, o cumprimento da obrigao por apenas um, ou
alguns dos devedores solidrios, produz um efeito peculiar: faz
surgir uma relao de crdito e dbito entre esses devedores.
A prestao, para o credor, una, mas entre os devedores
solidrios ela divisvel, devendo ser partilhada entre eles a quota-parte atribuda a cada um.
Dispe o art. 238 do Cdigo Civil que o devedor que satisfez
a dvida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente,
se houver, presumindo-se iguais, no dbito, as partes de todos os
co-devedores.
Portanto, o que se infere, e como j dito: a dvida pode ser
paga integralmente por um s dos devedores solidrios. No entanto, esse que adiantou a parte dos demais passa a ter um direito
de crdito em face deles, e a consequncia a possibilidade do
exerccio do direito de regresso contra os demais.
Poder, assim, o devedor que satisfez integralmente a dvida,
exigir dos demais o pagamento de suas quotas.
E no havendo meno expressa quota de cada um, presume-se que so iguais. Por exemplo, havendo uma dvida solidria
entre dois devedores sem que haja previso expressa quanto
quota de cada um e tendo sido feito pagamento integral da dvida
por um deles, o que pagou tem o direito de exigir do outro 50% do
valor pago ao credor.
Ocorre que, no trespasse, no se aplica esse regime, uma
vez que o devedor o adquirente do estabelecimento, sucessor
das obrigaes.
Pela lei, o alienante obrigado solidrio. Ento, ainda segundo o regime imposto pela lei, no caso de pagamento integral da
dvida pelo adquirente do estabelecimento, poderia ele regressar
contra o alienante para reaver 50% do valor pago.

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

255

Ocorre que, o nico devedor o adquirente e no o alienante. Portanto, se o credor exigir do alienante o pagamento integral
da dvida, poder ele recus-lo, mas tambm poder, por mera
liberalidade, pagar a dvida. Nesse caso, ter direito de regressar
contra o adquirente exigindo o valor integralmente pago, pois somente esse ltimo o obrigado pelo pagamento.
Da mesma forma, se o adquirente efetuar o pagamento, no
ter direito de regresso em face do alienante, haja vista que ele
assumiu integralmente as obrigaes inerentes aos contratos cedidos, no lhe sendo lcito exigir do alienante que cumpra com uma
obrigao que no mais dele, pois com o trespasse e transferncia dos contratos, o alienante excludo das relaes obrigacionais inerentes empresa.
Hiptese semelhante ocorre com o fiador. O fiador, ao renunciar ao benefcio de ordem, assume uma responsabilidade solidria, pois o credor poder, no caso de inadimplemento, exigir do
fiador e/ou do afianado a integralidade da dvida.
Ocorre que, se o afianado pag-la, no ter direito de regresso contra o fiador, porque o fiador mero responsvel e no
obrigado. No tem ele o dbito, mas, to somente, a responsabilidade.
Igualmente, caso o fiador pague a dvida, poder exigir do
afianado integralmente o valor pago, pois esse ltimo o devedor, o obrigado a cumprir voluntariamente a obrigao10 .
Quanto s obrigaes tributrias, a questo diversa. O devedor, na relao tributria, o contribuinte, aquele que pratica o fato gerador, nos termos do inciso I, do pargrafo nico do
art. 121 do CTN.
Ainda segundo a lei tributria, em seu art. 123, as convenes particulares, relativas responsabilidade pelo pagamento
de tributos, no podem ser opostas Fazenda Pblica para modificar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias, salvo disposio de lei em contrrio.
essa a lio do sempre brilhante mestre Sylvio Capanema. SOUZA, Sylvio Capanema de.
Da Locao do Imvel Urbano. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p. 636.

10

256

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

Portanto, no caso do trespasse, o contrato, por si s, no poder prever a responsabilizao do adquirente do estabelecimento
e tampouco isentar o alienante do pagamento dos tributos devidos antes da alienao do fundo, isso porque, antes do trespasse,
aquele que praticou o fato gerador foi o alienante, ou seja, ele
o contribuinte, o devedor tributrio.
Todavia, o Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 133, regulou a questo da transferncia dos dbitos tributrios quando da
venda do estabelecimento. Segundo o mencionado dispositivo, o
adquirente do estabelecimento responde, exclusivamente, pelos
tributos a ele inerentes, devidos at a data da alienao, se o alienante cessar a explorao da atividade, ou subsidiariamente, se o
alienante prosseguir na explorao ou iniciar dentro de 06 meses,
a contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ramo ou
em outro ramo de comrcio.
Questiona-se, ento, se ter agido corretamente o legislador
nesse caso.
Como se v, a lei atribuiu ao adquirente uma responsabilidade tributria exclusiva pelo pagamento dos tributos devidos
anteriormente alienao do estabelecimento no caso de o alienante cessar a explorao de atividade empresarial, ou seja, se o
alienante deixar de exercer atividade empresarial aps a venda do
estabelecimento, estar ele isento de qualquer responsabilidade.
A questo deve ser examinada sob a tica da responsabilidade dos sucessores no Direito Tributrio. Essa responsabilidade
forma de sujeio passiva indireta por transferncia. O devedor
direto o contribuinte, uma vez que a obrigao tributria nasce
para ele em decorrncia do fato gerador por ele praticado.
O responsvel aquele que no ostenta a condio de contribuinte, mas sua obrigao decorre de disposio expressa de
lei. Ento, sob a tica da obrigao tributria, o responsvel
sujeito passivo indireto da relao tributria, nos termos do art.
121, pargrafo nico, II, do CTN, uma vez que no tem relao
direta com a situao que constitua o fato gerador.
Ademais, segundo previso expressa do art. 128 do CTN, a
lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

257

tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou
atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou
parcial da referida obrigao.
Na hiptese do art. 133 do CTN, a venda do estabelecimento
ocorrida aps o fato gerador do tributo opera a transferncia da
responsabilidade do cumprimento da obrigao tributria para o
adquirente.
Estabelece a lei que o responsvel tributrio o adquirente do estabelecimento. Assim, ele quem detm a obrigao de
pagar os tributos cujos fatos geradores foram praticados antes da
venda do fundo, no obstante no ser ele o contribuinte, o devedor direto. Tem ele, segundo a teoria das obrigaes, a responsabilidade, mas no tem o dbito11.
O legislador tributrio assim estabeleceu por razes de convenincia, a fim de facilitar a arrecadao pelo Fisco. mais fcil, pois, encontrar o adquirente do fundo empresarial, que se
encontra estabelecido no mesmo lugar, do que tentar encontrar
o alienante para cobrar-lhe os tributos inerentes quela atividade
exercida no estabelecimento alienado.
Parece ter agido corretamente o legislador nessa hiptese.
Isso porque, como visto, o trespasse acarreta a transmisso
das obrigaes inerentes atividade empresarial exercida atravs
do estabelecimento alienado.
Ento, o adquirente do fundo empresarial, segundo a regra
geral das obrigaes, passa a ser o devedor, aquele que detm o
dever de adimplir voluntariamente a obrigao. E no poderia ser
diferente no caso das obrigaes tributrias.
A nica observao que, no caso da relao tributria, a
venda do estabelecimento no poder acarretar a mudana de status do alienante do estabelecimento. Ele continuar sendo chamado de contribuinte, o devedor direto, pois foi ele quem praticou o
fato gerador.
Em conformidade com esse entendimento, o emrito professor Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.
ROSA JR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro & Direito Tributrio. 18. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 534.

11

258

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

Previu a lei tributria, ainda, no inciso II do art. 133, que no

caso de continuidade do exerccio da atividade empresarial pelo
alienante, sua responsabilidade ser subsidiria.
Ora, essa foi a soluo sustentada genericamente, no caso
das obrigaes civis e comerciais, em que se afirmou que o regime
adequado de responsabilidade pelo adimplemento das obrigaes,
no trespasse, o da subsidiariedade.
Dessa forma, fica o credor tributrio protegido contra eventual m administrao da atividade pelo empresrio adquirente
do estabelecimento que o impossibilite de adimplir com as suas
obrigaes.
Parece, ento, ter andado bem o legislador tributrio ao dispor dessa forma.
6. CONCLUSO
Depreende-se do exposto que o legislador civil, ao contrrio
do legislador tributrio, tratou de forma inadequada a questo da
transmisso das obrigaes no contrato de trespasse.
Viu-se que, diante da teoria geral das obrigaes, o devedor
aquele que detm o dbito, o dever de cumprir voluntariamente
a obrigao, e a responsabilidade, possibilitando ao credor demand-lo para o cumprimento forado da obrigao.
Quando da transferncia do estabelecimento, transferemse tambm as obrigaes inerentes atividade nele exercida.
Assim, o adquirente do estabelecimento passa a ser o devedor,
o obrigado, aquele a quem incumbe o adimplemento das obrigaes.
Estabeleceu a lei civil, o que parece equivocado, um regime
de solidariedade que no condiz com o sistema de transferncia
das obrigaes quando da venda do fundo empresarial.
O regime adequado o da subsidiariedade, em que o adquirente do estabelecimento o obrigado direto, enquanto que o
alienante responde apenas subsidiariamente, na impossibilidade
de cumprimento da obrigao pelo alienante, salvo se as partes,
voluntariamente, estabelecerem, em contrato, uma responsabilidade solidria.

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

259

No caso da obrigao tributria, estabeleceu o legislador um

regime conveniente de responsabilidade, uma vez que estabeleceu uma responsabilidade exclusiva e integral do adquirente do
estabelecimento caso o alienante no mais exera a empresa, bem
como uma responsabilidade subsidiria do alienante caso ele prossiga explorando profissionalmente uma atividade empresarial.4

260

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010