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ARBITRAJE DEL ESTADO: AD HOC O INSTITUCIONAL?

AUTOR: Pierina Mariela Guerinoni Romero


RESUMEN:
Antes de la dcada de los 90s, el Estado se encontraba limitado para someter a arbitraje las
controversias derivadas de los contratos en los que era parte. Es recin a partir de la dcada de los
90s, que en el Per se da un importante avance en el uso del arbitraje como medio de resolucin de
controversias derivadas de contratos en los que el Estado participa, facultndolo expresamente, sin
necesidad de autorizacin previa, a someter a arbitraje las controversias derivadas de sus relaciones
con los particulares y por tanto a renunciar a la jurisdiccin ordinaria. En el marco constitucional lo dio
el artculo 63 de la Constitucin Poltica de 1993, norma fundamental que, reconoce al arbitraje
como jurisdiccin.
La participacin del Estado en la vida econmica del pas, como gran consumidor de bienes y
servicios, ejecutor de obras, y como promotor de inversiones para el desarrollo nacional, se
manifiesta a travs de la contratacin pblica.
La contratacin pblica, es un medio a travs de cual el Estado materializa el cumplimiento sus
finalidades. A decir de Ricardo Salazar Chvez, [] el Contrato de la Administracin Pblica tiene un
carcter instrumental. Su existencia se justifica como medio para el cumplimiento de los objetivos y
metas de la Administracin Pblica.Derik La Torre Boza, [] la trascendencia de la contratacin
pblica no se manifiesta nicamente en el campo econmico, sino que tiene gran relevancia tambin
en el mbito social, por cuanto tendr implicancias en el logro de objetivos laborales, el desarrollo de
la produccin nacional, el fomento de la pequea y mediana empresa y la atencin de sectores
desfavorecidos.
La contratacin pblica siempre subyacen dos elementos fundamentales: el inters pblico y la
utilizacin de recursos pblicos. De ah que, a diferencia de la contratacin privada, en la
contratacin pblica rigen inexorablemente determinados principios especiales como son, entre
otros, el de transparencia, publicidad, legalidad, seguridad jurdica y no discriminacin, y est sujeta
a estrictos mecanismos de control. En ese orden de ideas, podemos afirmar que la contratacin
pblica en general y en todas sus fases, es un asunto que atae no slo al propio Estado sino a
todos los sectores y miembros de la sociedad civil, al estar de por medio el inters pblico y la
utilizacin de recursos pblicos.
El Estado tiene la facultad expresa, y en algunos casos especficos la obligacin, de someter a
arbitraje las controversias que surjan en la ejecucin de los contratos que celebre con los
particulares. Como consecuencia de ello, este medio alternativo de solucin de controversias
utilizado ancestralmente por los privados, es ahora un medio frecuentemente utilizado por el Estado
para solucionar conflictos para que ello sea posible, es indispensable que en los contratos que
celebre el Estado, se incluya una clusula o convenio arbitral que materialice la voluntad de las
partes a someterse a este medio de resolucin de controversias.
Tenemos dos tipos de Arbitrajes el primero es el arbitraje institucional es aquel que es organizado y
administrado por una institucin arbitral, el segundo es el l arbitraje ad hoc como aquel que es
administrado por los propios rbitros de acuerdo a las reglas procedimentales que se establezcan de
conformidad con la Ley de Arbitraje. El arbitraje institucional, existe de por medio una institucin
arbitral que se encarga de organizar y administrar el arbitraje. La Ley de Arbitraje no exige mayores
requisitos para su creacin, nicamente exige que sean personas jurdicas con o sin fines de lucro.
Las instituciones arbitrales desempean, asimismo, un papel fundamental para el impulso del
proceso al encargarse como entes ajenos a los rbitros y a los intereses de las partes. Ms an,
recurrir a una institucin arbitral reduce significativamente la posibilidad de actos de corrupcin o
colusin, tema particularmente sensible en los arbitrajes en los que participa el Estado, adems de
coadyuvar al impulso del proceso cuando los rbitros paralizan o retrasan injustificadamente el
proceso por negligencia o desidia. Las instituciones arbitrales, estn en posibilidad de garantizar que
el proceso arbitral se lleve a cabo con independencia, neutralidad, equidad e imparcialidad, y de
manera rpida y eficiente, ventajas que caracterizan al arbitraje como medio alternativo de solucin
de controversias.
A diferencia del arbitraje institucional, ninguna de estas ventajas existe en el arbitraje ad hoc. Como
consecuencia de ello, en el arbitraje ad hoc se pueden presentar algunas situaciones que las
podemos calificar de alguna manera como inapropiadas, que son particularmente sensibles en los
casos en los que participa el Estado. Aunado a este hecho, sabemos que la defensa del Estado en
procesos arbitrales no es la ms adecuada. Las responsabilidades se diluyen, existe permanente

rotacin de los procuradores pblicos quienes adems, en muchos casos, desconocen la naturaleza
y las caractersticas propias del arbitraje y no sienten como suyos los intereses que defienden, a
diferencia del arbitraje entre privados.
Otro argumento fundamental a favor del arbitraje institucional es la transparencia. de conformidad
con
la Ley de Arbitraje, los laudos recados en arbitrajes en los que participa el Estado deben ser
publicados, para de esta forma transparentar las decisiones y que sean de pblico conocimiento por
parte de la sociedad en general y en particular de los beneficiarios con la contratacin especfica, y
de esta forma enterarnos quines y cmo
se estn resolviendo las controversias en las que estn de por medio el destino de recursos pblicos.
COMENTARIO:
La contratacin pblica, a diferencia de la contratacin privada, es un asunto de todos, por lo que a
todos nos interesa saber cmo se resuelven los conflictos derivados de los contratos que celebra el
Estado en los que los recursos pblicos yel inters pblico estn de por medio. Vemos pues que en
la dcada de los 90s, el Per se caracteriz por impulsar y promover la utilizacin del arbitraje por
parte del Estado, como medio alternativo de solucin de controversias respecto al Poder Judicial, en
algunos casos incluso de manera obligatoria.

1. Por qu es diferente el arbitraje en Contrataciones del Estado?


AUTOR: Magali Fiorela Rojas Delgado
El arbitraje en contrataciones pblicas que, por su especialidad, no es ajeno a evolucionar y
adaptarse a la realidad en el tiempo. En la dcada delos 90, aos de importante desarrollo normativo
del arbitraje a nivel mundial, se promulgaron en el Per dos cuerpos legislativos, que regulaban de
modo general el arbitraje en el Per, tanto nacional como internacional. Nos referimos a la primera y
segunda Ley General de Arbitraje, aprobadas mediante Decreto Ley 25935 y Ley 26572,
respectivamente, dando inicio a una etapa de impulso y difusin del mecanismo arbitral en nuestro
pas, consolidndose dicho desarrollo durante estos ms de 20 aos de aplicacin, en muchos
aspectos, no solo en el mbito nacional sino tambin internacional. Muestra de ello lo constituye el
universo de arbitrajes que se desarrollan dentro del marco jurdico de la inversin pblica que
reconocemos ampliamente. Pasando por la aprobacin en el ao 2008 de la nueva Ley de Arbitraje
(hoy vigente), mediante la promulgacion del Decreto Legislativo 1071.
Es asi que el arbitraje privado reune caractersticas que constituyen sus fortalezas para conformar
una alternativa eficiente y celere, que ha superado en efecto los inconvenientes y desventajas de un
proceso judicial. Por ello, es confidencial, su fallo es inapelable, los arbitros son autonomos en las
disposiciones y reglas del proceso, no son pasibles de sancin alguna, salvo la tica , y finalmente,
son designados bajo la irrestricta voluntad de las partes. El arbitraje en contrataciones del Estado es
un tipo especial de arbitraje que requiere estar acorde con la naturaleza de las controversias que
resuelve. Tal vez los argumentos de quienes an se resisten a reconocer la naturaleza especial de
este tipo de arbitraje se fundamentan en las caractersticas propias del arbitraje comercial entre
privados, cuya caracterstica principal a lo largo de los aos fue la poca informacin y mucha
oscuridad, y claro, al ser entre privados.
Sin embargo, en el Arbitraje en Contrataciones Pblicas, los recursos e intereses son pblicos; pues
los fondos para abastecer al Estado de bienes, servicios u obras provienen de los impuestos de
todos y cada uno de los ciudadanos. Es por ello que, esta normativa mereci un cambio,
establecindose en el ao 2004 como obligacin de las entidades y luego de los rbitros, remitir
(notificar) los laudos emitidos al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE ;
esto se haca tarde o nunca.
La naturaleza jurdica de las controversias contenidas en un contrato dentro del mbito de la Ley de
Contrataciones del Estado est directamente vinculada con los recursos pblicos, de todos los
peruanos. Dichos recursos pblicos requieren obligatoriamente publicidad y transparencia, y ello
parece no ser entendido ni aceptado en forma transversal y general, para todos los temas
relacionados con las contrataciones del Estado. En este sentido, los contratistas presentan sus
ofertas con conocimiento de causa respecto a las estipulaciones o clusulas de adhesin, as como a
los mecanismos de solucin de controversias, es decir, las reglas son transparentes y cautelan el uso
adecuado de los recursos pblicos.
No podemos seguir negando que se trata, por tanto, de un esquema diferente. Ya no estamos frente
al arbitraje clsico, civil o comercial proveniente del mbito privado; ni siquiera frente al arbitraje
sobre inversin pblica, estamos frente a otro tipo de arbitraje, uno especializado, distinto, propio y
consecuente con la naturaleza de las controversias que solucionara y su impacto en la sociedad y el
bien comn, cuyas caractersticas estn ligadas estrechamente a los principios de Publicidad y
Transparencia.
Luego de definir claramente la naturaleza jurdica del Arbitraje, es importante tambin aclarar, o
permitirnos intentarlo, algunos puntos de vista sobre el nuevo marco legal para el Arbitraje en
Contrataciones del Estado.

2. ARBITRAJE DE DERECHO EN LA CONTRATACIN PBLICA


Autor: MARIO CASTILLO FREYRE
RESUMEN
En el arbitraje de derecho los rbitros deben resolver las controversias aplicando el ordenamiento
jurdico, al igual que un juez. Por el contrario, en el arbitraje de conciencia, los rbitros no estn
sometidos a reglas en particular, ya que fallan de acuerdo a su leal saber y entender. Si bien existen
varias razones por las cuales las partes pueden preferir un arbitraje de conciencia a uno de
derecho,28 tambin existe el temor de que este tipo de arbitraje sea arbitrario, caprichoso o, cuando
menos, demasiado subjetivo. En efecto, existe el temor de que mediante un arbitraje de conciencia
se pueda contravenir lo establecido por la ley. Ciertamente no resulta lgico ni deseable socialmente
que los particulares resuelvan sus problemas contra la ley. Por ello, toda vez que el arbitraje es un
medio de solucin de conflictos, dicha solucin no debera pasar por pisotear la ley.
Algunos podran argumentar con una interpretacin extrema, que ello es posible si la misma ley as lo
permite en el caso especfico del arbitraje de conciencia. sta parece ser la posicin del profesor
lvaro Aliaga, para quien los rbitros de conciencia se encargan de resolver la controversia
obedeciendo a lo que su prudencia y equidad les dicten, por lo que no estn obligados en sus
procedimientos ni en sus laudos a lo establecido en otras reglas, sino nicamente a lo que las partes
hayan determinado en el acuerdo arbitral. No compartimos dicha posicin, ya que a entender
nuestro no resulta coherente que el ordenamiento jurdico d carta blanca para su eventual
violacin a travs del arbitraje de conciencia. Fernando de Trazegnies30 advirti sobre la presencia
del crculo vicioso en que incurre generalmente la doctrina. En efecto, el referido autor sostiene que
caemos ante un perfecto razonamiento circular cuando se dice que el arbitraje de conciencia
funciona conforme al leal saber y entender del rbitro, y, a su vez, el leal saber y entender es guiado
por la equidad; pero cuando preguntamos sobre lo que es la equidad, nos encontramos con la
extraa respuesta de que es lo que segn el leal saber y entender de los rbitros, stos consideran
equitativo. Una posicin interesante es la de Guillermo Lohmann,31 quien sostiene que los rbitros
de conciencia se pronuncian segn criterios extra-jurdicos, ya que el ordenamiento legal es dejado
de lado por completo. Y, por tanto, es perfectamente posible que el laudo de conciencia sea contrario
a ley. Sin embargo, dicho autor precisa que a travs del arbitraje de conciencia se puede resolver
dejando de lado las normas legales dispositivas aplicables al caso y, asimismo, se pueden dejar de
aplicar disposiciones contractuales que se consideren injustas, pero nunca dejar de lado las normas
imperativas. Recordemos que el inciso 3 del artculo 57 de la Ley de Arbitraje contempla la
posibilidad de que las partes pacten arbitraje de conciencia, al establecer que en cualquiera de los
supuestos previstos en los apartados 1 y 2 de este artculo, el tribunal arbitral decidir en equidad o
en conciencia, slo si las partes le han autorizado expresamente para ello. Con esta modificacin se
est regresando a lo establecido en la primera Ley General de Arbitraje, en donde el arbitraje de
derecho era la regla, mientras que el arbitraje de conciencia era la excepcin. En efecto, el ltimo
prrafo del artculo 3 del Decreto Ley n. 25935,32 estableca que a falta de pacto expreso, se
presume que las partes optan por un arbitraje de derecho. En su momento Cantuarias y Arambur33
manifestaron su disconformidad con la antigua Ley General de Arbitraje, que consideraba como regla
al arbitraje de derecho y slo como excepcin al arbitraje de conciencia. La razn tena que ver con
el hecho de que el arbitraje de derecho constituye una funcin monoplica en manos de los
abogados, a diferencia del arbitraje de equidad, donde s pueden participar el resto de ciudadanos.
Existiendo dicha situacin, lo razonable a entender de los citados autores era que la actividad
monoplica sea la excepcin y no la regla. En cambio, con la siguiente Ley General de Arbitraje, Ley
n. 26572, se invirti la relacin entre el arbitraje de derecho y el de conciencia, siguiendo de
alguna manera la observacin anotada
Sin embargo, el inciso 4 del artculo 57 de la actual Ley de Arbitraje tiene como objetivo no slo
seguir la tendencia internacional, sino sobre todo la experiencia observada, que muestra que lo que
se suele pactar es el arbitraje de derecho, es decir, que lo comn es un pacto en contrario de la
norma. Al respecto, Zegarra Pinto34 seala que a partir de la legislacin comparada, la tendencia

actual es considerar al arbitraje de derecho como la regla.35 Ahora bien, en materia de Contratacin
Pblica, todas las legislaciones de nuestro pas han contemplado al arbitraje de derecho como aqul
que se aplicar para la solucin de controversias. Ello, de seguro, porque el legislador ha querido y
quiere evitar que precisamente el arbitraje sobre esta materia sea arbitrario o subjetivo. As, por
ejemplo, si bien la Ley n. 26850, antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no
estableca expresamente que se trataba de un arbitraje de derecho, su Reglamento, el Decreto
Supremo n. 013-2001-PCM, s lo haca, al sealar lo siguiente: Artculo 186.- Aplicacin del
Arbitraje El arbitraje ser de aplicacin obligatoria en la solucin de controversias surgidas despus
de la suscripcin o cumplimiento de la formalidad de perfeccionamiento de los contratos derivados de
los procesos de seleccin hasta el consentimiento de su liquidacin. [] [] El arbitraje regulado en
el presente Subcaptulo, en todos los casos, ser de derecho. (El subrayado es nuestro).
A entender de Kundmller,36 el hecho de exigir que el arbitraje sea de derecho constituye una grave
limitacin a la libertad de las partes para determinar el tipo de arbitraje que convenga a sus intereses,
significando tambin una gravsima limitacin para la libre determinacin de las partes respecto del
modo apropiado de gestin de sus conflictos en sede arbitral. Segn el citado autor, en el caso de los
temas regulados por el Reglamento y la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado esto cobra
especial relevancia, ya que bsicamente estamos hablando de asuntos que se refieren a temas de
ingeniera o concernientes a otras especialidades no necesariamente del campo del Derecho.
Dicha opinin no es compartida por Garca-Caldern,37 quien considera que tratndose de los
intereses del Estado, representados sea por una persona jurdica de derecho pblico o privado, no se
debe dejar al libre albedro o al criterio subjetivo de los rbitros de equidad la resolucin del conflicto,
sino que debe basarse en una interpretacin jurdica y al amparo de una ley determinada y tomando
en cuenta en su decisin la prueba que respalda el derecho invocado. Ahora bien, el segundo prrafo
del citado artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no deja opcin a elegir
y dispone que en todos los casos el arbitraje sobre controversias relativas a la contratacin pblica
ser de derecho. Conforme a lo establecido por el inciso 1 del artculo 22 de la Ley de Arbitraje, en
el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en
contrario, con lo cual slo los abogados podran arbitrar las referidas controversias. La salvedad
establecida por el citado inciso 1 no estara pactada por las partes, sino por la propia del Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo artculo 52 contempla la posibilidad de que los
rbitros designados por las partes (en un tribunal colegiado) puedan ser de otras profesiones
distintas a la abogaca.

LA DEFENSA DE LOS INTERESES DEL ESTADO EN


LA CONTRATACI N PBLICA