Trabajo Derecho Internacional Privado

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Grupo N 06: El
Fraude a la Ley
Integrantes:
Paredes Landa, Yajaira
Otero Goyzueta, Yhasmin Evelyn
Torres , Gianfranco
Derecho Internacional Privado
INDICE
1. INTRODUCCIN
2. CAPITULO I: Marco Conceptual Jurdico
2.1 Antecedentes del fraude a la ley
2.2 Concepto
2.3 Definiciones segn Juristas
3. CAPITULO II: Marco Terico Jurdico
3.1 Doctrina en materia de conflicto de leyes
3.2 Naturaleza Jurdica
3.3 Elementos Constitutivos
3.4 Presupuestos Bsicos o Condiciones de la Aplicacin de Fraude a la
Ley Internacional
3.5 Caractersticas
3.6 Clases de Fraude
3.7 Efectos
3.8 Punto de Contacto o Punto de Conexin
3.9 Norma Conflictual
3.9.1 Supuestos de la Norma Conflictual
3.9.1.1 Supuestos de Naturaleza Personal
3.9.1.2 Supuestos de Contenido Real o Patrimonial
3.9.1.3 Supuestos relativos a los actos
3.9.2 Anlisis de la consecuencia de la norma conflictual
3.10 Sancin del Fraude de la Ley
3.11 Solucin al conflicto de leyes
3.12 Es necesario incorporar en la ley peruana la excepcin de fraude
a la ley?
4. CAPITULO III: Marco de Aplicacin Legislativa
4.1 Legislacin Nacional
4.2 Legislacin Interna
4.3 Tratados
5. CAPITULO IV: Casos Prcticos
5.1 El Caso de La Princesa de Beauffremont
5.2 Ejemplos Prcticos
6. CONCLUSIONES
7. BIBLIOGRAFIA
Dedicamos este trabajo a todas nuestras

familias quienes da a da nos apoyan en
el largo camino que tiene la carrera de
Derecho y con perseverancia se comprometen
a crear grandes profesionales del maana.
INTRODUCCIN
En reglas generales, todo fraude supone la realizacin de un acto intencional,
eludiendo una disposicin legal o un convenio, desconociendo un derecho
ajeno o perjudicando a un tercero. Desde el punto de vista penal, el fraude
supone siempre la mala fe, como en el caso de mediar engao en la venta de
mercaderas. Desde el punto de vista del Derecho Civil, puede considerarse
como fraudulento todo acto jurdico que aun cuando vlido en s mismo, se
otorgue con la finalidad de evitar la aplicacin de una disposicin legal; como
podra ser el que se pretenda declarar como bien propio un bien que tiene
el carcter de comn.

En el campo del Derecho Internacional Privado, la nocin del fraude a la ley
persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido
indebidamente un elemento de conexin con un ordenamiento jurdico que no
es el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de
determinadas disposiciones de su propia legislacin o de acogerse a
disposiciones ms favorables de una legislacin extranjera.
CAPITULO I:
Marco Conceptual Jurdico
2.1. Antecedentes del fraude a la ley:

En la poca anterior al surgimiento del Derecho Internacional Privado,
aparecieron sistemas jurdicos de la antigedad y que no permitieron la
aparicin de esta disciplina, estos sistemas fueron:
El Jus Imperium Romano
El sistema de la personalidad de las leyes
El sistema de territorialidad de las leyes.
-
EL JUS IMPERIUM ROMANO: En este sistema existan dos tipos de

ordenamiento el jus civile, aplicable a los romanos y el jus gentium,
aplicable a los extranjeros peregrinos que se encontraban en Roma, no
se trataba de una forma de solucin de conflictos, ya que Roma no
permita que otras leyes se aplicaran en su territorio.

EL SISTEMA DE LA PERSONALIDAD DE LAS LEYES Desde la cada
del imperio romano, por la invasin de los brbaros de diferente
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procedencia, por lo que cada pueblo aplicaba sus propias leyes, es
decir, a cada individuo se le aplicaba su "ley personal". Existi en este
perodo una convivencia de leyes sin que se d propiamente un conflicto
-
de leyes.
EL SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD DE LAS LEYES Este sistema
reemplaz el sistema anterior que aplicaba la costumbre personal a
cada individuo, en cambio, en el sistema territorial, se aplicaba la
costumbre del lugar.
2.3. Concepto del fraude a la ley:

Es el acto realizado con intencin maliciosa por el cual se evita la aplicacin de
la ley competente, para obtener un fn ilcito, alterando los puntos de conexin y
conseguir as la aplicacin de otra ley que le asegura la obtencin de un
resultado ms favorable a su pretensin admite la existencia de actos que
respetan el texto legal pero eluden su aplicacin y controvierten su finalidad. La
intencin de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un
propsito ilcito.
En el derecho internacional privado esto es disvalioso porque se usa una ley
con distinto fin alterndose los puntos de conexin para eludir la aplicacin de
la ley competente por otra ms favorable al resultado que se desea obtener.
Se manifiesta como una anomala, como una desviacin que atenta al fin de la
norma, la que se desnaturaliza porque se convierte en un instrumento para
alcanzar un resultado no querido y ni tal vez previsto por el legislador.
Es unnime la doctrina al exponer que el fraude a la ley consiste en burlar la

aplicacin de una norma desfavorable y buscar y obtener que sea otra
disposicin favorable la que se aplique. En otras palabras, el fraude a la ley
consiste en la conducta totalmente voluntaria realizada con el exclusivo fin de
obtener un fin ilcito a travs de un medio lcito. El fraude a la ley radica en
evitar la aplicacin de una norma imperativa, mediante el cambio de punto de

contacto, por lo que es necesario determinar cundo se est ante una norma
imperativa y que es un punto de contacto.
2.4. Definiciones segn Juristas:

Segn Bonnemaison (2008), el fraude a la ley es el cambio deliberado y
consciente de un factor de conexin con el propsito de descartar las
prescripciones de un sistema legal al que una persona est normalmente
vinculada, para sustituidas por las de un ordenamiento ms favorable a sus
intereses. Existe fraude cuando el cambio de ley, en lugar de ser una
consecuencia normal del uso del factor de conexin, ha sido el objeto de dicho
cambio obtenido por medios engaosos.
El realizador del fraude en Derecho Internacional Privado pretende liberarse de
una norma de derecho material interno que le resulta incmoda o impeditiva, lo
cual se logra mediante la sustitucin de la vigencia de las normas internas en
cuestin por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo que a l le
estorba o permite lo que l busca. El medio tcnico para concretar esta conducta es la manipulacin de un factor de conexin establecido en su propia
norma de conflicto.
En el Digesto de Paulo se encuentra una clara distincin entre los conceptos de
violacin de la ley y fraude a la ley. Hay violacin cuando se hace lo que la
ley prohibe; en cambio, hay fraude cuando, salvando la letra de la ley, se llega
a un resultado por un camino torcido o incorrecto. As lo dice la sentencia
latina: Contra legem jacit, is qui jacit quod lex prohibet; in fraudem vera, qui,
sal vis verbis legi sentetiam eius circunienit, La esencia del fraude consiste en
el propsito de burlar el espritu de la norma, para lo cual el sujeto se refugia en
el texto de la misma. El sentido tcnico del fraude no supone una violacin
formal de las reglas de Derecho, pero presume la utilizacin de una norma de
conflicto para desplazar la conexin hacia un ordenamiento que favorezca su
inters particular y determinado.

Segn ESCRICHE, el fraude "no es otra cosa que el hecho de frustrar la ley, o
los derechos que de ella se nos derivan; esto es, el hecho de burlar, eludir o
dejar sin efecto la disposicin de la ley, o de usurparnos lo que por derecho nos
pertenece".
El profesor Miaja De La Muela afirma que antes de la formulacin de estos
artculos, la jurisprudencia espaola invocaba el fraude a la ley para justificar la
excepcin de orden pblico internacional.
Segn el profesor Leonel Pereznieto, el fraude a la ley "consiste en la
utilizacin del mecanismo conflictual para lograr un resultado que, de otra
manera, normalmente no sera posible. Es decir, mediante el cambio voluntario
de los puntos de contacto".
El profesor Niboyet afirma, "La nocin de fraude a la ley, en derecho
internacional privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su
carcter imperativo y su sancin en los casos en que deje de ser aplicable a
una relacin jurdica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a
una nueva ley". Esta definicin es tcnica, ya que considera el fraude a la ley
como el orden pblico, constituyendo un remedio, al cual se recurre a falta de
otro remedio contra la aplicacin de la ley extranjera. Esto, porque se debe
evitar que en el plano internacional la ley imperativa se convierta en facultativa.
El profesor argentino Ricardo Balestra, define al fraude a la ley como "La
realizacin de actos que aisladamente seran vlidos, pero que se hallan
presididos en su comisin por una intencin, dolosa del agente con la finalidad
de alcanzar un resultado prohibido por el derecho y ms especficamente por la
norma de derechos internacional privado".
Por su parte, Marco Gerardo Monroy Cabra, precisa que el supuesto de fraude
a la ley consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en
una situacin tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que,
normalmente, no poda recurrir.

Para Dreyzin de Klor y Saracho Cornet el fraude viene a representar una
desnaturalizacin de la norma de colisin pues con l, esta norma se convierte
en una instrumento para alcanzar un resultado no querido, ni tal vez previsto
por el legislador, y para crear artificialmente una modificacin en el mismo
supuesto de la relacin.
CAPITULO II:
Marco Terico Jurdico
3.1. Doctrina en materia de conflicto de leyes:

Aspectos Bsicos: Se da el conflicto de leyes a consecuencia de la
Internacionalizacin del Derecho.
El "Conflicto de leyes" implica, una concurrencia o competencia entre diferentes
normas susceptibles de ser aplicados a un caso. Segn Juan Mara Rouvier,
seala que "el conflicto' de leyes se produce cuando una relacin jurdica se
encuentra incursa en la esfera legislativa de dos o ms Estados. El Art. 2047
del CC vigente, se refiere, a los conflictos de leyes como las relaciones
jurdicas vinculadas con ordenamientos jurdicos extranjeros" En la nocin de
conflictos de leyes estn incursas las nociones de "territorialidad" y
"extraterritorialidad" respecto a la aplicacin de las leyes. Otros estudiosos
consideran que se produce conflicto de leyes cuando una relacin jurdica se
extraterritorializa.
Mtodos de Solucin: Segn Jorge Basadre, seala que existen tres mtodos
para solucionar los conflictos de leyes:
El mtodo de creacin o sustancialista

Mtodo de auto limitacin o exclusivista
El Mtodo de Eleccin o conflictualista.
Segn Fernando Zavaleta; seala adems de stos el mtodo de la proper law.
Mtodo de creacin o sustancialista
Mtodo de auto limitacin o exclusivista
Mtodo de Eleccin o conflictualista
Mtodo de proper law
EL MTODO SUSTANCIALISTA: Mediante este mtodo se genera un sistema
de solucin, crendose un autntico derecho internacional privado como "en
los casos de contratos areos y martimos. Este mtodo, permite que la
relacin privada internacional quede sometida al derecho privado nacional
creado para regular especficamente algo determinado, y que es el exclusivo
aplicable al caso. En este mtodo, por ejemplo el rgimen jurdico-sobre los
bienes corporales est regido por una sola legislacin universal que es la lex
reis situs. Los Estados aceptan este mtodo para aplicaciones mercantiles,
pero no para efectos familiares y hereditarios. Legislacin universal que es la
lex reis situs.
EL MTODO DE AUTO LIMITACIN O EXCLUSIVISTA Llamado tambin de
polica, surge en el siglo XIX a travs de las normas de polica que auto
limitaba el derecho material propio Se impone excepcionalmente ante el
carcter insustituible de ciertas normas materiales internas que protegen
ciertos intereses nacionales. Por ejemplo, de existir un conflicto entre una
madre holandesa y un padre sueco, respecto de la patria potestad del hijo
menor, este mtodo proteger al menor dando la patria potestad al padre en
virtud a su norma de carcter interno que seala que la patria potestad est
regida por la ley paterna.
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EL MTODO DE LA PROPER LAW: (Agrupacin de puntos de contacto)
Denominado de "impresionismo jurdico" por el Profesor Lousuarn, porque este
mtodo trata de solucionar los conflictos de leyes con pequeas pinceladas
Jurdicas. Nace como una reaccin al mtodo clsico (Regla del Conflicto), por
su excesiva rigidez y por contener principios muy generales y por formular
soluciones muy abstractas. En ste mtodo no hay uniformidad de criterios
doctrinales,
ni
jurisprudenciales,
por
lo
que
existe
problemas
de
sistematizacin. Este mtodo consiste en que cada cas debe ser visto de una
manera personalizada, teniendo entre sus tcnicas a la "agrupacin de puntos
de contacto", esta tcnica seala que debe ser visto de una manera
personalizada teniendo entre sus tcnicas a la agrupacin de puntos de
contactos con la relacin Jurdica en cuestin Ejemplo: Un peruano residente
en Tacna, cruza la frontera con su automvil registrado en Tacna y en Arica
atropello a otro peruano quien para su atencin es llevado a un Hospital de
Tacna donde fallece a consecuencia del accidente. EL art. 2097 del CC.
Peruano seala que "La responsabilidad extracontractual se regula por la ley
del pas donde se realice la principal actividad que origina el perjuicio". Si esto
es as, y s el atropello que es la actividad que origina el perjuicio y se ha
realizado ste en Chile, entonces se debe aplicar la ley chilena. Sin embargo, si
aplicamos el mtodo de la proper law, tendremos que aplicar los puntos de
contactos: 1) El agente que cometi la falta es peruano, 2) La vctima es
peruana, 3) El automvil tiene matrcula peruana, 4) Fallece en territorio
peruano; Entonces por agrupacin de puntos de contacto y siendo que se tiene
mayora abrumadora de puntos de contacto, se debe aplicar la ley peruana.
EL MTODO DE LA REGLA DEL CONFLICTO. En el caso peruano, el mtodo
utilizado es el de la regla del conflicto que viene a ser "el conjunto de normas,
de origen legislativo u origen jurisprudencial, que tiene por funcin solucionar
conflictos de leyes. El CC. Vigente, la denomina como NORMA PERUANA DE
DERECHO 'INTERNACIONAL PRIVADO" (art. 2048 del CC).
Aspectos Importantes del Mtodo de la Regla del Conflicto:
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a. Soluciona el caso de conflictos de leyes y jurisdicciones entr particulares.
Cuando intervienen en ellos elementos internacionales relevantes; de manera,
indirecta designando un derecho nacional que lo regule sustancialmente por
medio de conexiones justas y realistas.
b. En el criterio deja eleccin," la lex fori y la ley extranjera estn en posicin,
de igualdad entre ellas pero en cuanto a la aplicacin del derecho, la fornea
queda subordinada al orden pblico de la ley interna.
c. Cada, Estado tiene su propio sistema de normas de conflicto. En nuestro
caso El Libro X del CC.
d. Proporciona una solucin al caso en forma indirecta a travs de la norma del
conflicto.
e. La eleccin de la ley aplicable debe realizarse a favor de la ley nacional con
la cual el caso se encuentra ms relacionado. Como por ejemplo, en la
capacidad de la persona se debe escoger la ley personal.
f. Se aplica la ley extranjera en cuanto no sea contraria al orden pblico.
g. Este mtodo proporciona una solucin interna a un problema de carcter
internacional.
Caractersticas de las Normas de la Regla del Conflicto: Las normas de
conflicto se distinguen de otras porque tienen un mtodo diferente, una
naturaleza distinta e inciden de una manera especial en la aplicacin de
derecho o la solucin de casos de conflictos de leyes, siendo sus
caractersticas las siguientes:
POR SU METODO: DESIGNA LA LEY APLICABLE:
A diferencia de las dems normas de derecho, comn, la regla del conflicto se
caracteriza por utilizar un mtodo distinto, que consiste en la designacin de
una la ley aplicable. Estas normas estn destinadas a solucionar conflictos de
leyes. Es opuesto al mtodo Sustancialista que resuelve conflictos de leyes
sin la designacin de una ley aplicable.
POR SU NATURALEZA: SE TRATA DE NORMAS INDIRECTAS
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La regla del conflicto no resuelve directamente el problema, ms bien se
limita a designar la ley aplicable. Esta ltima resolver el fondo del asunto.
SON DE CARCTER BILATERAL
La bilateralidad se entiende como una funcin de la regla de conflicto
respecto a la posibilidad de aplicar una ley extranjera dentro del ordenamiento
jurdico del foro.
Por ejemplo en el caso de la forma de los actos jurdicos e instrumentos
existe la posibilidad de aplicar lo prescrito para stos por una legislacin
"extranjera" (Art. 2094 CC ) POR SUS AFECTOS SON NORMAS DE
CARCTER NEUTRO.
Se produce por cuanto los factores de conexin, son vocales realmente
neutros, como por ejemplo: "El dominio, "la nacionalidad", "la situacin del
bien", "el lugar de celebracin del contrato", etc.
La regla del conflicto no realiza un anlisis valorativo de las normas a
aplicarse, en consecuencia, no siempre la norma elegida va hacer la mejor
dotada.
Los criterios de eleccin son eminentemente dogmticos.
Criticas al Mtodo a la Regla de Conflictos:
a) RIGIDEZ EXCESIVA:
No responde necesariamente a la solucin del fondo del asunto.
Existe un dogmatismo excesivo que la hace propensa a buscar
soluciones silogsticas.
b) DEFORMACIN DE LAS INSTITUCIONES EXTRANJERAS Y DE LA LEY
EXTRANJERA:
Se produce, a travs de la calificacin que efecta el juez y que puede
encontrarse ante una Institucin extranjera y desconocida, por lo tanto si no es
conocida para el juez est ser aplicada superficialmente.
c) IMPREVISTOS EN CUANTO A LA LEY APLICABLE:
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Los crticos - opositores, sealan que en realidad la regla del conflicto no es
un mtodo sino una especie de sorteo, se realiza, mediante una percepcin
selectiva y en todo caso mediante el mtodo satisfactor.
EL mtodo de la regla del conflicto no efecta una valoracin de la ley qu se
va a aplicar, sino simplemente la designa. Los crticos sealan esto "como un
exceso de internacionalismo".
3.2 Naturaleza Jurdica
En relacin con la naturaleza jurdica del fraude a la ley, se han expuesto varias
tesis.
1. Teora que rechaza la nocin de fraude: Algunos autores no aceptan la
existencia del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Es decir,
cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho
juez no tiene para qu buscar los mviles o intenciones por las cuales
han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no
invocarla.
2. Teora que admite la nocin de fraude: Dentro de esta teora, algunos
autores la admiten, pero solamente para contratos y forma de los actos,
rechazndola para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por
cuanto en el cambio de nacionalidad hay un inters, ya que, de no
haberlo, se conservara la nacionalidad anterior. No obstante, la teora
del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la
aplicacin de la ley extranjera. NIBOYET expresa: "La nocin de fraude
a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de cualquier clase que
sean, en que un individuo pueda invocar una ley extranjera una vez
cometido el fraude, sea cualquiera la materia a que se refiera. Se trata,
pues, de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente
debiera intervenir".
Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley, puede distinguirse
tres teoras:
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1) Teora objetiva. Considera el fraude como una violacin indirecta de la ley
(elemento material).
2) Teora subjetiva. Esta teora caracteriza el fraude por la voluntad culposa del
agente.
3) Teora eclctica. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los
elementos material e intencional.
De otro lado, sobre la naturaleza jurdica de la institucin se han manifestado
las siguientes posiciones:
a. Posicin que considera que existe relacin entre el Fraude a la Ley
y el Orden Pblico Internacional: Bartin, sostuvo que el fraude a la ley
no era sino un caso particular del orden pblico. Cuando interviene el
orden pblico, la eviccin de la ley normalmente aplicable resulta del
objeto mismo de la ley, porque su contenido es inconciliable con los
principios fundamentales de nuestra legislacin. Cuando interviene el
fraude a la ley, dicha eviccin se produce de una manera accidental, de
la intencin que la persona interesada en la relacin jurdica litigiosa ha
tenido de eludir las disposiciones de su estatuto personal. Estas
disposiciones, en virtud de la intencin fraudulenta de la persona que
pretende sustraerse a las mismas, adquieren entonces de hecho, el
carcter de disposiciones de orden pblico.
En el mismo sentido, Miaja de la Muela considera que el fraude a la ley
es otro supuesto integrante del orden pblico, ya que ambos tienen por
finalidad el conservar la absoluta imperatividad de ciertas leyes
materiales del foro cuando falta el mnimo de equivalencia entre las
instituciones de diversos pases y ofrecen el peligro comn de una
aplicacin exorbitante por parte de los tribunales. Sin embargo, la nocin
de orden pblico internacional como lmite a la aplicacin del derecho
extranjero tiene una connotacin distinta a la del fraude. El orden pblico
internacional est constituido por el conjunto de disposiciones legales o
consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurdico que
hacen a la existencia misma de nuestra comunidad y se manifiesta como
voluntad del Estado cuando la ley extrajera contrara un inters superior.
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Seala Basadre Ayulo citando a Carlos Vico (Curso de Derecho
Internacional Privado) que en el fondo de toda norma de Derecho
Internacional Privado se halla implcita una clusula de reserva, porque
la norma extranjera declarada competente por la regla de conflicto
puede hallarse en abierta pugna con principios morales, sociales o
jurdicos esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de recibir
aplicacin. En tales casos, el Estado pone una valla a la aplicacin de la
ley extranjera: el orden pblico.
Este orden pblico internacional es diferente al orden pblico interno que
comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de
lado por voluntad de las partes. El orden pblico en el plano interno es limitar la
autonoma de la voluntad en forma imperativa. En cambio, en el Derecho
Internacional Privado, limita la aplicacin de la ley extranjera a ciertos casos.
As, una ley extranjera puede oponerse al orden pblico interno, pero no
necesariamente puede contrariar los intereses superiores del pas que
conforman el concepto de orden pblico internacional.
Por su parte, el fraude a la ley se configura con la modificacin intencional de
los puntos de conexin que genera la designacin de una ley extranjera que
normalmente no resultara aplicable al caso.
b. Posicin que relaciona el Fraude a la Ley con el Conflicto Mvil: En
el conflicto mvil nos encontramos ante una relacin jurdica creada por
la voluntad humana, en virtud de la cual el sujeto puede elegir celebrar
uno o ms actos jurdicos en condiciones particulares, cambiando de
nacionalidad o de domicilio o desplazando un bien de un pas a otro,
originando as la concurrencia de varias leyes que pueden ser aplicables
al caso. Si bien en el fraude a ley tambin se presenta esta situacin de
conflicto mvil, lo relevante aqu es la intencionalidad del sujeto de
querer sustraerse de una ley, para situarse dentro de otra ley que le
convenga mejor a sus intereses. Ahora bien, en la medida que no exista
dicha intencin o sta no pueda probarse, queda excluido el fraude y
nos encontramos solo ante un conflicto mvil. Tambin se considera
como conflictos mviles los derivados de la aplicacin temporal de la
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norma, como consecuencia de su modificacin en el tiempo. En estos
casos se trata de indagar que ley resulta aplicable.
c. Posicin que considera el Fraude a la Ley como Abuso del
Derecho: El abuso del derecho consiste en hacer uso de una facultad
legal con el exclusivo fin de perjudicar a alguien (concepto moral); o
hacer uso de una facultad legal con un fin diverso al fin social previsto
por el legislador (concepto social). Se advierte en este ltimo aspecto un
parentesco entre ambas nociones, ya que el fraude a la ley constituye el
ejercicio de una facultad legal (cambiar el punto de conexin), pero
orientada hacia una finalidad distinta de la que inspira la norma indirecta
local y el derecho privado coactivo.
Sin embargo, hay autores como J. Maury, que consideran que el fraude
a la ley es una aplicacin particular de la teora general del abuso del
derecho.
Asimismo se tiene que el fraude a la ley se puede ver bajo dos aspectos:
- DESDE LA PERSPECTIVA DEL EVASOR Es el acto doloso y voluntario con
el fin de evitar la aplicacin de una ley imperativa mediante la realizacin de
uno o varios actos lcitos, para obtener un resultado contrario a la norma
imperativa y por lo tanto ilcito. Bajo esta perspectiva, el Fraude a la Ley tiene la
naturaleza de un acto ilcito.
- DESDE LA PERSPECTIVA DEL ESTADO AGREDIDO, es un medio de
defensa creado por la institucin estatal con el fin de prevenir o sancionar las
conductas que tiendan a burlar la aplicacin de una ley imperativa. Bajo este
ltimo enfoque, el fraude a la ley es un medio de tutela, de proteccin de las
normas imperativa de un Estado soberano. Estas normas imperativas deben
cumplirse porque su contenido es la manifestacin de la moralidad de un
pueblo, tal caracterstica las hace ineludiblemente obligatorias, en tal sentido su
incumplimiento debe evitarse o en su defecto sancionarse. En consecuencia
puede sostenerse que la naturaleza jurdica del fraude a la ley es la de ser un
medio de tutela creado por el legislador cuyo fin es prevenir o sancionar las
conductas ilcitas que tiendan a evitar el cumplimiento de una ley imperativa.
Tanto la prevencin como la sancin, segn sea el caso, sern cuasi efectivas
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en las relaciones jurdicas internas, lo que resulta difcil o cuasi imposible en las
relaciones relativa o absolutamente internacionales
3.3 Elementos Constitutivos

ELEMENTO SUBJETIVO.- El fraude, por definicin, importa un elemento
subjetivo, intencional; el acto es intrnsecamente lcito; pero l est viciado por
su fin ilcito que es lo que entraa su ineficacia.
Los autores han sostenido que el Juez no debera preocuparse sino de los
hechos y no de las intenciones, en razn de la inviolabilidad de las conciencias.
Es fcil responder que en ninguna de las ramas del Derecho es as.
Especialmente en el Derecho Civil, se tiene en cuenta el error, el dolo, la ilicitud
de la causa, todos ellos, elementos puramente subjetivos.
La intencin fraudulenta no consiste en slo el deseo de obtener el resultado
prohibido por la ley eludida. Es perfectamente lcito, si se estima inoportuno el
contenido de su ley nacional- el cambiar de nacionalidad; pero esto es a
condicin de comportarse como sbdito del pas que ha acordado otorgarle la
nacionalizacin.
El fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto para obtener
el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales normalmente
emergentes de este cambio. La prueba de las intenciones es difcil; pero no
imposible, pues ella puede ser establecida por circunstancias objetivas que la
hacen evidente. As, el hecho de divorciarse inmediatamente despus de la
adquisicin de la nueva nacionalidad, revela suficientemente el fraude.
ELEMENTO OBJETIVO.- El fraude se manifiesta exteriormente por una
maniobra que conduce a la modificacin del elemento de contacto. Para que un
fraude a la ley -en el sentido preciso del trmino- pueda ser cometido, es
necesario que pueda depender efectivamente de la voluntad de los individuos
el fijar la vinculacin segn el grado de sus conveniencias sin que la situacin
manifestada de vinculacin real con el pas cuya ley es eludida. Ahora bien,
pocas relaciones se prestan a estas maniobras. A veces la voluntad no influye
sobre ellos. As sucede respecto del lugar de situacin de un inmueble.
A veces la regla de conflicto no tiene en consideracin la situacin creada por
la voluntad, sino cuando ella corresponde a la realidad de los hechos. As el
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domicilio no puede ser fijado arbitrariamente, pues el es definido por un
elemento objetivo: el establecimiento de un pas que implica la regla identifica
casi la relacin con la voluntad: es el caso en materia contractual en las que
generalmente las partes eligen la ley aplicable o estipulan que los tribunales del
Per decidan la controversia. El fraude es posible; pero se presenta de forma
muy particular. Son sobre todo, a fin de cuentas susceptibles de una
manipulacin el criterio de situacin de los muebles y de la nacionalidad.
La jurisprudencia no ofrece ejemplos de fraude por desplazamiento de
muebles. Se puede imaginar un caso: el poseedor de mala fe de un mueble lo
introduce, por ejemplo, en un pas donde el plazo de usucapin es ms breve;
al momento de llegar la expiracin del plazo, lo repatra. En las materias en las
que se aplica la ley nacional el fraude siempre se ha realizado por
nacionalizacin.
Algunos autores establecen que, admitida la nocin, es necesario puntualizar
que para que el fraude a la ley exista, son supuestos indispensables la
realizacin de actos tendientes a establecer la conexin con el ordenamiento
jurdico extranjero (elemento material), el propsito o la intencin de burlas la
ley a la cual se est o se ha estado normalmente conectado (Elemento
psicolgico), la
diferencia
de
disposiciones aplicables entre
los dos
ordenamientos jurdicos (elemento legal) y la obtencin de un beneficio como

consecuencia de la evasin fraudulenta de un sistema de derecho para
acogerse a otro (elemento real).
Los efectos de la conexin obtenida en esa forma, alcanzan simplemente a las
consecuencias del acto realizado gracias a esa conexin fraudulenta; es decir,
al reconocimiento que de la normalidad de esos efectos se trata de obtener en
el pas al cual las partes estuvieron vinculados con anterioridad al acto
fraudulento. Los efectos del acto podrn, por lo tanto, no ser reconocidos por
estimarse que se ha evadido maliciosamente el acatamiento de la propia ley;
pero no podr declararse la nulidad del acto mismo que sirvi para establecer
la conexin, porque ello importara impugnar los procedimientos de un pas
extranjero.
3.4 Presupuestos Bsicos o Condiciones de la Aplicacin de Fraude a la
Ley Internacional
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Como ya hemos visto, la nocin implica, adems del animus fraudis, la
sustraccin de la ley normalmente competente.
Para los juristas franceses Batiffol y Lagarde, la intervencin de la nocin
implica:
La utilizacin voluntaria de la regla de conflicto.
La intencin de eludir una ley.
Una ley violada, eludida, omitida, que puede ser del foro o de un sistema
jurdico extranjero.
La finalidad de quienes cometen el fraude es evadirse del imperio de una
norma desplazando la reglamentacin a la rbita de otra ms favorable que les
facilita la realizacin del propsito y que la norma evadida, obstaculizaba y
sancionaba.
Segn JEAN PAUL NIBOYET, las condiciones para poner en prctica la nocin
de Fraude a la Ley son dos:
a. Que exista un fraude: Cuando algn individuo pretende cometer un
fraude a la ley, lo que busca es sustraerse, mediante hbiles manejos, a
la accin de una ley que le contrara, sometindose al imperio de una
ley ms tolerante. El fraude que interesa es la intencin, la voluntad de
burlar una ley que contiene una disposicin que prohibe realizar el acto
proyectado. Por lo tanto, la intencin es la de no respetar la ley. Los
interesados se ponen bajo el imperio de otra ley con el nico objeto de
burlar la primera, y no para vivir normalmente bajo el imperio de la
segunda ley.
b. Ausencia de cualquier otro remedio: El fraude a la ley es subsidiario.
Es considerado como un remedio, destinado a impedir que se produzca
una anormalidad que se producira a consecuencia de la aplicacin de la
ley extranjera. Es preciso que este remedio sea necesario; es decir,
que no se ha de recurrir a ste sino en el caso de que no se disponga de
otro medio.
Se dan entonces, a decir de Niboyet, dos hiptesis:
20

-
El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la nocin de Fraude a la

Ley Internacional: Aunque efectivamente exista un fraude, se dispone
de medios para sancionarlo sin necesidad de recurrir a la nocin de
Fraude a la Ley Internacional.

Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional, el fraude quedara
impune. El Derecho Internacional Privado tiene por objeto asegurar la
proyeccin, en el espacio de las leyes interna; pero lo que debe
constituir su ideal, es precisamente, conseguir que las leyes internas
sean respetadas por los Jueces de los pases extranjeros cuando dichas
leyes sean las competentes. Si el fraude quedase impune, las leyes
imperativas en derecho interno se convertiran en facultativas, en las
relaciones internacionales, cuando la ley, que es imperativa en el
derecho interno, ha de continuar siendo imperativa en Derecho
Internacional.
3.5 Caractersticas:
El Fraude a la ley, segn FERNANDO ZAVALETA CUBA, se aproxima a la
nocin de abuso del derecho, por cuanto la persona que lo comete, conoce
de antemano los efectos jurdicos de la ley bajo la cual desplaza la situacin
jurdica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses. Entre las
caractersticas del fraude a la ley, encontramos:
a.- Manipulacin del factor de conexin: Frente a una regla de
conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicarse, es el factor de
conexin el que decide cul es la ley a aplicarse en base a las
circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que exista
variacin en la regla de conflicto. Estamos frente a una legalidad
aparente ya que la regla de conflicto no ha variado. Lo que ha variado ha
sido la circunstancia, en virtud a la manipulacin del agente.
Cuando se habla de una manipulacin del factor de conexin, no se
alude al acto de cambiar los factores de conexin, sino al acto de
modificar las circunstancias sobre las cuales se basa el factor de
conexin para designar la ley aplicable. Slo puede existir el fraude a la
ley en aquellos dominios de la regla de conflicto donde los factores de
21

conexin son susceptibles de ser afectados por los actos de los
individuos, como son la nacionalidad, el domicilio. En estos casos los
individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que
mejor les convenga.
Estamos pues, frente a una alteracin, mediante un procedimiento
tcnicamente regular, del punto de conexin. Nada impide que una
persona cambie su domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre
un acto jurdico, etc. Estas conductas, consideradas en s mismas, son
lcitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir acompaado de un segundo
elemento, que es el que citamos en el siguiente punto, el de la intencin
fraudulenta.
b.- Intencionalidad del Agente: No puede existir fraude a la ley, si es
que no existe una intencionalidad dolosa. Lo que algunos llaman mala
fe del agente. Es preciso el elemento psicolgico, la malicia, el propsito
de eludir la aplicacin de la ley normalmente competente.
Probar este elemento es muy difcil ya que estamos frente a un elemento
subjetivo. Se debe probar la relacin de causalidad entre la voluntad
dolosa y el resultado. La nica manera de probar este aspecto subjetivo
es en base a indicios objetivos, que en su conjunto permitan apreciar la
intencionalidad del agente.
c.- Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa: El sujeto apela
al cambio de rgimen legal, lo cual le va a permitir que su situacin
jurdica vare. La existencia de esta norma prohibitiva o imperativa va a
ser un elemento importante para apreciar la intencionalidad del agente.
Es preciso que el derecho normalmente competente antes de la
alteracin del punto de conexin, sea coactivo. No incurre en fraude a la
ley quien elude las reglas de derecho supletorio, puesto que estas slo
se aplican en defecto de una manifestacin de voluntad expresa. El
Principio de la Autonoma de la Voluntad impide que se sancione lo que
est permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las
partes.
22

La existencia de esta norma imperativa, hace que a esta figura se le
equipare como norma de Orden Pblico, entendindose como norma
de orden pblico interno.
3.6 Clases de Fraude:
Aunque no hemos encontrado en las diversas obras y autores consultados,
mencin a las clases de Fraude a la Ley Internacional, creemos pertinente
citar a MARA ESTER GOBETTI, cuyo artculo sobre el tema encontramos al
recurrir a Internet. De acuerdo a la citada articulista, podemos hablar de tres
tipos o clases de Fraude a la Ley Internacional:
a.- Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de
un acto que se realiz en el pasado con total sinceridad. Ejemplo:
es el que cometen los cnyuges casados en Argentina, que luego
han obtenido el divorcio va Mxico y contrado nuevo matrimonio
en otro pas, pues su domicilio est en Argentina.
b.- Simultneo: Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a
fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado
con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el
extranjero dndose los indicios del fraude porque sustituyen los
hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en
que quieren realizarlos.
c.- A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el
acto sincero por el momento producira consecuencias inmediatas
que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan
darse tales secuelas que por ello, provisoria y eventualmente
resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se
casan en Mxico para que cuando quieran divorciarse puedan
disponer del matrimonio mexicano y no del argentino que es
indisoluble (antes lo era).
23

3.7 Efectos:
Los efectos del Fraude a la Ley se relacionan con su sancin que consiste en
tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se quiso evadir,
negando todas las consecuencias derivadas de la accin fraudulenta.
Consideraremos los siguientes tipos de efectos:
a.- Efectos del Fraude a la ley con respecto de la vctima del
Fraude: En este caso se puede afirmar que el punto de conexin
no se realiz y se niegan las consecuencias derivadas del fraude.
b.- Efectos del Fraude a la Ley con respecto al pas
defraudado: En este caso el Pas cuyo derecho ha sido evadido
aplicara la sancin con las consiguientes consecuencias.
Debiendo entenderse estas como el no-reconocimiento de las
consecuencias derivadas del hecho fraudulento adquiridas en el
sistema jurdico extranjero. La relacin jurdica es reintegrada al
imperio de la ley que normalmente la rega, ello puede ocasionar
la declaracin de invalidez del acto cometido en fraude a la ley,
pero esta consecuencia no es esencial a la nocin que tratamos;
si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara con que se
cumplan estas. Esto puede verse por ejemplo en el famoso caso
Bauffremont, que analizaremos ms delante pero que sobre este
punto se puede decir que a propsito de las naturalizaciones, las
cortes judiciales francesas declararon que la Princesa de
Bauffremont, no dejo nunca de ser francesa, no siendo vlida su
naturalizacin fraudulenta. Pero el tribunal de Casacin de
Francia, no admiti esa tesis, estableciendo en su lugar otra
distinta, que es la que ha prevalecido en la prctica. Otorgada la
nacionalizacin por un gobierno extranjero, un Tribunal Francs
no tiene derecho a decir que la naturalizacin no es vlida con
respecto a la Ley extranjera que la ha otorgado. Lo nico que el
tribunal puede hacer es negarse a deducir ciertas consecuencias.
La princesa quiso ser alemana y llego a serlo vlidamente, ante lo
24

cual Francia nada tena que decir, pero la princesa en qu
medida quiso violar la ley francesa? nicamente para divorciarse.
Luego
solamente
su
divorcio
era
inadmisible
como
consecuencia de ello su segundo matrimonio era igualmente nulo.

c.- Efectos del fraude con respecto al pas a cuyo derecho se
acoge el fraudulento: Estos van a diferir en la medida que se
considere la excepcin del Fraude a la Ley:
- Como un concepto autnomo como una especie dentro del
orden pblico.
Si consideramos al Fraude a La Ley como un caso de aplicacin
del Orden pblico, entonces los estados tendrn que reconocer la
nocin dado que es su propia ley la que se invoca; ahora en el
supuesto de que se parta de una nocin distinta a la de orden
pblico esta entendido como un concepto autnomo, a saber de
qu la nocin del fraude tiene por objeto sancionar toda ley
imperativa, hay que admitir que en los diversos estados habra
que sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos desde el
momento en que esta ley fuese competente, e incluso
internacionalmente competente.
d.- Efectos del Fraude a la Ley en relacin con terceros
pases:
Para estos la sancin del fraude a la ley depender siempre del
fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. Si la asimilan
al orden pblico internacional, los terceros pases procuraran
restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia
nocin del orden pblico.
Si le reconocen autonoma debern sancionar el fraude y aplicar
la ley imperativa eludida, ya que esta era la internacionalmente
competente.
25

3.8 Punto de contacto o punto de conexin:
El punto de contacto es fundamental en el fraude a la ley. La conexin, dice
Carrillo Salcedo, es un elemento esencial a la norma de conflicto a grado tal
que se ha sostenido que el Derecho Internacional Privado es un derecho de
conexiones. En efecto es acertada la aseveracin de que el Derecho
Internacional Privado es un derecho de conexiones, debido a que su funcin es
poner en contacto un problema, con el derecho que deber aplicarse para dar
solucin. Es conveniente aclarar que el Derecho Internacional Privado es un
derecho de aplicacin del derecho, aplicacin que se lleva a efecto mediante la
determinacin de los puntos de contacto contenidos en la norma conflictual.
Los puntos de contacto tienen su origen en las relaciones relativa y
absolutamente internacionales, debido a que en ellas hay un elemento
extranjero. Durante el desarrollo normal, sabido es que mientras en tales
relaciones se cumpla lo pactado, no habr conflicto, ste surgir en el momento
en que las partes incumplan las obligaciones contradas. De tal conflicto
derivar la incertidumbre respecto a qu derecho deber aplicarse para
solucionarlo? La incertidumbre se basa en que la relacin jurdica en conflicto
tiene dos elementos extranjeros entre s, regidos por diferente derecho, por lo
que darle solucin al problema exige determinar cul de ambos derechos
extranjeros ser el aplicable he ah la importancia de la norma conflictual, ya
que ser ella la que dar certidumbre al juez respecto a que derecho deba
aplicar. De acuerdo a lo expuesto, es necesario analizar la norma conflictual.
3.9 Norma Conflictual:

En consecuencia la Norma conflictual, tiene como todo dispositivo legal dos
elementos supuesto y consecuencia. Estos dos elementos y los fines de la
norma conflictual son totalmente diferentes del supuesto y la consecuencia de
una norma material o sustantiva. El fin de la norma sustantiva es resolver un
problema de fondo, en tanto que el fin de la norma conflictual es determinar la
norma material que dar solucin al problema de fondo. En otras palabras, ante
la incertidumbre o desconocimiento de que derecho material deba aplicarse,
por existir ordenamientos distintos susceptibles de resolver el problema,
26

corresponde a la norma conflictual dar la solucin. La norma conflictual es la
que determinar la conexin entre la relacin jurdica en problema, y el derecho
que deber aplicarse para resolverlo. Tanto el postulante como el juez tendrn
que analizar los elementos de la norma conflictual para desentraar la
naturaleza jurdica del conflicto y el punto de contacto determinado por el
principio indicador del derecho aplicable. En tal sentido la norma conflictual en
el supuesto, especfica la naturaleza jurdica de la relacin, la que siempre
estar determinada por un atributo de la personalidad. La consecuencia de la
norma conflictual a travs del principio jurdico que contiene, determina la
conexin entre el problema descrito en el supuesto y el principio contenido en
la consecuencia, que ser el que indique el derecho material que resolver
finalmente el problema sustantivo. Al ser el supuesto y la consecuencia
elementos inseparables de una misma norma, es indispensable determinar
tanto la naturaleza jurdica de la relacin que se encuentra en el supuesto,
como el punto de conexin que se encuentra en la consecuencia de la norma
conflictual.
3.9.1 Supuestos de la norma conflictual:
Los supuestos de la norma conflictual se clasifican de acuerdo con la
naturaleza jurdica de la situacin en conflicto. De acuerdo con lo anterior los
supuestos pueden ser:
Personales
Reales o patrimoniales
Relativos a los actos.
SUPUESTOS DE NATURALEZA PERSONAL.- En esta clase de supuestos el
problema se refiere a situaciones inherentes a la calidad de persona, tales
seran el nombre, o el estado civil; en estos casos la solucin la dara la
consecuencia de la norma conflictual con el principio de nacionalidad. El
nombre en realidad es un atributo que suele no modificarse en tanto que el
estado civil, es un atributo que si puede ser objeto de mltiples cambios, tal
ocurre por ejemplo con la adopcin en la que se adquiere el estado civil de hijo
y padres adoptivos, el matrimonio o el divorcio, con los que se adquiere el
27

estado civil de casado o soltero. En estos supuestos la solucin normalmente la
dan el principio de nacionalidad, de lex domicilium o el concepto
constantemente utilizado de residencia habitual. Ejemplo claro de la aplicacin
de los principios mencionados se encuentra en la Convencin Interamericana
Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores.
Esta Convencin, relativa al nuevo estado civil que tendr el adoptado, dispone
que los principios del domicilio y de la residencia habitual del menor, son los
que determinaran el derecho aplicable. En tal sentido el artculo 3 a la letra
establece: La ley de residencia habitual del menor regir la capacidad,
consentimiento y dems requisitos para ser adoptado, as como cuales son los
procedimientos y formalidades extrnsecas necesarias para la constitucin del
vnculo. Ntese que en proteccin del menor se aplicara la ley de su
residencia habitual en todos los requisitos de la adopcin. El artculo 4 regula
la situacin personalsima del adoptante, en la que se aplicara, la ley de su
domicilio lo cual adems de lgico es lo justo. De acuerdo a lo anterior, se
transcribe el artculo 4: La ley del domicilio del adoptante (o adoptantes)
regir:
a) La capacidad para ser adoptante b) Los requisitos de edad y estado civil del
adoptante c) El consentimiento del cnyuge del adoptante, si fuere el caso, y d)
Los dems requisitos para ser adoptante En el supuesto de que los requisitos
de la ley del adoptante (o adoptantes) sean manifiestamente menos estrictos a
los sealados por la ley de la residencia habitual del adoptado, regir la ley de
este.
Ntese como este ltimo prrafo es una disposicin que tajante y
concretamente expresa lo inmodificable del punto de contacto, al determinar
cmo ley aplicable, la del adoptado por ser ms estricta.
SUPUESTOS DE CONTENIDO REAL O PATRIMONIAL.- En estos supuestos,
el problema versa sobre bienes que pueden ser muebles o inmuebles, en el
primer caso el principio aplicable ser el de mobilia sequntuur personam en
tanto que en los inmuebles se aplicara el principio de lex reisitae. Slo en este
ltimo supuesto el punto de conexin es inmodificable, en tanto que el punto de
28

conexin de los muebles es totalmente modificable, en consecuencia, se puede
realizar el fraude a la ley.
SUPUESTOS RELATIVOS A LOS ACTOS.- En los supuestos cuya relacin
jurdica conflictual se refiera a los actos de las personas, debern tomarse en
cuenta tres situaciones diferentes que obviamente sern solucionadas por
distintos principios.
Si el contenido del supuesto es un negocio jurdico como la compra de un bien
o la creacin de una sociedad, los principios que determinarn el derecho
aplicable sern: en el negocio jurdico el de locus regit actum y en la creacin
de una sociedad el de lex loci constitutionis. Al efecto, el artculo 2 de la
Convencin5 Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas
Jurdicas dispone: La existencia, la capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones, el funcionamiento, la disolucin y fusin de las personas jurdicas
de carcter privado se rigen por la ley del lugar de su constitucin Por la
ley del lugar de su constitucin se entiende la del Estado Parte donde se
cumplen los requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de dichas
personas. El artculo 4 de la misma Convencin aade: Para el ejercicio de
actos comprendidos en el objeto social de las personas jurdicas privadas,
regir la ley del Estado Parte donde se realicen tales actos. Ntese como en el
artculo 2 el supuesto se refiere a la capacidad de la persona para realizar un
acto jurdico y la consecuencia determina como punto de conexin el principio
de lo que significa que deber aplicarse la ley del lugar en que se constituya la
persona jurdica. Respecto al artculo 4, el supuesto de la norma conflictual se
refiere tambin al atributo personal de la capacidad y la consecuencia contiene
el principio de locus regit actum, lo que en otras palabras significa que se
aplicar el derecho del lugar en que la persona jurdica realice el acto. En este
punto cabra el fraude a la ley con solo cambiar el lugar de realizacin del acto,
por lo tanto se est ante un punto de conexin mudable.
3.9.2 Anlisis de la consecuencia de la norma conflictual. Es en la
consecuencia donde se encuentra el punto de conexin determinado por un
principio que es el que dar solucin al problema sustantivo al determinar la ley
que deba aplicarse. Debido a que los puntos de conexin son diferentes es
29

necesario clasificarlos. Carrillo Salcedo6 en su obra presenta tres clases de
puntos de contacto.
3.10 Sancin del Fraude de la Ley:

Respecto a la sancin del fraude a la ley la doctrina refiere dos posiciones
distintas. Una de ellas es la que opina que deben declararse nulos tanto el acto
cometido en forma fraudulenta, as como sus efectos legales. La otra opina en
cambio que la sancin debe ser nicamente respecto a los efectos legales.
Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez
del acto jurdico considerado legtimo por la autoridad extranjera que lo ampar.
En el caso de la princesa de Beauffremont, respecto a la nacionalidad nueva y
al segundo matrimonio exista un dilema, mientras que para la ley alemana el
cambio de nacionalidad y el segundo matrimonio eran vlidos, para la ley
francesa dichos actos eran nulos. Pues para el cambio de nacionalidad se
requera la autorizacin expresa del esposo; y en cuanto a las segundas
nupcias esto era un imposible jurdico por cuanto la legislacin gala prohiba
expresamente las segundas nupcias.
En consecuencia el poder jurisdiccional del Juez se encuentra limitado a su
propio ordenamiento jurdico a su propio dominio territorial. Es as que los
tribunales franceses lo comprendieron. En tal sentido dichos tribunales no
cuestionan la validez de dichos actos a la luz de la ley alemana. En cambio
ellos se sitan desde el punto de vista de la ley francesa. No encontrando
vlidos dichos actos sino que habiendo comprobado que dichos actos tenan
como objeto escapar a las prohibiciones de la ley francesa. Los tribunales
franceses, deciden declarar nulo tanto dichos actos, como sus efectos legales.
Ahora bien las decisiones del tribunal del foro no tienen validez fuera de su
territorio, por lo que sus efectos legales, es decir las nulidades se limitaran al
territorio del pas del juez del foro.
3.11 Solucin al Conflicto de Leyes
30

Se ha considerado necesario referirnos a los razonamientos que efecta el
Juez al que se recurre para la solucin de un problema concreto que trate
acerca del conflicto de leyes en el espacio. En este sentido, podemos distinguir
los siguientes niveles o procedimiento:
1. La presentacin del problema hasta que el Juez nacional asume su
conocimiento; es decir, la puesta en causa de la cuestin en conflicto.
2. La eleccin de la regla de conflicto en el sistema del Foro; es decir, la
calificacin.
3. La aplicacin propiamente dicha de la regla de conflicto; que conduce al
orden jurdico competente.
4. La aplicacin de la ley designada por la regla de conflicto. Este
procedimiento es el que sigue la solucin, por la regla de conflicto del Foro,
de un conflicto de leyes en el espacio, concerniente a una cuestin de
Derecho determinado, pero, existen algunos factores que complican este
procedimiento; as:
a) Al conflicto en el espacio se puede aadir un conflicto en el tiempo;
a la que se le denomina como el primer nivel: La puesta en causa
de la regla de conflicto.
b) La regla de conflicto del Foro puede ser descartada por y en todo
caso, aplicada en combinacin con- una regla de conflicto
extranjera; considerada como segundo Nivel: La calificacin.
c)
La coexistencia de dos cuestiones de Derecho puede necesitar

que se realicen adaptaciones; propiamente tercer nivel: La
designacin del orden jurdico competente.
3.12 Es necesario incorporar en la ley peruana la excepcin de fraude a la

ley:
En la que el Per ha participado activamente y suscrito cada una de las
convenciones aprobadas. De las convenciones aprobadas, el tema del fraude a
la ley ha sido tratado en dos de ellas: 1) Convencin Interamericana sobre
Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles; y, 2) Convencin
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
31
De todos los artculos incluidos en las Normas generales de Derecho

Internacional Privado aprobados en la Segunda Conferencia Especializada
Interamericana Sobre Derecho Internacional Privado de Montevideo en 1979, el
referido al fraude a la ley es uno de los ms controvertidos.
En lo que respecta a la vigencia de la categora del fraude a la ley en el
Derecho Comparado podemos admitir la existencia de diversas tendencias, as
tenemos el caso de Francia y Espaa que admiten la excepcin de una manera
general; otros pases como Inglaterra y Portugal lo rechazan explcitamente; y
por ltimo, una tercera categora mantiene una posicin que calificamos como
vacilante. Estas diversas posiciones se reflejaron en el debate en torno al
artculo 6 en el seno de la Conferencia, motivo por el cual se busc
infrutuosamente un trmino medio. Sin embargo, esto no se ha logrado. A la
postre la excepcin de orden pblico termin absorbiendo la de fraude a la ley,
al limitar sus alcances a la evasin artificiosa de los principios fundamentales
de la ley de otro Estado Parte, y sin hacerla extensiva a las leyes imperativas,
las cuales ipso facto se han convertido en facultativas en el plano internacional.
Como en las actuales circunstancias resulta imposible lograr un consenso en el
seno de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre
la excepcin de fraude a la ley, cada uno de los pases miembros, de acuerdo a
su excepcin y sus necesidades, debe adoptar su propia solucin.
La excepcin de fraude de la ley ha venido siendo utilizada en la
jurisprudencia de distintos pases, ya sea por mandato expreso de la ley o por
propia iniciativa de los jueces; cabe sealar que en el Cdigo Civil de 1984 no
expresa en ninguna norma legal la institucin de fraude de la ley, pues la
actitud del legislador del nuevo Cdigo Civil no puede dejar de llamarnos la
atencin puesto que se trata de una institucin fundamental sin la cual no
concebimos el funcionamiento de una autonoma de voluntad que sea
conforme a nuestras normas del Derecho Internacional Privado, sin embargo
ya vena siendo aplicada por los jueces peruanos en sus fallos, en el
entendimiento que el hecho que no est expresamente recogido en un texto
legal no implica que esta haya sido desechada, puesto que la labor del juez
32

debe ir mas all de la letra de la ley, supliendo omisiones de esta en base a
otros principios jurdicos tambin fundamentales ms aun cuando en nuestro
Cdigo seala en su artculo 2047 que:
el derecho aplicable para regular las relaciones jurdicas vinculadas con
ordenamientos jurdicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados
internacionales ratificados por el Per que sean pertinentes y, si estos no lo
fueran conforme a las normas del presente libro Adems son aplicables
supletoriamente los principios y criterios consagrados por la Doctrina del
derecho internacional privado
En mi opinin contraria a la recin mencionada, si bien el legislador de 1984
hizo mal en no incorporarlo, no por ellos vamos a negar la facultad, y ms an
la obligacin que tiene el juez de suplir las omisiones del Cdigo Civil, sobre
todo cuando est de por medio una evasin fraudulenta de la ley peruana, ya
que el mantenimiento de la autoridad y del prestigio de las leyes nacionales se
exige que se reprima el fraude a sus disposiciones.
Se debe interpretar que el legislador no incluyo una norma semejante debido a
que no lo considero necesaria dada la aplicacin de la cual haba venido siendo
objeto esta institucin por la jurisprudencia sin que para ello hiciese falta una
norma expresa facultativa.
Adems, podemos mencionar que un grupo de profesores de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per propiciaron su
incorporacin cuando se modifique el Ttulo Primero del Libro X del Cdigo
Civil, para lo cual se propuso la siguiente redaccin: No se aplicar el Derecho
material resultante del juego de la regla de conflicto cuando artificiosamente se
halla evadido las leyes imperativas que, de conformidad con las normas de
conflicto peruanas, deben regir las relaciones privadas internacionales. Rige en
este caso, la norma material que se hubiese tratado de eludir.
33
CAPITULO III:
Marco de Aplicacin Legislativa
EL TRATADO DE LIMA DE 1878, al cual asistieron representantes de
Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Per y Venezuela, pero que
posteriormente no fue ratificado, se estableci lo siguiente en el artculo 55:
Corresponde al que invoca una ley extranjera y pide su aplicacin conforme a
los tratados precedentes, probar la existencia de dicha ley. En los Tratados de
Montevideo de 1889, suscritos y ratificados por Argentina, Bolivia, Paraguay,
Per y Uruguay, se dispone en el Protocolo Adicional: Art. I. Las leyes de los
Estados Contratantes sern aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean
nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relacin jurdica de que
se trate. Art. 2. Su aplicacin ser hecha de oficio por el juez de la causa, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de
la ley invocada. Art. 3.Todos los recursos acordados por la ley de
procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos segn su propia
legislacin, sern igualmente admitidos para los que decidan aplicando las
leyes de cualesquiera de los otros Estados.
- CDIGO BUSTAMANTE DE 1928: El Tratado de La Habana, en su Ttulo
Preliminar referido a las reglas generales, trata la temtica de los derechos
adquiridos eh el artculo 8 de Los derechos adquiridos al amparo de las reglas
de este Cdigo tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes,
salvo que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de
orden pblico Internacional. Samtleben nos recuerda que a pesar de que el
principio de los derechos adquiridos ha tenido importancia en Amrica Latina
rara vez ha sido acogido en los convenios internacionales sobre derecho
conflictual, Al analizar el articulo; 8 se pregunta el autor si la disposicin que
garantiza los derechos adquiridos tiene o no una funcin independiente de las
otras normas del Tratado. Luego concluye que este principio tiene un mero
34

efecto declarativo ya que los Estados contratantes se obligan median te el
Tratado precisamente a la aplicacin del orden jurdico competente. As pues
del principio consagrado por el artculo 8 no se derivan otras consecuencias
distintas de las que fluyen de las dems disposiciones del Tratado. En
conclusin, la aplicacin del artculo 8 conduce, por lo dicho a la proteccin de
los derechos adquiridos solo en el marco de las dems disposiciones del
Tratado. En lo que respecta al cambio de estatuto, puede inferirse como regla
general que al ocurrir un cambio de estatuto los hechos consumados con
anterioridad se regirn por el derecho que le era aplicable hasta el momento
del cambio; mientras que los hechos futuros quedaran sometidos, el nuevo
estatuto. As por un lado, Bustamante consideraba que la posicin jurdica del
propietario era un derecho adquirido que no se modificaba por el paso a distinto
territorio: y por otro lado el Cdigo Bustamante contiene diversas normas que
sujetan los bienes a partir de un cambio de situacin al nuevo derecho local,
como es el caso de los artculos 215", 223 y 23 1. Sin embargo, por lo
general la cuestin del cambio de estatuto no se menciona en las normas del
Tratado. En relacin con el rgimen matrimonial de bienes el artculo 188
renuncia a dar una solucin uniforme dejando la solucin al derecho de los
respectivos Estados contratantes. En lo que respecta a la idea de la
inmutabilidad del estatuto, Samtleben nos dice que para Bustamante esta se
halla ligada al concepto de los derechos adquiridos. y estrechamente vinculada
al principio de nacionalidad. Dado que la nacionalidad constituye una conexin
relativamente estable, parece que Bustamante no concibe el cambio de
estatuto como problema autnomo. Es sintomtico de esto que el Cdigo no
contenga una norma similar a la de los Tratados de Montevideo de 1889 sobre
Derecho Civil internacional artculo 2, respecto de la conservacin de la
capacidad una vez adquirida. Es cierto que para Bustamante era evidente que
la capacidad jurdica no podra restringirse por un cambio de domicilio. Pero
parece que en este contexto nunca pens en un cambio del estatuto personal
por haberse cambiado la nacionalidad o en su caso el domicilio. Esa supuesta
estabilidad de la ley personal, entendida como ley nacional en contraste con la
variable ley del domicilio es palpable tambin en diferentes normas del Cdigo
y se explica por la decidida inclinacin del autor del Cdigo por la nacionalidad
como conexin del estatuto personal. Samtleben concluye recordando que se
35

recurre tambin a la idea de los derechos adquiridos cuando se discute el tema
de la retroactividad de las leyes. Asimismo seria la que esta es ante todo una
cuestin de derecho interne mientras que la no aplicacin de leyes extranjeras
retroactivas puede ser una cuestin de orden pblico, y que la norma del
artculo 8" que estamos comentando no de nada que ver con esta
problemtica. Convencido [interamericana sobre Normas Generales de
Derecho internacional Privado Fue aprobada en Montevideo en 1979, tratando
en el artculo 7 la temtica de los derechos adquiridos: Las situaciones jurdica
vlidamente creadas en un Estado parte de acuerdo con todas las leyes con
las cuales tengan una conexin al momento de su creacin sern reconocidas
en los dems Estados partes, siempre que no sean contrarias a los principios
de su orden pblico.
Este artculo de las Normas Generales de Derecho Internacional Privado viene
de su fuente en el artculo 21 del Tratado sobre Derecho conflicto celebrado
entre Blgica. Pases bajos y Luxemburgo (Benelux), segn el cual: Cuando
una relacin jurdica ha nacido o se ha extinguido fura de los Pases Bajos de
Blgica, o de Luxemburgo conforme a la ley aplicable segn el Derecho
Internacional privado de los pases a los que dicha relacin jurdica concerna
esencialmente en el momento de su nacimiento o extincin, este nacimiento o
esta extincin son igualmente reconocidas en los Pases Bajos. En Blgica y en
Luxemburgo, Allan con derogacin de la disposicin aplicable en virtud de la
presentes ley. Como ya lo expresamos, la autora de esta ley uniforme para la
solucin de conflictos en los pases del Benelux es del jurista holands E. M.
Meijers, quien plasma en el artculo 21 una formula justa que permite respetar
los derechos adquiridos en el extranjero al amparo de una normativa distinta a
la existente en los pases signatarios del Convenio. Cdigo Civil El tema de los
derechos adquiridos es tratado en el artculo XV del Ttulo Preliminar del
Anteproyecto del Dr. Vega Garcia, que tiene la siguiente redaccin: Todo
derecho regularmente creado al amparo de un ordenamiento extranjero
competente segn las normas de conflicto peruanas, tiene la misma eficacia en
el Per, en la medida en que sea compatible con el orden pblico y con las
buenas costumnares. En la correspondiente Exposicin de Motivos" el autor
expresa que el articulo consagra un principio aceptado unnimemente por la
36

doctrina. El cual reposa sobre la base de la seguridad jurdica que debe
presumir oda relacin. En el artculo 16 de la Propuesta Sustitutoria elaborada
por la Dra. Revoredo Marsano se mantiene la misma redaccin del proyecto
original. En la correspondiente Exposicin de Motivos la autora seala que el
responsivo exige que el derecho subjetivo haya nacido regularmente al amparo
de una ley competente segn las normas de conflicto peruanas. Asimismo.
Expresa su disconformidad con la solucin adoptada en el artculo 7 de la
Convencido Interamericana sobre Normas Generales de Autoevaluacin
formativa derecho Internacional Privado, la cual exige que la situacin jurdica
sacada al amparo de un ordenamiento extranjero haya sido creada de acuerdo
con todas las leyes con las cuales tena alguna vinculacin al Tomento de su
creacin por considerar que es la solucin es exagera mente exigente si la
situacin jurdica naci de manera regular, informe a la ley del lugar de su
rehacimiento ley est que era la aplicable segn el Derecho Internacional
Privado Peruano debe ser reconocida en el Per. Si la hiptesis planteada por
la autora de coincidencia entre la ley el lugar de su nacimiento y la ley aplicable
segn las normas conflictuales emanas siempre se presentara no habra
problema en aceptar la sancin de nuestro Cdigo Civil.
Pero puede acontecer, y de hecho as ocurra que no se d la coincidencia entre
ambos derechos. En ese caso el derecho subjetivo regularmente adquirido en
el extranjero, al no haber nacido de acuerdo con las disposiciones conflictuales
y nacionales, no podra ser reconocido en el pas, lo cual es injusto. Demos un
ejemplo: el peruano tiene que pronunciarse sobre la nulidad de un matrimonio,
por instancian de un requisito de fondo, entre un francs y una italiana
domiciliados en Alemania y casados en Espaa. Las normas conflictuales e
Francia. Alemania. Italia y Espaa disponen la aplicacin distributiva e la
repescaba ley material nacional de cada uno de los contrayentes sin embargo,
la ley conflictual peruana considera competente la ley del domicilio de los
contrayentes; en el ejemplo planteado la ley alemana. Italia y Alemania sobre
los requisitos de fondo del matrimonio, podra insultar que un matrimonio
regularmente contrado segn las normas conflictuales competentes al
momento de su celebracin no se considere. Las situaciones jurdicamente
creadas en un Estado extranjero de acuerdo con todas las leyes con las cuales
37

tenga una conexin al momento de su creacin sern reconocidas en el Per,
siempre que no sean contrarios a los principios fundamentales de nuestro
derecho.
- SEGUNDA CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (ONU): Esta conferencia se celebr
en la ciudad de Montevideo del 23 de Abril al 8 de mayo de 1,979, en la que el
Per ha participado activamente y suscrito cada una de las convenciones
aprobadas.
De las convenciones aprobadas, el tema del fraude a la ley ha sido tratado en
dos de ellas: 1) Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en
materia de Sociedades Mercantiles; y, 2) Convencin Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTO DE LEYES EN
MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES.- Su Artculo 5 establece: "Las
sociedades constituidas en un Estado que pretenden establecer la cede
efectiva de su administracin central en otro Estado; podrn ser obligadas a
cumplir con los requisitos establecidos en la legislacin de este ltimo".
Esta norma tiende a evitar el fraude a la ley y establecer un control para el caso
de una sociedad que se haya constituido en un Estado que pretenda establecer
la cede efectiva de su administracin central en otro Estado.
CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- En su Artculo 6 seala que.- "No se
aplicar como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando
artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro
Estado parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado
receptor el determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas".
La primera parte del artculo define las circunstancias que constituyen fraude a
la ley coincidiendo en que se trata de violar la norma jurdica nacional
imperativa cumpliendo la norma extranjera. La segunda parte de la norma
otorga competencia a las autoridades del Estado receptor para determinar la
intencin fraudulenta de las partes interesadas.
38

Algunas delegaciones, entre ellas la de Colombia, consideraban innecesario
este inciso debido a la dificultad de probar la intencin fraudulenta, mxime
cuando la mayora de la doctrina se inclina hacia la adopcin de la teora
objetiva que no cree necesario indagar la intencin.
EL FRAUDE A LA LEY EN CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

El Cdigo Civil Peruano no reconoce la excepcin de fraude a la ley.
Seala la Doctora Delia Revoredo Marsano, en sus Comentarios al Cdigo
Civil, que el artculo 2008 del Proyecto de la Comisin Reformadora, del cual
ella form parte, dispona: No producen efectos en el Per las situaciones
jurdicas creadas de conformidad con el Derecho extranjero, que eludan
fraudulentamente la ley peruana competente. Sin embargo, al publicarse el
Cdigo Civil pocos meses despus, el dispositivo no apareca en su texto ni
ningn otro precepto similar o anlogo.
Citando a la Doctora Revoredo, ella nos dice Recordemos que el fraude en el
Derecho Internacional Privado constituye una excepcin a la aplicacin de la
ley extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a pesar de que el
Derecho Internacional Privado del juez peruano ordena a ste aplicar un
derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo ello, cuando las partes
involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicacin de la ley extranjera
por convenir mejor a sus intereses, evadiendo la ley nacional que era la
naturalmente aplicable. As, si una persona quiere casarse vlidamente a los
16 aos y la capacidad nupcial se regula por la ley del domicilio, entonces
cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse a los 16; , si quiere
adquirir por prescripcin la propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Blgica
el plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano, y que los derechos
reales se rigen por la ley del pas donde estn situados, traslada el cuadro a
Blgica y se convierte en dueo (se ha provocado la realizacin del factor de
conexin del domicilio en el primer caso, y de la situacin de los bienes en el
segundo). En estos casos, si se prueba la intencin de evadir la ley peruana
que era naturalmente aplicable, - a fin de acogerse a una ley extranjera- como
excepcin, indica la doctrina e indicaban los Proyectos del Cdigo Civil y la
39

jurisprudencia nacional, no se aplica dicha ley extranjera sino la peruana. El
Cdigo Civil de 1984, no slo ha silenciado, sino que ha suprimido la regulacin
del fraude a la ley.
Citando la posicin de Mara del Carmen y Javier Tovar Gil, en su libro Derecho
Internacional Privado, nos sealan que la Dra. Revoredo optaba por que se
regulara el fraude a la ley como excepcin a la aplicacin de la ley extranjera,
recogiendo lo dispuesto en el artculo 6 de la Convencin Interamericana
sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de 1979, pero
exigiendo adems, para la procedencia de la excepcin la existencia probada
del perjuicio a un tercero.
Segn los autores citados, Tovar y Gil, aunque no existen documentos pblicos
que permitan conocer el razonamiento de los miembros de la Comisin
Revisora, asumen que los argumentos coinciden con los generalmente
utilizados para sustentar la posicin contenida en nuestro Cdigo. A saber, las
razones subyacentes a la decisin adoptada son:
-
Se sostiene que una persona al acogerse a una ley distinta a la

normalmente aplicable no se gua por un nimo fraudulento de
evasin a la ley, sino, por el contrario, la conducta del individuo
est guiada por un nimo positivo y lgico de buscar la ley que le
es ms favorable.
No existe el elemento de ilicitud necesario para sancionar el acto
jurdico realizado acogindose a la ley nacional ms favorable,
sino una libre modificacin de los factores de conexin, basado en
la libertad de desplazamiento y accin.

Aceptar la excepcin de fraude a la ley implica la creacin de un
elemento de inseguridad jurdica que puede perturbar gravemente
el sistema global del Derecho Internacional Privado.

La excepcin de fraude a la ley es innecesaria pues el
ordenamiento jurdico est suficientemente protegida mediante la
excepcin de orden pblico y la institucin de abuso del derecho.
Carece de sentido negarle eficacia a un acto que no atenta contra
40

nuestro orden pblico internacional y que no constituye abuso de
derecho.
FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL EN EL CDIGO DE 1936
El Cdigo Civil de 1936, no contena norma expresa para aplicar el Fraude a la
Ley Internacional, aunque recoga la Excepcin de Orden Pblico en el Art. X
del Ttulo Preliminar; en el Art. XXIII del mismo Ttulo Preliminar se estableca
que en divergencia de la ley, los jueces aplicarn los Principios del Derecho.
Sin tener que recurrir a la Excepcin de Orden Pblico, se poda recurrir al Art.
II del Ttulo Preliminar que sealaba que la ley no ampara el abuso del
derecho.
Este Cdigo empleaba el factor de conexin nacionalidad para el caso de
estado y capacidad, derecho de familia, relaciones personales, rgimen de
bienes de los bienes de los cnyuges y sucesiones de peruanos.
41
CAPITULO IV:
Casos Prcticos
EL CASO DE LA PRINCESA DE BEAUFFREMONT
El 1 de Agosto de 1874, La Corte de Pars pronuncia la separacin de
Cuerpos entre el Prncipe de Beauffremont, ciudadano francs y su esposa de
origen belga, que devino francs por matrimonio.
En aquella poca la ley francesa aplicable al caso no admita el divorcio, esta
prohibicin no convena a la princesa. Aprovechando que esta separacin de
cuerpos le permite vivir en un domicilio separado, ella viaja temporalmente al
Ducado de Sax-Altenbourg cuya nacionalidad obtiene el 03 de Mayo 1,875.
A partir de entonces como ciudadana alemana ella recupera su libertad para
volverse a casar gracias a su nueva ley nacional que considera como
divorciados a los catlicos separados de cuerpo. Entonces la princesa puede
casarse con aquel que preparo su viaje a Alemania; por lo que el 24 de mayo
de 1,875, contrae nuevas nupcias con el Prncipe Bibesco, ciudadano rumano.
Dados los hechos el Prncipe de Beauffremont, que mantiene su nacionalidad
francesa y que por tanto segn la legislacin francesa contina casado con la
Princesa, entabla un Proceso para esclarecer su situacin solicitando al
Tribunal Francs la anulacin de la
naturalizacin
obtenida sin su
consentimiento y la anulacin del segundo matrimonio.

EN PRIMERA INSTANCIA: el Tribunal dicta sentencia el 10 de Marzo de 1876,
favorable al prncipe.
El primer argumento declara que la princesa de Beauffremont, sin la
autorizacin del marido, no puede legalmente adquirir una nacionalidad
extranjera y que por tanto ella continua siendo francesa en el momento de su
segundo matrimonio.
42

El segundo argumento considera que en el hipottico caso que el marido haya
dado su consentimiento. El cambio de estado civil deseado por la mujer no
habra resultado del ejercicio legtimo de una facultad conferida por la
ley.que sera un abuso.y que pertenece a la justicia rechazar los
actos contrarios a las buenas costumbres y a la ley.
EN SEGUNDA INSTANCIA: Habiendo apelado la princesa la Corte de
Apelacin, constata que el debate tiene por objeto no la validez de la
naturalizacin extranjera, sobre la cual ella se declara incompetente. En cambio
dicho tribunal se declara competente respecto a los efectos legales de dicha
naturalizacin desde el punto de vista de la ley francesa.
En su sentencia del 17 de Junio de 1876, dicho Tribunal sostiene que sin
autorizacin del marido la adquisicin voluntaria de la nacionalidad extranjera
no permita a la princesa de liberarse de la nacionalidad francesa; y agrega que
si los esposos hubieran estado de acuerdo, ellos no hubieran tenido la voluntad
de eludir, gracias a un cambio de nacionalidad las disposiciones de orden
pblico de la ley francesa que las rige.
Es as como la Corte de Apelacin, establece dos argumentos para declarar el
acto de naturalizacin inoponible al esposo y confirmar la sentencia que
declara an valido el primer matrimonio.
EN TERCERA INSTANCIA: Por decisin del 18 de Marzo de 1878, la Corte de
Casacin, se juzga incompetente para conocer sobre la regularidad y el valor
jurdico del acto de naturalizacin realizado en Alemania y del segundo
matrimonio.
Que situndose nicamente desde el punto de vista de la ley francesa, la
princesa de Beauffremont, no estaba autorizada por su esposo para adquirir
una nacionalidad extranjera y por consiguiente tampoco estaba autorizada a
invocar la ley de su nueva nacionalidad, transformando su condicin de
separada a divorciada. Ni mucho menos debe sustraerse a la ley francesa que
es la nica que rige los efectos del matrimonio de sus ciudadanos, la misma
43

que declara el vnculo matrimonial indestructible. Adems agrega que la
princesa haba solicitado y obtenido la nueva nacionalidad no para ejercer sus
derechos y deberes naturales que deriven de dicha nacionalizacin; s no ms
bien con el nico objeto de escapar a las prohibiciones de la ley francesa,
contrayendo segundas nupcias; para luego renunciar a dicha nacionalidad, una
vez logrado su objetivo. Que el acto efectuado en fraude a la ley francesa, no
es oponible al prncipe de Beauffremont y la sentencia del tribunal inferior no ha
violado ninguna de las disposiciones invocadas por el recurso.
SENTENCIAS
EXP. N. 00018-2009-PI/TC
LIMA
44

COLEGIO DE ABOGADOS
DEL CALLAO
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 23 de marzo de 2010
VISTA
La demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Jorge Antonio
Guizado Salcedo, Decano del Colegio de Abogados de Callao, contra la
Resolucin Legislativa N 27998, publicada el 12 de junio de 2003 en el Diario
Oficial
El
Peruano,
que
aprueba
la
adhesin
del
Per
a la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los

Crmenes de Lesa Humanidad; y,
ATENDIENDO A
1.
Que de acuerdo a la Constitucin (artculo 200.4) la accin de

inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley que
contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. A su vez, el artculo
75 del Cdigo Procesal Constitucional establece que el proceso de
inconstitucionalidad tiene por finalidad la defensa de la Constitucin frente a
infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser directa
o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el
fondo.
2.
Que el artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional seala que para

interponer una demanda de inconstitucionalidad, previo acuerdo de su Junta
Directiva, los Colegios Profesionales deben actuar con el patrocinio de
abogado y conferir representacin a su Decano. En el caso concreto, la
demanda ha sido presentada, segn el acuerdo de la Junta Directiva del
Colegio de Abogados del Callao de fecha 5 de mayo de 2009 que se anexa
45

en copia certificada, la que adems confiere representacin a su Decano,
don Jorge Antonio Guizado Salcedo. Asimismo, se aprecia que interviene
como abogado, don Nivardo Cano Rivera.
3.
Que el accionante seala que la Resolucin Legislativa N 27998, que

aprueba
la
adhesin
del
Per
a la
Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa

Humanidad ha sido aprobada contraviniendo el segundo prrafo del artculo
57 y el artculo 206 de la Constitucin que establecen que, si un tratado
afecta disposiciones constitucionales, debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin antes de ser
ratificado por el Presidente de la Repblica. Que en efecto, seala que el
referido instrumento internacional afecta el artculo 139, inciso 13 de la
Constitucin -que recoge la institucin de la prescripcin para toda clase de
delitos-, toda vez que excluye el derecho a gozar de la prescripcin de la
accin penal para aquellos delitos considerados como crmenes de guerra y
crmenes de lesa humanidad, lo que importa una modificacin de la
Constitucin.
4.
Que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de

Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad ha sido adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolucin N 2391
(XXIII), del 26 de noviembre de 1968, y entr en vigor el 11 de noviembre de
1970, luego que se deposit el 10 mo instrumento de ratificacin o adhesin y
de haber transcurrido el plazo de 90 das previsto en su artculo VIII. El
objeto de este tratado es dotar a los Estados de mecanismos que permitan
investigar y sancionar a los presuntos responsables de las graves
violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional
Humanitario que se constituyen como crmenes de derecho internacional,
en el que la obligacin de prevencin y sancin es una norma de Ius
Cogens.
La naturaleza jurdica de la resolucin legislativa que aprueba los tratados
46

5.
Que el artculo 200, inciso 4 de la Carta Fundamental seala

expresamente que la accin de inconstitucionalidad procede contra las
normas que tienen rango de ley (leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carcter general y ordenanzas municipales). Una interpretacin literal de
esta disposicin constitucional podra generar la conclusin de que las
resoluciones legislativas expedidas por el Congreso no tendran rango de
ley, y que por ello no podran ser impugnadas a travs de un proceso de
inconstitucionalidad. Sobre el particular, cabe sealar que este Tribunal en
anterior oportunidad ya ha precisado que las resoluciones legislativas
tienen rango de ley porque el inciso 1 del artculo 102 de la Norma
Suprema y
el
artculo
del
Reglamento
del
Congreso
le
confieren implcitamente una jerarqua homloga a la ley (Exp. N. 000472004-AI/TC, fundamento 17); sin embargo, para el caso concreto resulta
necesario establecer si es que stas, adems, tienen fuerza de ley.
6.
Que el concepto de rango de ley, alude a que las fuentes a las que se
ha calificado como tales, se ubican en el ordenamiento en el grado
inmediatamente inferior al que ocupa la Constitucin (Exp. N. 00005-2003AI/TC, fundamento 10 -el nfasis es nuestro-), mientras que por fuerza de
ley, la doctrina lo concibe como un principio que tiene dos facetas. En su
faceta activa reconoce a la ley la capacidad de innovar, regular o modificar
aquellos mbitos que no le han sido vedados en forma expresa por la
Constitucin; mientras que en su faceta pasiva reconoce la capacidad de
resistencia especfica de la ley para no ser modificada ni derogada sino por
otras normas que tengan el mismo rango u otra superior. En concreto, la
fuerza de ley es una caracterstica que engloba a distintas disposiciones
que tienen muy diferente fuerza de innovar y muy diferente fuerza de
resistir, y una disposicin puede tener rango de ley sin tener fuerza de
ley (Rubio Llorente, Francisco: Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley:
Sobre el problema del concepto de ley en la Constitucin. En: Revista de
Administracin Pblica N 100-102, Madrid, Enero-Diciembre de 1983, pp.
422 y 423. El nfasis es nuestro).
47

7.
Que asimismo, sobre el concepto de fuerza de ley este Tribunal ha

precisado que la multiplicacin de fuentes normativas con el mismo rango
de la ley ha supuesto que en el Estado constitucional de derecho, ya no se
pueda hablar de fuerza de ley como una cualidad adscribible nicamente a
la ley en sentido formal, sino como una que se puede predicar de todas las
categoras normativas que con el rango de ley se hayan previsto en la
Constitucin. Una capacidad de innovar el ordenamiento, pero tambin de
resistir modificaciones, derogaciones o suspensiones, que vara segn la
fuente de que se trate (Exp. N 00005-2003-AI/TC fundamento 14). El
nfasis es nuestro.
8.
Que de acuerdo al derecho internacional, corresponde a cada Estado

decidir el procedimiento de como celebrar un tratado para lograr su
incorporacin en el ordenamiento jurdico interno. En el caso peruano, la
regla es que los tratados deben ser previamente aprobados por el Congreso
antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica (artculo 56 de la
Constitucin), con la excepcin del tratado- administrativo (artculo 57 de la
Constitucin). Bajo tal perspectiva, se entiende que la aprobacin de un
tratado-ley por el Congreso constituye slo un acto parlamentario del
proceso complejo de celebracin de un tratado, que culminar cuando se
cumplan
todas
las
condiciones
establecidas
en
los
instrumentos
internacionales y el Ministerio de Relaciones Exteriores comunique de esta

circunstancia al Diario Oficial El Peruano, as como sobre la fecha de
entrada en vigor de dicho tratado, a partir de la cual se incorpora al derecho
nacional (Ley N 26647, que regula los actos relativos al perfeccionamiento
nacional de los Tratados celebrados por el Estado peruano).
9.
Que en efecto, segn el Reglamento del Congreso de la Repblica son

varios los actos parlamentarios que se aprueban mediante resoluciones
legislativas. As pues, entre otros, tenemos:
a)
La concesin de la prrroga del estado de sitio, la que deber

contener la nmina de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no
se
restringe
48

suspende, conforme al inciso 2. del artculo 137. de la Const
itucin,
b)
La autorizacin del ingreso de tropas extranjeras al territorio de la

Repblica sin afectar la soberana nacional, conforme al inciso 8. del
artculo 102. de la Constitucin,
c)
La declaracin de guerra y firma de la paz conforme al inciso 16.

del artculo 118. de la Constitucin,
d)
La autorizacin al Presidente de la Repblica para salir del pas,

conforme al inciso 1. del artculo 102. de la Constitucin,
e)
La aprobacin de tratados, conforme al artculo 56. de la

Constitucin,
f)
La ratificacin del Presidente del Banco Central de Reserva, y la

designacin de los dems miembros del Directorio, conforme al
artculo 86. de la Constitucin,
g)
La designacin del Defensor del Pueblo, conforme al artculo 161.

de la Constitucin,
h)
La designacin de los miembros del Tribunal Constitucional,

conforme al artculo 201. de la Constitucin,
i)
La designacin del Contralor General de la Repblica, a propuesta

del Poder Ejecutivo, conforme al artculo 82. de la Constitucin,
j)
La concesin de pensin de gracia a ciudadanos cuyos

merecimientos han sido debidamente calificados.
Sobre la base de todo lo antes expuesto se aprecia de manera objetiva que

no todos los actos parlamentarios que se aprueban mediante resoluciones
legislativas tienen fuerza de ley (en su versin activa), siendo una de ellas la
resolucin legislativa que aprueba los tratados, conforme al artculo 56
de la Constitucin.
El grado de vinculacin entre el tratado y la resolucin legislativa que lo
aprueba
10. Que la relacin entre el tratado y la resolucin legislativa que lo aprueba es
una de naturaleza indisoluble, pues as como la resolucin legislativa per
49

se carece de contenido jurdico, el tratado sin aqulla tampoco forma parte
siquiera del proceso de celebracin del mismo por parte del Estado,
quedndose, en tales circunstancias, por entero en el mbito del derecho
internacional. Al respecto, cabe recordar que este Tribunal en anterior
oportunidad ha precisado que entre uno y otro existe una vinculacin
manifiesta, pues los alcances de la (...) resolucin legislativa se concretan y
desarrollan en dicho tratado. Es el tratado, y slo a travs de l, que la
norma impugnada en la demanda adquiere contenido jurdico, que pueda
ser sometido a un examen sobre su constitucionalidad (Exp. N 000362007-PI/TC, fundamento 5. El nfasis es nuestro).
11. Que ahora bien, dado que la Resolucin Legislativa N 27998 carece del
requisito de fuerza de ley, y adems dada la relacin indisoluble entre sta y
el tratado, este Tribunal advierte que lo que en puridad se cuestiona es el
instrumento internacional (tratado). Esta afirmacin adems se encuentra
sustentada en la propia demanda, cuando expresamente se seala que la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidadafecta el artculo 139, inciso 13, de la
Constitucin de 1993, por cuanto excluye la institucin de la prescripcin de
la accin penal para los delitos de crmenes de guerra y crmenes de lesa
humanidad (inconstitucionalidad por el fondo).
12. Que de otro lado este Tribunal tambin advierte que la demanda en la
forma en que ha sido postulada entraa una pretensin que en la teora
general del derecho se le denomina fraude a la ley. Se entiende por fraude
a la ley a una conducta que aparentemente es conforme a una norma (a la
llamada norma cobertura), pero que produce un resultado contrario a otra u
otras normas o al ordenamiento jurdico en su conjunto (norma defraudada)
(Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Ilcitos atpicos. Editorial Trotta,
Madrid, segunda edicin 2006, p. 74). En concreto, la figura de fraude a la
ley se produce mediante la utilizacin de una norma jurdica vlidamente
posible, pero a la vez aparente, para lograr con ella fines contrarios a los
previstos por el ordenamiento jurdico.
50

13. Que en el caso, si bien no se est ante acto consumado de fraude a la ley,
s se advierte un acto con un objetivo fraudulento. Y la intencin fraudulenta
se concretiza en la interposicin de la demanda de inconstitucionalidad
contra la
Resolucin
Legislativa que
aprueba la
Convencin sobre la

Humanidad sobre la base de lo dispuesto en el artculo 100 del Cdigo
Procesal Constitucional (norma cobertura), cuyo plazo de prescripcin es
de 6 aos, con el evidente propsito de conseguir un resultado contrario a
lo que la excepcin del propio artculo 100 del Cdigo Procesal
Constitucional no lo permite (norma defraudada), pues seala que en el
caso de los tratados el plazo de prescripcin es de 6 meses.
El plazo de la prescripcin para demandar la inconstitucionalidad de los
tratados
14. Que sentado lo anterior, conviene recordar que el artculo 100 del Cdigo
Procesal Constitucional seala que la demanda de inconstitucionalidad de
una norma debe interponerse dentro del plazo de seis aos contado a partir
de su publicacin, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis
meses. Sobre este ltimo supuesto, cabe recordar que este Tribunal
tambin ha precisado que Conforme a una interpretacin conjunta de los
artculos 200 inciso 4) y 55 de la Constitucin, los tratados, en tanto
normas susceptibles de ser controladas mediante el proceso de
inconstitucionalidad, slo lo sern cuando se trate de tratados que formen
parte del derecho nacional, es decir cuando sean tratados celebrados por el
Estado y que se encuentren en vigor (Exp. N 00033-2006-PI/TC,
fundamento 3. El nfasis es nuestro). En tal virtud, el plazo para la
interposicin de una demanda de constitucionalidad contra un tratado se
inicia a partir de la entrada en vigor de dicho instrumento internacional.
15. Que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra
y de los Crmenes de Lesa Humanidad entr en vigor para el caso del
Estado peruano el 9 de noviembre de 2003, esto es, luego de haberse
realizado el procedimiento complejo de celebracin y de la comunicacin
51

por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre el cumplimiento de
las condiciones establecidas en el tratado, a fin de se publique la fecha de
entrada en vigor, y consecuentemente, forme parte del derecho nacional
(Diario Oficial El Peruano del 21 de agosto de 2003 -Seccin Convenios
Internacionales-).
As
pues,
advirtindose
que
la
demanda
de
inconstitucionalidad ha sido interpuesta con fecha 5 de junio de 2009, se

tiene que el plazo prescriptorio de seis (6) meses para solicitar la
inconstitucionalidad del tratado antes mencionado ha vencido en demasa,
habindose producido la prescripcin de la pretensin.
16. Que bajo las circunstancias antes descritas, este Tribunal considera que
declarar
la
inconstitucionalidad
de la
Convencin sobre la

Humanidad, supondra adems el vaciamiento del contenido axiolgico y
jurdico de los principios de pacta sunt servanda (los pactos son ley entre
las partes), y su cumplimiento de acuerdo al principio de buena fe que
incluye la obligacin de las partes de abstenerse de realizar actos
destinados a frustrar el objeto y fin de los tratados (Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969. Artculo
26: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplidor por ellas
de buena fe
El
control
previo
de
constitucionalidad
de
los
instrumentos
internacionales
17. Que la doctrina constitucional reconoce dos tipos de control de
constitucionalidad de los instrumentos internacionales: uno previo o
preventivo y otro posterior o represivo. El control previo supone la
realizacin de un examen de constitucionalidad del tratado por un
rgano ad hoc, especializado y autnomo antes de su aprobacin,
ratificacin o entrada en vigor, mientras que el control posterior supone la
realizacin de dicho examen de constitucionalidad una vez producida la
incorporacin del tratado en el derecho interno. Ahora bien, no obstante que
la tendencia del derecho constitucional comparado se inclina por el control
52

previo de
constitucionalidad
de
los
instrumentos
internacionales, la
Constitucin del Per ha optado por el denominado control posterior.

Asimismo, cabe precisar que lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo
57 de la Constitucin referido a que si un tratado afecta disposiciones
constitucionales, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige
para la reforma de la Constitucin antes de ser ratificado por el Presidente
de la Repblica , no constituye en estricto un control previo de
constitucionalidad
de
los
tratados
en
tanto
que
el
examen
de
constitucionalidad no est a cargo de un rgano ad hoc y especializado.

18. Que la diferencia sustancial entre los dos sistemas radica en que el control
previo busca prevenir precisamente las eventuales contradicciones que
pudieran surgir luego de la entrada en vigor o incorporacin del tratado en el
ordenamiento jurdico;
ello afirmara la coherencia normativa y lgica del sistema de fuentes y
evitara la inseguridad jurdica y la potencial responsabilidad internacional
del Estado, adems de fortalecer la supremaca constitucional, lo cual no
sera posible con un control posterior de constitucionalidad de los tratados;
es por tanto conveniente la implementacin en estricto de un sistema
de control previo de constitucionalidad de los instrumentos internacionales
(tratados), previa reforma constitucional de acuerdo a lo establecido en el
artculo 206 de la Constitucin.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE, con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y
Calle Hayen, que se agregan,
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
don Jorge Antonio Guizado Salcedo, Decano del Colegio de Abogados de
Callao, contra la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, por haber operado la
prescripcin de la pretensin, dndose por concluido el proceso.
53
Publquese y notifquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
EXP. N. 00018-2009-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS
DEL CALLAO
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:
1.
Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia nica la

demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados
del Callao contra la Resolucin Legislativa N. 27998, publicado el 12 de
junio de 2003 en el diario oficial El Peruano, que aprueba la adhesin del
Per a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, considerando que sta ha
sido aprobada contraviniendo los artculos 57, segundo prrafo y 206
de la Constitucin, que sealan que cuando un tratado afecte disposiciones
54

constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige
para la reforma de la Constitucin antes de ser ratificado por el Presidente
de la Repblica, por lo que el referido instrumento internacional afecta el
artculo 139, inciso 13 de la Constitucin que recoge la institucin de
la prescripcin y que no establece excepciones para ninguna clase de
delitos.
2.
Tenemos que el demandante es el Colegio de Abogados del Callao

siendo necesario analizar la especialidad requerida en el numeral 7 del
artculo 203 de la vigente Constitucin Poltica del Per para poder apreciar
que
estamos
en
un
caso
de
legitimidad
para
obrar
activa
extraordinariamente contemplada por la citada norma constitucional,

pudindose por ello distinguir en el proceso ordinario existencia de dos
clases de legitimidad para obrar activa: La ordinaria, otorgada en general a
todo justiciable y la extraordinaria otorgada por la ley a personas
expresamente determinadas por sta; en cambio tratndose del proceso
constitucional, la legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido
artculo
203 de la Constitucin es, no cabe
duda, la legitimidad
extraordinaria a que hacemos referencia y por tanto quienes la ejercitan con

la correspondiente demanda tienen que ser slo y necesariamente las
personas que el texto de la ley seala a exclusividad. En este caso
debemos subrayar que estamos reafirmando que dicha extraordinaria
legitimidad del citado artculo constitucional nace, mas all que de la ley, de
la propia Constitucin Poltica del Estado. Y si esto es as significa entonces
que si la demanda constituye el ejercicio del derecho de accin para
requerirle al propio Estado la expulsin de una norma con categora de ley,
solo puede hacerlo quien o quienes especfica y expresamente estn
autorizados por la norma, lo que entraa la imposibilidad de llegar a una
sentencia de mrito si la demanda ha sido interpuesta por persona no
autorizada, aun cuando dicha demanda por error haya sido admitida a
trmite. Deca Chiovenda que no puede dictarse una sentencia sobre el
tema de fondo propuesto cuando sta llevara a una imposible ejecucin; en
el presente caso creo yo que la falta de legitimidad activa entraa la
ausencia de inters en el demandante para exigir lo que la ley le tiene
55

reservado a otras personas con exclusividad. Si por el nemo judex sine
actore exigimos la formulacin necesaria de una demanda para que pueda
existir proceso, el sine actione agere, vale decir la falta de accin en el
demandante, o la ausencia de titularidad en cuanto a la pretensin
constituye
un
condicionamiento
para
que
solo
el
sealado
extraordinariamente con dicha titularidad por la ley sea quien puede

presentar la demanda y ninguna otra persona. Omar Cairo Roldn en su
obra Justicia Constitucional y Proceso de Amparo seala en la pgina 65,
en lo referente a la legitimidad para obrar activa extraordinaria lo
siguiente ...El derecho de accin es la atribucin de todo sujeto de derecho
para pedir al Estado que resuelva un conflicto de intereses o una
incertidumbre ambas con relevancia jurdica. El Estado, en consecuencia,
tiene el deber de brindar tutela jurisdiccional a todo sujeto que ejerza el
derecho de accin mediante el acto procesal llamado demanda. Sin
embargo, esta tutela solo podr consistir en un fallo vlido sobre el fondo
cuando en la demanda est presente, adems de otros elementos, la
legitimidad para obrar....
3.
En este tema de la legitimidad para obrar extraordinaria en razones de

especialidad, seala Osvaldo Alfredo Gozani en cuanto al necesario inters
de los Colegios Profesionales para poderse considerar titulares de la
legitimidad extraordinaria activa, a fojas 135 136 de su obra Los
problemas de Legitimacin en los Procesos Constitucionales, que ...Una
modalidad de ellos aunque con matices que lo singularizan son los
intereses de categora (tambin llamados profesionales) que se encuentran
y determinan fcilmente por la actividad comn que desempean quienes
invisten la representacin (por ejemplo, Mdicos, Abogados, Escribanos,
Ingenieros, Arquitectos, etc.). Almagro los analiza como intereses sociales
(variante de los difusos), con la peculiaridad que cuando actan, la tutela
individual parece heroica ante el podero del problema que enfrenta, siendo
preferible esta accin del grupo para fortalecer la consecucin de los fines
de inters sectorial....
56

4.
De lo que acabamos de exponer queda claro que la legitimidad procesal o

para obrar es la identificacin que exige que quienes estn en el proceso y
actan en l como parte tienen que ser las personas que conformaron la
relacin sustantiva o material subyacente, todo esto visto desde luego
desde un orden que podramos calificar de normal, lo que significa tambin
que extraordinariamente la ley pueda otorgarle legitimidad para obrar activa
a personas distintas a las que formaron parte de esta relacin sustantiva.
Significa entonces que la legitimidad procesal activa extraordinaria
necesariamente nace de la ley y aleja la posibilidad de llevar al proceso a
las personas que ordinariamente pueden hacer actividad procesal
satisfaciendo las exigencias de la legitimidad procesal ordinaria, es decir
cualquier justiciable que considera la necesidad de recurrir al rgano
jurisdiccional en requerimiento de tutela jurdica, persona que por tanto
como lo sealara Peyrano le permite a cualquiera demandar a cualquiera,
por cualquier cosa y con cualquier grado de razn, incluso hasta sin ella
extremadamente, lo que significara y significa que hay demandas que
inician un proceso pero que en la sentencia tendrn que ser rechazadas por
infundadas. Pero recalcamos que cuando la legitimidad para obrar activa es
extraordinaria, necesariamente nace de la ley y por tanto solo pueden
ejercitar el derecho de accin quienes estn llamados como demandantes
por la propia disposicin de la ley. Esta exclusividad que encierra la aludida
legitimidad extraordinaria nace de la propia Constitucin Poltica en el caso
de autos. Hemos dicho concretamente por tanto que cuando la legitimacin
extraordinaria la ejercitan personas no llamadas para este encargo, el Juez
que admite la demanda se descalifica para una decisin de fondo al
momento de sentenciar.
5.
El artculo 203 de la Constitucin Poltica del Per establece que:

...estn facultados para interponer la accin de inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la Repblica;
2. El Fiscal de la Nacin;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas;
57

5.Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional
de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, est
facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del
respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda
del nmero de firmas anteriormente sealado;
6. Los presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de
Coordinacin Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de
su Consejo, en materias de su competencia.
7.
Los
colegios
profesionales,
en
materias
de
su
especialidad....
Es evidente que la Constitucin ha establecido quines tienen la legitimidad
para obrar activa extraordinaria como condicin de la accin de
inconstitucionalidad, siendo el artculo citado excluyente y especfico. El
inciso 7) del artculo 203 de la Carta Magna agrega, como novedad frente a
las Constituciones ya derogadas, la legitimidad a los Colegios de
Profesionales, estableciendo, como lmite, que stos estn legitimados para
demandar slo y exclusivamente en lo que concierne a su especialidad. Y
cul es la especialidad de los Colegios Profesionales?. Especficamente
tenemos que precisar cul es la especialidad de los Colegios de
Economistas como instituciones en atencin a sus fines e intereses
corporativos, distintos de los intereses que puedan abrigar los Economistas
que conforman la institucin por tratarse de personas naturales distintas a la
persona jurdica que los integra.
6.
Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nuestra Constitucin, se

definen como instituciones autnomas de Derecho Pblico Interno, lo que
quiere decir que su creacin, a diferencia de las asociaciones y sindicatos,
est sujeta a la decisin del legislador a travs de una ley. La obligatoriedad
de la colegiacin est ineludiblemente vinculada con el ejercicio de una
profesin
determinada;
esta
imbricacin
justifica
su
previsin
constitucional. La Constitucin, adems de definir la naturaleza jurdica de

estas instituciones corporativas tambin les reconoce un aspecto importante
como es el de su autonoma. No obstante, la autonoma reconocida a estas
58

instituciones no puede significar ni puede derivar en una autarqua; de ah
que sea importante poner en relieve que la legitimidad de los Colegios
Profesionales ser posible solo y en la medida que su actuacin se realice
dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional. En
dicho sentido la especialidad est referida al mbito en que se desarrolla
cada Colegio Profesional, as como a sus aspectos gremial, administrativo,
ejercicio profesional de los agremiados, etc., lo que quiere decir que cuando
dicho
artculo
los
legitima
para
interponer
una
demanda
de
inconstitucionalidad lo hace en razn de que la ley que se cuestiona puede

afectar el mbito en el que se desarrolla como ente social, debiendo
especificar con claridad en cada caso el grado de afectacin que le causa la
vigencia de determinada ley.
7.
En
anteriores
votos
he
manifestado
que
las
demandas
de
inconstitucionalidad deben ser interpuestas por los Colegios Profesionales

con alcance nacional y no sectorial en consideracin a normas que hacen
referencia a ello conforme:
El Decreto Ley 25892 que establece:
Artculo 1:
A partir de la vigencia del presente Decreto Ley, los Colegios
Profesionales que no sean de mbito nacional tendrn una
Junta de Decanos.
Artculo 2:
Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes:
inciso 1: Coordinar la labor institucional y dirimir los conflictos
que pudieran surgir entre los respectivos Colegios;
inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio
de la profesin correspondiente
inciso 3: Fomentar estudios de especializacin en las respectivas
disciplinas y organizar certmenes acadmicos; y,
inciso 4: Ejercer las dems atribuciones que seale la ley y los
estatutos pertinentes.
59

Artculo 4:
Las Juntas de Decanos que se constituyan conforme a lo dispuesto
en
el
presente
Decreto
ley, aprobarn
sus
respectivos
estatutos...
El Decreto Supremo N. 008-93-JUS, que dispone que los Colegios
Profesionales que no sean de mbito nacional tengan una Junta de
Decanos, y es muy preciso en su artculo 2 cuando seala:
a) Representar a la profesin correspondiente ante los organismos
nacionales e internacionales.
8.
Despus
de
haber
manifestado
reiteradamente
esta
posicin
encontramos que en la Ciudad del Cusco, con fecha 24 de julio de 2009, se

ha creado el Colegio de Abogados del Per sobre la base de la Junta de
Decanos la que tena la representacin nacional de los Colegios de
Abogados, teniendo como representante al Dr. Walter Gutierrez Camacho.
En tal sentido es el Colegio de Abogados del Per quien tiene, ahora, la
legitimidad extraordinaria para obrar activa, debiendo en consecuencia ser
ste quien interponga la demanda de inconstitucionalidad.
9.
Por tanto la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio

de Abogados del Callao debe ser desestimada por improcedente por la falta
de legitimidad extraordinaria activa exigida por el inciso 7) del artculo 203
de la Constitucin Poltica del Estado, puesto que esta le corresponde al
recientemente creado Colegio de Abogados del Per y de no haber existido
ste la legitimidad la ostentara la Junta Nacional de Decanos.
Por lo expuesto mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de

inconstitucionalidad.
60
CONCLUSIONES
Opinamos que la figura del Fraude a la Ley no necesita ser incluida

como institucin autnoma del Derecho Internacional Privado, al existir
otras figuras jurdicas como la excepcin de Orden Pblico y el Abuso
del derecho que dan solucin a las situaciones creadas por esta.
La modificacin del factor de conexin que ocasiona un perjuicio a

tercero, constituye un abuso de derecho. No se puede pretender valer
un derecho extranjero, salvo que se hubiera obtenido regularmente,
cuya aplicacin acarrea un perjuicio, aun cuando la conexin con dicha
ley se hubiera obtenido vlidamente.
61
Por constituir un abuso de derecho, debe atenderse nicamente a los

elementos objetivos que configuran la responsabilidad civil. Debe
probarse el perjuicio ocasionado, por la modificacin del factor de
conexin y el Vnculo de causalidad.
La modificacin del factor de conexin as realizado debe llevar a que no

se admitan sus efectos, sin perjuicio de la indemnizacin que pudiera
corresponder a la vctima.
De acuerdo con un grupo de profesores de la Facultad de Derecho de la

Pontificia
Universidad
Catlica
del
Per
que
propiciaron
su
incorporacin cuando se modifique el ttulo primero del libro X del

Cdigo Civil, para lo cual se propuso la siguiente redaccin: No se
aplicar el Derecho material resultante del juego de la regla de conflicto
cuando artificiosamente se halla evadido las leyes imperativas que, de
conformidad con las normas de conflicto peruanas, deben regir las
relaciones privadas internacionales. Rige en este caso, la norma
material que se hubiese tratado de eludir.
BIBLIOGRAFA
1. BALESTRA, Ricardo R. Manual de Derecho Internacional Privado. Parte
General, 2 Edicin, Editorial Abeledo Perrot, 1990.
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Antonieta y CANDELA SNCHEZ, Csar Lincoln. Derecho Internacional
Privado. Seleccin de Textos y Jurisprudencia. Pontificia Universidad
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Privado. Bogot, Temis, 1995.
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Derecho Internacional Privado. Revista de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Tomo VIII, N 2-3, mayo-junio de 1940.
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Fraude a la Ley en el Derecho Internacional Privado. Revista Jurdica
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12. AZA SOTOMAYOR, Mara Consuelo. El Fraude a la Ley en el Derecho
Internacional Privado. Tesis para optar el grado acadmico de Bachiller
en Derecho, PUCP, 1978.
13. CASTAEDA JIMNEZ, Carlos Manuel. La Excepcin de Fraude a la
Ley en el Derecho Internacional Privado. Tesis para optar el grado
acadmico de Bachiller en Derecho, PUCP, 1983.
63

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Dedicamos este trabajo a todas nuestras

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2.1. Antecedentes del fraude a la ley:

EL JUS IMPERIUM ROMANO: En este sistema existan dos tipos de

permita que otras leyes se aplicaran en su territorio.

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2.3. Concepto del fraude a la ley:

Es unnime la doctrina al exponer que el fraude a la ley consiste en burlar la

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2.4. Definiciones segn Juristas:

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3.1. Doctrina en materia de conflicto de leyes:

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El mtodo de creacin o sustancialista

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3.3 Elementos Constitutivos

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disposiciones aplicables entre

ordenamientos jurdicos (elemento legal) y la obtencin de un beneficio como

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El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la nocin de Fraude a la

Fraude a la Ley Internacional.

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consecuencia de ello su segundo matrimonio era igualmente nulo.

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3.9 Norma Conflictual:

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3.10 Sancin del Fraude de la Ley:

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La coexistencia de dos cuestiones de Derecho puede necesitar

3.12 Es necesario incorporar en la ley peruana la excepcin de fraude a la

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De todos los artculos incluidos en las Normas generales de Derecho

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EL FRAUDE A LA LEY EN CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

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Se sostiene que una persona al acogerse a una ley distinta a la

la libertad de desplazamiento y accin.

el sistema global del Derecho Internacional Privado.