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O Positivismo jurdico de Thomas Hobbes

Foi no pensamento filosfico de Thomas Hobbes que o positivismo


encontrou a sua primeira expresso especulativa.
O Direito aparece, pela primeira vez, concebido de um modo...
formalista
Com total indiferena pelo seu contedo
Imperativistco
Como um comando do ou dos que detm o poder soberano, dirigido
aos seus sbditos, publicamente promulgado, determinando o que
aqueles podem fazer ou devem abster-se de fazer.
Legalista
Vendo na certeza o objectivo primordial da ordem jurdica, afirma ...
- a supremacia da lei sobre o costume e as decises
judiciais
- ope-se fora obrigatria dos precedentes
- no reconhece a doutrina como fonte de Direito
Thomas Hobbes desenvolve a ...
Teoria declarativa do Direito
Considera os juizes como delegados do soberano, cuja funo
apenas a de aplicar a lei e no a de criar Direito, e sustenta que o
costume s vale como fonte de Direito na medida em que seja
expressa ou tacitamente aceite ou reconhecido pelo soberano.
Thomas Hobbes desenvolve a ...
Teoria coactiva do Direito
Concebe o Direito como um conjunto de normas que tm a
possibilidade de ser impostas por meio da fora, entendendo,
assim, que o aspecto imperativo ou coactivo do Direito que
constitui a sua natureza prpria.

Thomas Hobbes desenvolve a ...


Concepo legalista da Justia
Segundo a qual sero justos os actos conformes lei e injustos os
que a contrariem.
Thomas Hobbes foi o primeiro formulador das teses essenciais do
positivismo jurdico, mas foi tambm um dos primeiros
representantes do jusnaturalismo racionalista e antropolgico,
fundado na ideia de...
Contrato social
A ideia de contrato social conduziria a que os direitos naturais de
que no primitivo estado de natureza, os homens eram detentores
houvessem sido integralmente transferidos para o Estado,
concebido como Estado absoluto, no lhes restando, por isso,
actualmente, outro direito seno o de obedecer aos ditames do
Estado ou do soberano, deste modo se conciliando, no seu
pensamento filosfico-jurdico, um inicial jusnaturalismo com uma
concepo juspositivista.

HANS KELSEN
(1881-1973)

Nasceu no dia 11 de outubro de 1881, em Praga, regio da


Checoslovquia, ento pertencente ao Imprio Austro-Hngaro.
Viena era, nessa poca, a capital cultural da Europa, posio que
perderia para Berlim, nos anos 20.
Kelsen ingressou na Faculdade de Direito da Universidade de Viena
em 1900, e doutorou-se em 1906. Em 1908, torna-se bolsista da
Universidade de Heidelberg, onde estudou sob orientao de Georg
Jellineck.
Destacou-se como um pensador progressista e pluralista, o que o
levou a abandonar o judasmo e converter-se ao cristianismo, como
medida atenuadora do preconceito anti-semita.
Quando de sua nomeao como professor extraordinrio da
Universidade de Viena, j era um jurista de renome e em 1918
chamado a elaborar a Constituio Federal da Republica da ustria,
na qual introduz uma democracia parlamentar, moderada por um
Tribunal Constitucional, guardio da Constituio. Neste perodo
cria a chamada "Escola de Viena", tendo como discpulos Alf Ross,
Lecaz y Lacambra e Recasens Siches, entre outros.
Em 1930 aceite como professor da Universidade de Colnia, onde
recebe Carl Schmitt, e este no lhe retribui o apoio quando de sua
expulso, por sua origem judaica. Deixa a Europa, que sucumbe ao
jugo nacional-socialista, e fixa-se nos EUA em junho de 1940. Em
1941, ingressa na Universidade

O Positivismo jurdico de Hans Kelsen


Kelsen e a Teoria Pura do Direito
A Teoria Pura do Direito a mais importante obra de Hans Kelsen.
No incio do sculo XX, o jurista filsofo apresenta, por intermdio
desta obra, uma concepo de cincia jurdica segundo a qual o
Direito celebraria um corte epistemolgico relativamente moral e
qualquer outra disciplina, visando torn-lo num saber objectivo e
exacto.
Preterindo a importncia do jusnaturalismo como teoria vlida para
o Direito, o ousado objectivo de Kelsen alcanar a pureza do
Direito, dele varrendo tudo o que entrou pela mo do Positivismo
Emprico.
Hans Kelsen no intento de construir um sistema racional
autnomo do Direito, prescindindo de todo o contedo tico ou de
qualquer pressuposto histrico ou sociolgico, formulou na sua...
Teoria Pura do Direito
um sistema puramente racional do Direito ou uma ordem jurdica
inteiramente conforme com os ditames da recta razo natural.
A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, teoria do positivismo
jurdico, ...
Preocupava-se em responder s perguntas...
- O que o Direito ? (Questo ontolgica)
- Como o Direito? (Questo gnoseolgica)
A Teoria Pura do Direito manifestava um total desinteresse
relativamente questo axiolgica, por considerar a Justia
um ideal irracional, inacessvel ao conhecimento.
Uma Teoria Pura do Direito, seria a que libertasse a cincia
jurdica de elementos estranhos, tanto de ordem sociolgica
como de ordem metafsica.
O Direito positivo, nico objecto do conhecimento jurdico,
norma, concebida como resultado da criao de um acto de
vontade;

O Direito composto por normas que consistem em juzos


hipotticos, que ligam um facto condicionante com uma
consequncia condicionada.
O dever-ser (a norma), para Kelsen, concebido como
categoria puramente formal, sem referncia a nenhum
contedo especfico.
A anti-juricidade deve ser concebida como simples condio
da coaco e no como atributo prprio da conduta, na sua
referncia a valores ticos transcendentes ao direito positivo.
O nico critrio de validade que o Positivismo Jurdico pode
aceitar de natureza formal.
A Teoria Pura do Direito atende somente ao modo de
produo das normas que constituem a ordem jurdica,
desinteressando-se por completo do respectivo contedo.
O Direito uma mera tcnica social de organizao da coaco
A ordem jurdica um sistema de normas, cuja realidade se
encontra na referncia de todas e cada uma dessas normas a
uma nica norma, a norma fundamental, que constitui o
fundamento ltimo da sua validade formal.
Qualquer norma pertencer a uma determinada ordem jurdica
se a respectiva validade formal puder ser referida norma
fundamental dessa mesma ordem.
A norma fundamental a regra primeira de acordo com a
qual devem ser criadas todas as normas de uma determinada
ordem jurdica.
A norma fundamental tem a natureza de um fundamento
hipottico de validade da ordem jurdica.
Assim concebida a norma fundamental vir a coincidir com a
Constituio do Estado cuja ordem jurdica esteja em causa.

Evoluo do fundamento de validade formal da norma fundamental


1 - Reconhecendo a incoerncia com o princpio de que, do ser
ou de um facto emprico (a primeira Constituio histrica) no pode
deduzir-se um dever ser (uma proposio normativa), ...
2 - Kelsen na verso revista e ampliada da Teoria Pura do Direito,
passa a afirmar que essa norma fundamental dever ser
pressuposta, visto no poder ser posta por uma autoridade, cuja
competncia teria de se fundar numa norma mais elevada.
3 - No final da vida, Kelsen chegou a proclamar que a norma
fundamental no era mais do que uma fico, concluindo que no
pode ser indagado o fundamento de validade da norma
fundamental, porquanto ela no positiva, no estabelecida por
um acto de vontade, mas apenas pressuposta no pensamento
jurdico.
Dinmica jurdica segundo Hans Kelsen
De incio, temos a norma fundamental. Esta diferente de todas
das demais, por ser uma norma bsica, no positiva, simples ponto
de partida para a sustentao lgica das demais normas. simples
hiptese de ordem gnoseolgica.
A norma fundamental s diz que o primeiro legislador age com
legitimidade e juridicidade. apenas, uma norma pensada,
hipoteticamente. No tem existncia objectiva.
Para que os mandamentos legais possam ser considerados
obrigatrios indispensvel supor a existncia de uma norma
fundamental, que admita a legitimidade do poder e o dever de
obedincia da comunidade.
A posio de Kelsen, que se funda na concepo do Direito como
ordem coactiva da conduta humana, se subsume num
entendimento de ordem racionalista.
O Direito contm normas que se encontram graduadas em escales
dentro de uma pirmide hierrquica. Toda interpretao depende,
em ltima anlise, da colocao da norma na estrutura hierrquica.
Uma norma depende de outra conforme a posio hierrquica.
A norma fundamental que d origem fundada e esta passa a ser
a fundamental relativamente inferior, e assim sucessivamente.

Diversos extractos normativos da ordem jurdica


Segundo Kelsen, qualquer ordem jurdica compreende ...
diversos planos normativos:
1) A Constituio (em sentido material)
2) A legislao e o costume (criadores de normas gerais)
3) A jurisdio e a Administrao (criadoras de normas individuais)
4) O negcio jurdico e o acto coactivo de sano
O Estado, como pessoa no mais do que a personificao da
ordem jurdica e como poder, a eficcia dessa ordem
CONTAMINAO DA CINCIA DO DIREITO
Criticas
O triunfo do Positivismo na teoria Pura do Direito delimita a aco
do jurista lei, e a do filsofo filosofia.
No entanto, esta completa dicotomia parece-nos altamente
criticvel.
O adgio latino dura lex sed lex afirma uma mxima positivista
que, nos dias de hoje, no poder de forma alguma valer em
absoluto.
No obstante, vrias disposies do nosso ordenamento jurdico
formalmente consagram o inverso, como a obedincia lei dos
tribunais, ainda que o preceito legal seja, na ptica do juiz,
manifestamente injusto.
As crticas mais acesas ao formalismo normativista de Kelsen vm
sendo elaboradas na esteira do chamado...
Movimento de Renascimento da Filosofia Jurdica,
Aps a trgica experincia histrica do Estado-assassino de Hitler.
pareceu impossvel, mesmo a positivistas declarados, continuar a
defender a tese de que lei lei, e que o juiz deve, em qualquer
caso, conformar-se com ela.

Centrado no propsito de alcanar uma objectividade e segurana


no campo do Direito, Kelsen prope a construo de uma teoria
que
exclusse
quaisquer
elementos
de
natureza
metafsico-valorativa. Pretendia que, na sua actividade, o aplicador
do Direito ficasse circunscrito a operaes lgico-dedutivas, fruto
de um sistema dinmico de normas feitas pelo Estado, capaz de
gerar uma norma individual como sentena para cada caso
concreto.
Novas abordagens epistemolgicas
Aparecimento de correntes que perspectivam a actuao do
aplicador judicial como uma actividade criadora, assumindo real
preponderncia a hermenutica e argumentao jurdica.
Este movimento, denominado de Ps-Positivismo, denuncia a
falibilidade do modelo lgico-dedutivo proposto pelo ideal
kelseniano.
Ressalta que o sistema jurdico permevel, ou seja, que o Direito
efectivo algo de impuro porque sempre contaminado pela
interpretao.
Kelsen e sua teoria pura partem de um pressuposto equivocado,
que a ciso absoluta dos planos do ser e dever-ser.
Uma consequncia paradoxal do relativismo na teoria pura, a
equiparao da deciso do juiz - autorizado pela normatividade a
proferir, nos casos concretos, uma norma individual (sentena) -
deciso do legislador, que tambm autorizado pela normatividade,
cria regras gerais. Ambos participam da dinmica do Direito,
havendo entre eles apenas uma diferena de grau. Sendo ambos
criadores de direito, ...
.... Kelsen forado a reconhecer que existe a probabilidade de as
decises que realimentam o sistema serem contraditrias, j que
elas so incontrolveis.

Mais crticas Teoria Pura do Direito


Como possvel defender em absoluto o positivismo jurdico,
quando recai sobre o juiz a proibio do non liquet, que o obriga a
proferir sempre uma deciso para o caso concreto?
O ideal positivista depara-se com iguais dificuldades no que
concerne s lacunas do ordenamento, ou perante o frequente
recurso, por parte do legislador, a clusulas gerais e conceitos
indeterminados, como a ordem pblica, bons costumes, bom pai
de famlia, etc. Nestas matrias, as concepes valorativas,
envoltas por consideraes de Direito Natural, frustram por
completo a tentativa purificadora do Direito que Kelsen prope, pois
impossvel ao juiz, como ser humano que , decidir sem a elas
atender.
Os Direitos Fundamentais so tambm fonte de problemas para a
Teoria Pura do Direito.
Embora teoricamente no colidam, na prtica entram, no raras
vezes, em confronto uns com os outros, tendo de ser sopesados
(privacidade vs direito informao).
Tal tarefa da responsabilidade do juiz, que caso se limitasse a
uma operao lgico-dedutiva, no conseguiria nunca alcanar uma
soluo para o caso.
Surge finalmente a questo complexa, mas inevitvel das
normas injustas, perante a qual o juspositivismo se detm.
munido de instrumentao meramente formal ou positiva, o
julgador ter de procurar, noutras latitudes, as bases da deciso. A
experincia, a sensibilidade, certos elementos extra-positivos e, no
limite, o arbtrio do subjectivo, sero utilizados. Temos de admitir os
inconvenientes que daqui resultam, dos quais salienta a
inviabilidade de controlo da deciso, por falta de uma
fundamentao
objectiva
assente
exclusivamente
em
consideraes juspositivistas.