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ESTUDIOS DE POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL.

ACTUALES TENDENCIAS

Directores

Angel Gaspar Chirinos - Ral Ernesto Martnez Huamn

ESTUDIOS DE

POLTICA CRIMINAL
Y

DERECHO
PENAL
Actuales tendencias
TOMO I
Colaboradores:
Gerson W. Camarena Aliaga
Leonor Yshikawa Carrin

ESTUDIOS DE POLTICA CRIMINAL


Y DERECHO PENAL.
ACTUALES TENDENCIAS
TOMO I
PRIMERA EDICIN
JUNIO 2015
6,260 ejemplares

Angel Gaspar Chirinos


Ral Ernesto Martnez Huamn
Directores
Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2015-05910
LEY N26905 / D.S. N017-98-ED
ISBN OBRA COMPLETA: 978-612-311-252-3
ISBN TOMO I: 978-612-311-259-2
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221500512
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Gabriela Crdova Torres

Gaceta Jurdica S.A.


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Lima 18 - Per
Central Telefnica: (01)710-8900
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per

Directores:

Mg. Angel Gaspar Chirinos


Mg. Ral Ernesto Martnez Huamn
Colaboradores:

Mg. Gerson W. Camarena Aliaga


Doctorando en Derecho y Ciencia Poltica
por la Universidad Autnoma de Madrid (Espaa)

Lic. Edson J. Zelada Herrera


Maestrando en Derecho Penal por la Universidad de Marburg (Alemania)

Mg. Leonor Yshikawa Carrin


Fiscal Adjunta Superior Penal Titular (Per)

Traductores:

Mg. Frank Freddy Torres Mendoza


Doctorando en Derecho por la Universidad de Tbingen (Alemania)

Carlotta Benedussi
Especialista en Estudios de Lenguas y Culturas Modernas por la Universidad de Pavia (Italia)

Dr. Jacobo Dopico Gmez-Aller


Profesor de la Fac. CC. Sociales y Jurdicas de la Universidad Carlos III de Madrid (Espaa)

Mg. Yuri A. Tornero Cruzatt


Doctorando por la Universidad de Ferrara (Italia)

Dr. Miguel Bustos Rubio


Profesor contratado de Derecho Penal del Real Centro Universitario El Escorial,
Universidad Complutense de Madrid (Espaa)

Virginie Mellado Charretier


Mster en Lenguas y Negocios Internacionales por la Universidad de Perpignan (Francia)

Nota introductoria
La academia penal en nuestro pas ha experimentado, desde hace ya varios aos, una predominante orientacin de sus intereses de investigacin hacia aproximaciones dogmticas por sobre las otras formas de anlisis y produccin cientfica en el mbito de las ciencias penales.
Un buen nmero de este tipo de investigaciones carece casi por completo de metodologas seriamente diseadas y de referencias concretas a
nuestra realidad la cual se pretende regular creando un vaco en el mbito
dogmtico, no solo por el dficit cientfico debido a sus pocas referencias al
fenmeno de la realidad inmediata, sino adems porque muchas de ellas rechazan todo tipo de aproximaciones interdisciplinarias. Tal situacin ha generado que la discusin jurdico-penal, muchas veces, se quede en un nivel
conceptual, permitiendo que la apreciacin de las categoras jurdico-penales y soluciones poltico-criminales planteadas en otras latitudes sea realizada de manera acrtica. Ello a pesar de que un buen nmero de los fenmenos criminales presentes en nuestra realidad distan mucho de los acaecidos
en los pases europeos, como sucede por ejemplo con la minera ilegal, el sicariato, entre otros.
Si bien es cierto que la produccin jurdico-penal es mayor en el mbito dogmtico, y es precisamente aqu donde se puede notar ms la desconexin con la realidad, tambin cabe destacar, que incluso en el mbito de la
poltica criminal, donde la produccin acadmica es prcticamente nula en
nuestro pas, se puede observar un predominio casi absoluto del tipo de investigaciones que enfocan la poltica criminal a partir de un prisma jurdico
desde el cual no se presta el debido cuidado al Derecho comparado. Luego,
los estudios de poltica-criminal a partir de aproximaciones criminolgicas
o desde la ciencia poltica son prcticamente inexistentes.
Esta distancia entre el plano cientfico y real, no se conlleva con lo que
viene sucediendo a nivel de la poltica estatal. El sistema penal en los ltimos
aos viene tratando de ser comprendido desde el Estado a travs del prisma de las polticas pblicas, por lo que se est tratando de poner nfasis en

Estudios de Poltica Criminal y Derecho Penal. Actuales tendencias

conocer los efectos reales de la aplicacin de las leyes penales. As, se puede apreciar cmo a partir de la Secretara Tcnica de la Comisin Especial
de Implementacin del Cdigo Procesal Penal y de la Direccin General de
Poltica Criminal y Penitenciaria, pertenecientes al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos; se han realizado investigaciones empricas sobre los resultados de la aplicacin del Cdigo Procesal Penal de 2004, es decir si la
poltica pblica implementada viene dando resultados y cumpliendo las metas establecidas, as como estudios de diagnstico de la criminalidad y formulacin, aplicacin y evaluacin de planes polticos a nivel de la Direccin
General de Poltica Criminal y Penitenciaria, entre los que cabe resaltar, la
aprobacin de importantes planes nacionales en materia de criminalidad patrimonial, trata de personas y proteccin del menor en conflicto con la ley
penal. El conocimiento directo del funcionamiento de ambas instituciones,
lo hemos podido obtener a travs de nuestra actividad laboral al interior de
las mismas, lo que nos permiti evidenciar la necesidad de contar con estudios que vayan ms all del enfoque jurdico muchas veces sesgado, y que
nos permitan contar con herramientas concretas para la solucin de problemas reales, tan necesarios en nuestro apreciado pas.
As, en un contexto en el cual los mbitos de discusin de la poltica criminal han pasado sustancialmente a manos de quienes toman las decisiones
en distintos mbitos del Estado, se hace necesario potenciar la discusin poltico-criminal desde pticas interdisciplinarias, como parte de la solucin al
problema de las prcticas tradicionales populistas que normalmente suelen centrar la discusin poltico-criminal en forma inmediatista y sin partir
de evidencias. Pero tambin se hace urgente nutrir la discusin dogmtica
de sustentos tericos serios, donde se haga un uso crtico de las diversas instituciones jurdicas tradicionales y se sepa interpretar adecuadamente el texto legal en clave comparada, con exposicin seria de sus marcos tericos y
uso riguroso de sus fuentes.
Esta situacin ha llevado a que los esfuerzos del equipo de trabajo de
la presente publicacin se vean orientados a exponer desde una perspectiva
comparada las diversas corrientes existentes sobre los problemas jurdico-penales y poltico-criminales, seleccionando una serie de trabajos de investigacin al interior de un grupo de pases de inspiracin romano-germnica, de
los cuales han merecido una mayor atencin los correspondientes al territorio espaol, debido a la cercana con que cuenta el equipo de trabajo. Aun
as, es necesario tambin resaltar que se ha contado con importantes artculos de investigacin de otros pases del mbito europeo, tales como Francia,
Italia y Alemania, como tambin del margen latinoamericano, donde ha merecido especial atencin la produccin en Argentina.

Nota introductoria

Esta perspectiva comparada har posible que el lector pueda ubicar la


problemtica jurdico-penal y poltico-criminal nacional en un marco de referencia en el que podr observar similitudes y diferencias entre la produccin acadmica de otros pases y el nuestro. Aprehendiendo lo ms resaltante
de cada una de las diversas corrientes existentes y distinguiendo las preferencias temticas a su interior, posibilitndose as la actitud crtica sobre la
produccin dogmtico-penal y poltico-criminal al interior de nuestro pas.
Para facilitar ello, hemos tratado de priorizar ciertos centros de investigacin en el seno de la academia espaola (La Universidad Complutense
de Madrid, la Universidad Autnoma de Madrid y la Universidad de Mlaga han sido priorizadas en esta oportunidad), permitiendo la identificacin
de similitudes y diferencias entre ellas.
Adems, a travs del contenido plasmado en los distintos artculos de investigacin de los diversos pases, se pueden apreciar ciertas diferencias que
podramos plasmar a travs de los siguientes pares contradictorios: 1) Enfoque juridicista y conceptual del Derecho Penal y la poltica criminal vs. enfoque interdisciplinario y operativo de los mismos. 2) Enfoque eurocntrico
vs. enfoque desde un margen latinoamericano. 3) Enfoques dogmticos desde sistemas cerrados vs. enfoques dogmticos aperturistas. Es as, que el diseo general del libro, al igual que los textos seleccionados, pretenden evidenciar la capacidad de rendimiento que podran tener los planteamientos
forneos a travs de su categorizacin, sus planteamientos legislativos o sus
propuestas poltico-criminales (desde el enfoque de las polticas pblicas), al
momento de querer ser traspolados e implementados en nuestro pas. Esto
posibilitar que surja en el lector la preocupacin por reconocer los criterios
epistemolgicos que deben guiar la produccin acadmica en el Derecho Penal y la poltica criminal. En ese sentido, el diseo del libro ha sido dividido
en tres grandes secciones: 1) Poltica Criminal y Criminologa, 2) Derecho
Penal - Parte General: Fundamentos, Teora del Delito y Sistemas de Sanciones y 3) Derecho Penal - Parte Especial, Derecho Procesal Penal y Derecho
Administrativo Sancionador. Al interior de cada una de estas se han agrupado a los distintos autores en atencin al centro de investigacin de procedencia y/o al pas de origen. Por lo que corresponde al lector identificar las
notas caractersticas de cada orientacin en cada uno de los artculos e ir definiendo sus preferencias en medio de las similitudes y diferencias que pueda ir encontrando.
Finalmente, es necesario tambin resaltar que el presente trabajo no hubiera podido ver la luz sin el apoyo de un apreciado grupo de amigos, cientficos de un elevado nivel acadmico y que estamos seguros darn, desde sus
espacios, grandes aportes a nuestro querido Per. As, debemos agradecer

Estudios de Poltica Criminal y Derecho Penal. Actuales tendencias

a Gerson W. Camarena Aliaga, doctorando de la Universidad Autnoma de


Madrid y mster en Derecho Pblico por la Universidad Complutense de
Madrid, quien viabiliz la relacin con diversos autores de renombre en el
medio penal en Madrid. Tambin, debemos agradecer a Frank F. Torres Mendoza, doctorando de la Universidad de Tbinguen (Alemania) y mster en
Derecho Penal por la Universidad de Constanza (LL.M.), a Edson J. Zelada
Herrera, maestrando en Derecho Penal de la Universidad de Marburg (Alemania), quienes nos facilitaron su ayuda valiosa en el mbito acadmico
alemn. A su vez, a Leonor Yshikawa Carrin, Fiscal Adjunta Superior Penal Titular, quien desde el Per estuvo atenta y activa en la colaboracin de
manera decidida en pro de la conclusin de este proyecto. Adems, es preciso agradecer a tres personas que aportaron de manera decisiva con la traduccin de una serie de artculos, a nuestro querido amigo Yuri A. Tornero
Cruzatt, doctorando por la Universidad de Ferrara (Italia), Carlotta Benedussi, especialista en Estudios de Lenguas y Culturas Modernas por la Universidad de Pavia (Italia) y Virginie Mellado Charretier, mster en Lenguas y
Negocios Internacionales por la Universidad de Perpignan (Francia). Asimismo, quisiramos agradecer al Instituto de Ciencias Penales Cesare Beccaria,
del cual formamos parte, por su significativo respaldo. Finalmente, nuestro
rotundo y sincero agradecimiento, por su constante apoyo y enseanza en la
facultad de Derecho de la Universidad de Mlaga, al apreciado Catedrtico
Dr. D. Jos Luis Dez Ripolls, quien constituye un ejemplo a seguir y sin el
cual no hubiera sido posible realizar esta humilde contribucin.
Mlaga, mayo de 2015
LL.M. Angel GASPAR CHIRINOS (Director)
Doctorando en Derecho en la Universidad de Mlaga (Espaa)
Becado por la Asociacin Universitaria Iberoamericana de Postgrado
Ex funcionario de la Direccin General de Poltica Criminal y Penitenciaria del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Per

Lima, mayo de 2015


Mg. Ral Ernesto MARTNEZ HUAMN (Director)
Profesor de Derecho Penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega
Magster de Derecho Penal y Poltica Criminal por la Universidad de Mlaga
Becado por la Asociacin Universitaria Iberoamericana de Postgrado
Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Lima, adscrito al despacho de la
Fiscala de la Nacin en el rea Especializada en Denuncias contra Magistrados

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Presentacin
En los ltimos tiempos, los estudios relativos al Derecho Penal en general con un nfasis especial en la dogmtica penal y a la poltica criminal se
han venido acentuando cada vez ms debido a los cambios experimentados
por el actuar criminal y las formas de respuesta que frente a aquel son practicadas desde el Estado. Estos cambios afectan de diversa manera a las categoras del Derecho Penal y a la forma de respuesta poltico-criminal del Estado,
generando que sea pertinente que se haga una aproximacin de dichos fenmenos en clave comparada, pues esto permite enriquecer de diversas maneras las experiencias del pas receptor donde pretenda difundirse el mensaje.
En un contexto en que el impulso de la poltica criminal ha pasado sustancialmente a manos del Poder Ejecutivo, de forma que los mbitos de discusin tericamente presentes en el Poder Legislativo se han convertido en
irrelevantes lo que constituye un factor ms a favor de una poltica criminal populista, por ello se hace necesario conocer en qu medida est afectando este fenmeno a los pases de tradicin romano-germnica, pues hay
serios indicios que hacen pensar que en la mayor parte de estos pases se est
procediendo con celeridad a una completa transformacin de los fundamentos de la intervencin penal, siguiendo en gran medida el modelo estadounidense. En virtud de esa transformacin, las exigencias de seguridad ciudadana estn arrumbando cualquier aproximacin a la delincuencia centrada
en las causas mediatas a ella.
As, la perspectiva comparada nos ofrece un panorama amplio desde el
cual observar el desarrollo doctrinario en torno al Derecho Penal y la poltica criminal, lo cual permite ubicar la discusin nacional dentro del panorama internacional, poder observar las respuestas de otros pases y procesar
dicha informacin desde un enfoque distinto, tras la identificacin de las diversas corrientes del Derecho Penal y las formas de entendimiento de la poltica criminal expresadas en cada uno de los artculos recopilados. As, pues,
y por todo lo precisado lneas arriba, el presente trabajo de compilacin en
clave comparada, no solo resulta justificado, sino adems, necesario.

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Estudios de Poltica Criminal y Derecho Penal. Actuales tendencias

Ahora bien, el contenido del trabajo de compilacin expresa una serie


de criterios de seleccin y ordenacin.
En este sentido, desde una primera aproximacin bastante general, podramos decir que el presente libro pretende aportar la difusin de los conocimientos que giran en torno al Derecho Penal y la poltica criminal en la
actualidad, contribuyendo as a la profundizacin sobre ciertas temticas de
ambas ramas del conocimiento y a generar el debate a partir de una seleccin de textos de mucha calidad.
Asimismo, dado que el equipo de trabajo encargado de la direccin del
libro realiza sus actividades acadmicas en Espaa, se le ha dado una especial
atencin a las investigaciones que se vienen desarrollando en este pas, aunque tambin se han aadido las investigaciones de autores de algunos otros
pases de la rbita europea y latinoamericana, en atencin a la resonancia de
sus perfiles en sus respectivas regiones, as como en atencin a las temticas
configuradas como centros de inters articuladores en el presente libro. Merece ser resaltado, el especial nfasis que dentro del margen latinoamericano
se le ha dado a la produccin acadmica crtica en Argentina.
En funcin de los contenidos especficos de los textos definidos por la
priorizacin de ciertas temticas, se ha querido hacer notar las similitudes
y diferencias de intereses entre los diversos centros de enseanza universitaria que han sido seleccionados para el presente libro. Estos intereses son
casi siempre una extensin de los enfoques o corrientes que se desarrollan en cada centro.
As, por ejemplo, en el presente trabajo a travs de las temticas de inters se pueden evidenciar varias orientaciones que se entrecruzan en su diseo
y que si quisiramos expresarlas en antpodas se configuraran de la siguiente
manera: 1) Enfoque juridicista y conceptual del Derecho Penal y la poltica
criminal vs. enfoque interdisciplinario y operativo de los mismos. 2) Enfoque eurocntrico vs. enfoque desde un margen latinoamericano. 3) Enfoques
dogmticos desde sistemas cerrados vs. enfoques dogmticos aperturistas.
Esta articulacin permitir poder evidenciar las preferencias cientficotcnicas existentes en el medio acadmico y brindar herramientas para que
el lector pueda orientarse a travs de ellas.
Adems, el libro, a travs de su diversidad, tambin pretende generar
la inquietud para un autorreconocimiento epistemolgico, pues a partir de
las diversas formas de aproximacin a los problemas abordados mediante los artculos, se evidenciar el grado de correspondencia existente entre
el enfoque y la realidad de la que se escribe y sobre la cual muchas veces se
pretende influir.

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Presentacin

El hecho de ofrecer un conjunto de autores de diversas corrientes permite tambin facilitar y hacer posible que el lector pueda nutrirse de un bagaje de distintas posturas. As, mientras adquiere la informacin, el lector
podr ir tambin diferenciando los enfoques doctrinarios que han servido
de soporte a los trabajos, enriqueciendo no solo su capacidad de distincin
sobre estos, sino, adems, posibilitando la crtica de aquellos a partir de la
comparacin y permitiendo la valoracin de la capacidad de extrapolacin
de los mismos a otras latitudes, en concreto, al pas donde se difunde la obra.
Buenos Aires, marzo de 2015
Prof. Dr. Carlos ELBERT
Profesor Asociado de Derecho Penal y Criminologa
de la Universidad de Buenos Aires

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Prlogo
Ya transitando la segunda dcada del siglo XXI, la criminalidad sigue
siendo un problema sensible, controvertido e insoluble, y a la vez sigue produciendo continuas transformaciones tericas sobre su etiologa y manifestaciones contemporneas. Su interpretacin terica contina, pues, ensayando contenidos que se entrecruzan entre las nebulosas de la especulacin y de
la ms abstracta generalidad.
Sumamente parcial result, pues, atribuir la criminalidad a la presencia interactiva de hombres delincuentes, como a la influencia determinante de entornos crimingenos o a la imposicin estigmatizante de discriminatorios Estados criminalizadores (Cfr. Fernando Gil Villa. Introduccin a
las teoras criminolgicas. Por qu rompemos con la norma. Tecnos. Madrid,
2013, p. 43 y ss.; David Garland. Castigo y sociedad moderna. Un estudio
de teora social. 1 edicin. 2 reimpresin. Siglo Veintiuno Editores. Mxico, 2010, p. 66 y ss.; Christopher Birkbeck. Criminologa comparada: estudios de casos sobre delincuencia, control social y moralidad. Dykinson. Madrid, 2012; Denis Szab. Criminologa y poltica en materia criminal. Siglo
Veintiuno Editores. Mxico, 1980). Al respecto, ya desde finales del siglo pasado los especialistas reconocan estas limitaciones. Por ejemplo, Mantovani
lleg a sostener que tambin en el campo de la Criminologa, vale, ms que
nunca, la constatacin general que cada teora, cada ideologa, tienen en s
mismas verdades y excesos, as que el progreso verdadero no podr hacerse
ms que de la aceptacin de los puntos verdaderos y del rechazo de los excesos y de los radicalismos, algunos de los cuales pueden surgir y surgen debido a los propios factores crimingenos (Ferrando Mantovani. II problema della criminalita. Padova, 1984. p. 314).
Poco operativas, por tanto, a la vez que insatisfactorias, resultaron para
los pases subdesarrollados todas estas hiptesis, mayormente construidas desde pases centrales. Siempre qued la preocupacin funcional y emprica de
que el problema criminal podra englobar, en nuestros entornos sociales, todas esas opciones explicativas y an muchas ms. Sin embargo, tambin fue

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Estudios de Poltica Criminal y Derecho Penal. Actuales tendencias

una constante reconocer a sus diversos aportes una utilidad multifactorial y


de puerta de acceso a un proceso de entendimiento de la criminalidad y de
sus consecuencias econmicas, polticas o culturales. Efectivamente, como
reflexionaba Bruno, hacia finales del siglo pasado, las teoras criminolgicas
no son suficientes, por s solas, a la explicacin de las causas de un fenmeno que es complejo y multicausal pero ellas sirven todava a una mejor comprensin de sus aspectos y de sus manifestaciones (Cfr. Francisco Bruno.
Aspetti sociologici e criminologici delle tossico-dipendenze. En: Citta, crimine e desvianza. Anno II, N 3. Bologna, 1980, p. 75).
Similar criterio expres otro autor clsico de la poca como Lpez Rey
y Arrojo, al afirmar que todas las teoras expuestas y otras que pueden agregarse muestran que cada una de ellas es un aspecto, ms o menos originalmente expresado, del complejo proceso de la causacin criminal que, como
todo, se halla constantemente en evolucin y no puede condensarse en una
sola teora. En realidad ello confirma que la criminalidad es expresin de un
desarrollo de facetas mltiples que si bien pueden reducirse a lo social, econmico, cultural, biolgico, psicolgico, religioso y poltico, no se agotan
exactamente en lo que se entiende por cada uno de dichos conceptos o en la
suma total de ellos (Cfr. Manuel Lpez Rey y Arrojo. Compendio de Criminologa y Poltica Criminal. Madrid, 1985, p. 36).
Lo rescatable, entonces, de este proceso evolutivo, es la demanda histrica e impostergable de iniciar nuestra propia indagacin del problema criminal. Solo partiendo de conceder esa utilidad relativa de la teora fornea
podemos intentar hacer criminologa aplicada en el Per. Persistir, en cambio, en recepcionar como verdades absolutas lo investigado sobre y para el
extranjero, solo nos puede conducir a elaborar o improvisar opciones de poltica que lejos de coadyuvar a una reforma eficaz y eficiente de la prevencin y control del delito sirvan, nicamente, a la legitimacin del fracaso represivo y a la acentuacin de nuestra dependencia cultural y tecnolgica; lo
cual, obviamente, no significa desechar ese componente terico que puede
adaptarse al entendimiento de aspectos concretos de nuestra realidad presente, en la medida en que ellos se han configurado coyunturalmente como
consecuencia de la influencia de variables exportadas y propias de lo que se
ha denominado en los pases centrales la modernidad tarda.
Especficamente, ellos pueden servir en el mbito de la interpretacin
de las conexiones de la exclusin social y econmica de amplios sectores de
nuestra poblacin con el diseo, intensidad y caractersticas de las polticas
de control penal. En ese sentido, estimamos correcta la posicin de Iturralde, al evaluar la utilidad para Latinoamrica de los planteamientos sociolgicos sobre la teora de la criminalidad y el control formulados por Garland en
base a las realidades britnica y estadounidense. Segn el autor colombiano:

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Prlogo

El anlisis multidimensional y multidisciplinario de la sociologa del castigo es muy valioso para estudiar el caso latinoamericano, pues tambin contribuye a ponerlo en contexto y en su justa dimensin. Gracias a la perspectiva comparativa y multidisciplinaria de dicha sociologa, se pueden superar
las falsas ideas sobre el carcter excepcional y nico de la criminalidad y la
violencia en Latinoamrica, as como las afirmaciones tremendistas que la
acompaan (tenemos una cultura de la violencia; nada cambia, todo sigue
igual; estamos destinados a vivir en medio de esta situacin trgica). Las
caractersticas de los campos penales en Latinoamrica no son el simple resultado de las decisiones y polticas que gobiernos elitistas y autoritarios han
adoptado a travs de la historia para controlar a una poblacin indisciplinada e inclinada a delinquir. Son ms bien el resultado de factores y procesos sociales, econmicos y culturales ms amplios y complejos que adems
se vinculan, de forma cada vez ms estrecha, a las transformaciones que se
producen a nivel global (Cfr. Manuel A. Iturralde. La sociologa del castigo
de David Garland: el control del crimen en las sociedades modernas tardas.
Estudio preliminar al libro de David Garland, Crimen y castigo en la modernidad tarda. Siglo del Hombre Editores - Universidad de los Andes. Bogot, D.C. 2007, p. 115).
Por consiguiente, hoy en da resulta mejor contrastable, pero igualmente relativizable, la afirmacin de que corresponde al Estado en definitiva decidir y colocar las etiquetas de lo criminal. Sobre todo en un contexto
como el presente, donde este tipo de enfoques y explicaciones viene adoptando significados o contenidos ms diversos y flexibles de aquellos cuasi lineales que utilizaba y problematizaba la criminologa crtica tradicional
de base marxista.
Es ms, autores representativos de aquella tendencia hoy renuevan y
amplan sus conceptos operativos esenciales como los de clases pobres o
subalternas para adaptarlas a nuevos componentes y objeto de anlisis como
la inmigracin, los desplazados, la exclusin, el gnero o la globalizacin; los
cuales son identificados como renovados referentes de los procesos de desviacin y criminalizacin. Esto es, como condicionantes conexos a las caractersticas de la sociedad del siglo XXI y de sus formas de criminalidad actual
o futura. Pero, adems, de las heterogneas decisiones polticas que buscan
incidir tambin en las proyecciones y percepciones psicosociales sobre lo delictivo. Como vaticina Young: La comunidad, el trabajo, la familia todas
las principales instituciones de orden social enfrentan una transformacin.
Si esto se encuentra en direccin de una mayor igualdad y a un sentido de
autovalor, o hacia la desigualdad y el esencialismo, es el eje central de la poltica del futuro (Jock Young. El vrtigo de la modernidad tarda. Ediciones
Didot. Buenos Aires, 2012, p. 248).

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Estudios de Poltica Criminal y Derecho Penal. Actuales tendencias

Ahora bien, es igualmente una realidad tangible el que la actividad criminalizadora se viene ejercitando en el tercer milenio con un notorio sesgo hiperpunitivo que suele estar marcado por intereses coyunturales tanto
ideolgicos como psicosociales y populistas. Como pone de relieve Dez Ripolls, esta praxis, por lo dems, orientada en exclusiva a la efectividad a
corto plazo no solo deja sin satisfacer sus objetivos pragmticos declarados,
sino que produce efectos devastadores en la estructura de racionalidad del
Derecho Penal (Cfr. Jos Luis Dez Ripolls. La poltica criminal en la encrucijada. Editorial B de F. Buenos Aires, 2007, p. 192).
Estos hechos o efectos explican y demuestran, pues, la evidente co
nexin ontolgica que hoy tiene el control penal con un uso finalista y simblico del poder contra el delito y los otros o delincuentes. En esa lnea
instrumental cobran mayor gravedad efectos colaterales como los sealados
por Young: No solo hay una cercana simetra entre la etiologa y el fenmeno del delito y el castigo, (particularmente de delitos violentos y de estados
de violencia), sino que hay tambin un cercano paralelo con los delitos ocurridos en la guerra (en ambos lados), en el terrorismo y su respuesta, y en el
desarrollo y la promulgacin del genocidio. Adems, hay sorprendentes similitudes entre la violencia del delito convencional y la de la guerra y los paralelos entre la guerra contra el delito y la guerra misma (Cfr. Jock Young.
El vrtigo de la modernidad tarda. Ob. cit., p. 45).
Lamentablemente, todo parece indicar que en una sociedad futura las
polticas pblicas contra la criminalidad tendrn la misma gnesis en su diseo y contenido. En consecuencia, se debe calificar de utpicas todas aquellas
hiptesis que, sin mayor sustento econmico, filosfico o poltico, sostengan que un mero mejoramiento, an sensible, de los indicadores econmicos
o financieros producirn, necesariamente, la disminucin, renuncia o abolicin del uso del ius puniendi. Tampoco que ello dependa abstractamente de
la tendencia ideolgica de que quien formula o implementa la poltica criminal. Como bien discierne Lamas Leite: No se puede patrocinar una tesis
ms o menos simplista segn la cual la concepcin poltico-criminal de izquierda caminaba en el sentido de la descriminalizacin, al paso que la derecha era marcadamente penalizadora y que agravaba el carcter aflictivo de
las sanciones. En Europa, las izquierdas tienen tambin un discurso punitivo
y han sido responsables de alteraciones legislativas tpicas del punitive turn
de las que han sido sealadas. De hecho, estamos asistiendo a pretensiones
neocriminalizadoras tpicas de izquierda como la de la violencia de gnero
(Cfr. Andr Lamas Leite. Nueva penologa, punitive turn y Derecho Penal:
quo vadimus? Por los caminos de la incertidumbre (pos)moderna. InDret. Revista para el Anlisis del Derecho, N 2. Abril 2013, p. 23).

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Prlogo

La realidad actual, en cambio, fortalece la orientacin a seguir aceptando lo penal como un mal necesario. De all que la principal aspiracin de los
ltimos treinta aos del siglo XX fue, ms bien, proclamar que el empleo
del poder punitivo estatal est siempre legitimado por su constitucionalidad
y respeto a la dignidad humana. En ese sentido Muoz Conde exiga, en dicho contexto, que la solucin al problema de la criminalidad no se va a encontrar nunca o, por lo menos nunca a tiempo. Pero en los momentos presentes, en una sociedad avanzada, posindustrial y posmoderna, debe buscarse
en punto de equilibrio, provisionalmente satisfactorio, en el eterno conflicto entre prevencin general y prevencin especial, entre sociedad e individuo, entre los legtimos deseos de funcionalidad y eficacia de los instrumentos jurdicos sancionatorios y la salvaguardia de la libertad y la dignidad de
las personas (Cfr. Francisco Muoz Conde. Derecho Penal y control social.
Jerez, 1985, pp. 127-128).
Sin embargo, esta tendencia se va a ver superada y se ir tornando, desde los inicios del nuevo milenio, como difcil de incentivar y mantener. Ella
se ir haciendo menos intensa en el discurso oficial y tcnico hasta ser desplazada por el giro punitivo (punitive turn) que poco a poco encontrar validacin social en el anlisis meditico de las coordenadas de ascenso que registra la criminalidad y en la aplicacin de nuevas tecnologas del control penal
que se vienen ensayando tanto en los pases centrales como en los perifricos. A este nivel el problema de la criminalidad y del control penal vuelven
a ser reinterpretados como un conflicto de seguridad en el cual se enfrentan
violencia contra violencia y donde los medios de neutralizar al enemigo
parecen no estar sujetos a ningn estndar mnimo de racionalidad sino exclusivamente de eficiencia cuando menos aparente.
Al respecto, resulta pertinente lo sostenido por Van Swaaningen: La mayora de los polticos actuales adopta la postura populista de que el ciudadano siempre tiene la razn, presupone que el pblico quiere penas ms duras
e ignora cualquier cuestionamiento a esta conjetura () Peor an, este giro
punitivo cuenta con escasos contrapesos (Cfr. Ren Van Swaaningen. Revirtiendo el giro punitivo. Revista Derecho Penal, Ao I, N 1. 2012, p. 270).
El libro que presentamos tiene, pues, conexin con todo lo expuesto y
constituye, por tanto, una selecta compilacin de autores y textos relacionados con problemas actuales de la Criminologa, de la Poltica Criminal y del
Derecho Penal. La variedad de los temas tratados, as como las perspectivas
y enfoques de los autores convocados, ofrecen al lector una slida y sistemtica actualizacin en esas diferentes pero integrables visiones de los problemas de prevencin y control de la criminalidad moderna, as como del debate contemporneo de la dogmtica jurdico-penal. Cabe sealar, solo a modo

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Estudios de Poltica Criminal y Derecho Penal. Actuales tendencias

de ejemplo, los artculos de Massimo Donini (La seguridad como horizonte


totalizante del Derecho Penal) o de Carlos Elbert (Criminologa y poltica:
historia y naturaleza de una relacin compleja). Pero, tambin, los aportes de
Juan Antonio Lascurain (Complaince, debido control, y unos refrescos) y de
Fernando Molina Fernndez (Desigualdades penales y violencia de gnero).
En sntesis, pues, la publicacin ser de suma utilidad para nuestra comunidad jurdica, especialmente por la actual coyuntura de reforma del Cdigo Penal de 1991, y que se materializa en paralelo con el debate que se viene
dando en el Congreso Nacional en torno a temas clsicos como la descriminalizacin de formas de aborto indicado o de la eutanasia; as como de decisiones poltico-criminales por mucho tiempo postergadas como la responsabilidad penal directa y propia de la persona jurdica y la criminalizacin de
delitos no convencionales ligados a la cibercriminalidad.
Igualmente, los comentarios expuestos en torno a muchos de los discursos planteados en el generoso volumen, coinciden con el proceso de asimilacin e implementacin que se desarrolla en torno a la reciente vigencia
de leyes nacionales controvertidas, como la Ley N 30076 contra la inseguridad ciudadana y la Ley N 30077 contra el crimen organizado.
Ahora bien, si algo debemos observar es que le hubiera dado al libro un
matiz ms cercano a nuestra realidad, el que entre la miscelnea de artculos que integran la obra se hubieran incluido ms ensayos sobre problemas
de la legislacin y poltica criminal nacionales; lo cual, tal vez, pueda reforzarse en una segunda edicin.
Solo me queda, pues, felicitar la iniciativa de los directores y de la editorial de publicar en el Per un compendio de tan relevante valor cientfico y de
directa utilidad para estudiantes de Derecho, abogados, magistrados y juristas.
Lima, mayo de 2015
Prof. Dr. Vctor Roberto PRADO SALDARRIAGA
Catedrtico de Derecho Penal
Juez Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica

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POLTICA CRIMINAL
Y CRIMINOLOGA

Estudios jurdicos comparados


e internacionalizacin del Derecho
Mireille DELMAS-MARTY

Estudios jurdicos comparados


e internacionalizacin del Derecho(*)(**)
Mireille DELMAS-MARTY(***)

En estos tiempos de discordia, una llamada a las fuerzas imaginativas del Derecho puede sorprender. En ausencia de un verdadero orden jurdico mundial, el sistema de seguridad colectivo de la Carta de
las Naciones Unidas ha mostrado su fragilidad y el Derecho no ha sabido desarmar a la fuerza. Pero al contrario la fuerza no puede impedir esta expansin del Derecho sin precedente en la historia, al punto
en que ningn Estado, sea el ms poderoso o no, no pudiera librarse
permanentemente. A pesar de las apariencias, hoy en da ya no es posible ignorar la superposicin de normas nacionales, regionales y mundiales, ni la sobreabundancia de instituciones y de jueces, nacionales
e internacionales, con competencia ampliada. Estas nuevas realidades
hacen evolucionar el Derecho hacia sistemas interactivos, complejos
y altamente inestables. Ms que una derrota del Derecho, se trata de
una mutacin, en la concepcin misma del orden jurdico.
En presencia de tal mutacin, el orden jurdico mundial no podra
rendirse a la nica confrontacin de las fuerzas, conservadoras y reformadoras, consideradas por Georges Ripert como las dos principales

(*)

Este prlogo est extrado de la Leon inaugurale pronunciada en el Colegio de Francia el 20 marzo
de 2002: Etudes juridiques comparatives et internationalisation du droit, Fayard, 2003.
(**) Artculo traducido por Virginie Mellado Charretier, Mster en Lenguas y Negocios Internacionales en
la Universidad de Perpignan (Francia).
(***) Exprofesora de la Universidad Panthon-Sorbonne, profesora honoraria del Colegio de Francia y
miembro de laAcadmie des Sciences Morales et Politiques.

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Mireille Delmas-Marty

categoras de las fuerzas creativas de la ley(1). Franois Gny escribi


que las ideas por s mismas son fuerzas cuando saben asentarse con
energa convincente(2), Ripert replic que se trata de fuerzas vanas
y peligrosas(3) que comparaba con una ideologa del progreso, perniciosa ya que se basara en una verdad mstica de la igualdad social, de
la laicidad y del anticolonialismo. Tantas ideas que molestaban su visin esttica de un Derecho que si no est completamente inmvil,
evoluciona lenta y majestuosamente en la continuidad de su misin civilizadora, como lo han concebido nuestros predecesores. Sin embargo, Ripert concluy su ensayo con esta afirmacin de que solo los juristas pueden impedir, en la lucha de los intereses para la creacin del
Derecho, el triunfo de los ms fuertes y que deben, por consecuencia
en contra de las fuerzas econmicas, que cada vez ms son las nicas
involucradas en la lucha, apoyar a las fuerzas morales que pueden atenuar los conflictos(4). Con esta frmula, anunci una reflexin tica,
por cierto, necesaria, siempre con la condicin de que esta sea basada
en valores comunes, permitiendo fortalecer los conceptos con vocacin
universal y as resolver los conflictos engendrados de la globalizacin.
Es por eso que hoy en da necesitamos lo que Bachelard denominaba las fuerzas imaginativas del intelecto, que estableca segn dos
ejes: unas se divierten con lo pintoresco, con la variedad, con el acontecimiento inesperado; y las otras ahondan en las profundidades del
ser; quieren encontrar en l a la vez lo primitivo y lo eterno(5). As el
comparatista, curioso por descubrir la extrema variedad de los sistemas de Derecho, tambin profundiza a veces, para buscar ms all de
la diversidad, algo si no es eterno, al menos universal o que se pueda
universalizar. Este algo que Raymond Saleilles denominaba, durante el
Congreso de Pars en el mes de agosto de 1900, como la unidad territorial de la vida jurdica universal(6), y que al mismo momento Shen
Jiaben presentaba, en una memoria al emperador de China, como la

(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)

26

G. Ripert, Les forces cratrices du droit, LGDJ, 1955, p. 84 s.


F. Geny, Justice et force (pour lintgration de la force dans le droit), in: Etudes de droit civil, Mlanges
Capitant, p. 248.
Ibdem, p. 127.
Ibdem, p. 423.
G. Bachelard, Leau et les rves, Essai sur limagination de la matire, d. Jos Corti, 1942, p. 1.
R. Saleilles, Conception et objet de la science du droit compar, Congrs international de droit compar, SLC 1900, tomo I, p. 167 y ss.

Estudios jurdicos comparados e internacionalizacin del Derecho

gran unidad jurdica del mundo, pidiendo nada menos que la fusin
entre el Derecho chino y el Derecho occidental(7).
Pero entonces el sueo de los comparatistas tropieza (ya!) con la
violencia de las guerras, y es al Derecho internacional, en sus formas
ms innovadoras que ya no identifica al Derecho nicamente con los
Estados, a quien le corresponde desde hace medio siglo dar existencia
jurdica a lo universal. Incluso ms all de la Declaracin universal
de los Derechos Humanos, la humanidad ha sido reconocida, desde el
proceso de Nuremberg, vctima de los crmenes que se denominaron
precisamente como crmenes contra la humanidad. Luego se convierte en la titular de un patrimonio comn, que la compromete ante las
generaciones futuras. La frmula incluye al patrimonio mundial, cultural y natural, anexa la Luna y otros cuerpos celestes, y va hasta incluir en un sentido simblico al genoma humano.
Este Derecho interestatal se convierte as aunque solo por fragmentos en supraestatal, tendr algn da vocacin de lenguaje comn,
de sabidura comn? No podemos garantizarlo, pero ms que nunca
tenemos que esperarlo, con la condicin de no dividir las fuerzas imaginativas del Derecho. Es entonces cuando juntas, en esta alerta dialctica querida por Bachelard, que pueden alimentar lo imaginario
trabajando sobre la diversidad de las formas aparentes, mientras profundizan en el germen del ser para encontrar la firme constancia y
hermosa monotona, que l atribua a la materia. Dicho de otro modo
es solo si el Derecho internacional se alimenta de la historia y del Derecho comparado, y si el mtodo comparativo integra los avances del
Derecho internacional, que ser posible trazar, ms all de las conmociones actuales, la continuacin del camino.
***
Pero solo existe un camino, y cmo describir un objeto de investigacin, mientras vemos a simple vista solo una acumulacin de fragmentos, un sinnmero de etiquetas, dispersados como de forma aleatoria en diferentes lugares, e indicando sentidos diferentes y a veces
contradictorios?

(7)

Ver Li Guilian, Biografa de Shen Jiaben, d. du droit (Falu Shubanshe) Pkin, 2000; J. Bourgon, Shen
Jiaben et le droit chinois la fin des Qing, thse EHESS, 1994.

27

Mireille Delmas-Marty

En primer lugar, el incremento en el nmero, porque sera una ilusin creer que la desregulacin que acompaa a la internacionalizacin en materia econmica, es lo contrario de la regulacin. En realidad se trata de una reorganizacin, por una multiplicidad de actores
pblicos y privados, segn unos dispositivos de incitacin, de negociacin, de flexibilidad que requieren normas temporales, evolutivas,
reversibles. Podramos reconocer la visin pluralista de Santi Romano, quien ya en 1918 renunci a identificar el Derecho con el Estado(8). Aunque no se trate siempre de rdenes verdaderamente nombradas como tales: lo considerar ms bien como una pluralidad de
espacios normativos, incluido en el seno de un Derecho internacional
a su vez fragmentado. De la pluralidad a la proliferacin, los Estados
tienen de que preocuparse.
En un estudio sobre La norma internacional en Derecho francs, el Consejo de Estado contest en el ao 2000 que los cambios
del marco constitucional (...) as como la aprobacin de normas internacionales y comunitarias, en mbitos cada vez ms diversos, han producido a lo largo de esta ltima dcada grandes rupturas en el lugar
que el Derecho francs da al Derecho de origen externo(9). Las cifras
citadas dejan atnitos: solo para el Derecho comunitario, se han elaborado ms de 68.000 textos desde su principio, sin contar los medios
ms recientes como acciones comunes o las decisiones marco. Si bien
es cierto que en parte se trata de textos modificativos o efmeros, sin
embargo, el nmero de normas jurdicas no cesa de aumentar y el Derecho internacional est invocado cada vez ms a menudo en las jurisdicciones nacionales.
Es cierto que el Derecho comunitario al principio se limitaba a temas tcnicos, pero hoy en da tiene influencia sobre sectores enteros del
Derecho. Y la futura Constitucin europea no debera frenar el proceso. Al contrario, fue creada para acompaar la dinmica europea, quien
por otra parte es reforzada por el impacto de la Convencin Europea
de los Derechos Humanos, que obliga a los Estados a legislar en mbitos, como las escuchas telefnicas, donde nadie quera atreverse; o

(8)
(9)

28

Santi Romano, Lordre juridique, trad. francesa de la 2 edicin de lOrdinamento giuridico, Introduccin
Ph. Francescakis, prefacio P. Mayer, Dalloz, 2002.
Consejo de Estado, La norme internationale en droit franais, La documentation franaise, 2000, p. 19.

Estudios jurdicos comparados e internacionalizacin del Derecho

a modificar muy antiguos y sutiles equilibrios, por ejemplo; entre los


comisarios del Gobierno y los consejeros estatales.
De la misma manera, el Derecho mundial prolifera tambin. Si los
numerosos convenios adoptados por la Organizacin de las Naciones
Unidas (ONU) en materia de los derechos humanos son ms impresionantes en nmero que en efectos visibles, la globalizacin econmica,
activada por el fin de la Guerra Fra, dio un nuevo dinamismo al comercio mundial. As la entrada de China en la Organizacin Mundial
del Comercio (OMC), el 11 de diciembre de 2001, provoc, despus
de las oleadas de 1978 y de 1992, se produjo una tercera, transformando el Derecho chino de negocios en una vasta obra. El Protocolo
de Adhesin de China a la OMC impone tambin principios generales
que podran conducir a cambios ms amplios, como la desaparicin,
al menos en parte, de las medidas discrecionales o el establecimiento
de un control de abuso de poder(10).
Sin embargo, no tememos que caer en un optimismo excesivo,
porque el desarrollo econmico no implica una transicin automtica
al Estado de Derecho. A menos que se integren simultneamente los
derechos civiles y polticos, por la ratificacin del pacto elaborado por
la ONU, pero esta tiene pocos medios para estimularlo.
Es que, de una organizacin a otra, los lugares de la internacionalizacin del Derecho permanecen dispersos, en sentido literal y figurado. Apuntando a los derechos europeos, Jean Carbonnier los llama
derechos de ninguna parte, aadiendo satricamente, de ninguna
parte, se podra decir en griego utopa; pero las utopas son poticas,
ligeras, mientras que alrededor de los derechos europeos se ha formado
tal capitalizacin de intereses y ambiciones que hara falta nada menos
que una erupcin volcnica para derribar estas Babilonias jurdicas(11).
Sin embargo, el modelo debe de ser atractivo ya que otras regiones
empiezan a poner en marcha dispositivos con alcance jurdico. Desde
luego, el potencial de integracin vara entre un simple marco de consulta mutua en Asia (Asean), o de cooperacin econmica en la zona
Asia/Pacfico (APEC); una zona de libre comercio en Amrica del Norte
(10) L. Choukroune, Les consquences juridiques de lentre de la Chine lOMC. En: La tradition
chinoise, la dmocratie et lEtat de droit, dir. P.E. Will y M. Delmas-Marty, Fayard, 2004.
(11) J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Vme Rpublique, Flammarion, 1996, p. 48.

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Mireille Delmas-Marty

(TLCAN), o de Unin Aduanera en Amrica del Sur (Mercosur), hasta


incluso una organizacin para la Armonizacin del Derecho Mercantil de los pases africanos de la zona franco (Ohada). Al menos estos
dispositivos podran en el futuro influir sobre los derechos nacionales, ya que se aaden diversos instrumentos regionales para la proteccin de los derechos humanos. Pero este porvenir parece an lejano,
ya que con pocas excepciones, la eficacia es baja, debido a la falta de
ratificacin o de control.
A nivel mundial, tambin es necesario tener en cuenta la privatizacin de las normas: el arbitraje en Derecho Mercantil internacional
se rige en gran medida por fuentes privadas y la se desarrolla en forma de cdigos de conducta, de tica empresarial o ms recientemente de ecomarcas y de etiquetas, supuestamente creadas para fortalecer
el cumplimiento de las reglas ecolgicas y sociales responsabilizando
a los consumidores. Por til que sea, la autorregulacin, sin embargo,
no puede substituir a la regulacin establecida por las organizaciones
interestatales, las nicas en encargarse de los intereses comunes. Pero
la dispersin es tal, entre la ONU y las organizaciones especializadas
(para el trabajo, la salud, la propiedad intelectual o el comercio) que
la eficacia parece ser inversamente proporcional al nmero, por lo menos en la ausencia de un real control jurisdiccional. En efecto, sabemos que la Corte Internacional de Justicia establecida por la Carta de
las Naciones Unidas es nada ms que una especie de Tribunal de Arbitraje, sujeto a la buena voluntad de los Estados, y que no existe una
verdadera jurisdiccin para juzgar las violaciones de los derechos humanos a nivel mundial. Al menos, al parecer el rgano de Solucin
de Diferencias de la OMC empieza a judicializarse, mientras que las
jurisdicciones penales internacionales esbozan, a pesar de la resistencia, una justicia mundial.
Pero a medida que la justicia se mundializa, se enfrenta a contradicciones para determinar el sentido de la internacionalizacin del
Derecho. En efecto, una contradiccin aparece entre la internacionalizacin tica, que supone el apoyo activo de los Estados, y la globalizacin econmica, que a menudo se traduce por su impotencia;
tambin entre la idea misma del universalismo que supone solidaridad, compartir y luchar contra la pobreza, y la sociedad de mercado, marcada al contrario por un aumento de la competencia y de las
desigualdades.
30

Estudios jurdicos comparados e internacionalizacin del Derecho

La conciliacin tendra que haber sido facilitada por la indivisibilidad de los derechos fundamentales, que estaba inscrita en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, pero el principio se ha debilitado con el tiempo. En 1966, la aprobacin de dos pactos distintos
desemboc en la separacin de los derechos civiles y polticos con los
derechos econmicos, sociales y culturales, dejados casi sin control;
adems la creacin de la OMC en 1994 aisl los derechos econmicos de los derechos sociales.
En este sentido, la experiencia europea puede parecer innovadora. A pesar de la existencia de dos tribunales, que simbolizan la separacin del mercado y de los derechos humanos, los jueces se esfuerzan en resolver las principales contradicciones con un conjunto de
referencias cruzadas, pero solo pueden hacerlo de manera puntual,
caso por caso. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin
Europea, proclamada en Niza el 7 de diciembre del ao 2000, super una etapa al renunciar a la divisin bipartita y al elegir una presentacin en seis captulos: la dignidad, las libertades fundamentales,
la igualdad, la solidaridad, la ciudadana y la justicia. Una vez inscritas en la Constitucin, la carta debera tener fuerza jurdica y aplicarse no solo a los Estados sino tambin a los agentes econmicos.
Al final, quizs permitira combinar los mecanismos de regulacin especficos al mercado (apertura de mercados y la libre competencia)
con respeto a los derechos fundamentales. Los justiciables empiezan
ya a solicitarla y los jueces a referirse a ella como fuente de inspiracin; esta forma de anticipar la decisin poltica que marca una vez
ms la fuerza del Derecho y el poder de los jueces, dedicados a resolver contradicciones que sin embargo no son ms que un reflejo
de indecisiones polticas.
Una vez ms, pero con trminos nuevos, tal vez, por una internacionalizacin que, debilitando a los Estados, se traduce por un aumento de esta fuerza de la forma que Pierre Bourdieu describi como
la fuerza del Derecho(12).

(12) P. Bourdieu, La force du droit, Elments pour une sociologie du champ juridique, Actes de la recherche
en sciences sociales, 1986, N 64, p. 3 y ss.

31

Mireille Delmas-Marty

***
Bourdieu saba a qu atenerse en cuanto al formalismo jurdico.
l consideraba que los que oponan el Derecho racional al Derecho
mgico, al igual que lo hizo Max Weber, olvidan que el Derecho ms
rigurosamente racionalizado es solo un acto conseguido de magia social. La magia y la investigacin raramente van de la mano y cuando
acta la magia, cualquier intento de trabajo cientfico parece condenado al fracaso. En su lgica implacable, tal sociologa del campo judicial llevara a la imposibilidad del Derecho, o ms bien de la ciencia
del Derecho. Por lo menos, debera incitar a evitar la sacralizacin de
los textos y las certezas perentorias de los clrigos, as pues incitar a
encontrar mtodos para romper con el legalismo y crear una teora
adecuada de la prctica(13).
El primer mtodo consiste en examinar las interacciones entre el
Derecho internacional y los derechos nacionales. Entonces, los estudios comparativos no tienen solo una vocacin cognitiva, sino tambin decididamente crtica. Basado sobre la diversidad de los sistemas,
el Derecho comparado pone en cuestin un proceso de internacionalizacin, demasiado seguro de s mismo: a veces burocrtico, centrndose en la unificacin incluso en los mayores detalles cuando es fcil
y renunciando a ella cuando podra ser til, y a veces hegemnico, imponiendo despiadadamente la ley del ms fuerte.
Es cierto que el lugar del Derecho comparado es variable. Tiene
poco efecto en el concepto tradicional de una internacionalizacin interestatal. Si entonces se hace referencia a los derechos nacionales, es
para despejar, segn la frmula un poco altiva escrita en el estatuto de
la Corte Internacional de Justicia, los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Ms abierto, el estatuto de la Corte Penal apunta, aunque a ttulo subsidiario, a los principios generales del Derecho extrados por el tribunal a partir de las
leyes nacionales representando los diversos sistemas jurdicos del mundo. Pero se necesitara recursos considerables para llegar a conocer
todos los sistemas jurdicos y verificar su compatibilidad con el Derecho internacional. Por el contrario, la referencia al Derecho comparado se utiliza ms para legitimar in fine la decisin de los jueces, que
(13) Ibdem, p.44.

32

Estudios jurdicos comparados e internacionalizacin del Derecho

para guiar la interpretacin desde el principio, como ya se ve a veces


en los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. En el mejor de los casos, los jueces se obstinan en confrontar los
sistemas del common law con los germnicos, como una supervivencia
del concepto de naciones civilizadas que reducira las dems a una
aculturacin progresiva. En cuanto a la incorporacin de las prcticas
nacionales a la costumbre internacional, esta resulta, en hacer de los
jueces nacionales a la vez los emisores y los receptores de la norma internacional, por un extrao efecto bucle.
Sin embargo, el Derecho comparado se vuelve necesario en cuanto se desarrolla un Derecho supraestatal que desearamos que fuese diseado de otra manera que por la extensin del sistema del ms
poderoso Estado. Mencionar los estudios comparativos es expresar
una preferencia por una internacionalizacin pluralista integrando
la diversidad de los sistemas. Pero que supondra en un efecto para
lograr algo ms que su yuxtaposicin. Hay que localizar las diferencias y encontrar una gramtica comn que permitiera o bien, hacerlos compatibles (armonizacin), o bien proceder a una verdadera fusin (hibridacin).
Bajo esta condicin, el mtodo comparativo puede tener la doble
funcin de contribuir a la integracin en el seno de la internacionalizacin del Derecho y de oponerse a ella. Contribuir a la integracin
en la medida en que el Derecho comparado es necesario para superar las discrepancias con un trabajo de sntesis, permitiendo en algunos casos y bajo ciertas condiciones esta hibridacin jurdica de la que
Europa constituye una especie de laboratorio, de anlisis y a veces de
intentos. As, el proyecto de un fiscal europeo parece haber sido concebido mediante la combinacin de elementos tomados, algunos de la
tradicin inquisitiva, otros de la tradicin acusatoria. Pero la hibridacin no es posible en todos los mbitos y el mismo proyecto renunci
a imponer jueces profesionales, dada la adhesin del Derecho ingls
por el jurado como un smbolo de la democracia.
Porque los estudios comparados llevan tambin a resistir, sea radicalmente por el rechazo de toda integracin, sea de forma ms matizada, excluyendo la unificacin conforme a unas reglas uniformas, pero
abriendo el camino para una armonizacin en torno a principios comunes aplicados con un margen nacional de apreciacin. Este margen,
33

Mireille Delmas-Marty

una especie de Derecho a la diferencia para los Estados, permitira, al


conciliar las obligaciones de un Derecho comn con las exigencias de
la diversidad, coordinar la unidad y la pluralidad, lo idntico y lo mltiple. Empleo el condicional porque este margen, impreciso y evolutivo, corre el riesgo de favorecer ms la arbitrariedad del juez que la
aparicin de un Derecho comn aceptado como tal.
Este riesgo lleva al segundo mtodo posible: hacer de la indeterminacin un componente del razonamiento jurdico, es decir, admitir
que el camino no est trazado de antemano y que la internacionalizacin puede anunciar una recomposicin para la que cierta parte de indeterminacin, en el espacio y en el tiempo, sera actualmente necesaria. Decir que la indeterminacin es necesaria no implica ni su elogio
incondicional, ni un alegato en favor de un Derecho sin rigor. Por el
contrario, la indeterminacin es una llamada a una mayor transparencia en la motivacin y a un mayor rigor en el mtodo. Porque no se
debe confundir indeterminacin con arbitrariedad.
La indeterminacin proviene, primero, del uso del concepto de
margen nacional. Inventada por el juez europeo para tener en cuenta las diversidades, particularmente culturales y religiosas, que incluso, existen en regiones sin embargo bastante homognea, esta nocin
es entonces todava ms necesaria en un espacio mundial que combina todas las disparidades, hasta el punto que uno se puede preguntar
cmo aplicar sin impostura el principio de igualdad entre los Estados.
Pero sera necesario que el mtodo sea abiertamente aceptado como
tal: por definicin, un margen introduce de hecho una indeterminacin, pero conserva la posibilidad de una medida comn en las diferencias, por lo tanto de una norma comn.
El ejemplo de la clonacin humana puede ayudar a comprender su
utilidad. Sera a la vez posible y deseable establecer una regla mundial
que prohba la clonacin reproductiva; pero la propuesta franco-alemana fracas en la ONU por su silencio sobre la clonacin declarada
teraputica, grandes discrepancias hacen que la unificacin jurdica sea
imposible en la materia. Para evitar el fracaso, la propuesta, sin duda,
hubiera podido incluir una norma comn que prohbe, por ejemplo,
por respeto al principio de la dignidad humana, implantar in vivo las
clulas clonadas, pero reconociendo un margen a cada Estado para definir las prcticas permitidas.
34

Estudios jurdicos comparados e internacionalizacin del Derecho

Pero, para que dicha propuesta sea eficaz se requerira a la vez el


establecimiento de un control jurisdiccional y la habilitacin de los
mtodos.
Para evitar un uso arbitrario del margen nacional y reducir la indeterminacin, el juez tendr que construir un razonamiento, es decir introducir un poco de razn, especificando y ponderando los criterios de los intereses en juego. Adems la misma condicin se aplica
a los mrgenes intrnsecos, debidos a la imprecisin de ciertas nociones o determinados calificativos tales como razonable o aceptable.
Procediendo del common law, estos adjetivos requieren una confianza en la prudencia de los jueces y en su autodisciplina. Pero esta confianza, se otorga con mayor facilidad a los jueces nacionales que a los
jueces internacionales, percibidos como extranjeros. Para convencer
de su legitimidad, necesitarn aumentar el rigor. Para establecer un
margen, es necesario establecer una escala de gradacin, pero eso no
es suficiente, porque medir la desviacin a la norma no determina en
qu momento el plazo se convierte en irrazonable, el riesgo inaceptable, o el margen nacional excesivo. Sin embargo, sera necesario establecer un umbral que controle la amplitud del margen permitido, aunque esto creara por sus variaciones un nuevo riesgo de arbitrariedad,
en el tiempo esta vez.
En efecto, la indeterminacin en el tiempo que, bien entendida,
determina el uso del principio de precaucin tambin acompaa una
internacionalizacin cuyo carcter evolutivo es a veces reivindicado abiertamente. El rigor requiere entonces que se indiquen los criterios que controlan las variaciones del umbral de decisin: criterios
del Derecho internacional, como la legitimidad del objetivo invocado o la naturaleza del principio involucrado, y criterios comparativos, como la existencia o ausencia de un denominador comn entre los sistemas nacionales. Los jueces se esfuerzan, pero tienen pocos
medios para realizar una verdadera comparacin y por otra parte se
reservan la posibilidad de no tenerlo en cuenta, en caso de que aparecieran nuevas condiciones.
Si los estudios comparados pueden as contribuir al esfuerzo de
rigor, nada permite asegurar que harn desaparecer por completo la
imprecisin y la incertidumbre. Incorporar la indeterminacin al razonamiento jurdico no es suprimirla, sino con ms modestia es intentar
35

Mireille Delmas-Marty

limitar la parte de imprevisibilidad deberamos decir azar? en el


proceso de internacionalizacin del Derecho.
Ya sea operativa o esencial, relativa o absoluta, la incertidumbre
lleva, como lo planteaba Michel Foucault, a replantearnos nuestra
voluntad de verdad. Es necesario, dijo, restituir al discurso su carcter de acontecimiento, incluido en sus discontinuidades y aceptar la introduccin del azar como categora en la produccin de los
acontecimientos(14).
***
Para formular las hiptesis de trabajo, queda por identificar algunas de las discontinuidades del discurso jurdico. No para conjurar a los
azares su aparicin, sino por lo menos, el Derecho al ser un discurso ordenado, para buscar las bifurcaciones que permitiran abrir un camino.
Empecemos por la menos aparente, quizs, para los no juristas,
pero la ms perturbadora para el orden jurdico, la discontinuidad
de las normas. Las mrgenes nacionales, el principio de subsidiariedad inscrito en los Tratados Europeos y reforzado en el proyecto de
constitucin por el control de los parlamentos nacionales, o el principio de complementariedad colocado a la cabeza del Estatuto de la
Corte Penal Internacional, tienen por consecuencia comn interrumpir la cadena vertical del Derecho nacional con el Derecho internacional. Pero la interrupcin horizontal es an ms radical entre los
conjuntos internacionales del mismo nivel que creamos autnomos
porque al estar especializados en diferentes reas, por ejemplo el Derecho Mercantil y el de los derechos humanos. La dificultad es que
esta discontinuidad excluye una subordinacin estrecha entre los diferentes conjuntos normativos, pero no significa que tengan una autonoma absoluta.
La bifurcacin sera entonces epistemolgica porque tales fenmenos son difciles, o incluso imposibles, de entender segn la concepcin tradicional de un orden jurdico determinado estrictamente
por el principio de jerarqua que funda la unidad del sistema y que le
da la forma de una pirmide, en la que la norma inferior est sujeta a
la norma superior y as sucesivamente hasta la cumbre. En la relacin
(14) M. Foucault, Lordre du discours, Gallimard, 1971, p. 61.

36

Estudios jurdicos comparados e internacionalizacin del Derecho

entre el Derecho interno y el Derecho internacional, esta representacin permite solo dos posibilidades: el monismo, que supone un orden jurdico global al cual todos los dems estaran subordinados, o
el dualismo, si los rdenes jurdicos nacionales se quedan concebidos
como conjuntos separados e independientes. Si la primera sigue siendo una utopa, al contrario el dualismo, que implica una separacin
radical entre el Derecho nacional e internacional, no permite integrar
al razonamiento jurdico todos los fenmenos que acompaan a la internacionalizacin del Derecho.
Y es que no solo hay un cambio de escala, por extensin del territorio nacional al planeta y por dilatacin del tiempo histrico a las
generaciones futuras: las interacciones y las indeterminaciones que caracterizan a este Derecho mundial en gestacin anuncian, quizs, el
surgimiento de un nuevo modelo.
Franois Ost y Michel van de Kerchove, en su obraDe la pyramide aux rseaux? (De la pirmide a la red?), desarrollaron la hiptesis de que existe una oscilacin entre la universalidad potencial
de las redes y el anclaje bien localizado de las pirmides(15), asumiendo deliberadamente el riesgo de una dialctica sin sntesis. De hecho,
este riesgo existe, ya que tal dialctica no excluye ni el caos ya anunciado, ni la autorregulacin por el nico mercado que puede conducir, como lo recordaba a menudo Genevive de Gaulle, al totalitarismo del dinero.
Para escapar a estos desrdenes, necesitaramos, me parece, una
teora a la vez dialctica y de sntesis, cuyo objetivo sera, a partir
de la pluralidad de los sistemas, de construir un pluralismo ordenado. Podemos intentarlo mediante la combinacin de tantas figuras
normativas como sea posible, de las diferentes lgicas que controlan
los procesos ya mencionados, desde la lgica binaria hasta la difusa.La hibridacin, que implica la fusin de los derechos nacionales
en una norma unificada, aplicable conforme a una jerarqua estricta, no descalifica la lgica binaria tradicional, pero se queda como
una va excepcional, ya que supone un legislador que tenga el poder de definir una regla precisa y un juez competente para aplicarla.
(15) F. Ost y M. van de Kerchove, De la pyramide au rseau? Pour une thorie dialectique du droit, Facults
universitaires Saint-Louis, 2002, p. 539.

37

Mireille Delmas-Marty

La armonizacin, que se limita a establecer principios comunes para


hacer compatibles las diferencias nacionales, ayuda a moderar la jerarqua por el juego de los mrgenes nacionales, pero encomienda
al juez, el receptor de la norma, una parte de su determinacin, exigindole el aprendizaje de nuevas lgicas, a base de gradacin y umbrales. Por ltimo, la coregulacin, que tiende a evitar las contradicciones ms evidentes, excluye toda jerarqua, cada juez se convierte
alternativamente en el emisor y el receptor conforme a un juego informal de informaciones y referencias cruzadas, pero exigira transparencia y reciprocidad.
Del el informal al formalismo jurdico, no se trata de eliminar las
tensiones sino de ordenar entre ellas estas diferentes figuras en una
sntesis evolutiva y dinmica, dinamizada precisamente por estas tensiones. Para lograrlo, es esencial identificar las condiciones propias de
cada figura, teniendo en cuenta la distribucin de roles entre el legislador y el juez, ya que controla la organizacin de los poderes.
Sin embargo, una segunda discontinuidad afecta precisamente a
la organizacin de los poderes. Incluso en Europa, el equilibrio tradicional entre los tres poderes no parece ser directamente extrapolable: frente a un Parlamento Europeo dbil y a un Ejecutivo dividido
entre la comisin y los Estados, el poder judicial de los dos tribunales europeos se afirma en una dinmica en la que el Derecho acabara por levantarse en contra de la democracia. Este riesgo de desequilibrio se extiende a nivel mundial, a medida que se elaboran normas
de tipo transnacional, diseadas y establecidas ellas mismas por los
propios actores, o aun supranacional, definidas por los Estados, pero
progresivamente controladas por rganos jurisdiccionales o casi jurisdiccionales. As, el rgano de la OMC puede imponer a los Estados mandatos bajo multa y las jurisdicciones penales internacionales
pueden condenar a dignatarios de alto rango, incluso a un jefe de Estado en funciones.
Pero la mayor innovacin, desarrollada por Ren Cassin entre
otros inventores y Robert Badinter el realizador en Francia, todava se
limita a las cortes regionales de los derechos humanos, particularmente
europea, que es: el mecanismo de recurso individual ejercido por personas privadas que se convierten en sujetos activos del Derecho internacional y pueden llegar a condenar a un Estado. As es como Francia
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Estudios jurdicos comparados e internacionalizacin del Derecho

fue condenada por primera vez por el Tribunal Europeo de Derechos


Humanos en 1986, tras la peticin de un extranjero, juzgado por asesinato en su pas, que haba sido vctima de una detencin ilegal. Aunque sea regional, tal recurso puede sin embargo tener consecuencias
ya a nivel mundial: en varias ocasiones, en casos penales en los cuales
se peda una extradicin por un delito capital, el Tribunal de Estrasburgo que estimaba la pena de muerte contrario al sistema europeo de
proteccin de los derechos humanos, llev a los Estados requeridos a
que se opongan a esas solicitudes procediendo principalmente de los
Estados Unidos, y ms recientemente de China.
Es entonces todo el equilibrio de los poderes el que est puesto en
entredicho. Para construir un nuevo equilibrio, el modelo federal, o
confederal, parece difcil de transferir a Estados altamente estructurados. Se ve difcil incluso en Europa, donde todos comparten el mismo
ideal democrtico; con ms razn an, lo sera en el contexto mundial
de Estados desarrollados de manera muy diferente en este tema. En
cuanto al modelo imperial, requiere todava una subordinacin entre
un centro dominante y una periferia dominada y no garantiza contra
el espantoso despotismo temido por Kant, quien consideraba que
el pluralismo de los Estados-nacin era el horizonte infranqueable del
cosmopolitismo.
Ya que ni el Derecho internacional, ni el Derecho Constitucional
comparado, ni la historia, proporcionan un precedente, se trata de una
nueva bifurcacin, pero esta vez es poltica. Y el ejemplo de la construccin europea ya debera permitir abrir algunas pistas o abandonar
algunas vas sin salida. La reforma de las instituciones obliga, en efecto, a inventar un nuevo tipo de articulacin entre el nivel nacional y
el supranacional, tanto en el ejercicio del poder ejecutivo como del legislativo. Y la futura Constitucin Europea propone reglas para definir mejor las competencias, exclusivas o compartidas.
Pero la elaboracin de nuevas instituciones solo tiene sentido si simultneamente se desarrolla el sentimiento de pertenencia a una misma comunidad. En este sentido, los vnculos culturales, cientficos y
econmicos sin duda importan tanto, o ms que los vnculos jurdicos.
Hay que recordar que, en una Europa que fue dividida por las guerras
de religin, el pensamiento humanista hizo revivir el ideal de una sociedad apacible: el antiguo mito de Astrea va entonces a simbolizar la
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Mireille Delmas-Marty

esperanza del regreso a la justicia y a la paz, como para notificar mejor su despedida a la guerra(16).
Del ciudadano europeo al ciudadano del mundo, los movimientos de la sociedad civil, cada vez ms presente en la escena internacional, marcan quizs otro periodo del humanismo. Las referencias a la
mitologa han desaparecido y el sueo de volver a la naturaleza ha tomado otras formas, pero la voluntad sigue siendo tan fuerte para conjurar el espritu de la ira, de la discordia y de la sangre. A pesar de
sus torpezas y excesos, estos movimientos han evolucionado. Primeramente denominados anti y luego alter mundializacin, han tomado ltimamente la forma de manifestaciones para la paz, marcando en todos
los continentes la toma de conciencia de una comunidad de destino.
Se puede ver aqu la esperanza naciente de una evolucin hacia la
democracia mundial que queda por inventar y que vinculara el conjunto de actores pblicos, sociales y econmicos, en un nuevo tringulo cvico. Pero no proporcionar los progresos democrticos ms
que nunca necesarios a nivel nacional.
Entonces es desde una perspectiva triple: nacional, europea y mundial, que hay que abordar la hiptesis de una refundacin de poderes, sin la cual la internacionalizacin del Derecho se convertira en
sinnimo de impotencia, amenazando el equilibrio poltico y reforzando la decepcin democrtica(17).
Las interdependencias de hecho que caracterizan la globalizacin
actual llaman a reforzar la legibilidad de los mtodos conocidos como
gobernanza reactivando el concepto de comunidad. Ni el romanticismo de la comunidad de Derecho que inspir la Escuela Histrica Alemana en el siglo XIX, ni el mito de la comunidad internacional, de
la que Ren-Jean Dupuy demostr que fue captado a menudo por el
beneficio de grupos de Estados, sino una comunidad de Estados(18),
hecha a base de soberanas y responsabilidades compartidas, articulando los poderes entre los diferentes niveles de representacin, garantizando la calidad de sus jueces e integrando las nuevas formas de participacin de los ciudadanos.
(16) M. Fumaroli, Le retour dastre, Prcis de littrature franaise du 17me sicle, PUF 1990, p. 52.
(17) P. Rosanvallon, Leon inaugurale en el Colegio de Francia, 2002.
(18) R. J. Dupuy, Leon inaugurale en el Colegio de Francia, 1979.

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Estudios jurdicos comparados e internacionalizacin del Derecho

Pero tal comunidad tan solo puede existir si el reconocimiento de


los valores comunes contribuye en determinar el sentido de las normas aplicables. En otras palabras, exige un universalismo de los valores que el relativismo obstinado de los hechos contradice cada da.
Llegamos as ala tercera discontinuidad, la de los valores. A decir verdad, hace mucho tiempo que el relativismo est en el centro de
los sistemas de Derecho, habiendo sido luego consagrado por el principio de igualdad soberana de los Estados, y que el universalismo abstracto de la razn, funda un Derecho natural, luego, un Derecho de
gentes, en sus distintas aceptaciones desde la filosofa griega al Iluminismo. Entre el relativismo normativo y el universalismo filosfico, se
satisfacan con una discontinuidad que preservaba la autonoma jurdica y la soberana poltica.
Sin embargo, inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mundial, la Carta de la ONU estableci reglas con vocacin universal para
tratar de encauzar el recurso a la fuerza. Pero estas reglas se limitan
esencialmente (con mayor o menor xito) a la paz negativa, la ausencia de guerra. No teniendo por meta la disminucin de los desequilibrios econmicos y financieros, ni tampoco el aplacamiento de los
conflictos tnicos y religiosos, la Carta no proporciona a la ONU los
medios para construir la paz positiva. Pero esta separacin se hace
insostenible, no tanto por razones ideolgicas como s por la fuerza de
las circunstancias. A medida que se mundializan los intercambios, econmicos, financieros, culturales o cientficos, los crmenes se mundializan tambin: desde el terrorismo hasta la corrupcin o los grandes trficos; as como los riesgos ecolgicos y tambin los biotecnolgicos. A
partir de entonces, es evidente que las respuestas ya no pueden limitarse nicamente al Derecho nacional. La interdependencia se ha convertido en una realidad y reclama un proyecto comn. Lejos de descalificar a la ONU, las crisis recurrentes deberan fortalecer la ambicin de
construir este orden internacional que en su artculo 28 la Declaracin Universal reconoce a toda persona como un derecho fundamental.
Por ahora, sin embargo, el riesgo es de exacerbar la tentacin hegemnica del pas ms poderoso y las reacciones nacionalistas de los
dems. Lo ms probable es pues, ver reforzarse una discontinuidad
de frentes invertidos ya observable: a medida que el universalismo se
vuelve normativo, vemos desarrollarse un nuevo relativismo, abstracto
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Mireille Delmas-Marty

y terico, que opone a la internacionalizacin del Derecho de los derechos humanos argumentos casi teolgicos, pero que cede el paso a
la globalizacin de los mercados. Se oscila aqu entre un modelo ultra liberal de autorregulacin por parte de los agentes econmicos y
un modelo imperialista que aplica el Derecho del pas ms poderoso.
Para evitar ir hacia un desorden permanente y generalizado, habra que correr el riesgo de un pluralismo ordenado que combinara
principios comunes y mrgenes nacionales de apreciacin. As podramos disear un orden mundial pluralista, en respuesta a la subida espectacular de una globalizacin deshumanizante.

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La robusta tradicin del Derecho Penal


de la seguridad: Ilustracin con intento crtico
Wolfgang NAUCKE

La robusta tradicin del Derecho Penal de la seguridad:


Ilustracin con intento crtico(*)(**)
Wolfgang NAUCKE(***)

SUMARIO: I. El Derecho Penal de la seguridad: Un problema que no es de hoy. II. La teora del Derecho Penal desde la Ilustracin hasta hoy: Teora de un Derecho Penal de la seguridad. III. Derecho Penal sustancial y procesal contemporneo: Expresiones del Derecho Penal
de seguridad. IV. El Derecho Penal de la seguridad y las tareas de la ciencia penal.

I. EL DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD: UN PROBLEMA


QUE NO ES DE HOY
La pregunta seguridad a travs del Derecho Penal? se considera
como un problema de actualidad. Factores desencadenantes de la cuestin son el terrorismo y la criminalidad organizada al comienzo del siglo XXI. Tambin la necesidad de seguridad de la circulacin vial, del
trfico areo, de la salud, de los datos, del dinero y del entorno empujan hacia la bsqueda de seguridad a travs del Derecho Penal. Se
piensa haber descubierto un problema nuevo. Debido a esta apreciacin se acerca a este problema sin precedentes. Se buscan nuevas soluciones para un problema nuevo.
Este es un tipo de enfoque demasiado superficial. En el texto introductorio a este congreso Donini hace referencia a Hobbes. Desde
(*)

Artculo publicado con anterioridad en el libro Sicurezza e diritto penale, a cargo del Dr. M. Donini y
M. Pavarini, BUP, Bologna, 2011, pp. 79-89.
(**) Artculo traducido por Carlotta Benedussi, Especialista en Estudios de Lenguas y Culturas Modernas
en la Universidad de Pavia (Italia).
(***) Profesor de la Universidad de Frankfurt Am Main (Alemania).

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Wolfgang Naucke

Hobbes derivan el modelo fundamental y el clima poltico de cada Derecho Penal de la seguridad: se trata solo de intereses seculares. El ser
humano tiene realmente un gran inters de vivir en seguridad. Crea
as un poder del Estado que se preocupa por la seguridad. Como instrumento fundamental para producir seguridad, Hobbes recurre a la
pena. Hobbes comprende muy bien que la seguridad es una condicin vaga y mudable, histricamente relativa. Hobbes confa al poder del Estado la autoridad de establecer lo que tenemos que entender como seguridad. Esta autoridad se ejerce a travs de reglas que
tienen la fuerza de las penas. Estas reglas se denominan leyes. Tan
pronto la pena de seguridad llega a tener una denominacin jurdica,
este procedimiento adornar la pena de seguridad. Y ya que este procedimiento tiene que reforzar su eficacia, quien contravenga las reglas que tengan fuerza penal, las leyes penales, representa un riesgo
para la seguridad. El Derecho Penal de la seguridad, segn Hobbes, es
un instrumento de poder autoritario, preparado para la violencia. El
Derecho Penal de la seguridad no ha perdido este carcter. Por eso es
indiferente si el Derecho trabaja al servicio de una monarqua, de una
dictatura o de una democracia.
II. LA TEORA DEL DERECHO PENAL DESDE LA ILUSTRACIN HASTA HOY: TEORA DE UN DERECHO PENAL DE
LA SEGURIDAD
La teora del Derecho Penal desde el periodo de la Ilustracin refuerza el Derecho Penal de la seguridad. Beccaria, en el siglo XVIII,
conoce un solo objetivo de la pena: la seguridad del ciudadano. Esta
seguridad se alcanz a travs de la ejecucin lista de las leyes penales.
En Beccaria se encuentra tambin un desaliento frente a la ausencia
de lmites y a la dureza de un Derecho Penal de la seguridad coherente y consecuente. Beccaria introduce como correctivos la necesidad y
la proporcin de la pena de seguridad. Necesidad y proporcin han
llegado a ser hasta hoy las esperanzas jurdicas para controlar el Derecho Penal de seguridad. Se puede aprender, gracias a Beccaria, que estas esperanzas son infundadas. La pena del trabajo forzado, la pena de
la cadena perpetua, en tiempos de incertidumbre tambin la tortura y
la pena de muerte, son para l medios necesarios y proporcionados.
Feuerbach, al comienzo del siglo XIX, moderniza en trminos jurdicos la pena de seguridad. l admira a Hobbes y Beccaria. La ley penal
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La robusta tradicin del Derecho Penal de la seguridad: Ilustracin con intento crtico

se pone al centro del Derecho Penal de seguridad. Con la pretensin


de la legalidad del derecho a castigar, Feuerbach realiza una operacin de embellecimiento de la pena de seguridad que se ha mantenido
hasta hoy. Esta legalidad, no obstante, no domina la naturaleza aseguracionista de la pena en realidad. La pena debe amenazar de una manera precisa y cortante. La ley debe ser actuada con dureza. Solo con
estas condiciones la ley es confiable en su funcin preventiva general.
Solo as aumenta la seguridad al interior del Estado. La pena de muerte es para Feuerbach un instrumento de amenaza legal irrenunciable.
El perfil de las medidas de seguridad est emergiendo.
Segn Feuerbach, los autores incapaces de entender y desear son
particularmente peligrosos. La amenaza de pena legal, para l, es percibida por estos sujetos, de una manera demasiado dbil. Por esta razn tendran que ser castigados de una manera particularmente severa. Fue Feuerbach quien llega a introducir en el mundo del Derecho la
exigencia fundamental e ilimitada del Derecho Penal de la seguridad.
Especficamente, l asume, que los delitos no tendran que existir. Un
mundo sin delitos es perfecto para el Derecho Penal de la seguridad.
Este ideal, para Feuerbach, se puede realizar. Sera necesario encadenar a todos los ciudadanos. Aunque para l tambin, un resultado as
es exagerado, es desproporcionado. Al mismo tiempo, sin embargo,
existe la cadena proporcionada: la pulsera electrnica, la interceptacin y la vigilancia permanente visual. El actual Derecho Penal de la
seguridad se vale de estas posibilidades de una manera natural. De esa
manera, sin embargo, este Derecho se limita a desarrollar la tradicin.
Durante la segunda mitad del siglo XIX se construye de una manera amplia el Derecho Penal de la seguridad. Si se considera por ejemplo
a la escuela moderna. Es internacional. Sus protagonistas son italianos
y alemanes. La escuela moderna (Ferri, V. Listz) ve en el reo (culpable)
un enemigo de la sociedad. La pena disminuye el peligro que llega desde este enemigo. A la pena se le asigna el objetivo de atenuar el peligro a travs de la resocializacin. Si no se obtiene, entonces el sujeto
sumamente peligroso tiene que ser suprimido. Para la Escuela Moderna el Derecho Penal es el derecho a luchar contra el crimen. La expresin el Derecho Penal lucha contra el crimen penetra en el lxico de
los penalistas y llega a ser una obviedad para los polticos; de esta manera, tambin la existencia de un Derecho Penal de la seguridad parece natural. Con la Escuela Moderna llega a ser natural tambin la idea
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Wolfgang Naucke

que a travs del Derecho Penal se acte la poltica criminal. Desde esta
idea nace la instrumentalizacin del Derecho Penal al servicio de una
poltica siempre mudable. Se acepta as la subordinacin del Derecho
Penal a los conceptos polticos que de vez en cuando son dominantes.
El embellecimiento jurdico de la pena de seguridad constituye de
todas maneras un problema marginal para la Escuela Moderna. La declaracin de V. Listz que la pena de seguridad es la pena correcta representa una concesin superficial a pretensiones cientficas. Especficamente no se necesita ms de la ley penal. La ley puede suplir como
lmite paradjico de la poltica criminal. Pero cada vez que sea necesario este lmite se puede siempre superar. Con la Escuela Moderna el
penalista se convierte en garante y funcionario de la seguridad que se
pretende en su momento. Es l mismo un poltico. En el tiempo que
viene despus no ocurre nada nuevo. Hay solamente variantes del Derecho Penal de la seguridad segn las diversas necesidades polticas.
Hago referencia nuevamente a datos bsicos.
En el siglo XIX en Europa se crean, ms o menos en todos los lugares, Derechos Penales coloniales. Se valen de la dureza creada por
la Escuela Moderna del Derecho Penal. La punicin de los terroristas,
en la epoca de los Zares, antes de la Primera Guerra Mundial, resume
lo que jurdicamente parece disponible como Derecho Penal de la seguridad. Se presenta como un instrumento de poder duro, establecido
por la oportunidad poltica, embellecido jurdicamente. En Alemania
y en el Imperio Austro-hngaro, antes de la Gran Guerra, se moviliza un Derecho Penal de contraste a un gran terrorismo poltico. Llega aqu un Derecho Penal que representa a todas las instituciones que
hoy llamamos nuevas. La anticipacin de la punibilidad y la criminalizacin de las asociaciones estn completamente elaboradas.
El Derecho Penal en la Primera Guerra Mundial tiene los mismos
rasgos. Se encuentra otra vez el perfil del Derecho Penal de la seguridad de la Rusia despus de la revolucin de octubre de 1917, pero
tambin en Alemania en el Derecho Penal de la Repblica de los Soviet (Raterpublik) de Mnaco, de 1918-1919. La ausencia de formas,
la dureza ilimitada y la espantosa brutalidad que presenta el Derecho
Penal de la seguridad no las inventaron las dictaturas del siglo XX pero
las utilizaron. La seguridad sovitica, nacionalfascista y fascista tienen
contenidos diferentes. Para su tutela, todava, se utiliza el mismo instrumento: el Derecho Penal de la seguridad.
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La robusta tradicin del Derecho Penal de la seguridad: Ilustracin con intento crtico

Despus de la Segunda Guerra Mundial parece espantosa la violencia del Derecho Penal de la seguridad, tpica de la modernidad: se
intenta limitar este Derecho Penal sin que se renuncie a l. La lucha
contra el crimen sigue siendo el objetivo ms alto del sistema punitivo.
La delimitacin de este objetivo disminuye rpidamente. Se propone
otra vez el fundamento iusnaturalista de esta delimitacin. Crecen las
ocasiones para rechazar otra vez el Derecho Penal de la seguridad en
su papel poltico, pero rpidamente el Derecho Penal de la seguridad
se encuentra disponible, con sus formas jurdicas y su dureza, en toda
Europa. Lo hace tambin la Unin Europea. Sus intentos ms visibles
en alcance penal son las reglas para la tutela de sus bienes de dominio
pblico. Se trata de un derecho de lucha contra el crimen. El renacimiento del Derecho Penal del enemigo no puede sorprender. Pertenece a la slida tradicin del Derecho Penal moderno.
III. DERECHO PENAL SUSTANCIAL Y PROCESAL CONTEMPORNEO: EXPRESIONES DEL DERECHO PENAL DE
SEGURIDAD
Hasta ahora se ha hablado de los grandes temas de la teora de la
pena. Se comprobar ahora mi concepcin de la fuerte tradicin del Derecho Penal de la seguridad sobre cuestiones individuales de dogmtica.
Empezamos por la parte especial del Derecho Penal: Se ha podido observar una extensin continua de este sector conforme al fortalecimiento de una teora de la seguridad a traves de la pena. En cuanto empiece la necesidad de la seguridad, se pone en juego el Derecho
Penal. A partir de la segunda mitad del siglo XIX nace un amplio Derecho Penal del patrimonio y de la economa. El desarrollo de este sector es continuo. Cada comentario al Derecho Penal de la Unin Europea empieza con el Derecho Penal del patrimonio y de la economa.
La proteccin penal de los delitos contra el Estado se extiende en cada
temporada poltica. El Derecho Penal de la circulacin en carretera y
del entorno adquiere un espacio cada vez ms grande en los cdigos
penales. El Derecho Penal complementario, siempre considerado muy
poco, llega a ser un espacio de coleccin de seguridad para satisfacerlo
con instrumentos penales. De aqu nace el Derecho Penal de la salud,
de los productos mdicos, de las armas, el Derecho Penal societario, ferroviario, del trfico areo, de guerra, militar, a tutela del consumator.
Estos son todos ejemplos que salen de una larga e interminable lista.
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Wolfgang Naucke

La parte general del Derecho Penal no se resiste a acomodarse a las


exigencias del Derecho Penal de la seguridad. Esto parece evidente en
el sistema de las sanciones. La tendencia hacia penas y medidas de seguridad es clara. El autor no peligroso es tratado con apacibilidad. El
autor peligroso es tratado, en cambio, con cierta forma de dureza. El
desarrollo de las medidas de seguridad es la clave principal de esta tendencia. Estas se conciben en el mbito de la Escuela Moderna y entran
en los cdigos penales del siglo XX. Su elaboracin es irrefrenable. La
custodia de seguridad para toda la duracin de la vida no es una medida que jurdicamente despierte sentimientos. La custodia de seguridad
que sigue la pena es legitimada en el plano constitucional. La custodia
de seguridad para los adolescentes se discute como acorde al propsito
de la seguridad interna. Los conceptos dogmticos de la parte general
no son obstculo para el Derecho Penal de la seguridad, al revs. Esto
se manifiesta de manera clara a propsito del concepto de bien jurdico tutelado/protegido. El propsito de la proteccin es la seguridad del
objeto jurdico. El Derecho Penal no puede ser otra cosa que el Derecho Penal de la seguridad. La intensidad de la tutela del bien, que se esperaba, determina la intensidad del Derecho Penal de la seguridad. La
extraordinaria mutabilidad de la proteccin del bien, que se esperaba,
explica cun cambiante es el Derecho Penal de la seguridad.
La extensin sin lmite de la causalidad, en el momento en que
surgi la Escuela Moderna a fines del siglo XIX, percibe aquel peligro para la seguridad que est ms lejos. La teora actual de la imputacin objetiva es el dbil intento de liberar, desde el centro de la teora
de la causalidad penal, los comportamientos sin peligrosidad o riesgo.
La extensin de la punibilidad de la omisin se introduce para fortalecer la seguridad de un hecho jurdico. El Derecho Penal de la seguridad pretende la proteccin de los objetos jurdicos no solamente contra conductas activas sino tambin contra la omisin de una posible
tutela. La tentativa del crimen representa la extensin de la punibilidad para alcanzar ms seguridad. Los lmites de la tentativa se reducen y se debilitan. Si la tentativa realiza un peligro para la seguridad,
entonces se castigan tambin los actos preparatorios y la preparacin
misma. De esta manera tambin la compra y la posesin de sustancias
peligrosas y la disponibilidad de armas peligrosas llegan a ser delitos.
La participacin en el delito representa una extensin de la punibilidad en inters de la seguridad. El lmite de la punibilidad, tambin en
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La robusta tradicin del Derecho Penal de la seguridad: Ilustracin con intento crtico

este caso, tiene rasgos de incertidumbre. El propsito del Derecho Penal de la seguridad es la concepcin unitaria del autor, conectado con
una gran teora de la causalidad.
Para el Derecho Penal de la seguridad es autor, desde un plano
dogmtico, cada sujeto que segn las circunstancias haya contribuido
a la causa de un dao. Esta formulacin deriva de una previsin en
curso en la parte especial del Cdigo Penal alemn. Una contribucin
adems ms significativa al Derecho Penal de la seguridad se debe a
una mezcla del desvanecimiento de los lmites de la tentativa con la
desaparicin de la teora de la participacin. Me refiero a la punibilidad de las asociaciones criminales. Esta figura dogmtica nos exime
de cada diligencia conceptual. El crimen de peligro abstracto llega a
ser la tipologa principal del crimen. Un Derecho Penal de la seguridad consecuente tendra que castigar un comportamiento interno peligroso, pero los tericos del Derecho Penal de la seguridad rechazan
una reflexin de este tipo. Si se quieren saber exactamente las razones
de este rechazo, se recibe una informacin insuficiente. Un Derecho
Penal de actitud interior para aumentar la seguridad sera, se piensa,
totalmente sin proporciones; pero la observacin no ofrece una proteccin contra el peligro de un Derecho Penal de la actitud interior.
La transformacin del Derecho Procesal Penal y el derecho del ordenamiento judicial penal (strafrechtliches Gerichtsverfarssungsrecht)
en instrumentos para el aumento de la seguridad se desarrolla rpidamente. Se afirma que el objetivo de cada proceso penal es el aumento de la seguridad. Las formas y los contenidos que se sobreponen a
este objetivo se debilitan. Las formas del proceso tienen que ser simplificadas. El procedimiento tiene que avanzar rpidamente. Sin particulares esfuerzos, se expulsa a los autores que no sean peligrosos. Los
procedimientos simplificados se expanden. Las obligaciones de motivacin de los procedimientos son aliviados. Los grados de los medios
de apelacin disminuyen. La composicin de los tribunales se reduce.
La participacin de los laicos se atena. La independencia de los jueces no es ms que un dato obvio. La definicin informal de los procedimientos se preocupa por separar a los autores peligrosos de los que
no lo son. El pensamiento procesal que contenga algn reclamo desaparece en la gris actividad penal de los archivos y de los acuerdos entre las partes. Casi sin oposicin Derecho de polica y Derecho Procesal se unen en una arquitectura de seguridad.
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Wolfgang Naucke

IV. EL DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD Y LAS TAREAS


DE LA CIENCIA PENAL
Qu se puede hacer? La ciencia penal tiene tres posibilidades de
confrontarse con el Derecho Penal de la seguridad.
1. La ciencia penal puede esta es la primera posibilidad aceptar el
Derecho Penal de la seguridad como su objeto moderno. De esa
manera, la ciencia sigue en el signo de la tradicin, y sigue siendo corriente y adherente a la poltica moderna. Esta es la posibilidad ms fcil. Se evitan los peligros. Se pretende prevencin. Se
razona sin empeo organizativo en tema de medios y propsitos.
Se interpreta de manera objetiva el Derecho Penal de la seguridad
consolidado en la ley positiva. Se idean siempre nuevas sanciones
y excepciones para las mismas sanciones, en caso de que pueda
quedar impune un comportamiento considerado no peligroso. La
ciencia penal, de esta manera, gana respeto poltico. Llega a ser
eficaz en mbitos mediticos y recibe elogios por su razn prctica. La ciencia penal tiene una gran experiencia de esta posibilidad
en la poca moderna. A esta experiencia pertenece seguramente
el hecho de que la ciencia penal, como causa de su apoyo al Derecho Penal de la seguridad, pierde distancia respecto a la poltica
actual. De esa manera se convierte ella misma en poltica. Si esta
poltica falla, entonces falla la ciencia penal correspondiente, para
que no pueda avanzar ninguna reclamacin cientfica. La ciencia
penal que practique exclusivamente la poltica de la seguridad se
disuelve en s misma.
2. La ciencia penal puede esta es la segunda posibilidad concluir
una paz de compromiso con el Derecho Penal de la seguridad. Se
acepta la necesidad de un Derecho as. Al mismo tiempo se pretende la observacin de los principios del Estado de Derecho. Esto
produce un nuevo mbito penal, del Derecho Penal de la seguridad de un Estado de Derecho. Esta expresin indica una manera
de pensar. Esta manera de pensar se ha desarrollado como estilo
de pensamiento cientfico. Todos los principios del Estado de Derecho se prueban respeto a su compatibilidad con el Derecho Penal de la seguridad. Sin embargo, con esta manera de proceder, la
ciencia penal ya perdi contra el Derecho Penal de la seguridad.
El Derecho Penal de la seguridad devora todos los principios
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La robusta tradicin del Derecho Penal de la seguridad: Ilustracin con intento crtico

del Estado de Derecho. Ejemplos: los principios constitucionales se debilitan. Se emplean textos constitucionales, por ejemplo
la Constitucin alemana, para construir un derecho fundamental
para la seguridad. Esto produce consecuencias. La precisin de
las leyes penales se relativiza una lnea que llega del Derecho Penal de la seguridad. La prohibicin de retroactividad no interesa ms. La tortura llega a ser jurdicamente posible. Se descruben
alcances libres del Estado de Derecho. Intervenciones contrarias
al Estado de Derecho, como la custodia de seguridad pospuesta,
se guardan con argumentos de Derecho Constitucional. El principio de proporcin realiza otra vez su antiguo papel de fortalecer la lucha contra el crimen. Este principio da fuerza a formas de
control que no tienen en cuenta la sospecha y el castigo de comportamientos en mbitos prematuros respeto al hecho mismo. La
proporcin lleva la seguridad en una competicin poltica con la
libertad. De esa manera, es la seguridad la que siempre gana. En
el documento de introduccin a este comit, Donini expresa la
esperanza que un Derecho Penal de la seguridad pueda resultar
correspondiente al Estado de Derecho. La historia del Derecho
Penal ms reciente habla claramente de esta posibilidad. El Derecho Penal de la seguridad del Estado de Derecho es solo una nueva pgina en el libro del embellecimiento del Derecho Penal de la
seguridad.
3. La ciencia penal puede esta es la tercera posibilidad ejercer una
crtica sin compromisos a cada Derecho Penal de la seguridad. Esta
posibilidad es concedida solo a una ciencia penal polticamente independiente. La crtica al Derecho Penal y la independencia poltica son inseparables. Independencia no significa comodidad, al
contrario. El Derecho Penal de la seguridad es cmodo, no necesita ningn esfuerzo intelectual; en cambio, la crtica cientfica
al Derecho Penal de la seguridad es conceptualmente laboriosa y
puede arriesgar a su propia carrera. Pero una ciencia del Derecho
Penal que no utilice su independencia para la crtica del Derecho
Penal de la seguridad por poco merece este nombre. Una crtica
sin condiciones al Derecho Penal de la seguridad lleva otra vez el
problema de la seguridad dentro del Estado, en el mbito que le
pertenece. La poltica tiene que avisar al ciudadano cunta inseguridad hay realmente y quien es responsable por esta inseguridad.
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Wolfgang Naucke

En primer lugar la poltica tiene que decir cunta inseguridad el


ciudadano tiene que soportar en una forma democrtica y libre
de vida. Si la poltica promete al ciudadano una vida cmoda y
sin riesgos, que se produce a travs de un Derecho Penal de la seguridad, entonces la poltica est prometiendo algo imposible. La
crtica fundamental al Derecho Penal de la seguridad est en gran
retraso. Esta crtica fundamental debe dibujar otra vez, con precisin, los confines entre el castigo jurdico y la poltica de seguridad autoritaria y de polica. Los criterios para la crtica al Derecho
Penal de la seguridad no son nuevos; descienden de la oposicin
cientfica, que empieza ya en el siglo XVIII, contra el vital Derecho Penal de la seguridad en apoyo del poder constituido. Esta
oposicin es en primer lugar defensa contra, negacin del Derecho Penal de la seguridad. El aspecto positivo se busca sin encontrarlo. La oposicin se recoge alrededor de la certidumbre que el
castigo puede solamente reaccionar contra un comportamiento
injusto, imputable, del pasado. Seguridad, prevencin, construccin del futuro, impedimento del riesgo, direccin de la sociedad
no se pueden alcanzar a travs del castigo. Este comportamiento penal tiene en cuenta la existencia de un inevitable peligro de
la vida moderna. Solo orientndose a partir de esta certeza se alcanzan los corolarios: independencia de la magistratura, formalidad exacta del proceso, sanciones humanas, determinacin de las
leyes penales, prohibicin de analoga, prohibicin de retroactividad, Derecho Penal nuclear. Para muchos eruditos del Derecho
Penal estos criterios tienen ya el aspecto de piezas de museos.
Pero ellos no estn de ninguna manera bastante maduros para entrar en un museo.

54

Estos criterios tienen que ser investigados otra vez, y fundados de


una nueva manera. En las universidades, por lo menos una parte de la ciencia penal tiene que mostrar con convencimiento personal que estos criterios puedan constituir los lmites del Derecho Penal de la seguridad. Estos lmites constituyen el objeto de
una ciencia penal moderna. Para someter a la pena de la seguridad hay que formar un Derecho Penal negativo, un Derecho Penal de negacin.

La seguridad como horizonte


totalizante del Derecho Penal
Massimo DONINI

La seguridad como horizonte totalizante


del Derecho Penal(*)
Massimo DONINI(**)

SUMARIO: I. Seguridad y prevencin mediante el Derecho Penal: Un tema no solo sectorial sino ms bien generalizado. II. La seguridad como derecho fundamental. III. Del Estado
de derecho al Estado de prevencin. IV. Incidencias de la necesidad de seguridad y prevencin
en los sectores ms dispares, entre manifiestos y efectividad. V. El rol decisivo del riesgo respecto a los modelos clsicos. VI. Ms all de las broken windows. El tema de la seguridad urbana depurado por la tentacin de la tutela penal de los sentimientos. VII. El precio de la seguridad mediante el Derecho Penal y los dficit de efectividad de una accin a bajo precio.
VIII. La leccin de la Escuela de Frankfurt sobre el denominado Derecho Penal moderno y
de la seguridad mediante el Derecho Penal.

I. SEGURIDAD Y PREVENCIN MEDIANTE EL DERECHO


PENAL: UN TEMA NO SOLO SECTORIAL SINO MS BIEN
GENERALIZADO
Solo diez o quince aos atrs no habra sido lgico o natural discutir de seguridad y Derecho Penal teniendo en mente el tratamiento
de cuestiones generalsimas. La seguridad era un tema circunscrito
a singulares sectores de las leyes especiales o del orden pblico. Hoy,
ms bien, esta parece representar el centro de las atenciones penales de
los gobiernos y de la opinin pblica. Casi todo tema puede ser visto
desde el ngulo visual de la seguridad, vale decir de la garanta de las
condiciones a fin que determinados bienes jurdicos sean preservados

(*) Artculo traducido por Yuri Tornero, doctorando de la Universidad de Ferrara (Italia).
(**) Profesor de la Universidad de Modena E Regio Emilia.

57

Massimo Donini

de ataques y agresiones, antes an que de eventos lesivos. No se exige


solo que no hayan daos, sino que tambin los peligros y riesgos sean
lo ms posible neutralizados: cada vez que se recuerda que muchos
riesgos son inevitables, cada vez ms crece el ansia de controlarlos.
Naturalmente, esta ansia preventiva orienta el nfasis de las incriminaciones del evento lesivo a la conducta peligrosa, y en efecto a las
condiciones prodrmicas y preliminares que refieren a la organizacin
concreta de conductas desorientadas (dolo) o a la regulacin social de
conductas estndar (culpa); del evento al peligro, de los actos preparatorios a los acuerdos, de la culpa al riesgo, de los bienes a proteger
al disvalor de la accin, hasta la tica de los miembros de la sociedad,
del hecho ofensivo a los autores peligrosos.
El uso del Derecho Penal, en esta direccin, forma parte de la tradicional disponibilidad de un medio a bajo costo econmico como
ha sido tradicionalmente el Derecho Penal para tranquilizar el miedo
antes an que para neutralizar seguramente riesgos, peligros y eventos
lesivos. Para algo servir. Tanto que cuesta.
De todas las ramas del ordenamiento, entonces, aquel ms sealado por las tentaciones irracionales y por las necesidades de control
del irracional es en efecto el Derecho criminal.
Justamente, con el pasar del tiempo las repetidas reflexiones de
la doctrina contra el uso inflacionario y meramente simblico de un
Derecho Penal eficaz, y la observacin comn (de distinto signo poltico) del fenmeno de la denominada inefectividad de la pena, han
producido el resultado que en el legislador y en los medios de comunicacin se ha afirmado no tanto la idea de que la verdadera prevencin se deba efectuar con otros medios, que seran ms bien costosos en trminos econmicos, y no ms bien en trminos de garantas
para los derechos de todos, sino se ha afirmado la idea-propaganda,
que deba ser ms eficaz y efectiva la pena; as, se podr continuar utilizando el Derecho Penal para cada objetivo preventivo y de reaseguracin social: basta que luego sigan las sanciones.
La efectividad de la sancin sera garanta de la eficacia de la prevencin, o al menos de la prevencin que se pueda pretender del Derecho Penal, aunque (ya) claramente orientado a sancionar ofensas
prodmicas, anticipadas, no porque estn cargadas de desvalor penal
58

La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal

en s, sino en cuanto tiles en clave preventiva: instrumento de seguridad, entonces, aquello que una vez pareca debiese referirse, ms
que al ilcito administrativo, solo a reas bien circunscritas o excepcionales de los reato dolosos, y al mbito ms modesto de los ilcitos
contravencionales.
Aquella exigencia de seguridad, entonces, se entiende a reas mucho ms vastas de la intervencin penal: se habla, por esto, de seguridad del trabajo, del producto, de los mercados, del ambiente, de seguridad urbana, de seguridad informtica, y no solo de seguridad pblica
o del Estado.
II. LA SEGURIDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL
Al menos desde los tiempos de las concepciones contractuales
del Estado, cotidianamente, se ha reclamado la razn de ser de la
atribucin a la autoridad pblica del poder de disponer de, o de limitar, muchos derechos de los individuos revisndola en una suerte de contra-cambio con la garanta de seguridad colectiva contra un
estado de guerra(1). El individuo cede derechos naturales en cambio
de la seguridad.
Sin embargo, si bien de un lado estas reflexiones se confiaban al
poder pblico su gestin pero en parte tambin la prdida de los derechos fundamentales de los individuos, conferan al bien jurdico
de la seguridad un valor poltico y un origen pactado, revisable en razn de ser y en las motivaciones de la centralidad en el Estado de una
serie de poderes con respectiva limitacin de los derechos de los individuos. Paz y seguridad, tambin en Hobbes, eran entonces comunes objetivos (no derechos) al cual se orientaban los mismos derechos naturales: originarios estos ltimos, derivado y funcional, pero
tambin jurdico, el otro. Tambin en otras, sucesivas reflexiones
del jusnaturalismo clsico el bien-seguridad ser no ya como un derecho fundamental de la persona, junto a la vida, libertad, salud y propiedad, sino como el objetivo del contrato social(2): un objetivo cuyo
gestor es el Estado, que no puede ponerse en contraste con algunos
derechos primarios de los individuos, los cuales conservan la facultad
(1)
(2)

HOBBES, T. Leviathan, XIII, XVII; Id., De Cive, I, 3, 15; V, 3, 6, 9.


LOCKE, J. Two Treaties of Government. 1689, ed. Hollis, London, 1764, II, 95-96, 123-131.

59

Massimo Donini

de revocar el poder legislativo en caso de necesidad de tutela de aquella ley de autoconservacin en nombre de la cual los individuos confieren al Estado su poder legislativo(3).
En los ltimos aos del Novecientos, la referencia constitucional
de los derechos fundamentales ha retomado la tradicin jusnaturalista, ms que aquella hobessiana, transfiriendo a un nivel jurdico an
ms fuerte la necesidad de seguridad, que ha tomado el nivel de derecho incluso fundamental: derecho fundamental y colectivo de los individuos y deberes del Estado(4).
Como veremos ms adelante, no estn en juego solo los modos
de pensar, sino exigencias histricas que se reflejan en aquellos estilos de pensamiento.
Olvidada y superada la fictio de una cesin de derechos originarios en cambio de una garanta derivada y de aquellos comnmente
dependiente o por esos finalizada e instrumental la seguridad como
condicin para el disfrute de los derechos del individuo, pero olvidado tambin el realismo de una visin poltica de la seguridad, el
derecho a la seguridad resulta equiparado a los derechos de los individuos. El problema que pone este modo de leer la seguridad es el de
su jerarqua entre bienes originarios del individuo y los instrumentos
de la poltica. Si no tiene un valor ms poltico y contingente, tiene
el mismo rango de los otros derechos del individuo. Resulta entonces
que el Estado se siente legitimado para gestionar la seguridad equiparndola con la vida y la libertad como si fuese en igual grado, en vez
de haber encontrado en estos ltimos bienes fundamentales un lmite
a la gestin poltica de la seguridad.
La teora de los derechos fundamentales, entonces, se ve an hoy
constreida a hacer las cuentas con la exigencia de jerarquizar los derechos, y en particular aquellos individuales y aquellos colectivos.
Diferencias no de acento, sino como se ver, porque el tema que
sigue hace entender que estn en juego meras sensibilidades filosficas.

(3)
(4)

60

Ibdem, 149, p. 197 y ss., p. 209.


ISENSEE, J. Das Grundrecht auf Sicherheit, de Gruyter, Berlin-New York, 1983. V. in merito i rilievi
critici di BARATTA, A. Diritto alla sicurezza o sicurezza dei diritti?, in, La bilancia e la misura. Giustizia,
sicurezza, riforme, a cura di ANASTASIA, S. e PALMA, M. Franco Angeli. 2001, p. 19 y ss.

La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal

III. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO DE PREVENCIN


Los cambios en el modo de sentir la necesidad de seguridad reflejan situaciones sociales e histricas respecto a las cuales el Derecho
queda como un epifenmeno, o si queremos, una supraestructura: son
estas situaciones sociales que mueven la legitimidad jurdica del Estado hacia una mayor posibilidad de agresin de los derechos individuales en nombre de la seguridad colectiva. Estos cambios, como hemos
anticipado, parece recaer en s en la idea que el derecho a la seguridad sea como el derecho a la vida, a la libertad o a la propiedad: vale
decir como una pretensin del individuo ms que de la colectividad,
pero tiene como primer destinatario el Estado. Si no garantiza la seguridad el Estado no tiene razn de ser: la seguridad de los ciudadanos y de las personas en general, antes an que la propia. Ya que la seguridad es una precondicin del ejercicio o de la conservacin antes
que de todos los otros derechos, esta tiene un valor casi originario de
pretensin hacia el Estado.
El Estado, en esta dimensin, se orienta a calificarse an como
un Estado de derecho o de los derechos. Ms an, al mismo tiempo, este tiende a asumir los caracteres de un Estado de prevencin(5).
Segn una reciente reconstruccin(6), que quizs se adapta principalmente a la prevencin contra el terrorismo (internacional de matriz islmica), veremos menos o entraran en crisis, en el Estado de prevencin algunas caractersticas fundamentales del Estado de derecho: el
comportamiento conforme al Derecho no hace ms que tener a distancia del ciudadano la intrusin al Estado, porque cada ciudadano
representa igualmente un riesgo potencial que debe desvelarse o controlarse; la distincin entre moral y derecho cae, debindose indagar
la intencin interior o asimismo de enemistad que motiva a los individuos; el principio de igualdad estara comprometido por la exigencia de seleccionar los riesgos que se concentran principalmente en algunas tipologas de sujetos o grupos; la garanta contra intromisiones
en la privacidad no podra ser asegurada por el Estado o deseada por
(5) Cfr. DENNINGER, E. Der Prventions-Staat, (gi in Kritische Justiz, 1988, p. 1 y ss.) in Id., Der
gebndigte Leviathan, Nomos, 1990, p. 33 y ss.; Id., Vom Rechtsstaat zum Prventionsstaat, in Id.,
Recht in globaler Unordnung. Berliner Wissenschaftsverlag. 2005, p. 223 y ss.; EWALD, F. Two
Infinities of Risk. In: MASSUMI, B. (ed.) The Politics of Everyday Fear, University of Minnesota Press,
Minneapolis, 1993, p. 221 y ss.
(6) HUSTER, S. y RUDOLPH, K. Vom Rechtsstaat zum Prventionsstaat. Suhrkamp, 2008, p. 17-19.

61

Massimo Donini

los ciudadanos que quieren ser garantizados en su seguridad colectiva;


la misma posibilidad de equiparar (derechos de) libertad y seguridad
desapareceran en razn del caracter difuso y reticular de los riesgos,
que a diferencia de los peligros concretos y orientados a daos especficos, son ms bien potencialmente catastrficos y hacia vctima indeterminada, pero al mismo tiempo no medibles, tanto de no permitir un juicio de proporcin (y consecuente control jurisdiccional) entre
las lesiones de los derechos que la exigencia de proteccin implica y
las ventajas en tal modo garantizado.
IV. INCIDENCIAS DE LA NECESIDAD DE SEGURIDAD Y PREVENCIN EN LOS SECTORES MS DISPARES, ENTRE MANIFIESTOS Y EFECTIVIDAD
Las tendencias trazadas son confirmadas por datos normativos de
cada ordenamiento referido a la lucha contra el terrorismo se piensa por ejemplo en las disciplinas penales y procesales introducidas en
Europa y en Occidente en general luego del 11 de setiembre de 2001
cuyas modernas caractersticas la hacen un fenmeno nuevo como a
una tipologa de riesgos y diferencian el Estado de prevencin de los
viejos modelos del Estado de polica: estamos en efecto en presencia
de riesgos vinculados a una suerte de red del terror localizada a nivel internacional, donde entonces no son individualizables bases, programas o grupos definidos que representen peligros seleccionables en
el espacio y en actos circunscritos(7). Al mismo tiempo, los peligros que
se puedan obtener, incluso si desterritorializados, son de grandes dimensiones, son paranonables a los desastres de los atentados a la incolumidad pblica o a las lesiones en masa a la salud pblica. Se pone
entonces la exigencia de una respuesta preventiva acentuada, que controle a la raz las fuentes de riesgo, ms que los peligros concretos. El
problema es en qu medida esto espera al Derecho Penal antes que a
las acciones preventivas de intelligence y de la polica.
Cuando un ordenamiento pena incluso el simple consenso-acuerdo que una persona da para ser adiestrada, en el futuro, como terrorista (arg. ex art. 270-quinquies e 304 del CP), es hoy en da ms que
(7)

62

SPATARO, A. Le forme attuali di manifestazione del terrorismo nella esperienza giudiziaria: implicazioni
etniche, religiose e tutela dei diritti umani, in Terrorismo internazionale e diritto penale, a cura di C. De
Maglie e S. Seminara, Cedam, 2007, 163 ss., spec. 172 y ss.

La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal

el umbral del Derecho Penal de la voluntad y de la intencin, o de la


peligrosidad subjetiva, y el terrorista in pectore est ya tratado penalmente como un enemigo del Estado(8).
Necesidades urgentes de tranquilizar la opinin pblica, antes an
que contrastar eficazmente fenmenos sociales, solicitan las respuestas
de los diversos paquetes de seguridad que peridicamente cada gobierno, de centro izquierda o de centro derecho, introduce en el sistema. Que se trata de la criminalidad de la calle con base en la violencia,
o de aquella organizada, de normales robos en apartamentos, tirones, de extranjeros ilegalmente presentes en el territorio, reincidentes
especficos o de reiterativos o comunes, de delitos sexuales o de incidentes en trabajo, el passepartuot meditico de todas las posibles medidas sustanciales o procesales de lucha contra estos fenmenos es
justamente la seguridad. Palabra de orden o palabra mgica(9), esta viene peridicamente evocada como una necesidad colectiva al cual campaas de la prensa a menudo a largo trmino (recuerdo solo aquella
sobre las muertes blancas, comprensivas, como es conocido tambin
por las estadsticas sobre los accidentes en itinerarios (...)) proporcionan materiales de los ms diversos.
No interesa que cosa ser elegida entre seis meses o un ao para
llenar aquella necesidad: esto es una constante, la verdadera constante, en busca de satisfacciones fungibles, con tal que sean perjudicantes, segn las escansiones de un proceso de victimizacin que recuerda
de cerca, muy a menudo las manifestaciones de violencia mimtica
(expresin de rivalidad, miedo o emulaciones debida a deseos irracionales que hacen explotar formas de violencia colectivas y necesidades
de sucesivas catarsis contra cabras expiatorias) as felizmente descritas en las obras de Ren Girard. Todo tiene necesidad, hoy en da de
una disciplina de la seguridad o reasegurante. En esta accin mucho
ms amplia y meditica de los medios la seguridad es sinnimo de una
suerte de orden pblico ideal. Se amenaza penas y luego se las aplica,
incluso el Estado est para garantizar a los ciudadanos.

(8) Cfr. DONINI, M. Lo status di terrorista, tra il nemico e il criminale. In: corso di pubblicazione in
Critica del dir. 5.
(9) V. sul tema della emozionalit dellapproccio penalistico al tema del rischio, con specifico riferimento
al settore del rischio da ignoto tecnologico, STORTONI, L. Angoscia tecnologica ed esorcismo
penale. In: Riv. it. dir. proc. pen., 2002, p. 71 y ss.

63

Massimo Donini

Expresin tpica del nuevo clima de segurismo, a nivel internacional es la disciplina de la inmigracin: un Derecho Penal fuertemente
poltico que, ms all de reprimir los abusos hacia los migrantes y algunas formas de esclavitud, oscila entre la represin ms antievanglica del diverso no deseado y el control de objetivas causas de criminalidad comn. Sobre el tema de la seguridad respecto a los peligros
provenientes, principalmente de los inmigrantes extracomunitarios, se
desarrollan o igualmente se realizan hoy las elecciones polticas nacionales y las locales. Impensable aos atrs e ilegtima en un Derecho Penal no de autor, sino constreida por una democracia punitiva electoralmente ganadora, desde el ltimo paquete de seguridad que ha
introducido en el sistema un agravante comn y generalsimo a cargo
del extranjero irregular, respecto a cualquier otro reato, doloso, culposo, preterintesionalmente cometido(10), con equiparacin al latitante (prfugo o quien est bajo orden de captura) o al fugitivo (art.61
n.6 del CP), pero en ausencia de precedentes ttulos de procedimientos restrictivos y con presuncin desproporcionada de una distante y
mayor capacidad criminal.
Si el tema se limitase a estas tipologas de hechos y de autores y
en el debate pblico parece muchas veces as se podra seguramente
hablar de una nueva e insoportable justicia penal de clase: la seguridad como mera seguridad pblica del orden pblico y la equiparacin
de los pobres, de los negros y de los inmigrantes a los delincuentes,
las eternas clases peligrosas de las cuales suele protegerse la gente por su bien(11), comprendida entre esta gente inmune a la criminalidad del poder que los nuevos criterios de prioridad (ver entonces
ahora los arts. 2-bis y 2-ter del Decreto Legislativo del 23 de mayo de
2008, N 92, CONV, en la Ley N 125 del 24 de julio de 2008), los
nuevos vnculos de relevancia, las nuevas y las viejas prescripciones,
las corrientes causa de no punibilidad o de extincin del reato y de la
pena, los vigentes (no ms nuevos, y queridos del centro izquierda)
delitos tributarios, etc. tratan con guantes blancos del principio de
extrema ratio.
(10) Art. 61, n. 11-bis c.p., introdotto dallart. 1 d.l. n. 92/2008 con. Nella l. n. 125/2008 cit. V. sul punto
PULITAN, D. Tensioni vecchie e nuove sul sistema penale. In: Dir. pen. e proc., 2008 e la sent. C.
cost. n. 78/2007 ivi cit.
(11) In termini, criticamente, la lettura di FERRAJOLI, L. Principia iuris. Vol. II, Teoria della democrazia.
Laterza, 2007, p. 372 y ss. del nuovo diritto penale della sicurezza.

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La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal

Se tratara asimismo, de una lectura parcial, incluso si toma en el


signo de una direccin bien presente de la poltica criminale in action(12).
Las necesidades de seguridad y prevencin conocen en realidad
distintas, pero correspondientes aplicaciones, ms que en el contraste a fenmenos internacionales de segura consideracin para los derechos fundamentales, como el terrorismo ya recordado, la trata de seres humanos, la pedopornografa o el trfico internacional de armas y
droga, donde la tutela se mueve hacia excesos o igualmente hacia tendencias agresivas de anticipacin del ilcito a cargo del mero consumidor (por ejemplo de estupefacientes, de productos pedopornogrficos, de la prostitucin tambin de personas mayores de diecisis pero
an menores), incluso en el mbito de los reati culposos (o a elemento subjetivo cambiante) o de los de empresa, y en sectores donde el
riesgo es puesto ms all de contextos especficamente criminales u
orientados al dao.
La seguridad del trabajo, del producto, de la privacy, de la circulacin vial, de los delitos informticos, de los alimentos, del ambiente
de la informacin societaria y del mercado inmobiliario, etc., constituyen sectores de tutela penal conocidos y recorridos por varias y recurrentes reformas, de matriz nacional e incluso comunitaria.
Se trata de un Derecho Penal, segn los casos o (por lo menos tradicionalmente, muy blando, o a menudo efectivo o menos recurrente
en las estadsticas judiciarias. Este dato no es ciertamente solo italiano.
El uso del Derecho Penal en los campos atrados por el principio
de precaucin (de los OMG ondas electromagnticas, de los instrumentos de contaminacin o a las enfermedades profesionales de produccin industrial) y ms en general, su continuo descubrimiento en
mbitos delictuosos (delitos culposos de evento o de peligro) que una
vez eran prerrogativas del derecho de las infracciones clsicas (y entonces por nada sanciona a la empresa), ms que renovar paradigmas
antiguos, en buena parte los transforma. Que se trata de modelos de
organizacin en la responsabilidad de los entes, de crisis de comprobacin de causalidad en la responsabilidad profesional o del producto,
de la exigencia de responder a los grandes desastres con instrumentos
(12) V. ampiamente CAPUTO, A. Lemergenza sicurezza. Appunti su sicuritarismo e politiche del diritto.
In: Questione giustizia. 2007, p. 1098 y ss.

65

Massimo Donini

distintos a los del Derecho de la seguridad o del Derecho Civil, el nfasis de la presencia pblica de la seguridad se mueve en el riesgo y
en la anticipacin de la proteccin incluso en el mbito culposo: del
evento al peligro y de la culpa al riesgo(13).
Los delitos de prevencin (herederos de modelos contravencionales
de inobservancias de autorizaciones, cautelas, apremios u rdenes, con
el agregado de elementos de seleccin penalista en el plano del disvalor de evento, de la conducta o del elemento subjetivo), as renovables
en sus modelos respectos a las contravenciones y utilizables tambin
en el Derecho Penal de la empresa(14), pueden reflejar incriminaciones que producen y tutelan un bien (de seguridad) en el mismo tiempo: mientras en parte lo tutelan en algunas de sus condiciones de preexistente actuacin, al mismo tiempo lo promocionan o lo producen.
Esto no es entonces del todo preexistente a la tutela. Ms an son
delitos reato an reconducibles a las categoras clsicas del bien jurdico y de la ofensa (de la parte agraviada) en cuanto las tipologas de
seguridad que presiden son concretizadas an en situaciones ofensivas determinadas y acertables segn paradigmas clsicos del peligro,
en ausencia de la (prueba) de la causalidad, salvo desvelar la exigencia
de formas de imputacin subjetiva mixtas, con nuevas combinaciones
dolo/culpa; justamente, los delitos de peligro constituyen la respuesta
ms lgica y segura, en el plano penal, a las escasas consideraciones
de la causalidad (o de su prueba) respecto a los clsicos delitos de evento en sectores eziolgicos (etiolgicos) multifactoriales y complejos(15);
viceversa, el Derecho Penal del riesgo(16), funcionalizado a objetivos
(13) Cfr. SCHNEMANN, B. Unzulnglichkeiten des Fahrlssigkeitsdelikts in der modernen
Industriegesellschaft. In: Gedchtnisschrift f. DieterMeurer. De Gruyter, Berlin, 2002, spec. 56 y ss.
su levoluzione dai delitti colposi a quelli di pericolo.
(14) Cfr. DONINI, M. Modelli di illecito penale minore, in DONINI y CASTRONUOVO. La riforma dei
reati contro la salute pubblica. Sicurezza del lavoro, sicurezza alimentare, sicurezza dei prodotti. Cedam,
2007, p. 258 y ss.
(15) V. gi MARINUCCI, G. Fatto e scriminanti, in Diritto penale in trasformazione, a cura di Marinucci e
Dolcini, Giuffr, 1984, p. 201.
(16) PRITTWITZ, C. Strafrecht und Risiko. Klostermann, 1993. Dalla pubblicazione di questo libro ad
oggi la letteratura non solo sociologica, criminologica e politica sul tema del rischio, ma anche quella
penalistica (sul rischio e il c.d. diritto penale moderno), cresciuta enormemente, e sarebbe possibile
ricostruire in forma monografica un dibattito internazionale e non certo solo europeo. Nella letteratura
italiana, si possono utilmente consultare, in questa direzione, i seguenti lavori: STELLA, Giustizia e
modernit 3. Ob. cit., p. 515 y ss., p. 555 y ss., p. 578 y ss.; PIERGALLINI, C. Danno da prodotto e
responsabilit penale. Giuffr, 2004, p. 1 y ss., p. 480 y ss., p. 524 y ss. Si consenta anche, in chiave
culturale generale, il rinvio a Donini, Il volto attuale. Ob. cit., cap. V; e in termini rigorosamente tecnici

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La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal

modernos de control poltico que liberan de facto a la imputacin


de los parmetros de ofensividad, causalidad, culpabilidad dentro de
incriminaciones clsicas del evento y los conocidos y ms crticos ilcitos de riesgo, funcionalizados a objetivos modernos de control poltico que liberan la imputacin de parmetros de ofensividad, causalidad, culpabilidad dentro de incriminaciones clsicas del evento y los
conocidos y ms crticos ilcitos de riesgo(17). Que se propone de lege
ferenda como independizados de la misma base epistemolgica de la
causalidad y de una culpa fundada en reglas cautelares de base cientfica, introducen criterios de imputacin objetiva (aumento de riesgo)
o subjetividad (mera precaucin) que infringen los parmetros tradicionales del hecho propio, de la ofensividad y de la culpabilidad, antes que adaptarlos a las situaciones reguladas.
Incluso, las valoraciones de estos trends no son de signo siempre
unvoco, a menudo miran a objetivos importantes de implementacin
de los derechos individuales y colectivos de salud, garantas patrimoniales, etc.
El movimiento ms general de responsabilidad de los entes, por
ejemplo, ve extender exigencias de culpabilizacin hacia sujetos nuevos, como personas jurdicas, cuya involucracin en el rea penal punitiva responde a igualmente necesidades de seguridad: la necesidad
de anticipar la intervencin hacia formas de responsabilidad colectiva, debido a la dificultad o insensata poltica de insistir sobre formas de responsabilidad puramente individuales, y a fines de promover
condiciones de seguridad generalizadas (los denominados modelos
de organizacin). Necesidades de seguridad preventiva, se nota, antes que de tutela contra los seguros responsables de un dao: la responsabilidad de los entes, en efecto, en el derecho italiano por ejemplo, no exige (al menos en caso de conductas cometidas por sujetos
que estn en el cnit que se pruebe que la culpa de un sujeto colectivo ha causado un evento o un hecho-reato), pero en presencia de
un evento-reato cometido en el inters o a ventaja del ente se endosa
(per la costruzione di modelli di delitti di prevenzione) Id., Modelli di illecito penale minore. Ob. cit. Cfr.
anche, sempre di recente, la pi aggiornata rilettura sociologica del tema, a livello globale, di BECK, U.
Weltrisikogesellschaft. Auf der Suche nach der verlorenen Sicherheit. Suhrkamp, 2007, trad. it. Conditio
humana. Il rischio nellet globale. Laterza, 2008.
(17) Cfr. in senso problematico PIERGALLINI, C. Danno da prodotto e responsabilit penale, cit., spec. 526
y ss., 597 ss.

67

Massimo Donini

al ente mismo el deber de probar que haban sido adoptados modelos preventivos capaces de conjurar aquel tipo de evento. Mecanismos ex post de adecuacin sobrevenidos pueden luego reducir o en
cualquier caso anular las sanciones. La misma imputacin, en fondo,
ms all obviamente a su amenaza legal, tiene como objetivo la implementacin de la seguridad, antes que la bsqueda y la definicin
de una responsabilidad bien individualizada, en el marco de un derecho mucho ms funcional segn necesidades generales y polticas,
ms que debido a primarias exigencias de atribucin de culpas y justas retribuciones.
Con la atencin privilegiada a grupos peligrosos y a tipos de autor para la seleccin de los hechos punibles, con la anticipacin de la
tutela hacia formas de acuerdo, con el aflojamiento del valor de garanta constituido por la causalidad y por la culpa individual, entra ms
bien diversas veces en crisis la consolidada lectura y principalmente la
considerada del tradicional principio de responsabilidad penal por
el hecho y por hecho propio.
En el sector del mercado financiero, por ejemplo, se seala desde
hace tiempo una necesidad de seguridad que es empujada por las grandes quiebras o cracks de la bolsa de los escndalos nacionales e internacionales, de la victimizacin silenciosa pero de masa de ahorristas y
de los inversionistas: aqu las discusiones sobre las disciplinas penales
y no, nacionales o armonizadas en el contexto europeo e internacional, son desde al menos un decenio condicionadas por las elecciones de los modelos de realizacin de las reformas de los reati tributarios antes y societarios luego. Las crticas ms interventistas aparecen
fuertemente centradas en la tutela no solo del patrimonio, sino de la
informacin societaria y sobre la transparencia del mercado, ms que
sobre los controles preventivos. Que la respuesta sea penal o administrativa, queda ciertamente que no es sobre el Derecho Penal de evento, en cada caso, que las propuestas poltico criminales ms atentas a
las prevenciones pueden llevar la posta de la seguridad.
Los sectores de la prevencin y de la necesidad de seguridad son
entonces varios.
Y de otro lado, sin duda que la seleccin efectiva de las personas que conocen la crcel queda largamente concentrada en tipologas de autores, ms que de hechos, que renuevan las sospechas de una
68

La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal

justicia de clase in action(18). De este dato preliminar, de esta constante del sistema cada discurso acadmico o poltico sobre la seguridad, como sobre tantos otros temas, deber tener lleno y permanente conocimiento.
V. EL ROL DECISIVO DEL RIESGO RESPECTO A LOS MODELOS CLSICOS
En caso de todos los sectores recordados hasta aqu una verdadera
categora relativamente nueva, ms all de la etiqueta de la seguridad
o de la lucha como palabra de orden de una poltica criminal urgente, incluso si no siempre de la emergencia, es constituida por el riesgo: a) como nocin socio-jurdica, a nivel de ratio decidendi del proyecto legislativo: la neutralizacin o minimizacin del riesgo, o bien la
acentuada anticipacin de la tutela, sea en mbito doloso o sea culposo; b) como nocin tcnico-jurdica, en los reati de evento, a nivel de
reconstruccin de la culpa y de la causalidad: ver la emergencia de los
modelos de flexibilizacin de la causalidad o del peligro como evento
hacia formas de imputacin a esas alternativas como el aumento del
riesgo en aquella acepcin, as como la exigencia de paradigmas legislativos nuevos constituidos por formas de responsabilizacin anticipada: nuevos reati de peligro o de riesgo, anticipacin de la responsabilidad culposa por el evento en formas de inobservancia peligrosa de
una cautela; c) en los reati comunes como aquellos propios y de empresa, profundizando un aspecto siempre tcnico del riesgo a travs
de la tendencia a objetivizar el mismo dolo segn modelos de accin
conscientes realizadas en un contexto peligroso ms que a ciertas en
los umbrales de aceptacin social.
El riesgo, a diferencia del peligro, refiere al contexto en que se
sitan a razn de la organizacin social y antes de surgir situaciones
concretamente peligrosas. Esto no se limita nunca del todo y no depende entonces de factores sobrevenidos y aleatorios, sino de lecciones polticas econmicas y organizativas que pueden reducirlo en
(18) PAVARINI, M. La criminalit punita. Processi di carcerizzazione nellItalia del XX secolo. In: Storia
dItalia. Annali 12, La criminalit, a cura di VIOLANTE, L. Einaudi, Torino, 1997, 981; Id., Per un
diritto penale minimo: in the books o in the facts?, in Dei delitti e delle pene, n. 3/1998, 125; Id.,
La penalistica civile e la criminologia, ovvero discutendo di diritto penale minimo, in Studi Pisapia, vol.
III, Criminologia, Giuffr, Milano, 2000, 563; Id., Il grottesco della penologia contemporanea, in Il
diritto penale minimo, a cura di U. Curi/G. Palombarini, Donzelli, Roma, 2002, p. 255 y ss.

69

Massimo Donini

mrgenes muy estrechos o hacerlo crecer en cantidades an medibles,


pero a menudo, ms bien, no controlables ni calificables ms all de
la superacin de algunos umbrales. El riesgo entonces puede ser lcito y no consentido, y en los reatos de evento puede exigir criterios
normativos peculiares, puede ser lcito y no consentido, y en los reati de evento puede exigir criterios normativos peculiares, ms all de
la causalidad, para establecer el nexo (de riesgo), y entonces un elemento estructural nuevo, entre conducta y evento en determinadas
clases de reati(19).
A nivel de relevancia penal (ex ante) de las conductas, la aceptacin colectiva implcita e indiscutida de los riesgos ciertos y conocidos
se acompaa hoy en da del miedo irracional hacia los riesgos ignorados, con formas paradosales de penalizacin de conductas no (probadamente) peligrosas y contextual inmunidad jurdica por exposiciones a menudo ms ciertas a peligros colectivos. Resulta exaltado el
momento decisorio de la eleccin poltica en materia de seguridad,
frente a principalmente incertezas cientficas recurrentes o acrecentadas: en el sector de las elecciones legislativas pblicas no parecer apoyarse en el modelo tradicional ms estadounidense de la science-based
policy, que ve un saber cientfico imparcial y gua cierta del legislador,
pero sobre el europeo de la policy-related science: la ciencia implicada en elecciones pblicas es diferente, sea de la ciencia pura (bsqueda fundamental), sea de la ciencia aplicada, porque impone formas
de conmixtin entre saber cientfico y elecciones poltico jurdicas(20).
Con el esfumarse de la existencia, en diversos campos, de soluciones
cientficas neutrales o seguras, suele ocurrir que se asumun saber
cientano (se hagan cargo de decisiones) decisiones en contexto de

(19) Questi aspetti tecnici e dogmatici del rischio sono stati elaborati assai prima che nella cultura penalistica
si parlasse comunemente di diritto penale del rischio come di una categoria politico-criminale assai
composita e anzi magmatica, se non confusa. Hanno poi continuato ad essere approfonditi anche in
seguito. Si tratta peraltro di elaborazioni (quelle sul rischio come categoria tecnica allinterno dellanalisi
del reato, non semplicemente in chiave politico-criminale e legislativa) ancora molto dibattute. Per una
ricostruzione recente, e una proposta di ridefinizione, di tali profili tecnici, di carattere generale ovvero
attinenti ai reati colposi o a quelli dolosi, cfr. il nostro Imputazione oggettiva dellevento. Nesso di
rischio e responsabilit per fatto proprio. Giappichelli, 2006.
(20) Cfr. il Libro bianco sulla Governance della Commissione europea, del 2001, nonch DE SCHUTTER,
O.; LEBESSIS, M.; PATERSON, J. (Ed.)., Governance in the European Union, Office for Official
Publications ofthe European Communities, Luxenbourg, 2001; TALLACCHINI, M. y TERRAGNI, F.
Le biotecnologie. Bruno Mondadori, 2004, p. 144 y ss.

70

La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal

incerteza cientfica, segn modelos de una epistemologa no naturalista, pero orientada por argumentos de democracia discursiva, compartida y discutida.
El tema de la seguridad, por ello, abraza hoy en da tambin mbitos de peculiar valor para la construccin democrtica de un Derecho epistemolgicamente fundado en el doble reflejo que tienen
por las elecciones legislativas de un lado(21), y los saberes del juez reflejo del otro(22).
VI. MS ALL DE LAS BROKEN WINDOWS. EL TEMA DE LA
SEGURIDAD URBANA DEPURADO POR LA TENTACIN
DE LA TUTELA PENAL DE LOS SENTIMIENTOS
La percepcin de la seguridad es uno de los temas fundamentales de la elaboracin criminolgica, sociolgica y jurdica de los problemas conexos a la seguridad urbana. La seguridad, a nivel local, tiene un importante componente subjetivo que polticamente pesa ms
que el objetivo. No importa si la criminalidad es ms fuerte, si los delitos han aumentado, a igualdad de condicin, si la ciudad es de verdad menos segura: an ms importante es que esta sea advertida como
tal. En todos los pases occidentales hay una pregunta (drogada) de
seguridad(23) que exige respuesta de cualquier derecho, pero seguramente tambin del Derecho Penal. El Derecho Penal no puede tutelar el sentimiento de seguridad. En realidad, este no tutela jams,
verdaderamente ningn sentimiento(24), pero s derechos, situaciones,
intereses, o condiciones de seguridad repartidas en procedimientos,
reglas, cautelas, o instrumentos. Pero no solo el sentimiento de seguridad no puede, por su inaferrabilidad, constituir un bien jurdico;
tambin el mismo concepto de seguridad presenta un valor jurdico
modesto, como tal, en cuanto bien de categora si no de mero eslogan. Como se ha escrito en otra ocasin, el concepto genrico de seguridad seguridad del producto, de los alimentos, del trabajo, pero
(21) Cfr. DONINI, M. Il volto attuale dellillecito penale, cit., spec. cap. 4 e 9.
(22) Cfr. STELLA, F. Giustizia e modernit 3, cit.; JASANOFF, S. La scienza davanti ai giudici, Giuffr,
2001.
(23) Ancora FERRAJOLI, L. Principia iuris. Vol. II. Ob. cit., 372.
(24) DONINI, M. Danno e offesa nella c.d. tutela dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come beni
giuridici, a margine della categoria delloffense di Joel Feinbeg, in corso di pubblicazione in Riv. it.
dir. proc. pen.

71

Massimo Donini

tambin seguridad pblica es de por s compatible, como etiqueta intil para reconstruir los hechos, sea con el periodo presumido y sea
con un evento de peligro concreto. Si no viene concretizado, ningn
juicio cientfico (aunque a veces poltico, sociolgico o emotivo) de
peligro se puede realistamente an a tal metfora de una inobservancia de mera conducta, traducido al externo en un evento espiritual.
Esto no implica que no existan bienes jurdicos y entonces incriminaciones especficas propias de la seguridad (o a la incolumidad y a la
higiene) pblica, en sus confines mviles con aquella urbana (ver
tambin el art. 117, inc. 2, literal h) de la Constitucin, que diferencia seguridad pblica de competencia estatal, y polica administrativa
local) y a la paz social dans la rue, bien presente ahora en el artculo 6 del Decreto Legislativo del 23 de mayo de 2008, N 92 en materia de seguridad pblica, Convencin en Ley N 125 del 24 de julio
de 2008, y en el sucesivo Decreto del Ministerio del Interior Maroni
(5 de agosto de 2008) sobre los poderes del alcalde a los efectos del
artculo 54 del Decreto Legislativo N 267 del 18 de agosto de 2000
(TU de los entes locales) (25).
Hoy un Decreto Ministerial (aquel del 5 de agosto de 2008) define la incolumidad pblica y la seguridad urbana sea incluso a los efectos del texto nico de los entes locales(26), y una ley del Estado que
reforma el TU sobre los estupefacientes (Ley N 49 del 21 de febrero de 2006), se ha inventado el bien jurdico de la seguridad pblica como objeto de tutela de la fattispecie de ilcito administrativo de

(25) Cfr. la riforma dellart. 54 d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TU degli Enti locali) introdotta dallart 6 d.l.
23 maggio 2008, n. 92 in materia di sicurezza pubblica, conv. in l. 24 luglio 2008, n. 125, con previsione
di provvedimenti contingibili e urgenti dei sindaci in materia di incolumit pubblica e di sicurezza urbana,
e successivamente il recente decreto del Ministro dellInterno Maroni (5 agosto 2008) sui poteri del
Sindaco agli effetti dellart. 54 d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TU degli Enti locali), le cui modifiche
ampliano i predetti poteri anche in materia di sicurezza urbana (quanto a provvedimenti sanzionatori
amministrativi), laddove lampliamento dei loro poteri nel campo della incolumit pubblica (l intesa
come integrit fisica della popolazione: v. il decreto ministeriale 5.8.2008, allart. 1) rende possibile
lapplicazione dellart. 650 c.p., peraltro nei limiti di tale disposizione che riguarda la sanit, piuttosto
che lincolumit, ed relativa a norme-provvedimento e non a disposizioni regolamentari. Difficile
negare la possibile generalit, peraltro, di provvedimenti contingibili e urgenti, che possono contenere
ordinanze, e non solo ordini.
(26) Lart. 1 del d.m. 5 agosto, infatti, agli effetti dei poteri del Sindaco alla luce dellart. 54 TUEL, definisce
la sicurezza urbana un bene pubblico da tutelare attraverso attivit poste a difesa, nellambito delle
comunit locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di
vivibilit nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale, mentre lincolumit pubblica,
sempre ai medesimi effetti normativi, definita come lintegrit fisica della popolazione (ibidem).

72

La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal

mera detencin de estupefacientes para uso personal. El artculo 75 bis


dpr 309/1990 modificado, en efecto, ha introducido nuevas medidas
de prevencin, esto es de sanciones de tipo preventivo administrativo,
pero tambin parapenales en cuanto limitativas de la libertad, a cargo
de sujetos que sean tomados como responsables de la tenencia de estupefacientes para uso exclusivamente personal (de por s sancionado
en va administrativa, pero no penal), sobre el presupuesto que hemos
determinado precedentes penales o administrativos, ahora en relacin a las modalidades o a las circunstancias del uso (...) pueda derivar peligro para la seguridad pblica. Un bien jurdico de relevancia solo administrativa, pero con efectos personales para las sanciones
irrogables, utilizado en modo manifestamente evanescente. Por razones que no se refieren al hecho, y que esconde, respecto a tal ilcito,
finalidades de control social bien distintas y orientadas a los tipos de
autor, incluso antes que a las conductas tpicas. Se trata, a tal respecto, de un psimo uso de la categora del bien jurdico por parte de la
ley(27), sin considerar los efectos hermenutos negativos e indirectos que
tal gestin de los bienes jurdicos protegidos puede explicar sobre los
hechos jurdicos, penas mayores de la detencin ilcita y de la cesin.
En todo caso, son evidentes la atencin y el uso desenvuelto de la
categora de la seguridad por parte del legislador, al menos en cuanto
este es el uso del trmino lucha por parte de la normativa penal europea en los ms diversos sectores.
El tema de la seguridad urbana, asimismo, estudiado de ms por
los criminlogos, socilogos, administrativistas, polticos, con alguna
incursin ms reciente de penalistas (dada incluso la ausencia de competencia penal de los alcaldes, salvo algunas hiptesis peculiares del
art. 650 del CP, que algunos querran revitalizar), si circunscrito al
sector de la intervencin principalmente preventivo-administrativo,
presenta un nivel de empiria y de informacin a menudo ms moderna y actualizada de todas las legislaciones estatales en materia de seguridad y prevencin(28).
(27) Cfr. anche RUGA RIVA, C. La nuova legge sulla droga: una legge stupefacente in nome della sicurezza
pubblica, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, p. 234 y ss., spec. 246-251, e altres MANES, V. La riforma
della disciplina sanzionatoria in materia di stupefacenti ecc., in La legislazione penale compulsiva, a
cura di INSOLERA, G. Cedam, Padova, 2006, spec. 119 y ss.).
(28) Cfr. per una prima illustrazione i diversi contributi contenuti in: AA.VV., La sicurezza urbana, a cura
di SELMINI, R. Il Mulino, Bologna, 2004; AA.VV., Lamministrazione locale della paura, a cura di

73

Massimo Donini

En efecto, justamente el terreno del conocimiento de los fenmenos son posibles, a nivel local, anlisis mediante el empleo de estudios
empricos diferenciados y experimentales que la legislacin nacional
ignora y tiene grandes dificultades de utilizar.
Uno de los principales problemas a tal respecto es aquel de una
educacin de los medios de comunicacin, antes incluso que de la
opinin pblica y del electorado, a una cultura de la prevencin que
no sea ni una ilusoria expectativa de resultados de polticas de tolerancia cero hacia las microinfracciones, segn el clsico modelo de
las broken windows(29), ni la perspectiva de un crecimiento neoconservador de un Derecho Penal Administrativo de la desigualdad(30),
y ni siquiera la renovada exigencia que sea el Derecho Penal, a la finalidad, de resolver el problema de la criminalidad, pero incluso de
los desrdenes y del degrado, eliminando as las castaas del fuego a las administraciones locales en campaa electoral permanente
sobre el tema de la seguridad. Muchos caveat, lo sabemos. Es exigir mucho?
VII. EL PRECIO DE LA SEGURIDAD MEDIANTE EL DERECHO
PENAL Y LOS DFICIT DE EFECTIVIDAD DE UNA ACCIN
A BAJO PRECIO
La prevencin cuesta. La verdadera prevencin se entiende. No
aquella ilusoria y simblica del aumento de las sanciones, de las fa
ttispecie duplicadas o de aquellas manifiesto. Se trata de un aumentar el budget de los ministerios, no solo de aquel de justicia, y
de asignar especficas reformas y recursos a las causas de la criminalidad, o en direccin de remedios ex post, diversos de la del
impuesto del mal aadido constituida por el Derecho Penal. Hay
tendencias siempre descontantentas sobre este tema: usan las estadsticas y la criminologa para contestar el Derecho Penal existente,
PAVARINI, M. Carocci, Roma, 2006; Dei delitti e delle pene, n. 1-2-3/2002, numero monografico
dedicato a Governare la sicurezza: attori, politiche e istituzioni in Europa; PIGHI, G. Sicurezza, legalit
e coesione sociale, Franco Angeli, Milano, 2006; AA.VV., La seguridad en la sociedad del riesgo. Un
debate abierto, a cura di DA AGRA, C.; DOMNGUEZ, J.L.; GARCA AMADO, J.A.; HEBBERECHT,
P. y RECASENS, A. Ateleir, Barcelona, 2003).
(29) Cfr. HARCOURT, B. E. Illusion of Order. The False Promise of Broken Windows Policing. Harvard
University Press, 2001.
(30) V. ancora CAPUTO, A. Lemergenza sicurezza. Ob. cit., p. 117 y ss.

74

La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal

para luego prohibir que estadsticas y datos empricos puedan ser


tiles para construir, ms bien, un Derecho Penal diferente. Para
estas tendencias, que no tienen el coraje del abolicionismo declarado, pero quedan atadas sentimentalmente a tal experiencia implcita, un tema sobre el empleo positivo de saber emprico en fase constructiva puede resultar indigesto.
Lo mismo se debe decir y es curiosa esta comn aversin por
las polticas penales irracionales que dicen que el Derecho Penal sirve siempre, pero incluso para aquellas que los datos sirven solo para
orientar la opinin pblica, o para proteger que se gestione celosamente fuera del control pblico y de un modelo temtico de democracia legislativa.
Sin embargo, hoy, un tema serio sobre la prevencin no puede
dejar de considerar el saber emprico disponible, de su investigacin,
exhibicin y discusin. Los costos del Derecho Penal en el plano de
las garantas y de los derechos fundamentales, sean tanto aquellos de
los migrantes, de presuntos terroristas, traficantes de nios, pedfilos, hackers o de la presunta gente buena, pueden ser compensados o por el empleo de hechos jurdicos de gravedad absoluta, esto es
desvinculada de pruebas empricas sobre la eficacia especfica no se
dejar de punir el homicidio o el estrupro si los asesinatos y las violencias sexuales aumentan no obstante las incriminaciones existentes
o por el empleo de hechos jurdicos de valor preventivo, pero solo
en presencia de un control sobre el proyecto legislativo. Un Derecho
Penal de costo bajo era y queda aquel de las contravenciones: til,
pero blando. En el momento en el cual ms bien, se comienza a hacer un uso ms serio del sistema sancionatorio disponible mutando
las condiciones de legitimacin de un proyecto funcional a un resultado, ser moderno.
Pero un similar proyecto no tiene bases de legitimacin (como alguno podr decir: ver siguientes), o bien, si la tiene, puede conseguirlo solo en trmino de anlisis de los costos-beneficios. Justo ah el Derecho Penal de la prevencin, si es serio: a) no puede confiar primaria
sobre la eficacia preventiva del sistema extrapenal (incluso extralingstico); b) debe insertarse en un conjunto orden mental de reformas
y disciplinas que no son a bajo costo.
75

Massimo Donini

VIII. LA LECCIN DE LA ESCUELA DE FRANKFURT SOBRE EL


DENOMINADO DERECHO PENAL MODERNO Y DE LA
SEGURIDAD MEDIANTE EL DERECHO PENAL
Respecto a las temticas aqu tratadas no se puede olvidar las lecciones de la Escuela de Frankfurt(31), que ha sido amplia, constante e
incisiva, incluso si como siempre diversificada en las tendencias y en
los exponentes que la representan.
Esta ha recibido, en Italia y ms all de esta, justos reconocimientos(32). Son tantsimas las publicaciones reconducibles a sus exponentes que refieren a los temas del Derecho Penal moderno y de la misma demudacin de aquel clsico constituido por la funcionalizacin
de los reati a objetivos polticos por estos externos, por su irentacin a consecuencias excntricas al hecho tpico, a la singular incriminacin usada por el legislador (y luego quizs del juez) como medio
para objetivos ulteriores; aquellas dedicadas a la politizacin de la
ley penal como pecado original de un uso instrumental de la ley que
rompe las garantas, como la distincin entre la medida de seguridad
y penas, entre el proceso y derecho sustancial. Constante las crticas
a la inflacin penal e innumerables las iniciativas por una poltica criminal ms iluminada, sea por saberes extrapenales y sea por el garantismo, contra la irracionalidad del Derecho Penal simblico y de
aquel del riesgo contra la flexibilidad de las viejas categoras de la
causalidad, del hecho, del evento y de la culpabiliad, contra el abuso
de prevencin mediante el derecho penal. Y por una fuerte reduccin
del Derecho Penal contemporneo a la tutela de bienes personales
establecidos en fattispecie (hechos jurdicos) que finalmente conozcan
de nuevo el respeto de la legalidad, de la reserva de ley, de la primaca de las decisiones parlamentarias sobre aquellas gubernamentativas
(incluso europeas) o judiciales(33).
(31) Wolfgang Naucke, Klaus Lderssen, Winfried Hassemer, Cornelius Prittwitz, Ulfrid Neumann, Felix
Herzog, P. A. Albrecht, Klaus Gnther e tanti altri ancora.
(32) In particolare cfr. gli atti del Convegno di Toledo, 13-15 aprile 2000, dedicato appunto alla Scuola di
Francoforte. In italiano: Critica e giustificazione del diritto penale nel cambio di secolo. Lanalisi critica
della Scuola di Francoforte, a cura di STORTONI L. e FOFFANI, L. Giuffr, 2004; in lingua spagnola:
Crtica e justificacin del Derecho Penal en el cambio de siglo. El anlisis crtico de la Escuela de Frankfurt,
coord. ARROYO ZAPATERO, L.; NEUMANN, U. y NIETO MARTN, A. Ed. de la Universidad de
Castilla-La Mancha, 2003.
(33) Limitandoci qui a menzionare alcune opere collettanee che rappresentano la Scuola di Francoforte,
oltre ai singoli esponenti, cfr., tra gli altri, Teoria e prassi della prevenzione generale dei reati, a cura

76

La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal

El tema de la Sicherheit durch Strafrecht para retomar el ttulo y


el contenido de una reciente contribucin de Winfried Hassemer(34),
aun cuando era Vicepresidente de la Corte Constitucional alemana,
representa uno de los hilos conductores de la interna produccin de
la Escuela de Frankfurt. Esto el punto del resultado de su ms reciente reflexin sobre el tema: El paradigma preventivo inserta el Derecho Penal en un sistema de produccin y conservacin de la seguridad,
hacindola as un instrumento de lucha a los problemas y de dominio
de los riesgos. Esta funcionalizacin generaliza los confines y elimina
las diferencias entre la culpabilidad y la peligrosidad entre el Derecho
sustancial y el procesal. El sistema penal adquiere en trminos de disponibilidad para la poltica interna y de fuerza de accin(35).
La pregunta es: Se trata de un xito inevitable de su modernidad de una lgica adaptacin al tiempo presente? O se trata, principalmente, de una suerte de pecado original (Sundenfall) del Derecho Penal moderno? La despedida de Kant y de Hegel, esto desde un
Derecho Penal retributivo o sin objetivos, implica necesariamente este
precio o esta consecuencia?
Segn Hassemer no es posible que se pueda retornar a un Derecho Penal privado de objetivos(36), y de otro lado (diferentemente de
cuanto considera Naucke, por ejemplo) un Derecho Penal orientado
di ROMANO, M. e STELLA, F. Il Mulino, 1980; LDERSSEN, K. y SACK, F. (Hrsg.), Seminar:
Abweichendes Verhalten, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1975 e ss.; HASSEMER, W.; LDERSSEN, K. y
NAUCKE, W. Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften?, Mller Verlag, Heidelberg,
1983; LDERSSEN, K. (Hrsg.), Aufgeklrte Kriminalpolitik oder Kamp gegen das Bse?, 5 Bnde,
Nomos Verlag, Baden-Baden, 1998; Institut fr Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M. (Hrsg.),
Vom unmglichen Zustand des Strafrechts, Peter Lang, 1995; Institut fr Kriminalwissenschaften
Frankfurt a.M. (Hrsg.), Jenseits des staatlichen Strafrechts, Peter Lang, 2007; NAUCKE, W. ber die
Zerbrechlichkeit des rechtsstaatlichen Strafrechts, Nomos Verlag, Baden-Baden, 2000; Id., Gesetzlichkeit
und Kriminalpolitik, Vittorio Klostermann, 1999; LDERSSEN, K. Abschaffen des Strafens?, Suhrkamp,
1995; HASSEMER, W. Strafen im Rechtsstaat, Nomos, 2000; Id., Strafrecht. Sein Selbstverstndnis, seine
Welt, Berliner Wissenschaftsverlag, 2008; LDERSSEN, K.; NESTLER-TREMER, C. y WEIGEND, E.
(Hrsg.), Modernes Strafrecht und ultima-ratio-prinzip, Peter Lang, 1990; ALBRECHT, P-A.; HASSEMER,
W. y Vo, M. (Hrsg.), Rechtsgterschutz durch Entkriminalisierung, Nomos, 1992; BLLINGER, L. y
LAUTMANN, L. (Hrsg.), Vom Guten, das noch stets das Bse schafft, Suhrkamp, 1993; di particolare
interesse la collana Frankfurter kriminalwissenschaftliche Studien delleditore Peter Lang, che raccoglie
numerosi contributi anche di allievi e, come riviste delezione, la Kritische Vierteljahresschrift fr
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV) e lo Strafverteidiger. V. al riguardo il n. speciale di
KritV del 2000 dedicato al 60mo compleanno di Hassemer, e il n. 3/2001 dedicato ai fondamenti legali
di un possibile diritto penale europeo.
(34) HASSEMER, W. Sicherheit durch Strafrecht. In: Strafverteidiger, 2006, p. 321 y ss.
(35) Op. ult. cit., p. 325 y ss.
(36) Ivi, 329.

77

Massimo Donini

al objetivo no deja en s, necesariamente, las consecuencias de su autodistribucin como instrumento de justicia. Incluso, la tendencia, quizs
rpidamente en efecto irreversible(37), es aquella de la transformacin
del Derecho Penal en una proteccin contra los peligros (gefahrenabwehr), que ve acentuados los perfiles y las extensiones de las medidas de seguridad (su rehuso es un fenmeno internacional, luego que
desde nosotros se ha celebrado incluso el funeral) y un uso abundante de los reati de peligro abstracto, que hoy no considera ilegtimos en
s(38), pero preocupados por el hecho de constituir quizs un dato de
normalidad y no de excepcin. La misma actuacin y elaboracin
de formas de un Derecho Penal enemigo constituye, segn Hassemer,
una derivacin ilegtima, y no ciertamente una actuacin consecuente,
del Derecho Penal orientado a la prevencin (Die Lehre vom Feindstrafrecht ist der Bastard des prventiven Strafrechts)(39). La tendencia a
constituirse como Derecho para la proteccin contra peligros no debe,
pero ni ser subvalorada, ni simplemente demonizada, pero insertada
en las garantas del Estado de derecho: solo a travs de la vinculacin
con la persona en el derecho, la adaptacin de la respuesta punitiva al
ilcito y a la culpabilidad (Unrecht und Schuld) y entonces no a una
peligrosidad sustituva de la ofensa y de la responsabilidad personal
y el mantenimiento de objetivos de tutela (Schutz) y de conservacin
(Schonung) y entonces no de un uso de la pena contra los individuos
por la finalidad de progreso social colectivo se puede ser seguridad
mediante el Derecho Penal(40).
Estas tesis queda para nosotros como un punto de partida y, quizs, tambin de arribo.

(37) Ibdem, 329.


(38) Op. cit., 326.
(39) Op. cit., 328. Sullargomento del diritto penale del nemico, che un tema importante del capitolo
sicurezza e diritto penale, per una panoramica del dibattito internazionale e italiano, cfr. lantologia
di traduzioni Diritto penale del nemico. Un dibattito internazionale, a cura di DONINI, M. e PAPA,
M. Giuffr, 2007, e qui anche i rinvii contenuti nella Prefazione dei curatori; il n. 4/2006 di Questione
Giustizia, che raccoglie gli Atti di un Seminario romano intitolato Verso un diritto penale del nemico?
svoltosi nei giorni 24-25 marzo 2006. Cfr. altres i n. 1/2006 e 2/2007di Studi sulla Questione criminale.
v. quindi, per ulteriori e pi ampi richiami, DONINI, Il diritto penale di fronte al nemico, in Cass.
Pen., 2006, p. 735 y ss.; Id., Diritto penale di lotta vs. diritto penale del nemico, AA.VV., Contrasto al
terrorismo interno e internazionale, a cura di KOSTORIS, R. e ORLANDI, R. Giappichelli, 2006, 19
ss.; Id., Diritto penale di lotta. Ci che il dibattito sul diritto penale del nemico non deve limitarsi a
esorcizzare, in Studi sulla questione criminale, n. 2/2007, p. 55 y ss.
(40) HASSEMER, W. Sicherheit durch Strafrecht. Ob. cit., 332.

78

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin


de las directivas de armonizacin penal
Ciro GRANDI

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin


de las directivas de armonizacin penal(*)
Ciro GRANDI(**)

SUMARIO: I. Parlamento Europeo y democracia penal. II. El fortalecimiento del rol del Parlamento Europeo de Roma a Lisboa. III. Las crticas ante la falta de poder de iniciativa legislativa del Parlamento Europeo. IV. El desarrollo real de los poderes del Parlamento Europeo
en el procedimiento legislativo ordinario: Las negociaciones informales y la disciplina relativa. V. La posicin de ventaja del Parlamento en la fase de primera lectura. VI. El impacto tangible de la intervencin parlamentaria en la formulacin de directivas de armonizacin penal.
1. Las intervenciones en clave restrictiva de las obligaciones de incriminacin. 2. Las intervenciones en clave represiva. 3. Las oscilantes intervenciones sobre la propuesta de directiva
en materia de decomiso. VII. Conclusiones.

I. PARLAMENTO EUROPEO Y DEMOCRACIA PENAL


Entre los mltiples principios fundamentales de inters penal que
se encuentran potencialmente en tensin con las fuentes que afectan al
mbito de los espacios de libertad, seguridad y justicia de la Unin Europea (Parte I, Ttulo V del TFUE), juega un papel fundamental el principio de legalidad concebido, en su dimensin nacional, con especial
atencin al corolario de reserva de ley(1) tendencialmente absoluta:
(*)

Artculo traducido por Miguel Bustos Rubio, profesor contratado de Derecho Penal del Real Centro
Universitario El Escorial - Universidad Complutense de Madrid (Espaa).
(**) Profesor de Derecho Penal. Universit degli Studi di Ferrara (Italia).
(1) Sobre el hecho de que el Derecho Penal europeo deba respetar todos los corolarios de la legalidad penal,
incluido el principio de reserva de ley parlamentaria, v. el Manifesto on the European Criminal Policy,
documento elaborado por un grupo de penalistas europeos <http://www.crimpol.eu/> disponible
tambin en European Criminal Law Review, 2011, p. 88 y ss., as como KAFAIA-GBANDI, M. The
Importance of Core Principles of Substantive Criminal Law for a European Criminal Policy Respecting
Fundamental Rights and the Rule of Law, ivi, p. 7 y ss.; sobre la compatibilidad entre el sistema de

81

Ciro Grandi

un oxmoron imperativo(2) que grficamente ha fotografiado el destino


permanentemente preocupado por este aspecto de la legalidad penal.
Los recientes acontecimientos acaecidos en la poltica criminal
europea, con la aprobacin de un primer conjunto de directivas de
armonizacin de carcter sancionador, ofrecen algunas ideas adicionales sobre las relaciones existentes entre las fuentes de la Unin Europea y la democracia penal, un tema ya clsico, pero siempre de permanente actualidad.
El impacto de las fuentes legales europeas sobre los ordenamientos penales internos de cada Estado miembro ha sido, durante mucho
tiempo, un hecho indiscutible, sobre el que no hay necesidad de ahondar en este momento(3); baste recordar cmo el Tratado de Lisboa ha
establecido definitivamente la atribucin de una competencia penal indirecta a la Unin Europea, susceptible de ser ejercitada a travs de la
adopcin de directivas de armonizacin penal destinadas a ser recibidas
por el ordenamiento interno de cada sistema nacional (art. 83 TFUE)(4).

(2)
(3)

(4)

82

justicia penal europeo configurado en el Tratado de Lisboa y los principios fundamentales del Derecho
Penal v. GARCA RIVAS, N. La tutela de las garantas penales tras el Tratado de Lisboa, en Revista
General de Derecho Penal, 2010, p. 1698 y ss.
ROMANO, M. La repressione della condotta antisindacale, Milano, 1974, p. 171 y ss.; Id., Commentario
sistematico al codice penale, I, Milano, 2004, sub art. 1, n. 17 y ss.
En el marco de una vasta bibliografa, v. BERNARDI, A. Leuropeizzazione del diritto e della scienza
penale, Torino, 2004; DONINI, M. Europeismo giudiziario e scienza penale. Dalla dogmatica classica
alla giurisprudenza-fonte, Milano, 2011; G. Grasso, Comunit europee e Diritto Penale, Milano, 1989;
MANES, V. Il giudice nel labirinto. Profili delle intersezioni tra Diritto Penale e fonti sovranazionali,
Roma, 2012; FERNNDEZ OGALLAR, B. El Derecho Penal armonizado de la Unin Europea,
Madrid, 2014, p. 141 y ss.; RIONDATO, S. Competenza penale della Comunit europea: problemi di
attribuzione attraverso la giurisprudenza, Padova, 1996; RIZ, R. Diritto Penale e Diritto Comunitario,
Padova, 1984; SALCUNI, G. Leuropeizzazione del Diritto Penale: problemi e prospettive, Milano, 2011;
SATZGER, H. International and European Criminal Law, Munchen, 2012, p. 60 y ss.; SICURELLA,
R. Diritto Penale e competenze dellUnione europea, Milano, 2005; SOTIS, C. Il diritto senza codice.
Uno studio sul sistema penale europeo vigente, Milano, 2007; igualmente, GRANDI, C. Riserva di legge
e legalit penale europea, Milano, 2010.
En particular, la tcnica recogida en el artculo 83 del TFUE prev la adopcin de directivas mnimas
relativas a la definicin de los delitos y las sanciones en mbitos de criminalidad de especial gravedad y con dimensin transnacional ( 1), as como en los sectores que ya estn sujetos a medidas de
armonizacin extrapenal en el marco de determinadas polticas de la Unin, donde la aproximacin
a las legislaciones de los Estados miembros en materia penal resulta imprescindible para garantizar
la aplicacin efectiva de las mismas polticas ( 2). Con referencia a los cambios introducidos por el
Tratado de Lisboa, v. AA. VV., Levoluzione del Diritto Penale nei settori dinteresse europeo alla luce
del Trattato di Lisbona, a cargo de G. Grasso - L. Picotti - R. Sicurella, Milano, 2011; AA. VV., Europa
e Diritto Penale, a cura di C. E. Paliero - F. Vigan, Milano, 2013; ACALE SNCHEZ, M. Derecho
Penal y Tratado de Lisboa, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2008, p. 349 y ss.; BERNARDI, A. La competenza penale accessoria dellUnione Europea: problemi e prospettive, en Diritto Penale
contemporaneo - Rivista trimestrale, n.1, 2012, 43 y ss.; FERNNDEZ OGALLAR, B. El Derecho
Penal armonizado de la Unin Europea, cit., p. 197 y ss.; GRASSO, G. Il Trattato di Lisbona e le nuo-

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

El debate actual se produce como consecuencia de una discusin


que ha durado varias dcadas, centrada en la oportunidad de conferir
a las instituciones de Bruselas competencias legislativas en un sector
tradicionalmente reservado a la competencia exclusiva de los Estados;
un debate que ha estado siempre marcado por el leitmotiv relativo al
dficit democrtico que caracterizaba y que, de acuerdo con algunas
opiniones, todava hoy caracteriza a la estructura tradicional y al procedimiento legislativo de la Unin Europea, hasta el punto de comprometer las instancias en las que se basa el principio de reserva de ley
parlamentaria en materia penal(5).

(5)

ve competenze penali dellUnione europea, en AA. VV., Studi in onore di Mario Romano, a cargo de
M. Bertolino - L. Eusebi - G. Forti, Napoli, 2011, vol. IV, 2307 ss.; HERLIN-KARNELL, E. The Lisbon
Treaty. A Critical Analysis of its Impact on EU Criminal Law, en Eucrim, 2010, n. 2, p. 59 y ss.; KLIP,
A. European Criminal Law, Antwerpen, 2013, p. 159 y ss.; PEERS, S. EU Criminal law and the Treaty
of Lisbon, en European Law Review, 2008, p. 507 y ss.; MAPELLI MARCHENA, C. El modelo penal
de la Unin europea, 2014; SOTIS, C. Il Trattato di Lisbona e le competenze penali dellUnione europea,
en Cass. pen., 2010, p. 1146 y ss.; VIGAN, F. Fonti europee e ordinamento italiano, in Europa e
giustizia penale. Speciale di Dir. pen. e proc., 2011, p. 4 y ss.; WEYEMBERGH, A. Les dveloppements
de lespace europen de justice pnale depuis lentre en vigueur du trait de Lisbonne, en Actualits
en Droit Pnal, a cargo de F. Roggen, Bruxelles, 2012, p. 36 y ss. Sobre la polmica atribucin de una
competencia penal directa a la Unin Europea, que se ejercite mediante la adopcin de reglamentos en
el mbito especfico de la proteccin de los intereses financieros de la propia Unin (art. 86 del TFUE),
confrntese las consideraciones realizadas por GRASSO, G. ult. op. cit., p. 2342 y ss. y por SOTIS, C.
ult. op. cit., p. 1159 y ss.
Sobre el tema, en general y por todos, RUSSO, T. Deficit e anti-deficit democratico nellordinamento
dellUnione europea, Salerno, 2011; ms sintetizado, con mltiples anotaciones, CROMBEZ, C. The
Democratic Deficit in the European Union: Much Ado about Nothing, in European Union Politics, 2003,
p. 101 y ss.; DI LELLO, C. Il principio democratico nellOrdinamento europeo, en LOrdinamento
europeo, i principi dellUnione, a cargo de S. Mangiameli, Milano, 2006, p. 203 y ss.; PASQUINO, G.
Deficit democratico, en Rivista italiana di scienza politica, 2012, p. 417 y ss.; PINELLI, C. Il deficit
democratico europeo e le risposte del Trattato di Lisbona, en Rassegna parlamentare, 2008, p. 925 y ss.;
PIRODDI, P. Il Parlamento europeo nel Trattato di Lisbona tra democrazia rappresentativa e democrazia
partecipativa, en Rivista italiana di diritto pubblico comuniatrio, 2011, p. 801 y ss., con ulteriores y
amplios reenvos bibliogrficos a las notas 9 y 64. Para echar un vistazo a un marco exhaustivo de las
argumentaciones a tenor de las objeciones relativas al dficit democrtico de la UE., tanto ms interesante
en cuanto cont con una medida neutral destacada por parte de la doctrina extranjera, v. SIEBERSON,
S. C. The proposed European Union Constitution. Will it eliminate the EUs Democratic Deficit?, en
Columbia Journal of European Law, vol. 10, 2004, p. 173 y ss.
En perspectiva penal, confirmando tales objeciones, tambin con referencias a la actuacin institucional
delineada en el Tratado de Lisboa, CUPELLI, C. La legalit delegata. Crisi e attualit della riserva di
legge nel Diritto Penale, Napoli, 2012, p. 293 y ss. y bibliografa all sealada; Id., Il Parlamento europeo
e i limiti di una codecisione in materia penale. Tra modelli di democrazia e crisi della riserva di legge, en
Criminalia, 2012, p. 534 y ss.; Id., Hobbes europeista? Diritto Penale europeo, auctoritas e controlimiti,
ivi, 2013, p. 341 y ss.; GROSSO, C. F. Il fascino discreto della conservazione, en Criminalia, 2011, p.131
y ss.; KAFAIA-GBANDI, M. The Importance of Core Principles of Substantive Criminal Law, cit., p. 19
y ss.; MOCCIA, S. Funzione della pena ed implicazioni sistematiche: tra fonti europee e Costituzione
italiana, en Dir. pen. proc., 2012, p. 929; PAONESSA, Lavanzamento del diritto penale europeo,
cit., c. p. 315 y ss.; VENTRELLA, M. European Integration or Democracy Integration in Measures
Concerning Police and Judicial Cooperation, en New Journal of European Criminal Law, vol. 4, 2013,
n. 3, p. 290 y ss. De opinin contraria BERNARDI, A. I princpi di sussidiariet e di legalit nel Diritto

83

Ciro Grandi

Esta crtica siempre se ha centrado en la debilidad de los rganos de representacin en el marco institucional europeo, que depende esencialmente de dos perfiles ntimamente relacionados: en primer
lugar, la insuficiente participacin en el circuito de toma de decisiones de las asambleas nacionales, primero autorizando la cesin de soberana mediante tratados en materia penal, y relegando despus a las
mismas asambleas a los mrgenes del proceso de elaboracin de fuentes de la UE; y, en segundo lugar, la incapacidad del Parlamento Europeo para conferir las mismas fuentes de legitimidad democrtica que
las que ofrecen las legislaciones nacionales con la intervencin de sus
parlamentos internos(6).
Dejando a un lado el primero de estos aspectos(7), el presente estudio tiene la intencin de centrarse en el anlisis del papel desempe-

(6)
(7)

84

Penale europeo, en Riv. trim. dir. pen. econ., 2012, p. 30 y ss.; GRASSO. Il Trattato di Lisbona e le nuove
competenze penali dellUnione europea, cit., p. 2335 (con ulteriores reenvos bibliogrficos), el cual, por
otro lado, haba considerado obsoleta la denuncia sobre el dficit democrtico de la vigencia del marco
institucional precedente al Tratado de Lisboa (v. Id., Relazione introduttiva, in AA. VV., Per un rilancio
del progetto europeo, a cargo de G. Grasso - R. Sicurella, Milano, 2008, p. 5); PICOTTI, L. Limiti
garantistici delle incriminazioni penali e nuove competenze europee alla luce del Trattato di Lisbona, en
AA. VV. Levoluzione del Diritto Penale nei settori dinteresse europeo. Ob. cit., p. 229; SALCUNI, G.
Leuropeizzazione del diritto penale: problemi e prospettive. Ob. cit., p. 159, 461 y ss.; SICURELLA, R.
La costruzione della dimensione penale dellUnione europea: deriva simbolico repressiva o occasione di
approfondimento dei limiti garantistici?, en Rivista trimestrale di Diritto Penale delleconomia, 2013,
p. 52 y ss.; GRANDI, C. Riserva di legge e legalit penale europea. Ob. cit., pssim y, de forma ms
sinttica, Id., Le qualit della norma penale correlate al procedimento formativo nazionale e a quello
europeo, en AA. VV., Levoluzione del diritto penale nei settori dinteresse europeo alla luce del Trattato
di Lisbona, cit., p. 386 y ss.
No puede obviarse aquella interesante opinin doctrinal que, como resultado de una profunda investigacin sobre la crisis de la reserva de ley, considera hoy que en el marco evolutivo del Derecho
Penal europeo el corolario de la legalidad puede ser superado, y por lo tanto considera intil, cuando
no daosa, la bsqueda de un equivalente funcional adaptado a las peculiaridades de la estructura
institucional de la Unin. La motivacin garantista que anima tal fundamento no resultara en ningn
modo frustrada si se indagase una forma de aplicacin ms adecuada de las leyes penales con un imponente test de legitimidad en trminos de racionalidad sustantiva y procesal: v. MUOZ DE MORALES
ROMERO, M. El Legislador Penal Europeo: Legitimidad y Racionalidad, Pamplona, 2011, pssim; ms
sintticamente, Id., In Pursuit of Basics for a New Principle of Legal Reserve in Supranational Criminal
Law, en European Criminal Law Review, 2012, n. 3, p. 252 y ss. y en particular p. 262 y ss.
Sobre ello v. LODGE, J. The Democratic Deficit and the European Parliament, London-New York, 1991,
p. 27 y ss.; PIRODDI. Il Parlamento europeo nel Trattato di Lisbona tra democrazia rappresentativa e
democrazia partecipativa, cit., p. 805.
Para conocer este argumento con mayor profundidad, nos remitimos a GRANDI, C. Processo decisionale
europeo e democrazia penale. Osservazioni a margine della legge quadro n. 234 del 2012, en Diritto
penale contemporaneo - Rivista trimestrale, n. 2/2013, p. 43 y ss. Sobre la oportunidad de potenciar
el rol ejercitado en el marco del procedimiento normativo de la Unin por parte de los parlamentos
nacionales, sin embargo, las opiniones se dividen, no faltando preocupaciones sobre el hecho de que
estos ltimos seran, inevitablemente, portadores de intereses excntricos y por tanto disfuncionales a
las necesidades de integracin europea: v., entre otros, v. FERRARO, F. Le fonti del diritto dellUnione
europea, en Diritto pubblico comparato ed europeo. 2008, p. 74; RUGGIERI, A. Fonti europee e fonti

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

ado en la prctica por el Parlamento Europeo en la atribucin de una


ms slida legitimidad democrtica a las fuentes de la UE en materia
penal. Esta cuestin se encuentra a su vez directamente relacionada
con dos factores diferenciados: en primer lugar, la capacidad de representacin democrtica por parte de la institucin per se, con independencia de la dinmica del procedimiento legislativo. En segundo lugar,
los poderes otorgados al Parlamento en el mbito de ese procedimiento, poderes de los que dependen las posibilidades reales de impacto
de eleccin de rganos para la formulacin y posterior aprobacin de
normas europeas de armonizacin de los sistemas penales nacionales.
Respecto al primer factor, de acuerdo con un importante sector
doctrinal el Parlamento de la Unin sufrira una carencia congnita de
aptitud representativa, debida a un nutrido cmulo de motivaciones
de naturaleza esencialmente poltica, que aqu nos limitamos a dejar
mencionadas(8): a) la ausencia de un demos europeo que d sustancia al valor puramente simblico hasta ahora adoptado por la ciudadana de la UE; b) la falta de partidos polticos propiamente europeos,
as como de una oposicin dialctica real en el seno de Parlamento de
la UE que resulte comparable a la que existe en las asambleas nacionales de los Estados miembros, y que sea capaz de catalizar en el propio

(8)

nazionali al giro di boa di Lisbona: ritorno al passato o avventura nel futuro?, ivi, p. 140 y ss. A favor
del fortalecimiento del papel de los rganos de representacin naconales seguido de un ulterior traspaso de competencias al Tratado de Lisboa se ha pronunciado el Tribunal Constitucional alemn en
la clebre Lissabon-Urtail, sentencia sobre la conformidad constitucional de la legislacin interna de
autorizacin a la ratificacin del Tratado de Lisboa y de la legislacin conexa (BVerfG, 30 de junio de
2009, las versiones en alemn y en ingls tambin estn disponibles en <http://www.astrid.eu/> donde
se puede acceder tambin a los textos de los informes y al contenido de la conferencia La sentenza del
Bundesverfassungsgericht sulla costituzionalit del Trattato di Lisbona e i suoi effetti sulla costruzione
dellUnione europea. Roma, 21 settembre 2009).
Al respecto v., ampliamente, CHOFRE SIRVENT, J. El parlamento europeo y el dficit de partidos
polticos, en Revista de Derecho Constitucional europeo, n. 11, 2009, p. 363 y ss.; CLINCHAMPS, N.
Parlement europen et Droit parlementaire. Essai sur la naissance du Droit parlementaire de lUnion
Europenne, Paris, 2006, p. 40 y ss.; FROMM, I. Supranational Criminal Law Competence and the
Democratic Deficit of the European Union, en Journal of European Criminal Law, n. 2, 2008, p. 37 y
ss.; LIPPOLIS, V. I Partiti Politici Europei, in Rassegna Parlamentare, n. 4, 2002, p. 941 y ss.; LAUDANI,
F. Rappresentanza europea, gruppi parlamentari e deficit democratico, en <www.forumcostituzionale.
it>, 24 de marzo de 2011; RASPADORI, F. Il deficit di rappresentativit del Parlamento europeo: limiti
e soluzioni, in Studi sullintegrazione europea, 2009, p. 125 y ss.; tambin la argumentacin mantenida
por el Tribunal Constitucional alemn en la Lissabon-Urtail (cfr, supra, nota 7, espec. 284 y ss.).
Para conocer las rplicas (breves) a estas consideraciones, nos remitimos a GRANDI, Riserva di legge e
legalit penale europea, cit., p. 117 y ss. e, ivi, notas 22-24. Destaca el avance respecto de un autntico
sistema de partidos europeos, como se puede comprobar con ocasin de las ltimas elecciones de mayo
de 2014, CONTI, G. Lelezione del Parlamento Europeo del 2014 e il processo di consolidamento dei
partiti politici europei, en <www.osservatorioaic.it>, julio de 2014.

85

Ciro Grandi

Parlamento las diferentes exigencias y opiniones provenientes de las


distintas fuerzas sociales y de diferente signo poltico de los pueblos
de Europa; c) la frecuente unidad de los parlamentarios de la misma
nacionalidad en torno a intereses de su pas de origen, con la creacin, dentro de la Asamblea, de grupos polticos nacionales de carcter
transversal; d) la falta de un sistema electoral nico, que resulte aplicable por igual a todos los Estados miembros (se aplican normas diferentes respecto al electorado pasivo, se exigen diversos requisitos de
elegibilidad en las listas para concurrir a las elecciones, distinto umbral electoral, etc.); e) la distribucin excesivamente ventajosa de escaos para los microestados, en detrimento de los pases ms poblados,
con la consecuencia de que en estos ltimos dicha situacin generara un importante distanciamiento en la relacin entre sujetos electores y elegidos(9). Segn algunos, el efecto combinado de estos dos ltimos aspectos crticos violara incluso el principio democrtico y el
principio de igualdad en el ejercicio de los derechos electorales, comprometiendo los derechos polticos que constituyen la base de la ciudadana europea(10).
Por su parte, el segundo factor es el que constituye el objeto especfico de esta investigacin, la cual, despus de un excurso sobre la
evolucin de las prerrogativas generales del Parlamento como parte
del law-making process europeo, se propone analizar las formas concretas en que tales prerrogativas han sido ejercidas durante el proceso
de elaboracin de las directivas de armonizacin penal adoptadas tras
la entrada en vigor del Tratado de Lisboa(11), as como los efectos tangibles en las formulaciones textuales de las citadas directivas.
(9)

Sirva de ejemplo la comparacin entre Alemania y Luxemburgo, estados que eligen un parlamentario,
respectivamente, cada 820.000 y cada 67.000 ciudadanos.
(10) LAUDANI, F. Rappresentanza europea, gruppi parlamentari e deficit democratico, cit., p. 6.
(11) Se trata precisamente de los siguientes actos: Directiva 2011/36/UE del 5 de abril de 2011, concerniente
a la prevencin y represin de la trata de seres humanos y la proteccin de las vctimas, en DOUE L 101
del 15 de abril de 2011; Directiva 2011/93/UE del 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra
el abuso y abuso sexual de los menores y e la pornografa infantil, en DOUE L 335 del 17 de diciembre
de 2011 (la erronea numeracin inicial de la Directiva en cuestin, 2011/92/UE, ha sido modificada
en DOUE L 18 del 21 de junio de 2012) ; Directiva 2013/40 del 12 de agosto de 2013, relativa a los
ataques contra sistemas informticos, en DOUE L 218 del 14 de agosto de 2013; Directiva 2014/42/UE
del 3 de abril de 2014, relativa a la congelacin y comiso de bienes instrumentales y bienes provenientes
del delito en la Unin Europea, en DOUE L 127 del 29 de abril de 2014; Directiva 2014/57/UE del
16 de abril de 2014, relativa a las sanciones penales en caso de abusos de mercado, en DOUE L 173
del 12 de junio de 2014; Directiva 2014/62/UE del 15 de mayo de 2014, sobre la proteccin mediante
el Derecho Penal del euro y otras monedas contra la falsificacin, en DOUE L 151 del 15 de mayo de

86

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

II. EL FORTALECIMIENTO DEL ROL DEL PARLAMENTO


EUROPEO DE ROMA A LISBOA
No puede existir duda alguna sobre el hecho de que, con objeto de superar el dficit democrtico apuntado, el papel del Parlamento Europeo en el mecanismo de aprobacin de las fuentes de la UE ha
sido objeto de un fortalecimiento contnuo y gradual en cada uno de
los pasos que han marcado la reforma del derecho primario desde el
Tratado de Roma al de Lisboa(12).
Procediendo brevemente, puede recordarse cmo este organismo, inicialmente dotado de poderes casi exclusivos de asesoramiento
o consulta, ha visto ampliadas sus competencias hasta el punto de que
cada Tratado ha modificado sus reas de intervencin, incluso resultando estos ltimos muy variables en el panorama mixto de los procedimientos legislativos, algunos de los cuales ni siquiera han sido totalmente recogidos todava por va escrita(13).
Un hecho decisivo se identifica con la introduccin del procedimiento de codecisin, inicialmente previsto en el Tratado de Maastricht
2014. Resulta oportuno sealar la propuesta de directiva COM(2012) 363 final, actualmente en debate, relativa a la lucha penal contra el fraude que lesione intereses financieros de la Unin Europea.

Con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, se han adoptado algunas directivas de
armonizacin penal, sobre la base de responsabilidad penal, limitada a algunos sectores y solo ante
algunas conductas (sin hacerse extensible a sus respectivas sanciones), por via jurisprudencial mediante
dos clebres sentencias de la Corte: TJCE de 13 de setiembre de 2005, causa C-176/03, Comisin c.
Consejo, sobre la cual v., por todos, MANNOZZI, G. y CONSULICH, F. La sentenza della Corte di
giustizia C-176-03: riflessi penalistici in tema di principio di legalit e politica dei beni giuridici, en
Riv. trim. dir. pen. econ., 2006, 899 y ss.; tambin TJCE de 23 de octubre de 2007, causa C-440/05,
Comisin c. Consejo, sobre la cual v., por todos, SIRACUSA, L. Verso la comunitarizzazione della
potest normativa penale: un nuovo tassello della Corte di giustizia dellUnione europea, en Rivista
italiana di diritto e procedura penale, 2008, 241 y ss. Se trata, en concreto, de las siguientes fuentes:
Directiva 2008/99CE del 19 de noviembre de 2008, sobre tutela penal del ambiente, en DOUE L328
del 6 de diciembre de 2008; Directiva 2009/52/CE del 18 de junio de 2009, que introduce normas
mnimas relativas a sanciones y procedimientos del empresario que emplea a trabajadores irregulares
de terceros pases, en DOUE del 30 de junio de 2009; Directiva 2009/123/CE del 21 de noviembre de
2009, relativa a la contaminacin provocada por buques y navos y a la introduccn de sanciones en
casos de violacin, en DOUE, del 27 de octubre de 2009.
(12) Cfr.: el Report of the Working Party examining the problem of the enlargement of the powers of the
European Parliament, c.d. Rapport Vedel, en Boletn CE, 1972, n. 4, p. 7 y ss., aprobado en el 1972
por un grupo de expertos constituidos por la Comisin con el fin de encontrar soluciones orientadas a
fortalecer las competencias del Parlamento Europeo y cuyo detallado anlisis ha inspirado las sucesivas
reformas tendentes a la democratizacn de la Comunidad y de la Unin; sobre este particular, v. Piroddi,
op. cit., p. 804 y ss.
(13) V.: COSSIRI, A. Lesercizio della funzione di produzione normativa nella democrazia sovranazionale:
Europa distati o parlamento protagonista?, en <http://www.forumcostituzionale.it/site/images/stories/
pdf/documenti_forum/paper/0032_cossiri.pdf>.

87

Ciro Grandi

y perfeccionado despus por el Tratado de msterdam, mediante el


cual el Parlamento Europeo se ha convertido en el actual protagonista
del procedimiento legislativo, en una posicin de igualdad sustancial
con respecto al Consejo: en el marco de este procedimiento, la adopcin de la norma en cuestin puede traer causa del acuerdo entre estos dos rganos, los cuales tienen el poder de aportar enmiendas a la
propuesta realizada por la Comisin(14).
No podemos dejar de mencionar, sin embargo, que con anterioridad al Tratado de Lisboa, el medio previsto para la armonizacin de
los sistemas penales nacionales era la decisin marco del tercer pilar
(art. 34 TUE, en la versin dada por msterdam): este ltimo, a diferencia de las fuentes del primer pilar, fue aprobado por unanimidad y
siguiendo un procedimiento que cont con la participacin del Parlamento Europeo, con funciones meramente consultivas(15).
Por tanto, a pesar de la progresiva ampliacin general de las prerrogativas del Parlamento Europeo, precisamente respecto del ejercicio
de competencias mayormente necesitadas de legitimacin representativa, contempladas en el marco del tercer pilar, y en relacin con materia
penal, las fuentes europeas permanecieron implacablemente expuestas a las objeciones concernientes a ese dficit democrtico apuntado.
A esta incongruente situacin ha tratado de poner remedio el Tratado de Lisboa, en virtud del cual se ha mejorado el papel del Parlamento, no solo rediseando el equilibrio de poder con los restantes
organismos de la Unin en beneficio de este rgano, dentro de un equilibrio institucional(16), sino tambin fortaleciendo competencias especficas ejercitables en el propio proceso legislativo.
(14) Cuanto menos con anterioridad a la firma del Tratado de Lisboa, la mayor parte de los actos normativos de la Unin venan siendo adoptados mediante el procedimiento de codecisin, con una menor
participacin de la Asamblea: cfr. COSSIRI, ult. ob. cit.
(15) Como es sabido, el marco institucional diseado por los Tratados de Maastricht (1992) y msterdam
(1997) previ la subdivisin de la Unin en tres pilares, cada uno con su propio sistema de fuentes y
procedimientos de aprobacin. El legislador europeo mantuvo cerrada la puerta a la armonizacin de
las normas penales de los sistemas nacionales, recurriendo a las fuentes del primer pilar, reglamentos y
directivas, aprobadas por mayora del Consejo y mediante un procedimiento que prevea una participacin ms intensa del Parlamento Europeo. La competencia para adoptar directivas de armonizacin
penal fue inmediatamente reconocida por va jurisprudencial en las ya mencionadas sentencias de la
Corte de 2005 y 2007(cfr., supra, nota 11).
(16) Se trata de innovaciones tan significativas como para inducir a algunos autores a identificar en la asamblea
electiva la institucin lder del proceso de integracin (as RIDOLA, P. La parlamentarizzazione degli
assetti istituzionali dellUnione europea fra democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa, in

88

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

Sobre esta ltima cuestin, es de sobra conocido que dicho Tratado


ha procedido a la abolicin del tercer pilar y a la reunificacin del sistema
de fuentes y de los procedimientos de aprobacin, mediante el establecimiento del procedimiento de codecisin, que actualmente se ha venido a
denominar procedimiento legislativo ordinario (art. 294 TFUE), el cual
converge en un mecanismo general de adopcin de actos legislativos de
la Unin, y ms en particular, en lo que a nosotros interesa, de elaboracin de directivas de armonizacin en materia penal (art. 83 TFUE).
Hay que sealar que el artculo 83 2, segundo prrafo del TFUE,
en que se prev la adopcin de directivas en materia penal de sectores
que ya estn sujetos a armonizacin normativa, recurre al mismo procedimiento legislativo ordinario o especial para la adopcin de medidas de armonizacin. En este sentido, sin embargo, no puede obviarse que, siendo el procedimiento ordinario el mecanismo general y en
gran medida ms comn para la adopcin de actos legislativos, el sistema de equiparacin de procedimientos previsto en la normativa
del TFUE mencionado obligatoriamente requerir, en la mayor parte
de los casos, el mismo procedimiento para la adopcin de las directivas de armonizacin penal. Este mecanismo abre la puerta a la posibilidad residual, ciertamente indeseable(17), de que las directivas sean fiDiritto comparato e diritto costituzionale europeo, a cargo de P. Ridola, Torino, 2010, p. 325). A modo
de ejemplo, pueden recordarse las siguientes previsiones: la atribucin al rgano representativo de la
competencia para la eleccin del presidente de la Comisin (art. 14 y 17 7 TUE), as como para la
aprobacin colectiva de los miembros que la integran; el sometimiento de la Comisin a la responsabilidad colectiva ante el Parlamento Europeo, que puede adoptar una mocin de censura, en cuyo caso
los miembros de la Comisin debern dimitir de su cargo (art. 17 8 TUE); la necesaria aprobacin
(y no el sometimiento a simple consulta) del Parlamento para la admisin de un nuevo Estado o para
la expulsin de un Estado Miembro (art. 49 e 50 TUE); el papel fortalecido del mismo organismo en
el marco de los procedimientos de revisin de los Tratados o para el procedimiento de pasarela que
permite adoptar para la aprobacin de fuentes legales procedimientos diversos a aquellos previstos para
cada caso en los Tratados (art. 48 TUE). Sobre ello, v., ampliamente, tambin para los restantes aspectos
crticos, FASONE, C. y LUPO, N. Il Parlamento europeo alla luce delle novit introdotte nel Trattato
di Lisbona, cit., p. 340 y ss., con especial referencia la relacin entre el Parlamento y la Comisin;
PIRODDI, ob. cit., p. 808 y ss.; TRIGGIANI, E. Gli equilibri politici interistituzionali dopo la riforma
di Lisbona, in Studi sullintegrazione europea, 2010, p. 9 y ss.
(17) Los procedimientos legislativos especiales, contrariamente a lo que ocurre con los ordinarios, no estn
completamente disciplinados por los Tratados, limitndose el artculo 289,2 del TFUE. a sealar que
en los casos especficos previstos por los Tratados, la adopcin de un reglamento, una directiva o una
decisin, bien por el Parlamento Europeo con la participacin del Consejo, bien por el Consejo con
la participacin del Parlamento Europeo, constituir un procedimiento legislativo especial.. Tales
procedimientos, descritos de esta forma en lugar de por los diferentes artculos de los Tratados que
establecen su adopcin, pueden dar lugar a una drstica reduccin del debate poltico sobre la eleccin normativa, acabando por anular la capacidad de condicionamiento, ya de por s exigua, de los
Parlamentos nacionales (PAONESSA. Gli obblighi di tutela penale. Ob. cit., p. 250).

89

Ciro Grandi

nalmente adoptadas por un procedimiento distinto de aquel otro que


comporta un mayor grado de participacin del rgano representativo.
No obstante, esta eventualidad puede evitarse mediante el recurso al
artculo 48 7 del TUE, que establece que cuando el TFUE disponga que el Consejo adopte actos legislativos con arreglo a un procedimiento legislativo especial, el Consejo Europeo podr acordar una
decisin que autorice a adoptar dichos actos de conformidad con el
procedimiento legislativo ordinario. Como se ha sealado, solo de
esta manera, probablemente, las directivas y las leyes penales podran
escapar de un juicio de ilegitimidad por violacin del principio democrtico, respetando (...) las tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros(18).
El mecanismo del procedimiento legislativo ordinario contemplado en el artculo 294 del TFUE ofrece tambin, en relacin con el
procedimiento de codecisin regulado por el artculo 251 del Tratado
del CE, algunos cambios destinados a fortalecer la posicin del Parlamento en contraposicin al papel del Consejo(19): en virtud del Tratado vigente, este es el rgano elegido para pronunciarse por primera vez sobre la propuesta realizada por la Comisin, transmitindole
su posicin adoptada en primera lectura en el Consejo, y no viceversa. Adems, una vez aprobadas por parte del Consejo las enmiendas
propuestas por el Parlamento, el acto se considera aprobado automticamente en primera lectura (art. 294 4, del TFUE), reducindose el margen de discrecionalidad dado al rgano ejecutivo con la ambigua frmula del anterior art. 251 del TCE(20). Por cuanto se refiere
especficamente al objeto del presente trabajo, debemos precisar que
todas las directivas de armonizacin penal actualmente promulgadas
sobre la base de artculo 83 TFUE se han adoptado en fase de primera
lectura, no habiendo sido necesario el recurso a lecturas sucesivas, situacin que no ha sufrido variaciones significativas tras la aprobacin
de Tratado de Lisboa(21).
(18) BERNARDI, A. La competenza penale accessoria dellUnione Europea. Ob. cit., p. 60.
(19) Sobre ello, v. SIMONCINI, C. I limiti del coinvolgimento del Parlamento europeo nei processi di decisione
normativa, en Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2009, p. 1128 y ss.
(20) El artculo 251 2, punto segundo, de la primera versin del TCE sealaba: El Consejo () si aprobara todas las enmiendas contenidas en el dictamen del Parlamento Europeo, podr adoptar el acto
propuesto as modificado (cursivas aadidas).
(21) En particular, si el Consejo no aprueba la posicin del Parlamento, ni adopta una postura propia y la
transmite a este ltimo, acompaada de motivacin, se abre la fase de segunda lectura en el mbito de la

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El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

III. LAS CRTICAS ANTE LA FALTA DE PODER DE INICIATIVA


LEGISLATIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO
A pesar de la innegable ampliacin de las facultades atribuidas
al rgano electivo de la Unin, en particular en referencia a los espacios de libertad, seguridad y justicia(22), en opinin de muchos autores las modificaciones operadas por el Tratado de Lisboa en relacin
al law-making process europeo no ha conferido todava al verdadero
ouput, en relacin a las fuentes legislativas de la UE, un grado satisfactorio de legitimidad democrtica: ms all de las persistentes reservas del Parlamento Europeo que hacen que este sea concebido como
una institucin suficientemente representativa, las crticas se han centrado en la reiteracin de la norma que priva al cuerpo electo de la
Unin de la capacidad de iniciativa legislativa(23), que todava hoy se
encuentra reservada, en exclusiva, a la Comisin (art. 17,2 del TUE,
art. 289,1 del TFUE).

cual el Parlamento, dentro de tres meses, puede: a) no pronunciarse sobre el hecho o aprobar la posicin
del Consejo, y en ambos casos el acto se considera aprobado en su versin original; b) rechazar la posicin
del Consejo por mayora absoluta de los miembros, en cuyo caso el acto no ser aprobado; c) proponer
enmiendas por mayora absoluta y transmitir el texto modificado a la Comisin para su dictamen, as
como al Consejo (art. 294 7 TFUE). En este caso la palabra pasa a este ltimo, el cual, dentro de tres
meses desde la recepcin de la posicin del Parlamento en segunda lectura, puede: a) aprobar todas las
enmiendas con la consiguiente adopcin del acto; b) no aprobar las enmiendas, con la convocatoria de
un Comit de Conciliacin dentro del plazo de seis semanas, por iniciativa del Presidente del Consejo
mediante acuerdo con el Presidente del Parlamento (art. 294 294 8 TFUE). Este Comit, compuesto
por representantes tanto del Consejo como del Parlamento, tiene la misin de preparar una propuesta
conjunta de ambas posiciones que deber aprobarse por las dos instituciones en segunda lectura. Si
en el plazo de seis semanas no se alcanza un acuerdo, el acto se considerar como no adoptado (art.
294 12.08 TFUE). Si el Comit es capaz de acordar un texto, se abre la fase de tercera lectura, en la
que el Consejo y el Parlamento tienen un plazo de seis semanas para la aprobacin definitiva del texto
sin modificaciones, transcurrido el cual, sin existencia de acuerdo, el acto se considerar no adoptado
(art. 294, 13-14 TFUE).

Para una descripcin detallada de las concretas modalidades de funcionamiento del proceso legislativo
ordinario, cfr.: el documento del Parlamento Europeo titulado Codecisin y Conciliacin. Manual sobre
la labor del Parlamento Europeo como colegislador, enero de 2012, que puede encontrarse en el link
<http://www.europarl.europa.eu/code/information/guide_it.pdf>.
(22) Ampliamente aclamado por la doctrina en vista de la legitimacin de las fuentes europeas en materia
penal; para una panormica de las opiniones en este sentido, v. HOUSE OF LORDS - EUROPEAN
UNION COMMITTEE. The Treaty of Lisbon: an impact assessment, HL Paper 62-I, 2008, vol I, p.116
y ss.
(23) La modificacin de esta regla no estaba prevista en la agenda dictada por los compiladores del mencionado informe Vedel (cit., supra), segn la cual, por un lado, la concentracin del poder de iniciativa
corresponde a la Comisin que se trate (va) a juicio de la Unin, y de otro lado, el Parlamento goza(ba)
de un poder informal de iniciativa, estando legitimado para solicitar a la Comisin emprender iniciativas
legislativas (v. art. 225 del TFUE).

91

Ciro Grandi

Por otra parte, esta manifiesta apora respecto a las prerrogativas tradicionales de las instituciones de representacin democrtica
no pudo ser compensada mediante la confirmacin, en el Tratado de
Lisboa, de la facultad del Parlamento, de conformidad con el artculo
225 del TFUE(24), de estimular la iniciativa legislativa de la Comisin,
que actualmente se encuentra sujeta a la obligacin de motivacin en
caso de rechazo de la propuesta(25).
Adems del hecho de que la Comisin no est obligada a emprender una iniciativa propia(26), la disposicin en cuestin reitera,
de hecho, los estrictos requisitos ya exigidos por el tratado anterior
uno de carcter procedimental (el voto de la mayora absoluta de
los miembros del Parlamento) y otro, bastante ambiguo, de carcter
sustantivo (la limitacin de la iniciativa a la aplicacin de los Tratados) que hasta ahora han convertido en espordico el recurso a tales poderes de preiniciativa legislativa. Tal vez a causa de estos impedimentos, el Parlamento Europeo, en la prctica, suele emprender
con mayor frecuencia otras vas, por ejemplo adoptando por mayora simple resoluciones y recomendaciones, actos dotados de un notable carcter poltico en el dilogo interinstitucional, a pesar de que
aquellos no vinculan al Consejo ni a la Comisin(27). Tampoco sera
capaz de compensar esa carencia de iniciativa legislativa del Parlamento la previsin de un poder anlogo de preiniciativa en manos de los
ciudadanos europeos, ejercitable mediante el instituto de la iniciativa
(24) Por decisin de la mayora de los miembros que lo componen, el Parlamento Europeo podr solicitar a
la Comisin que presente las propuestas oportunas sobre cualquier asunto que a juicio de aquel requiera
la elaboracin de un acto de la Unin para la aplicacin de los tratados. Si la Comisin no presenta
propuesta alguna, comunicar las razones al Parlamento Europeo.
(25) Obligacin que no resulta inusual, ya que, aunque no lo exigiese el anterior artculo 192 TCE, fue,
sin embargo, consagrado en el Acuerdo Marco sobre las relaciones entre el Parlamento europeo y la
Comisin del 5 de julio de 2000, en el DOUE C 121 del 24 de abril de 2001. Esta obligacin se ve
reforzada en el mbito del nuevo Acuerdo Marco sobre relaciones entre el Parlamento europeo y la
Comisin Europea del 20 de octubre de 2010, en el DOUE L 304 del 20 de noviembre de 2010, en cuyo
prrafo 16 se establece que la Comisin informar sobre el seguimiento de toda solicitud propuesta
de conformidad con el artculo 225 del TFUE (informe de iniciativa legislativa) dentro del plazo de
tres meses tras la adopcin de la resolucin correspondiente en el Pleno. La Comisin presentar una
propuesta legislativa a ms tardar dentro de un ao, o incluir la propuesta en su programa de trabajo
para el ao siguiente. Si no presenta ninguna propuesta, la Comisin debe ofrecer al Parlamento una
explicacin detallada de las razones.
(26) La introduccin de la motivacin, an no modificando la naturaleza no vinculante de la preiniciativa
parlamentaria respecto de la Comisin, permitira al Parlamento interponer un recurso en el caso de
omisin, o un recurso de anulacin en caso de denegacin expresa que no est debidamente motivada.
Sobre este particular, v.: PIRODDI, P. Ob. cit., p. 814 y ss.
(27) Sobre ello, v.: PIRODDI, P. Ob. cit., p. 813 y ss.

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El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

legislativa popular, prevista en trminos generales en el artculo 11


4 TUE(28) y desarrollada por el reglamento 2011/211(29). Este mecanismo, an habiendo regulado al detalle los presupuestos y condiciones procedimentales cara a la presentacin de la propuesta legislativa, sigue sin pronunciarse respecto al carcter vinculante (o no) de la
propuesta para la Comisin, cuestin que, todava hoy, es objeto de
debate(30). Pero adems de esta falta de regulacin expresa, la frmula en cuestin persigue el objetivo de mejorar el complejo coeficiente
democrtico de la legislacin europea mediante la articulacin de un
instrumento de democracia participativa(31), en lnea con el espritu
(28) Los ciudadanos de la Unin, en nmero de, al menos, un milln, que posean la nacionalidad de un
nmero significativo de Estados miembros, podrn emprender la iniciativa invitando a la Comisin
Europea, en el mbito de sus atribuciones, a presentar una propuesta adecuada sobre materias en las
que tales ciudadanos estimen como necesario un acto jurdico de la Unin con la finalidad de aplicar
los tratados.
(29) Reglamento n. 2011/211/UE del 16 de febrero de 2011, sobre iniciativa ciudadana, en DOUE L 65
de 11 de marzo de 2011. Sobre ello, v. FERRARO, F. Il nuovo istituto di democrazia partecipativa e le
sue prime applicazioni, en Studi sullintegrazione europea, 2012, p. 523 y ss.; Id., Il diritto di iniziativa
dei cittadini europei: uno strumento efficace di democrazia partecipativa?, in Rivista italiana di diritto
pubblico comunitario, 2011, p. 727 y ss.; SIMONCINI, A. y LONGO, E. Il primo scoglio del diritto di
iniziativa dei cittadini europei, en <Osservatoriosullefonti.it>, n. 3, 2013.
(30) La posicin de la Comisin sobre esta materia, tal como se expresa en el sitio web dedicado a las iniciativas ciudadanas (<www.ec.europa.eu/citizens-initiative>), no deja lugar a dudas, definindose a la
iniciativa ciudadana como un acto poltico que obliga a la Comisin a examinar cuidadosamente la
solicitud formulada por los ciudadanos, sin todava pronunciarse sobre ella. Sobre ello v. FERRARO,
F. Il nuovo istituto di democrazia partecipativa e le sue prime applicazioni, cit., p. 534 y ss., quien,
junto a la postura adoptada por otros autores, considera que la Comisin no est obligada a presentar
la propuesta, pero s a proporcionar a los promotores de las iniciativa elementos motivados en caso de
negativa; en el caso de simple negativa por inactividad o sin motivacin pueden activarse, respectivamente, la accin por omisin o el recurso de anulacin por rechazo (p. 536). Dada la escasa vinculacin
de la propuesta cara a la Comisin que sigue siendo la propietaria exclusiva del derecho de iniciativa
junto al carcter gravoso del procedimiento ya desde su presentacin, han surgido crticas de algunos
autores contra el nuevo instituto, considerndose el mismo como carente de eficacia: v. DOUGAN,
M. What are we to make of the citizens initiative?, en Common Market Law Review, vol. 48, 2011,
p. 1807 y ss.; igualmente FERRARO, F. ult. Ob. cit., p. 539 y ss., el cual, no obstante, considera que
esta institucin contina siendo una herramienta til para la democracia participativa; PIRODDI, P.
ob. cit., p. 815 y ss. Este ltimo autor identifica mltiples canales de dilogo entre las instituciones y
los ciudadanos, las asociaciones representativas y la sociedad civil obligaciones de consulta, peticin
de facultad, derecho de acceso a los documentos, etc. herramientas de la democracia participativa con
mucha mayor eficacia que la preiniciativa popular: en respuesta al dficit democrtico del Parlamento
Europeo, el Tratado de Lisboa decidi recuperar instancias aumentando significativamente el marco de
la democracia participativa en el seno de la Unin a los ciudadanos, a travs del reconocimiento de una
serie de derechos para participar en la fase ascendente (...), y con la apertura de formas completamente
nuevas de participacin democrtica, extramuros de la representacin parlamentaria. Sobre el hecho
de que las iniciativas de la Comisin procedan de mecanismos de consulta ms significativos respecto
a aquellas actividades de la mayor parte de Estados Miembros, v.: en perspectiva penalstica, MUOZ
DE MORALES ROMERO, M. El Legislador Penal Europeo: Legitimidad y Racionalidad. Pamplona,
2011, p. 644 y ss.
(31) Un instrumento, conviene recordar, que tiene como objetivo permitir la contribucin directa de los
destinatarios de las normas para la formulacin de estas, sin la intermediacin de los rganos de repre-

93

Ciro Grandi

que recubre muchas de las disposiciones del Tratado(32). Sin embargo,


muchos autores han subrayado cmo las herramientas de gobierno
participativo no suplen de ningn modo las carencias de la democracia representativa pudiendo, a lo sumo, converger en un complemento para aquella(33). En definitiva, las instituciones y mecanismos examinados anteriormente, adems de ser poco utilizados en la prctica,
resultaran incapaces al momento de mitigar las crticas sobre el reducido carcter democrtico de las fuentes europeas en materia penal, crticas centradas precisamente en la ausencia de un poder autnomo de iniciativa en manos del Parlamento(34).
De acuerdo con un sector de la doctrina penal, esta ausencia constituye una laguna macroscpica en trminos de garantas sustanciales, particularmente acentuada en materia criminal, puesto que el poder de iniciativa es el nico que verdaderamente puede expresar la
capacidad de ponderacin de valores e intereses merecedores de tutela y de regulacin a nivel primario(35).
sentacin. Sobre esta cuestin, adems del clsico estudio de BOBBIO, N. Democrazia rappresentativa
e diretta (1978), en Id., Il futuro della democrazia, Torino, 1984, p. 50 y ss., con referencias especfica
a la UE v.: SINAGRA, A. Democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa nellUnione europea,
en, Il Trattato di Lisbona tra conferme e novit, a cargo de C. Zangh, L. Panella, Torino, 2010, p. 195
y ss.; RIDOLA, P. La parlamentarizzazione degli assetti istituzionali dellUnione europea, cit., p. 325 y
ss. Sobre las diferencias entre la iniciativa de los ciudadanos europeos y los instrumentos ordinarios de
democracia directa, cfr. las observaciones de SIMONCINI, A. y LONGO, E. Il primo scoglio del diritto
di iniziativa dei cittadini europei, cit., p. 6 y ss.
(32) Tambin a travs de la institucin de la preiniciativa popular y los ya mencionados canales de consulta
entre instituciones y sociedad civil (v. nota 26), el Tratado pretende promover la democracia participativa garantizando tambin la transparencia de las actividades institucionales (v. art. 15 TFUE), con el
fin de garantizar el derecho de los ciudadanos a ser informados sobre las actividades de esta y despus
poder actuar con mayor conciencia; sobre ello, v.: CUESTA LPEZ, V. The Lisbon Treatys Provision
on Democratic Principles: A Legal Framework for Participatory Democracy, en European Public Law,
2010, p. 130 y ss.
(33) V. CUESTA LPEZ, The Lisbon Treatys Provision on Democratic Principles, cit., p. 138; PIRODDI,
ob. cit., p. 836; CUPELLI, C. Il Parlamento europeo e i limiti di una codecisione in materia penale, cit.,
p. 551.
(34) En este sentido, adems de los autores citados en la nota precedente, FROMM, I. Supranational Criminal Law Competence and the Democratic Deficit of the European Union, cit., p. 43 y ss.; MAGI, C.
Attribuzione alla nuova unione di poteri normativi in materia penale, en Diritto pubblico comparato
ed europeo, 2008, p. 1554 y ss.; PAONESSA, C. La discrezionalit del legislatore nazionale nella cornice
dei vincoli comunitari di tutela, Criminalia, 2007, p. 396 y ss.; PIRODDI, ob. cit., p. 810 y ss., 834 y ss.
(35) CUPELLI, C. Il Parlamento europeo e i limiti di una codecisione in materia penale, cit., p. 544, entiende
que este aspecto solo es el ms obvio de los muchos que hacen totalmente inadecuado el proceso legislativo europeo en orden a cumplir y respetar los coeficientes garantistas de reserva de ley. En sintona
con las opiniones ya apuntadas de la doctrina no penalista (vase, supra, 2), se denuncia, en particular, la escasa representatividad del Parlamento UE., afectado de una doble carencia ontolgica: en
primer lugar, de un verdadero dilogo interno, que resulte reconducible a un modelo de contraposicin
argumentativa entre mayora y oposicin que controle, interacte y contraste; por otro lado, de una

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El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

Esta perspectiva crtica, aunque se ha centrado en esa carencia de


poder de iniciativa, apunta ms en general a la idea de codecisin entre
el Consejo y el Parlamento, que se encontraran en una relacin afectada por una irreconciliable incompatibilidad de fondo(36), ya que
en democracia solo los representantes del pueblo pueden decidir legtimamente y no codecidir en relacin a la limitacin de los derechos fundamentales del individuo (...) que normalmente se encuentran involucrados en el mbito del Derecho Penal(37).
Teniendo en cuenta los poderes otorgados al Parlamento Europeo
en el marco del procedimiento legislativo ordinario, reducidos esencialmente a un mero poder de veto(38), el referido sector doctrinal llega
a la conclusin de que los tmidos avances que introduce el Tratado
de Lisboa en relacin con los principios consustanciales al modelo de
democracia representativa resultan insuficientes para reducir la distancia de los principios constitucionales de garanta fundamental del
ncleo duro de nuestro sistema penal(39).
Estas crticas aparecen quiz como demasiado severas.
En primer lugar, ya de la lectura del artculo 294 TFUE se desprende que el Parlamento no ha sido dotado exclusivamente de un simple
poder de veto, sino tambin de un poder efectivo para realizar enmiendas. Y el hecho de que tales enmiendas del Parlamento deban contar
posteriormente con el beneplcito del Consejo no es razn suficiente para no reconocer la posibilidad de aquel primero para ampliar o
restringir el alcance de las obligaciones de incriminacin formuladas
por la Comisin, o para modificar los relativos niveles sancionatorios

(36)

(37)
(38)
(39)

esfera pblica y de un pueblo europeo, en el cual maduren las instancias de tutela y juicios comunes
de desvalor (cursivas aadidas, SICURELLA, R. Prove tecniche per una metodologia dellesercizio
delle nuove competenze concorrenti dellUnione europea in materia penale, en AA. VV., Levoluzione del
Diritto Penale nei settori dinteresse europeo alla luce del Trattato di Lisbona. Ob. cit., p. 19).
CUPELLI, C. Il Parlamento europeo. Ob. cit., p. 544, donde la crtica se refiere a la falta de una verdadera relacin de confianza entre el rgano electivo y el rgano poseedor del poder de iniciativa y, ms
en general, a la falta de responsabilidad poltica de los rganos europeos de decisin. En este punto
hay que recordar, sin embargo, la previsin en el Tratado de Lisboa de una responsabilidad colectiva
de la Comisin ante el Parlamento (ver supra, nota 16). Segn FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p.
356, el verdadero problema reside en la falta de responsabilidad del Consejo Europeo ante el cuerpo
electivo, verdadero titular del poder de direccin poltica en la Unin Europea, sobre todo despus
del Tratado de Lisboa, en particular a costa de la Comisin.
MOCCIA, S. Funzione della pena e implicazioni sistematiche. Ob. cit. p. 929.
CUPELLI, C. Il Parlamento Europeo. Ob. cit., p. 544, 556.
Ibdem, p. 557.

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Ciro Grandi

impuestos a los Estados miembros, en comparacin con la limitada competencia precisamente para consentir o impedir tout court la adopcin del acto de la que el Parlamento gozaba en el marco del procedimiento de dictamen conforme(40); ms an si se considera que, como
veremos a continuacin, las enmiendas introducidas por el Parlamento cuentan con posibilidades muy elevadas de acabar cristalizndose
en la versin definitiva de la fuente europea que se trate.
En segundo lugar, y con referencia a la tan lamentada ausencia de
poder de iniciativa en relacin al rgano representativo de la Unin,
no resulta este el lugar ms idneo para profundizar en el tema de la
iniciativa legislativa en su conjunto, bastando dilucidar aqu esta cuestin abordando el ms limitado abanico de competencias penales de
la Unin, ejercitables en el marco del espacio de libertad, seguridad y
justicia. En este sentido, cabe sealar que la incapacidad del Parlamento para presentar una propuesta legislativa en orden a la adopcin de
una directiva de armonizacin de carcter penal no parece que pueda
afectar de manera irreparable la ratio garantista que es propia de la legalidad y ante la cual los mecanismos procedimentales consustanciales a la reserva de ley parlamentaria son preliminares, como el propio
sector doctrinal anteriormente tratado sostiene(41).
Esta ratio, a lo sumo, podra declararse violentada en el procedimiento de elaboracin y de aprobacin de las normas si tal proceso concluyese sin que el rgano representativo se pudiera pronunciar,
incluido el caso de modificaciones sobre el contenido de la norma. En
efecto, o una cosa o la otra: o bien, en una ptica de mximo garantismo, se pretende que la iniciativa relativa a la introduccin de nuevas figuras delictivas se reserve en exclusiva al rgano representativo
(contrariamente a lo que ocurre en numerosos pases miembros, empezando por Italia, donde in the books el poder de iniciativa se encuentra compartido, mientras in action la iniciativa de penalizacin
(40) Procedimiento introducido por el Acta nica Europea (1986) segn la cual el documento presentado
por el Consejo deba contar con la aprobacin del Parlamento Europeo, preceptiva y vinculante, adoptada por la mayora absoluta de sus miembros, y sin posibilidad de enmienda. Hoy en da este llamado
procedimiento de aprobacin se encuentra recogido en algunas normas del TFUE (en materia penal,
artculo 83 1, prrafo tercero, relativo a la decisin por la que el Consejo, por unanimidad, extiende
la competencia sobre el mbito de criminalidad grave transnacional respecto a la cual la Unin puede
adoptar directivas de armonizacin penal; o el artculo 86, en relacin con el Reglamento de Creacin
de la Fiscala Europea).
(41) CUPELLI, C. Il Parlamento Europeo. Ob. cit., pp. 546, 557.

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El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

proviene casi siempre del Gobierno), o bien, en el instante en que admitimos la iniciativa del ejecutivo en materia penal, la carencia de un
poder adicional homlogo al rgano representativo no debe preocupar excesivamente: el ejercicio de tales poderes de iniciativa no conduce de facto a una extensin del rea penalmente relevante y a una
restriccin paralela de los mbitos de libertad, sino todo lo contrario.
De este modo, cuando la iniciativa ha quedado atribuida al rgano representativo adems de al ejecutivo, no se obtiene ningn saldo negativo desde una perspectiva garantista: la Comisin continuar tomando la iniciativa autonmamente en materia de legislacin penal,
as como en lo que se refiere a las respectivas propuestas de directivas
de armonizacin, en un nmero presumiblemente ms limitado que
los del Parlamento.
La atribucin de la facultad de iniciativa en materia penal al Parlamento, as como a la Comisin, no responde, por lo dems, a una
lgica garantstica, sino ms bien de carcter securitario: esta frmula
tendra como objetivo satisfacer las necesidades de proteccin percibidas por la colectividad a nivel europeo y, hipotticamente, no advertidas por los rganos ejecutivos. Precsamente en cumplimiento de esta
lgica, y desde luego no debido a una lgica garantista, el Parlamento podr ejercer la ya sealada facultad de preiniciativa legislativa, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 225 TFUE(42).
Es cierto, sin embargo, que la concesin de un poder autnomo de
iniciativa al rgano representativo resultara funcional desde la perspectiva de que esa actuacin se dirigiese a la modificacin de normas
ya vigentes, en trminos de reformulacin, e incluso de eliminacin,
de las obligaciones de incriminacin y de los vnculos sancionadores
vigentes: en otras palabras, en orden a la despenalizacin(43).

(42) A la misma lgica parece responder tambin el artculo 76 TFUE, que otorga el poder de iniciativa en
materia de cooperacin penal y de polica, adems de a la Comisin, a un cuarto de los Estados miembros, que por lo tanto pueden ser promotores directos de un proceso de armonizacin de disciplinas
penales nacionales (sustantivas y de procedimiento) cuando se advierta la necesidad de luchar contra
la delincuencia transnacional con mayor eficacia.
(43) Desde este punto de vista, hay que recordar el ejemplo de la citada Directiva 2011/93/UE, en el mbito
de la explotacin sexual de menores y la pornografa infantil, mbitos en los que, como se explicar ms
adelante (ver infra, 6.1), se ha reducido la obligacin de criminalizacin de la pornografa virtual
en comparacin con la disciplina homloga de la ya derogada Decisin Marco 2004/68/JAI.

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Ciro Grandi

IV. EL DESARROLLO REAL DE LOS PODERES DEL PARLAMENTO EUROPEO EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO: LAS NEGOCIACIONES INFORMALES Y LA DISCIPLINA RELATIVA
Si ya en abstracto la posicin del Parlamento en el mbito del procedimiento legislativo ordinario, tal como se ha configurado en el Tratado, no aparece como absolutamente subordinada, tal impresin se
confirma mediante un examen ms detallado de las modalidades a travs de las cuales se ejercitan en la prctica los poderes de este rgano.
Se trata de cuestiones poco estudiadas por la doctrina penal(44), cuyo
anlisis, creemos, coadyuva a conocer cules son los niveles reales de
participacin parlamentaria y por tanto democrtica, an con los lmites, ya expuestos, en orden a la capacidad representativa del rgano electivo europeo en el law-making process de la Unin.
Conviene traer a colacin en este momento un dato que demuestran las estadsticas: el procedimiento de codecisin concluye, en la
mayora de los casos, con la adopcin del acto al trmino de la primera lectura, como demuestran un conjunto de porcentajes muy elevados ya a partir de la anterior legislatura, y todava hoy en constante
crecimiento(45); como ya hemos adelantado, esa mayora se transforma en unanimidad en los casos de aprobacin de directivas de armonizacin penal.
La rpida conclusin de los procedimientos de adopcin de las
fuentes legislativas a menudo incentivada por el deseo de la presidencia de turno del Consejo Europeo de alcanzar xitos tangibles antes de que finalice su mandato semestral(46) se advierte ya, en la prctica, en la existencia de negociaciones informales entre las diversas

(44) La ausencia de inters respecto a tales perfiles, sin embargo, parece coincidir con la actitud los otros
sectores de la doctrina del Derecho pblico, como pone de relieve: FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit.,
p. 330 y ss.
(45) La adopcin de fuentes legislativas a consecuencia de la primera lectura en el procedimiento de codecisin (despus llamado procedimiento legislativo ordinario) ha pasado del 28% de los casos en la quinta
legislatura (1999-2004), al 72% en la sexta legislatura (2004-2009), registrado posteriormete un crecimiento constante, llegando al 78% en la primera parte de la stima legislatura (2009-31 de diciembre
de 2011) y, finalmente, al 85% como cifra global de este ltimo (2009-15 de mayo de 2014); los datos
estn disponibles en la pgina web <http://www.europarl.europa.eu/code/about/statistics_en.htm>.
(46) Sobre ello v. el Conference report del incuentro titulado 20 Years of Codecision, celebrado por el Parlamento Europeo el 5 de noviembre de 2013, p. 7 <http://www.europarl.europa.eu/code/events/20131105/
report.pdf>.

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El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

instituciones involucradas (Parlamento, Consejo y Comisin, de ah el


nombre de trlogo o dilogo tripartito con que se ha denominado a estas negociaciones), lo que proyecta su alcance inmediato en un
acuerdo comn, evitndose as las complicaciones de acudir al fatigoso mecanismo contemplado en el artculo 294 del TFUE.
A pesar de que tal artculo prev de forma expresa una puesta en
comn de las tres instituciones en las reuniones en el mbito del Comit de Conciliacin, en el transcurso entre la segunda y la tercera lectura ( 10-11), el empleo del dilogo tripartito informal de participacin restringida(47) se ha consolidado progresivamente tambin en las
fases iniciales del procedimiento, incluso antes de que el Parlamento
adopte su posicin propia en primera lectura(48).
Esta prctica puede plantear diferentes interrogantes: por un lado,
podemos cuestionarnos cul sea la contribucin real del Parlamento
en la formulacin del texto aprobado en primera lectura en orden al
xito de un acuerdo informal con las restantes instituciones; por otra
parte, puede surgir la interrogante sobre si la transparencia est asegurada en un procedimiento de estas caractersticas, en el que, despus
de que tenga lugar el debate en asamblea plenaria, el debate ya estar
compelido por la atribucin de amplsimas competencias a las comisiones permanentes(49), cuyo papel viene en parte posteriormente delegado a los equipos de negociacin, responsables de la participacin
en ese dilogo tripartito informal, negociacin que se lleva a cabo con
total ausencia de publicidad.
Pues bien, la conciencia de la creciente incidendia (cualitativa y
cuantitativa) de los resultados de esta forma de proceder sobre la configuracin definitiva de las fuentes legislativas, as como de los potenciales
(47)

El mismo documento titulado Codecisin y Conciliacin. Manual sobre la labor del Parlamento Europeo como colegislador. Ob. cit., pone de relieve cmo la delegacin de cada institucin se caracteriza
generalmente por poca unidad (p. 21).
(48) Sobre ello v.: FASONE y LUPO. Ob. cit., p. 346 y bibliografa all sealada; FARRELL, H. y HRITIER, A.
Formal and Informal Institutions Under Codecision: Continuous Constitution-Building in Europe, in
Governance,vol. 16, 2003, n. 4, p. 577 y ss.; SHACKLETON, M. y RAUNIO, T. Codecision since
Amsterdam: a laboratory for institutional innovation and change, en Journal of European Public Policy,
vol. 10, 2003, n. 2, p. 171 y ss.
(49) Tal y como acontece igualmente en parte de las asambleas representativas nacionales, las comisiones
permanentes del Parlamento Europeo desempean un papel central, ante la imposibilidad de unificar
ante la Asamblea todos los puntos de discusin de los proyectos de ley relativos a todos y cada uno de los
proyectos legislativos y materias sobre las cuales tiene competencia la Unin; sobe ello v, ampliamente,
FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 332 y ss.

99

Ciro Grandi

impactos negativos en trminos de democracia y transparencia del proceso de aprobacin de las normas, han conducido al Parlamento Europeo a regular expresamente esta materia mediante diversas modificaciones de sus reglas, cuya ltima y reciente versin datada en julio
de 2014 presenta novedades especficas merecedoras de una atenta
consideracin.
Por cierto, ya la versin anterior del Reglamento de la Asamblea(50)
haba contemplado importantes novedades, estableciendo que los mtodos de ejecucin de las negociaciones interinstitucionales deberan
respetar el cdigo de conducta para la negociacin en el contexto del
procedimiento legislativo ordinario(51), el cual establece un conjunto
de reglas destinadas a aumentar la transparencia y la responsabilidad
democrtica(52).
En primer lugar, se identifica a la comisin parlamentaria como el
principal rgano responsable de las negociaciones (punto 1): la misma
comisin es competente para la decisin sobre el inicio de las negociaciones informales (punto 2)(53), y para la decisin sobre la composicin del equipo negociador del parlamento que, en principio, debe
reflejar la composicin poltica del rgano (punto 3). Por otra parte,
la comisin confiere a este equipo un mandato, cuya base debe respetar las enmiendas aprobadas por la propia comisin(54), que adems
(50) Aprobada tras la Decisin del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2009, sobre la revisin general
del Reglamento del Parlamento.
(51) Documento aprobado en la Conferencia de Presidentes de los Grupos Parlamentarios en fecha de
18 de setiembre de 2008, e incorporado como alegacin XXI a la versin anteriormente vigente del
Reglamento del Parlamento Europeo (en el que destaca, particularmente, el art. 70 reportado en alegacin al documento Codecisin y Conciliacin. Manual sobre la labor del Parlamento Europeo como
colegislador. Ob. cit., p. 43.).
(52) Este documento, fruto del frecuente y ventajoso recurso al sistema tripartito informal en cada etapa del
proceso legislativo, contempla un conjunto de directrices (por ejemplo, relativas al intercambio mutuo
de informacin y a la coordinacin de los calendarios de trabajo) que puede fomentar an ms esta
prctica, al tiempo que garantiza una cooperacin justa y transparente entre las tres instituciones.
(53) Esta decisin normalmente contina la iniciativa del miembro de la comisin encargado de la ponencia.
Cabe sealar que contrariamente a lo que suele ocurrir en los parlamentos nacionales, en los que los
nombramientos de los ponentes corren a cargo de los Presidentes de la Comisin, que deben elegir
entre los miembros del grupo mayoritario dentro de las comisiones permanentes es necesario en todo
caso respetar el equilibrio entre los grupos polticos y entre las distintas representaciones nacionales, lo
que hace que tales nombramientos se repartan entre los diversos grupos que componen las comisiones;
incluso con la asignacin de tareas a los grupos minoritarios. Sobre ello, v.: FASONE, C. y LUPO, N.
Ob. cit., p. 338.
(54) En el caso, que puede calificarse como excepcional, en el que las negociaciones comiencen antes de
la votacin en Comisin, esta ltima proporciona al equipo de negociacin las orientaciones generales
(punto 4, prrafo segundo).

100

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

puede determinar la prioridad y los lmites temporales de la negociacin (punto 4). Despus del dilogo a tres bandas, se requiere que el
equipo de negociacin informe sobre el resultado de la reunin a la
comisin parlamentaria, que examina el contenido del acuerdo alcanzado, renovando el mandato si fuesen necesarias ulteriores negociaciones; entre el final de la negociacin y la votacin tiene que transcurrir
un periodo de tiempo suficiente para permitir que los grupos polticos puedan definir su posicin final (prrafo 6). Finalmente, despus
de alcanzar un acuerdo en el dilogo a tres, el texto debe ser confirmado por carta oficial y no puede ser modificado sin un posterior acuerdo especfico (prrafo 8).
El carcter vinculante del Cdigo de Conducta fue reiterado en
el artculo 73 de la nueva versin, recientemente modificada, del Reglamento del Parlamento Europeo(55). Este artculo, hay que matizar,
apunta an ms el procedimiento que acabamos de explicar, aumentando los poderes de control y direccin de la comisin y de la asamblea sobre las negociaciones, y restringiendo correlativamente la discrecionalidad del equipo de negociacin.
En particular, y advirtiendo que el artculo en cuestin complementa las disposiciones del Cdigo de Conducta, se especifica
que la decisin de la comisin competente para autorizar la apertura de las negociaciones debe ser adoptada por la mayora de sus
miembros, y debe determinar el mandato negociador y la composicin del equipo de negociacin: primero se describe conjuntamente
en un informe que, con posterioridad a su aprobacin en Comisin,
debe ser examinado por la Cmara(56) ( 2); y segundo, el procedimiento debe estar guiado por un ponente y presidido por el Presidente o Vicepresidente de la comisin, debiendo incluirse al menos
a los relatores alternativos de cada grupo poltico (57), con el fin de
garantizar la representatividad de los diferentes grupos en el seno
(55) Puede consultarse en la pgina web: <http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/it/00a4c9dab6/
Regolamento.html>. El Cdigo de Conducta constituye actualmente la XX alegacin al reglamento en
cuestin.
(56) Incluso bajo esta regla, la Comisin podr autorizar excepcionalmente el inicio inmediato de las negociaciones antes de la aprobacin del informe, siempre que defina claramente el objeto de mandato en
funcin de una serie de enmiendas o un conjunto de objetivos, prioridades o directrices (art. 73, 2,
segundo prrafo).
(57) El ponente alternativo es una suerte de relator de las minoras elegido por los coordinadores de los
grupos de las Comisiones de entre las filas de los grupos diferentes del que proviene el ponente principal.

101

Ciro Grandi

del equipo negociador ( 3). El equipo negociador informar a la


comisin despus de cada dilogo, poniendo a disposicin de aquella los documentos que reflejen los acuerdos alcanzados, a la luz de
los cuales el mandato puede ser reiteradamente actualizado( 4). Si
las negociaciones permiten alcanzar un determinado compromiso,
el referido texto debe ser sometido al examen de la comisin y, si es
aprobado por esta ltima, se remite despus a la Cmara, con la indicacin expresa de las modificaciones adoptadas respecto a la propuesta inicial ( 5).
V. LA POSICIN DE VENTAJA DEL PARLAMENTO EN LA FASE
DE PRIMERA LECTURA
La disciplina anteriormente examinada que, por otro lado, ha
formalizado una praxis que se vena siguiendo desde hace tiempo
hace evidente las razones por las cuales un porcentaje tan elevado y en
constante crecimiento de procedimientos legislativos ordinarios no requieren el recurso a la segunda o tercera lectura: toda vez que las negociaciones informales sean correctamente llevadas a cabo y concluyan con xito, la postura del parlamento en primera lectura termina
por incorporarse a un texto sobre el que ya se ha constatado la convergencia de la comisin, que ha presentado la propuesta, y del consejo,
con la consecuencia de que este ltimo difcilmente se podr oponer
a las enmiendas aprobadas por la asamblea conduciendo al proyecto
legislativo a la fase de segunda lectura. Ciertamente, sigue existiendo
la posibilidad de que la Cmara rechace el texto proveniente de la comisin permanente (resultado de las negociaciones informales), impidindose as la formulacin de una posicin en primera lectura que
se corresponda con el texto acordado; sin embargo, la prctica confirma cmo tal eventualidad es poco frecuente, resultando habitual la
aprobacin en primera lectura tras las negociaciones informales(58). El
anlisis del cdigo de conducta y la nueva versin actualizada del reglamento interno de la asamblea proporciona elementos tiles para responder a los interrogantes, ya avanzados supra, sobre el impacto real
de la actividad del parlamento en orden a la formulacin de los textos
propuestos en primera lectura del procedimiento legislativo ordinario,

(58) Como se recoge en el Conference report - 20 Aos de Codecisin. Ob. cit., p. 12.

102

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

como resultado de las negociaciones informales y de la transparencia


de este mecanismo.
En cuanto al primer aspecto, los diversos estudios empricos(59) sostienen una opinin difusa segn la cual el parlamento se encuentra en
una posicin de ventaja estratgica frente a las restantes instituciones
en el marco de las negociaciones informales: las modificaciones propuestas por parte de la asamblea (o de la comisin competente) sobre
el texto en cuestin gozaran, por tanto, en esta fase inicial, de posibilidades de transposicin muy altas(60). La supremaca de la delegacin
parlamentaria quedara evidentemente afirmada durante el transcurso y desarrollo de las negociaciones informales, que sera tan evidente como para inducir a cualquiera a presagiar, incluso, la necesidad de
adopcin de mecanismos de compensacin ante este manifiesto estado de desequilibrio institucional(61).
Si bien el papel del parlamento en el marco del procedimiento legislativo ordinario aparece, por tanto, como ms reforzado por el uso
del mecanismo de las negociaciones informales, no pueden obviarse los posibles efectos negativos de semejante mecanismo en relacin
con la publicidad del debate. El foco de toma de decisiones se vuelve un tanto ms excntrico respecto del que posee la Cmara: hay, de
hecho, una suerte de traspaso de poder de la asamblea a las comisiones permanentes, y de estas ltimas a los equipos de negociacin,

(59) Cfr. HAGE, F. M. y KAEDING, M. Reconsidering the European Parliaments Legislative Influence.
En: Journal of European Integration. Vol. 29, 2007, n. 3, p. 341 y ss.
(60) Tales posibilidades, en particular, seran todava ms altas que las del Comit de Conciliacin. Las
razones para ello son variadas, aunque todas ellas se caracterizan por una naturaleza esencialmente
prctica. Desde muchos sectores, por ejemplo, se hizo hincapi en el hecho de que el parlamento cuenta
con recursos humanos mucho ms conspicuos que deben asignarse a los negociadores informales del
consejo: la delegacin parlamentaria (compuesta al menos por el Presidente de la Comisin, el ponente
y los ponentes alternativos) es, por lo general, ms nutrida y actualizada en comparacin con la del
consejo, no siempre representado por miembros de las diferentes esferas del rgano; este ltimo sera
conducido a aceptar con indulgencia las enmiendas sugeridas por la contraparte, disminuyndose el
tiempo para la adopcin del acto y, sobre todo, evitndose las negociaciones an ms agotadores que
usualmente ocupan el Comit de Conciliacin, que implican un esfuerzo desproporcionado en trminos
de tiempo y personal respecto a los limitados recursos disponibles. A su vez, el papel de la comisin,
cuya opinin sobre el texto de compromiso tambin es decisivo, sera prcticamente irrelevante, dado
que dicha institucin estara de acuerdo servilmente con las solicitudes de modificacin, con objeto de
lograr una rpida aprobacin de la norma que se trate. Sobre esta cuestin, v. HAGE, F. M. y KAEDING,
M. Reconsidering the European Parliaments Legislative Influence, cit., p. 341 y ss., espec. p. 347 y ss.;
Conference report - 20 Aos de Codecisin. Ob. cit., p. 11 y ss.
(61) Nos remitimos a las conclusiones del Conference report - 20 Aos de Codecisin. Ob. cit., p. 14.

103

Ciro Grandi

rganos compuestos de muy poca unidad y destinados a operar en la


penumbra de ese dilogo tripartito.
La falta de transparencia en las negociaciones informales es, en
efecto, objeto de crtica prcticamente unnime(62). Incluso con este fin,
la trama procedimental detallada en el cdigo y en el reglamento ya
sealados pone coto a la excesiva discrecionalidad del equipo de negociacin, activndose una estricta lnea de transmisin de informacin entre la actividad de este ltimo, en el marco de esa negociacin
tripartita, y la deliberacin finalmente adoptada por la asamblea y las
comisiones permanentes. La aprobacin en primera lectura de un texto formulado en dicha sede presupone en todo caso respetar una serie
de pasos para aumentar el coeficiente de legitimacin representativa
del output legislativo. Estos son, en esencia: la aprobacin del mandato de negociacin con un informe especfico por parte de la Comisin competente, examinado tambin por la Cmara, y cuya base se
compone de las enmiendas aprobadas por estos rganos colegiados; la
obligacin de incluir en el equipo negociador a los ponentes alternativos, para preservar el equilibrio poltico del rgano; la obligacin de
informar inmediatamente a la comisin sobre los resultados de las negociaciones, con la facultad de esta de actualizar el mandato; la aprobacin del texto de compromiso por parte de la misma comisin; el
voto final reservado a la Cmara.
Tal disciplina, aunque no es capaz de colmar definitivamente la
carencia de transparencia que se achaca al mecanismo procedimental
examinado(63),parece permitir un control sobre los textos aprobados
(62) Sobre esto v., por todos, BUNYAN, T. European Parliament: Abolish 1st [and 2nd] reading secret deals bring back democracy warts and all, in <http://www.statewatch.org/analyses/no-84-ep-first-reading-deals.pdf>; CRAIG, P. The Lisbon Treaty, Oxford-New York, 2010, p. 39, nota 16; HOUSE OF
LORDS - EUROPEAN UNION COMMITTEE, The Treaty of Lisbon: an impact assessment. Ob. cit.,
p. 69, 117; FLORE, D. Droit Pnal europenn: Les enjeux dune justice pnale europenne, Bruxelles, 2009, p. 72; FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 346 y bibliografa all citada; Conference
report - 20 Aos de Codecisin, cit., p. 7 y ss.; HRITIER, A. Composite Democracy in Europe: The
Role of Transparency and Access to Information, in Journal of European Public Policy, vol. 10, 2003,
n. 5, p. 814 y ss.
(63) Por otro lado, no faltan sectores que entienden que la confidencialidad de la negociacin es un precio
que hay que pagar para conservar la velocidad y la eficacia del proceso europeo de elaboracin de
normas, denotando, por tanto, la creencia de que es necesario asegurar un mximo de transparencia
para todas las fases de las actuaciones (Conference report - 20 Aos de Codecisin. Ob. cit., p. 13 y ss.;
en las conclusiones de dicho informe se contempla la opinin del exvicepresidente de la Comisin de
la UE., efovi, en el sentido de instituir un registro pblico documental en fase de negociacin, que
recogiese toda la informacin de la composicin del equipo negociador y, una vez que se ha alcanzado

104

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

por la institucin parlamentaria en su conjunto, no necesariamente inferior a la que opera en muchos pases miembros, donde la actuacin
legislativa del poder ejecutivo, tambin en sede penal en sus diferentes formas(64), y el papel preponderante de las comisiones parlamentarias, a menudo reducen al mnimo el debate pblico de la Cmara en el
instante de incriminar una determinada conducta. Como se ha adelantado, se trata de una degeneracin de las praxis domsticas, que comportan violaciones de los principios procedimentales imbricados a la
propia democracia representativa(65). Esta degeneracin, sin duda, no
debe autorizar a la elaboracin de juicios indulgentes sobre los anlogos defectos propios del contexto institucional europeo, si no se quiere acudir a una magnificacin de las violaciones ya apuntadas tambin
a nivel supranacional(66).
Pero el hecho cierto es que el dinamismo del rgano electivo europeo resulta mucho ms evidente si se compara con la apata de muchos parlamentos nacionales, los cuales caminan con esfuerzo bajo el
peso de los poderes ejecutivos, de las transformaciones de la sociedad
civil y de los procesos de integracin europea y de la globalizacin,
careciendo en muchos aspectos de la capacidad de reaccionar ante los
cambios, que sin embargo han caracterizado hasta ahora al Parlamento Europeo(67): con el resultado de que no se ha dudado en afirmar
que nos encontramos ante una de las asambleas electivas ms potentes del mundo(68).

un acuerdo, incorporase toda la documentacin relacionada). Sobre el complejo equilibrio entre la


eficacia y la transparencia de los mecanismos legislativos, y sobre la prevalencia de la primera en la
reciente evolucin del marco institucional de la Unin, v. RASPADORI, Il deficit di rappresentativit del
Parlamento europeo. Ob. cit., p. 121 y ss.; FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 332 y las referencias
bibliogrficas que en figuran en la nota 12.
(64) Sobre ello v., ampliamente, CUPELLI, C. La legalit delegata. Ob. cit., 123 y ss.; GRANDI, C. Riserva
di legge. Ob. cit., p. 23 y ss.
(65) V., CUPELLI, C. ult. Ob. cit., p. 27 y ss. y, ms resumido, Id., Il Parlamento europeo. Ob. cit., p. 551
y ss.
(66) Por otra parte, como se ha expuesto, el mal funcionamiento de los mecanismos procedimentales respecto
al principio de reserva de ley parlamentaria podra conducir al intento, prudente, de replicarlos a nivel
supranacional: sobre ello v. MUOZ DE MORALES ROMERO, M. In Pursuit of Basics for a New
Principle. Ob. cit., p. 262; amplius. Id., El Legislador Penal Europeo: Legitimidad y Racionalidad, cit.,
470; volendo, GRANDI, C., Riserva di legge. Ob. cit., p. 99.
(67) FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 355.
(68) HIX, S.; RAUNIO, T. y SCULLY, R. Fifty Years On: Research on the European Parliament. En: Journal
of Common Market Studies. Vol. 41, 2003, n. 2, p. 192.

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Ciro Grandi

VI. EL IMPACTO TANGIBLE DE LA INTERVENCIN PARLAMENTARIA EN LA FORMULACIN DE DIRECTIVAS DE


ARMONIZACIN PENAL
Una vez confirmada la capacidad del parlamento, tambin a travs de sus articulaciones internas, para intervenir en la aprobacin de
las fuentes de la UE en el procedimiento de dilogo informal a tres
bandas, en este momento examinaremos el alcance y las caractersticas de dicha actuacin sobre el texto de las propuestas de directivas
de armonizacin penal formuladas por la Comisin tras la entrada en
vigor del Tratado de Lisboa.
Estas intervenciones, a menudo de notoria importancia, han tenido consecuencias de signo variable sobre las obligaciones de incriminacin configuradas en cada propuesta: en algunos casos el conjunto de
propuestas de incriminacin penal o sus respectivos marcos legales se
han visto reducidos tras la actuacin del parlamento (ver apartado 1 del
cap. VI); en otros, por el contrario, se ampli el mbito de la norma o se
endurecieron las consecuencias sancionatorias (ver apartado 2 del cap.
VI). Por ltimo, como ocurriese con la asuncin de la directiva europea
en materia de decomiso, las decisiones adoptadas por la comisin parlamentaria competente y por el Pleno han resultado fluctuantes, dando
lugar a un complejo proceso de aprobacin de la norma, que merece un
tratamiento independiente en este trabajo (ver apartado 3 del cap. VI).
1. Las intervenciones en clave restrictiva de las obligaciones de
incriminacin
El ejemplo paradigmtico de la influencia in bonam partem de las
enmiendas elaboradas en sede parlamentaria sobre la formulacin de
las directivas de armonizacin penal lo constituye la directiva 2013/93/
UE, relativa a la lucha contra la explotacin sexual de los menores y la
pornografa infantil(69), la cual es fruto de numerosas enmiendas aportadas por las comisiones parlamentarias competentes(70) a la propuesta
(69) Cit., supra, nota 11.
(70) El texto surgido por la Comisin de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior (LIBE) tambin se
ha visto afectado por las opiniones expresadas por la Comisin de Cultura y Educacin y la Comisin
de Derechos de la Mujer e Igualdad de Gnero: vase a este propsito el Informe sobre la Propuesta
de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la
explotacin sexual de los nios y la pornografa infantil, por la que se deroga la Decisin marco 2004/68/
JAI, documento n. P7_A(2011)0294.

106

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

originaria realizada por la comisin(71), enmiendas que integran de este


modo la posicin asumida por la asamblea en fase de primera lectura(72), posicin idntica a la adoptada en la versin definitiva. Tales modificaciones han influido de forma profunda sobre las obligaciones de
incriminacin penal, teniendo como resultado una tendencial restriccin del permetro de las conductas objeto de sancin penal o, cuanto
menos, de una ampliacin de la discrecionalidad de los Estados miembros para la definicin de estas as como una reduccin parcial de los
contornos legales sugeridos en la propuesta de la comisin. Esta ltima, por lo dems, abog por un ulterior endurecimiento de la disciplina contemplada en la decisin marco anteriormente vigente(73), que
ya haba sido anteriormente objeto de vivas crticas en orden a la conformidad con algunos principios penales fundamentales, con especial
referencia a las normas relativas a la pornografa infantil virtual.
La importancia de las modificaciones introducidas por el parlamento con respecto a la propuesta de la comisin se constata en el hecho de que la aprobacin del texto final se convirti en el primer ejemplo de despenalizacin en el mbito del Derecho Penal europeo: un
hecho sin duda alguna relevante, que hace oportuno en este momento realizar un breve resumen de la sucesin de obligaciones de incriminacin, de las fuentes europeas, en materia de pornografa infantil,
en su modalidad virtual.
Pues bien, a tal respecto hay que sealar que en el mbito europeo era motivo de preocupacin la definicin, adoptada por la decisin marco, de lo que deba constituir pornografa infantil, que en
ese momento inclua tanto las imgenes realistas de un nio inexistente implicado en alguna conducta sexualmente explcita (art. 1, letra B, punto III), con la consecuencia de obligarse a los Estados miembros a sancionar penalmente tambin la pedopornografa integralmente
virtual, es decir, las imgenes de situaciones de connotacin sexual
que representasen a sujetos menores de edad an sin referente real, de

(71) Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la lucha contra los abusos
sexuales, la explotacin sexual de los nios y la pornografa infantil, por la que se deroga la Decisin
marco 2004/68/JAI, del 29 marzo 2010, COM(2010)94 def.
(72) Posicin comn del 27 de octubre de 2010, referida al registro de los documentos del Parlamento
n. EP-PE_TC1-COD(2010)0064.
(73) Decisin Marco 2004/68/GAI, del 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotacin
sexual de los nios y la pornografa infantil, en DOUE L 13 del 20 de enero de 2004.

107

Ciro Grandi

carne y hueso, como mero resultado de una elaboracin grfica, como


por ejemplo pudiera ser un dibujo animado tridimensional dotado de
cierta verosimilitud; como tambin las imgenes de una persona real
que parezca ser un nio practicando o participando en una conducta sexualmente explcita (art. 1, letra B, punto II), con la consecuencia
anloga de vincular a los pases de la UE a castigar ulteriores hiptesis de pornografa infantil aparente, entendida esta como la realizada sin imgenes de personas que efectivamente sean menores de edad.
Ambos supuestos fueron considerados por la doctrina como ejemplos paradigmticos de Derecho Penal simblico(74), disconformes con
los principios penales de ltima ratio y ofensividad, cuyas tensiones
garantistas son a su vez identificables, en el derecho primario de la
Unin, en el seno del principio de proporcionalidad(75).
Hay que recordar que la Decisin Marco al menos dejaba a los Estados miembros el poder discrecional para no imponer sancin penal
en supuestos de pornografa infantil contemplados en el artculo 1, letra B, punto II, cuando el sujeto representado, solo aparentemente menor de edad, contase ya con los dieciocho aos cumplidos (art. 3,2 letra A); as como la pornografa virtual del artculo 1, letra B, punto III,
siempre que se tratase de conductas de posesin o produccin de material de pornografa infantil ntegramente virtual(76), diseado exclusivamente para uso personal y sin riesgo de difusin (art. 3,2, letra C)(77).

(74) SOTIS, C. Il diritto senza codice, Milano, 2007, p. 95 y ss.; MUOZ DE MORALES ROMERO, M. El
Legislador Penal Europeo. Ob. cit., p. 133; Manifesto sulla politica criminale europea. En: Zeitschrift
fr Internationale Strafrechtsdogmatik, 12/2009, p. 738 y ss. (se puede consultar igualmente en <www.
zis-online.com>), spec. p. 740.
(75) Sobre la importancia del principio penal europeo de proporcionalidad, y su capacidad para cumplir
las exigencias de los principios de ltima ratio y ofensividad, v. con multitud de referencias, SOTIS,
C. I principi di necessit e proporzionalit della pena nel diritto dellUnione Europea dopo Lisbona, en
Diritto Penale contemporaneo - Rivista trimestrale, n. 1, 2012, p. 111 y ss.; KAFAIA-GBANDI, M. The
Importance of Core Principles of Substantive Criminal Law for a European Criminal Policy Respecting
Fundamental Rights and the Rule of Law, cit., p. 12 y ss.; HENARES, M. P. Principio de efectiva
proteccin de bienes jurdicos? Derecho Penal europeo y principio de proporcionalidad. En: AA.VV. Los
derechos fundamentales en el Derecho Penal europeo, a cargo de L. M. Dez Picazo, A. Nieto Martin,
Cuenca, 2010, p. 305 y ss.; MUOZ DE MORALES ROMERO, M. El Legislador Penal Europeo. Ob.
cit., p. 313 y ss.
(76) Aquella producida sin utilizar personas de carne y hueso, incluso como parte de un fotomontaje o una
tcnica mixta con animaciones.
(77) Con exclusiva referencia a esta ltima hiptesis de pornografa infantil de carcter virtual, la Decisin
Marco dejaba a los Estados la posibilidad de elegir la previsin de sanciones o medidas de carcter no
penal (art. 5,4).

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El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

Pues bien, a pesar de las crticas anteriormente mencionadas, la


propuesta de Directiva formulada por la Comisin de la UE, por un
lado, confirm la inclusin en la nocin de pornografa infantil de los
dos supuestos anteriores, relativos a las imgenes pornogrficas que representasen tanto a personas reales aparentemente menores de edad,
como a personas menores inexistentes(78); de igual modo, en el texto
no se reproducan las ya recordadas previsiones de la Decisin Marco diseadas para permitir a los legisladores nacionales la facultad de
excluir la relevancia penal de tales supuestos, supuestos que deberan
estar sujetos a pena en todo caso. Por ltimo, tal propuesta proporcionaba unos umbrales de penalidad tendencialmente ms elevados
que aquellos previstos por las fuentes del tercer pilar para las distintas
modalidades de conducta relativas a material pornogrfico infantil(79).
Resulta del todo evidente que la aprobacin sin modificaciones
de la propuesta realizada por la comisin hubiera alimentado posteriormente los juicios negativos sobre la escasa coherencia de las normas penales europeas en materia de pornografa infantil respecto a los
principios penales de ltima ratio y ofensividad. Tal eventualidad, sin
embargo, fue finalmente evitada gracias a las enmiendas aportadas en
sede parlamentaria durante la fase de primera lectura en el procedimiento de codecisin, que ha conducido finalmente a la aprobacin
de la Directiva 2011/93/UE, la cual ha restringido considerablemente
el alcance de las obligaciones de incriminacin de la pornografa virtual en comparacin con la regulacin recogida en la ya derogada Decisin Marco 2004/68/GAI, contribuyendo de igual modo a aclarar los
niveles mnimos establecidos por la ley.
En particular, mientras que esta ltima regulacin, como se ha
sealado, inclua en la nocin de pornografa infantil las imgenes

(78) En virtud del artculo 2 letra. b de la propuesta anterior (ver supra, nota 71), el trmino pornografa
infantil debera haber incluido el material que represente de manera visual a una persona que parece
ser un menor de edad involucrado en una escena de sexo explcito, real o simulada, o una representacin con fines principalmente sexuales de los rganos sexuales de una persona que tiene apariencia de
menor de edad (punto III), as como las imgenes realistas de un nio involucrado en una conducta
sexualmente explcita o imgenes realistas de los rganos sexuales de un nio, con independencia de
la existencia real de dicho menor, con fines primordialmente sexuales (punto IV).
(79) Por ejemplo, la produccin de material pornogrfico infantil (an virtual) debera haber sido castigado con una pena de prisin no menor a cinco aos (en comparacin con el mximo de entre uno
y tres aos previsto en la Decisin Marco, sin tener en cuenta, como se dijo, el supuesto de imgenes
ficticias).

109

Ciro Grandi

realistas de un menor inexistente, el trmino pornografa infantil recogido en la Directiva vigente incluye an hoy las imgenes realistas
de un menor implicado en conductas sexualmente explcitas (art. 2,
letra C, punto IV), sin acudir, sin embargo, al atributo de inexistente. Esta variacin textual permite, por tanto, excluir del mbito de
aplicacin de la obligacin de incriminacin al menos las conductas
referidas al material pornogrfico integralmente virtual, es decir, imgenes realistas de situaciones con connotaciones sexuales en las que
estn involucrados sujetos menores de edad inexistentes, fruto de elaboraciones ntegramente grficas.
Por el contrario, en continuidad con la Decisin Marco y con la
propuesta de la Comisin, el artculo en cuestin incluye en la nocin
de pornografa infantil dos supuestos cuyo coeficiente de ofensividad
puede resultar un tanto laxo: la pornografa infantil parcialmente virtual, o pornografa realizada a travs de imgenes de menores existentes, pero inserta artificialmente en contextos con connotaciones sexuales en las que realmente aquellos nunca han participado (art. 2, letra
C, punto IV) (80); y la pornografa infantil aparente, referida al material que representa visualmente a una persona que parece un menor
(cursivas nuestras) participando en una determinada actividad sexual,
tratndose en realidad de sujetos mayores de edad (art. 2, letra C; punto III). Sin embargo, solo las modificaciones aportadas en sede parlamentaria han restaurado la discrecionalidad de los Estados miembros,
permitindoseles a ellos la decisin sobre la atribucin o no de relevancia penal ante supuestos de pedopornografa aparente, o bien pornografa infantil de carcter virtual, siempre que en este ltimo caso
el material sea para uso exclusivamente privado y no exista peligro de
una posterior difusin (art. 5 8).
En resumen, con respecto a los diferentes supuestos de pornografa infantil no real explicados, las enmiendas del Parlamento han logrado modificar el texto vigente de la Directiva 2011/93, estableciendo
que: a) la pornografa infantil totalmente virtual no est sujeta a ninguna obligacin de incriminacin; b) la incriminacin de los supuestos de

(80) Puede pensarse, por ejemplo, en la inclusin, a travs del montaje, del rostro de un nio real, tomado
de una fotografa o de un vdeo de contenido neutro, en una imagen o una pelcula que muestre una
actividad sexual que realmente nunca ha sucedido, o que se ha producido sin la presencia de dicho
menor.

110

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

pornografa infantil parcialmente virtual (llevada a cabo, como dijimos,


usando imgenes de menores reales extrapoladas de fotogramas o pelculas de connotacin no sexual) resulta discrecional si el uso de tales
imgenes es estrictamente privado; c) la incriminacin de la pornografa infantil aparente (que representa a adultos aparentemente menores
de edad) siempre es discrecional. Gracias a la intervencin del rgano
representativo de la Unin, por tanto, los anteriores supuestos de incriminacin, que entraban en evidente contradiccin con el principio
de ofensividad (sub a) han sido eliminados de raz, mientras que la relevancia de los dos restantes supuestos (sub b y c), podrn confrontar
en mayor o menor medida con tal principio, dependiendo, en ltima
instancia, de la eleccin de cada legislador nacional.
Adems de influir en la redefinicin de los supuestos de pornografa infantil objeto de sancin penal inicialmente propuestos por la Comisin de la UE, las enmiendas parlamentarias han mitigado en gran
medida la gravedad de las sanciones penales propuestas por aquel rgano: ello se ha llevado a cabo a travs de la inclusin, en la versin
final de la Directiva 2011/93, de una serie de especificaciones diseadas para distinguir, en el mbito de las tipologas de conducta individual de la citada propuesta, supuestos caracterizados de un menor coeficiente ofensivo, y por tanto merecedor de una pena menos severa,
con lo que la regulacin definitiva aparece como ms respetuosa con
el principio de proporcionalidad.
A modo de ejemplo, en el marco del artculo 3 dedicado a la regulacin de los delitos de abuso sexual, una enmienda parlamentaria
se propuso distinguir las conductas que representan una asistencia al
sujeto que no ha alcanzado la mayora de edad para el consentimiento sexual en orden a realizar los actos sexuales, de los verdaderos supuestos de abuso sexual, imponiendo al primer caso un lmite mnimo
de pena mxima inferior respecto a aquel prefigurado sin distincin
por la comisin (un ao de reclusin en lugar de dos). Sin embargo, en
el mbito del artculo 4 dedicado a los delitos de explotacin sexual,
se ha introducido una matizacin segn la cual si las conductas sealadas(81) son ejercitadas con uso de violencia contra el menor, en caso
de que el sujeto haya cumplido la mayora de edad la pena ser me(81) Inducir o coaccionar a un nio para que participe en espectculos pornogrficos, o a prostituirse, o
reclutarlo para tal fin, o involucrados de cualquier modo en estas actividades, o simplemente utilizarlos.

111

Ciro Grandi

nor que la contemplada en la propuesta inicial de la comisin(82). En


los restantes casos, por ltimo, las modificaciones adoptadas en sede
parlamentaria han comportado una reduccin de los lmites mnimos
y mximos impuestos a los Estados miembros en virtud de la propuesta inicial de la comisin(83).
Al igual que lo sucedido en la fuente legal europea acabada de analizar, tambin en otras directivas de armonizacin penal las obligaciones de incriminacin impuestas a los Estados miembros han sufrido, a
causa de la actuacin del parlamento, significativas modificaciones y
delimitaciones en su mbito de aplicacin originariamente aprobado
por la comisin de la UE.
Un ejemplo en este sentido nos lo proporciona la Directiva
2013/40, relativa a los ataques contra los sistemas de informacin(84),
cuyo artculo 3 impone a los Estados miembros la obligacin de sancionar como delito el acceso intencional y sin derecho a un sistema de
informacin, solo si el hecho se comete con violacin de alguna medida de seguridad; tal limitacin no estaba inicialmente contemplada
en la propuesta originaria(85), en virtud de la cual se impona la obligacin de criminalizar cualquier acceso abusivo doloso, con independencia de que se hubiera perpetrado respecto de algn sistema que no
estuviese protegido por medida de seguridad alguna(86).

(82) Tal distincin se ha incorporado a todos los prrafos del artculo 3 (del 2 al 7), que contemplan las
conductas de explotacin sexual sujetas a pena: por ejemplo, la induccin a la participacin de un nio
en espectculos pornogrficos, as como su contratacin o explotacin para este fin, deben ser castigados
con una pena mxima de al menos cinco aos si la vctima no ha alcanzado la edad de consentimiento
sexual, y de al menos 2 aos en los dems casos (artculo 4 2.); aun as, la constriccin de un menor
a la prostitucin debe ser castigada con una pena de prisin de al menos 10 aos en el primer caso, y
de al menos a 5 en el segundo caso (art. 4 6).
(83) Este es el caso de los lmites mnimos de pena mxima prevista para la realizacin de la produccin
de pornografa infantil (reducido de 5 a 3 aos, de conformidad con el art. 5 6) y de la solicitud
sexual a travs de Internet (child grooming, reducido desde los 2 aos a 1 ao de conformidad con
el art. 6 1).
(84) Cit., supra, nota 11. Sobre ello v. NAZIRIS, Y. A Tale of Two Cities in three themes - A critique of
the European Unions approach to cybercrime from a power versus rights perspective, en European
Criminal Law Review, 2013, p. 319 y ss.
(85) COM(2010) 517 def. del 30 de setiembre de 2010.
(86) Las modificaciones resultantes de las enmiendas parlamentarias tambin han rediseado (en virtud de
los arts. 9 3, 4 y 5) la conducta que debe ser castigada con una pena mxima ms alta (no menos de
cinco aos en lugar de dos aos, como exige la conducta simple descrita en el art. 9 2), relativa a
los casos de ataques cibernticos cometidos con instrumentos particularmente insidiosos que puedan
ocasionar daos a varios sistemas de informacin, o sean perpetrados por una organizacin criminal,
de cuyos actos se deriven daos graves.

112

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

2. Las intervenciones en clave represiva


No siempre, como ya hemos adelantado, la intervencin del parlamento ha comportado una delimitacin del permetro de las obligaciones de incriminacin impuestas a los Estados miembros, o el debilitamiento de medidas punitivas; tambin al contrario, las enmiendas
formuladas por parte de la comisin competente han introducido, en
ocasiones, ulteriores medidas sancionadoras.
En este sentido, puede sealarse el actual artculo 7 de la Directiva 2011/36(87), el cual ha impuesto a los pases miembros la introduccin de medidas no contempladas inicialmente por la comisin
en orden a permitir la incautacin y el comiso de bienes provenientes
de delitos en materia de trata de seres humanos. Igualmente significativo es tambin el caso de los cambios realizados en la propuesta
de directiva sobre abuso de mercado propuesta inicialmente por la
comisin, en virtud de la cual se previ una obligacin genrica de
punir numerosas conductas de abuso de informacin privilegiada y
de abuso de mercado mediante sanciones penales (art. 7), sin indicacin alguna en orden a la tipologa y los caracteres que debiera cumplir tal regulacin. Pues bien, las numerossimas enmiendas introducidas por la comisin parlamentaria competente (Comisin para los
problemas econmicos y monetarios)(88), fueron acogidas en la posicin final del Parlamento Europeo en fase de primera lectura(89), lo
que no solo ha dado lugar a una reformulacin cuasi integral de las
conductas merecedoras de pena, sino que tambin ha detallado de
manera ms exhaustiva las conductas descritas en el artculo 5,3 de
la actual Directiva 2014/57(90); adems, se ha obligado a los legisladores nacionales a introducir sanciones privativas de libertad personal
de cierta entidad, prescribiendo en el artculo 7 2 e 3 la adopcin

(87) Cit., supra, nota 11. Sobre ello, v. SATZGER, H.; ZIMMERMANN, F. y LANGHELD, G. The Directive
on Preventing and Combatting Trafficking in Human Beings and the Principles Governing European
Criminal Policy - A Critical Evaluation, en European Criminal Law Review, 2013, p. 107 y ss.
(88) Informe del 19 de octubre de 2012, n. A7-0344/2012.
(89) Posicin del 4 de febrero de 2014, documento EP-PE_TC1-COD(2011)0297.
(90) Cit., supra, nota. 11. Sobre ello v. VERVAELE, J. Enforcing the market abuse regime: towards an integrated model of criminal and administrative law enforcement in the European Union, in FORNASARI, G.
y SARTORI, D. (cur.) European Criminal Justice in the Post-Lisbon Area of Freedom, Security and
Justice, 2014, p. 57 y ss.

113

Ciro Grandi

de penas de prisin, con lmites mnimos y mximos en relacin a las


diferentes tipologas de conducta(91).
Incluso en la ltima fuente de armonizacin penal adoptada, la
Directiva 2014/62 relativa a la proteccin penal del euro y otras monedas frente a la falsificacin(92), la intervencin del parlamento ha
comportado un endurecimiento de la disciplina sancionatoria en comparacin con la propuesta inicial de la comisin(93): esta ltima, de hecho, despus de imponer una obligacin general de criminalizacin de
conductas relacionadas con la falsedad monetaria del euro (falsificacin, puesta en circulacin, importacin, exportacin, etc.), permiti
a los Estados miembros establecer sanciones no privativas de libertad
si el valor total de la moneda era inferior a un determinado importe(94). Esta opcin, pese a encontrarse avalada inicialmente por las comisiones parlamentarias competentes(95), fue rechazada posteriormente
en sesin plenaria: en esta sede la asamblea ha modificado el artculo
5 de la propuesta, cuya versin votada por la Cmara, y ahora vigente, incluye la obligacin de los Estados miembros de introducir sanciones mximas de naturaleza privativa de libertad para todas las conductas contempladas en la directiva(96), a excepcin del solo supuesto
de conductas cuyo carcter falso fuese ignorado en el momento de la
recepcin y descubierto con posterioridad. Esta significativa desviacin valorativa de las comisiones competentes acredita la existencia

(91) Respectivamente, a cuatro aos por delitos relacionados con el abuso de informacin privilegiada (o
induccin a otros a cometer tales abusos) y la manipulacin del mercado, y dos aos para la comunicacin ilcita de informacin privilegiada. La misma suerte ha corrido la genrica indicacin de sanciones
eficaces, proporcionadas y disuasorias a adoptar, a la vista de la propuesta de la Comisin, contra las
personas jurdicas consideradas responsables en relacin con estos delitos, cometidos en su beneficio por
alguna persona que desempee un cargo superior dentro de ellos: en este sentido, el actual artculo 9
contempla, ms especficamente, la adopcin de sanciones financieras (penales o no penales), otras
penas de inhabilitacin, as como la puesta bajo control judicial hasta el cierre temporal o definitivo de
los locales, o la liquidacin forzosa.
(92) Cit., supra, nota 11.
(93) Cfr. COM(2013) 42 final, del 5 de febrero de 2013.
(94) Respectivamente 5.000 o 10.000 euros segn los casos (cfr. art. 5 de la propuesta citada en la nota
anterior).
(95) A este propsito vase el informe de la Comisin de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior y
la opinin de la Comisin de Asuntos Econmicos y Monetarios, documento n. A7-0018/2014 de 10
de enero de 2014.
(96) Como de costumbre, la actual directiva establece unos umbrales mnimos y mximos de la pena de
prisin, que varan segn el tipo de conducta (ocho aos para la falsificacin; cinco aos para los actos
relacionados con la puesta en circulacin, importacin , exportacin, etc., de aquellos que no hayan
intervenido en la falsificacin).

114

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

de un amplio espacio de la asamblea para maniobrar, la cual no siempre se limita a ratificar los textos elaborados mediante articulacin interna, sino que en muchas ocasiones acta llevando a cabo modificaciones de cierta magnitud.
3. Las oscilantes intervenciones sobre la propuesta de directiva en
materia de decomiso
La confirmacin hasta ahora ms clara del poder de la asamblea
nos viene dada por el tormentoso procedimiento de aprobacin de la
Directiva 2014/42, sobre el embargo y decomiso de instrumentos y
productos del delito(97). Las modificaciones aportadas a la propuesta
de la Comisin de la UE(98) por parte del rgano parlamentario competente, la Comisin de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos Internos
(LIBE)(99), han distorsionado completamente la propuesta original, de
tal modo que se ha ampliado desmesuradamente el mbito aplicativo
de la norma, incluso ms all de los supuestos de responsabilidad penal establecidos en sentencia condenatoria. Las preocupaciones suscitadas en relacin a la compatibilidad de tal propuesta con ciertos principios fundamentales del Derecho Penal impidieron la aprobacin de
la versin efectuada por la Comisin LIBE, induciendo finalmente a
la asamblea a aprobar un texto revisado de la versin originalmente

(97) Cit., supra, nota 11, sobre la cual se realiza el amplio comentario de MAUGERI, A. M. La direttiva
2014/42/UE relativa alla confisca degli strumenti e dei proventi da reato nellUnione Europea tra
garanzie ed efficienza: un work in progress, en Diritto Penale contemporaneo, 19 de setiembre de
2014 <www.penalecontemporaneo.it/ricerca/>; ms sintetizado: ARCIFA, G. The new EU Directive
on confiscation: a good (even if still prudent) starting point for the post-Lisbon EU strategy on tracking
and confiscating illicit money, Catania, 2014 <http://www.cde.unict.it/sites/default/files/Quaderno%20
europeo_64_2014.pdf>.
(98) Cfr. COM(2012) 85 final, del 12 de marzo de 2012, en relacin a la cual puede consultarse el trabajo
de MAUGERI, A. M. La proposta di direttiva UE in materia di congelamento e confisca dei proventi
del reato: prime riflessioni, en Diritto Penale contemporaneo Rivista trimestrale, 2, 2012, p. 180 y ss.
<http://www.penalecontemporaneo.it/rivista/>, BUTCH, J. Extended Confiscation and the Proposed
Directive on Freezing and Confiscation of Criminal Proceeds in the EU: On Striking a Balance between
Efficiency, Fairness and Legal Certainty, in Eur. Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice,
2013, n. 1, p. 127 y ss.
(99) Cfr. la Relacin de 20 de mayo de 2013, documento n. A7-0178/2013 (Informe de 20 de mayo de
2013, n. A7-0178/2013); sobre ello: v. MAUGERI, A. M. Lactio in rem assurge a modello di confisca
europea nel rispetto delle garanzie Cedu? - Emendamenti della Commissione Libe alla proposta di
direttiva in materia di congelamento e confisca dei proventi del reato, en Diritto Penale contemporaneo
- Rivista trimestrale, 3, 2013, p. 180 y ss.; para un sinttico marco, cfr. MAZZACUVA, F. La posizione
della Commissione LIBE del Parlamento europeo alla proposta di direttiva relativa al congelamento
e alla confisca dei proventi di reato. En: Diritto Penale contemporaneo. 16 de julio de 2013 <www.
penalecontemporaneo.it/ricerca/>.

115

Ciro Grandi

propuesta(100). El gran inters de este procedimiento nos conduce a profundizar en ciertos aspectos esenciales del mismo.
En primer lugar, hay que sealar que la modificacin adoptada
por la Comisin LIBE tuvo como objetivo ampliar el alcance de la norma en materia confiscatoria a otros delitos contemplados en el elenco taxativo de Decisiones Marco y Directivas de armonizacin penal
dictados al albur del artculo 2 de la propuesta, elenco que coincide
en esencia con los ms graves sectores de criminalidad transnacional
contemplados en el artculo 83 1 TFUE: en particular, tal extensin
se realiz mediante la adicin de una clusula de cierre que reenva a
otros instrumentos jurdicos que prevean expresamente que la presente directiva sea aplicable a los delitos en ella contemplados. Esta
opcin extensiva, despertando objeciones particulares, se mantuvo en
la versin vigente del artculo 3, la cual aluda a la posibilidad de que
la disciplina confiscatoria se aplicase, adems de a los ilcitos nominativamente sealados, a los delitos objeto de armonizacin mediante las
directivas que resultasen adoptables en virtud del artculo 83 2 TFUE.
Una enmienda ulterior, mantenida igualmente en la versin definitiva (art 2, n.1) aclara que entre los bienes susceptibles de decomiso se incluyen todas las ventajas econmicas que provengan directa o
indirectamente del delito (especificacin ausente en la propuesta), incluyndose as los beneficios derivados de una posterior reinversin
o transformacin de los bienes provenientes de este, as como las ganancias generadas(101).
Tambin con el fin de reformular el catlogo de bienes sujetos a
decomiso, la Comisin LIBE ha ampliado el campo de la denominada
confiscacin por equivalencia(102): mientras que en la propuesta de

(100) Posicin del Parlamento Europeo aprobada en primera lectura del 25 de febrero de 2014, documento
n. P7_TC1-COD(2012)0036, traducida en la versin definitiva de la Directiva 2014/42.
(101) Por lo dems, una enmienda hecha al considerando n 6 (ya confirmada) declar que esa definicin
extensiva de los supuestos confiscatorios deba adoptarse tambin en la interpretacin de fuentes europeas
en materia de decomiso que se mantuvieron en vigor incluso despus de la aplicacin de la directiva en
cuestin, o de la Decisin Marco 2001/500/JAI del 26 de junio de 2011 relativa al blanqueo de capitales, la identificacin, seguimiento, embargo, incautacin y decomiso de los instrumentos y productos
del delito. En: DOCE L 182 del 5 de julio de 2001, la cual continuar aplicndose fuera del terreno
de la directiva sealada.
(102) Es decir, como es sabido, el decomiso de bienes cuyo valor corresponde a aquellos que representan el
precio, el producto o el beneficio directo del delito, cuya identificacin precisa a fines de decomiso es
sin embargo imposible.

116

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

la comisin la base para el clculo del valor a confiscar se limitaba solo


a los bienes provenientes del delito, a consecuencia de una enmienda
aprobada (para incorporar tal previsin a la versin definitiva, art. 4
2), la base sealada se amplia tambin a los bienes instrumentales(103).
Otras dos enmiendas han venido a dilatar el espacio de operatividad de la confiscacin ampliada, extendindose a los bienes ulteriores adems de los provenientes de instrumentos del delito por el que
el sujeto ha sido condenado, y en relacin a los cuales la autoridad judicial disponga de elementos indiciarios suficientes (como, por ejemplo, el valor proporcional respecto a los ingresos del condenado) que
le permitan formarse conviccin sobre la procedencia de los bienes de
otras conductas criminales (art. 5 de la directiva vigente). En primer lugar, se elimina toda referencia contenida en la propuesta originaria acerca de la naturaleza anloga de tales conductas criminales
respecto al delito por el cual se ha pronunciado la condena, requisito que, adems de resultar particularmente indeterminado, dara lugar a importantes problemas probatorios. En segundo lugar, se elimina la prohibicin de comiso ampliado a las ganancias provenientes de
delitos que no hayan sido objeto de un proceso penal por prescripcin del hecho en el Derecho Penal nacional (art. 4 n. 2 apartado a
de la propuesta)(104).
Pero es, sin duda, la disciplina de la denominada confiscacin sin
condena la que reclama mayor atencin, ya sea por su problemtica
en orden a la compatibilidad con los principios penales fundamentales (sobre todo, la presuncin de inocencia reconocida en el art. 6 2
CEDU), ya sea por la escasa fortuna en cuanto a su regulacin en las
diferentes versiones que abordaron la propuesta en la directiva, en el
texto resultante de la Comisin LIBE, y en la postura adoptada por
el Parlamento de la UE en primera lectura(105), esta ltima coincidente
con la versin definitiva del 3 de abril de 2014. Pues bien, en la versin originariamente configurada por la Comisin UE, la posibilidad de
confiscar efectos e instrumentos del delito sin una previa sentencia de
(103) Para algunas anotaciones crticas cfr. MAUGERI, A. M. Lactio in rem sobre el modello de comiso
europeo. Ob. cit., p. 256.
(104) Apreciaciones respecto a esta eleccin son formuladas por: MAUGERI, A. M. La direttiva 2014/42/UE
relativa alla confisca degli strumenti e dei proventi da reato nellUnione Europea. Ob. cit., p. 30.
(105) Posicin del Parlamento Europeo aprobada en primera lectura el 25 de febrero de 2014, documento
n. P7_TC1-COD(2012)0036.

117

Ciro Grandi

condena penal se encontraba limitada a pocos casos, correspondientes


a supuestos en los que la muerte, la enfermedad o la fuga del imputado o del acusado impidiese el ejercicio de la accin penal o comportase, por falta de disponibilidad, un riesgo de prescripcin, tratndose
en todo caso de un proceso que podra conducir a una condena penal (art. 5 de la propuesta)(106).
Por el contrario, el producto de la Comisin LIBE se corresponda con un modelo generalizado de comiso sin condena, definido sin
trminos medios por la doctrina como una actio in rem, esto es, un
proceso ilcito contra el patrimonio, que se activaba prescindiendo de
exigencias particulares que impidieran una accin penal previa contra
la persona. De acuerdo con este modelo, se contemplaba el decomiso
de bienes e instrumentos provenientes del delito tambin ante supuestos en los que faltaba una sentencia que declarase la responsabilidad
de sujeto siempre que la autoridad judicial, sobre la base de hechos
especficos y despus de haber estudiado todas las pruebas disponibles,
est convencida de que tales bienes derivan de una actividad de naturaleza criminal(art. 5 1)(107). Los casos contemplados en la propuesta original venan referidos, sin embargo, a supuestos de decomiso sin
condena meramente adicionales respecto a la regla general anteriormente apuntada. Esta opcin de poltica criminal, obviamente desproporcionada en favor de la eficacia de la lucha contra la criminalidad
a costa del pleno respeto de los derechos individuales (especialmente,
como indicamos, la presuncin de inocencia), fue posteriormente equilibrada, en el marco elaborado por la Comisin LIBE, sobre la expresa
cualificacin del comiso sin condena como una autntica sancin penal, cuya imposicin tendra que cumplir con todas las garantas previstas en el artculo 6 CEDH y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, matizacin expresamente contemplada en el artculo 5
1, y 12-bis de la propuesta enmendada.

(106) Una ulterior hiptesis (donde hay pruebas suficientes para la acusacin, si el tribunal considera como
probable que los bienes son de origen ilcito) viene establecida en el considerando n 12 de la propuesta, circunstancia respecto a la cual en algunos Estados miembros se admite el comiso sin condena, sin
encontrar eco esta idea, sin embargo, en el articulado de la misma propuesta.
(107) Debe tambin destacarse que, en una perspectiva diferente, la enmienda (n 29) di lugar al artculo 3,
que no fue mantenido por el Parlamento, en orden a permitir la ejecucin del decomiso de bienes,
incluso antes de condena definitiva (con reserva de condena), sin perjuicio de su carcter definitivo,
el cual se alcanzaba con posterioridad a esa condena.

118

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

Un balance segn muchos insatisfactorio(108) y pronto subvertido


por la asamblea que, en un fuerte revs, ha reconfigurado la opcin
originaria de la comisin, para reducir el catlogo de supuestos en los
que se insta a los Estados miembros a adoptar este comiso sin condena. En particular, la directiva en vigor, adems de no incorporar ningn caso generalizado de comiso sin condena, reserva dicho instituto exclusivamente a supuestos en los que resulte imposible alcanzar la
condena por enfermedad o fuga (ni siquiera se contempla la muerte)
del imputado, y solo si ya se han iniciado procedimientos penales por
un delito susceptible de generar ventajas econmicas que obviamente
pueda concluir en una condena penal. Una eleccin tildada por la doctrina como una autntica declaracin de intenciones por hacer prevalecer las exigencia de respeto de las garantas en un Estado de derecho sobre las exigencias de la lucha contra el crimen organizado(109);
en suma, una opcin legislativa ampliamente garantista, donde se incluye el decomiso de bienes en supuestos en los que el pronunciamiento de la sentencia definitiva resulte imposible por fuga o enfermedad,
pero con respeto de otros factores que permiten afirmar la tipicidad y
antijuridicidad del hecho del cual provienen las ganancias ilcitas(110).
VII. CONCLUSIONES
Esta panormica de las modificaciones ms significativas aportadas
por el parlamento, tanto en comisiones competentes como en asamblea, a las propuestas de directivas de armonizacin penal formuladas
por la Comisin de la UE, y aprobadas con posterioridad a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa nos permite formular una serie de
conclusiones.
En primer lugar, la hiptesis inicial sobre la importancia del papel desempeado por el rgano representativo de la Unin respecto
del contenido de las fuentes de armonizacin penal queda confirmada. Las enmiendas a los textos presentados por la Comisin han demostrado ser siempre muy numerosas y no ciertamente superficiales,
(108) Consltese en este sentido las sintticas y eficaces observaciones crticas de MAZZACUVA, F. La posizione della Commissione LIBE, cit.
(109) MAUGERI, A. M. La direttiva 2014/42/UE relativa alla confisca degli strumenti e dei proventi da reato
nellUnione Europea, cit., p. 39.
(110) Es el caso de defecto por inimputabilidad, o de absolucin por prescripcin ininterrumpida o por
amnista (MAUGERI, A. M. ibdem).

119

Ciro Grandi

en ocasiones innovando en profundidad en el contenido de esos textos legales, hasta el punto de cuestionar ciertas decisiones fundamentales formuladas por la comisin (es el caso de la pornografa infantil
virtual y de la versin de la directiva en materia de comiso, resultado
de la Comisin LIBE). Las intervenciones del parlamento han modificado en numerosas ocasiones el mbito de aplicacin de la fuente, a
veces reformulando la eleccin del tipo y la entidad de las sanciones.
Por otra parte, como ya sealamos con carcter general en referencia
a las fuentes aprobadas por procedimiento legislativo ordinario, debe
subrayarse una vez ms que la regulacin propuesta por el parlamento en fase de primera lectura siempre ha coincidido con la versin definitiva de la directiva en cuestin, sin que ninguna enmienda posterior propuesta por el consejo o la comisin haya obligado a poner en
marcha lecturas subsiguientes.
En segundo lugar, resulta tambin confirmada la hiptesis segn la
cual la asamblea, lejos de limitarse a jugar un papel meramente formal
respecto a los textos resultantes de las comisiones, conserva sobre estos
ltimos un innegable margen de maniobra, como demuestra la sensacional historia de la directiva sobre decomiso, cuya versin elaborada
por la Comisin LIBE ha sido sustituida por la asamblea en relacin a
un instituto clave como lo es la confiscacin de bienes sin condena. A
la vista de las preocupaciones sobre la transparencia del procedimiento que prev, ya en primera lectura, la discusin de los textos en un
dilogo tripartito, en la que solo participan algunos de los miembros
de la comisin parlamentaria competente(111), debe observarse cmo la
asamblea no se ha limitado simplemente a ratificar los textos presentados, reservando para s un autntico espacio de intervencin.
En tercer lugar, y en relacin al contenido de las enmiendas aportadas por el parlamento, es posible hacer un balance confortable en orden a la sensibilidad del rgano democrticamente elegido respecto a la
exigencia de que las fuentes europeas en materia penal sean redactadas
con respeto de los principios penales fundamentales. Ms all de las
actuaciones ya sealadas, destinadas a suavizar los niveles sancionatorios impuestos a los Estados miembros en comparacin a las propuestas efectuadas inicialmente por la comisin, los cambios realizados en

(111) V., supra, par. 4.

120

El papel del Parlamento Europeo en la aprobacin de las directivas de armonizacin penal

el proyecto de directiva en materia de explotacin sexual de los menores y pornografa infantil (sobre todo, pero no solo, en relacin a la
pornografa virtual), poseen una importante funcin simblica en este
contexto, pues dicha regulacin se encuentra en plena conformidad con
los principios de ofensividad y proporcionalidad; de igual modo que el
retroceso operado respecto a las opciones primigeniamente adoptadas
por la Comisin LIBE, permite salvaguardar la presuncin de inocencia. Por otra parte, all donde la intervencin del parlamento ha tenido el efecto opuesto de extender el mbito de aplicacin de la obligacin de incriminacin o de endurecer los niveles punitivos existentes,
no parece que se hayan conculcado los principios penales fundamentales, tratndose ms bien de una actuacin en orden a mejorar las soluciones configuradas inicialmente por la comisin en cuanto al efecto de esa armonizacin en los sistemas penales nacionales, dentro de
los lmites dibujados por esos principios.
En definitiva, por un lado la cantidad y profundidad de las intervenciones del Parlamento de la Unin Europea revelan, sin duda, un
alto grado de potencial de este organismo en orden a la modificacin
en el law-making process europeo aprobado en Lisboa, a la luz de las
mejoras del coeficiente de legitimacin democrtica de las fuentes de
armonizacin penal. Por otro lado, el contenido de tales intervenciones seguramente pueda coadyuvar a aliviar las preocupaciones planteadas por algunos sectores de la doctrina acerca de lo que ellos conciben como una configuracin inexorablemente victimocntrica del
Derecho Penal europeo, su vocacin de lucha, su tendencia a la hipercriminalizacin, desafiando los principios de fragmentariedad, subsidiariedad, ltima ratio, y proporcionalidad del Derecho Penal clsico(112). Como puede observarse en el primer quinquenio post-Lisboa,
estos principios garantistas parecen haber encontrado en el rgano democrticamente elegido de la Unin Europea, si no un baluarte, al menos un perspicaz interlocutor.

(112) Vanse en este sentido las observaciones de: VALENTINI, V. European Criminal Justice and Continental
Criminal Law. A Critical Overview, en European Criminal Law Review, 2012, p. 188 ss; Id., amplius,
Diritto Penale intertemporale. Logiche continentali ed ermeneutica europea, Milano, 2012, p. 33 y ss.
y bibliografa sealada en p. 34 nota 4 (v. especialmente SILVA SNCHEZ, J. M. Crtica a los principios ispiradores del pretendido Derecho Penal europeo, en La poltica criminal en Europa, a cargo de
V. Gomez Martn, S. Mir Puig, M. Corcoy Bidasolo, Barcelona, 2004, p. 121 y ss.

121

Seguridad ciudadana
y Derecho Penal del enemigo
Manuel CANCIO MELI

Seguridad ciudadana y Derecho Penal del enemigo


Manuel CANCIO MELI(*)

SUMARIO: I. Seguridad (ciudadana). II. Derecho Penal del enemigo. III. Conexiones/
conclusiones.

El cometido de esta ponencia es el de intentar poner en relacin


seguridad ciudadana y Derecho Penal del enemigo. Para ello, primero se llevar a cabo una aproximacin al contenido de ambos conceptos; en un segundo paso, podr hacerse alguna consideracin sobre
los elementos comunes hallados, elementos que trazan una relacin dinmica entre poltica criminal y teora jurdico-penal.
I. SEGURIDAD (CIUDADANA)
El trmino seguridad ciudadana tiene diversos contenidos. En
el plano de la discusin poltica prctica puede afirmarse que su ncleo de significado implica la ausencia o reduccin de la comisin de
determinados delitos en la esfera pblica y las polticas pblicas tendentes a la consecucin de esa situacin; se refiere, por lo tanto, a una
prevencin fctico-policial estimada exitosa.
Este concepto poltico carece de una transposicin jurdica unitaria, diseminndose su influjo en diversos planos jurdico-dogmticos.
En un primer nivel, la nocin de seguridad ciudadana designa coincidiendo ampliamente con la acepcin primaria utilizada en el debate

(*)

Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Autnoma de Madrid.

125

Manuel Cancio Meli

poltico el programa de actuacin el objetivo de las fuerzas de polica preventiva. No en vano la LO 1/1992 incluye en su ttulo la proteccin de la seguridad ciudadana: ese es el objetivo de este segmento de la actuacin de las fuerzas de polica. Se trata, por lo tanto, de
un concepto perteneciente al Derecho administrativo, que designa un
objetivo de actuacin en la funcin pblica, en lo que puede denominarse un mbito de discrecionalidad programada. El desempeo en la
consecucin de ese objetivo, como es sabido, constituye un elemento
central de cualquier debate poltico sobre la vala de un gestor pblico con competencias en esta materia. En un segundo plano, la seguridad puede presentarse como un derecho subjetivo de los ciudadanos.
Como ha argumentado, por ejemplo, Jakobs siguiendo a Isensee en la
discusin alemana, forma parte de las expectativas de la ciudadana
frente a un Estado de prestaciones que este suministre al ciudadano
salud, seguridad social y, precisamente, tambin seguridad ciudadana,
es decir, seguridad frente a determinados fenmenos criminales (esto
sin entrar en cul puede ser el mecanismo de fundamentacin de tal
Derecho colectivo, que, en todo caso, no parece sencillo; pues con independencia de cul sea exactamente el alcance del trmino seguridad en el artculo 17 del CE, parece claro por su contexto que este
est orientado ms bien con base en la [libertad y] seguridad frente al
Estado). Desde esta perspectiva, la seguridad ciudadana puede entenderse, por lo tanto, como un derecho de los ciudadanos a la seguridad (dejando aqu completamente de lado la valoracin general que
merece este planteamiento y, dicho sea de nuevo, su concreta configuracin jurdico-constitucional, en su caso).
Como es obvio, este vnculo marca de modo decisivo tambin el
debate jurdico-poltico referido al ordenamiento jurdico-penal, ya
que se estima de modo generalizado (e implcito) que un instrumento esencial para la obtencin de ese objetivo de actuacin pblica de
la realizacin de ese derecho de la ciudadana es la configuracin del
ordenamiento jurdico-penal. As, por ejemplo, argumenta el anterior
ministro federal alemn del interior, Schuble, respecto de las necesidades de ampliacin de la tipificacin de determinados actos relacionados con organizaciones terroristas: En la lucha contra el terrorismo
tenemos que hacer uso efectivo de todos los instrumentos que estn a
disposicin del Estado. El Derecho Penal es parte de una misin de seguridad del Estado de orientacin preventiva. Tenemos que combatir
126

Seguridad ciudadana y Derecho Penal del enemigo

el terrorismo, tambin con el Derecho Penal, all donde comience a


ser peligroso, y no solo una vez que se hayan producido atentados
(el resaltado es nuestro). En este discurso se funden las dos vertientes
jurdicas de la nocin de seguridad ciudadana hasta ahora mencionadas: el objetivo de actuacin administrativa de la obtencin de seguridad como elemento programtico del Derecho administrativo y penal
positivo y el Derecho ciudadano a la seguridad como base valorativa de esa orientacin.
Un tercer plano, ya estrictamente penal, se alcanza en la transposicin ltima de la nocin administrativa al mbito jurdico-penal material: cuando se pretende que la nocin de seguridad alcanza la condicin de bien jurdico. Un campo especialmente significativo a este
respecto lo constituyen los delitos de organizacin, es decir, las infracciones que consisten en la (mera) pertenencia a una organizacin
criminal, a una asociacin ilcita en trminos del Cdigo Penal espaol. En este mbito, cabe recordar que las infracciones de pertenencia
a una asociacin ilcita ocupan una posicin muy peculiar en la Parte Especial: basta compararlas someramente con delitos normales,
en los que se produce una lesin concreta de un bien jurdico individual. Si se relaciona el mero hecho de formar parte de una asociacin
penalmente ilcita con la estructura de aquellos delitos de lesin, se
comprueba que los actos realizados para la integracin en una organizacin criminal son previos conceptualmente a toda preparacin o
participacin respecto de una infraccin concreta: desde la perspectiva de los bienes jurdicos individuales, constituyen supuestos de prepreparacin o protoparticipacin. A pesar de ello, se observa que las
penas amenazadas respecto de conductas tan lejanas a un dao concreto son, comparativamente, muy elevadas. Es habitual que se manifieste tanto desde una perspectiva afirmativa como desde un punto
de vista crtico que los delitos dirigidos a la represin de agentes colectivos seran especialmente importantes en la lucha contra el nuevo
crimen, es decir, en el marco de la perspectiva de prevencin fcticopolicial a la que antes se ha hecho referencia. En el plano de la definicin de su injusto, del bien jurdico protegido por estos tipos, en la discusin terica el punto de vista probablemente mayoritario tanto en la
bibliografa espaola como alemana ve en los delitos de organizacin
ante todo un ataque a determinados bienes jurdicos colectivos: orden
pblico; paz jurdica; paz interior, etc., y, precisamente, tambin
127

Manuel Cancio Meli

seguridad interior o seguridad pblica. Dentro de esta orientacin


que es la que aqu interesa, aunque hay otras aproximaciones al bien
jurdico de estos delitos la utilizacin que se hace de estos trminos
en particular, por parte de la jurisprudencia, al igual que sucede en
otros delitos relacionados con esta clase de objetos de proteccin colectivos, no es clara. En todo caso, a pesar de que los trminos utilizados en este mbito son en gran medida intercambiables, cabe distinguir ya a primera vista dos (importantes) matices: por un lado, a travs
de los distintos trminos se hace referencia a la reaccin jurdico-penal
frente a una modificacin en las percepciones fcticas de la sociedad
que los delitos en cuestin produciran, es decir, al ambiente fcticamente existente en la poblacin (sensacin o sentimientos de [in]seguridad [jurdica]). Por otro lado, con estos trminos en ocasiones se
pretende identificar la concurrencia fctica de una situacin objetivoexterna de paz o de seguridad pblicas en cuanto objeto de proteccin de los tipos penales de organizacin.
En sntesis, cabe afirmar que la nocin de seguridad es aparte de su significado poltico jurdicamente un elemento programtico del ordenamiento jurdico-administrativo; en materia de Derecho
Penal, la seguridad aparece postulado como objeto de proteccin de
algunas infracciones determinadas, en el entorno de la paz y el orden pblicos.
II. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
Como es sabido, en los ltimos tiempos se ha venido desarrollando en la teora del Derecho Penal con independencia que se plantee
como una cuestin perteneciente a la definicin del injusto o a la teora de la pena una intensa discusin acerca de la idea (introducida en
el debate terico ms reciente sobre todo por Jakobs) de que en el Derecho Penal positivo coexisten, en realidad, dos modelos de ordenamiento: por un lado, un segmento de regulacin en el que se procede
conforme a grandes rasgos al discurso de legitimacin habitual, es
decir, dicho en una frase, se reprimen las actuaciones errneas (delictivas) de los ciudadanos. Por otro, existira de modo no explicitado
otro segmento de regulacin el Derecho Penal del enemigo en el
que el marco de legitimacin es completamente distinto, pues se tratara de normas destinadas ante todo a la prevencin, suspendiendo
128

Seguridad ciudadana y Derecho Penal del enemigo

muchos de los elementos de garanta que caracterizan al ordenamiento penal habitual (tanto en el plano material como en el procesal), supeditndolos a la obtencin de los objetivos preventivos especficos.
Aqu se tratara no de reprimir, sino de evitar por todos los medios.
Como es obvio, el mbito de regulacin positiva que puede corresponder a este Derecho Penal del enemigo no se ha extendido (an)
a los numerosos sectores de criminalidad (ms o menos normal y
no especialmente grave) que pueden vincularse en el discurso poltico-legislativo a la seguridad ciudadana. Comparativamente, el Derecho Penal del enemigo parece un fenmeno muy sectorial, vinculado
a determinadas infracciones muy graves (terrorismo, grandes organizaciones criminales armadas, delincuencia sexual violenta, etc.). An
as, parece de inters cumplir el encargo formulado para esta ponencia de relacionar ambas nociones seguridad y Derecho Penal del enemigo porque el Derecho Penal del enemigo permite observar con
mucha claridad una determinada lnea de argumentacin ms oculta
en otros mbitos.
Aunque el debate en torno a esta concepcin se ha desarrollado
sobre todo en el plano de la legitimidad de tal segmento de regulacin
especfico, lo primero es, en realidad, pronunciarse sobre la fuerza descriptiva de la nocin de Derecho Penal del enemigo. De acuerdo con
la propuesta de Jakobs que aparece tambin en otras construcciones
doctrinales, este sector de regulacin se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este mbito, la perspectiva del ordenamiento jurdico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro),
en lugar de como es lo habitual retrospectiva (punto de referencia:
el hecho cometido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipacin de la barrera de
criminalizacin no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantas procesales son relativizadas o incluso suprimidas. El paradigma de este tipo
de regulacin estara sobre todo en la reaccin penal y jurdico-procesal frente a las infracciones de terrorismo.
Desde mi punto de vista y, recurdese, en el plano descriptivo,
esta definicin es correcta, es decir, refleja adecuadamente determinados elementos de la situacin del Derecho Penal positivo. Sin embargo,
129

Manuel Cancio Meli

hay que sealar tambin e inmediatamente que es incompleta: solo se


corresponde de manera parcial con la realidad (legislativa, poltica y
de la opinin publicada). Dicho de otro modo, solo se ocupa de la parte manifiesta de la atribucin de fines de la pena, no de la latente. En
este sentido, parece claro que la estrella en el arsenal argumentativo a
favor de reglas completamente distintas para los enemigos es la cuestin de su peligrosidad y en la consiguiente necesidad de prevencin
instrumental (para alcanzar seguridad; vid. infra). Esto, sin embargo,
no es todo. Ni siquiera parece lo ms importante. En efecto: an sin
llevar a cabo un estudio de materiales cientficos de psicologa social,
parece claro que en todos los campos importantes del Derecho Penal
del enemigo lo que sucede no es que se dirijan con prudencia profesional y comuniquen con frialdad operaciones de combate, sino que
se desarrolla una cruzada contra malhechores archimalvados o peligrosos enajenados, tambin malvados. Se trata, por lo tanto, ms de
enemigos en este sentido pseudoreligioso que en la acepcin tradicional-militar del trmino.
En consecuencia, la definicin antes mencionada necesita de un
complemento: en realidad, adems de los tres elementos de adelantamiento, gravedad de la pena y estatuto procesal especfico debe incluirse en la definicin la caracterstica de tratarse de un proceso de
exclusin social mediante una categorizacin-demonizacin de determinados grupos de infractores.
Desde el punto de vista general de la (de cualquier) teora de la
pena queda ya claro con lo dicho que el Derecho Penal del enemigo es
precisamente un no Derecho Penal, una contradiccin en los trminos,
desde la perspectiva de la definicin del mbito penal habitual en trminos de Estado de derecho: este no es compatible con toda una serie de caractersticas de las reglas del Derecho Penal del enemigo. Por
otra parte, los anlisis sectoriales, en detalle, de determinados mbitos normativos y con especial claridad en materia de inmigracin y
de terrorismo, confirman el diagnstico general: el llamado Derecho
Penal del enemigo no cumple con elementos estructurales de lo que
viene denominndose Derecho Penal en el Estado de Derecho. El
Derecho Penal del enemigo realmente existente, por lo tanto, supone una especie de usurpacin del rtulo del Derecho Penal; al margen
de su posible justificacin, lo que est claro es que es algo nuevo, algo
distinto del Derecho Penal.
130

Seguridad ciudadana y Derecho Penal del enemigo

III. CONEXIONES/CONCLUSIONES
a) Hechas las consideraciones elementales que anteceden, cabe constatar que la nocin de seguridad (ciudadana) aparece en cuanto
concepto especficamente jurdico-penal, en primer lugar, como
objeto de proteccin concreto de una serie de infracciones concretas (de acuerdo con la opinin dominante de la bibliografa).
Sin embargo, se comprueba inmediatamente que la referencia a
la seguridad en esos bienes jurdicos en realidad no es clara, puesto que, por un lado, puede implicar elementos de psicologa social, por otro, a una determinada situacin fctica, objetiva de
seguridad.

En segundo lugar, en lo que se refiere al debate en torno al Derecho Penal del enemigo, puede afirmarse que la seguridad
es el punto de partida, el antnimo de la peligrosidad especfica de los sujetos definidos como enemigos y que est en la
base de los elementos que justificaran las caractersticas estructurales del Derecho Penal del enemigo de acuerdo con el discurso legitimatorio. Sin embargo, ya desde el principio se constata
que siendo la referencia a la peligrosidad-seguridad la orientacin fundamental en el discurso de legitimacin de estas normas,
concurren junto a ella, de modo ms o menos subterrneo, otros
elementos pertenecientes a la definicin de la identidad de los
grupos sociales (dinmicas de reafirmacin colectiva mediante
exclusin).

Partiendo de esta descripcin, procede ahora comprobar si la seguridad (ciudadana) es verdaderamente capaz (desde una perspectiva tanto dogmtico-sistemtica como poltico-criminal) de jugar un papel de estas caractersticas en Derecho Penal material, sea
por va de definicin de un objeto de injusto (bien jurdico) que
dara lugar a un Derecho Penal de la seguridad, sea por va del
establecimiento de un segmento del Derecho Penal (o prximo:
el Derecho Penal del enemigo como Derecho de excepcin) en
el que la obtencin de seguridad frente a determinados grupos de
sujetos (los enemigos) superando las habituales aporas de los fines de la pena alcanza una primaca absoluta.

b) Comencemos por lo primero: Puede la seguridad constituirse


en bien jurdico de una infraccin criminal? A la hora de llevar
131

Manuel Cancio Meli

a cabo una valoracin de estas aproximaciones, parece adecuado


distinguir entre la vertiente colectivo-subjetiva y la vertiente fctica de las correspondientes nociones del objeto de proteccin.
En la medida en que, en primer lugar, la paz jurdica o seguridad pblica se identifica con determinadas percepciones fcticas en la poblacin, se ha sealado por el segmento crtico de
la doctrina que con ello se entra en un campo extremadamente
inseguro desde el punto de vista emprico y, desde luego, completamente minado poltico-criminalmente. Estas objeciones parecen convincentes. Sin embargo, ms all de ellas, el factor decisivo es previo: est en que esta aproximacin empirista, basada
en los sentimientos colectivos como ha sealado, por ejemplo,
Mssig, ni siquiera transcurre en el plano del Derecho Penal,
el del significado social. Las normas jurdicas y su concreta reconstruccin jurdico-dogmtica no reaccionan frente a los humores del pblico; la norma jurdico-penal no depende, como
es evidente, del ambiente social en un determinado momento. Si se recurre a la sensacin social de inseguridad para definir
la paz, el orden o la seguridad pblicos, el problema de la determinacin conceptual del objeto de proteccin tan solo queda
desplazado hacia lo emprico, y, con ello, en este caso, librado a
la arbitrariedad.

Si, en segundo lugar, se prefiere objetivar la nocin de seguridad,


paz u orden pblicos, es decir, concebirla como una situacin de
hecho de tranquilidad, es decisiva la crtica de que tal aproximacin al objeto de proteccin significara, en realidad, una duplicacin del cometido global del ordenamiento jurdico-penal de
control social, implicando, por lo tanto, una definicin aparente,
incorrecta del bien jurdico, convirtiendo artificiosamente en concreto objeto de proteccin de los delitos de organizacin al elemento genrico que constituye el fin ltimo de todo el Derecho Penal.
En conclusin, este concepto de bien jurdico no es tal, sino solo
un envoltorio huero que puede abrir el camino a la arbitrariedad.

La seguridad, por lo tanto, no es susceptible de ser aprehendida


en el marco del Derecho Penal material, en el sentido de su definicin como contenido del injusto: designa una funcin que debe
cumplir el ordenamiento penal en su conjunto; en todo caso, su
anlisis es una cuestin extrajurdica.

132

Seguridad ciudadana y Derecho Penal del enemigo

c) Otra de las consecuencias que puede tener el pensamiento de la


seguridad en Derecho Penal, sobre todo en el plano de los fines de
la pena, est en la reaccin frente a sujetos peligrosos imputables
que absolutiza la idea de inocuizacin de un determinado grupo
de infractores (selective incapacitation; combatir la peligrosidad
de ese colectivo para alcanzar una situacin de seguridad). En la
discusin continental, como antes se ha expuesto, ha aparecido
en este contexto la nocin de Derecho Penal del enemigo; un
concepto que si bien describe correctamente algunas caractersticas de una determinada lnea evolutiva en el Derecho positivo,
no refleja adecuadamente determinados fenmenos de psicologa
social que aquella presenta e insiste nicamente en el discurso de
la peligrosidad.

Ms all de la perspectiva descriptiva, sin embargo, se plantea la


cuestin normativa, acerca de la legitimidad de este tipo de regulacin positiva. Qu hacer?

El orden del da poltico-criminal es el siguiente: debe eliminarse


el Derecho Penal del enemigo que se est infiltrando en las legislaciones penales. Para comenzar, porque es ilusoria la idea de
un confinamiento del Derecho Penal del enemigo a determinados lmites mediante su juridificacin. El problema no consiste en
un dualismo entre una concepcin normativa (Derecho Penal de
la culpabilidad: reproche jurdico frente a un ciudadano) y otra
cognitiva (Derecho Penal del enemigo: control de una fuente de
peligro) del Derecho Penal. Lo que sucede es que el Derecho Penal del enemigo constituye como antes se ha esbozado no una
regresin a meros mecanismos defensistas, sino un desarrollo degenerativo en el plano simblico-social del significado de la pena
y del sistema penal. Como antes se deca, esta evolucin es cualitativa, es decir, ya no es compatible con elementos evidentemente
estructurales del Derecho Penal en un Estado de derecho: el algo
distinto. No hay juridificacin al menos, como Derecho Penal
posible. Desde esta perspectiva, la discusin en torno a la conveniencia de medidas excepcionales ms all del ordenamiento jurdico-penal no es una cuestin que pertenezca al Derecho Penal
en sentido estricto, sino un problema de poltica legislativa. En
todo caso, incluso antes de determinar si parecen materialmente
adecuadas las opciones poltico-criminales del Derecho Penal
133

Manuel Cancio Meli

del enemigo, hay que sealar, entonces, el fraude de etiquetas que


supone la usurpacin del rtulo de Derecho Penal por parte de
las medidas de excepcin que conocemos como Derecho Penal
del enemigo. En este mbito, llamar las cosas por su nombre tiene indudable importancia, y las medidas de excepcin deberan
ser identificadas, antes de nada, formalmente como tales.

Finalmente, entrando en el fondo poltico-criminal de la cuestin:


es necesario un Derecho de excepcin, llmese como se llame?
Desde la perspectiva aqu adoptada no hay en el horizonte del
Derecho Penal actual, en ninguno de los sectores que entran en
consideracin, riesgos que realmente merezcan el estado de excepcin. La cuestin de si la sociedad preferir sucumbir o asumir recortes de mbitos de libertad y ampliaciones masivas de los
medios de intervencin estatal en cuya cspide se encuentra la
pena exacerbada que es la pena draconiana impuesta al enemigo sencillamente no procede, no se plantea: si se observa la realidad, no hay ms abismo para el Estado de derecho que el de la
autodestruccin.

d) En conclusin, en el caso de ambas esferas de impacto de la nocin de seguridad sobre la teora del Derecho Penal aqu analizadas, se trata de construcciones en alguna medida ficticias: la elaboracin de un objeto de proteccin jurdico-penal de seguridad
en realidad persigue objetivos imposibles (obtener una situacin
de paz psicosocial, de seguridad subjetiva; alcanzar una situacin fctica de seguridad); el Derecho Penal del enemigo, que se
presenta como apoteosis de la inocuizacin selectiva, en realidad
implica sobre todo elementos de demonizacin-cohesin social.
El balance para la seguridad como concepto jurdico-penal no
podra ser peor: o se refiere a algo situado fuera de l (la situacin
de paz social a la que responde, en trminos funcionales, un ordenamiento jurdico en vigor) o no es ms que una careta. Siguiendo la imagen creada por Hassemer para la definicin del concepto crtico de Derecho Penal simblico, segn la cual en el debate
poltico-criminal intervienen tanto funciones manifiestas como latentes de la pena y las relaciones que ambas mantengan sern decisivas para evaluar la legitimidad de una incriminacin, en el lado
manifiesto ha de decirse con claridad que los efectos preventivofcticos del Derecho Penal son limitados y que en aquello que s
134

Seguridad ciudadana y Derecho Penal del enemigo

es posible, se puede dar una respuesta suficientemente clara con


mucho menos Derecho Penal. Frente a esto, en el lado latente,
la preeminencia en el discurso poltico-legislativo del recurso al
conjunto peligrosidad-reaccin penal-seguridad en realidad oculta otros elementos de comunicacin social incompatibles con un
discurso poltico-criminal racional. En ltima instancia, las argumentaciones que toman como base de su construccin exclusivamente elementos en clave de proteccin fctica, de eficiencia preventiva, de reaccin frente a la peligrosidad, de persecucin de la
seguridad, piden sencillamente demasiado al Derecho Penal.

135

Los efectos contrarios a los fines de la pena


del artculo 76 del Cdigo Penal.
Una perspectiva criminolgica
Francisco Javier PAINO RODRGUEZ

Los efectos contrarios a los fines de la pena


del artculo 76 del Cdigo Penal.
Una perspectiva criminolgica
Francisco Javier PAINO RODRGUEZ(*)

SUMARIO: I. Introduccin. II. Fases en que se cumplen los fines de la pena. III. Fundamento de la existencia del artculo 76 del Cdigo Penal. IV. Crticas a la existencia del artculo 76
del Cdigo Penal. V. El conveniente traslado del contenido del artculo 76 del Cdigo Penal a
la fase de ejecucin de la pena. VI. Mediacin y justicia restaurativa en el mbito de la limitacin de penas por acumulacin. VII. El proyecto de reforma del artculo 76 del Cdigo Penal.

I. INTRODUCCIN
Como presupuesto inicial simplemente mencionar que el punto
de partida en cuanto al fundamento y los fines de la pena es que el artculo 25-2(1) de la Constitucin no supone una declaracin expresa de
que el fin ltimo de la pena sea la prevencin especial positiva, sino
que sito el punto de partida en que los fines que cumple la pena se
extienden desde la retribucin hasta la prevencin especial y general,
tanto en su aspecto positivo como negativo, sin perjuicio de que diferentes aspectos de la pena tiendan o favorezcan en mayor medida los
cumplimientos de uno u otro fin. Por ello, aunque el presente artculo

(*)
(1)

Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid.


Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y
reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisin que estuviere
cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este Captulo, a excepcin de los que
se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley
penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes
de la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.

139

Francisco Javier Paino Rodrguez

se centre en el fin concreto de la resocializacin, no lo es por que consideremos que este es nico.
II. FASES EN QUE SE CUMPLEN LOS FINES DE LA PENA
La pena despliega sus efectos no solo en el momento de su imposicin, sino que los fines que se le asignan abarcan un amplio espectro
en cuanto al momento en que cumple esos fines.
El fin retributivo se desplegar nicamente en el momento de la
ejecucin de la pena, cuando el reo comienza a pagar por el dao ejercido a la sociedad con la perturbacin del orden social mediante el acto
delictivo (no as el dao cometido a la vctima, en muchos casos irreparable pero que en todo caso su resarcimiento deber efectuarse entre ambos a travs del Derecho Civil, o cuando es posible, a travs de
la mediacin, de tan difcil aplicacin actualmente de forma institucionalizada en nuestro pas). Por el contrario, no cabe la retribucin
en los momentos predelictuales(2), por ms que a priori y atendiendo
al principio de proporcionalidad la pena se mida en abstracto atemperando la reaccin del ordenamiento jurdico a la gravedad de los hechos cometidos y la culpabilidad del delincuente, lo que se traduce en
medir o establecer los lmites de la retribucin del futuro delincuente
hacia la sociedad; y asimismo la pena se mida en concreto en el momento de su imposicin ajustando, dentro de los lmites abstractos, el
grado de retribucin que el individualizado delincuente debe aportar
a la sociedad.
Los fines preventivos especial y general(3) negativo se desplegarn
tanto en la fase anterior a la comisin de cualquier delito puesto que
(2)
(3)

140

En contra, TALE, Camilo. Los legtimos fines de la pena jurdica. En: Fines de la pena, abolicionismo,
impunidad, Dir. Hernndez, Hctor, Ed. Cathedra Jurdica, Buenos Aires, 2010, p. 226 y ss., quien
manifiesta que el fin retributivo rige la cantidad justa de la pena.
Para algunos autores, el fin de la pena, pues, es esencialmente preventivo, y primordialmente
preventivo-general; OBREGN GARCA, Antonio y GMEZ LANZ, Javier en La aplicacin de
las consecuencias jurdicas del delito, Coord. Molina Blzquez, Concepcin, Editorial Bosch, 2005,
p. 38. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, en Retribucin y Prevencin general. Un estudio sobre la teora
de la pena y las funciones del Derecho Penal, Editorial B de F, 2007, p. 687 y ss., manifiesta como hay
dos grandes modelos de determinacin de la pena que concreta en uno basado en la proporcionalidad
por el hecho, y otro orientado a la prevencin general positiva, adscribindose a esta ltima sin obviar
que es ampliamente compartida entre los defensores de una prevencin general moderna, la idea de
que la pena, dentro de sus fines preventivo-generales, puede cumplir otros cometidos que se merecen
toda consideracin. Una teora normativa como la que se ha defendido en esta monografa, permite
tener en cuenta no solo el sentido que tiene la pena para la sociedad, para la vctima y para las vctimas

Los efectos contrarios a los fines de la pena del artculo 76 del Cdigo Penal

a fin de cuentas suponen la conminacin a no delinquir bajo la amenaza de una pena como en el momento de imposicin de esta, en el
cumplimiento de tal conminacin anteriormente efectuada, y como
finalmente, en la fase de ejecucin de la pena, cuyo efectivo cumplimiento supone a nivel especial una conminacin mayor que la mera
advertencia de que delinquir puede traer consecuencias negativas, ya
que lo que fue un futurible se convierte en una realidad presente que
hace vvido lo que era solo una probabilidad etrea.
Del mismo modo la finalidad preventivo general positiva se despliega a esos tres niveles, o mejor dicho, en esos tres momentos. La
existencia del ordenamiento jurdico ya supone una garanta de seguridad para la sociedad, que ve protegido su sistema de valores e intereses
por los poderes pblicos. La imposicin de la pena, y su posterior ejecucin, refuerzan la sensacin de seguridad por el restablecimiento de
la estabilidad social mediante la reaccin pblica contra el delincuente.
La existencia del artculo 76(4) del Cdigo Penal por ello resulta
sumamente perturbadora en cuanto que rompe y desestabiliza los fines preventivos que tiene asignados la pena, as como el fin retributivo. En cuanto a este ltimo, porque ya de antemano se le est diciendo
al reo que a partir de un determinado momento de su carrera criminal o delictiva, el delito es gratis y no existe consecuencia alguna derivada de este, hay una ausencia total de retribucin por los actos delictivos cometidos, con independencia de factores que para la sociedad
y la vctima pueden ser tan importantes como el arrepentimiento, la

(4)

potenciales, sino tambin el sentido que la pena puede tener para el autor y los efectos de la imposicin
de la pena en este. () La nica negacin que lleva implcita cualquier teora preventivo-general es que
la prevencin especial constituya la finalidad primordial de la pena (p. 728).
1. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el mximo de cumplimiento efectivo de la condena
del culpable no podr exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la ms grave de las penas
en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran
dicho mximo, que no podr exceder de veinte aos. Excepcionalmente, este lmite mximo ser:
a) De veinticinco aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y alguno de ellos
est castigado por la ley con pena de prisin de hasta veinte aos.
b) De treinta aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y alguno de ellos est
castigado por la ley con pena de prisin superior a veinte aos.
c) De cuarenta aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y, al menos, dos de
ellos estn castigados por la ley con pena de prisin superior a veinte aos.
d) De cuarenta aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos de terrorismo de la
Seccin Segunda del Captulo V del Ttulo XXII del Libro II de este Cdigo y alguno de ellos est
castigado por la ley con pena de prisin superior a veinte aos.
2. La limitacin se aplicar aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por
su conexin o el momento de su comisin, pudieran haberse enjuiciado en uno solo.

141

Francisco Javier Paino Rodrguez

reparacin del dao o los intentos resocializadores efectuados por el


delincuente. En cuanto a los fines preventivos esa ausencia de consecuencia jurdica a partir de un determinado punto conlleva que desaparezca la conminacin para no delinquir, lo que conlleva que la sociedad no se sienta protegida frente a determinados delincuentes, y que
al delincuente le resulte indiferente seguir delinquiendo, ya no existen
posteriores barreras que franquear en la carrera delictiva.
El fin preventivo especial positivo, es decir, la resocializacin del
penado, no se cumple en el momento previo a la comisin del delito(5). La conminacin a no delinquir que supone la pena no tiene eficacia alguna en ese momento sobre el delincuente. El hecho de que la
pena deba favorecer, o al menos permitir la resocializacin del penado (o en su caso, que no se produzca una mayor desocializacin del
mismo) no supone que empiece a desplegar su eficacia en ese momento en cumplimiento de dicho fin. El delincuente puede ser conocedor
de la conminacin penal a no delinquir, pero no es realista considerar
que el delincuente siente o es consciente de como esa pena busca su resocializacin. S despliega parcialmente su eficacia en el momento de
la imposicin de la pena, como por ejemplo con la apreciacin de atenuantes de la naturaleza de la reparacin del dao causado o del arrepentimiento, que implican la asuncin de la culpabilidad por el delito
cometido e intentos de restablecimiento del orden social quebrantado, aunque sea a travs del resarcimiento a la vctima.
Donde debe (porque tristemente es ms una utopa que una realidad apreciable) desplegar plenamente sus efectos los fines resocializadores la pena es en la fase de ejecucin(6). Una vez demostrada su
ineficacia la conminacin penal para que el sujeto no delinquiera, una
vez ajustada la pena a los hechos cometidos y la culpabilidad del reo,
es en la fase de ejecucin donde, adems de los otros fines asignados,
la pena debe favorecer y poner a disposicin tanto del condenado
como de las administraciones penitenciarias u otras administraciones

(5)

(6)

142

En el mismo sentido LVAREZ GARCA, Francisco Javier en Consideraciones sobre los fines de la
pena en el ordenamiento constitucional espaol. En: Estudios de Derecho Penal. Editorial Comares,
Granada 2001, p. 79 y ss., quien afirma que en el momento de la amenaza no es posible afirmar que
la reeducacin y la reinsercin se constituyan en las finalidades principales de la pena.
Y durante el proceso de ejecucin de la misma, resocializar al delincuente en trminos tales que permita
evitar su reincidencia; AMBOS, Kai en Sobre los fines de la penal al nivel nacional y supranacional.
En: Revista de Derecho Penal y Criminologa. N 12, 2 poca, 2003, pp. 201 y 202.

Los efectos contrarios a los fines de la pena del artculo 76 del Cdigo Penal

pblicas los medios para que este pueda encauzar su vida acorde a la
sociedad a la que el primero debe reintegrarse. Por tanto, ya no es la
pena en abstracto la que cumple con el fin resocializador, sino la pena
en su fase de ejecucin una vez debidamente individualizada la que
atender a este. La pena solo supone la facultad de que esta no obstaculice o impida la resocializacin de un futurible penado(7), y la ejecucin de la pena es donde se concreta esta en la figura de un condenado que ya es nico, y en torno al cual hay que personalizar el modo
de ejecutar la pena.
III. FUNDAMENTO DE LA EXISTENCIA DEL ARTCULO 76
DEL CDIGO PENAL
No resulta fcil determinar las razones del legislador para la introduccin de este artculo que obedeceran a dudosos criterios poltico criminales(8) que no quedan expresados en la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal, que solo hace referencia de forma genrica a
que la reforma del mismo tiene como fin permitir que el nuevo sistema de penas permita alcanzar fines resocializadores. Por ello, la primera cuestin a contestar es: Cules son los fundamentos del artculo 76 del Cdigo Penal que justifican su existencia?
Podramos pensar en primer lugar en razones de poltica criminal
que aconsejen limitar el tiempo que el delincuente pasa en prisin a
efectos de permitir su reinsercin social(9), evitando el cumplimiento
de condenas excesivamente largas que impidan la consecucin de tal

(7)

En este sentido LVAREZ GARCA, Francisco Javier en Consideraciones sobre los fines de la pena en
el ordenamiento constitucional espaol. En: Estudios de Derecho Penal. Editorial Comares, Granada
2001, p. 80, manifiesta que en el momento de la conminacin legal habrn de hacerse las previsiones
de manera tal que no resulten impedidas las finalidades de reeducacin y reinsercin en el desenvolvimiento de la sancin.
(8) Manifiesta SERRANO BUTRAGUEO, Ignacio en Cdigo Penal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia). AA.VV. Coord. Serrano Butragueo,Ignacio, Editorial Comares S.L., Granada 1999, p. 663,
que en cuanto al lmite temporal relativo del triple de la ms grave, conocido en el mbito forense
como <triplo de la mayor>, no acierto a comprender su justificacin por razones humanitarias, o de
justicia material, o el efecto de <progresin geomtrica> de la acumulacin de las penas no son razones
claras, a mi juicio, para el establecimiento de ese lmite en concreto. Lmite que de otra parte, lleva a
soluciones arbitrarias.
(9) En este sentido MAPELLI CAFFARENA, Borja en V.V.A.A. Comentarios al Cdigo Penal. Dir. Manuel
Gmez Tomillo, Lex Nova 2 edicin 2011, p. 378 y ss., quien manifiesta que en la actualidad se
entiende que los lmites del concurso real guardan ms relacin con las metas resocializadoras del
sistema. Una pena excesivamente larga es radicalmente contraria a los fines de reinsercin social del
condenado.

143

Francisco Javier Paino Rodrguez

fin. Ello podra tener sentido en cuanto al lmite mximo de cumplimiento de la pena que oscila entre los 20 y los 40(10) aos de prisin,
pero no en cuanto al lmite de cumplimiento del triple de la pena ms
grave, ya que este lmite no est relacionado con la duracin de las
penas, y se aplicara incluso para penas cortas cuya suma total no sea
excesivamente larga. Podemos fcilmente imaginar multitud de penas
impuestas que puedan alcanzar una duracin total de cinco aos de
prisin (pena prevista por ejemplo para un robo con violencia), pero
cuya pena ms elevada sea de 7 meses de prisin, lo que supondra el
cumplimiento mximo de 21 meses de prisin. No podemos considerar que 5 aos sea una pena especialmente gravosa que impida la resocializacin del reo cuando la misma est prevista para gran parte de
los delitos tipificados en la parte especial, y est sumamente alejada de
los lmites mximos de cumplimiento de pena previstos en el propio
artculo 76. Por tanto y a nuestro juicio, esta no puede ser la justificacin de la existencia del primer prrafo del mismo.
Otra justificacin, podramos que decir la primaria, se ha buscado de forma tradicional en la moderacin de un sistema que permite
imponer penas absolutamente irreales que superen en mucho la posibilidad mxima de vida del ser humano(11). Nuevamente consideramos que ello puede suponer una justificacin a la existencia del lmite mximo de cumplimiento entre los 20 y los 40 aos, pero en modo
alguno para el cumplimiento mximo del triple de la pena ms grave
impuesta, ya que la mera acumulacin sucesiva no supone per se la
imposicin final de una pena tan gravosa cuyo cumplimiento sea tanto irreal como irrealizable.

(10) Lmites que tampoco cumpliran con los fines de reinsercin, por cuanto la moderna criminologa ya establece
la imposibilidad de reinsercin ms all de los 15 aos de reclusin. En el mismo sentido, CEREZO MIR, Jos
en Los fines de la pena en el Cdigo penal despus de las reformas del ao 2003. En: Revista Electrnica
de Derecho Penal y Criminologa. 2 poca, nmero extraordinario 2 (2005), p. 14.
(11) En: AA.VV. Cdigo Penal. Comentado, con Jurisprudencia sistematizada y concordancias. Dir. Saavedra
Ruz, Juan, Coleccin Tribunal Supremo El Derecho, Madrid 2011, p. 296 y ss., ya se expresa como
la STS 2-29/10/2007 recuerda que la relevancia jurdica del expediente de fijacin del lmite de
cumplimiento de condenas en el marco de la ejecucin de penas privativas de libertad se justifica por
s sola: la necesidad de arbitrar una frmula jurdica que modere los inaceptables efectos propios de un
sistema de cumplimiento basado en la mera acumulacin cuantitativa est en el origen de los distintos
preceptos que desde el CP de 1870, han introducido lmites jurdicos a la idea del cumplimiento sucesivo
de las penas privativas de libertad. La doctrina histrica ya haba aducido, en contra del estricto sistema
de acumulacin material, razones basadas en el desprestigio en el que podan incurrir unos rganos
judiciales capaces de imponer penas superiores a la duracin ordinaria de la vida humana.

144

Los efectos contrarios a los fines de la pena del artculo 76 del Cdigo Penal

La justificacin de razones humanitarias nuevamente nos resultan


de difcil aplicacin en cuanto al triple de la mayor, por las mismas razones expuestas en los prrafos anteriores.
Finalmente, el supuesto contrasentido que a priori puede suponer
la posibilidad de castigar de forma ms grave una sucesin de delitos
de menor entidad, frente a otros de mucha mayor eficacia lesiva(12),
tampoco nos parece un argumento slido por cuanto por un lado se
obvia que la sucesin de infracciones leves puede acabar siendo ms
grave para la vctima que un delito de mayor lesividad (por ejemplo,
multitud de pequeas coacciones, amenazas o vejaciones que acaban
provocando una actitud de hostigamiento actualmente impune ante
la inexistencia del tipo penal de acoso frente a un nico delito de lesiones, o multitud de pequeas infracciones contra la propiedad en un
permetro restringido creando un clima general de inseguridad frente a un nico delito de robo en un establecimiento abierto al pblico),
y por otro lado tambin se olvida que el artculo 76 puede tener un
efecto absolutamente perverso y contrario a los fines de la pena, que
es que el delincuente que presenta mayor peligrosidad social reflejada en una carrera criminal mucho ms larga acabe teniendo una pena
menor virtud a la acumulacin frente a otros delincuentes que por un
sustancial menor nmero de infracciones penales incluso de la misma
naturaleza que el sujeto anterior acaben cumpliendo una pena mayor.
Por ello consideramos que no existen razones que justifiquen la
existencia de limitacin al triple de la pena ms grave ms all de la
inercia del mantenimiento de una formula decimonnica y de una supuesta resocializacin que es vaciada de contenido por la mala formulacin de los lmites a la acumulacin de condenas.
Tampoco aceptamos que respecto a los lmites mximos de cumplimiento de 20 a 40 aos sirvan de justificacin los argumentos de irreal
cumplimiento de las penas que sobrepasan el lmite de vida de una persona, la humanidad de las penas o la imposibilidad de reinsercin en
penas excesivamente largas. Y ello primero porque precisamente la formulacin del artculo 76 del Cdigo Penal no fomenta la resocializacin del reo, puesto que de entrada ya supone un anuncio gratuito de
(12) En: AA.VV. Cdigo Penal. Comentado, con Jurisprudencia sistematizada y concordancias. Dir. Saavedra
Ruz, Juan, Coleccin Tribunal Supremo El Derecho, Madrid 2011, p. 297.

145

Francisco Javier Paino Rodrguez

que delinquir puede llegar a salir gratis penalmente hablando a partir


de un lmite, con lo que se fomenta y se premia la delincuencia habitual en detrimento de la ocasional. Y segundo, porque, como veremos
posteriormente, no es este el momento oportuno para hablar de la humanidad de las penas en relacin a la duracin de estas por su acumulacin. Obviamente el legislador est sujeto al mandato constitucional
de no establecer penas inhumanas o degradantes del artculo 15 de la
Constitucin(13), con lo que quedan excluidos trabajos forzosos, cadena perpetua, pena de muerte o castigos corporales. Pero no es este el
caso, ya que no existen penas en el Cdigo Penal con una pena de prisin superior a 30 aos, por lo que el mandato constitucional queda
escrupulosamente cumplido en cuanto a la penalidad abstracta de los
diferentes delitos. Que por su carrera delictiva un reo acumule penas
por un tiempo superior a los lmites previstos es la consecuencia del
propio actuar del delincuente y de la relacin de este con la sociedad
y el Estado, y no necesariamente el resultado de un excesivo punitivismo. Ello no obsta, como veremos, que no puedan arbitrarse modos
para evitar que aquellos reos que tengan que cumplir penas de prisin
de muy larga duracin, ya sea por la comisin de un solo delito de elevada penalidad bien por la acumulacin de varios o incluso mltiples
infracciones penales, puedan acogerse a vas de reinsercin que impliquen la reduccin de la condena.
IV. CRTICAS A LA EXISTENCIA DEL ARTCULO 76 DEL CDIGO PENAL
En primer lugar, el lmite mximo de cumplimiento tanto del triplo de la pena ms grave como el lmite mximo de 20 a 40 aos infringe el principio de proporcionalidad, toda vez que en definitiva supone sancionar con la misma pena tres delitos que veinticinco. De esta
manera, el delincuente ocasional es ms gravemente penado que el delincuente habitual, que proporcionalmente ve reducida la sancin por
cada hecho aisladamente considerado.
Se difunde adems y en consecuencia, la idea de que cuanto ms
se delinque ms barato resulta seguir delinquiendo. Es ms, incluso
(13) Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser
sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte,
salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

146

Los efectos contrarios a los fines de la pena del artculo 76 del Cdigo Penal

favorece la perversin de que autores de hechos delictivos asuman la


autora de delitos que no han cometido, ante la impunidad de los hechos cuando estos no van a suponer un incremento del mximo de pena
a cumplir, asumiendo la autora para evitar la prosecucin por esos delitos hacia terceras personas (hijos, hermanos, etc.) que no gozaran de
tal impunidad. Desaparece pues la funcin de motivacin de la norma, o peor an, motiva en el sentido contrario al que debera hacerlo, puesto que favorece la delincuencia habitual frente a la ocasional.
Infringe el principio de culpabilidad, toda vez que la medicin,
individualizacin o determinacin de la pena ya no se efecta en funcin de la culpabilidad del autor y atendiendo a la gravedad de los hechos, sino que se aparta de dicho camino para limitar la pena por criterios ajenos a la culpabilidad e incluso contrarios a esta; la multitud
de hechos van a ser penados solo como unos pocos, y cuanto mayor
peligrosidad social demuestra el reo atendiendo el nmero de delitos
cometidos, menos pena se lo impone por estos.
Infringe el principio constitucional de cumplimiento de las penas , por cuanto de forma absolutamente desmotivada e incondicional se suprime la penalidad prevista para el reo por determinados delitos incluso ex ante de que se inicie la ejecucin de la penas impuestas,
y en todo caso, de forma ajena a las vicisitudes que afectan a la pena
en dicha fase de ejecucin. La pena no llega a ejecutarse nunca, con
independencia del posterior comportamiento del penado, es decir, se
arrepienta, asuma su culpabilidad, o siga delinquiendo y mostrando
un comportamiento antisocial y/o delictivo.
(14)

Obstaculiza, o cuanto menos no favorece, la asuncin de la culpabilidad por parte del penado respecto de los hechos cometidos. La difusin de la idea de impunidad a partir de la comisin de determinados hechos de forma absolutamente incondicional dificulta que el reo
entienda el mal causado tanto a la sociedad como a las vctimas y perjudicados por los delitos por los que ha sido condenado.

(14) En este sentido RODRGUEZ RAMOS, Luis y otros en Cdigo Penal. Concordado y comentado con jurisprudencia y Leyes Penales Especiales y Complementarias, Dir. Rodrguez Ramos, Luis; Coord. Martnez
Guerra, Amparo. En: La Ley. 4 edicin, enero 2011, p. 467, manifestando que esta limitacin obedece a
discutibles razones de poltica criminal, porque rompe con el principio constitucional de cumplimiento de
las penas, que resulta del contenido del artculo 118 de la Constitucin espaola ().

147

Francisco Javier Paino Rodrguez

Asimismo, el lmite del triplo de la pena ms grave y el lmite mximo de punicin de 20 a 40 aos van en contra de los fines
preventivos de la pena, toda vez que pasado dicho lmite, da carta
blanca al delincuente para seguir delinquiendo sin que exista consecuencia alguna a sus actos. De esta manera, la sociedad no se ve suficientemente protegida frente a la delincuencia habitual, y asimismo,
el delincuente no se siente suficientemente conminado a no delinquir toda vez que el legislador le anuncia la gratuidad de los delitos
pasado ese lmite.
V. EL CONVENIENTE TRASLADO DEL CONTENIDO DEL ARTCULO 76 DEL CDIGO PENAL A LA FASE DE EJECUCIN
DE LA PENA
Sin entrar en la discusin sobre la conveniencia o no de la imposicin de penas privativas de libertad y si las mismas son adecuadas o
no para el cumplimiento de los fines de reinsercin que la Constitucin prev para nuestro sistema, y si seran ms adecuados otros sistemas que atendieran hacia la justicia restaurativa, y atendiendo por
tanto al vigente sistema penal y penitenciario, entendemos que es necesaria la desaparicin del artculo 76 del Cdigo Penal ya que no se
encuentra un autntico fundamento que justifique su existencia en la
manera incondicionada en la que se ha concebido y se mantiene an,
y por el contrario s produce efectos contrarios y hasta perversos.
Ello no significa que no tenga cabida en nuestro sistema una limitacin de mximos de pena por un lado, y que s debera incluirse en el articulado penal e incluso en el constitucional imponiendo el
lmite mximo que puede imponerse a una persona por un concreto
delito cometido, y una va de reduccin de la pena impuesta en funcin de los objetivos de resocializacin y reparacin conseguidos por
el reo, y en donde creemos que tendra cabida una reformulacin del
actual artculo 76 del Cdigo Penal, no ya de forma incondicional y
per se, sino desde el prisma concreto de los fines que tiene asignados
la pena y los objetivos que se pretenden cumplir para con el reo mediante la imposicin de esta. Por tanto, en nuestra consideracin dichos lmites mximos de cumplimiento no deben operar en fase de
individualizacin de la pena ni tampoco de forma automtica, en el
entendido de que cumpliran mejor los fines preventivos de la pena
148

Los efectos contrarios a los fines de la pena del artculo 76 del Cdigo Penal

desde su aplicacin individualizada en fase de ejecucin, en virtud de


los esfuerzos rehabilitadores efectuados por el concreto penado(15).
De esta manera se respetara el principio de proporcionalidad de
las penas, ya que cada delito conllevara su propia penalidad, la cual
no desaparece por su acumulacin con otros delitos, dejndose de premiar la delincuencia habitual frente a la ocasional, y en consecuencia,
dejando de extender la idea de impunidad a partir de un nmero concreto de delitos.
Asimismo, al desaparecer la idea de impunidad, se restauran los
fines preventivos de la pena, al mantenerse la conminacin a no delinquir dirigida al delincuente, y las garantas de seguridad hacia la sociedad que ve reforzada la proteccin frente a la delincuencia habitual.
Se respeta escrupulosamente el principio de culpabilidad, por
cuanto la consecuencia jurdica de los delitos cometidos por el condenado se ajusta a la gravedad y naturaleza de estos(16) por un lado y a la
culpabilidad del reo por otro, sin alteraciones por circunstancias ajenas a estos. Se mantendra una relacin directa entre delito y consecuencia jurdica solamente tamizada por la culpabilidad del penado,
sin otras injerencias ajenas de dudosos fundamento, finalidad y objetivos logros cumplidos.
Al llevar el artculo 76 del Cdigo Penal a la fase de ejecucin se
cumplira el mandato del artculo 118 de la Constitucin relativo al
cumplimiento de las penas, puesto que no suplantara o eximira de
estas sino que entrara a formar parte del modo de cumplimiento de
la pena dentro de los fines asignados a la misma. Por ello la pena s se
cumplira en funcin de la propia regulacin penitenciaria, no quedando regulada como una exencin de pena, sino como una suspensin
o sustitucin de esta, que adems debera quedar condicionada a que
el reo no volviera a delinquir, con lo que se incrementaran las garantas de que el reo no retomara su carrera delictiva y se fomentara la

(15) Lo cual no obsta que cuando el sujeto ya est reinsertado antes del cumplimiento de la pena, pudiera
aplicarse la reduccin de pena sin necesidad del especial sometimiento a programa alguno de rehabilitacin, y por el contrario, la negativa del penado a la resocializacin, conllevara la no aplicacin de
dichos beneficios.
(16) La medida de la pena solo debe estar en funcin de la gravedad del delito en CEREZO MIR, Jos en
Los fines de la pena en el Cdigo Penal despus de las reformas del ao 2003. En: Revista Electrnica
de Derecho Penal y Criminologa. 2 poca, nmero extraordinario 2, 2005, p. 15.

149

Francisco Javier Paino Rodrguez

motivacin al mismo para que trate de resocializarse o al menos para


que su comportamiento futuro no vaya contra la sociedad aunque decida mantenerse al margen de esta. Si bien es cierto que ello debera
articularse de dos modos; por un lado, la posibilidad bajo pronstico
favorable de reinsercin de que se suspenda la pena cuando lleve cumplida un tanto proporcional de la efectivamente impuesta por ejemplo, la propia del triple de la pena ms alta ya prevista por el legislador en el artculo 76 del Cdigo Penal, condicionada a no volver a
delinquir y con posibilidad de retirar la suspensin si el reo delinquiera nuevamente. Por otro lado, la posibilidad de que ante el cumplimiento de un nmero determinado de tiempo (los 20, 30 o 40 aos
por ejemplo reseados en el artculo 76 del Cdigo Penal), pueda acceder a esa suspensin condicionada de la pena, con denegacin motivada en su caso cuando no proceda su concesin.
En virtud de su traslado a la fase de ejecucin, la suspensin no
supondra que por parte del reo no se cumpla la pena, sino que es otra
forma de cumplimiento alternativa a la prisin, toda vez que el reo sigue cumpliendo su pena fuera de prisin por cuanto se ve conminado
a cumplir unas condiciones para el mantenimiento de la suspensin
(no delinquir, sometimiento a determinados programas, etc.).
La suspensin operara adems al menos parcialmente con el mismo fundamento que la medida de seguridad, es decir, se suspende el
cumplimiento dentro de prisin de la pena en virtud de que el cumplimiento de esta podra frustrar los objetivos de resocializacin obtenidos. El no cumplimiento de los objetivos de resocializacin impuestos y que se concretara con la comisin de un nuevo acto delictivo
(lo suyo sera que adems fuera un delito doloso) conllevara la retirada de la suspensin, y el reiniciamiento del cumplimiento de la pena
suspendida.
Favorece la asuncin de culpabilidad por parte del penado. Una
vez que el penado se enfrenta al cumplimiento de todas las penas derivadas de su actuar delinquiendo y que tiene por delante el gravoso
resultado de su hasta hora modus vivendi, y por otro lado tiene la opcin de reducir el peso de la consecuencia jurdica con un cambio de
actitud en su forma de relacionarse con la sociedad, a travs de la reparacin del dao (cuando no se hubiera realizado ya con anterioridad a la vista oral), de los serios intentos de mediacin realizados, de
150

Los efectos contrarios a los fines de la pena del artculo 76 del Cdigo Penal

sus esfuerzos deshabituadores o de recibir determinados tratamientos


cuando estos procedan, de su formacin laboral y/o personal, y en fin,
de todos los intentos de resocializacin por parte de este. Una vez que
se inicia el procedimiento, aunque haya sido por el fin ntimamente
egosta del reo de conseguir rebajas en el cumplimiento de la pena de
prisin, se abre la puerta a que comprenda y se d cuenta del mal causado a la vctima y a la sociedad, e incluso a s mismo teniendo en
cuenta que en todo caso las rebajas de cumplimiento no son tales,
sino formas de cumplir la pena vinculadas a los esfuerzos del penado
y a los logros obtenidos de no volver a delinquir(17).
Por todas estas razones consideramos que el contenido del artculo 76 del Cdigo Penal debera trasladarse desde la Parte General de
este a la fase de ejecucin de la pena, para lo cual sera adems necesario articular los medios necesarios para que efectivamente los reos
de prisin puedan acceder a autnticas vas de resocializacin, especialmente en tres mbitos; familiar, laboral y formativo, y de mediacin y justicia restaurativa.
VI. MEDIACIN Y JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL MBITO
DE LA LIMITACIN DE PENAS POR ACUMULACIN
Parece que est de moda hablar de justicia restaurativa, y de un
tiempo a esta parte nos invaden los artculos que se centran en esta.
Pero ms all de modas y tendencias, se esconde la amarga realidad de
un sistema de penas, y sobre todo, de un sistema penitenciario que ha
fracasado como modo ya no solo de represin de la delincuencia, sino
sobre todo, en el mbito de la resocializacin del penado y de la reintegracin a la sociedad como miembro til de esta.
Por otro lado, el sistema fracasa tambin estrepitosamente en el
mbito restaurativo hacia la vctima, que ve incrementada su victimizacin tanto en el proceso penal como posteriormente al mismo, es utilizada por un sistema ciego a las necesidades, intereses y sentimientos

(17) Obviamente, y para evitar caer en un Derecho Penal de autor, y dentro del necesario arbitrio de los
jueces que por ejemplo ya tienen dentro de los mrgenes del marco penal para individualizar la pena,
los esfuerzos resocializadores deberan estar legalmente tasados (trabajos, programas de deshabituacin
satisfactorios, estudios, etc.), con un amplio margen para poder apreciar incluso esfuerzos resocializadores
que no estuvieran regulados legalmente. De esta manera, se evitara caer en injustificadas negaciones
de la reduccin de la pena.

151

Francisco Javier Paino Rodrguez

de quien ha sufrido en sus carnes el delito como mero instrumento


probatorio de unos hechos, y trasladando al mbito econmico (y generalmente de forma insuficiente puesto que no se tienen en cuenta
adems todos los perjuicios de tiempo y emocionales) el presunto resarcimiento por el mal infringido.
La mediacin y la justicia restaurativa(18) surgen como reaccin
en consecuencia a un sistema que tanto por problemas en su concepcin, como por falta de infraestructuras, de inters y de medios econmicos no han servido para satisfacer a los rostros dbiles y humanos del delito; a la vctima y al victimario. Y que solo parcialmente ha
cumplido con los fines de la pena a nivel retributivo y preventivo general y especial negativo.
No es este dada la extensin limitada del artculo el sitio para disertar sobre mediacin y justicia restaurativa, o para determinar sus
lmites, si estas suponen o no una privatizacin de la justicia penal, ni
sobre los modos en que esta debera o podra articularse e integrarse
en nuestro ordenamiento jurdico. Nos bastar con mencionar que no
creemos que la justicia restaurativa y la mediacin que en esta se integra deban suponer una alternativa al sistema de penas(19), ni de las penas
privativas de libertad(20). La justicia restaurativa entendemos que debe
ser una parte ms de ese sistema. Si el sistema actual se ha centrado
casi en exclusiva sobre la punicin al infractor, y solo tangencialmente
(18) ROS MARTN, Julin Carlos en Justicia restaurativa y mediacin penal. Una apuesta por el dilogo
y la disminucin de la violencia, disponible en <www.poderjudicial.es> del 28 de noviembre de
2014, p. 3 y ss., entiende la justicia restaurativa como, en sentido amplio, la filosofa y el mtodo de
resolver los conflictos que atienden prioritariamente a la proteccin de la vctima y al restablecimiento de la paz social, mediante el dilogo comunitario y el encuentro personal entre los directamente
afectados, con el objeto de satisfacer de modo efectivo las necesidades puestas de manifiesto por los
mismos, devolvindoles una parte significativa de la disponibilidad sobre el proceso y sus eventuales
soluciones, procurando la responsabilizacin del infractor y la reparacin de las heridas personales y
sociales provocadas por el delito.
(19) La justicia restaurativa y la mediacin ya presentan sus propias limitaciones de la que destacaremos la
principal; la necesaria concurrencia de todas las voluntades en juego para poder iniciarse el proceso de
restauracin.
(20) En sentido contrario, una justicia restaurativa al margen del Estado, de la sociedad y del Derecho
Penal supondra la reconversin de este ltimo en un Derecho privado, con un mayor grado de vulnerabilidad en cuanto a las garantas hacia los ciudadanos ms dbiles frente a los ms poderosos, y
al vaco de los fines que debe cumplir este Derecho. Autores como TALE, Camilo en Los legtimos
fines de la pena jurdica. En: Fines de la pena, abolicionismo, impunidad, Dir. Hrnandez, Hctor,
Ed. Cathedra Jurdica, Buenos Aires 2010, p. 184 y ss., ya reducen la justicia restaurativa a una mera
indemnizacin civil, considerando que supone, de facto, un abolicionismo encubierto del sistema de
penas. Si bien no compartimos dicho pensamiento, si entendemos que una justicia restaurativa mal
estructurada en el sistema penal podra plantear problemas abolicionistas o de cumplimiento de fines.

152

Los efectos contrarios a los fines de la pena del artculo 76 del Cdigo Penal

ha atendido a indicios de resocializacin, la justicia restaurativa ayuda a poner el nfasis en la gran olvidada del sistema penal; la vctima.
Y si bien no podemos entender que la vctima sea la nica que sufre
el delito, puesto que esto supone tambin un quebranto al orden social y a la sociedad en su conjunto, tampoco debemos negar que es en
la vctima sobre la que ha recado el peso del delito, es en la vctima
donde ms fuerte se ha producido el quebranto social y desde donde
surge la grieta producida por el acto infractor. Y por tanto, la restauracin del orden social debe contar, o al menos permitirlo, con la intervencin de esta no ya desde el punto de vista procesal generalmente como medio probatorio de los concretos hechos producidos, sino
como la parte ms daada de la sociedad por el delito y por tanto la
ms necesitada de ser escuchada, atendida y comprendida, y de ser paliado el sufrimiento derivado de este.
Y adems y por otro lado no podemos olvidar la pertenencia del
victimario a la sociedad. El victimario no solo ha quebrantado el orden social, sino que forma parte de la sociedad, y la sociedad (junto
con el Estado) en un porcentaje muy elevado tambin es parcialmente responsable de que un sujeto delinca(21). Una sociedad que mantiene desigualdades sociales, que hace ojos ciegos a menores que se prostituyen o consumen drogas (legales o ilegales), que viven en bolsas de
pobreza y marginalidad, en entornos de delincuencia incluso en su entorno familiar ms cercano, en condiciones urbansticas y de vivienda infrahumanas, no puede sorprenderse ni escandalizarse porque ese
menor delinca no ya de menor, sino cuando es adulto, y no asumir su
parte de responsabilidad. Una sociedad que margina y asla a parte de
sus miembros (ancianos, diversidad sexual o tnica, indigentes, enfermos mentales y un largo etctera), que impone condiciones laborales
que a veces no alcanza ni para la subsistencia, tiene que asumir aunque sea parcialmente culpa y consecuencias de los actos cometidos
por el aislado y el marginado.

(21) Vase, GRACIA MARTN, Luis en Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho
Penal del Enemigo. En: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 07-02 (2005), p. 6. Quien
seala como Jakobs manifiesta respecto al Derecho Penal del ciudadano, un ordenamiento jurdico debe
mantener dentro del Derecho tambin al criminal, pues este, por un lado, tiene derecho a volver a
arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su estatus como persona, como ciudadano, y por
otro lado, tiene el deber de proceder a la reparacin, y tambin los deberes tienen como presupuesto
la existencia de personalidad, p. 28 Jakobs.

153

Francisco Javier Paino Rodrguez

No entraremos en lo que obviamente sera ms deseable, y es la


evitacin de las causas de marginalidad que provocan, fomentan o
inciden negativamente en el proceso de desocializacin que conllevan a la larga (o a la corta) que un sujeto delinca, que incidiran en el
mbito de los derechos sociales, laborales, civiles, etctera y que entraran en funcionamiento antes que el Derecho Penal. Una vez cometido el delito, la sociedad debe compensar lo que antes no pudo
o supo hacer; poner a disposicin del penado los medios suficientes
para que este, a travs de su propio esfuerzo y voluntad, pueda romper el crculo que le lleva a delinquir. La consideracin del delincuente como parte de la sociedad es fundamental para entender que la
sanacin de la sociedad comienza por la sanacin de todos los componentes de esta(22).
La mediacin y la justicia restaurativa sirven para confrontar los
vrtices de una misma sociedad para que, cuando haya disposicin de
las partes, puedan dialogar, entender y asumir las emociones, sentimientos, circunstancias y realidades de la otra parte que por un lado
le han llevado a delinquir, o por otra le han causado los actos delictivos, y de esta forma afrontar los hechos y responsabilidades y/o verse resarcido en el sufrimiento causado ms all de una mera satisfaccin econmica.
La mediacin y la justicia restaurativa sirven para que el penado
pueda empatizar con la vctima, conocer de primera mano cuales son
las consecuencias de sus actos no para su propia persona concretadas
en el cumplimiento de una pena, sino el sufrimiento causado, el temor ocasionado, la prdida, y las dificultades sociales o econmicas
o de cualquier otra ndole que atraviesa la vctima a causa del delito.
Sirven para que la vctima comprenda las causas que condujeron
a que el delincuente delinquiera causndole el dao, de descubrir cul
es el origen del mal, y que tras la mscara de delincuente hay otra persona con miedos, inseguridades, realidades distintas y comunes, y que
existe la posibilidad como otra ms y perfectamente vlida de entender al victimario y hacerle merecedor en su caso del perdn, como
(22) En contra, obviamente se situaran los defensores del llamado Derecho Penal del enemigo, para los que
no todos los delincuentes deben ser tratados por igual, y algunos de ellos deben ser extirpados de la
sociedad. A este respecto vase JAKOBS, Gunther y CANCIO MELI, Manuel en Derecho Penal del
enemigo. Civitas Ediciones S.L. Madrid, 2003.

154

Los efectos contrarios a los fines de la pena del artculo 76 del Cdigo Penal

forma tanto de asumir el hecho como de superarlo. Y como forma de


ayudar al delincuente en su proceso de resocializacin, y a la sociedad
a la que ambos pertenecen en el proceso de sanacin de uno de sus
miembros. Evita la victimizacin terciaria y ayuda a paliar la secundaria y la primaria(23).
Sirve para que la sociedad regenere sus tejidos daados, restablezca las vas de comunicacin interrumpidas, prevenga futuros daos y
reincorpore el esfuerzo de las clulas que antes eran dainas en una
labor comn fructfera para todos.
Sirve para que el Estado optimice sus recursos econmicos, humanos, administrativos y realice un mejor cumplimiento en el servicio a
la sociedad y a los individuos que la integran en los fines que justifican
su existencia en un Estado social y democrtico de Derecho.
En el mbito de las limitaciones establecidas en el artculo 76 del
Cdigo Penal, en la propuesta de traslacin a la fase de ejecucin de
la pena, la mediacin no es la solucin mgica a todos los problemas,
pero s una herramienta valiosa y eficaz cuando pueda aplicarse, para
calibrar los esfuerzos resocializadores que efecta el penado, y el merecimiento de la suspensin de la pena alcanzando unos lmites de
cumplimiento condicionados al mantenimiento de los esfuerzos y a la
consecucin de unos fines que no seran otros que la no reincidencia
del resocializado como fin primario, consolidado mediante la integracin del reo en la vida social en sus diferentes manifestaciones (laboral, formativa, familiar) con unos niveles de dignidad mnimos exigibles para cualquier individuo.
VII. EL PROYECTO DE REFORMA DEL ARTCULO 76 DEL CDIGO PENAL
El proyecto de reforma que actualmente se tramita en el senado modifica dos aspectos del artculo 76. Por un lado y respecto al
(23) Resulta significativo a la hora de entender el escaso valor que el ordenamiento jurdico espaol concede
a la mediacin, la prohibicin de esta en el mbito de la violencia de gnero, precisamente en uno de los
mbitos donde ms aconsejado est su utilizacin y donde ms podra favorecer a vctima y victimario
directamente tanto de forma individual como en sus mutuas relaciones familiares, y en consecuencia, a
la sociedad en su conjunto. A estos efectos, vase PANO RODRGUEZ, Francisco Javier en Aspectos
problemticos de violencia domstica y de gnero: Especial consideracin a las dificultades aplicativas,
E-print complutense, 2014, p. 440 y ss.

155

Francisco Javier Paino Rodrguez

apartado 1 se introduce el apartado e)(24), y por otro lado se modifica el apartado 2(25).
La remisin al artculo 78 bis no supone sino simplemente la sujecin a los nuevos criterios impuestos para la progresin (y por ende,
aunque no se mencione expresamente, para la clasificacin) al tercer
grado penitenciario, o para la concesin del beneficio penitenciario de
la suspensin cuando uno de los delitos conlleve la pena de prisin permanente revisable. En nada modifica lo dispuesto hasta ahora, aunque
en el fondo pueda resulta casi risible hablar de acumulacin de delitos cuando una de las condenas conlleva la prisin permanente, lo que
implica que no tiene una duracin determinada, y por tanto, no cabe
imponer ms penas a una prisin permanente y difcilmente es imaginable el triple de la pena ms grave.
La remisin al artculo 92 opera en el mismo sentido de la suspensin, estableciendo la obligatoriedad a priori de la suspensin (acordar, establece el tipo penal) a los penados por delitos de prisin permanente revisable a los 25 aos, obligatoriedad que no es tal al comprobar
que queda condicionada al cumplimiento de unos requisitos subjetivables y apreciables al libre arbitrio del juzgador, con lo que la obligatoriedad queda reducida nicamente a la celebracin de una vista oral
que posibilite el derecho de contradiccin.
Sorprende, eso s, que se haya mantenido la redaccin ntegra del
apartado 1 del artculo 76 del Cdigo Penal que establece los lmites
mximos de cumplimiento para la acumulacin, manteniendo el lmite mximo de cumplimiento de cuarenta aos, llegndose al absurdo
de que una persona condenada a prisin permanente revisable podra
cumplir menos pena si se le acumulara con otras penas (dado el lmite
mximo de cumplimiento) que si no sufriera dicha acumulacin (donde ya no operara dicho lmite y podra permanecer toda la vida en prisin por tiempo superior a 40 aos). Por lo que al final se premia nuevamente el que ms delinque frente al que menos lo hace, incitando al

(24) e) Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y, al menos uno de ellos est castigado
por la ley con pena de prisin permanente revisable, se estar a lo dispuesto en los artculos 92 y
78 bis.
(25) 2. La limitacin se aplicar aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de
acumulacin, lo hubieran sido en primer lugar.

156

Los efectos contrarios a los fines de la pena del artculo 76 del Cdigo Penal

delincuente a que delinca con el solo objeto de que proceda la aplicacin de la limitacin establecida para el concurso.
La modificacin del apartado 2 entendemos que no va a afectar
sustancialmente a los trminos en que hasta la fecha se ha interpretado el anterior apartado 2, ya que la jurisprudencia lo haba interpretado en sentido de establecer la conexin de los delitos a acumular como
la mera concurrencia de delitos al modo de concurso real, sin mayor
criterio limitativo que la conexin temporal, es decir, la imposibilidad
de acumular delitos posteriores a sentencia firme. Por un lado desaparece en la nueva redaccin el trmino conexin, trmino ambiguo que suscitaba las dudas (desechadas judicialmente) de si dicha conexin iba ms all de la mera existencia del concurso real. Por otro
lado, se concreta legalmente el criterio jurisprudencial de conexidad
temporal, estableciendo la prohibicin de acumular hechos posteriores a lo que ya hayan sido enjuiciados, es decir, al momento de la vista oral, que no de la sentencia al mencionar expresamente el legislador antes de la fecha en que fueron enjuiciados.

157

Sobre el concepto y objeto de la Criminologa


Fernando SANTA CECILIA GARCA

Sobre el concepto y objeto de la Criminologa


Fernando SANTA CECILIA GARCA(*)

SUMARIO: I. Introduccin. II. La Criminologa como ciencia emprica: Concepto. III. La


Criminologa como ciencia interdisciplinaria. IV. Emplazamiento institucional de la Criminologa. 1. El modelo europeo occidental. 2. El modelo socialista. 3. El modelo angloamericano. 4. Latinoamrica. V. Objeto de la Criminologa. VI. Concepto criminolgico de delito.
VII.El delincuente como objeto de la Criminologa. VIII. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN
El trmino criminologa deriva del latn: crimen-criminis, y
del griego logos, considerando el concepto de crimen como conducta antisocial.
La denominacin de criminologa responde a un contexto histrico. En Derecho Romano se distingua entre crmenes y delitos, los
primeros eran perseguidos de oficio por el Estado (traicin a la patria, parricidio, asesinato); mientras que los segundos, de menor gravedad, lo eran por los particulares. De esta manera se identificara
como crimen aquellos delitos ms graves y por ello la palabra crimen comienza a asociarse a delitos contra la vida de las personas (homicidio, asesinato), siendo estos criminales los que serviran de base
para el posterior estudio de la Ciencia criminolgica, quedando relegado el pequeo delincuente(1).
Si bien, el primer autor en utilizar el vocablo criminologa fue
el antroplogo francs Topinard, realmente el trmino criminologa
(*)
(1)

Profesor de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid.


RODRGUEZ MANZANERA, L. Criminologa. 6 edicin, Porra, Mxico, 1989, p. 9 y ss.

161

Fernando Santa Cecilia Garca

qued acuado por el jurista Rafael Garfalo que junto con Csar Lombroso y Enrique Ferri, fundan la Criminologa, en la segunda mitad
del siglo XIX, siendo estos los principales representantes del Positivismo Criminolgico y de esta joven ciencia(2). A partir de este momento, se centra el estudio del criminal no sobre el asesino en particular
sino sobre todo aquel que realiza alguna conducta antisocial. Pero la
Criminologa, pese a los intentos de desplazamiento del modelo de
penal clsico, ha sido durante aos considerada y sigue siendo ciencia
auxiliar del Derecho Penal, complementaria al mismo, con tcnicas y
mtodos de actuacin muy diferentes que enriquecen al Derecho Penal, aportando un conjunto de conocimientos cientficos que permiten un anlisis realista del diagnstico del fenmeno criminal, dado
que el Derecho y su mtodo formal y abstracto carece de tales saberes especializados(3).
II. LA CRIMINOLOGA COMO CIENCIA EMPRICA:
CONCEPTO
Partiendo del Positivismo Criminolgico, Rafael Garfalo define la
Criminologa como la ciencia del delito. Distingue entre delito natural y delito jurdico, siendo este ltimo al que el legislador atribuye relevancia penal mediante el mecanismo de la tipicidad. Mientras que el
delito natural lo considera lesin de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad, segn la medida en que se encuentran
las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad (4). Por su parte, Enrique Ferri, entiende por delito las acciones determinadas por motivos individuales
(2)

(3)

(4)

162

Puede consultarse: GARFALO, R., Estudios criminalistas. Captulo I. En: El delito natural. Tipografa
de Alfredo Alonso. Madrid, 1896; FERRI, E. La Sociologie Criminelle. Rousseau Editor. Pars, 1983;
LOMBROSO, C. Tratado antropolgico experimental del hombre delincuente. Torino, 1876; CUELLO
CALN, E./CAMARGO HERNANDEZ, C. Derecho Penal. Tomo I. PG. Editorial Bosch. 18 edicin.
Barcelona, 1980. p. 20 y ss.; LANDECHO VELASCO, CM. La tipificacin lombrosiana del delincuente.
Tomo I. Edicin presentada por Alfonso Serrano Maillo. Edita UNED. Madrid, 2004; SERRANO GMEZ, A., con la colaboracin de Serrano Maillo, Historia de la Criminologa en Espaa. Edit. Dykinson.
Madrid, 2007. Con abundantes citas GARCA PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa.
5 edicin. Corregida y aumentada. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2014. p. 447 y ss.
Vid., GARCA PABLOS DE MOLINA, A. A propsito del grado de Criminologa. Estudios Penales en
Homenaje al Profesor Rodrigo Fabio Surez Montes. Editorial Constitutio Criminalis Carolina, 2013,
p. 261. De otra opinin, JIMNEZ DE ASSA, L. para advertir que el Derecho Penal ser tragado
por la Criminologa. En: La ley y el delito, edita Andrs Bello, 1945. p. 65.
Vid. GARFALO, R. Estudios Criminalistas. Captulo I. En: El Delito Natural. Tipografa Alfredo
Alonso. Madrid, 1896, p. 5 y ss.

Sobre el concepto y objeto de la Criminologa

y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la


moralidad media de un pueblo en un momento determinado(5).
Quintiliano Saldaa define la Criminologa como ciencia del crimen o estudio cientfico de la criminalidad, sus causas y medios para
combatirla(6) y Bernaldo De Quirs como la ciencia que se ocupa
de estudiar al delincuente en todos sus aspectos(7). Para Cuello Caln
la Criminologa es el conjunto de conocimientos relativos al delito,
como fenmeno individual y social(8).
Siguiendo al Profesor Garca Pablos, principal representante de la
Criminologa moderna, define esta como ciencia emprica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen, de la persona del infractor, la vctima y el control social del comportamiento delictivo, y
trata de suministrar una informacin vlida, contrastada, sobre la gnesis, dinmica y variables principales del crimen contemplado este
como problema individual y social, as como sobre los programas de
prevencin eficaz del mismo, las tcnicas de intervencin positiva en
el hombre delincuente y en su vctima y los diversos modelos o sistemas de respuesta al delito(9).
De esta definicin se desprenden las siguientes caractersticas: en
primer lugar que la Criminologa es una ciencia porque aporta una serie de conocimientos e informacin, analizada, vlida y contrastada sobre el fenmeno criminal. Matiza Garca Pablos que no se trata de un
arte o praxis sino de una genuina ciencia; en segundo lugar, porque el mtodo que utiliza es un mtodo emprico e interdisciplinar,
a travs del cual se obtiene la informacin; en tercer lugar, se anticipa el objeto de la Criminologa al anlisis pormenorizado del delito
(como problema social y comunitario), delincuente, vctima y control
social del comportamiento desviado; en cuarto lugar, como funciones
de esta ciencia explica y previene el crimen, interviene en la persona

(5)
(6)
(7)
(8)
(9)

Vid. FERRI, E. Sociologe Criminale. Volumen I. 5 ed., Utet. Torino, 1929, p. 44 y ss.
Vid. QUINTILIANO SALDAA y GARCA RUBIO. Nueva Criminologa. Editorial Aguilar, Madrid,
1936, p. 28 y ss.
Vid. BERNALDO DE QUIRS, C. Criminologa. Editorial Cajica. Puebla, Mxico, 1957, p. 13.
Vid. CUELLO CALN, E. Derecho Penal. Revisado y puesto al da por Csar Camargo Hernndez. T.
I (Parte General). Vol. Primero. Editorial Bosch. Barcelona, 1981, p. 20 y ss.
Vid., por todos, GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminologa, 5 ed., Ob. cit., p. 55
y ss.

163

Fernando Santa Cecilia Garca

del infractor y hace una evaluacin de los diferentes modelos de reaccin o respuesta al delito(10).
Lo anterior no significa que la Criminologa deba de considerarse como ciencia exacta, concluyente o definitiva. La Criminologa
es una ciencia emprica, del ser, pero no es una ciencia exacta.
Precisamente la correccin del mtodo criminolgico garantiza el
rigor de esta ciencia, aunque no elimina la problemtica del conocimiento cientfico ni la interpretacin de datos o formulacin de
teoras (11).
III. LA CRIMINOLOGA COMO CIENCIA INTERDISCIPLINARIA
En la actualidad la investigacin cientfica precisa de las relaciones con otros saberes. La interdisciplinariedad en Criminologa se encuentra asociada al proceso histrico de consolidacin de esta ciencia.
Es necesario la interdisciplinariedad o al menos la multidisciplinariedad. La Medicina no sera eficaz si no se auxiliara de la Biologa, Qumica; el Derecho no evolucionara sin tener en cuenta los avances tecnolgicos y realidad social. A la Criminologa le sucede lo mismo, un
correcto anlisis del fenmeno criminal implica un conocimiento y relacin con los dems saberes. Todo criminlogo que se precie deber
trabajar de forma interdisciplinaria ms que multidisciplinar. La primera significa ntima relacin, conexin funcional, interdependencia
donde hay coordinacin e integracin; la segunda, es mera adiccin,
simple acopio de disciplinas.
Son muchas las disciplinas cientficas que se ocupan del crimen, la
Biologa (criminal), la Psicologa (criminal), la Medicina legal, la Psiquiatra (criminal), la Sociologa (criminal), que con sus respectivos
mtodos han ido acumulando valiosos conocimientos especializados
sobre aquel. Solo a travs de dicho esfuerzo de sntesis e integracin
interdisciplinar cabe formular un diagnstico cientfico, completo del
crimen, ms all de los conocimientos fragmentarios, parciales e incompletos que puedan ofrecer aquellas(12).

(10) GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminologa. Ob. cit., p. 56, 63 y ss.
(11) Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Criminologa. Una Introduccin a sus fundamentos tericos.
7 edicin corregida y aumentada. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. p. 36 y ss.
(12) Vid. RODRGUEZ MANZANERA, L. Ob. cit., p. 11 y ss.

164

Sobre el concepto y objeto de la Criminologa

Hoy carecen ya de sentido viejas disputas de escuela y trasnochadas rivalidades pseudocientficas que polemizaban sobre las cotas de
participacin y lugar jerrquico de las respectivas disciplinas (Biologa,
Psicologa, Sociologa, etc.) en el tronco comn de la Criminologa.
Togas negras y batas blancas estn llamadas a entenderse(13). El propio
Ferri trata de poner fin a esta vieja rivalidad entre el jurista y el cientfico, evitando el doble lenguaje de las respectivas ciencias y la disparidad de mtodos (abstracto, formal, deductivo de los clsicos, frente
al emprico, inductivo o cientfico de los positivistas)(14).
El principio interdisciplinario, por tanto, es una exigencia estructural del saber cientfico, impuesto por la naturaleza totalizadora
de este, y no admite monopolios, prioridades ni exclusiones entre las
partes o sectores de su tronco comn(15).
IV. EMPLAZAMIENTO INSTITUCIONAL DE LA CRIMINOLOGA
Si bien desde un punto de vista cientfico-terico es la Criminologa una ciencia emprica, institucionalmente se ha considerado una
ciencia auxiliar al Derecho Penal, dependencia orgnica y, eventualmente, funcional que alcanza su mxima expresin en pases socialistas. Por el contrario, la Criminologa norteamericana se autodefini
desde un principio como subcaptulo de la Sociologa, ajeno e independiente de la ciencia del Derecho. Por ello no sera realista subestimar
la importancia de este aspecto institucional, porque como advierte la
doctrina detrs del mismo late una discusin de roles, un forcejeo entre objetivos de la investigacin criminolgica y la poltica social que
explica la existencia de los siguientes modelos(16):
1. El modelo europeo occidental
Este modelo implica una dependencia orgnica y funcional de la
Criminologa respecto a las disciplinas jurdicas e instituciones del Derecho. Dicha posicin subordinada de la Criminologa, propia ms
(13) Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, A. A propsito del Grado de Criminologa. Ob. cit., p. 261.
(14) Respecto de la polmica sobre el mtodo y lucha de escuelas, vid. FERRI, E. Polemica in difesa della scuola
criminale positiva. Reimpreso en Studi nulla criminalita, ed. Altrisaggi, 1886, p. 244; GARCA PABLOS
DE MOLINA, A. Criminologa. Introduccin. Ob. cit., p. 38 y ss.; del mismo, Saber normativo. Saber
emprico: Hablamos dos lenguajes diferentes. En: A propsito del Grado de Criminologa. ob. cit., p. 262.
(15) Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Criminologa. Una introduccin... Ob. cit., p. 43.
(16) Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminologa. Ob. cit., p. 74.

165

Fernando Santa Cecilia Garca

bien de las disciplinas auxiliares, no puede atribuirse al proverbial e


injustificado recelo hacia lo emprico, como tampoco a actitudes soberbias o defensivas de muchos juristas. Sus races son complejas y ms
profundas(17). En este modelo existe una poderosa influencia de otras
ciencias de carcter interdisciplinar como la Sociologa, Biologa, Psicologa y Psiquiatra, que influyen en la construccin y desarrollo de
esta joven ciencia interdisciplinar.
2. El modelo socialista
Este es el modelo de mayor dependencia o sometimiento de la
Criminologa a nivel institucional. Evidentemente intervienen factores especficos, sobre todo de corte poltico y naturaleza ideolgica:
frrea vinculacin de aquella al marxismo-leninismo, con todas sus
consecuencias. La propia Criminologa socialista se autodefine como
mera rama de la jurisprudencia, resalta su funcin instrumental al servicio de una ambiciosa y arrolladora poltica criminal guardin del sistema(18). La Criminologa se presenta, como ciencia aplicada en apoyo
inmediato de la realidad prctica y de la legalidad socialista. En este
marco, la investigacin criminolgica queda mediatizada por el dirigismo jurdico, bajo la supervisin del poder poltico(19).
3. El modelo angloamericano
Este modelo nace y se desarrolla en los Estados Unidos de Amrica. La Criminologa nace y se establece entre las ciencias sociales y
sociolgicas, con clara independencia de las disciplinas jurdicas, logra un reconocimiento y emplazamiento institucional de forma muy
distinta a los clsicos modelos europeos. Probablemente, el xito se
deba, en opinin de la doctrina, a su rpida sintonizacin con los problemas reales de la sociedad americana, la credibilidad y rigor del mtodo emprico e interdisciplinario utilizado en las investigaciones y la
ausencia de polmica o confrontacin radical entre criminlogos y juristas, como sucediera en Europa con respecto al mtodo y contenido ideolgico(20).
(17) Ibdem, p. 75.
(18) Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin Ob. cit., p. 272.
(19) Vid. KAISER, G. Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos. Edit. Espasa Calpe,
Madrid, 1978, p. 51.
(20) Cfr. GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Criminologa. Una introduccin Ob. cit., p. 272 y ss.

166

Sobre el concepto y objeto de la Criminologa

La Criminologa norteamericana surge, se consolida y progresa en


el marco de la Sociologa, para dar una explicacin cientfica del fenmeno criminal con particular inters para la sociedad americana, colaborando estrechamente con el poder judicial y desarrollando los principales programas preventivos(21).
4. Latinoamrica
Respecto a la Criminologa en Latinoamrica, no cabe hablar de
un modelo nico sino de una evolucin similar al modelo europeo.
Sus pioneros beben en las fuentes del positivismo criminolgico italiano, fundamentalmente biologicista, para cumplir una funcin auxiliar del Derecho Penal. Desde la dcada de los 80, el impulso de este
modelo se ve potenciado por la irrupcin de la Criminologa crtica y
radicalista(22).
En opinin de Zaffaroni La Criminologa es un campo plagado
de dudas, poblado de preguntas que se reproducen con increble ferocidad y se hallan pocas respuestas. Las preguntas se multiplican quiz
con mayor rapidez que en el centro, porque no se generan en el seno
de grupos de trabajadores del pensamiento, pagados para pensar, sino
que emergen de las tragedias, y su velocidad de reproduccin se halla
en relacin inversa al adormecimiento del asombro que puede producir lo cotidiano (...) (lo que) hace que la Criminologa en Amrica Latina ejerza la desafiante fascinacin de su intensa vitalidad (...) y que
sin abandonar el marco positivista, se ha convertido en el complemento ideal de un Derecho Penal neokantiano(23).
V. OBJETO DE LA CRIMINOLOGA
Siguiendo la definicin (provisional) de Criminologa propuesta por el profesor Garcia Pablos, el objeto de la misma se integra por
el delito, delincuente, vctima y control social del comportamiento
desviado(24).

(21) Cfr. KAISER, G. Kriminologie. Ein Lehrbuch. Heidelberg-Karlsruhe (C-F- Mller Juristischer Verlag),
1980, p. 61 y ss.
(22) Cfr. GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminologa. Ob. cit., pp. 76 y 77.
(23) Vid. ZAFFARONI, E.R. En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin dogmtica penal. Ediar, Buenos
Aires, 1989.
(24) Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminologa. Ob. cit., pp. 55 y 79.

167

Fernando Santa Cecilia Garca

Ahora bien, las primeras investigaciones criminolgicas realizadas por la Escuela Positiva centran el objeto de esta joven ciencia en
la persona del delincuente, creyendo poder encontrar en l, por su
diversidad patolgica (teora de la diversidad), la explicacin cientfica del comportamiento criminal. Por el contrario, para la moderna Criminologa inspirada en la Sociologa, el estudio de la persona
del delincuente se ve desplazado hacia la conducta delictiva misma,
la vctima y el control social. Precisamente una de las caractersticas
de la moderna Criminologa es la progresiva ampliacin del objeto
de esta. El actual redescubrimiento de la vctima, el estudio sobre el
control social del crimen, modelos ideales de respuesta al delito y de
seguridad ciudadana reflejan un profundo cambio de los postulados
hasta ahora vigentes, que nos lleva hacia mbitos desconocidos. Asistimos a un proceso de revisin del saber criminolgico que, al propio tiempo, amplia y enriquece los conocimientos sobre la problemtica criminal(25).
VI. CONCEPTO CRIMINOLGICO DE DELITO
El fenmeno criminal puede ser analizado desde la perspectiva criminal propiamente dicha y la del delincuente. Ante todo la Criminologa se ocupa del delito y a su vez este interesa a otras ciencias y ramas del saber: Filosofa, Sociologa, Medicina, Derecho Penal, lo que
nos lleva a delimitar el concepto de delito que utiliza la Criminologa
sin someterse a definiciones formales de la dogmtica.
Existen diferentes nociones de delito, si bien la autonoma cientfica de la Criminologa no permite asumir cualquier concepto. As el
Derecho Penal se sirve de conceptos formales impuestos por exigencias ineludibles, derivadas del principio de legalidad y seguridad jurdica: delito ser aquella conducta prevista en la ley penal! (por ejemplo, art. 10 del CP). La Filosofa y la Teologa acuden a otras pautas
y criterios de naturaleza distinta al Derecho, el orden moral, el natural, el pecado, la razn. As, Rafael Garfalo principal representante del Positivismo Criminolgico, acu el trmino de delito natural
para combatir la antisocialidad de la conducta del sujeto y neutralizar
(25) Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Criminologa. Una introduccin Ob. cit., p. 108 y ss.;
Tratado de Criminologa. Ob. cit., p. 79 y ss.

168

Sobre el concepto y objeto de la Criminologa

su peligrosidad. La Sociologa utiliza el concepto conducta desviada,


tomando como criterio de referencia las expectativas sociales, entendiendo por desviado aquel comportamiento concreto que se aparta de
las expectativas, roles, modelos y patrones de la mayora social, por
lo que la desviacin no reside tanto en la conducta misma sino en la
de los dems. Las tesis interaccionistas del labeling approach niegan la
existencia de un concepto de delito, por entender que este solo tiene
una naturaleza definitorial, se tratara de la etiqueta que el selectivo y
discriminatorio sistema legal atribuye a ciertos autores y no de las cualidades negativas de ciertos comportamientos(26).
El concepto jurdico-penal de delito constituye el necesario punto
de partida, si bien su particular formalismo metodolgico, dogmtico
y abstracto resulta incompatible con el mtodo emprico de la Criminologa. En otro caso, si esta tuviera que aceptar las definiciones legales de delito, perdera su autonoma cientfica, convirtindose en mero
instrumento auxiliar del Derecho Penal(27).
Criminologa y Derecho Penal operan con conceptos distintos de
delito y difieren sus expectativas. La primera se ocupa de hechos no
siempre relevantes para el Derecho (vg. el llamado campo previo del
crimen, la esfera social del infractor, la cifra negra, conductas atpicas pero de inters criminolgico como la prostitucin, alcoholismo,
drogadiccin, seguridad vial, medioambiente) o la dimensin que adquiere la moderna criminalidad que trasciende a la esfera del penalista convencional. Por ello, la proyeccin de un determinado comportamiento puede tener una valoracin cualitativamente distinta al
no coincidir el diagnstico jurdico con su significacin criminolgica, comportamientos como la cleptomana o la piromana que para el
Derecho Penal tienen una caracterizacin tcnico jurdica puramente
patrimonial, merecen al criminlogo otra lectura diferente, ms cientfica, sutil y realista, con particular relevancia en orden a la consecuencia jurdica.

(26) En este sentido, GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Criminologa. Una introduccin Ob. cit.,
pp. 110 y 111.
(27) Vid., SERRANO MAILLO, A. Introduccin a la Criminologa. Editorial Dykinson, Madrid, 2003,
p. 57 y ss.

169

Fernando Santa Cecilia Garca

En definitiva, ni el concepto jurdico penal, ni el filosfico del delito natural, ni el sociolgico de la conducta desviada se avienen a las
necesidades de la Criminologa. El concepto criminolgico del delito
es ante todo emprico, real y dinmico que se presenta como problema
social y comunitario(28). Un determinado hecho o fenmeno debe ser
definido como problema social solo si concurren en l las siguientes
circunstancias: que tenga una incidencia masiva en la poblacin; que
dicha incidencia sea dolorosa, aflictiva; persistencia espaciotemporal;
falta de un inequvoco consenso respecto a su etiologa, eficaces tcnicas de intervencin en este y conciencia social generalizada respecto
a su negatividad(29). Todas estas caractersticas se aprecian en el delito.
Afecta a toda la sociedad, no solo a quin lo padece, incumbe e interesa a todos, incide dolorosamente en todos: al infractor que recibir su castigo; a la vctima que ha padecido los efectos del crimen; a la
comunidad. Somos conscientes, sin embargo, guste o no de que tenemos que aceptar la realidad del crimen, forma parte de la cultura del
ser humano, existe desde que el mundo es mundo, no existen soluciones milagrosas ni definitivas para su erradicacin pero si que puede
haber un control razonable o satisfactorio de la criminalidad. El delito es un problema social y comunitario, nace en la comunidad y en
ella debe encontrar frmulas de solucin positivas (30).
Pese a que el crimen ha merecido toda suerte de calificaciones a
lo largo de su historia por filsofos, moralistas, socilogos (infractor
de la norma, lacra, epidemia, cncer, castigo del cielo, cifra, conducta desviada) el problema social que representa, reclama una particular
actitud en el investigador, que la Escuela de Chicago denomin empata. Empata no significa simpata, ni complicidad con el criminal y su
entorno, sino inters por el problema que representa el drama criminal cercano, misterioso, enigmtico, en ocasiones impenetrable o capacidad de identificarse o de saberse poner en la situacin de otro, de
sintonizar con este (31). Dicho inters y compromiso con el escenario

(28) Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Criminologa. Una introduccin Ob. cit., pp. 110 a 119.
(29) Vid. JIMNEZ BURILLO, F. Psicologa social y sistema penal. Edita Alianza Universidad, Madrid, 1986,
p. 19 y ss.
(30) Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Criminologa. Una introduccin Ob. cit., p. 117.
(31) dem., con particular inters en la nota 285 de pie de pgina. Asimismo vase, sobre la Escuela de
Chicago, su objeto y mtodo, Tratado de Criminologa. Ob. cit., pp. 747 a 782.

170

Sobre el concepto y objeto de la Criminologa

criminal y sus protagonistas son perfectamente compatibles con la distancia del objeto y la neutralidad requerida del cientfico.
No se resolver el problema, por tanto, quines observan el fenmeno criminal desde una perspectiva indiferente, tecnocrtica,
formalista, insolidaria, como cualquier otro problema que afecta a
los dems, olvidando el trasfondo aflictivo su amarga realidad como
conflicto interpersonal y comunitario, porque el crimen ni es un tumor con gran potencial de malignidad, ni una epidemia bblica o lacra social, ni un cuerpo extrao ajeno a la comunidad o producto
de la anormalidad patolgica de su autor, ni un fro guarismo, sino
como dice el profesor Garca Pablos un doloroso problema humano
y comunitario(32).
VII. EL DELINCUENTE COMO OBJETO DE LA CRIMINOLOGA
El delincuente es el autor del crimen, la persona del infractor que
provoca el drama antisocial(33). La persona del delincuente alcanz su
mximo protagonismo con el nacimiento del positivismo criminolgico, solo en l (como realidad biopsicopatolgica) se centraba el inters cientfico de la investigacin criminal. La Criminologa actual de
corte sociolgico centra su inters en la conducta delictiva misma, superando as el tradicional enfoque individualista.
Las imgenes y estereotipos de delincuentes, su normalidad y diversidad patolgica como infractores han sido analizadas por las diferentes escuelas para dar una respuesta a este enigmtico problema:
Un primer periodo est representado por la Escuela Clsica, que
parte de una imagen ideal del ser humano, responsable de sus actos.
Se proclama fundamentalmente el libre albedro e igualdad entre todos los hombres, con independencia de que sean delincuentes o no.
Se fundamenta la responsabilidad a consecuencia del mal uso de la libertad y no a influencias ajenas al ser humano. Para los clsicos, el
delincuente es un pecador que opt por el mal, pudiendo y debiendo
haber respetado la ley ()(34).
(32) Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Criminologa. Una introduccin Ob. cit., p. 116 y ss.;
Tratado de Criminologa. Ob. cit., p. 99 y ss.
(33) Vid. RODRIGUEZ MANZANERA, L. Criminologa. Ob. cit., p. 25.
(34) Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Criminologa. Una introduccin Ob. cit., p. 120.

171

Fernando Santa Cecilia Garca

Un segundo periodo est representado por el Positivismo criminolgico. El hombre deja de ser el rey de la creacin, sino una
combinacin qumica que puede lanzar rayos de locura y de criminalidad, que puede dar la irradiacin de la virtud, de la piedad, del
genio, pero no () ms que un tomo de toda la universalidad de
la vida(35). Para el positivismo criminolgico, el infractor es un prisionero de su propia patologa (determinismo biolgico) o de procesos causales ajenos a este (determinismo social): un ser esclavo de
su herencia, encerrado en s, incomunicado de los dems, que mira
al pasado y sabe, fatalmente escrito, su futuro: un animal salvaje y
peligroso(36).
El correccionalismo y el marxismo ven en el criminal un ser inferior, minusvlido, incapaz de dirigir por s mismo su vida, requiere de
la intervencin tutelar del Estado, el hombre delincuente aparece ante
el sistema como un menor de edad, desvalido. El marxismo, responsabilizar del crimen a determinadas estructuras econmicas (si el hurto
existe es porque se reconoce institucionalmente la propiedad privada),
de suerte que el infractor deviene mera vctima inocente y fungible de
aquellas: la culpable es la sociedad(37).
La moderna doctrina parte de la normalidad del delito y del delincuente, por ser una visin ms ajustada a la realidad, y por ello difiere
de las anteriores tesis expuestas por entender que no se hallan libres
de prejuicios. El postulado de la normalidad del crimen y del infractor permite, en la actualidad, la bsqueda de una respuesta cientfica,
objetiva y desapasionada del problema criminal. Por ello, no se puede negar la aportacin, que la disciplina emprica como la Psicologa,
proyecten una imagen ms dinmica, pluridimensional e interactiva del
ser humano. En efecto, el individuo no es un ser solitario, desarraigado, que se enfrenta con su libertad existencial, sin condicionamientos, sin historia (tesis de los clsicos); pero tampoco la mera concatenacin de estmulos y respuestas, una mquina de reflejos y hbitos,

(35) Vid. FERRI, E. Il dinamismo biologico di Darwin. En: Arringhe e Discorsi. Milano (Dall-Oglio Ed.),
1958, p. 351 y ss.
(36) Sobre la imagen del hombre delincuente que profesa el positivismo, puede consultarse GARCA PABLOS
DE MOLINA, A. Tratado de Criminologa. Ob. cit., p. 103 y ss., y 480.
(37) Sobre la imagen del hombre delincuente que profesa el correccionalismo, vid. GARCA PABLOS DE
MOLINA, A. Estudios Penales Editorial Bosch, Barcelona, 1984, p. 36 y ss.

172

Sobre el concepto y objeto de la Criminologa

preso de su cdigo biolgico y gentico (tesis positivista), que mira solo


al pasado; ni una pieza insignificante en el engranaje del universo social, mero observador pasivo del devenir histrico o vctima de las estructuras que l mismo se dio. Antes bien, el hombre es un ser abierto
y sin terminar. Abierto a los dems en un permanente y dinmico proceso de comunicacin, de interaccin; condicionado, en efecto, muy
condicionado (por s mismo, por los dems, por el medio), pero con
asombrosa capacidad para transformar y trascender el legado que recibi, y, sobre todo, solidario del presente y con la mirada en el futuro propio y ajeno (...) Ese hombre, que cumple las leyes o las infringe,
no es el pecador, de los clsicos, (...) ni el animal salvaje y peligroso del
positivismo, que inspira temor; ni el desvalido de la filosofa correccional, necesitado de tutela y asistencia; ni la pobre vctima de la sociedad, mera coartada para reclamar la radical reforma de las estructuras de aquella, como proclaman las tesis marxistas (...). Se trata en
definitiva del hombre real e histrico de nuestro tiempo; que puede
acatar las leyes o incumplirlas (...) un ser enigmtico, complejo, torpe
o genial, hroe o miserable, (...) un hombre ms, como cualquier otro
de los de su poca(38).
Evidentemente existen delincuentes anormales que pueden o no
delinquir, y que no todo desviado es antisocial y por lo tanto criminal. El postulado de la normalidad del hombre delincuente y el de la
normalidad del crimen pretende expresar un claro rechazo, por falta
de rigor cientfico, a la tradicional correlacin crimen/anormalidad del
infractor. Buscar en alguna patologa del delincuente la razn ltima
del comportamiento criminal es una vieja estrategia o coartada tranquilizadora, proyectada interesadamente a la sociedad, pero que carece del ms bsico soporte cientfico, son tantos los sujetos anormales que no delinquen, como los normales que infringen las leyes(39). La
experiencia demuestra que cada vez son ms los individuos normales
que delinquen, como demuestra la criminalidad econmico-financiera, bancaria, cuello blanco, de polticos (criminalidad dorada), funcionarios, profesionales, juvenil, de trfico, etc.

(38) Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminologa. Ob. cit, p. 105.
(39) Ibdem, p. 106.

173

Fernando Santa Cecilia Garca

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Blanch, Valencia, 2013; A propsito del grado de Criminologa. Estudios Penales en Homenaje al Profesor Rodrigo Fabio Surez Montes.
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ZAFFARONI, E.R. En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin
dogmtica penal. Ediar, Buenos Aires, 1989.

175

La dimensin inclusin/exclusin social como


gua de la poltica criminal comparada
Jos Luis DEZ RIPOLLS

La dimensin inclusin/exclusin social


como gua de la poltica criminal comparada
Jos Luis DEZ RIPOLLS(*)

SUMARIO: I. Introduccin. II. La moderacin punitiva como objetivo. III. La inclusin social como objetivo. IV. Una propuesta de anlisis tipolgico. V. Aclaraciones metodolgicas.
VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN
a. Los estudios de poltica criminal comparada son objeto en los ltimos aos de una atencin cada vez mayor por parte de los estudiosos del Derecho Penal y de la Criminologa(1).
A ello no es ajeno que la poltica criminal se haya convertido en
el mundo desarrollado, debido a muy diversos factores, en uno de los
sectores de las polticas pblicas ms controvertidos. Agentes sociales
y grupos de presin con muy diferente origen e intereses se involucran
intensamente en la modificacin de las polticas criminales nacionales,
con la consecuencia de que los sistemas de control penal estn experimentando cambios significativos.

(*)
(1)

Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Mlaga. Director del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa - Seccin Mlaga.
Vase a ttulo de ejemplo una enumeracin no exhaustiva de los publicados en ingls hasta el ao
2007, en Tonry. (2007): 3-5. En espaol, vanse, entre otros, Dez Ripolls / Prieto del Pino / Soto
Navarro. (2005); Tamarit Sumalla (2007); Dez Ripolls / Garca Prez. (2008). En alemn, Dnkel /
Lappi-Seppl / Morgenstern / v. Zyl Smit. (2010). Reflexiones metodolgicas, entre otros, en Zimring.
(2006); Brodeur. (2007): 49-53, 60-68; Nelken. (2010).

179

Jos Luis Dez Ripolls

La atencin prestada a este fenmeno ha permitido documentar


estrategias nacionales de prevencin y reduccin de la delincuencia diversas que, en ocasiones, han dado lugar a resultados diferentes. De hecho, empiezan a ser frecuentes anlisis acadmicos que se ven en condiciones de agrupar pases del mundo desarrollado a partir de categoras
descriptoras de diferentes tradiciones y prcticas poltico-criminales(2).
Sin embargo, el influyente libro de Garland, The culture of control, publicado en 2001, contena una sugerente hiptesis que estaba
destinada a condicionar el debate de poltica criminal comparada. El
autor se ocupaba de analizar los factores sociopolticos, ligados a la
sociedad de la modernidad tarda, que estaban dando lugar a la consolidacin de un nuevo modelo de poltica criminal en Estados Unidos y Gran Bretaa, el cual se caracterizaba por un endurecimiento
generalizado del sistema penal. Pero al inicio de su estudio deslizaba
la sugerencia(3) de que los pases pertenecientes al mundo occidental
desarrollado podran estar registrando esas mismas transformaciones
sociales, que habran llevado, o llevaran tarde o temprano, a esa poltica criminal ms rigorista. La idea implcita era que las estrategias
punitivas nacionales acabaran confluyendo hacia diseos y prcticas
cada vez ms homogneas y acordes con el modelo descrito para esos
dos pases anglosajones.
La interpretacin de Garland era, sin duda, muy sugestiva, y menudearon los estudios empricos y tericos que tomaron en consideracin esa hiptesis a la hora de analizar lo que estaba ocurriendo en
muy diferentes pases(4). Con todo, no tardaron en aparecer posturas
que estimaron incorrecto ese enfoque analtico y pretendieron demostrar que en el Occidente desarrollado convivan modelos y tendencias
poltico-criminales distintos, incluso contrapuestos, contradiciendo lo
sugerido por Garland(5).
(2)
(3)
(4)

(5)

180

Vanse, entre otros, Lahti. (2000); Cavadino / Dignan (2006); Karstedt. (2006); Lappi-Seppla. (2007);
Brodeur. (2007): 77-80, 85; Pratt. (2008); (2008a). En relacin con Iberoamrica, Dez-Ripolls. (2008);
(2008a).
Vase Garland. (2001): viii-ix, 7.
Vanse anlisis desde ese punto de vista, entre otros, en Balvig. (2004): 173-174, 180-186; Dez-Ripolls.
(2004); Estrada (2004): 419-426, 437-440; Brown, D. (2005); Moore/Hannah-Moffat. (2005); Meyer /
OMalley. (2005); Cartuyvels. (2005): 179-193; Downes. (2007): 104-107; Snacken. (2007): 178-209;
Roch. (2007); Webster / Doob. (2007). Ulteriores referencias en Nelken. (2010): 56-57.
Vase Nelken. (2005): 218-219; (2010): 10, 57-59; Brown, D. (2005): 29, 35-42; Hinds. (2005):
59-60; Moore/Hannah-Moffat. (2005): 86-88; Meyer / OMalley. (2005): 201-203, 213-214; Roch.

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

De todos modos, sin perjuicio del diferenciado punto de partida y


de la intensidad de la evolucin en cada sistema nacional, ha arraigado la impresin de que existe una tendencia generalizada en el mundo occidental hacia un mayor rigorismo punitivo. Ello no obsta a que,
debido a la diferente aceleracin del cambio, el grado de divergencia
entre Estados Unidos y Europa occidental haya podido crecer en los
ltimos tiempos, o a que las regiones de Europa oriental o Iberoamrica tengan una evolucin algo ms autnoma(6).
b. Se ha sealado, por otro lado, que las estrategias de prevencin
y reduccin de la delincuencia estn pasando por un periodo de
fuerte politizacin(7). Me gustara destacar tres fenmenos en esa
direccin.
En primer lugar, la poltica criminal ha dejado de reflejar las diferencias ideolgicas que, sin embargo, acuan en mayor o menor medida el diseo de las otras polticas pblicas. El descubrimiento por los
agentes polticos del enorme acopio de votos que pueden suministrar
decisiones que transmitan una imagen de mano dura frente a la delincuencia y el delincuente ha difuminado prcticamente las diferencias
entre la derecha y la izquierda en el abordaje del control del delito(8).
Solo restan indicios de antiguos signos distintivos, como una mayor
resistencia a la estigmatizacin del delincuente en la izquierda, o las
ocasionales reticencias de la derecha hacia intervenciones punitivas en
exceso invasivas de la esfera personal(9).
En segundo lugar, y frente a lo que se nos pretende hacer creer,
a la hora de configurar la poltica criminal las consideraciones estrictamente partidarias predominan frente a las autnticas demandas sociales o a la realidad social a confrontar. La criminologa ha puesto ya sobradamente de manifiesto que son los agentes polticos y sus

(6)
(7)
(8)

(9)

(2007): 472, 476, 494-504, 540-545; Tonry (2007): 1-2, 38-40; Snacken (2007): 207-209; Webster /
Doob. (2007): 301-302; Lappi-Seppl. (2008): 313-314.
Sobre Europa Oriental, vanse Zielinska. (2005); Kerezsi / Levoy. (2008). Sobre la evolucin en
Iberoamrica, vanse Dez Ripolls. (2008); y aportaciones en Dez Ripolls / Garca Prez. (2008).
Vase, por todos, Garland. (2001): 13-14, 168-173.
Vanse, entre otros, Sun Beale. (1997): 29-30, 40-44; Wacquant. (2000): 132-140, 161; Tham.
(2001): 410 y ss; Dez-Ripolls. (2004): 10-12, 23-26; Balvig. (2004): 168-169, 171-172; Estrada.
(2004): 428-440; Roch. (2007): 522-524; Levy. (2007): 584-586; Newburn. (2007): 426, 439-441,
454-459.
Vanse Tham. (2001): 411, 420-421; Balvig. (2004): 173-174; Levy. (2007): 585.

181

Jos Luis Dez Ripolls

intereses inmediatos los que determinan en mayor medida la agenda


poltico-criminal.
As, los contenidos cotidianos de los medios dependen en un alto
porcentaje de la informacin aportada por fuentes oficiales o institucionales, lo que permite a estas dirigir la atencin meditica hacia los
asuntos que ms les interesan. Del mismo modo, las demandas populares de mayor rigor punitivo se sustentan con frecuencia sobre un sentimiento difuso de preocupacin por el delito y su abordaje, inducido por la reiterada presencia de noticias delictivas en los medios, que
no se corresponde con los bajos niveles de miedo personal al delito ni
con las moderadas actitudes punitivas de la poblacin ante conductas
delictivas concretas(10).
Tambin se cuestiona que la intensidad del control penal de un pas
guarde una estrecha relacin con los niveles de criminalidad existentes. Por ejemplo, las tasas de encarcelamiento parecen ser ms producto de decisiones poltico-criminales que reflejo de la criminalidad(11),
y algo parecido puede suceder con el volumen de las fuerzas policiales y sus prcticas(12). Esta desconexin corrobora que en la configuracin de la poltica criminal tienen ms presencia decisiones valorativas o ideolgicas que consideraciones utilitarias o de eficacia(13), pero

(10) Vanse Beckett. (1997): 5-8, 11-12, 14-27, 55-59, 62-78, 80; Beckett-Sasson. (2004): 9-10, 59, 62,
66, 71-81, 107-116, 121-125; Sun Beale. (1997): 45-51; Roberts / Hough. (2002); Tonry. (2004):
34-38; Doob. (2005): 360-366; Wacquant. (2005): 11-15; Zimring. (2005): 53; Cavadino / Dignan.
(2006): 2-31, 339-340; Roch. (2007): 511-518; Newburn. (2007): 454-459; Varona Gmez. (2008);
Dez-Ripolls / Garca Espaa. (2009): 141-161; Larrauri Pijoan. (2009): 7-8.
(11) Vanse, entre otros, Wacquant. (2000): 146-147; Tham. (2001): 412-413; Lappi-Seppl. (2002): 420424; (2006a): 124-127; (2007): 238-239; (2008): 332-342; Beckett-Sasson. (2004): 181-183; Tonry.
(2004): 14, 27-34; (2007): 2-3; v. Hofer / Marvin. (2001): 650; v. Hofer. (2003): 22-23; (2004): 160;
Cavadino / Dignan. (2006): 45-46; Downes / Hansen. (2006): 145, 146; Tamarit Sumalla. (2007):
19; Downes. (2007): 101-104, 109-110; Newburn. (2007): 450-454; Larrauri Pijoan. (2009): 3-6;
Gonzlez Snchez. (2011): 6-8.

La cuestin es intensamente debatida en estos momentos, con numerosos matices: As, para Nelken.
(2010): 56-57, es cierto que la evolucin del nivel de punicin no se corresponde con la evolucin de
las tasas de criminalidad, pero es difcil negar que incrementos en la punicin aunque no en el uso
de la prisin llevan a descensos en los niveles de criminalidad. Para Brodeur. (2007): 61-64, no hay
correlacin entre tasa de criminalidad y poblacin penitenciaria, pero s entre tasa de criminalidad e
ingresos en prisin.

Y no faltan quienes contradicen la tesis central de falta de correlacin: Sin esperar correlaciones lineares, se
estima que el incremento de la criminalidad est en la base del incremento de las tasas de encarcelamiento,
aunque no hay que olvidar el efecto de la creacin de nuevos tipos penales o la configuracin de la
criminalidad. Asi, Young. (1998): 74-75, 88; (2003): 37-40, 221-231; Roch. (2007): 534-539.
(12) Vanse Greenberg / Kessler / Loftin. (1985); Scheingold. (1991): 73-87; Hinds. (2005): 50, 52-60.
(13) Vanse Scheingold. (1991): 4-28; v. Hofer. (2004): 160-161; Bondeson. (2005): 194, 197.

182

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

tambin nos recuerda que la delincuencia se previene por todo el tejido social, y no solo por el Derecho Penal, en coherencia con, en realidad ms all de, la teora del control social(14).
En tercer lugar, las prcticas poltico-criminales extranjeras o las
obligaciones internacionales influyen cada vez ms en las decisiones
nacionales sobre prevencin o reduccin de la delincuencia. Los modelos extranjeros ms prestigiosos, entre los que destaca para muchos
pases el de los Estados Unidos, penetran difusamente en los centros
de decisin poltico-criminal; esta interaccin es positiva, y justifica
los estudios de poltica criminal comparada, por ms que en ocasiones puede alterar, mediante un argumento de autoridad, las iniciativas
ms apegadas a las realidades o recursos nacionales(15). Las obligaciones internacionales o regionales en materia penal progresan en nmero y apremio, habiendo acreditado sobradamente su capacidad de
transformacin de las polticas nacionales; su influencia se ha de valorar, en trminos generales, tambin de forma positiva, por ms que
su proceso de elaboracin y su tendencia uniformizadora provoquen
con frecuencia justificadas tensiones y resistencias(16).
c. Difcilmente podremos beneficiarnos de los aportes de la poltica criminal comparada si no realizamos aproximaciones analticas rigurosas a las diversas polticas criminales nacionales, que nos
permitan identificar y evaluar correctamente sus pretensiones, sus
prcticas y sus prestaciones. Un correcto anlisis de una estrategia nacional de actuacin poltico-criminal precisa determinados
presupuestos tericos y metodolgicos de los que paso a mencionar algunos:
La poltica criminal se inserta dentro del conjunto de las polticas pblicas, singularmente en el marco de las polticas sociales, y en
consecuencia no puede entenderse ignorando la interaccin y apoyo

(14) Vanse, por todos, Young. (2003): 97-99; Tonry. (2004): 99-100, 156-163.
(15) Vanse Wacquant. (2000): 26-31, 36-41, 132-149; Brodeur. (2007): 52, 67-68, 80; Pratt. (2008a):
286-287; Dez-Ripolls. (2008): 512-514.
(16) Vase la influencia en la poltica criminal iberoamericana de los convenios internacionales, en Dez
Ripolls (2008): 512-514; Dez Ripolls / Garca Prez. (2008). Sobre la influencia de exigencias
internacionales en Europa oriental, Zielinska. (2005): 107, 112-113, 120; Kereszy / Levoy. (2008):
254-258. Vanse las extendidas reticencias nrdicas a las previsiones penales de la Unin Europea, en
Lahti. (2000): 149-153; Tham. (2001): 415, 417; Kyvsgaard. (2004): 387-388; Lappi-Seppl. (2006):
193; (2007): 282-286; Pratt. (2008a): 280-281; Nuotio (2007): 12-20.

183

Jos Luis Dez Ripolls

recprocos entre todas ellas(17). La poltica criminal, como cualquier otro


tipo de poltica pblica, aspira a ser un agente de transformacin social,
si bien confinada a un segmento limitado del comportamiento social.
Meta ltima de toda poltica criminal es prevenir la delincuencia
dentro de parmetros socialmente asumibles. Por prevencin de la delincuencia entiendo una reduccin significativa de la frecuencia de comisin, y gravedad, de los comportamientos delictivos. Esa prevencin
se encontrar dentro de parmetros socialmente asumibles por las democracias occidentales cuando se lleve a cabo respetando los principios
del Estado de derecho y las garantas individuales de los ciudadanos(18).
La puesta en prctica de cualquier poltica criminal exige que se
escojan, elaboren e implementen objetivos especficos que sean coherentes con esa meta ltima. En la eleccin de esos objetivos existen
alternativas diversas, dependientes de modelos ideolgicos y sociales
diferenciados. Para describir la poltica criminal desarrollada en un determinado sistema nacional es imprescindible que se elaboren indicadores acreditados, con capacidad para identificar rasgos caractersticos de su funcionamiento y para verificar los avances y retrocesos en
la obtencin de sus objetivos(19). Solo as se podr proceder a evaluaciones rigurosas sobre las prestaciones del modelo.
Cabe preguntarse ulteriormente por los factores poltico-estructurales, socioeconmicos y culturales que promueven una determinada configuracin del sistema nacional de control penal, en detrimento de otras posibles. Su identificacin, as como las evaluaciones sobre
las prestaciones acabadas de aludir, permitirn desarrollar estrategias

(17) Vase tambin Lappi-Seppl. (2006a); (2008): 343-383.


(18) No podemos ignorar que hay actitudes escpticas sobre la capacidad de incidir sobre los niveles de
delincuencia con actuaciones polticas especficas de cualquier signo: Tonry. (2004): 3-9, 63-139,
144, cree que las decisiones polticas de reforma legal suelen ser reacciones tardas a una evolucin
en las convicciones sociales sensibilities que ya ha producido efectos prcticos tanto en el nivel de
delincuencia como en su nivel de punicin mediante la aplicacin del Derecho hasta entonces vigente,
antes de que las reformas tengan lugar; Zimring. (2005): 53-60, cuestiona que los cambios legislativos
hayan marcado en los ltimos tiempos decisivamente la prctica penal norteamericana.

Por otro lado, ciertas perspectivas tericas atribuyen a la poltica criminal la meta exclusiva de asegurar
las garantas individuales, ya que no cabe esperar imparcialidad de los poderes pblicos a la hora de
desarrollar prcticas preventivas de la delincuencia. Vase Zaffaroni. (2007).
(19) Vanse Karstedt. (2006): 65, 75-77, trabajando sobre criterios de Hofstede para comparacin
intercultural; Brodeur. (2007): 49-52, 80-81; Tamarit Sumalla. (2007): 8 y ss; Rosga/Satterthwaite.
(2009), a partir de indicadores para medir el respeto de derechos humanos, con especial atencin a los
socioeconmico-culturales.

184

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

de actuacin encaminadas a reforzar, mantener o atenuar rasgos especficos del modelo poltico-criminal adoptado, o a facilitar el trnsito hacia modelos poltico-criminales considerados ms adecuados.
II. LA MODERACIN PUNITIVA COMO OBJETIVO
a. Por las razones ya aludidas ms arriba, la actual poltica criminal
comparada tiene una fuerte tendencia a contrastar los diferentes
sistemas nacionales en funcin de su mayor o menor rigor punitivo. La dimensin rigor/moderacin penal se ha convertido as en
el punto de referencia de muchos estudios y domina en estos momentos el debate comparatista.
Este enfoque analtico tiene un indudable trasfondo ideolgico.
Presupone que todo sistema de control penal nacional, sin perjuicio
de su ineludible componente aflictivo, debera tener como uno de sus
objetivos primordiales el de asegurar que quienes entran en conflicto con la ley penal vayan a sufrir una afliccin moderada como consecuencia de su comportamiento sospechoso o delictivo, en suma, que
se trabaja para reducir el sufrimiento de los sometidos al control penal(20). Este objetivo es tan trascendente que justifica que los estudios
de poltica criminal comparada se guen por la pretensin de determinar el grado en que los diferentes sistemas nacionales optan por la
moderacin punitiva, y que ese criterio rija las comparaciones entre
los diversos pases.
Cabe preguntarse por qu, pese a lo condicionados valorativa y
culturalmente que estn los conceptos de rigor o moderacin penal,
este enfoque ha conseguido tan amplio predicamento(21). Alguna explicacin ya la hemos anticipado: La hiptesis de que todo el mundo
occidental desarrollado camina hacia un progresivo endurecimiento
penal ha resultado muy sugestiva. Otra puede ser el presupuesto ideolgico en el que se funda: disminuir la presin punitiva, que est en
condiciones de recibir un amplio nmero de adhesiones en el mbito
de la reflexin poltico-criminal. Tambin ha podido tener que ver la
(20) Sobre el concepto de rigorismo penal vanse, entre otros, Nelken (2005): 219-222; Cavadino / Dignan.
(2006): xii; Tonry. (2007): 7; Roch. (2007): 474-476, 494; Lappi-Seppl. (2008): 320-321.
(21) Vanse, entre otros muchos, Hinds. (2005); Cavadino / Dignan. (2006): 3-49; Downes / Hansen.
(2006): 133, 143-153; Tonry. (2007): 7-13; Tamarit Sumalla. (2007), parcialmente; Lappi-Seppl.
(2008); Larrauri Pijoan. (2009).

185

Jos Luis Dez Ripolls

claridad y contundencia conceptuales de esta perspectiva, cualidades


que sugieren adems que ella podr ser explicitada a partir de unos
pocos indicadores reveladores. Por ltimo, no se puede olvidar que
desde un primer momento ha hecho uso de unos indicadores de rigor
punitivo fcilmente accesibles, lo que sin duda aumenta su atractivo.
b. Sin embargo, construir los anlisis de poltica criminal comparada en torno al grado de moderacin punitiva que consiguen los
diferentes sistemas nacionales presenta una serie de defectos tericos y metodolgicos significativos.
Desde una visin terica, el objetivo de la moderacin punitiva se
inserta en un contexto ideolgico excesivamente pobre. En realidad
podramos considerarlo como una aproximacin buenista o humanitaria a la poltica criminal, que se conforma con garantizar que todo
sistema de control penal, al margen del modelo seguido o de los objetivos pretendidos, no alcance unos niveles de dureza que se consideran inaceptables. De ah que se haya dicho que es una propuesta analtica que solo tiene capacidad crtica respecto a polticas que originan
un incremento de las reacciones penales, pero no frente a las que mantienen o hacen descender esas reacciones(22).
Ello no quiere decir que la moderacin punitiva sea un rasgo o
un objetivo intrascendente. Muy al contrario, y como tendremos ocasin de ver, se integra necesariamente en una propuesta analtica ms
amplia y compleja, de la que constituye un elemento imprescindible.
En realidad, la asignacin de un papel sobresaliente a la moderacin punitiva no es ms que el correlato de la adopcin del garantismo como modelo poltico-criminal. En este caso, poniendo el nfasis
en la intensidad y expansin de las reacciones penales. Pero creo haber
probado en otro lugar que el garantismo, sin perjuicio de su funcin
indispensable en todo sistema de justicia penal, no rene las caractersticas para convertirse en una estrategia de lucha contra la criminalidad o, lo que es lo mismo, en un modelo poltico-criminal(23).
Los postulados garantistas erigen un convincente e imprescindible mbito de salvaguarda de las libertades pblicas y los derechos

(22) Vase Brodeur. (2007): 67; Webster / Doob. (2007): 300-301.


(23) Vase Dez-Ripolls. (2004): 31-33; (2007): 120-124. Coincide conmigo Zaffaroni. (2007):184.

186

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

fundamentales de los ciudadanos frente al ejercicio del ius puniendi.


Y esa refinada construccin conceptual de la responsabilidad penal y
de su determinacin en el proceso, del sistema de penas y de su ejecucin, ha de tenerse en cuenta y respetarse por los poderes pblicos en
el marco de cualesquiera estrategias poltico-criminales. Sin embargo,
carece del contenido necesario para fundamentar una poltica pblica,
como es la criminal: Para ello es preciso, como hemos sealado ms
arriba, una estrategia de intervencin social que, integrada en el conjunto de las polticas pblicas, desarrolle objetivos especficos y evaluables encaminados a prevenir la delincuencia dentro, en todo caso,
de parmetros socialmente asumibles. El garantismo se detiene en la
identificacin y puesta en valor de esos parmetros comunes a toda
poltica criminal propia de un Estado de derecho, pero no da indicaciones sobre qu alternativa poltico-criminal, de entre las compatibles
con esos parmetros, se ha de escoger(24).
Desde una visin metodolgica, el objetivo de la moderacin punitiva se sirve de indicadores excesivamente limitados. De hecho, se
concentra de forma predominante en uno, la tasa de encarcelamiento por 100.000 habitantes. El indicador tiene, sin duda, muchas virtudes: Es fcilmente accesible a partir de fuentes fiables diversas; permite disponer, dada su elaboracin desde hace tiempo, de series de datos
que abarcan periodos temporales extensos; se centra en la sancin ms
dura que un sistema penal puede imponer, a salvo la pena de muerte; y suele ser una sancin que refleja bien el resultado de las polticas y prcticas punitivas del conjunto del sistema penal respectivo(25).
No obstante, la doctrina criminolgica y poltico-criminal ha puesto de manifiesto reiteradamente sus insuficiencias: Ante todo, por
concentrar indebidamente la evaluacin del rigor de un sistema penal en el uso de la pena de prisin, marginando otros indicadores con
una fuerte capacidad expresiva de la intensidad de la reaccin punitiva, como puede ser el nmero de procedimientos penales y de los que
acaban en condena, la duracin de las penas en general, la intensidad

(24) Sobre el papel del garantismo en el diseo de polticas criminales, vase Dez Ripolls. (2004): 3-31 /
3-33. Vase tambin referencias al debate nrdico entre poltica criminal defensiva y ofensiva, en Lahti.
(2000): 147-148.
(25) Vanse, por todos, Cavadino/Dignan. (2006): 4-5; Tonry. (2007): 7.

187

Jos Luis Dez Ripolls

y frecuencia de uso de penas distintas a la prisin o la acumulacin de


penas, entre otros(26).
Adems porque, puestos a medir el uso relativo de la prisin en
los diferentes sistemas nacionales, el manejo casi exclusivo de la tasa
de encarcelamiento por 100.000 habitantes deja sin considerar otros
indicadores relevantes, como la duracin media de las penas de prisin
impuestas, el nmero de ingresos, la efectiva estancia media en prisin, o internamientos al margen del sistema penitenciario(27). Sin que
deban olvidarse determinadas prcticas o acontecimientos que pueden
enmascarar notablemente los datos, como el empleo de listas de espera para ingresar en prisin, o la existencia de indultos generales(28).
De todos modos, la crtica metodolgica precedente no cuestiona la indudable significacin del indicador de tasa relativa de encarcelamiento y de sus indicadores asociados para caracterizar aspectos
relevantes de un sistema de control penal. Lo que se discute son las visiones unilaterales, en exceso simplistas, que pretenden evaluar todo
un sistema de justicia penal o, si se prefiere, su rigor casi de modo exclusivo a partir de un dato, o de unos datos, relativos a los niveles de
encarcelamiento. Eso no ha de impedir que en anlisis ms complejos de comparacin poltico-criminal esa informacin tenga un papel
destacado(29).
III. LA INCLUSIN SOCIAL COMO OBJETIVO
a. Otra forma de realizar anlisis de poltica criminal comparada es
tomando como referencia la capacidad del correspondiente sistema nacional para minimizar la exclusin social de los que entran en conflicto con la ley penal. Ello supone que el sistema de
control penal se evala por sus prestaciones en la adquisicin,
(26) Vanse diversas enumeraciones en Hinds. (2005): 47-48; Tonry. (2007): 13-14; Nelken. (2005): 220221; (2010): 61-66; Tamarit Sumalla. (2007): 6-27; Lappi-Seppl. (2007): 268-270; (2008): 322,
330; Roch. (2007): 539-540; Newburn. (2007): 435-436, 442-445; Larrauri Pijoan. (2009): 2-3.
(27) Vanse Hinds. (205): 47-48; Tonry. (2007): 8-11; Roch. (2007): 505-511; Lappi-Seppl. (2007):
266-267; (2008): 322; Snacken. (2007): 145-150; Downes. (2007): 95-96, 97, 99.

Con todo, ha habido argumentaciones relevantes sobre la notable capacidad de la tasa de encarcelamiento
para subsumir dentro de s de manera significativa todos esos otros indicadores del uso de la prisin.
Vanse Webster / Doob. (2007): 305-309; Lappi-Seppl. (2008): 322-332.
(28) Vanse Lappi-Seppl. (2007): 254-255, 257-258; Balvig. (2004): 169; Levy. (2007); Roch. (2007):
502-503; Green. (2007): 605; Pratt. (2008): 135; Nelken. (2009): 298.
(29) Vase ms adelante su consideracin en el modelo analtico propuesto.

188

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

recuperacin, consolidacin o al menos no empeoramiento de un


aceptable nivel de inclusin social de los sospechosos y los delincuentes. La dimensin inclusin/exclusin social refleja dos aproximaciones contrapuestas al objetivo de prevenir la delincuencia
de personas proclives a entrar en conflicto con la ley penal:
El enfoque inclusivo pretende asegurar que el sospechoso o delincuente se encuentre, tras su contacto con los rganos de control penal,
en iguales o mejores condiciones individuales y sociales para desarrollar voluntariamente una vida conforme con la ley. El enfoque exclusivo quiere garantizar que el sospechoso o delincuente se encuentre,
tras su contacto con los rganos de control penal, en unas condiciones individuales y sociales en las que le resulte ms difcil infringir la
ley o evitar ser descubierto(30). Naturalmente, y como suceda con la
dimensin rigor/moderacin penal, no estamos ante dos pretensiones
incompatibles sino ante un continuo entre dos extremos dentro del
cual caben toda clase de combinaciones y nfasis.
Esta propuesta analtica se funda en una hiptesis fundamental, la
de que el mantenimiento de un cierto nivel de inclusin social de sospechosos, delincuentes y exdelincuentes es una de las ms eficaces estrategias para la prevencin de la delincuencia. Y en otra hiptesis correlativa que sostiene que la produccin o profundizacin de la exclusin
social de sospechosos, delincuentes y exdelincuentes por las instituciones de control penal genera mayor delincuencia a medio y largo plazo.
Ambas hiptesis fundamentales estn, sin duda, pendientes de una
demostracin definitiva(31). La opcin favorable a comparaciones poltico-criminales centradas en la dimensin inclusin/exclusin social
puede colaborar decisivamente a su verificacin. En efecto, para poder avanzar en el contraste emprico de ambas hiptesis es preciso lograr descripciones ajustadas del grado en que un sistema nacional de
justicia penal sea socialmente incluyente o excluyente. Para ello es menester elaborar y acreditar indicadores capaces de identificar los rasgos caractersticos de esa dimensin y de comprobar los progresos registrados en uno u otro sentido. Solo entonces se podrn disear las

(30) Vanse tambin, Cavadino/Dignan. (2006): xiii, 28, 338-339; Brodeur. (2007): 54-60, 81-82.
(31) Vanse algunas reflexiones al respecto en Uggen/Manza/Thompson. (2006): 303-304. Una investigacin
reciente relevante en Savage/Bennett/Danner. (2008), con amplias referencias a otros estudios previos.

189

Jos Luis Dez Ripolls

pertinentes investigaciones encaminadas a establecer las posibles correlaciones entre el carcter ms o menos incluyente/excluyente de un
sistema de control penal y los logros en una prevencin socialmente
asumible de la delincuencia.
b. Sin perjuicio de la tarea que queda por delante, no se puede ignorar que la dimensin inclusin/exclusin social ocupa un lugar en
la reflexin terica sobre la configuracin de la poltica criminal.
Esa contraposicin est detrs de la intensa polmica que est teniendo lugar en la Europa continental e Iberoamrica sobre la legitimacin de lo que se ha dado en llamar el derecho penal del
enemigo: Este, en realidad, es un trasunto del fenmeno de progresivo endurecimiento, en clave excluyente, de la intervencin
penal sobre la criminalidad tradicional, el cual se est generalizando en numerosos pases, con frecuencia abusando de conceptos creados con un objeto diverso, como el de criminalidad organizada(32). Del mismo modo, en el mundo anglosajn menudean
construcciones tericas que interpretan las transformaciones poltico-criminales en boga en el contexto de actitudes y prcticas
sociales cada vez ms excluyentes(33).
A mi juicio, una adecuada contextualizacin del debate sobre los
rasgos incluyentes o excluyentes de la intervencin penal contempornea nos conduce de nuevo al campo de las polticas pblicas, en las
que la poltica criminal se inserta. Y, ms concretamente, a la confrontacin programtica entre dos modelos de sociedad que, en el marco
de la actual economa poltica, vienen representados por el proyecto
social bienestarista y el neoliberal(34). El objetivo poltico-criminal de
la inclusin social se integra, por consiguiente, dentro del propsito
(32) Entre la inabarcable literatura existente, vanse Jakobs/Cancio. (2006); Zaffaroni. (2007). Vase una
teorizacin anglosajona muy cercana a la del Derecho Penal del enemigo, pero desde los postulados
liberales de Suart Mill, crticamente, en Brown, M. (2005) la ausencia en los delincuentes de las virtudes
individuales de la sociedad liberal priva a estos de sus derechos ciudadanos.
(33) Vanse, entre otros, Young. (1998): 65-86; (2002): 465-477; (2003): 5-54, 95-190; Wacquant. (2000);
Garland. (2001); Tham. (2001): 417-420; Hallsworth. (2005): 243 y ss; Pratt. (2005); Bauman. (2006):
179-212; Karstedt. (2006): 52, 56-58 64-75, 77. Una enumeracin parcial de los diferentes enfoques
tericos, en Brown, D. (2005): 27-28; Brodeur. (2007): 66-67.
(34) Establecen esa vinculacin entre poltica criminal excluyente o incluyente y sociedad neoliberal o
bienestarista, entre muchos otros, Beckett. (1997): 32-61,87-88; Wacquant. (2000): 12-13, 41-50,
79-93, 96-131, 155-156; Beckett/Western. (2001): 35-38, 46-47; Garland. (2001); Tham. (2001):
417-420; Young. (2003): 5-54, 95-190; Hallsworth. (2005): 251-253; Cavadino/Dignan. (2006): 1427; Downes/Hansen. (2006): 133, 141 y ss.; Lappi-Seppl. (2008): 343-383; Estrada. (2004).

190

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

de construir un estado y una sociedad del bienestar, de los que constituye uno de sus pilares la atencin especfica a los socialmente desfavorecidos, entre los que se encuentran muchas de las personas proclives a entrar en conflicto con la ley penal(35).
No obstante, otros tericos han advertido de que las nuevas condiciones de la sociedad posmoderna ya no posibilitan proseguir con un
estado del bienestar como el conocido en la segunda mitad del siglo
pasado. En esta nueva sociedad, ciertamente de trazo neoliberal y con
una notable desregulacin de casi todos los mbitos de la vida social,
no tienen cabida amplias polticas asistenciales hacia los desfavorecidos, pues chocan con la generalizada inseguridad personal de la mayora de la poblacin. Los programas de inclusin social debern encuadrarse dentro de un marco meritocrtico y de comunidad de valores(36).
Sea con unos matices sea con otros, lo cierto es que la implementacin de una poltica criminal sobre bases bienestaristas ha sufrido embates muy serios en los ltimos aos(37). La raz de sus problemas yace
en la capacidad expansiva mostrada por la economa poltica neoliberal, que ha llevado a pases como Estados Unidos a no promover el
estado del bienestar(38), y a recortes notables de sus elementos constitutivos en las democracias del centro y norte de Europa, por ms que
ello ha coincidido en el tiempo con la incorporacin a ese modelo de
las democracias del sur y este de Europa(39).
En consecuencia, los agentes polticos han eliminado o reducido
drsticamente en sus programas las propuestas de avance hacia sociedades ms incluyentes(40). Especialmente llamativo ha sido la contencin de la socialdemocracia nrdica, dado su contraste con prolongadas

(35) Vanse Young. (1998): 66; Wacquant. (2000): 162-164; Downes/Hansen. (2006): 133-138; Downes.
(2007): 98-99, 120-121; Nuotio (2007): 4-8, 10. Con todo, vase una reflexin sobre las posibilidades
de inclusin social de sociedades autoritarias versus las democrticas, en Karstedt. (2006).
(36) As, Young. (1998): 85-86; (2002): 483-487; (2003): 231-292. Vanse algunas ideas cercanas en
Karstedt. (2006): 53-56, 59-60; Balvig. (2004): 180-186.
(37) Sobre el declive del bienestarismo en el mbito de la poltica criminal, vanse, entre otros, Garland.
(2001): 75 y ss; Tham. (2001): 410; Estrada (2004); Downes/Hansen. (2006): 133-138: Lappi-Seppl.
(2006a). Crticamente, poniendo de relieve que hay tendencias contradictorias simultneas, Brown, D.
(2005): 29, 34-42; Pratt. (2005): 259-260; 266-269.
(38) Vanse Beckett/Western. (2001): 35-38; Beckett / Sasson. (2004): vii-viii, 5-10, 45-71, 124, 185, 187,
189-192; Wacquant. (2000); (2005): 17-22.
(39) Vase Lappi-Seppl. (2007): 275.
(40) Vase Dez-Ripolls. (2004): 28-33; (2007): 147 y ss.

191

Jos Luis Dez Ripolls

polticas precedentes(41). O la criminalizacin que se est produciendo


del conjunto de polticas pblicas mediante la transferencia de tcnicas
propias del control social penal, inevitablemente trufado de afliccin
y estigma, a mbitos hasta hace poco ajenos a esas tcnicas, como las
prcticas familiares, educativas, laborales; algn autor ha podido hablar del gobierno penal, con el que alude a una gobernanza en la que
el Derecho Penal constituye el modelo de abordaje de un buen nmero de problemas sociales(42).
c. El cuestionamiento del modelo social bienestarista, as como la reluctancia a adoptar polticas pblicas incluyentes, ha contribuido
al abandono o arrumbamiento de la dimensin inclusin/exclusin social en los modelos analticos de la poltica criminal.
El predicamento en los ltimos tiempos de determinadas corrientes criminolgicas ha reforzado esa tendencia. En general, ha descendido el apoyo a los enfoques estructurales sobre las causas de la delincuencia, que buscan estas en determinadas carencias socioeconmicas
o culturales(43), y ha crecido la adhesin a enfoques ms volitivos, centrados en aspectos motivacionales del delincuente. La asuncin de que
el delincuente se comporta de modo racional y el auge de la prevencin situacional reflejan, entre otras aproximaciones, ese cambio de
perspectiva(44).
Sin embargo, un significativo sector doctrinal reivindica el objetivo de una poltica criminal socialmente incluyente basada en el bienestarismo, o al menos la utilidad metodolgica de la dimensin inclusin/exclusin social para evaluar concretos sistemas nacionales de
control penal(45). Ahora bien, sorprenden los escasos esfuerzos dedica(41) Vanse Tham. (2001): 410, 413-420; Balvig. (2004): 182 y ss; Bondeson. (2005): 190-191, 197; Pratt.
(2008a): 275 y ss.; Estrada. (2004); Nuotio (2007): 7-8, 12.
(42) Vase Simon (2007): 177-257.
(43) Sobre el descrdito de la tradicional etiologa socioeconmica o cultural, lo que no empec al desarrollo
de interpretaciones etiolgicas ms evolucionadas, vase Young. (2003): 55-154.
(44) Vanse Scheingold. (1991): 4-28; Beckett. (1997): 8-9, 103-104; Young. (1998): 77-78; (2002):
457-465; Wacquant. (2000): 18-20, 27, 38-41, 58-63; Tham. (2001): 412, 416, 417-418; Balvig.
(2004): 180-181; Moore/Hannah-Moffat (2005): 92-97. Escptica al respecto, Sun Beale. (1997):
53-54.
(45) Vanse Beckett. (1997): 10, 28-61; Beckett/Western. (2001).; Beckett / Sasson. (2004): 70-71, 149-160,
189-204; Young. (1998): 85-86; (2002); (2003); Wacquant. (2000): 162-164; (2005): 17-22; Garland.
(2001); Hallsworth. (2005): 243 y ss; Cavadino/Dignan. (2006): xiii, 4-5, 15-21, 28-29, 338-339;
Downes/Hansen. (2006):133, 141 y ss.; Karstedt. (2006); Tamarit Sumalla. (2007): 25-26; Brodeur.
(2007): 54-60, 81-82; Simon. (2007): 3-31, 141-175, 275-283; Lappi-Seppl. (2006a): 127-128, 130,

192

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

dos por la investigadores a desarrollar los instrumentos metodolgicos precisos para obtener todo el potencial cognoscitivo de la dimensin inclusin/exclusin social. Como hemos sealado, precisamos de
modelos analticos, descompuestos en sus correspondientes indicadores, que nos permitan medir esa dimensin de una manera homognea en diferentes pases.
d. Antes de proseguir con lo que ser una propuesta de anlisis tipolgico, conviene recordar que el uso de la inclusin social como
punto de referencia en la comparacin poltico-criminal implica
adoptar una perspectiva analtica sustancialmente diversa de la que
descansa en la moderacin punitiva(46). O dicho de otro modo, que
inclusin/exclusin social y moderacin/rigor punitivo no son dos
dimensiones paralelas. De hecho, intereses ligados a la inclusin
social pueden llevar en ocasiones a imponer controles previos o
reacciones al delito ms aflictivos que los susceptibles de imponerse en virtud de intereses de exclusin social.
Est bien acreditado el mayor arraigo del control social informal
en sociedades como las nrdicas, posiblemente situadas, como veremos, en el extremo de la inclusin social de nuestra dimensin, frente
al existente en sociedades claramente ms excluyentes(47). Eso da razn
igualmente de la relevancia otorgada en el sistema penal a la prevencin general positiva. La persistente impregnacin del tejido social por
un fuerte componente moral unido a la fuerte integracin social de
estas sociedades podra, entre otros argumentos, explicar tal cosa(48).

136, 155 y ss.; (2008): 343-383, con ulteriores referencias; Kerezsi/Levoy. (2008): 255-258; Savage/
Bennett/Danner. (2008).
(46) Tambin es diversa del enfoque que se centra en la resocializacin o rehabilitacin del delincuente.
Aunque no vamos a detenernos en este punto, baste sealar que el objetivo poltico-criminal de la
inclusin social atiende a aspectos que van ms all de las tareas de tratamiento y reinsercin social de
delincuentes condenados. En ese sentido, intenta cubrir tambin reglas y prcticas relevantes en el mbito
de la prevencin primaria y secundaria vanse ms adelante reflexiones sobre posibles insuficiencias del
modelo propuesto a este respecto. En cualquier caso, resulta evidente la compatibilidad del enfoque
resocializador con el objetivo de inclusin social aqu propuesto.
(47) Vanse Tham. (2001): 410, 415-416, 420-421, 422; Bondeson (2005): 194-196; (2007): 102-104;
Lappi-Seppl. (2007): 276-278; Pratt. (2008): 125.

Para Cavadino/Dignan. (2006): 25-26 lo que existe en las sociedades nrdicas es un control formal
no penal extendido, que permite reducir el control penal. Cuestiona la relacin inversa entre control
social formal e informal, Nelken (2010): 37.
(48) Vanse Tham. (2001): 415-416, 422; Lappi-Seppl. (2002): 401, 408-410, 414-415; (2007): 276-278;
Bondeson. (2005): 194-196; Nuotio (2007): 8-12.

193

Jos Luis Dez Ripolls

El control policial preventivo parece estar ms extendido en las sociedades europeas occidentales que en los Estados Unidos, pese a que
hay fuertes indicios de que las primeras son sin excepcin socialmente ms incluyentes que los segundos(49).
Sociedades situadas aparentemente ms cerca del polo de la inclusin que de la exclusin social, dada su mayor sensibilidad a la igualdad social y a la proscripcin de conductas ventajistas, tienden a desarrollar procesos de criminalizacin primaria de comportamientos de
los sectores sociales poderosos que superan en intensidad a los presentes en sociedades localizadas ms cerca del otro polo de la dimensin(50). Es ms, sociedades consideradas muy incluyentes pueden disear programas de criminalizacin primaria muy extensivos, con la
finalidad de prevenir procesos de desorganizacin social que pudieran
amenazar su capacidad integradora: Es, sin duda, el caso de los pases nrdicos respecto a su poltica de persecucin del trfico y consumo de drogas(51), y quizs est siendo ya respecto a la persecucin de
la prostitucin y la pornografa infantil(52); ello es compatible con una
prctica moderada y bienestarista a la hora de aplicar las correspondientes reacciones penales.
No cabe duda de que penas con el marchamo de incluyentes, que
se presentan como alternativa a la excluyente pena corta de prisin,
pueden terminar siendo ms aflictivas que esta misma u otras penas
excluyentes. En realidad esa idea est en la base de una de las crticas
ms determinantes para el abandono del modelo resocializador en los
aos 70 del pasado siglo, y sigue estando presente en el actual debate
sobre modelos poltico-criminales(53). No es difcil imaginar cmo penas

(49) Vase Hinds. (2005): 49-60. Algunos estudios nrdicos sugieren incluso que en sus sociedades incluyentes
hay una correlacin negativa entre la confianza en la polica y las inversiones dedicadas a ella, Kriinen.
(2007).
(50) Vanse Beckett. (1997): 47; Beckett-Sasson. (2004): 25, 58, 69-70, 148, 205; Nelken. (2005): 223,
224-225; Lappi-Seppl. (2007): 248, 253; Estrada. (2004): 426, 438-439; Lahti. (2010): 25-26.
(51) Vanse Lahti. (2000): 149; Tham. (2001): 411-412, 415;. Hofer/Marvin. (2001): 640, 642-643,
646-647; v. Hofer. (2003): 26, 27, 32; Balvig. (2004): 168, 172; Janson. (2004): 430-431; Bondeson.
(2007): 66, 69, 71-76, 109-111; Lappi-Seppl. (2007): 248-249, 256-257; v Pratt. (2008): 125;
(2008a): 285-288; Nuotio. (2007): 7-8.
(52) Vase Tham. (2001): 412, 417.
(53) Vase, sobre la compatibilidad entre la persistencia de un modelo resocializador y un enfoque cada
vez ms rigorista, el anlisis del sistema canadiense realizado por Moore/Hannah-Moffat. (2005).
Crticamente, Meyer/OMalley. (2005). Vase la descripcin de un fenmeno similar en Blgica, en
Cartuyvels. (2005): 182-188, 195-198.

194

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

reintegradoras que conllevan un efectivo tratamiento penitenciario o


extrapenitenciario, o una seria supervisin en libertad, pueden adquirir un carcter ms riguroso que estancias cortas en establecimientos
penitenciarios gestionados con el debido respeto a los derechos de los
internos, o que penas dirigidas sin ambages a la inocuizacin del delincuente, como las prohibiciones de aproximacin, residencia o comunicacin, o diversas inhabilitaciones.
En cualquier caso, lo habitual ser que inclusin social y moderacin punitiva mantengan una estrecha y directa relacin. Lo que se ha
querido poner de manifiesto en este subapartado es que la dimensin
inclusin/exclusin social incorpora una visin ms compleja y rica de
los fenmenos poltico-criminales.
IV. UNA PROPUESTA DE ANLISIS TIPOLGICO
a. En lo que sigue pretendo construir un instrumento analtico que
nos permita determinar el lugar que diferentes sistemas de control
penal nacionales ocupan dentro de un continuo entre dos extremos conceptualmente opuestos, uno ocupado por el sistema o los
sistemas de control penal considerados socialmente ms incluyentes, y otro donde fincan el sistema o los sistemas de control penal
estimados ms excluyentes.
Los efectos sociales incluyentes o excluyentes que vamos a tratar
de determinar no sern aquellos que un determinado sistema de control penal nacional produce en el conjunto de su poblacin. Est lejos de nuestras pretensiones dilucidar la diferenciada contribucin que
diversas polticas criminales aportan a la configuracin de una sociedad ms o menos inclusiva en todos sus trminos. Nuestro objeto de
referencia es bastante ms limitado, y queda confinado a las personas
y colectivos que son objetivo prioritario de los rganos de prevencin
y persecucin penales. Esto es, quienes han estado, estn o son proclives a estar sometidos directamente a control penal en su calidad de
condenados o excondenados, procesados o sospechosos de entrar en
conflicto con la ley penal.
Como es fcil apreciar, esta restriccin del objeto de nuestra atencin corresponde con la propuesta ms arriba sustentada de proceder
a comparaciones poltico-criminales centradas en la medida en que

195

Jos Luis Dez Ripolls

los diferentes sistemas nacionales minimizan la exclusin social de delincuentes y sospechosos. En consecuencia, calificaremos a un sistema
de control penal como incluyente si, tras su intervencin sobre sospechosos y delincuentes, ha generado de forma predominante efectos
que incrementan o, al menos, no empeoran la capacidad de aquellos
para desarrollar en el futuro voluntariamente una vida conforme con
la ley. Por el contrario, hablaremos de un sistema de control penal excluyente si las consecuencias ms destacadas de su intervencin sobre
sospechosos y delincuentes son que les ha colocado en unas condiciones individuales y sociales en las que les va a resultar ms difcil, si lo
pretenden, infringir la ley en el futuro o evitar responder por su infraccin. Asimismo, partimos de que la tendencia hacia la inclusin o
la exclusin social de los diferentes sistemas nacionales, sin perjuicio
de las diferentes graduaciones que se puedan producir, refleja lneas
de desarrollo poltico-criminal opuestas.
Para determinar el grado en que los diferentes sistemas de justicia penal responden a una de las dos caracterizaciones hemos de identificar reglas y prcticas punitivas que describan consistentemente la
produccin de efectos socialmente incluyentes o excluyentes sobre los
colectivos referidos. Esas reglas y prcticas debern ser transformadas en indicadores que nos permitan proceder a las pertinentes comparaciones nacionales. Los indicadores debern tener una estructura
interna que, bien permita graduaciones en una escala que vaya desde
unos efectos de alta inclusin social hasta unos efectos de alta exclusin social, bien permita sacar conclusiones sobre efectos incluyentes o excluyentes a partir de la presencia o ausencia de ciertas reglas
o prcticas.
Ahora bien, en tanto que pretendemos localizar los diferentes
sistemas de control penal dentro de un continuo entre dos extremos
constituidos por los dos sistemas o grupos de sistemas de control penal
ms opuestos en trminos de produccin de esos efectos incluyentes o
excluyentes, y que no queremos proceder con modelos tericos sino
reales, los indicadores escogidos deben tener algunas cualidades adicionales: En primer lugar, deben ir referidos a reglas y prcticas punitivas extendidas en el mundo occidental desarrollado, sea porque son
objeto de aplicacin en diferente medida, sea porque su eventual uso
forma parte del debate poltico criminal contemporneo. En segundo
lugar, los valores de esos indicadores deben mostrar en la realidad de
196

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

la poltica criminal una variabilidad tal que les otorgue una capacidad
discriminatoria lo suficientemente potente como para marcar contrastes acentuados entre sistemas nacionales, los cuales, en consecuencia,
haran un uso muy diferenciado de las reglas o prcticas que fundan
esos indicadores(54).
De este modo podremos, en un primer momento, seleccionar los
dos modelos poltico-criminales vigentes en Occidente ms opuestos
en sus resultados socialmente incluyentes o excluyentes, para situarlos
en los dos extremos de la dimensin inclusin/exclusin social.
Para lograr nuestro objetivo ltimo, esto es, verificar el significado e intensidad de esos indicadores en los diversos sistemas nacionales
con la pretensin de colocar a cada uno de los pases analizados en un
determinado punto del segmento inclusin/exclusin social, an queda
algo. Es menester realizar una ponderacin de los diversos indicadores, para atribuir a ellos mismos, y a los valores que se obtengan dentro
de ellos, un determinado peso relativo que permita cuantificar los resultados obtenidos en una escala uniforme y trasladar esas cifras al lugar correspondiente dentro de la dimensin inclusin/exclusin social.
b. Expuestos los rasgos fundamentales del modelo analtico propuesto, me voy a ocupar a continuacin de formular las dos hiptesis
cuya confirmacin abrira el camino a la utilizacin a pleno rendimiento del modelo.
Mi primera hiptesis afirma que una lista de nueve cestas de indicadores, descompuesta a su vez en veinticinco indicadores, tiene las
cualidades necesarias para sacar a la luz los efectos socialmente incluyentes/excluyentes de un sistema nacional en los trminos antedichos
as como para caracterizar comparativamente al correspondiente sistema nacional dentro de la dimensin inclusin/exclusin social.
Las nueve cestas de indicadores son las siguientes:
1. Control de espacios pblicos.
2. Garantas penales.

(54) En un contexto referido a los factores poltico-estructurales, socioeconmicos o culturales que promueven
diferentes sistemas de intervencin penal, descarta ciertos factores por no discriminar entre los diferentes
pases occidentales, al ser comunes a todos ellos, Tonry. (2007): 16-17.

197

Jos Luis Dez Ripolls

3. Sistema de determinacin de la pena, y sistema de sanciones.


4. Penas mximas.
5. Rgimen penitenciario.
6. Internamientos de seguridad.
7. Estatus legal y social de delincuentes y exdelincuentes.
8. Registros policiales y penales.
9. Derecho penal juvenil.
Se han descartado otros posibles indicadores por diferentes
motivos.
La poltica criminal sobre drogas no se ha tomado en consideracin por su escasa capacidad discriminatoria: Sus componentes fundamentales se disean en los organismos internacionales, bajo una presin
determinante de las propuestas de Estados Unidos, lo que ha originado que las polticas nacionales sean sustancialmente idnticas, al menos nominalmente. Ciertamente el rigor punitivo en estos delitos y, en
menor medida, el mbito de las conductas punibles presenta matices
significativos entre los diferentes pases, y, lo que es ms importante,
el nivel de identificacin con las muy rigoristas demandas internacionales es muy dispar, lo que ha permitido algunos desarrollos autnomos. Pero ello no parece suficiente para nuestros fines.
Las reglas y prcticas procesales de persecucin y esclarecimiento
de delitos podran, aparentemente, ser un buen indicador. Sin embargo, una consideracin ms detenida difumina esa primera impresin.
En realidad, para lo que puede ser verdaderamente til el anlisis de
estas reglas y prcticas es para verificar el rigorismo de un determinado sistema penal, siempre que se evalen las prestaciones que los
diferentes modelos puedan estar suministrando(55). Pero a la hora de
identificar efectos incluyentes o excluyentes de tales reglas o prcticas sobre sospechosos, procesados y condenados tal indicador tropezara con notables inconveniencias: En primer lugar, alude a un
fenmeno demasiado amplio y multiforme, con reglas y prcticas
de muy diferente relevancia. En segundo lugar, su componente ms

(55) Vase Nelken. (2009): 300-304; (2010): 64-65.

198

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

significativo para nuestros fines y que es susceptible, adems, de una


consideracin aislada del resto de reglas y prcticas, es decir, el respeto de las garantas individuales en el proceso, ya constituye una de
nuestras cestas de indicadores. Por ltimo, aunque podra pensarse
en otros componentes significativos en trminos de inclusin/exclusin de esas reglas y prcticas, con frecuencia presentan problemas
de manejo destacados: Es el caso de la vigencia, y en qu medida, del
principio de oportunidad frente al de legalidad procesal; sin duda el
predominio del primero puede aportar informacin muy relevante
sobre prcticas inclusivas en el seno de la fiscala y otros rganos de
persecucin; no obstante, en el plano de las reglas tropezamos con
un problema nominalista, pues no es raro que sistemas tericamente basados en el principio de legalidad se comporten, dada la carga de trabajo y otros factores, como sistemas de persecucin penal
oportuna; y, en el plano de las prcticas, el problema reside en que
su efectiva configuracin est en exceso condicionada por programas coyunturales, temporales e incluso personales; todo ello hace difcil obtener a partir de este criterio caracterizaciones fiables de sistemas nacionales(56).
A su vez, las nueve cestas de indicadores reseadas pueden descomponerse en veinticinco indicadores. Estos indicadores seran propiamente las variables independientes a tener en cuenta en el modelo
analtico, por ms que se agrupan por razones explicativas en las nueve cestas de indicadores precedentes. No sera preciso que todas estas variables fueran controladas, pudiendo restringirse su nmero en
funcin de la informacin disponible. En todo caso cada una de esas
cestas de indicadores debera contener informacin sobre un nmero
de variables suficiente para que esa cesta de indicadores pueda tenerse en cuenta en la ponderacin a realizar en la escala de la dimensin
inclusin/exclusin social(57).

(56) Algo parecido puede suceder con la pretensin de distinguir entre sistemas nacionales en funcin de si el
ejercicio de la accin penal est monopolizada por la fiscala o caben otros actores procesales activadores
de la accin penal. Se ocupan de este tema, entre otros, Simon. (2007): 33-60, 71-74; Gmez Colomer.
(2008).
(57) Vanse referencias a una descomposicin similar entre, en ese caso, derechos humanos cuyo respeto
por los diversos pases se pretende evaluar y las diversas caractersticas o atributos a medir de cada
derecho, llevada a cabo en la Iniciativa de indicadores de la Oficina del Alto Comisionado de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, en Rosga/Satterthwaite. (2009): 293 y ss.

199

Jos Luis Dez Ripolls

Los veinticinco indicadores, agrupados en torno a las cestas de


indicadores respectivas y formulados esquemticamente, son los
siguientes(58):
1. Control de espacios pblicos: Urbanizaciones cerradas, videovigilancia, prohibiciones urbanas de acceso.
2. Garantas penales: Socavamiento de garantas procesales, obstaculizacin o restriccin de recursos judiciales.
3. Sistema de determinacin de la pena, y sistema de sanciones:
Discrecin judicial, leyes agravadas de reincidencia, uso extensivo de prisin, sanciones alternativas a la prisin, controles
electrnicos.
4. Penas mximas: Pena de muerte, cadena perpetua, penas largas de
prisin.
5. Rgimen penitenciario: Condiciones de vida en prisin, respeto
de derechos de reclusos, libertad condicional.
6. Internamientos de seguridad: Internamientos tras liquidacin de
condena, prisin preventiva.
7. Estatus legal y social de delincuentes y exdelincuentes: Privacin
de derechos de participacin poltica, privacin de otros derechos
civiles, recursos sociales accesibles.
8. Registros policiales y penales: Expansin y accesibilidad de los registros, paradero de exdelincuentes.
9. Derecho Penal juvenil: Lmites de edad, tratamiento diferenciado
de los adultos.
Como sucedi con las cestas de indicadores, hay algunos posibles
indicadores que por diversos motivos no han sido considerados.
Dentro del grupo de registros policiales y penales no se incluye la
prctica de elaboracin y empleo de listas de personas y organizaciones terroristas: Su reciente y en gran medida acrtica implantacin en

(58) Seguramente hara falta una explicacin ms extensa del contenido de cada uno de ellos, para lo que
no dispongo de espacio en este trabajo programtico. En un posterior trabajo que atender a esos
indicadores en relacin con modelos poltico-criminales reales se podrn apreciar bien sus elementos
constitutivos.

200

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

muchos pases del occidente desarrollado en un clima de alarma generalizada le priva de capacidad discriminatoria. Es cierto que ya se estn apreciando actitudes diferenciadas en su creacin y uso, pero todava la influencia norteamericana es demasiado fuerte e impide en
buena medida evoluciones diversas.
Dentro del grupo de rgimen penitenciario podra haberse incluido la presencia y difusin de prisiones privadas(59). No obstante, el citado fenmeno es ms bien indicativo de la influencia que determinados factores socio-estructurales existentes en la sociedad tienen en la
configuracin del sistema de control penal. Estoy pensando singularmente en la contraposicin entre el enfoque neoliberal frente al socialdemcrata(60). Pero nuestra investigacin se mueve en un plano distinto, podra decirse que previo(61), pues intenta identificar elementos de
medida relativos a la inclusin o exclusin social de determinados colectivos a que dan lugar ciertas reglas o prcticas poltico-criminales.
El uso de prisiones privadas nos podra servir, no en s mismo, sino en
la medida en que pudiramos ligar a ellas el deterioro del rgimen penitenciario como consecuencia de la bsqueda del beneficio empresarial. Pero, aparte de que esta no es una consecuencia obligada de las
prisiones privadas, estaramos ante un indicador demasiado alejado de
nuestro objetivo. Lo que de l podramos sacar indirectamente quizs
lo obtendremos directamente de algunos de los indicadores de rgimen penitenciario propuestos.
c. Mi segunda hiptesis propone que los dos modelos poltico-criminales ms opuestos en sus resultados socialmente incluyentes/
excluyentes sobre los colectivos estudiados estn representados,
a principios del siglo XXI y en el mundo occidental desarrollado,
de un lado, por los Estados Unidos de Amrica el sistema federal y el sistema de la mayora de sus estados y, de otro lado, por
los pases nrdicos europeos Dinamarca, Finlandia, Noruega y
Suecia(62).
El sistema de control penal estadounidense habra terminado constituyendo el modelo poltico-criminal occidental ms enrgicamente
(59)
(60)
(61)
(62)

Vase su utilizacin en Cavadino/Dignan (2006): 304-354.


As usan este indicador Cavadino/Dignan. Ibdem.
Vase supra apartado I.c.
Islandia queda fuera de consideracin.

201

Jos Luis Dez Ripolls

inspirado en la exclusin social de los sospechosos y delincuentes. En


ese sentido encabezara a un significativo grupo de pases desarrollados, en especial del mundo anglosajn(63).
Los sistemas de control penal de los pases nrdicos europeos estaran plasmando el modelo poltico-criminal ms decididamente enfocado en la inclusin social de los sospechosos y delincuentes. Habran avanzado en esa lnea de una manera significativamente mayor
que otros pases europeos y alguno americano(64).
Si mi hiptesis es correcta, el uso de los indicadores sealados en
el apartado anterior debera dar como resultado que los dos grupos de
sistemas de control penal aludidos, sin perjuicio de sus leves diferencias internas, se colocaran en los dos extremos de la dimensin inclusin/exclusin social objeto de nuestra preocupacin.
Esta hiptesis que, como muchas hiptesis de las ciencias sociales, tiene su fundamento en una determinada percepcin subjetiva, es
objeto de una amplia acogida en los crculos de reflexin poltico-criminales, en los que est difundida la idea de que se da una clara oposicin entre los modelos poltico-criminales neoliberal y socialdemcrata, con una posicin intermedia del modelo europeo-continental.
En ese contexto, Estados Unidos y los pases nrdicos se estima que
representaran mejor que otros pases los correspondientes modelos
antagnicos(65).
V. ACLARACIONES METODOLGICAS
En lo que queda de este trabajo, una vez expuesto el enfoque valorativo que ha de regir la comparacin poltico-criminal y el modelo de anlisis tipolgico que ha de permitir aprovechar sus potencialidades, me voy a ocupar de reflexionar sobre posibles objeciones a la
propuesta planteada.

(63) Esta es una opinin muy extendida en la doctrina poltico-criminal. Vanse Young. (1998): 65, 75,
81-82; (2003): 193-230; Wacquant. (2000): 11 y ss; Beckett-Sasson. (2004); Hinds. (2005): 51-60;
Lappi-Seppl. (2007): 273-276; Nelken. (2009): 294.
(64) Vanse Wacquant. (2000): 146, 154; Lappi-Seppl. (2007): 273-276; Pratt. (2008); (2008a); Nelken.
(2009): 294.
(65) Vanse Cavadino/Dignan. (2006): 14-26; Downes/Hansen. (2006): 142; Lappi-Seppl. (2007): 270285; (2008): 313-314, 343 y ss; Nelken. (2010): 29, con matices; Young. (1998): 66; Nuotio (2007):
5, entre otros.

202

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

a. El primer conjunto de objeciones tiene que ver con las dificultades que conlleva la realizacin de estudios de poltica criminal
comparada.
Un conjunto de observaciones, de carcter general, llaman la atencin sobre lo difcil que resulta atenerse a criterios metodolgicos estrictos cuando se trata de comparar globalmente sistemas nacionales
de intervencin penal. La multiplicidad de los elementos presentes en
unos sistemas de control de por s complejos y la diferenciada interrelacin y significacin de tales elementos convierte en una tarea imposible el seleccionar los componentes ms identificativos de cada uno
de esos sistemas y, con mayor razn, lograr una plantilla comn que
permita llevar a cabo las comparaciones nacionales. La consecuencia
es que lo nico que se alcanza son caracterizaciones groseras, y por lo
general manidas, de los diversos sistemas nacionales que, por lo dems, aportan poco al conocimiento(66).
No se puede negar que los objetos de estudio, en la poltica criminal comparada, son criaturas sociales complicadas y elusivas de anlisis rigurosos. Cualquier pretensin de realizar progresos cognoscitivos en este campo ha de tener, por consiguiente, objetivos modestos.
Ahora bien, en lo que no se puede caer es en el despotismo de la pureza metodolgica, que con sus excesivas exigencias puede terminar impidiendo cualquier avance del conocimiento relativo a la comparacin
de polticas pblicas relevantes como es la poltica criminal, y que tanto puede aportar a un mejor gobierno de nuestras sociedades. Se trata de encontrar un punto de equilibrio entre una innecesaria y esterilizadora restriccin en la ambicin de los trabajos de poltica criminal
comparada y unas infundadas pretensiones de alcanzar con ellos comparaciones nacionales realmente comprensivas de esos mecanismos de
intervencin social(67).
Lo que propongo en este trabajo creo que se mueve dentro de
esas coordenadas. No aspiro a impulsar estudios comparados fundados en caracterizaciones globales y acabadas de diferentes sistemas
nacionales de control penal. Mi pretensin se limita a medir la intensidad en que est presente en diversos pases una dimensin poltico
(66) Vanse Nelken. (2010): 4, 25-31; Roch. (2007): 474.
(67) Vanse tambin Sveri. (1998): 943-944; Hinds. (2005): 47-48, 60.

203

Jos Luis Dez Ripolls

criminal particular, por ms que esa dimensin, a mi juicio, tenga una


fuerte capacidad explicativa de los diferentes sistemas nacionales de
control penal.
Una segunda lnea de objeciones tiene que ver precisamente con
la eleccin de esos amplios marcos valorativos de referencia, convertidos en variables dependientes, y que pretendidamente permiten clasificar a los diferentes pases de acuerdo a imgenes poderosamente
evocadoras pero poco realistas. Se alega que criterios como la moderacin punitiva, la intervencin mnima, la inclusin social, el equilibrio entre libertad y seguridad, u otros criterios con los que se pretende ordenar la diversidad de modelos de intervencin penal nacionales
con frecuencia solo reflejan actitudes preconcebidas y perturbadoras
autolimitaciones analticas del comparatista. Prejuicios en suma que,
con la vana pretensin de encontrar un hilo conductor que simplifique la rica realidad ante nuestros ojos, doblegan los resultados obtenidos para que se acomoden a un predeterminado esquema de anlisis, que se asemeja a un lecho de Procusto. Una de las consecuencias
especialmente negativas de este modo de proceder es que se pasa por
alto la autoobservacin de los propios sistemas nacionales de control
y de sus operadores, los cuales han pretendido o pretenden estructurarse de acuerdo a unos valores o a la persecucin de unas metas que
necesariamente deben formar parte del marco de anlisis si queremos
entender realmente lo que sucede en ese sistema nacional(68).
En efecto, todo intento de comparar estrategias de intervencin
penal de acuerdo a un nico patrn valorativo est repleto de riesgos,
y es fcil que el afn por obtener conclusiones uniformes y generalizables nos tienda trampas solo trabajosamente eludibles. Pero, por un
lado, esta es la servidumbre metodolgica que tienen todos los anlisis de naturaleza comparada, que precisan de criterios ordenadores
que trasciendan la peculiaridad de las diversas unidades a interpretar.
Al respecto, solo resta adoptar una actitud especialmente cuidadosa al
obtener y evaluar los diferentes componentes de cada sistema.
Por otro lado, es correcto que los criterios de comparacin no se
acomoden a la autoobservacin de las organizaciones o de sus agentes
individuales, en la medida en que no se pretende describir sino evaluar
(68) Vase Nelken. (2010): 7-8, 12-18, 22-24.

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La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

esos sistemas; ello obliga a traspasar los lmites impuestos por la autoobservacin de sus integrantes. El que esos criterios de referencia no
sean los que conscientemente impulsen sus actuaciones no es obstculo para que sean analticamente vlidos. Y es que nos preguntamos
por cules sean las funciones, las prestaciones, de los diferentes sistemas de control penal, y no por cules sean sus fines, por ms que el
conocimiento de estos nos pueda suministrar pistas importantes para
la identificacin de aquellas.
En esas condiciones, creo que el criterio escogido de inclusin/
exclusin social tiene, como ya hemos sealado en pginas anteriores,
una legitimidad terico-poltica y cientfico-social fuera de duda. Lo
que, desde luego, no implica negar su decidida insercin dentro de un
determinado programa poltico-criminal.
Una tercera lnea de objeciones llama la atencin sobre la incorrecta identificacin de las variables dependientes e independientes que se
utilizan en este tipo de estudios. Para comprender esta crtica es preciso tener en cuenta que las investigaciones de poltica criminal comparada no siempre dejan claro en qu nivel de anlisis se sitan: si aquel
en el que se aspira a caracterizar diversos modelos de intervencin penal a partir de un punto de referencia nico y sirvindose de reglas
y prcticas que permiten contrastes comparativos, o aquel otro en el
que se pretenden descubrir los factores poltico-estructurales, socioeconmicos y culturales que favorecen la consolidacin de un determinado modelo de intervencin penal en detrimento de los restantes(69).
Ambas lneas de investigacin estn operativas en la poltica criminal
comparada, y la confusin de planos entre una y otra est en el origen
de buena parte de las objeciones que pasamos a enumerar.
As, por un lado, se seala que el rigorismo como variable dependiente no puede quedar a merced de la variable independiente tasa de
encarcelamiento, no solo por el hecho de que es dudoso evaluar como
rigoristas pases que encarcelan poco tiempo pero con mucha frecuencia, sino porque puede haber otras variables independientes de gran
significacin, como el volumen de delincuencia o las actitudes punitivas sociales(70).
(69) Vanse diversas menciones a esos dos enfoques supra apartados I. c y IV. a. Adems Downes. (2007): 108.
(70) Vase Nelken. (2010): 61-62, y las crticas ya recogidas supra apartado II.

205

Jos Luis Dez Ripolls

Por otro lado, y cambiando imperceptiblemente de plano, se critica que variables como la tasa de encarcelamiento, la edad en que se
alcanza la mayora de edad penal, o la presencia y volumen de prisiones privadas se utilicen como variables dependientes en cuanto explicativas del rigorismo penal a confrontar con la variable independiente constituida por diferentes modelos de estructuracin social, a saber,
neoliberalismo o bienestarismo en su diversas variantes: No puede extraar que se produzcan inequvocas correlaciones entre esas variables
dependientes, que expresan singularmente el nivel de exclusin social
de una poltica criminal, y una variable independiente como el neoliberalismo que es un modelo social excluyente, con lo que nos movemos
casi en una argumentacin tautolgica sin capacidad para hacer avanzar el conocimiento. Por el contrario, variables independientes como
las prcticas procesales y su selectividad, o polticas coyunturales dirigidas a reducir la poblacin penitenciaria como los indultos, estn en
condiciones de explicar mucho ms adecuadamente variables dependientes rigoristas como la tasa de encarcelamiento(71).
Para responder a las ltimas objeciones he de recordar cules son
los objetivos, limitados pero creo que relevantes, de mi propuesta de
anlisis:
Ante todo, mi investigacin se mueve decididamente en el primero de los dos planos aludidos en los prrafos precedentes. Adems, reitero que no escoge a la moderacin punitiva como el punto de referencia que nos va a permitir diferenciar adecuadamente entre diversos
modelos poltico-criminales nacionales. He preferido, por las razones
ya sealadas, escoger en su lugar a la inclusin social. Se trata de verificar el predominio de efectos socialmente incluyentes o excluyentes
producidos sobre colectivos especialmente sensibles como consecuencia de la actuacin de los rganos de control penal en diferentes pases.
A tales efectos, propongo una lista de reglas y prcticas punitivas
que, debidamente desagregadas, podran funcionar como variables
(71) Vase Nelken. (2009): 300-304; (2010): 62-66. En ltimo trmino, aade el autor, an aceptando que
la variable independiente neoliberalismo/bienestarismo pudiera explicar bien al conjunto de variables
dependientes rigoristas, lo cierto es que no explica las tasas de criminalidad, pues pases neoliberales y
bienestaristas tienen en el Occidente desarrollado tasas similares. En suma, la variable neoliberalismo/
bienestarismo puede explicar los diversos modos de reaccionar al delito, no el volumen de delitos. Vase
asimismo lo dicho en apartado I.b. sobre los problemas de usar pocas variables en relacin a muchos
pases, o muchas variables respecto a pocos pases, vanse referencias en Hinds. (2005): 48.

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La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

independientes explicativas de efectos socialmente incluyentes o excluyentes sobre los colectivos referidos. Adems, mediante el empleo
de ese conjunto de variables pretendo construir una escala de mayor a
menor inclusin social de forma que a un determinado sistema penal
nacional se le pueda localizar en un determinado lugar dentro de ella.
En la medida que quiero operar con magnitudes reales, y no tericas,
las reglas y prcticas fundamentadoras de las citadas variables debern estar lo suficientemente presentes en pases del mundo occidental
desarrollado, y los valores que suministren esas variables debern ser
lo suficientemente discriminatorios, como para permitir identificar los
dos sistemas nacionales que han de situarse en los dos polos de la escala y para localizar al resto de sistemas nacionales en algn punto intermedio dentro de esa escala.
A partir de lo anterior, mi propsito inmediato, a satisfacer en este
trabajo, es formular de modo convincente dos hiptesis, una relativa a
una lista de indicadores, agrupados en nueve cestas, que pueden configurarse como las variables independientes aludidas, y otra concerniente a los dos sistemas nacionales que se colocan hoy por hoy en los
extremos de la dimensin inclusin/exclusin social.
Adems, en un posterior e inminente trabajo realizar un ms detenido anlisis de ambas hiptesis, con la idea de profundizar en el contenido y la capacidad expresiva de efectos socialmente incluyentes o
excluyentes de los diferentes indicadores seleccionados, y con la pretensin de mostrar la frecuencia de valores encontrados de esos indicadores en los dos modelos nacionales escogidos como antagnicos.
Ahora bien, hay un nmero significativo de tareas que no pretendo por el momento abordar:
Sin duda, la adecuacin como variables independientes de las reglas y prcticas que han sido seleccionadas como indicadores debe ser
validada empricamente de forma individualizada, lo que no estoy en
condiciones de realizar en un futuro inmediato. Tampoco es mi pretensin proceder sin solucin de continuidad a evaluar, aun con el reducido nmero de variables que puedan estar ms acreditadas, la localizacin de los sistemas penales de diferentes pases occidentales en la
dimensin inclusin/exclusin social preconizada. Ello no quiere decir que no vaya a dedicar esfuerzos a impulsar investigaciones en esa
lnea. Una parte significativa de esas variables independientes se van
207

Jos Luis Dez Ripolls

a intentar validar a travs de un estudio longitudinal de la evolucin


de la poltica criminal en Espaa. Y, como sealar ms adelante, sera
muy enriquecedor para la poltica criminal comparada que proliferaran estudios que, con este marco metodolgico u otros similares, empezaran a ofrecer resultados fiables y comparables sobre las diferencias nacionales en poltica criminal.
Algo que, en todo caso, no va a constituir objeto de mi atencin
es el estudio de los factores poltico-estructurales, socioeconmicos o
culturales que promueven en los diferentes sistemas penales de control la adopcin de ciertas reglas o prcticas que dan lugar a resultados ms o menos socialmente incluyentes en el sentido apuntado en
este trabajo. Ello, ciertamente, supondra adoptar la dimensin inclusin/exclusin social como variable dependiente e intentar identificar
cules de los numerosos factores existentes de la naturaleza arriba indicada tienen una capacidad predictiva significativa como variables independientes(72). Sin perjuicio de los serios problemas metodolgicos
que este tipo de investigaciones encuentra, el no menor de los cuales
es una correcta caracterizacin de la variable dependiente a la que luego referir las variables independientes, sea aquella la moderacin punitiva, la inclusin social o cualquier otra, y cuya superacin es uno
de los objetivos de este trabajo, lo cierto es que ya hay un nmero valioso de investigaciones concluidas o en marcha(73).

(72) De todos modos cuando Nelken (2010): 64-66, con motivo de su crtica a Cavadino/Dignan, identifica
la variable de prcticas procesales y su selectividad como una variable independiente con mucha mayor
capacidad predictiva que otras variables ms ambiciosas centradas en modelos polticos o en factores
socioestructurales de diferentes pases, no est en condiciones, como l mismo apunta, de descalificar a
estas ltimas. En realidad lo que hace es sustituir como variables independientes a esos modelos polticos
o factores socioestructurales por alguna de las reglas o prcticas a que estos dan lugar. Eso, sin duda,
facilita el anlisis y lo hace menos complejo, al introducir como variables independientes realidades mucho
ms cercanas a la variable dependiente. Sin cuestionar este modo de proceder, que sin duda incrementa
la calidad metodolgica de los resultados, debo recordar lo dicho supra sobre los riesgos que actitudes
metodolgicas muy estrictas conllevan a la hora de dar explicaciones comprensivas y suficientemente
fundamentadas de los fenmenos sociales, algo imprescindible para llevar a cabo polticas criminales
razonables.
(73) Vanse, entre otros, Beckett/Western. (2001); Tham. (2001): 412-422; Balvig. (2004): 182 y ss.; Doob.
(2005): 372-383; Cavadino/Dignan (2006); Downes/Hansen. (2006): 143 y ss.; Karstedt. (2006);
Downes. (2007): 98-100, 108-117; Lappi-Seppl. (2006a): 127-136, 155 y ss; (2007): 270-285; (2008),
pssim; Tonry (2007), pgs. 16-38; Tamarit Sumalla. (2007): 25-27; Roch. (2007), pgs. 495-498,
511-533, 542-545; Snacken. (2007): 172 y ss.; Newburn. (2007): 460-465; Green. (2007): 592-595,
621-636; Webster/Doob. (2007),: 323-356; Larrauri Pijoan. (2009): 8 y ss, con un valioso resumen
de la literatura.

208

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

Todava en este grupo de objeciones, que cuestiona que se est


procediendo a una correcta identificacin de las variables pertinentes,
hay que aludir al acelerado incremento de obligaciones poltico-criminales derivadas de convenios o acuerdos internacionales. El fenmeno
se acrecienta en determinadas regiones occidentales como Europa, en
la que especialmente desde el Consejo de Europa y la Unin Europea
fluyen hacia los estados continuos compromisos de modificacin de
reglas o prcticas penales. Ello podra convertir a medio plazo a estas
obligaciones internacionales en una variable independiente decisiva a
la hora de explicar los concretos sistemas nacionales de intervencin
penal, al menos en algunas regiones, en el marco de una fuerte presin
homogeneizadora de modelos poltico-criminales(74).
No se puede negar que ese impulso uniformizador supraestatal es
apreciable, pero no conviene exagerar sus efectos. Incluso en regiones
en las que confluyen influencias de organismos internacionales y de
un proceso de unificacin poltica, como es el caso de la Unin Europea, los sistemas nacionales de intervencin penal siguen registrando
notables diferencias, que comienzan ya en el mismo momento de implementacin de los compromisos supraestatales(75). Por lo dems, resulta difcil atribuir a esas presiones internacionales un mismo sesgo
poltico-criminal en todos los casos, por lo que su capacidad para reconfigurar los modelos nacionales es limitada(76).
Un cuarto y ltimo grupo de objeciones tiene que ver con la fiabilidad de las fuentes de informacin. Se alega, por un lado, el excesivo predominio que se otorga a las fuentes oficiales, las cuales, por
lo dems, tienden a recoger las prestaciones inmediatas del sistema de
justicia penal respecto la delincuencia convencional, descuidando aspectos significativos del funcionamiento real del conjunto del sistema.

(74) Vase Nelken. (2010): 71-78, quien alude a la homogeneizacin de los sistemas nacionales en temas
como el sistema acusatorio y la persecucin de la violencia domstica, entre otros; Lahti. (2010): 27-31.

En trminos ms generales, Rosga/Satterthwaite. (2009): 285-287, en su estudio sobre la evaluacin del
cumplimiento de las obligaciones internacionales sobre derechos humanos, sociales y econmicos, y su
medicin a travs de indicadores, hacen ilustrativas referencias, entre otras cosas, a que las actuaciones
pblicas se dirijan finalmente a satisfacer formalmente los indicadores, ms que a lograr los objetivos
de respeto de derechos que aquellos miden.
(75) Vase una mencin a las diferencias en la implementacin de instrumentos internacionales en Nelken.
(2010): 78.
(76) Vase, respecto a la regin latinoamericana, las matizadas conclusiones obtenidas en Dez Ripolls/
Garca Prez. (2008), con una valoracin general en 547 y ss.

209

Jos Luis Dez Ripolls

Cuando, por otro lado, se pretende neutralizar este sesgo mediante una
ms directa implicacin en la recogida de informacin por parte del
investigador, se abren varias posibilidades de difcil eleccin:
Se puede hacer descansar el grueso de la informacin sobre informes escritos de expertos del pas o pases en estudio, con el riesgo claro
de que terminen siendo ellos quienes seleccionen los datos relevantes
y que, a la hora de comparar entre diferentes sistemas penales, carezcamos de suficiente informacin sobre elementos comunes, susceptibles de comparacin. Cabe optar por una estancia personal en el pas
o pases objeto de estudio, lo que permite contrastar las fuentes de informacin anteriores con entrevistas a los expertos informantes y los
operadores del sistema, as como a travs de un limitado conocimiento directo de las diversas instituciones penales, si bien este proceder
tropieza pronto con restricciones temporales o financieras. Finalmente se puede optar por estancias prolongadas en el pas, integrndose
en l, con lo que pasado un tiempo se puede estar en condiciones de
aportar experiencias personales sobre el modo de operar del sistema
de justicia penal, mtodo que, adems de ser inviable para una pluralidad de pases, contiene el riesgo de transformar experiencias personales en realidades generales(77).
A mi juicio, solo una recogida de informacin que sea capaz de
combinar los datos provenientes de fuentes oficiales con informes de
personas conocedoras del funcionamiento del sistema penal del respectivo pas, complementado con estancias en los pases en estudio, asegura de un modo factible unas mnimas condiciones para la fiabilidad
de la comparacin. Dentro de esas exigencias, y para evitar un mero
amontonamiento de datos dispares, se ha de proceder a seleccionar
de modo riguroso la informacin que sea relevante para los fines del
anlisis, lo que supone su encaje en un esquema analtico conceptual
suficientemente fundamentado y, si es posible, previamente verificado, adems de vlido para todos los pases en estudio. Todo este proceder admite graduaciones, siendo de desear que existan informes diversos sobre cada uno de los elementos a comparar en los respectivos
pases, que permitan contrastar y validar la informacin obtenida. La
(77) Vase Nelken. (2010): 3-4, 6, 16, 91-100. Ms en general Hinds. (2005): 47-48. Sobre los problemas
para lograr la fiabilidad en la recogida de datos para indicadores sobre derechos humanos, vanse Rosga/
Satterthwaite (2009): 267-268, 282-283.

210

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

adecuacin del modelo analtico a las realidades que se quieren comparar, y su capacidad para discriminar entre los diferentes elementos relevantes y para resaltar las diferencias nacionales, es algo imprescindible.
Esa es la dinmica que se ha pretendido seguir en este estudio y en
el que se anuncia para ms adelante, por ms que nunca se alcanza plenamente lo pretendido. Una prolija recogida de informacin, que ha
combinado un barrido de la bibliografa existente, contactos directos
con expertos de los pases estudiados, y estancias de duracin media en
algunos de los pases ms significativos en el marco del anlisis creo que
ha sentado unos buenos fundamentos para que la comprobacin en el
segundo estudio de las prestaciones de los diferentes indicadores, al hilo
de la contraposicin de los dos sistemas poltico-criminales considerados
antagnicos en el mundo occidental desarrollado, suene convincente.
b. El segundo conjunto de objeciones tiene que ver con el acierto al
seleccionar los grupos de indicadores y los indicadores de los que
han de salir las variables independientes a considerar.
Conviene recordar que nuestro empeo se limita a determinar la
medida en que diferentes sistemas nacionales de intervencin penal generan efectos socialmente incluyentes o excluyentes sobre personas y
colectivos especialmente delimitados del conjunto de la poblacin. Esas
personas o colectivos son quienes han estado, estn o son proclives a
estar sometidos directamente a control penal en su calidad de condenados o excondenados, procesados o sospechosos de entrar en conflicto con la ley penal. Esto es, quienes constituyen el objetivo prioritario de los rganos de prevencin y persecucin penales(78).
Por otra parte, los grupos de indicadores y los indicadores escogidos estn mayoritariamente referidos a efectos producidos por la persecucin penal, aunque tambin los hay concernientes a la prevencin
penal. Si les echamos un vistazo ms detenido, podemos comprobar
que ms de la mitad de los indicadores se concentran en aspectos de la
ejecucin penal, aludiendo el resto al enjuiciamiento penal y a la persecucin policial, en ese orden. Ello nos indica que, ni siquiera limitando nuestra atencin a colectivos especialmente sensibles, pretendemos
(78) Esta limitacin del colectivo sobre el que verificar determinados efectos sociales derivados del actuar
penal es fcil apreciarla en otros estudios. Vase, por ejemplo, una restriccin similar en Cavadino/
Dignan. (2006): xiii, 339.

211

Jos Luis Dez Ripolls

cubrir todo el espectro de intervenciones penales preventivas o persecutorias(79). Un criterio de seleccin importante ha sido que esos indicadores tengan fuerza discriminatoria para, simultneamente, expresar
efectos incluyentes o excluyentes y marcar valores significativamente
distintos entre diferentes sistemas penales.
En cualquier caso, ha de quedar claro que la eleccin de estos indicadores en lugar de otros se ha realizado de acuerdo a criterios normativos. Con ello lo que quiero decir es que la hiptesis sobre los grupos
de indicadores y los indicadores pertinentes se basa en una preferencia del autor fundada en su intuicin y experiencia, as como en un
detenido anlisis de la bibliografa especializada. Ciertamente, resulta
fcil encontrar mencionada a la mayora de estas variables en los diferentes estudios sobre poltica criminal comparada que se han llevado
a cabo(80). Sin embargo, no suelen estar estructuradas de un modo tan
sistemtico, probablemente porque las investigaciones tienden a manejar un nmero ms reducido de indicadores, ni tampoco se ligan necesariamente a la determinacin de efectos sociales incluyentes o excluyentes. Naturalmente esos estudios utilizan tambin otras variables
aqu no acogidas; ya hemos dicho supra por qu algunas de ellas no
las hemos tomado en consideracin.
Se ha alegado que cualquier lista de indicadores, para ser verdaderamente significativa, debera combinar los de naturaleza cuantitativa,
expresivos de un enfoque explicativo, con los de naturaleza cualitativa, reflejo ms bien de un enfoque interpretativo. Del mismo modo, se
ha recordado la necesidad de medir los efectos sociales tanto del control social formal como del informal(81).

(79) En otro trminos, podemos decir que hay una sobrerrepresentacin de indicadores ligados a la
criminalizacin terciaria, a los que siguen los vinculados a la criminalizacin secundaria y luego la
primaria. Esa diversa representacin de las diversas fases criminalizantes guarda relacin con su
diferenciada capacidad para incidir en la dimensin inclusin/exclusin social, sin duda mayor cuanto
ms avanzamos en el proceso de criminalizacin. Ello sin perjuicio de otros argumentos, como los que
siguen en texto.
(80) Vanse, por ejemplo, Young. (1998): 75-76, 79; Wacquant. (2000): 20-23, 145; Garland. (2001):
167-192; Beckett-Sasson. (2004): 2-5, 18, 22, 67-68, 130-140,160-187, 201-204; Brown, M. (2005):
284-286; Swaaningen. (2005): 2-6, 9-11; Cavadino/Dignan. (2006): 14 y ss.; Tamarit Sumalla. (2007):
8 y ss; Tonry. (2007): 14; Roch. (2007): 475, 494; Lappi-Seppl. (2008): 322, 331; Brodeur. (2007):
54-60, 81-82; Newburn. (2007): 448-449; Pratt. (2008); (2008a).
(81) Vanse Nelken. (2005): 220-221; (2010): 36-37, 40-55; Lappi-Seppl. (2007): 286; (2008): 322.
Sobre la tendencia a dejar en segundo plano indicadores cualitativos de respeto de derechos humanos,
Rosga/Satterthwaite. (2009): 282-285, 299.

212

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

Por lo que se refiere a la primera observacin, aunque una primera ojeada a la lista de indicadores pudiera dar la impresin de que
son mayoritariamente cualitativos, existen algunos de ellos que desde un principio habrn de ser operados cuantitativamente, como los
relativos al uso extensivo de las penas de prisin, las penas largas de
prisin o la libertad condicional, entre otros. Y lo que es ms importante, los fines comparatistas perseguidos nos va a forzar a operar con los restantes mediante escalas cuantitativas que deberemos
elaborar, ya que solo en esas condiciones podremos objetivar las diferencias entre los diversos pases. De ah que, a mi juicio, la distincin entre indicadores cualitativos y cuantitativos terminar en gran
medida difuminndose.
En cuanto a la segunda observacin, me gustara resaltar que la
investigacin propuesta pretende medir los efectos sociales, excluyentes o incluyentes, que producen un conjunto de reglas y prcticas que estn presentes de manera diferenciada en diversos sistemas
nacionales de intervencin penal, esto es, va referida a prestaciones
derivadas del control social ms formal, el penal, dejando fuera del
estudio los controles sociales informales. De todas las maneras, algunos grupos de indicadores, como los de control de espacios pblicos o de estatus social de delincuentes y exdelincuentes, sin dejar
de pertenecer al control social formal, estn muy condicionados por
determinadas representaciones personales obtenidas del mundo del
control social informal.
De todos modos, no podemos olvidar que las cestas de indicadores
y los indicadores propuestos estn pendientes de una validacin emprica de sus capacidades para identificar efectos socialmente incluyentes
o excluyentes del sistema de intervencin penal as como para marcar
diferencias entre diversos sistemas nacionales de control penal. Ahora
bien, los esfuerzos dedicados a esa tarea estn estrechamente unidos al
empleo de las dos hiptesis formuladas en este trabajo en futuros estudios de poltica criminal comparada. El sometimiento de esos indicadores a la tensin derivada de tener que dar razn de efectos sociales
excluyentes e incluyentes de variados sistemas nacionales de intervencin penal ir sacando a la luz sus eventuales insuficiencias, y permitir una continua depuracin de sus contenidos o, si procede, su sustitucin por otros indicadores ms adecuados.

213

Jos Luis Dez Ripolls

c. El tercer conjunto de objeciones se refiere a los dos modelos poltico-criminales que se han decidido tomar hipotticamente como
antagnicos, esto es, los Estados Unidos de Amrica por un lado,
y los pases nrdicos europeos por otro. Esta hiptesis, por ms
que, como ya hemos dicho, tiene una amplia acogida en los crculos de reflexin poltico-criminal, debe responder a una serie de
reproches metodolgicos de los que paso a ocuparme.
La eleccin de los dos modelos antagnicos puede estar decisivamente condicionada por factores ajenos al real contraste entre los dos
grupos de sistemas nacionales. A nadie se le escapa la especial visibilidad de las reglas y prcticas penales estadounidenses en el mundo occidental, derivada de su predominio poltico. Por su parte, los pases
nrdicos europeos acumulan desde hace dcadas un prestigio como sociedades estables, exitosas social y econmicamente, e igualitarias, que
ha originado una imagen ideal de ellas que tiende a trasladarse acrticamente a cualesquiera de sus polticas pblicas. Podra suceder, por
consiguiente, que esas connotaciones generales de los dos grupos de
pases escogidos hicieran sombra a otros modelos nacionales con mayor derecho a figurar en los extremos del continuo de inclusin/exclusin social en materia penal(82).
Al respecto me gustara recordar que el mbito de la investigacin
propuesta se limita a las polticas criminales de pases occidentales desarrollados. Ello acota notablemente el grupo de pases sobre los que
se quiere construir el esquema analtico basado en la dimensin inclusin/exclusin social, sin perjuicio de ulteriores extensiones a otras
regiones geogrficas o mbitos socioeconmicos. Dentro de ese marco, la importancia e influencia polticas que pueda tener un pas es en
realidad un buen motivo para escogerlo, siempre que, naturalmente,
su modelo responda tambin a esos rasgos extremos; ante dos pases
con caracteres semejantes, aquel que tenga mayor influencia sobre el
resto de los pases de nuestro mbito habr, sin duda, de ser preferido. Por lo dems, solo me queda remitirme al segundo estudio que he
anunciado, donde espero mostrar la correccin de mi eleccin de ambos modelos nacionales.

(82) Vase Nelken. (2010): 28-29.

214

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

Se objeta igualmente que, a los efectos de lograr que las diferencias entre los dos modelos antagnicos resulten significativas, deben
concurrir un buen nmero de factores constantes y semejantes entre
ambos modelos nacionales a comparar. Ello exige, en primer lugar, un
conocimiento muy profundo de los dos sistemas de intervencin penal a comparar y, en segundo lugar, prestar especial atencin a no primar las diferencias frente a las semejanzas(83).
La pertenencia de los dos modelos a comparar a un mismo mbito poltico, social y econmico, esto es, el mundo occidental capitalista y democrtico desarrollado, mbito desde el que tambin se va a
llevar a cabo la investigacin, permite afirmar que estamos ante sistemas con abundantes rasgos comunes y que adems son bien conocidos
para los analistas implicados. A ello cabe aadir especficamente que
ambos grupos de pases han compartido durante varias dcadas de la
segunda mitad del siglo XX un mismo modelo de intervencin penal,
el resocializador, en un grado de cercana sin parangn en otros pases occidentales, a salvo algunos anglosajones. De modo interesante,
desde mediados de los aos ochenta de la pasada centuria se ha producido una divergencia progresiva entre ellos, lo que aporta materiales de primera relevancia para el anlisis comparativo(84).
Ciertamente no podemos ignorar que ninguno de los modelos nacionales contrapuestos, que en realidad estn constituidos, en lo que
se refiere a Estados Unidos, por el sistema federal y los sistemas de
los diversos estados y, en lo relativo a los pases nrdicos, por los sistemas de Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia, es uniforme. Son
conocidas las notables diferencias que existen en las polticas criminales de los diversos estados de Estados Unidos de Amrica, que incluso se han podido en ocasiones agrupar por regiones geogrficas(85). Y
diversos estudios han destacado las diferencias entre los pases nrdicos, que en el campo que nos ocupa se reflejan en mayores rasgos incluyentes de los sistemas penales de Noruega y Finlandia frente a los

(83) Vanse Nelken (2010): 31-39. Agradezco igualmente las observaciones formuladas en conversacin
privada por Rosemary Barberet, John Jay College of Criminal Justice, City University of New York.
(84) Sobre cmo se produjo el abandono del modelo resocializador en los pases nrdicos, vase LappiSeppl. (2007), 230-233, 244-248, 250-253, 255-256.
(85) Vanse Hinds. (2005): 49, 51-58; Zimring. (2005): 48-50.

215

Jos Luis Dez Ripolls

de Dinamarca y Suecia, o en actitudes hacia la delincuencia no muy


coincidentes entre Suecia y Dinamarca(86).
Sera ingenuo negar las disparidades acabadas de mencionar. Sin
embargo, un observador externo no tiene graves dificultades para
apreciar la notable similitud entre las polticas criminales de los diferentes estados de Estados Unidos o entre las de los pases nrdicos,
que muestran vinculaciones ms estrechas entre ellas que las que puedan darse con otros sistemas nacionales. Del mismo modo, el marcado contraste entre ambos grupos de sistemas penales es difcilmente
cuestionable a partir de una cierta profundizacin en sus respectivas caractersticas. Por lo dems, mi propsito es realizar, de acuerdo a mi hiptesis de partida, una caracterizacin general de los dos
grupos de sistemas de intervencin penal mencionados mediante la
seleccin de reglas y prcticas comunes a uno u otro, expresivas de
las diferentes prestaciones de sus sistemas penales de acuerdo al criterio de referencia tantas veces aludido. En ningn momento pretendo ejecutar una descripcin minuciosa de los diferentes modelos
comparados, y menos an de los concretos sistemas penales integrados en uno y otro.
Ahora bien, al trabajar sobre modelos reales, no tericos, este marco analtico es susceptible de revisin en cualquier momento. Bastar
con que se produzcan cambios en alguno de los modelos antagnicos,
que puedan afectar significativamente a la dimensin estudiada, para
que nos viramos obligados, en el peor de los casos, a sustituir ese modelo sujeto a comparacin.
De todos modos, no es de esperar en un futuro prximo un cambio sustancial en los modelos poltico-criminales escogidos que nos
vaya a obligar a revisar la localizacin de ellos en ambos extremos
del continuum inclusin social/exclusin social. Sin duda, una alternativa para afrontar de raz esa contingencia sera operar con modelos tericos. Creo, sin embargo, que esa opcin no compensa: la
mayor solidez y facilidad de construccin de los modelos antagnicos tericos que se obtendran quedan oscurecidas por la prdida de

(86) Vase Bondeson. (2005): 191, 195-197; (2007): 45, 65, 73, 262-264; Lappi-Seppl. (2006a).

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La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

la fuerza discursiva que otorga el tratar con modelos reales. Ms razonable parece, llegado el caso improbable de que sea insostenible
mantener uno de los dos modelos reales antagnicos, mantener tal
modelo en su lugar con la configuracin que tena antes de su transformacin. Siempre estaremos ante un modelo que ha sido real hasta hace poco tiempo.
Otro fenmeno que no puede descartarse es el de una paulatina aproximacin entre los dos modelos antagnicos, que vaya socavando la capacidad explicativa del mtodo basado en una dimensin
continua entre dos modelos opuestos. En realidad, eso puede estar ya
sucediendo en alguna medida(87): Cada vez son ms frecuentes anuncios de reformas penales en diversos estados de Estados Unidos, motivados especialmente por razones financieras, que pueden tener una
notable influencia en la configuracin de los sistemas de intervencin
penal al incidir sobre sectores sensibles, como el empleo de la proporcionalidad en las penas o la discrecin judicial, las penas alternativas a
la prisin, la ejecucin de penas o la poltica de drogas(88). Igualmente es perceptible un limitado crecimiento de la tendencia securitaria
en los pases nrdicos, la cual, sin poner en riesgo el estado del bienestar, cuestiona la persistencia de una poltica criminal tan marcadamente bienestarista(89).
Las lneas de aproximacin entre los diversos modelos parece que
discurren a travs de la progresiva aceptacin de un Derecho Penal bifurcado: Por una parte, dureza con los delitos violentos y sexuales, y
especial intolerancia frente a los delitos con victimas especialmente
vulnerables; por otra parte, cierta laxitud hacia delitos patrimoniales
no violentos, as como fomento de penas alternativas para la criminalidad no violenta(90).
(87) Comparten esa impresin Cavadino/Dignan. (2006): 59-60.
(88) Vanse Steen/Bandy. (2007): 5-14, 22-24.
(89) Vanse Tham. (2001): 410-412; Lappi-Seppl. (2002): 424-425; (2006): 192-194; (2007): 249-250,
253-255, 258-262, 285-289; v. Hofer/Marvin. (2001): 638, 642, 644; v. Hofer. (2003): 29-30; (2004):
161-162; Balvig. (2004); Kyvsgaard. (2004): 349-351, 357, 365, 384-387; Bondeson. (2005); Pratt.
(2008a): 277-282.
(90) Vanse v. Hofer/Marvin. (2001): 648; Tham. (2001): 410; Kyvsgaard. (2004): 351, 378-380, 387;
Cavadino/Dignan. (2006): 105, 134-135, 143-144, 165; Lappi-Seppl. (2007): 248-249, 253, 286-287;
Roch. (2007): 476-477, 500, 505-511, 524-525; Snacken. (2007): 165-172; Bondeson. (2007): 59-67;
Pratt. (2008a): 275. Cuestiona la existencia de ese fenmeno en EE.UU., Wacquant. (2005): 11-15.

217

Jos Luis Dez Ripolls

No obstante, sin que debamos en momento alguno perder de


vista las transformaciones que puedan ir teniendo lugar, los cambios
anunciados o en marcha tienen ante s un futuro incierto y, en todo
caso, queda un largo trecho por recorrer antes de que la ntida distincin que hoy se produce entre ambos modelos opuestos se desdibuje
sustancialmente.
VI. CONCLUSIONES
La poltica criminal comparada se est revelando como uno de los
sectores de investigacin poltico-criminal ms prometedores, dada la
cada vez mayor interrelacin entre las decisiones poltico-criminales
adoptadas por los diferentes pases. Los avances en esta direccin exigen, sin embargo, que se lleven a cabo aproximaciones rigurosas a las
diversas polticas criminales nacionales.
Tanto por la imposibilidad de llevar a cabo anlisis exhaustivos de
las caractersticas de cada una de las polticas nacionales, como por las
propias necesidades de los anlisis comparados, es tarea fundamental
identificar el marco de referencia de la poltica criminal que nos ha de
servir como variable dependiente, que ha de dirigir nuestro proceder
analtico y al que han de referirse los hallazgos obtenidos. Creemos
haber demostrado en las pginas anteriores que la moderacin punitiva no rene las caractersticas suficientes para convertirse en el gozne
sobre el que ha de girar la interpretacin de la poltica criminal moderna ni, por ello, los anlisis comparados. En su lugar, consideramos
que el objetivo de la inclusin social de los ms directamente afectados
por el operar jurdico-penal nos ofrece una visin mucho ms completa, y de mayor relevancia valorativa, de la realidad de los diversos sistemas penales nacionales, lo que, consecuentemente, permite comparaciones mucho ms ilustrativas.
A partir de esa pauta analtica hemos identificado un conjunto
de reglas y prcticas punitivas, que hemos transformado en cestas de
indicadores e indicadores de los que se han de obtener las variables
independientes, y que abarcan diferentes momentos del actuar de la
persecucin, y en menor medida de la prevencin, penal. Creemos,
y es nuestra primera hiptesis, que esos elementos nos van a permitir evaluar cada uno de los sistemas penales nacionales del mundo
occidental desarrollado de acuerdo a sus prestaciones para lograr el
218

La dimensin inclusin/exclusin social como gua de la poltica criminal comparada

objetivo antes sealado. Adems, dado que lo que pretendemos es


obtener resultados relativos, los propios de la comparacin, asumimos que esos elementos estn presentes en diferente medida en todos los pases pertenecientes al mundo occidental desarrollado, son
graduables en trminos comparativos y tienen una fuerte capacidad
discriminatoria.
Por otro lado, proponemos que las labores comparativas se desenvuelvan mediante la localizacin de los diferentes sistemas nacionales de intervencin penal, a partir de las puntuaciones obtenidas
en los diferentes indicadores, dentro de un continuo constituido por
dos extremos de inclusin y exclusin social, respectivamente. En
esos polos no se encontraran dos modelos tericos depurados, sino
que pretendemos situar a los dos modelos poltico-criminales reales
antagnicos en el mundo occidental desarrollado. Nuestra propuesta y segunda hiptesis, que deber ser argumentada ms detenidamente en otro estudio, es colocar en el polo de la exclusin social al
modelo poltico-criminal de Estados Unidos, su sistema federal y el
sistema de la mayora de sus estados, mientras que en el polo de la
inclusin social se encontraran los pases nrdicos europeos Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia. Los modelos de los restantes
pases de la regin se distribuiran a lo largo de esa dimensin de inclusin/exclusin social.
Sin negar las dificultades metodolgicas que un proyecto como
el presentado debe de afrontar, creemos haber demostrado en la segunda parte del trabajo que todas ellas son superables en un sentido
u otro. Habremos llegado, por tanto, a construir en torno a dos hiptesis fundamentales un instrumento analtico cuyo empleo en poltica criminal comparada con toda probabilidad nos va a permitir conocer aquellas reglas y prcticas punitivas con mejores prestaciones en la
produccin de efectos socialmente incluyentes sobre quienes entran
en contacto con la ley penal. Adems nos ayudar a progresar en la
identificacin de aquellos sistemas nacionales ms exitosos en la consecucin de ese objetivo.
VII. BIBLIOGRAFA
BALVIG, F. (2004). When Law and Order Returned to Denmark. Journal
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Eficacia de la poltica criminal de drogas y la poltica


alternativa de despenalizacin controlada
Juan MUOZ SNCHEZ

Eficacia de la poltica criminal de drogas y


la poltica alternativa de despenalizacin controlada
Juan MUOZ SNCHEZ(*)

SUMARIO: I. La actual poltica criminal de drogas. II. Fracaso de la poltica prohibicionista.


III. La poltica alternativa de despenalizacin controlada. IV. Ventajas y posibles inconvenientes que presenta este modelo de despenalizacin controlada.

I. LA ACTUAL POLTICA CRIMINAL DE DROGAS


El actual modelo de poltica sobre drogas se configur a nivel internacional a partir de la Convencin de Naciones Unidas de Viena
de 1988 contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas(1). Esta Convencin representa un cambio respecto a los instrumentos internacionales anteriores(2). En 1988 se pone el nfasis no
solo en las referencias a la salud, como hacan los anteriores convenios, sino que se coloca el acento en las repercusiones de tipo poltico, econmico y cultural del trfico de drogas. Nos encontramos con
una Convencin que se ocupa casi exclusivamente de la represin y
persecucin penales, con el propsito de perfeccionar los instrumentos represivos existentes e introducir otros nuevos(3).
(*)
(1)
(2)
(3)

Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Mlaga.


Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas,
BOE 10 de noviembre de 1990, nm. 270.
Convencin nica de estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972,
BOE 4 de noviembre de 1981, nm. 264; Convenio sobre sustancias psicotrpicas de 1971, BOE 10
de setiembre de 1976, nm. 218.
Para un anlisis minucioso de las propuestas de Naciones Unidas, vase DEZ RIPOLLS. La poltica
sobre drogas en Espaa, a la luz de las tendencias internacionales. Evolucin reciente. Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, 1987.

231

Juan Muoz Snchez

Representa una opcin de poltica criminal que parte de la conviccin de que la nica forma de luchar contra las drogas ilegales es
la represin penal a fin de impedir el acceso de los individuos a tales
sustancias mediante la amenaza penal. Se demanda a los pases miembros el castigo penal de cualquier conducta, por mnima que sea, que
contribuya al consumo, sin diferenciar entre actividades mercantiles
o no, incluyendo la punicin de las conductas orientadas al consumo,
como el cultivo, la adquisicin y la posesin para el consumo personal.
Tal poltica criminal de drogas se implant en las legislaciones de
la gran mayora de los pases. Espaa se sum a esta poltica de drogas mediante la aprobacin de la Ley Orgnica 1/1988(4), separndose
de la Convencin en dos aspectos: mantiene la distincin entre drogas susceptibles de causar grave dao a la salud y las que no, y no da
el paso demandado por Naciones Unidas de la punicin de las conductas orientadas al consumo, aunque posteriormente la Ley Orgnica 1/1992 de Proteccin de la Seguridad Ciudadana viene a sancionar
el consumo en lugares, vas, establecimientos o transportes pblicos y
la tenencia ilcita aunque no estuviera destinada al trfico(5). El modelo espaol de poltica criminal de drogas se complet con la aprobacin de la Ley Orgnica 8/1992(6). Posteriormente los delitos de trfico de drogas han sido objeto de reforma en la Ley Orgnica 13/2003,
de 25 de diciembre y en la ley Orgnica 5/2010, de 20 de diciembre(7).
II. FRACASO DE LA POLTICA PROHIBICIONISTA
Los ms de veinte aos de vigencia de este modelo prohibicionista nos permiten realizar un anlisis crtico de los resultados obtenidos,
as como analizar las tendencias que han aflorado orientadas a ofrecer una respuesta racionalizadora a los problemas que plantea la realidad de las drogas.

(4)
(5)
(6)
(7)

232

Ley Orgnica 1/1988 de 24 de marzo de Reforma del Cdigo Penal en materia de trfico de drogas,
BOE 26 de marzo de 1988, nm. 74. Vase un anlisis exhaustivo de la citada ley en DEZ RIPOLLS.
Los delitos relativos a drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas. Tcnos, 1989.
Artculo 25 de la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero de Proteccin de la Seguridad Ciudadana,
BOE 22 de febrero de 1992, nm. 46.
Ley Orgnica 8/1992 de 23 de diciembre de modificacin del Cdigo Penal y de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en materia de drogas, BOE 24 de diciembre de 1992, nm. 308.
Ley Orgnica 15/2003, de 25 de diciembre, BOE n 283 de 26 de noviembre de 2003; y Ley Orgnica
5/2010, BOE 152, de 23 de junio de 2010.

Eficacia de la poltica criminal de drogas y la poltica alternativa de despenalizacin controlada

Respecto a si se han logrado los objetivos y metas propuestas, es


evidente que despus de ms de veinte aos de vigencia del modelo
prohibicionista no se puede afirmar que haya disminuido el trfico y
consumo de drogas ilegales, al contrario, ha existido un aumento progresivo del consumo de estas sustancias y tal tendencia al alza se ha estabilizado, en niveles muy altos, aunque se ha descendido en los ltimos aos en el consumo de algunas sustancias.
A nivel mundial el Informe de la Comisin Global de Polticas de
Drogas de 2011 estima, citando fuentes de Naciones Unidas, que el
consumo anual de cannabis y cocana ha aumentado desde 1998 hasta 2008. El consumo de cannabis se ha incrementado un 8,5%, de 17
millones en 1998 a 160 millones en 2008 y la cocana de 13.4 millones en 1998 a 147.4 millones en 2008, lo que supone un 27%.
El Informe Anual de 2010 del Observatorio de las Drogas y Toxicomana, la Encuesta Domiciliaria sobre Alcohol y Drogas en Espaa (Edades 2009/2010) y el Informe de la Encuesta Estatal sobre Uso
de Drogas en Estudiantes de Enseanza Secundaria (Estudes 19942008) constatan que en los pases miembros de la Unin Europea y,
en particular en Espaa, en los ltimos aos, desde 1995 a 2008, se
ha producido un aumento progresivo del consumo de cocana en polvo y del cannabis, las dos sustancias que ms se consumen en el mercado ilegal(8).
Por lo que se refiere a los pases miembros de la Unin Europea,
el Informe Anual de 2010 del Observatorio Europeo de las Drogas y
Toxicomana declara que desde los aos noventa se ha experimentado
en Europa una escalada en el consumo de cannabis, y que tal tendencia al alza se ha estabilizado, con una reduccin en los ltimos aos,
pero mantenindose en unos niveles mximos histricos:

Se estima que ms de 75 millones y medio de europeos entre 15 y


64 aos han consumido alguna vez cannabis, lo que supone ms
de 1 de cada 5 europeos comprendidos entre 15 y 64 aos.

En el consumo del ltimo ao se declara un nivel de consumo considerable, aunque los niveles de consumo son ligeramente inferiores a los aportados en el Informe de 2007. Se estima que ms de

(8)

A nivel mundial.

233

Juan Muoz Snchez

23 millones de europeos adultos consumieron cannabis durante el


ltimo ao, lo que equivale a un 6,8% de los europeos comprendidos entre 15 y 64 aos.
Respecto a las personas que consumen cannabis ms frecuentemente, se estima que 12 millones y medio de europeos adultos
han consumido drogas en el ltimo mes. Tambin aqu se produce una revisin a la baja respecto a los 13 millones que se mencionaban en el Informe de 2007.
Tales porcentajes aumentan si los datos se refieren a jvenes adultos (15-34 aos) o jvenes (15-24 aos):

El 31,6% de todos los jvenes adultos europeos consumieron cannabis alguna vez.

El 12,6% lo hicieron durante el ltimo ao.

El 6,9% consumieron en el ltimo mes.

El 16% de los jvenes consumieron cannabis el ltimo ao.

El 8,4% de los jvenes consumieron cannabis el ltimo mes.

Respecto al consumo de cocana, el citado Informe estima:

Ms de 14 millones de europeos adultos han consumido alguna


vez esta sustancia.

En el ltimo ao unos 4 millones de europeos adultos consumieron cocana, lo que supone una leve rebaja en relacin a los aos
anteriores.

La prevalencia del consumo habitual se sita en 2 millones de


europeos.
En los pases con mayor prevalencia (Reino Unido y Espaa) el
consumo de esta sustancia aument mucho en los ltimos aos de la
dcada de los noventa, antes de mostrar una tendencia ms estable,
aunque generalmente al alza.
Entre los adultos jvenes (15-34 aos):

8 millones la han consumido alguna vez.

3 millones la han consumido en el ltimo ao.

1 milln y medio la ha consumido en el ltimo mes.

234

Eficacia de la poltica criminal de drogas y la poltica alternativa de despenalizacin controlada

La Encuesta Domiciliaria sobre Alcohol y Drogas (Edades


2009/2010) permite constatar esta tendencia en el consumo de estas
sustancias en Espaa.
Respecto al consumo de cannabis, la Encuesta confirma que el
consumo se mantiene estable desde 2003, con unos niveles muy altos:

El consumo alguna vez en la vida ha llegado hasta un 32,1%, desde un 14,5% en 1995.

El consumo en el ltimo ao alcanza un 10,6%, desde un 7,5%


en 1995.

El consumo de los ltimos 30 das alcanza un 7,6%, lo que supone un aumento considerable en relacin con los datos de 1997,
un 4,6%.

El consumo diario se ha estabilizado en torno a un 2%, desde un


0,7% que se data en 1995.

Por lo que respecta al consumo de cocana, las tendencias temporales desde 1995 han ido en aumento progresivo:

El consumo alguna vez en la vida ha ido desde un 3,4% en 1995


hasta 10,2% en 2009/2010.

El consumo en ltimo ao ha tenido una progresin desde un


1,8% en 1995 a un 3,6% en 2009/2010.
El consumo en el ltimo mes se ha situado en 2009/2010 en un
1,2%, desde un 0,9% en 1995.

Por primera vez en 2009/2010 ha descendido el consumo en el ltimo ao y en el ltimo mes.

Esta encuesta aporta otro dato significativo sobre el trfico de estas sustancias: la disponibilidad de las drogas percibida.
En general la poblacin espaola percibe que es bastante fcil acceder a estas drogas ilegales:

Ms de un 39% de la poblacin espaola entre 15 y 64 aos considera que es fcil o relativamente fcil conseguir cualquier de las
principales drogas en el plazo de veinticuatro horas.

Si se trata de cannabis el porcentaje asciende al 59,8%, y si se trata de cocana al 48,9%.


235

Juan Muoz Snchez

Es cierto que entre 2005 y 2007 se ha producido un cambio de


tendencia, descendiendo la disponibilidad percibida de estas sustancias: el cannabis desciende de un 66,4% a un 59,8% y la cocana desde un 53,3% a un 48,9%.
Por ltimo, el Informe de la Encuesta Estatal sobre Uso de Drogas
en Estudiantes der Enseanza Secundaria (Estudes 2012-2013) confirma la tendencia al alza en la prevalencia del consumo de cannabis y
cocana, si bien desde 2004 hasta 2010 se ha producido un cierto descenso, pero mantenindose an en un porcentaje elevado, y en 2012
se frena la tendencia descendente
Los datos respecto del cannabis son los siguientes:

Un 33,6% han consumido alguna vez.

Un 26,6% han consumido en el ltimo ao.

Un 16,1% han consumido en el ltimo mes.

Se observa un descenso significativo desde 2004 hasta 2010, tanto en la proporcin de los que lo han consumido alguna vez, de un
42,7% ha pasado a un 33%, como los que han consumido en el ltimo mes, de un 25,1% pasa a un 17,2, y de los que lo consumen actualmente, de un 25,1% a un 17,2%. En 2012 se frena la tendencia
descendente aumentando tanto los que han consumido alguna vez,
pasa a un 33,6%, y los que han consumido el ltimo ao, con un ascenso a un 26,6%.
En el consumo de cocana desde 1994 hasta 2012 se constata un
ascenso en todos los ndices de prevalencia:
Respecto al estudiante que ha consumido alguna vez pasa de un
2,5% en 1994 a un 3,6% en 2012.

En el consumo del ltimo ao de un 1,8% en 1994 a un 2,5% en


2012.

El consumo actual se ha pasado de un 1,1% en 1994 hasta un


1,5% en 2012.

Tambin aqu se ha producido un descenso importante desde 2004


en todas las prevalencias:

En el consumo alguna vez en la vida se ha pasado de un 9% en


2004 a un 3,6% en 2012.
236

Eficacia de la poltica criminal de drogas y la poltica alternativa de despenalizacin controlada

En el consumo en el ltimo ao, de un 7,2% en 2004 a un 2,5%


en 2007.

En el consumo de los ltimos 30 das de un 3,8% en 2004 a un


1,5% en 2012.
Por lo que respecta a la disponibilidad percibida, tanto en el cannabis como en la cocana, se constata un aumento progresivo desde
1994 a 2004 y un importante descenso desde este ao a 2007:

En 1994 el 30,8% de los estudiantes perciben que era fcil o muy


fcil conseguir cannabis, este porcentaje aumenta hasta un 71,8%
en 2004 y cae a un 63,6% en 2007, aumentando en 2012 hasta
un 69,4%.

Igual ocurre con la cocana, pero con ndices menores, en 1994


el porcentaje que considera fcil o muy fcil adquirir cocana era
de 26,7%, ascendiendo hasta un 46,70 % en 2004 y en 2007
desciende hasta un 32,7%, mantenindose en el mismo nivel
en 2012.

Es cierto que estos estudios tambin ponen de manifiesto que se


ha disminuido los problemas ms graves relacionados con el consumo
de drogas, como las muertes inducidas por el consumo de drogas y el
nmero de inyectores de drogas infectados por sida.
Segn el Informe Anual de 2010 del Observatorio Europeo de las
Drogas y Toxicomanas, Europa registr un aumento notable del nmero de muertes durante la dcada de los ochenta y principios de los
noventa, coincidiendo con el aumento del consumo de herona y el uso
de la va parenteral. Entre 2000 a 2003 se produjo una disminucin
(23%), seguido de un aumento posterior entre 2003 a 2007 (11%).
Los datos de 2008 sugieren una cifra igual que 2007.
En Europa las muertes por sobredosis de opiceos es una de las
causas principales de muerte de los jvenes:

Entre el 10% y el 23% de la mortalidad de la poblacin entre 15


a 49 aos puede atribuirse al consumo de opiceos.

El nmero de muertes por sobredosis que se han notificado en la


Unin Europea en las ltimas dos dcadas equivale a una muerte
por sobredosis cada hora.
237

Juan Muoz Snchez

A finales de 2008 la incidencia de diagnsticos de VIH entre los


consumidores de drogas sigue siendo baja en la mayora de los pases de la Unin Europea: 2,6 casos por cada milln de habitantes.
Estos resultados, sin duda alguna, son consecuencia de la mayor
oferta de medidas de prevencin, tratamiento y reduccin de daos.
Una mayor facilidad de acceso a los tratamientos, un mayor repertorio
de enfoques, incluyendo tratamientos de sustitucin, mejoran los ndices de retencin del tratamiento, lo cual ha contribuido de forma importante en reducir el nmero de muertes relacionadas con las drogas.
Por otra parte, en Europa se ha incrementado los programas de
reduccin de daos:

El suministro de jeringuillas y agujas constituye una prctica en todos


los pases: 40 millones de jeringuillas se distribuyen en toda Europa.

Las Salas de consumo son consideradas por algunos Estados un


componente til dentro de las respuestas a algunas formas de consumo problemtico: actualmente hay ms de 70 salas de consumo
en la Unin Europea y Noruega.
La confirmacin del fracaso de la poltica criminal de drogas en
eliminar o reducir sensiblemente el trfico y el consumo de drogas ilegales se ha realizado por las propias instancias internacionales en distintos mbitos.
La Declaracin Poltica de la Comisin de Estupefacientes del 52
periodo de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas(9)
reconoce expresamente que el problema de las drogas sigue siendo
una grave amenaza para la salud, la seguridad y el bienestar de toda la
comunidad y en particular de la juventud. Adems, el problema mundial socava el desarrollo sostenible, la estabilidad poltica y las instituciones democrticas () y constituye una amenaza para la seguridad
nacional y el Estado de derecho.
El Parlamento Europeo en su Recomendacin al Consejo sobre
la Estrategia Europea en materia de lucha contra las drogas(10), de

(9) E/CN/7/2009/n 2.
(10) Informe sobre una propuesta de Recomendacin del Parlamento Europeo destinada al Consejo sobre
la Estrategia europea en materia de lucha contra la droga (2005-2012) (2004/2221(INI). Comisin de
Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior. Parlamento Europeo. FINAL A6-0067/2004.

238

Eficacia de la poltica criminal de drogas y la poltica alternativa de despenalizacin controlada

forma contundente reconoce el fracaso de la poltica europea en la


lucha contra las drogas: Es un hecho que entre los ciudadanos europeos aumenta el consumo de estupefacientes, lo cual es la seal ms
evidente de que las polticas represivas y prohibicionistas no sirven
para hacer frente al comercio de drogas, que continan siendo una
de las fuentes de ingreso ms importantes del crimen organizado y
de las organizaciones terroristas () La actual Estrategia no logra alcanzar los objetivos de proteger a los individuos y mejorar el bienestar de la sociedad () La actual Estrategia no inquieta de hecho a las
mafias y a las organizaciones criminales, antes bien aumenta el volumen de negocios anual debido a la entrada de droga () De los objetivos principales establecidos en la Estrategia contra la droga en la
Unin Europea (2000-2004) en ninguno de ellos se han conseguido
resultados favorables.
La constatacin del fracaso del modelo actual de la poltica sobre
drogas en la consecucin de sus objetivos y en los dems efectos colaterales para la salud de los consumidores y de la sociedad en general ha determinado una tendencia internacional que exige la revisin
de los principios sobre los que ha venido trabajando en todo el mundo, derivados de las Convenciones de Naciones Unidas de 1961, 1971
y 1988, que consagran el modelo prohibicionista. Esta tendencia ha
asumido la poltica de reduccin de daos como modelo de poltica
de control de las drogas.
Con la Recomendacin del Consejo de 18 de junio de 2003, relativa a la prevencin y la reduccin de los daos para la salud asociados a la drogodependencia(11), la poltica de reduccin de daos empez a ser una posicin comn en la Unin Europea. Tal Recomendacin
establece el deber de los Estados miembros de fijar como objetivos de
salud pblica la prevencin de la drogodependencia y la reduccin
de los riesgos asociados a esta. En concreto establece que los Estados
miembros deben:

Ofrecer informacin y asesoramiento a los consumidores de drogas para facilitar la reduccin de riesgos y facilitar su acceso a los
servicios oportunos.

(11) DOL 165 de 03/07/2003.

239

Juan Muoz Snchez

Proporcionar el tratamiento sin drogas, as como tratamientos de


sustitucin de opiceos.

Facilitar a los drogodependientes encarcelados un acceso similar


a los servicios que se prestan a los drogodependientes que estn
en libertad.

Proporcionar el acceso a la distribucin de preservativos y material


de inyeccin, as como programas y centros para su intercambio.

En 2004, el Parlamento Europeo aprueba una Recomendacin al


Consejo sobre la Estrategia europea en materia de lucha contra la droga (2005-2012)(12), en la que considerando:
El fracaso de la poltica sobre drogas en la consecucin de sus
objetivos.

Que las polticas alternativas hoy en da logran mejores resultados


en muchos Estados miembros, entre otros la disminucin de fallecimientos por consumo de estupefacientes, la proteccin de la
vida y la reinsercin social y econmica de los drogodependientes.

Recomienda al Consejo Europeo y al Consejo en relacin con la


poltica de la Unin Europea sobre las drogas:

Proponer unos medios totalmente distintos de los indicados para


conseguir el objetivo general del proyecto de Estrategia de la
Unin, dando prioridad a la proteccin de la vida y de la salud de
los consumidores de sustancias ilcitas, a la mejora de su bienestar
y proteccin, con un planteamiento equilibrado e integrado del
problema, ya que los propuestos son inadecuados.

Incrementar la disponibilidad de programas de reduccin de daos.

El Informe de la Comisin al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicacin de la recomendacin de 18 de junio de 2003(13)
pone de manifiesto que todos los Estados miembros disponen de polticas e iniciativas que reflejan en gran medida las de la recomendacin.

(12) Informe sobre una propuesta de Recomendacin del Parlamento Europeo destinada al Consejo sobre
la estrategia europea en materia de lucha contra la droga (2005-2012) (2004/2221(INI). Comisin de
Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior. Parlamento Europeo. FINAL A6-0067/2004.
(13) COM (2007) 199 final de 18/04/2007.

240

Eficacia de la poltica criminal de drogas y la poltica alternativa de despenalizacin controlada

La Estrategia Europea en materia de lucha contra las drogas (20052012)(14) y el Plan de accin en materia de lucha contra las drogas (20052012)(15) insisten en que el enfoque integrado que combina la reduccin de la demanda y el control de la oferta seguir siendo la base del
planteamiento de la Unin Europea relativo al problema de la droga
en el futuro y pretenden fomentar la utilizacin de instrumentos existentes y desarrollar nuevos instrumentos.
Por ltimo, la Decisin Marco del Consejo relativa al establecimiento de disposiciones mnimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el mbito del trfico ilcito de drogas(16)
presenta una diferencia importante respecto a la Convencin de Viena de 1988, pues se excluye de las conductas que deben ser castigadas
penalmente la posesin, la adquisicin o el cultivo con fines de consumo personal.
Este cambio de paradigma en la lucha contra la droga ha hecho
posible que en Europa en la ltima dcada se haya incrementado y extendido los programas de reduccin de daos.
La introduccin de esta poltica asistencial de reduccin de daos
se ha realizado sin modificaciones en el marco legal, marco legal hecho a semejanza de la Convencin de Naciones Unidas de 1988. La
coexistencia de una poltica prohibicionista a nivel legal y una poltica
de reduccin de daos a nivel asistencial presenta importantes contradicciones tericas y no est exenta de tensiones en la prctica.
Por lo que se refiere a las contradicciones, hay que destacar que
desde la perspectiva de la reduccin de daos se acepta el fenmeno
del consumo de drogas, pero desde la perspectiva legal se sigue prohibiendo tal consumo. Ello determina contradicciones como que mediante un programa la sociedad se ocupa de crear condiciones higinicas de
consumo o de repartir jeringuillas a los consumidores, pero no se puede controlar la calidad de la sustancia consumida, o no se permita al
consumidor obtener esa sustancia de forma legal, ni siquiera se considera lcita la mera tenencia de esa sustancia para el consumo personal.

(14) Nota de la Secretara General al Consejo Europeo 150/74, de 22 de noviembre de 2004.


(15) Boletn Oficial de la Unin Europea 2005/C/168/01.
(16) Consejo de la Unin Europea DG H II 279/04, de 20 de setiembre de 2004.

241

Juan Muoz Snchez

En relacin con las tensiones que genera en la prctica la coexistencia de estos dos modelos, se constata que la realizacin de muchos
de estos programas presentan problemas de adecuacin al marco legal, como lo demuestra que este tipo de iniciativas requieren el previo
dictamen legal sobre su viabilidad. En nuestro pas estas iniciativas se
han ido abriendo paso en el marco de proyectos de investigacin mdica o cientfica, para as no presentar problemas con la regulacin administrativa de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, pues la Ley
de estupefacientes de 1967 y el real Decreto que regula las sustancias
psicotrpicas de 1977 no autorizan la posesin o uso de estas sustancias, salvo con fines de investigacin mdica o cientfica.
Todo lo anterior supone, en la prctica, un freno considerable a la
poltica de reduccin de daos y pone de manifiesto que la solucin es
optar por otro modelo de control social de las drogas, que no se centre en la represin y persecucin penales, sino que ponga el nfasis en
la prevencin de la demanda y en la asistencia de los consumidores.
Solo con un cambio legislativo en este sentido se pueden hacer realidad los objetivos de la reduccin de daos.
III. LA POLTICA ALTERNATIVA DE DESPENALIZACIN
CONTROLADA
El correcto abordaje del control de las drogas debe partir de una
postura realista(17). En este sentido debe reconocerse que no ha existido
nunca ni probablemente existir en el futuro una sociedad sin drogas,
que las drogas suelen ser sustancias que producen un indudable bienestar personal, por ms que su consumo en determinadas circunstancias
resulte o pueda resultar daino para la salud individual y represente
un peligro para la salud pblica(18), y que el ser humano ha sabido desarrollar respecto a prcticamente todas las drogas pautas de consumo

(17) En este sentido DEZ RIPOLLS. El control penal del abuso de drogas: una valoracin poltico criminal. En: Consumo y control de drogas: reflexiones desde la tica. Fundacin de Ciencia de la Salud,
2004; MUOZ SNCHEZ. Poltica criminal de drogas. Reflexiones en torno a la normalizacin del
cannabis. En: Hablemos del cannabis. Universidad de Deusto, 2007.
(18) Se perciben las drogas como un elemento ms de la vida social, elemento que puede generar conductas
que pueden comportar riesgos para la salud pblica de la sociedad. GONZLEZ ZORRILLA y otros.
Posibilidades y lmites de una nueva poltica criminal liberalizadora. En: Repensar las drogas. Grupo
Igia, 1989, p. 115; FUNES ARTIAGA. Aspectos preventivos y asistenciales. En: Legalizar las drogas?
Criterios tcnicos para el debate. Ed. Popular, 1991, p. 205.

242

Eficacia de la poltica criminal de drogas y la poltica alternativa de despenalizacin controlada

responsable, que le han preservado de los efectos nocivos que poseen


determinadas cantidades, frecuencia o administracin y, por tanto, no
es un consumo problemtico(19).
Cuando se habla de despenalizar las drogas se est aludiendo a
cambiar las bases del control social de estas sustancias, a entrar en un
proceso de regulacin y control, dejando el instrumento penal solo
para las conductas que ms gravemente infrinjan este control. Despenalizar no significa que no haya control sobre estas sustancias.
En definitiva, se trata de eliminar en gran parte la intervencin de
un sistema de control de escasa eficacia y graves efectos negativos y, al
mismo tiempo, dar mayor espacio a la intervencin de un modelo de
control ms adecuado, como el informativo-educativo, el teraputicoasistencial y que tome como base el control administrativo(20). Significa el control de la calidad de las sustancias, de la prohibicin del suministro a menores, del control del uso en determinadas actividades,
de la prohibicin de la publicidad, del control administrativo de la actividad productiva y comercio para impedir la formacin de monopolios y nuevas formas de injerencia del crimen organizado en este sector.
Las medidas que se han de tomar desde este planteamiento han
de estar orientadas en el siguiente sentido:
1. Medidas que no empujen a la transgresin penal a los drogodependientes para financiar su dependencia.
2. Medidas que no obliguen a las personas que deseen consumir
drogas a relacionarse con circuitos de marginalizacin y de tipo
delincuencial.
3. Medidas informativas que garanticen conocimientos imprescindibles sobre consecuencias y riesgos de uso de cada sustancia, as
como la forma de administracin ms aconsejable desde el punto
de vista higinico-preventivo.
(19) La UNODC en su Informe Mundial de Drogas 2013 (Viena: Naciones Unidas), p. 1 indica que apenas
el diez por ciento de las personas que consumen drogas en el mundo se pueden considerar usuarios
problemticos. Vase en <www.unodc.org/unodc/secured/wdr/wdr2013/World-Drug-Report-2013>.
Vase en este sentido MEGAS. Introduccin. En: Consumo y control de drogas: reflexiones desde
la tica. Fundacin de Ciencias Sociales, 2004, p. 3, quien pone de manifiesto que la estrategia sobre
las drogas debe partir de un consumo de drogas, no tanto por razones de inevitabilidad cuanto por
motivos ldicos, sociales o rituales.
(20) BARATTA. Introduccin a una sociologa de las drogas. En: Legalizar Ob. cit., pp. 67-68.

243

Juan Muoz Snchez

4. Medidas que ejerzan un control coherente sobre la produccin,


comercializacin y publicidad.
A partir de lo anterior podemos dibujar los rasgos bsicos de una
nueva poltica de drogas(21).
1. El objetivo del control social de las drogas no ha de ser impedir su
consumo, tal fin es irreal e inalcanzable, sino la bsqueda de formas de gestin de las mismas que minimicen sus aspectos negativos
y maximicen los positivos(22). El nfasis del nuevo modelo de control social se ha de poner, por tanto, en la prevencin de la demanda, despojada del lastre de una poltica oficial centrada en la represin que impide que los mensajes tengan fuerza de conviccin en
amplios sectores sociales y que puedan llegar con naturalidad a los
consumidores de drogas. Adems se ha de atender, sin perjuicios,
a las necesidades asistenciales de los abusadores de las drogas. Solo
una intervencin preventiva basada en mensajes positivos y una poltica asistencial centrada en el objetivo de reducir los riesgos del
consumo puede tener una razonable esperanza de xito(23).
2. El control jurdico del trfico ha de volver a ser un control jurdico-administrativo, aplicando a los estupefacientes y sustancias
psicotrpicas el control propio de los medicamentos(24). Con ello
(21) El modelo basado en estos principios que aqu proponemos toma como base las distintas propuestas que
se han realizado desde el modelo de despenalizacin controlada. La propuesta suiza de Joset-Albrecht
publicada en 1968, la Propuesta de Ley de regulacin legal todas las sustancias psicoactivas del Partido
Radical italiano, presentada en 1988, la propuesta de Frederichk Polar, citada por Joep Oomen. Hacia
nuevas polticas de intervencin en Europa. En: Cannabis: salud, legislacin y polticas de intervencin.
Dykinson, 2006, pp. 215-218, y, fundamentalmente, el Manifiesto por una nueva poltica sobre drogas
de Mlaga de 1989. Vase este Manifiesto en Una alternativa a la actual poltica criminal sobre drogas.
Tirant lo Blanch. 1992 y las restantes propuestas en Dez Ripolls. Tendencias politico-criminales en
materia de drogas en DEZ RIPOLLS. Poltica criminal y Derecho Penal. Tirant lo Blanch, 2003.
(22) En este sentido se manifiesta la conclusin 15 del Seminario Interdisciplinar de Expertos sobre el
consumo y el control de drogas organizado por la Fundacin de Ciencias de la Salud y la Fundacin
de Ayuda contra la Drogadiccin en Consumo y . Ob. cit., p. 227.
(23) BARATTA, A. Introduccin a una sociologa de la droga. En: Legalizar Ob. cit. p. 67; DEZ RIPOLLS. El control penal del abuso de las drogas: una valoracin poltico criminal. Ob. cit.; BILBAO/
CORCUERA/IRAURGI/GONZLEZ DE AUDIKANA. Cannabis: aspectos problemticos y estrategias
preventivas en Euskadi. En: Cannabis: salud, legislacin y polticas de intervencin. Ob. cit., p. 246. La
primera Recomendacin del Informe de la Comisin Global de Polticas de Drogas de 2014 sobre las
estrategias y las polticas de drogas es Poner la salud y la seguridad de las comunidades en primer lugar
requiere una reorientacin fundamental de las prioridades polticas y los recursos, que deje de lado las
fallidas leyes punitivas e impulse intervenciones en el campo de la salud y sociales basadas en la evidencia.
(24) Conclusin 17 del Seminario Interdisciplinario de Expertos sobre el consumo y el control de drogas. Ob.
cit., p. 227. En este sentido se han manifestado HUALDE, G. Introduccin. En: Legalizar Ob. cit.,
p. 14.

244

Eficacia de la poltica criminal de drogas y la poltica alternativa de despenalizacin controlada

se garantizara un estricto control de la produccin y venta de sustancias que permitan obtener un determinado bienestar extrateraputico, con especial atencin a la calidad de las sustancias, sin
que ello suponga cerrar el paso a que los ciudadanos adultos puedan lcitamente hacer uso responsable de tales sustancias.
3. Desarrollo de un sistema controlado de dispensacin, distinguiendo entre el cannabis y sus derivados y las restantes sustancias psicoactivas.

Para el cannabis y sus derivados podran ser dispensados en lugares autorizados a mayores de edad y sin disminucin psquica. Se
tratara de un sistema similar a las regulaciones actualmente vigentes para el tabaco y el alcohol. Se crearan lugares de consumo y se
debera potenciar las asociaciones de consumidores para fomentar el consumo responsable y evitar un consumo problemtico(25).

Para las otras sustancias la dispensacin se hara en farmacias, sin


receta, en dosis nicas, previa identificacin personal y siempre
que el adquirente sea mayor de edad y no padezca disminucin
psquica. Quienes deseen consumir con mayor frecuencia y/o en
mayores cantidades de las permitidas podran pedir recetas para
sus drogas a las instituciones mdicas. Se asegurar a toda persona previamente diagnosticada como dependiente de tales sustancias, y que as lo desee, la posibilidad de realizar el consumo de la
sustancia bajo atencin mdica, sin que ello deba condicionarse a
un tratamiento de deshabituacin(26).

4. Estar prohibida la publicidad de estas sustancias y productos.


5. Establecimiento de un sistema de precios moderadamente desincentivador y exento de toda clase de ayudas o financiacin pblica(27). El precio de las sustancias no debe ser tan bajo como para
estimular el consumo, ni tan alto que hiciera rentable el trfico
ilcito.
(25) En este sentido GONZLEZ ZORRILLA y otros. Repensar las drogas. Hiptesis de la influencia de
una poltica liberalizadora respecto a las drogas, sobre los coste sociales, las pautas de consumo y los
sistemas de recuperacin. Grupo Igia, 1989, p. 130.
(26) La sexta Recomendacin del Informe de 2014 de la Comisin Global de Polticas de Drogas aboga por
Permitir e incentivar distintos experimentos de regulacin legal del mercado con la drogas actualmente
ilcitas empezando, entre otras, por el cannabis, la hoja de coca y ciertas sustancias psicoactivas nuevas.
(27) GONZLEZ ZORRILLA y otros. Repensar Ob. cit. p. 132.

245

Juan Muoz Snchez

6. Las infracciones a tales prescripciones sobre produccin, distribucin y venta seran sancionadas administrativamente. Las infracciones ms graves del control administrativo deberan constituir
delito cuando se trate de drogas que puedan ocasionar graves daos a la salud, a semejanza de lo que sucede con los productos alimenticios, medicamentos y otras sustancias que pueden ser nocivas para la salud, debiendo otorgar un trato ms duro cuando la
infraccin se trate de estupefacientes y psicotrpicos que cuando
se trate de medicamentos o alimentos(28).
7. Tambin debera intervenir el Derecho Penal frente al suministro
de tales drogas a menores de edad o a personas carentes de capacidad de decisin autnoma(29).
8. Persistira la prohibicin de realizar determinadas actividades bajo
la influencia de tales sustancias, dado los peligros que origina, debiendo reaccionar a la infraccin de tales prohibiciones mediante sanciones administrativas o penales, segn la entidad del riesgo creado.

El Cdigo Penal quedara reducido a sancionar aspectos que quedaran fuera de la reglamentacin administrativa y a sancionar comportamientos atentatorios a la libertad personal de los ciudadanos
o que comporten abuso de las condiciones de seguridad que hacen posible el ejercicio de la libertad.

El germen de esta poltica alternativa a la actual poltica de drogas est ya presente, si bien de forma contradictoria, como ya hemos sealado, en las tendencias recientes en algunas legislaciones europeas orientadas a la despenalizacin del consumo y de la
posesin de drogas, en cantidades limitadas, para el consumo y a
la incorporacin de programas de reduccin de daos. La experiencia de estos pases demuestra que para conseguir una autntica despenalizacin del consumo es necesario ir ms all y pasar
a la despenalizacin y control administrativo tanto de la produccin como del trfico.

(28) En este sentido GONZLEZ ZORRILLA y otros. Repensar Ob. cit. p. 126.
(29) GONZLEZ NAVARRO. Aspectos de salud. En: Legalizar Ob. cit. p. 83.

246

Eficacia de la poltica criminal de drogas y la poltica alternativa de despenalizacin controlada

IV. VENTAJAS Y POSIBLES INCONVENIENTES QUE PRESENTA ESTE MODELO DE DESPENALIZACIN CONTROLADA
El modelo alternativo de control de las drogas que se propone no
supondr que los problemas que presentan las drogas en nuestra sociedad desaparezcan.
Se trata de evitar una serie de fenmenos en torno a las drogas,
que se han producido como consecuencia del modelo de represin penal que impera en la actualidad y posibilitar cambios importantes de
cara a los consumidores y a los grandes traficantes
El control estatal sobre la produccin y venta permitir hacer frente, con posibilidades de xito, a fenmenos que vienen ligados a una
poltica represiva.
En relacin a la salud de los consumidores, se evita el descontrol
de la calidad de la sustancia y el desconocimiento de la calidad de la
sustancia que se consume. Ello va a posibilitar la reduccin drstica de muertes por sobredosis, de los daos asociados al consumo en
situaciones de clandestinidad y sobre todo facilita una intervencin
asistencial de los consumidores en cuanto que se mejoran las condiciones personales, familiares y sociales de los consumidores. El consumo problemtico disminuir si existe la posibilidad de tener acceso a las drogas bajo condiciones ms ptimas y el que persista deber
ser tratado como un problema sanitario o social por el personal mdico o sociosanitario.
Por lo que se refiere a la economa de las drogas, la poltica prohibicionista ha hecho que la droga se presente como un producto caro,
dado los elevados mrgenes comerciales que retribuyen los riesgos de
traficar con un producto tan perseguido, lo que ha determinado la aparicin de poderosas organizaciones criminales con un gran poder econmico, que le permite corromper instituciones esenciales de las democracias, desde los rganos de persecucin penal hasta las instituciones
econmicas, financieras y polticas. Adems origina o agrava la marginacin social de buena parte de los consumidores que no poseen los
medios necesarios para conseguir la droga, lo que le obliga a realizar
comportamientos antisociales o delictivos para satisfacer sus necesidades. Con la nueva poltica se producira una notable disminucin del
poder de las organizaciones de traficantes, reducindose el volumen
247

Juan Muoz Snchez

de trfico ilcito y el margen de beneficio. Para la lucha contra el trfico organizado, este modelo permite liberar gran parte de las energas
policiales dedicadas a la represin del pequeo trfico, permite la especializacin y el uso de instrumentos precisos para neutralizar las implicaciones financieras de estos delitos y rompe el monopolio de estas
organizaciones mafiosas. Y frente a los persistentes comportamientos
ilcitos debera tratarse en el marco de los delitos contra el orden socioeconmico. Por otro lado, se evita la marginacin social de los consumidores y se potencia su integracin social.
Por ltimo, la desaparicin o, al menos, la reduccin notable de
una parte de la delincuencia relacionada con las drogas conduciran a
liberar recursos en el sistema judicial y en el sistema de ejecucin de
las penas, que actualmente se encuentran desbordados por la criminalidad vinculada a las drogas(30).
Las objeciones tericas ms importantes que se han pronunciado
frente a este nuevo modelo son dos.
En primer lugar se aduce que la fcil accesibilidad y la buena imagen de las drogas contribuyen a incrementar el uso y el abuso de las
drogas(31).
Este es un argumento que no puede constatarse empricamente, pues los datos que se han presentado son contradictorios y en
cualquier caso son solo datos relativos a situaciones de liberalizacin referidas a una determinada droga y en una determinada situacin histrica.
Los datos son contradictorios, sobre una misma situacin de legalizacin de una droga se presentan datos contrarios. As, Zaragoza
Aguado(32) argumenta a favor de esta tesis que los tres supuestos de liberalizacin de drogas que se han dado histricamente ha demostrado esta realidad de aumento del consumo. Cita la liberalizacin del

(30) Del conjunto de sentencias penales vistas por los Tribunales espaoles ms de una de cada tres tienen
vinculacin con las drogas. Vase Muoz Snchez/Dez Ripolls Las drogas en la delincuencia. Tirant
lo Blanch, 2004.
(31) EUSEBIO MEGAS. El control de la oferta y del consumo de drogas. En: Consumo Ob. cit., p. 90;
ZARAGOZA AGUADO. Penalizacin versus legalizacin: un conflicto permanente. En: Legalizar...,
Ob. cit. p. 157 afirma que la libre disponibilidad de la droga producira por las leyes que rigen el
mercado, un notable incremento del nmero de consumidores.
(32) ZARAGOZA AGUADO. PenalizacinOb. cit. p. 158.

248

Eficacia de la poltica criminal de drogas y la poltica alternativa de despenalizacin controlada

opio en China en el siglo XIX, que permiti que decenas de ciudadanos chinos lo consumieran habitualmente, lo que motiv su posterior prohibicin, la abolicin en Estados Unidos de la Ley Seca dispar extraordinariamente el consumo (hasta el 350%, segn algunas
fuentes, y la venta legal de herona en farmacias en Gran Bretaa
increment en proporciones geomtricas el nmero de adictos. Sin
embargo, para Escotado Espinoza(33) la legalizacin del opio en China redujo del 160% al 5% la tasa de incremento de las importaciones. El consumo sigui creciendo para alimentar la tolerancia creciente de los habituados antiguos, pero no en la proporcin necesaria para
reclutar nuevos adeptos. Cita el informe oficial del gobierno chino
de 1906, cuando el opio llevaba legalizado treinta aos, que cifra en
unos 2.700.000 usuarios cotidianos del frmaco, lo cual equivale al
0,3% de la poblacin total de entonces, porcentaje que compara con
el dato de que entre los aos treinta hasta los sesenta en Norteamrica (cuando los opiceos estaban prohibidos), el mismo porcentaje
de los americanos usaba regularmente su anlogo moderno, los barbitricos. Respecto al segundo supuesto histrico de la abolicin de
la Ley Seca en Estados Unidos, cita un informe del Congreso norteamericano que reconoce que tal ley no haba reducido sustancialmente el consumo.
En mi opinin, no se puede afirmar con rotundidad que los consumos aumentaran, tampoco se puede afirmar lo contrario. Ninguna de las afirmaciones puede demostrarse empricamente, entre otras
cosas porque no se pueden comparar periodos histricos con prohibicin y con legalizacin.
Por el contrario, s disponemos de datos referidos a un determinado momento histrico en relacin con una sustancia, el cannabis,
donde es posible comparar consumos entre pases con prohibicin
del consumo y pases con un consumo controlado y permitido. Resulta acreditado que una mayor tolerancia en el consumo de cannabis en
algunos pases europeos no ha tenido la consecuencia de una mayor
prevalencia en el consumo. El Informe Anual de 2010 del Observatorio Europeo de Drogas y Toxicomanas muestra como entre los pases
de la Unin Europea y Noruega el ndice de prevalencia del consumo

(33) ESCOTADO ESPINOZA. Aspectos histricos e internacionales. En: Legalizar... Ob. cit. pp. 23-24.

249

Juan Muoz Snchez

de cannabis ms alto entre la poblacin adulta, los jvenes adultos y


los jvenes se encuentra en pases como Reino Unido, Italia, Repblica
Checa, Francia o Espaa, pases con prohibicin del consumo, mientras que los Pases Bajos, donde se ha producido una despenalizacin
de facto, aunque no de derecho, el ndice de prevalencia del consumo
de esta sustancia es sensiblemente ms bajo(34).
Por otro lado, en nuestro pas la reforma del Cdigo Penal de 1983,
que consagr la despenalizacin del consumo y de la posesin con fines de consumo personal, no motiv un aumento del uso de drogas,
mientras que la Reforma de 1992, que supuso un endurecimiento de
la legislacin sobre drogas y que sanciona por primera vez el consumo
en Espaa, no ha venido acompaada de una disminucin del consumo de estas sustancias.
En cualquier caso, esta tesis de que la liberalizacin del consumo
supondra un aumento del consumo entre la poblacin parte de una
premisa inaceptable, la irresponsabilidad de las personas humanas.
Se parte de aceptar que la mayora de la gente que no consume drogas ilegales lo hace as por el hecho de que es una sustancia prohibida(35). No es un anlisis realista y global si se pretende reducir el mayor menor consumo de las drogas solo a la variable de su prohibicin
o normalizacin, son otros muchos factores psicosociales los que determinarn un mayor o menor consumo de estas sustancias entre una
determinada poblacin.
An admitiendo que con la despenalizacin controlada de las
drogas se produjera un aumento del consumo, nadie duda de que
en esa nueva situacin se podra actuar muchsimo mejor sobre los
consumos problemticos y evitar que un consumo se convirtiera en
problemtico.
Una segunda objecin que se plantea sobre la poltica de despenalizacin controlada es que esta poltica solo sera eficaz si se realiza a nivel internacional. No le falta razn a este planteamiento, la dimensin internacional es bsica para la efectividad de esta propuesta,
(34) GONZLEZ ZORRILLA y otros. Repensar Ob. cit., p. 133 afirman que la experiencia de despenalizacin del consumo del cannabis en algunos estados norteamericanos o en Holanda indican el nivel
de consumo de derivados del cannabis no solo no ha aumentado sino que ha disminuido.
(35) En este sentido se manifestaron GONZLEZ ZORRILLA. Drogas y perspectiva prohibicionista. En:
Legalizar ? Ob. cit., p. 179 y GONZLEZ NAVARRO. Aspectos de salud. Ob. cit. p. 82.

250

Eficacia de la poltica criminal de drogas y la poltica alternativa de despenalizacin controlada

pero ello no puede ser usado como argumento a nivel nacional para
cerrar cualquier debate sobre la poltica de drogas y que esos mismos
estados nivel internacional no denuncien los actuales tratados internacionales sobre drogas, fuertemente enraizados en el modelo represivo, que son instrumentos caducos, plagados de incoherencias alejados de la realidad.
Por ltimo, se alude a la incredulidad de que el Estado pueda controlar la distribucin de estas drogas.
Llama la atencin que se muestre una confianza ciega en que el
Estado puede acabar con el problema de las drogas utilizando mecanismos represivos, despus de ms de veinte aos sin que se hayan producido avances en la reduccin del trfico y el consumo de
drogas, y se desconfe en la eficacia de otros mecanismos menos dainos desde el punto de vista social y ms prximos a la realidad de
las drogas(36).

(36) El Informe de la Comisin Global de Polticas de Drogas de 2014 aboga por que los mercados de
drogas debern estar regulados de manera responsable por las autoridades de gobierno.

251

La piratera domstica y el autocontrol.


Un estudio exploratorio entre universitarios
Ana Isabel CEREZO DOMNGUEZ

La piratera domstica y el autocontrol.


Un estudio exploratorio entre universitarios
Ana Isabel CEREZO DOMNGUEZ(*)

SUMARIO: I. Introduccin. II. Marco terico. III. Metodologa. IV. Anlisis estadsticos.
1. Anlisis descriptivo. 2. Anlisis factoriales. 3. Correlaciones. V. Conclusiones. VI. Discusin. VII. Limitaciones del estudio. VIII. Bibliografa.

La piratera domstica es un fenmeno cada vez ms arraigado


en nuestra sociedad, a pesar de generar grandes prdidas econmicas
en la industria afectada. El autocontrol por su parte ha sido analizado en numerosos estudios en cuanto a su relacin con diversos fenmenos criminales. El presente estudio analiza, mediante una encuesta de autodenuncia a una muestra de estudiantes universitarios y con
carcter exploratorio, la influencia que ejerce el bajo autocontrol sobre la piratera domstica, introduciendo como novedad en relacin a
anteriores estudios, si este influye en todas o en algunas de las distintas modalidades de piratera domstica. Del mismo modo, se analiza
la influencia de la dificultad subjetivamente percibida por los sujetos
para descargarse contenidos y su relacin con una de las dimensiones
del autocontrol, la preferencia por las tareas fciles. Los resultados hallados indican asociaciones moderadas entre el autocontrol y todas las
formas de piratera domstica. Por ltimo, se hacen recomendaciones
para la prevencin de la piratera domstica a partir de las conclusiones extradas.

(*)

Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Mlaga. Subdirectora de Investigacin del


Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa - Seccin Mlaga.

255

Ana Isabel Cerezo Domnguez

Palabras claves: Piratera domstica, Teora del Autocontrol, Teora General de la Delincuencia, Preferencia por las tareas fciles, Percepcin subjetiva de dificultad.
Digital piracy is an increasingly embedded phenomenon in our contemporary society and as such, it is accused of generating large economic losses to the affected industry. Self-control in turn, has been analyzed in numerous studies regarding its relationship with various criminal
phenomena. This explorative study analyzes the influence of low selfcontrol on digital piracy through a self conducted survey to a sample
of university students, introducing as a novelty to previous studies the
measurement of various forms of digital piracy. In addition, the effects
of the subjectively perceived difficulty depending on what and how digital contents are downloaded are studied in combination with one of
the dimensions of Self-control Theory, the preference for easy tasks. The
results found moderate associations between self-control and all forms
of digital piracy. Finally, according to these findings, recommendations
are made for its prevention.
Keywords: Digital Piracy, Self-control Theory, General Theory of
Crime, Preference for easy tasks, Subjective perception of difficulty.
I. INTRODUCCIN
La piratera domstica puede ser definida de muy diversas formas
debido a sus variadas modalidades. Para el fin perseguido en nuestro
estudio entendemos por piratera domstica o digital aquella cometida por los usuarios o consumidores que descargan y/o cuelgan en la
red archivos protegidos por derecho de autor sin la debida autorizacin dentro de un contexto privado y sin nimo de lucro (Gopal, Sanders, Bhattacharjee, Agrawal, & Wagner, 2004). Quedara excluida de
esta definicin la piratera informtica comercial, que denota nimo
de lucro, y/o la que no se lleva a cabo a travs de internet. Resulta interesante centrarse en esta modalidad de piratera informtica al ser
la ms controvertida, con un alto porcentaje de la sociedad que no la
percibe tica ni moralmente perseguible (Kobus y Krawczyk, 2013)(1).
(1)

256

Diversos estudios (Moore & McMullan, 2004) revelan que el 60% de los universitarios estadounidenses no juzga como contraria a la tica el hecho de copiar programas de ordenador comerciales sin
la autorizacin del titular de los derechos y que el 62% no juzga como inmoral la conducta referente
al intercambio ilegal de obras protegidas por derecho de autor a travs de las redes entre pares. Otro

La piratera domstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

En Espaa estas conductas no son, al da de hoy, perseguibles penalmente(2), si bien la anunciada reforma del Cdigo Penal contempla la
pena de hasta seis aos de prisin a quien incluya en su pgina web
listados de enlaces a contenidos que son objeto de propiedad intelectual, aunque en ningn caso se actuar contra usuarios o buscadores
neutrales, ni contra los programas P2P que permiten compartir contenidos (art. 270.1.2 Proyecto de reforma del Cdigo Penal).
Dado los distintos tipos de contenidos que suelen ser objeto de la
piratera domstica, se hace necesaria una previa distincin entre contenidos audiovisuales (pelculas y series)(3), formato de audio (obras
musicales)(4), libros electrnicos(5), software (programas de ordenador)(6)
y juegos de ordenador(7). Se hace imprescindible asimismo distinguir en-

(2)
(3)

(4)

(5)

(6)

(7)

estudio (Hinduja S. , Music Piracy and Crime Theory, 2006) manifiesta que el 91,2% de los universitarios estadounidenses considera que descargarse o poner a disposicin de otro archivos mp3 no
debera ser ilegal.
La falta del elemento subjetivo del injusto de nimo de lucro en estas conductas impide, segn interpretacin doctrinal y jurisprudencial, la aplicacin el artculo 270 del Cdigo Penal.
Los formatos o contenedores de archivos ms populares en el mbito de la piratera domstica son los
siguientes: Audio Video Interleave (AVI), Xvid, Moving Pictures Experts Group (MPEG), Matroska (MKV),
Blu-ray (BD) y (High definition) Digital Versatile Disc (HD DVD). Segn un estudio (Envisional Ltd,
2011), las pelculas constituyen un 35,2% de todos los contenidos pirateados en internet. Si se le
suma el porcentaje del 14,5% de las series de televisin y del 35,8% de pornografa, obtenemos que
un total del 85% de los contenidos pirateados on line son ficheros audiovisuales. Espaa es adems
uno de los pases del mundo donde ms descargas ilegales de pelculas se llevan a cabo (<htpp:/adepi.
net>, noticia de 23 de junio de 2014).
El formato de audio ms relevante en el mbito de la piratera domstica es, sin duda, el MPEG Audio
Layer III o MP3. Se trata de un formato de compresin de audio digital desarrollado por el Moving Picture
Experts Group (MPEG) que utiliza un algoritmo de compresin con prdida para lograr un tamao ms
reducido de un fichero de audio. Fue el primer formato de compresin de audio popularizado gracias a
internet y las famosas plataformas Napster y AudioGalaxy haciendo posible el intercambio de ficheros
musicales con una facilidad y rapidez muy elevada. Aunque solo constituya el 2,9% entre los contenidos
descargados en la red (Envisional Ltd, 2011), el citado estudio menciona que un Ipod de un individuo
suele contener una media de 800 dlares en obras musicales pirateadas, una suma que desde el punto
de vista del usuario hace que se amortice la compra del dispositivo poco tiempo tras su adquisicin.
Los formatos ms populares son el MOBI, el AZW, el LIT, el Portable Document Format (PDF) y el
Open Document Format (ODF) y la utilizacin de uno u otro depende en gran medida del formato
soportado por el lector de libros electrnicos. De los contenidos pirateados en la red, la tasa relativa a
la piratera domstica de libros electrnicos es de tan solo 0,2% (Envisional Ltd, 2011).
En el presente estudio, no se ha considerado como software a las aplicaciones de mviles y tabletas,
tanto por razones tericas (las circunstancias en las descargas de tales aplicaciones son muy distintas)
como prcticas, a fin de garantizar una mejor operacionalizacin de una de las variables dependientes
denominada nmero de descargas ilcitas de software. De los contenidos pirateados en la red, la tasa
relativa a la piratera domstica del software sea solo del 6,7% (Envisional Ltd, 2011).
Los juegos de ordenador, en su esencia formal, no son otra cosa que programas informticos. Se ha
querido hacer una distincin aqu por la motivacin distinta que puede existir entre descargarse un
programa informtico y un juego, siendo la motivacin en el primero principalmente la utilidad y en el
segundo, el entretenimiento. La tasa relativa a la piratera domstica de juegos entre todos los contenidos
pirateados en la red es del 6,7%.

257

Ana Isabel Cerezo Domnguez

tre los medios ms populares a travs de los cuales se realiza la piratera domstica. Estos son: la descarga a travs de redes entre pares,
la descarga directa y la lectura en continuo. Es de crucial importancia
mencionar que cada uno de estos medios consiste en una forma lcita
de almacenar o intercambiar ficheros entre usuarios.
La descarga a travs de redes entre pares tiene varias denominaciones tales como red entre iguales, red de pares, red punto a punto
o peer-to-peer (P2P). Se trata de la arquitectura de una red de ordenadores descentralizada(8) en la que los terminales se comportan como
iguales entre s. Los terminales actan como nodos y figuran como
clientes y servidor respecto a los dems nodos. Por lo tanto, este tipo
de red funciona sin clientes ni servidores fijos. Esta estructura es utilizada en la piratera domstica para compartir ficheros directamente
de ordenador a ordenador. Al usuario que se descarga contenidos de
esta manera, en ocasiones ni siquiera le consta que otro usuario se est
descargando ficheros desde su ordenador(9). Se calcula que el 98,8%
de datos transferidos a travs de redes P2P es contenido que tiene Copyright (Envisional Ltd, 2011).
Otro medio utilizado en el mbito de la piratera domstica es la
carga y descarga directa desde servidores de empresas que ofrecen tal
servicio a sus clientes. Se trata de una forma de piratera domstica
realizada en una red centralizada en el que el elemento central es un
servidor desde el cual los usuarios cargan y se descargan el contenido
deseado. Una ventaja para el usuario de la descarga directa frente al
P2P es que, al no haber colas de descargas, el tiempo de espera para
las descargas suele ser mucho menor.
La lectura en continuo o streaming consiste en un medio en el
que el usuario puede consumir contenidos multimedia al mismo tiempo que los descarga. Por lo tanto, a diferencia de los anteriores, en
este no es necesario que el usuario se haya descargado por completo los archivos para poder acceder a su contenido. El ejemplo ms
(8)
(9)

258

Formalmente existen, sin embargo, redes P2P centralizadas y mixtas cuya explicacin quedan fuera
de los lmites de este estudio al no aportar conocimientos relevantes respecto al funcionamiento de la
piratera domstica.
Al instalar el software P2P, este suele preguntar al usuario si est de acuerdo en compartir los archivos
descargados con otros usuarios y a qu velocidad de transferencia. El usuario es libre de optar por no
compartirlo. No obstante, en la mayora de las ocasiones, al hacerlo, se le castiga con una velocidad
de descarga ridcula que resta sentido a la descarga P2P.

La piratera domstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

conocido de entre todos los sitios web que ofrecen el streaming probablemente sea youtube, en el que se alojan mayoritariamente contenidos sin copyright. Sin embargo, en los ltimos aos ha empezado a
crecer el nmero de sitios web de servidores que ofrecen esta tecnologa almacenando contenido con copyright. Con ello aumenta el nmero de sitios web que funcionan como catlogo de contenido alojado en estos servidores. Algunos sitios web muy populares en Espaa
que enlazan contenidos con copyright son Series Yonki, Pelculas Yonki, Series.ly, etc.
Durante los ltimos aos diversos estudios han analizado la relacin existente entre el constructo denominado autocontrol, proveniente de la Teora General de la delincuencia de Gottfredson y Hirschi (1990), y la piratera domstica (Higgins, 2007 y Hinduja, 2006).
Sin embargo ninguno de estos trabajos ha partido de la piratera domstica como un fenmeno multidimensional, de tal forma que no se
ha comprobado el grado de influencia que ejerce el autocontrol sobre
cada una de las modalidades anteriormente mencionadas.
Como primer estudio de este tipo en Espaa, el presente trabajo pretende explorar la relacin entre el autocontrol y la piratera domstica, diferenciando analticamente entre la piratera domstica segn el contenido (msica, contenido audiovisual, libros electrnicos,
programas informticos y juegos) y los medios a travs de los cuales se
realiza esta descarga (el Peer-to-Peer, la descarga directa y el streaming).
En el estudio que aqu se presenta se ha optado asimismo por analizar en profundidad tan solo una de las seis dimensiones de la teora del autocontrol, concretamente la preferencia por las tareas fciles, con el objetivo de determinar en qu medida se relaciona con la
piratera domstica. Del mismo modo, hemos analizado su conexin
con otra variable, que se ha identificado como la dificultad subjetivamente percibida para realizar descargas, completamente opuesta a la
anterior. A travs de este anlisis, se pretende bsicamente averiguar
si es oportuno argumentar de manera generalizada, tal como lo hace
la propia teora del autocontrol, que cualquier forma delictiva o ilegal, en este caso, el fenmeno de la piratera domstica, es una tarea
simple de realizar y si, por lo tanto, las personas que tengan afinidad
con la realizacin de tareas simples, llevan a cabo un mayor nmero
de descargas ilegales.
259

Ana Isabel Cerezo Domnguez

II. MARCO TERICO


En Espaa son escasos los estudios sobre la piratera domstica.
La mayor parte de estos pertenecen al mbito de la economa, consistiendo sus objetivos principalmente en la realizacin de una exploracin descriptiva del fenmeno en general, de los daos que genera y
de las vctimas afectadas (Aguiar y Martens, 2013). El estudio jurdico-penal de Rando Casermeiro aborda la temtica de la piratera domstica desde una perspectiva poltico-criminal. Su trabajo se centra
en el anlisis del progresivo aumento de la intervencin del Derecho
Penal en el mbito de la propiedad intelectual a escala internacional
(Rando Casermeiro, 2012). No constan estudios empricos enfocados
desde el mbito de la criminologa espaola que tengan como objeto de estudio a la piratera domstica. Debido a ello, el presente estudio exploratorio se propone abrir paso a otras investigaciones futuras
en nuestro pas y a continuar sobre la base del hilo cientfico internacional existente.
A nivel internacional y sobre todo en EE.UU. se percibe un panorama ms amplio en cuanto al nmero y a la diversidad de estudios empricos sobre este tema. Actualmente confluyen dos vertientes principales de investigacin. La primera basa su argumentacin en
la tendencia poltico-criminal internacional consistente en criminalizar cada vez en mayor medida conductas de piratera informtica, tales como la piratera domstica. La argumentacin es que los grupos
de presin de la industria asumen el rol de emprendedores morales,
los cuales, mediante campaas de concienciacin y presin poltica,
construyen a partir de un fenmeno social un problema criminal, moralizando a la sociedad a travs de un discurso y un lenguaje retrico
(Yar, 2006). De este modo se producira una especie de etiquetamiento de aquellas personas o usuarios que ahora pasaran a denominarse
piratas domsticos.
La segunda vertiente, basada en estudios empricos, confirma correlaciones entre la teora del aprendizaje social de Akers (1998) y la
piratera domstica (Higgins y Makin, 2004a; Hinduja e Isgram, 2008,
2009; Hinduja, 2009; Gunter, 2009; Wolfe y Higgins, 2009; Holt,
Bossler y May, 2012 y Marcum, Higgins, Wolfe y Ricketts, 2011) o
las tcnicas de la neutralizacin de Sykes y Matza (1957) y la piratera domstica (McMullan, 2004; Hinduja, 2007; Ingram y Hinduja,
260

La piratera domstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

2008b y Smallridge y Roberts, 2013). Sin embargo, la mayora de los


estudios estadounidenses aluden al bajo autocontrol como explicacin que mejor describe el fenmeno de la piratera domstica (Higgins, 2007 e Hinduja, 2008a).
Es por ello que el marco terico en el cual est encuadrado el presente estudio es la Teora General de la Delincuencia, tambin conocida como Teora del Autocontrol de Gottfredson y Hirschi (Hirschi,
1969; Gottfredson y Hirschi, 1990; Hisrchi y Gottferdson, 1993) Se
trata de una teora integradora que defiende la existencia de un elemento comn capaz de explicar la comisin de todos los actos delictivos, esto es, el autocontrol. En la opinin de estos autores, las personas con un nivel elevado de autocontrol tienen caractersticas opuestas
a las caractersticas comunes de todos los delitos, esto es, saben aplazar las gratificaciones, suelen esforzarse para conseguir sus metas, son
ms cuidadosos en su comportamiento, prefieren los beneficios a largo plazo, suelen planificar sus acciones, muestran empata y sopesan
los riesgos de su comportamiento. Estas caractersticas opuestas entre
la persona con un nivel alto de autocontrol y el delito crean una incompatibilidad implcita entre estos, reducindose as la probabilidad
de que esa persona cometa actos delictivos.
En cambio, las personas con un bajo autocontrol tienden a ser impulsivos, no verbales, insensibles, prefieren las actividades fsicas que
las mentales y asumen un mayor nmero de riesgos. Esto se traduce
en que tienden a querer la obtencin de recompensas de manera inmediata y fcil (sin esfuerzo), en que son aventureros, egocntricos,
poco empticos y poco previsores en cuanto a las consecuencias de su
comportamiento. Estas caractersticas del bajo autocontrol, gracias a
su compatibilidad con las caractersticas propias del delito, hace que
se acomoden a un modo de vida criminal.
Adems, segn Hirschi, para que una persona realmente llegue
a cometer un delito es necesario, aparte del bajo autocontrol, que se
encuentre con la oportunidad o factor situacional para cometerlo. El
delito se convierte as en el resultado de un clculo de coste-beneficio
en el cual el beneficio, consistente en la obtencin del placer a corto
plazo, es mayor que los costes percibidos derivados del delito, como
puede ser el miedo al castigo. De esta manera, no diferira en exceso,
en cuanto a la percepcin de consecuencias gratificantes, una persona
261

Ana Isabel Cerezo Domnguez

con bajo autocontrol respecto a otra persona con un nivel alto de autocontrol, aunque lo hara en cuanto a la capacidad para calcular las
consecuencias negativas del comportamiento, dado que los sujetos con
bajo autocontrol no tendran mucha destreza en este sentido.
Gottfredson y Hirschi utilizaron seis dimensiones o elementos distintos para describir el bajo autocontrol, esto es, la impulsividad, la preferencia por las tareas fciles, la tendencia favorable al riesgo, la preferencia por las actividades fsicas, el egocentrismo y el temperamento
difcil. Una de estas dimensiones, la impulsividad, nos permitira explicar cmo los individuos con una mayor impulsividad no son capaces
de aplazar la adquisicin del contenido digital hasta el momento en el
que se pueden permitir una compra legal, dado que ello requerir demasiado esfuerzo y tiempo (Higgins, 2007). El impulso les incentiva
a descargarse lo que necesitan en el momento en que lo quieren. Adems, los individuos que realizan actos de piratera domstica podran
interesarse exclusivamente en su propia gratificacin sin importarles
los daos y/o efectos contraproducentes que pueden provocar en sus
vctimas, dado que la vctima no se percibe como tal, no est visible.
La piratera domstica podra de este modo realizarse especialmente
por personas con tendencia egocntrica, abarcndose otra de las dimensiones mencionadas. Una tercera caracterstica de la piratera domstica que podra compatibilizar con el bajo autocontrol es la tendencia al riesgo, ya que al individuo que se carga o descarga contenidos
podra provocarle una sensacin de subidn al hacer algo al lmite
de la legalidad. Por ltimo, cabe argumentar que la piratera domstica es una tarea fcil de realizar debido a los avances alcanzados en los
ltimos aos. En tan solo unos pocos clics se puede cargar y descargar
una gran cantidad de datos gratificantes y/o tiles para el usuario. No
obstante, al ser esta la dimensin seleccionada de entre las cinco restantes para realizar nuestro estudio, se harn algunas matices a lo largo de este, ya que no todas las formas de la piratera domstica tienen
porque ser igual de fciles de realizar, y tampoco parece claro que la
facilidad se perciba de la misma manera en cada persona.
No queda conceptualmente clara la relacin entre las dos dimensiones restantes, a saber, la preferencia por las actividades fsicas y el
temperamento difcil, y la piratera domstica. En el caso de la preferencia por las actividades fsicas parece incluso contradictorio relacionarlo con la piratera domstica, ya que no parece lgico que una
262

La piratera domstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

persona que prefiera actividades fsicas a las mentales tenga una probabilidad mayor de ser un pirata domstico.
III. METODOLOGA
En el presente estudio se establecen las siguientes hiptesis de
partida:
1. La piratera domstica puede explicarse a travs del bajo autocontrol, de tal forma que existir una relacin positiva entre el bajo
autocontrol y el nmero de descargas ilegales.
2. La relacin entre el bajo autocontrol y el nmero de descargas ilegales variar dependiendo del contenido y del medio de descarga
empleado.
3. De todas las dimensiones del autocontrol, es la relativa a la preferencia por la realizacin de tareas fciles la que mejor explica
la piratera domstica, de tal forma que a medida que aumenta la
percepcin de dificultad de los sujetos para descargar contenidos,
disminuir el nmero de descargas ilegales.
Como uno de los elementos innovadores respecto a anteriores estudios, el presente trabajo tiene como principal objetivo analizar si existen diferencias en la relacin entre las distintas formas de piratera domstica, esto es, si el bajo autocontrol se relaciona de manera distinta
con la piratera domstica segn se diferencie entre el contenido que
se descargue y/o segn el medio empleado para la descarga. Adems,
se pretende estudiar la dificultad subjetivamente percibida por cada
individuo para realizar descargas en funcin del contenido y el medio de descarga, puesto que las mismas podran variar no solo en funcin de la preferencia por la realizacin de tareas fciles, sino tambin en funcin de la dificultad subjetivamente percibida para hacerlo.
La muestra de estudio es incidental o por conveniencia. Fue seleccionada de entre los estudiantes de la Universidad de Mlaga que
cumplimentaron una encuesta de autodenuncia de 42 tems administrada a travs de una pgina web que fue creada para tal propsito entre marzo y abril de 2014. Para incentivar a los estudiantes a la realizacin de la encuesta, y tras haberles explicado que esta era voluntaria
y annima, as como que los datos iban a ser tratados de manera confidencial, se haba anunciado en diversas a travs del campus virtual
263

Ana Isabel Cerezo Domnguez

de la Universidad as como a travs de las redes sociales que la participacin en la misma sera premiada con la entrada en un sorteo cuyo
premio consista en un vale canjeable en una librera de Mlaga. Finalmente, fueron 332 las personas que rellenaron la encuesta on line
en el periodo de tiempo establecido. A posteriori se filtraron las observaciones que no se correspondan con la condicin de estudiante,
para obtener una muestra final de 228 estudiantes. Dado que el universo se compone de aproximadamente 36.000 estudiantes y la muestra final es de 228, el margen de error asumido es del 6.5%(10) con un
nivel de confianza del 95%. El tratamiento estadstico posterior de los
datos se ha realizado mediante el paquete estadstico IBM SPSS Statistics en su versin 20.
Son varios los autores que aconsejan, a la hora de evaluar la teora del autocontrol, separar con precisin las variables independientes, esto es, los elementos integrantes del bajo autocontrol, de las variables dependientes, es decir, las manifestaciones o resultados de la
conducta delictiva (Stylianou, 2002 y Marcus, 2004). De esta forma
hemos procedido.
a) Variables dependientes
Son ocho las variables dependientes analizadas. A su vez, estas variables se han dividido en dos bloques conceptuales.
El primer bloque lo conforman las cinco variables que cuantifican
las descargas segn el contenido de lo descargado:
Archivos de audio [Tasa msica]
Archivos audiovisuales (pelculas y series) [Tasa pelcula]
Libros electrnicos [Tasa ebooks]
Programas informticos [Tasa software]
Juegos de ordenador [Tasa juegos]
Se les pregunt a los sujetos acerca del nmero de archivos que
se haban descargado de forma ilcita en el ltimo mes. Las respuestas
posibles eran cinco (ningn@, entre 1 y 10, entre 11y 20, entre 21 y

(10) Al tratarse de una muestra de estudiantes pequea se ha asumido un error algo ms elevado de lo
habitual.

264

La piratera domstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

30, entre 31 y 50, ms de 50) Estas variables ordinales son analizadas


cuantitativamente.
El segundo bloque est formado por tres variables que pretenden
medir las cantidades descargadas de archivos segn el medio de descarga empleado:
Del Peer-to-Peer [Tasa P2P]
De la descarga directa [Tasa descarga directa]
Del streaming [Tasa streaming]
En este bloque, se le peda a los sujetos encuestados que indicaran cuantos archivos se haban descargado de manera ilcita por cada
medio de descarga en el ltimo mes, siendo el nmero de respuestas
posibles cinco (ningun@, entre 1 y 25, entre 26 y 50, entre 51 y 100,
ms de 100). De nuevo, nos encontramos ante variables ordinales que
han sido analizadas cuantitativamente.
El criterio para establecer los intervalos de las respuestas se estableci tras la realizacin de un estudio piloto con una muestra de veinte estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Mlaga.
b) Variables independientes
Una de las variables independientes medidas en este estudio es
el bajo autocontrol. Para medir esta caracterstica en los sujetos de la
muestra se ha empleado la muy popular Escala del bajo autocontrol
de Grasmick (Grasmick, Tittle, Bursik, & Arneklev, 1993) de 24 tems
adaptada al espaol (Rodrguez, 2012). Estos 24 tems se dividen en
seis dimensiones de cuatro tems cada una. Cada una de las dimensiones mide una de las seis caractersticas de las que est compuesto el bajo
autocontrol segn Gottfredson y Hirschi. Se ha utilizado un formato
de respuesta tipo Likert de cuatro puntos Absolutamente cierto (4),
Cierto (3), Falso (2) y Absolutamente falso (1). El ndice global del
bajo autocontrol se determin mediante la suma de las puntuaciones
en los 24 tems. De este modo, el ndice global del autocontrol puede
oscilar entre 24 y 96 puntos, en el que las altas puntuaciones indican
bajo autocontrol. Se han calculado tambin las puntuaciones obtenidas en las seis dimensiones por separado, sumando los valores obtenidos en los cuatro tems que conforman cada dimensin para profundizar posteriormente en su estudio.
265

Ana Isabel Cerezo Domnguez

Adems, se han incluido siete tems para medir la dificultad subjetivamente percibida segn qu se descarga y cmo se descarga. De
este modo, se les consult a los sujetos acerca de cmo de difcil perciban descargarse archivos, segn el contenido y segn el medio empleado [Dificultad msica, Dificultad pelculas, Dificultad ebooks, Dificultad Software, Dificultad Juegos, Dificultad P2P, Dificultad descarga
directa, Dificultad streaming]. Las respuestas consistan en una escala
de Likert de cinco puntos, siendo 1 Extremadamente fcil y 5 Extremadamente difcil. No se ha incluido una opcin de No sabe/No
contesta, dado que se quera conocer la dificultad percibida, incluso
en aquellos sujetos que no se descargan contenidos.
IV. ANLISIS ESTADSTICOS
Un anlisis descriptivo de las variables analizadas nos servir de
orientacin para continuar con una serie de anlisis factoriales, as
como de algunos coeficientes de correlaciones bivariadas.
1. Anlisis descriptivo
La edad media de los encuestados es 25 aos, valor muy alto si
consideramos que se trata de una muestra de estudiantes(11). Respecto a la distribucin de la variable sexo de los encuestados, se aprecia
que la proporcin de las mujeres (56,6%) es ligeramente superior a
la de los hombres (43,3%), siendo esta distribucin bastante fiel a la
proporcin existente en el colectivo actual de estudiantes (El Referente, 2011).
En cuanto al tipo de contenido que ms se descargan los estudiantes de la Universidad de Mlaga que han participado en este estudio
son los archivos de msica, seguido por los archivos de pelculas, los
libros electrnicos, los programas informticos y, por ltimo, los juegos, tal y como se especifica en la Tabla 1.

(11) Ello puede en parte ser debido a que existe un pequeo cupo de estudiantes del Grado de Criminologa de la Universidad de Mlaga procedente del Ttulo de experto universitario en Criminalidad y
Seguridad pblica. Este cupo de estudiantes supera con creces la media de edad del resto de estudiantes
universitarios del grado. Un indicador para esta deduccin es la desviacin tpica de 8,3 aos que punta
igualmente alto considerando que se trata de una muestra de estudiantes.

266

La piratera domstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

Tabla 1. Nmero de descargas segn su contenido


Tasa
msica

Tasa
pelculas

Tasa
ebooks

Tasa
software

Tasa
juegos

4380

3473

984

904,5

501,5

Respecto al medio de descarga empleado, se constata que el streaming es el ms utilizado, seguido por el P2P, siendo la descarga directa el menos usado (ver Tabla 2).
Tabla 2. Nmero de descargas segn el medio de descarga
Tasa
P2P

Tasa
descarga directa

Tasa
streaming

5181,5

3353,5

6932,5

En cuanto a la dificultad percibida segn el medio empleado, son


las descargas de libros electrnicos y de programas informticos las
que se perciben ms difciles, mientras que las descargas de archivos
audiovisuales y de msica resultan menos difciles de descargar, tal y
como se indica en la Tabla 3.
Tabla 3. Media de las dificultades percibidas segn el contenido descargado
(Rango de 1 a 4)
Dificultad
msica

Dificultad
pelcula

Dificultad
ebooks

1,82

2,2

2,79

Dificultad
software
2,77

Por ltimo, en la Tabla 4 se observa que el streaming es percibido


como el medio menos difcil para realizar descargas. Las descargas directas, en cambio, se percibe como el medio ms difcil.
Tabla 4. Media de las dificultades percibidas segn el medio empleado
(Rango de 1 a 4)
Dificultad
P2P

Dificultad descarga directa

Dificultad
streaming

2,17

2,5

1,85

2. Anlisis factoriales
Como paso previo al anlisis de los coeficientes de correlacin,
se efectuaron una serie de anlisis factoriales para determinar, por un
lado, la multidimensionalidad del constructo autocontrol segn la
267

Ana Isabel Cerezo Domnguez

Escala de Grasmick y por el otro, analizar si era factible una reduccin


de las dimensiones de las variables analizadas (Nmero de descargas y
Dificultades percibidas) Las pruebas que se detallan infra son necesarias para comprobar nuestras hiptesis de partida, especialmente en lo
concerniente a la tercera que alude a las dimensiones del autocontrol.
Para analizar la propiedad mtrica de la fiabilidad y precisin de
la Escala de Grasmick, se ha examinado en primer lugar su consistencia interna mediante el coeficiente alfa de Cronbach, cuya puntuacin
es del 0.94. Considerando que Nunnaly (1978) propone como regla
general el umbral de 0.70 en este coeficiente para aceptar la consistencia interna de un instrumento, el valor resultante en este estudio
(0.94) es muy alto, por lo que se puede deducir una muy buena consistencia interna de esta escala. En otros estudios en los que se ha utilizado y/o analizado la Escala del Autocontrol de Grasmick, las puntuaciones de este estadstico han sido similares, por ejemplo del 0.81
(Grasmick, Tittle, Bursik, & Arneklev, 1993), del 0.83 (Rodrguez,
2012) y del 0.87 (Holt, Bossler, & May, 2010). Por todo ello, la escala se puede considerar consistente y fiable, descartndose que los 24
tems analizados de la misma tengan poco en comn.
En segundo lugar, se ha efectuado un anlisis factorial mediante el
mtodo de componentes principales a partir de los 24 tems de la escala de Grasmick con el propsito de cuantificar las dimensiones del
constructo autocontrol, esto es, de averiguar de cuntas dimensiones est compuesto este. En la Tabla 5, se puede observar lo apropiado
que resulta realizar un anlisis factorial, al ser la prueba de KMO mayor que 0.5. La Prueba de Esfericidad de Bartlett es estadsticamente
significativa (<0.05) El determinante de la matriz de correlacin es un
indicador que mide el grado de intercorrelaciones entre las variables.
En este caso, al tener un valor muy prximo a cero (8,218E-007), los
24 tems presentan correlaciones muy altas.
Tabla 5. KMO y prueba de Bartlett para los 24 tems de la Escala de Grasmick
Determinante de correlacin: 8,218E-007
Medida de adecuacin muestral de Kaiser-Meyer-Olkin
Prueba de esfericidad de Bartlett

268

,934

Chi-cuadrado aproximado

3056,892

gl

276

Sig.

,000

La piratera domstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

Al utilizar el mtodo de anlisis de componentes principales y, segn el criterio que establece la Regla de Kaiser, al tomar como nmero de factores aquellos que tienen valores propios superiores a la unidad, los 24 tems quedan reducidos a cuatro factores. Esto indica que,
en principio, el autocontrol no es un constructo estrictamente unidimensional, sino que su fuerza explicativa es mayor si se entiende como
un constructo multidimensional. Adems, se ha comprobado este hecho forzando la extraccin de un nico factor (obviando la regla de
Kaiser) y el porcentaje de la variabilidad acumulada explicada resultante en este caso es bastante menor (42,8%) que extrayendo los cuatro factores aqu planteados (62%). Por lo tanto, podra argumentarse, al igual que en otros estudios (Rodrguez, 2012), que se trata de un
constructo multidimensional. Esta conclusin no coincide con otros
estudios (Grasmick et l, 1993), en los que el nmero de componentes
extrados (seis) coinciden con el nmero de dimensiones de la Teora
del autocontrol. La mayor proporcin de variabilidad explicada, tras
una rotacin Varimax, se percibe en el primer y segundo componente creado (19,665% y 18,717% de la varianza respectivamente), tal y
como se indica en la Tabla 6.
Tabla 6. Varianza total explicada de los factores extrados de la Escala de Grasmick
Varianza total explicada
Componente

Autovalores
iniciales
Total

Sumas de las saturaciones


al cuadrado de la extraccin

% de la
varianza

% acumulado

Total

% de la
varianza

% acumulado

Suma de las saturaciones


al cuadrado de la rotacin
Total

% de la
varianza

% acumulado

10,264

42,765

42,765

10,264

42,765

42,765

4,720

19,665

19,665

1,985

8,269

51,034

1,985

8,269

51,034

4,492

18,717

38,382

1,348

5,616

56,650

1,348

5,616

56,650

3,068

12,784

51,165

1,213

5,055

61,705

1,213

5,055

61,705

2,529

10,539

61,705

Mtodo de extraccin: Anlisis de componentes principales.

Las puntuaciones factoriales, tras una rotacin Varimax, nos indican la siguiente distribucin de las seis dimensiones tericas en los cuatro componentes extrados, tal y como se apunta en la Tabla 7:

Las dimensiones Egocentrismo y Temperamento difcil se resumen en un nico y primer componente. Este componente explica la mayor proporcin de variabilidad del constructo.
269

Ana Isabel Cerezo Domnguez

Las dimensiones Impulsividad y Preferencia por la realizacin


de tareas fciles se resumen igualmente en un factor, concretamente en el segundo extrado(12).

El tercer componente extrado se corresponde con la Preferencia por las actividades fsicas.

El cuarto componente se corresponde con la dimensin Tendencia al riesgo(13).


Tabla 7. Matriz de componentes rotados() a partir de los cuatro factores extrados
Componente
1

1. [ Hago lo que me da placer en el momento aunque eso


implique sacrificar metas importantes]

,201

,643

,214

,238

2. [ No pierdo tiempo ni esfuerzo planificando mi futuro]

,296

,580

,262

,197

3. [ Me preocupa ms lo que me pueda pasar ahora, que


lo que pueda ocurrirme en el futuro]

,142

,431

,443

,117

4. [ Prefiero hacer cosas a las que consiga sacarle provecho


ahora, que hacer cosas que haya que esperar cierto
tiempo para lograrlas]

,152

,697

,187

,080

IMPULSIVIDAD

PREFERENCIA POR TAREAS FCILES


5. [ Evito las actividades complicadas que pongan al lmite
mis capacidades o habilidades]

,372

,726

,092

,133

6. [ Me gustan ms las cosas que resulten fciles de hacer


u obtener]

,264

,644

,063

,162

7. [ Trato de evitar las actividades que s que van a ser


difciles de hacer]

,363

,742

,085

,193

8. [ Cuando las cosas se tornan complicadas de hacer las


dejo hasta ah y me retiro]

,498

,632

,044

,155

,166

,085

,155

,826

TENDENCIA AL RIESGO
9. [ Hago cosas peligrosas para evaluarme y probar mis
capacidades]

(12) Sin embargo, el tem nmero tres [Me preocupa ms lo que me pueda pasar ahora, que lo que pueda
ocurrirme en el futuro] muestra una puntuacin ligeramente superior en el tercer componente, por lo
que rompera con la consistencia interna de la dimensin Impulsividad. Una solucin para futuros
estudios sera eliminar este tem.
(13) Tambin aqu se recomienda eliminar un tem dado que punta ms alto en un componente distinto a
los otros tres tem de su dimensin, concretamente el tem nmero doce [Resulta ms importante para
mi hacer cosas emocionantes y de aventura que actividades seguras y aburridas].

270

La piratera domstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

Componente
1

10. [ Hago actividades arriesgadas para divertirme]

,241

,314

,207

,744

11. [ Encuentro excitante hacer actividades que puedan


meterme en problemas]

,299

,324

,140

,643

12. [Resulta ms importante para m hacer cosas emocionantes


y de aventura que actividades seguras y aburridas]

,168

,161

,517

,439

PREFERENCIA POR ACTIVIDADES FSICAS


13. [ Trato de hacer ms actividades fsicas que actividades
que me obliguen a pensar y analizar]

,245

,274

,671

,240

14. [ Me siento mejor cuando estoy en movimiento que


cuando estoy sentando y pensando]

,124

,042

,864

,002

-,048

,248

,703

,139

,403

-,046

,602

,148

17. [ Hago cosas que no benefician a otras personas porque


al final quienes salen perdiendo son ellos, no yo]

,751

,299

,115

,273

18. [ Intento alcanzar los objetivos que me interesan, cueste


lo que cueste, sabiendo inclusive que esto le puede
hacer dao a otras personas]

,709

,208

,184

,241

19. [ Soy poco solidario y no ayudo a las personas que


tienen problemas]

,718

,402

,042

,205

20. [ Trato de pensar primero en m, aunque eso implique


hacer cosas que perjudiquen a otras personas]

,748

,223

,125

,297

21. [Pierdo la paciencia fcilmente]

,520

,357

,305

,099

22. [ Cuando me enfado, prefiero que las personas se alejen


de m]

,549

,277

,252

-,106

23. [Cuando estoy enfadado con otras personas, busco la


manera de hacerles dao. Me parece mejor que conversar
con ellas explicndoles los motivos de mi disgusto]

,685

,278

,058

,286

24. [ Cuando no estoy de acuerdo con alguien, generalmente me cuesta mucho conversar sobre el tema sin
molestarme]

,578

,419

,263

,039

15. [ Me gusta ms salir y hacer cosas, que quedarme leyendo o pensando sobre cualquier tema]
16. [ Me parece que tengo ms energa y una gran necesidad de hacer actividades fsicas que la mayora de los
muchachos de mi edad]
EGOCENTRISMO

TEMPERAMENTO DIFCIL

Mtodo de extraccin: Anlisis de componentes principales.


Mtodo de rotacin: Normalizacin Varimax con Kaiser.
a. La rotacin ha convergido en 7 iteraciones.

271

Ana Isabel Cerezo Domnguez

3. Correlaciones
Es necesario llevar a cabo una serie de correlaciones bivariadas para
alcanzar los objetivos propuestos y demostrar cada una de las hiptesis
inicialmente planteadas. En la Tabla 8 se puede observar las puntuaciones de los cruces entre las variables dependientes, que miden el nmero de archivos descargados por los sujetos segn el contenido y el
medio (Tasa msica, Tasa pelcula, Tasa ebooks, Tasa software, Tasa
juegos, Tasa P2P, Tasa descarga directa), y la variable autocontrol, incluyendo adems, por separado, una de las seis dimensiones que forma
parte del constructo autocontrol, esto es, la variable que mide la preferencia por la realizacin de tareas fciles. La variable independiente
(autocontrol) est moderadamente relacionada con todas las variables
dependientes (las tasas), existiendo una asociacin ms alta con la variable Tasa software (0,494**) y Tasa juegos (0,513**), atendiendo al
contenido descargado. La dependencia ms fuerte entre el bloque del
nmero de descargas segn el medio de descarga empleado, se puede
observar en la variable Tasa streaming (0,558**).
Como era de esperar, la variable que mide la preferencia por la
realizacin de tareas fciles tambin est relacionada con el nmero de
descargas. Adems, el autocontrol o la preferencia por las tareas fciles parecen influir en las modalidades de piratera domstica, pues los
coeficientes de correlacin significativos no son idnticos.
Tabla 8. Correlaciones bivariadas entre el autocontrol (y tareas fciles)
y el nmero de descargas
Correlaciones

Tasa
Tasa
msica pelcula

Tasa
e-books

Tasa
software

Tasa
juegos

Tasa
P2P

Tasa
descarga
directa

Tasa
streaming

Tareas
fciles

Tareas
fciles

Correlacin
de Pearson

,380**

,374**

,248**

,494**

,513** ,485**

,397**

,558**

Autocontrol

Correlacin
de Pearson

,500**

,408**

,280**

,579**

,563** ,564**

,428**

,599**

,841**

Autocontrol

** La correlacin es significativa al nivel 0,01 (bilateral).

Se han encontrado asimismo relaciones negativas entre las dificultades percibidas concretas y el nmero de descargas, tal y como
se muestra en la Tabla 9. Esto explica que a ms dificultad percibida para descargar contenidos, menor nmero de descargas de dicho
272

La piratera domstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

contenido. Esta conclusin es aplicable a todas las parejas de variables


(Dificultad msica-Tasa msica; Dificultad pelcula-Tasa pelcula; Dificultad ebooks-Tasa ebooks; Dificultad Software(14)-Tasa software-tasa juegos; Dificultad P2P-Tasa P2P; Dificultad descarga directa-Tasa
descarga directa; Dificultad streaming-Tasa streaming). Como era de
esperar, existen correlaciones entre las dificultades percibidas de una
modalidad concreta con las tasas de otra modalidad (por ejemplo, entre Dificultad msica y Tasa pelcula), dado que el sujeto que percibe
difcil descargar algn tipo de contenido, como por ejemplo un archivo de msica, tambin percibe esta dificultad en otro tipo de archivos.
Tabla 9. Correlaciones bivariadas entre las dificultades percibidas
y el nmero de descargas
Correlaciones

Tasa
msica

Tasa
pelcula

Tasa
ebooks

Tasa
software

Tasa
juegos

Tasa
P2P

Tasa
descarga
directa

Tasa
streaming

Dificultad
msica

Correlacin
de Pearson

-,338**

-,304**

-,153*

-,268**

-,304**

-,335**

-,236**

-,317**

Dificultad
pelcula

Correlacin
de Pearson

-,277**

-,377**

-,208**

-,289**

-,287**

-,437**

-,306**

-,332**

Dificultad
ebooks

Correlacin
de Pearson

-,195**

-,106

-,255**

-,113

-,135*

-,198**

-,168*

-,048

Dificultad
Software

Correlacin
de Pearson

-,351**

-,299**

-,165*

-,384**

-,276**

-,281**

-,346**

-,252**

Dificultad
P2P

Correlacin
de Pearson

-,303**

-,333**

-,196**

-,333**

-,334**

-,495**

-,237**

-,337**

Dificultad
descarga
directa

Correlacin
de Pearson

-,247**

-,210**

-,171**

-,245**

-,182**

-,242**

-,332**

-,217**

Dificultad
streaming

Correlacin
de Pearson

-,320**

-,373**

-,188**

-,290**

-,284**

-,297**

-,294**

-,393**

** La correlacin es significativa al nivel 0,01 (bilateral).


* La correlacin es significativa al nivel 0,05 (bilateral).

V. CONCLUSIONES
El presente estudio muestra que los ficheros de msica son los contenidos objeto de mayor descarga ilegal por parte de los universitarios

(14) Se ha optado por analizar conjuntamente la dificultad para descargar software y para descargar juegos,
dado que los ltimos son en realidad un tipo de software.

273

Ana Isabel Cerezo Domnguez

malagueos que han participado en este, mientras que los programas


informticos y los archivos audiovisuales (pelculas y series) lo son en
menor medida. Al mismo tiempo, la descarga de los archivos ms pirateados es la que se percibe menos difcil de realizar. De este modo,
los medios ms utilizados a travs de los cuales se descargan los contenidos y los que al mismo tiempo se perciben subjetivamente como
los menos difciles de realizar son el streaming y el P2P, a diferencia
de las descargas directas. En efecto, no requiere la misma destreza ni
paciencia descargarse un fichero mp3 que descargarse un programa o
software informtico que exige tener el conocimiento de cmo esquivar, en algunos casos, la comprobacin de la licencia requerida para
su uso mediante la aplicacin de un crack(15). En este segundo caso, el
individuo probablemente tenga conocimientos informticos avanzados previos y/o ms experiencia como usuario de la piratera domstica. Adems, la motivacin para la descarga puede ser distinta en ambos casos, ya que la descarga de obras musicales suele estar motivada
por la obtencin de placer o gratificacin, mientras que la descarga de
software o de algunos ebooks tcnicos o educacionales est motivada
por la utilidad que puedan dar al usuario. Otra diferencia a destacar es
en relacin al tamao del contenido. Un archivo pesado tal como una
pelcula en alta definicin requiere ms tiempo de descarga que un archivo ligero, lo cual desde el punto de vista psicolgico, podra desincentivar a los individuos ms impulsivos e impacientes.
Atenindonos a las hiptesis planteadas en el presente estudio, podemos afirmar que la primera se corrobora, de tal modo que los sujetos con un bajo autocontrol realizan un mayor nmero de descargas
ilegales. La Teora General de la Delincuencia puede explicar la piratera domstica, tal y como han venido afirmando otros estudios anteriores. Sin embargo, tras la realizacin de nuestro trabajo podemos afirmar que esta dependencia resulta tan solo moderada, es decir, parece
ser distinta segn el contenido que se descargue y el medio a travs del
cual se realice. As, dependiendo de la modalidad de piratera domstica, el bajo autocontrol influye en mayor o menor medida en la cantidad de descargas ilcitas. De este modo, la mayor fuerza correlacional

(15) Crack: tipo de programa que realiza una modificacin permanente o temporal sobre otro o en su cdigo,
para obviar una limitacin o candado impuesto a propsito por el programador original.

274

La piratera domstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

la hemos encontrado en las descargas de software y de juegos, confirmndose por consiguiente la segunda de nuestras hiptesis.
Tambin se ha confirmado la tercera hiptesis, lo que nos permite afirmar que los sujetos que prefieren llevar a cabo tareas fciles, tienden a realizar un mayor nmero de descargas ilcitas. Consecuentemente parece existir un relacin positiva entre la preferencia
por las tareas fciles y las modalidades de piratera domstica que parecen indicar que, para que un sujeto realice determinadas descargas
ilcitas es necesario que este no lo perciba como difcil de realizar. De
este modo, un individuo puede preferir realizar tareas fciles en general, pero si la piratera domstica, o una de sus modalidades, no lo
es para l, se ve reducida la probabilidad de convertirse en un pirata
domstico. A sensu contrario, a un sujeto puede no parecerle difcil
descargarse contenidos, pero al no preferir realizar tareas simples, no
le produce gratificacin descargarse contenidos digitales, por lo que
disminuir la probabilidad de que lo haga.
VI. DISCUSIN
Tras la comprobacin de las hiptesis inicialmente planteadas,
podemos concluir que la piratera domstica es un fenmeno complejo que debe ser estudiado a partir de varias formas diferenciadas
entre s, esto es, segn el contenido descargado (Tasas de descarga de
archivos musicales, audiovisuales, libros electrnicos, software y juegos) y el medio a travs del cual se descarga (Tasa P2P, Tasa descarga
directa y Tasa streaming). Por ello, se desaconseja estudiar la piratera
domstica como un fenmeno unidimensional, empleando un nico
tem que pretenda cuantificar la cantidad descargada para as medir
la piratera domstica. Es ms recomendable seguir la lnea de investigacin estadounidense que parte de un fenmeno multidimensional
y que ha analizado por separado alguna de las formas de la piratera domstica, como por ejemplo la piratera domstica de la msica
(Hinduja 2006, 2012; Gunter, Higgins & Gealt, 2010; Hinduja &
Higgins, 2011) o la piratera domstica del software (Hinduja, 2001,
2003, 2008; Higgins & Makin, 2004b) En el presente estudio se ha
comprobado que presentan caractersticas distintas.
Asimismo, es necesario poner de relieve el hecho de que aun siendo
el bajo autocontrol un factor influyente en un tipo de comportamiento
275

Ana Isabel Cerezo Domnguez

como el de la piratera domstica, no permite establecer una visin


muy optimista en cuanto a su prevencin. La teora de Gottfredson y
Hirschi presupone la estabilidad a lo largo del tiempo de ciertos rasgos individuales. Ello les lleva a afirmar que a partir de cierta edad
un autocontrol deficitario difcilmente se puede cambiar por lo que la
prevencin se limitara a reducir las oportunidades. Segn Hirschi, se
podra invertir en recursos para corregir el dficit de autocontrol en
nios que tengan una edad en la que los educadores an puedan hacerlo. No obstante, algunos estudios han documentado, contradiciendo la idea de estabilidad de este rasgo individual, la posibilidad de desarrollar, durante diferentes etapas de la vida, al menos parcialmente,
la habilidad individual del autocontrol (Andrews y Bonta, 2010).
Actualmente las medidas de prevencin de la piratera domstica
parecen constreirse a la prevencin situacional, a evitar la oportunidad delictiva, como de hecho se est llevando a cabo por parte de la
industria, mediante la implantacin de la gestin digital de derechos o
Digital Rights Management (DRM), medidas relacionadas con las tecnologas de control de acceso utilizadas por editoriales, discogrficas y
titulares de derechos de autor para limitar el uso de medios o dispositivos digitales. El problema de estos mtodos es que existe ya un gran
mercado en el cual los usuarios pueden elegir en qu tienda virtual se
descargan legalmente sus contenidos digitales, por lo que, si todos los
proveedores no establecen este tipo de proteccin al mismo tiempo,
el usuario siempre podr optar por comprar el contenido en un lugar
que no establezca tantas limitaciones. Esto provoca que las empresas y
las tiendas virtuales se deshagan del DRM (Publico.es, 2009) para preservar su competitividad. Hara falta, pues, una prevencin basada en
una visin colaboradora a largo plazo entre las empresas ms importantes del mercado que deje al margen pretensiones egostas de maximizacin del beneficio a corto plazo, dado que al final se veran beneficiados todos sin tener que recurrir a una guerra de precios. Parece
por tanto ms efectivo contrarrestar las descargas ilegales modificando los factores situacionales del entorno, es decir, evitando la oportunidad delictiva, que paliar los factores de riesgo de carcter individual, tales como el bajo autocontrol.
Para terminar, entendemos que sera de gran valor para la industria afectada por la piratera domstica a la hora de enfocar sus

276

La piratera domstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

campaas de prevencin, la realizacin de perfiles de piratas domsticos con el objetivo de analizar de qu manera se construyen
los perfiles criminolgicos segn el contenido que se descarga. Desafortunadamente, no existen en la actualidad estudios de este tipo.
Hay por consiguiente un amplio margen para estudios futuros en
este mbito.
VII. LIMITACIONES DEL ESTUDIO
No puede ni debe obviarse la existencia de ciertas limitaciones en
el presente estudio.
Respecto a las limitaciones tericas, la misma Teora general de
la delincuencia de Gottfredson y Hirschi ha sido objeto de algunas
crticas. Esta teora sostiene que existe una estabilidad de ciertos rasgos, tales como el bajo autocontrol, durante toda la vida, aunque se
ha demostrado en posteriores estudios que el desarrollo evolutivo
desmiente tal estabilidad. Otras crticas han apuntado a la inherente
naturaleza tautolgica de sus explicaciones, la conceptualizacin insuficientemente elaborada del papel de la oportunidad delictiva para
la obtencin de beneficios, y el retrato superficial que hace de la naturaleza del comportamiento para el cual est diseada esta teora
(Sellers, 1999).
En cuanto a las limitaciones metodolgicas, es obvio que la muestra utilizada en el presente estudio no permite hacer generalizaciones.
Por lo tanto, la extrapolacin de las conclusiones se debe limitar a tal
mbito. A todo ello hay que unir el hecho de que la muestra est compuesta por usuarios de redes sociales, desconocemos por consiguiente la formacin o conocimientos de los encuestados sobre informtica
as como el nivel de experiencia previa.
Como suele ocurrir en las encuestas de autodenuncia, se corre
el riesgo de que el fenmeno a estudiar, en este caso la piratera domstica, se encuentre cuantitativamente infrarrepresentado en los
resultados, debido a la deseabilidad social. No obstante, al ser la piratera domstica un tipo de comportamiento suficientemente aceptado moral y ticamente, no es muy probable que se haya producido este fenmeno en comparacin con otros fenmenos delictivos
de mayor gravedad.

277

Ana Isabel Cerezo Domnguez

VIII. BIBLIOGRAFA
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La poltica criminal y la delincuencia (des)conocida


Elisa GARCA ESPAA

La poltica criminal y la delincuencia (des)conocida


Elisa GARCA ESPAA(*)

SUMARIO: I. Introduccin. II. Una sociedad espaola cambiada. III. Datos oficiales de delincuencia. 1. Policiales. 2. Penitenciarios. IV. La delincuencia segn las vctimas. 1. Tasas de
victimizacin e incidencia. 2. Tasas de denuncia. 3. Delincuencia percibida. 4. Percepcin sobre el rigorismo punitivo. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN
La delincuencia conocida por la polica debera ser una fuente de
informacin sobre la realidad delictiva en un contexto dado. Adems,
su manejo por parte de los operadores polticos tendra que ser imprescindible para fundamentar las propuestas poltico-criminales. Sin
embargo, viene siendo frecuente que los datos registrados oficialmente por el Ministerio del Interior espaol no permitan que las estadsticas policiales ejerzan dicha funcin. Son muchos los escollos habidos
durante las ltimas dcadas para que esos datos secundarios no alcancen tal meta. Por una parte, la imposibilidad de acceso a las matrices
de datos por parte de los investigadores ha impedido obtener la informacin necesaria para proceder a anlisis ms profundos sobre la realidad criminal. Por otra parte, los datos de acceso libre publicados han
sido escasos, especialmente entre 2007 y 2008, carentes de utilidad ni
siquiera para informar a los ciudadanos con cierto rigor sobre las infracciones acaecidas en nuestro entorno.

(*)

Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Mlaga.

285

Elisa Garca Espaa

Junto con lo anterior, y durante el lustro comprendido aproximadamente entre 2006 y 2010, se vertieron afirmaciones procedentes no solo del Ministerio del Interior sino tambin de la clase poltica
en general de distinto signo poltico que, sin ningn sostn cientfico,
estadstico o de la realidad social, apuntaban haca un crecimiento de
la delincuencia que haba que reprimir con una poltica criminal basada en el rigor punitivo.
Ciertamente una lectura superficial de los datos publicados por
el Ministerio del Interior adverta de un crecimiento general de la delincuencia. Sin embargo, el desglose de esa delincuencia entre delitos
(infracciones graves) y faltas (infracciones leves) nos aportaba un panorama bien diferente: Las infracciones graves venan manteniendo
una evolucin estable a lo largo de la ltima dcada, mientras que las
infracciones leves eran las que experimentaban una tendencia ascendente, recayendo sobre ellas la explicacin del crecimiento general de
la delincuencia.
Aun cuando esta era la informacin derivada de los datos oficiales del Ministerio del Interior, el objeto de atencin por parte de los
discursos polticos y de los medios de comunicacin era la delincuencia ms violenta, cuya frecuencia e intensidad no haban sufrido cambios de inters en los ltimos tiempos.
Ante este panorama de desconocimiento de la realidad criminal
espaola y de lectura superficial de los escasos datos policiales, se haca imposible tomar decisiones racionales de poltica criminal encaminadas a la prevencin y control de la delincuencia. De hecho, durante
los 20 aos de vida del Cdigo Penal espaol, este se ha modificado en
ms de 25 ocasiones, entrando Espaa en un proceso legislativo compulsivo con un promedio de una reforma y media por ao (Dez Ripolls, 2015). Es por ello que urga sacar a la luz la evolucin real de
la delincuencia en Espaa y extraer datos sobre la verdadera informacin aportada por las estadsticas oficiales as como de la que en ella
queda ausente. Quisimos constatar adems si realmente existan necesidades poltico criminales nuevas que aconsejaran reformar el cdigo penal con tanta frecuencia, sin dejar tiempo para evaluar si las reformas que se haban ido aprobando eran suficientes para el objetivo
pretendido de prevencin y control del delito.

286

La poltica criminal y la delincuencia (des)conocida

Para conocer la realidad delictiva y con ella la existencia de necesidades poltico criminales, la criminologa cuenta con diferentes herramientas. Entre otras, las encuestas de victimizacin permiten medir las
tendencias delictivas a partir de los hechos sufridos directamente por
los encuestados, las vctimas directas de los delitos, y conocer la cifra
negra de delitos que la polica no registra porque la vctima del hecho
no lo denunci o ni siquiera saba que poda denunciarlo.
Sobre la base de esta metodologa los resultados muestran que,
contrariamente a la informacin obtenida de los datos de la polica, y
a pesar de los cambios producidos en el tejido social espaol, la delincuencia en Espaa lejos de aumentar estaba disminuyendo. Tambin
conocemos que el mayor nmero de hechos registrados por la polica
no era consecuencia de un crecimiento de las infracciones leves, sino
del aumento del nmero de denuncias por parte de las vctimas.
En estas pginas presentamos un anlisis de la realidad delictiva en
Espaa a principios del siglo XXI en el contexto de una sociedad espaola cambiante. Por ello, mostramos en primer lugar aquellos cambios ms significativos en la sociedad espaola y que mayor relacin
puede tener con la delincuencia (modelos de familia, consumo de drogas, el crecimiento de poblacin, y el desarrollo econmico), exponemos cmo se refleja la delincuencia en las estadsticas que proceden
del control social formal, analizamos la delincuencia en Espaa segn
las vctimas y concluimos con la percepcin que los espaoles tienen
sobre el volumen y gravedad del delito.
Esta experiencia espaola sirve para documentar la necesidad de
usar metodologas y anlisis detallados en el estudio de la delincuencia antes de disear y poner en marcha cualquier estrategia de poltica
criminal, puesto que lo que parece ser no es siempre lo que es.
II. UNA SOCIEDAD ESPAOLA CAMBIADA
Nos ocupamos a continuacin de los cambios experimentados por
la sociedad espaola a finales del siglo pasado y principios de este a
partir de factores sociales tradicionalmente asociados con la delincuencia como son la estructura familiar (Kierkus y Hewitt, 2005), la pirmide de poblacin y su densidad, y el consumo de drogas.

287

Elisa Garca Espaa

La estructura social de Espaa ha experimentado cambios importantes en las ltimas dcadas del siglo pasado y en los primeros de este:
el fuerte crecimiento econmico a principios de la dcada de 1980 y
la posterior incorporacin de la mujer al mercado laboral ha tenido
importantes implicaciones sociales, especialmente en el entorno familiar. Comenzando por el crecimiento econmico, hay que decir que
en Espaa en los aos previos a la crisis se observ una incorporacin
considerable de la mujer al mercado laboral. Gracias a ello el sector
servicios experiment un gran aumento y se convirti en el sector de
ocupacin ms elevado para las mujeres (Hidalgo et l, 2010).
Las polticas de acceso de las mujeres a la educacin as como las
de ayuda econmica y de proteccin del empleo tras el alumbramiento
de cada hijo fueron factores que dieron origen a este importante cambio. Hoy en da las mujeres jvenes permanecen en el sistema educativo ms tiempo que los hombres; de hecho, el 60% de los estudiantes
que terminan sus estudios universitarios son mujeres. Adems, antes de
la ltima crisis, la tasa de empleo de las mujeres espaolas entre 25 y
54 aos haba aumentado 36 puntos porcentuales, lo que confirmaba
que la maternidad ya no implicaba dejar el empleo remunerado (Fundacin Incyde, 2007).
Tal vez los efectos ms destacados de la incorporacin de la mujer al mundo laboral, han sido, por un lado, un retraso considerable en la maternidad y, por otro, una disminucin en el nmero de
hijos, lo que ha reducido el tamao medio de los hogares espaoles
(Casares, 2008). Por otra parte, en la dcada de 1990 la tasa de crecimiento de la poblacin en Espaa se acercaba 0 y aunque se predeca una disminucin de la poblacin, la llegada de inmigrantes a mediados de la dcada de 1990 evit temporalmente esa tendencia. La
crisis de la dcada de 2010 y la poltica migratoria espaola ha hecho disminuir la llegada de inmigrantes y el retorno tambin de muchos de ellos.
No obstante es importante insistir en que el principal cambio en
la estructura poblacional espaola ha sido la consolidacin de Espaa como pas de recepcin de inmigrantes. El periodo de 1975-1995
puede considerarse una poca de pocas migraciones, un tiempo tranquilo de llegada de extranjeros a Espaa. Todo iba a cambiar a partir de 1999-2000, momento en el que Espaa se consolida como uno
288

La poltica criminal y la delincuencia (des)conocida

de los principales destinos migratorios de Europa (Reher, Requena y


Sanz, 2011) desde el sur (Pajares y Alcal, 2012). Entre las causas se
alude al rpido crecimiento econmico de esos aos, la poca densidad migratoria durante los 90, el envejecimiento de la poblacin espaola, los graves sesgos en su estructura de edad, los requerimientos
del mercado de trabajo y las generosas polticas de admisin migratoria. Para que entendamos el cambio, en 1999 en Espaa haba 1,9%
de los nacidos en el extranjero, en 2010 haba 14%, con una densidad de poblacin superior a la media de los pases europeos de mayor tradicin migratoria como Alemania, Francia y Reino Unido (Pajares y Alcal, 2012).
El atractivo econmico y laboral de Espaa desaparece con la crisis econmica. Sin embargo, dado que las causas de las migraciones
son complejas, no parece que la crisis econmica tenga capacidad por
s misma para frenar el movimiento migratorio. De hecho, se mantiene la presin migratoria que proviene de frica, aunque ha descendido la que proviene de Amrica Latina.
La pirmide de poblacin indicaba que el fenmeno de la inmigracin se haba concentrado a principio de este siglo sobre todo en
la poblacin ms joven, produciendo una desaceleracin en el proceso de envejecimiento de la poblacin. La poblacin que vive en Espaa no se distribuye de manera uniforme en todo el territorio. La mayor densidad de poblacin se encuentra en la Comunidad de Madrid,
con 724 habitantes por kilmetro cuadrado. La edad media de la poblacin que vive en Espaa es 40, 42 aos: 40,99 para los nacionales
espaoles y 32,82 para los inmigrantes extranjeros. Segn el censo de
2009 el nmero de inmigrantes extranjeros que viven en Espaa lleg a 5.648.671, es decir, el 12,5% de la poblacin (INE, 2009). Esto
significa que los inmigrantes extranjeros han aumentado cinco veces
en poco menos de una dcada. Segn cifras oficiales, entre los inscritos (5.648.671), el 83,5% son residentes legales y el resto permanecen ilegalmente en el pas. Ms de la mitad de todos los inmigrantes
extranjeros provienen de Amrica Central y del Sur (35%) o la UE-25
(21%). No obstante, los ciudadanos extranjeros con mayor presencia
son de Marruecos seguidos por rumanos y ecuatorianos.
Antes de que Espaa entrara de lleno en la crisis econmica en el
segundo lustro de este siglo, los datos sociales ms relevantes revelaban
289

Elisa Garca Espaa

que se haba reducido la desigualdad de la distribucin de la riqueza, la cual se ha acrecentado en los aos de recensin econmica; la
estructura familiar ha cambiado con un considerable aumento de los
hogares monoparentales; se ha producido un descenso en el comportamiento religioso; y el consumo de herona, cocana y cannabis se ha
estabilizado, despus de muchos aos de descenso del consumo de herona y el aumento del consumo de cocana/cannabis. Efectivamente,
Espaa ha sufrido unas transformaciones significativas en el consumo de drogas. Si durante los aos 80 y principio de los 90 la herona
inyectada era la droga principal (Comas, 1995), en la actualidad lo
que ms se consume son las llamadas drogas de sntesis como por
ejemplo el xtasis, cambiando adems los patrones de consumo de la
herona, que suele ser fumada o inhalada. El perfil del consumidor
tambin ha variado (Plan Nacional de Drogas, 2008). Entre los consumidores habituales de drogas encontramos jvenes de corta edad
y adultos con comportamiento normalizado e integrados en su medio familiar y social, en contraposicin al consumidor de herona inyectada de los aos 80 que presentaba un deterioro perceptible en su
aspecto fsico y en sus relaciones sociales. Adems se ha producido
un ligero aumento del uso de cocana entre la poblacin juvenil, aumentando las demandas de tratamiento por abuso de estas sustancias
(Muoz Snchez, 2004).
Con todo lo expuesto sucintamente es posible concluir que en Espaa se han sufrido cambios sociales relacionados con la tradicional
familia extensa en tanto que se han incrementado los hogares unipersonales. A su vez, se ha producido un vertiginoso crecimiento de la poblacin, motivado por la llegada de poblacin extranjera. Y se observa
un notable cambio en las prcticas de consumo de droga, destacando
la reduccin en el consumo de herona inyectada, que tuvo tanta relacin con el incremento de la delincuencia en los aos 80.
Por tanto, los cambios sociales de factores que la literatura especializada relaciona con la delincuencia han sido importantes en Espaa, por lo que en cierta medida sera lgico esperar que todo ello
hubiese producido un aumento de la delincuencia. Sin embargo, los
resultados que se muestran ms adelante sobre la evolucin de la delincuencia nos informan de que en Espaa durante el periodo estudiado la delincuencia no ha aumentado.
290

La poltica criminal y la delincuencia (des)conocida

III. DATOS OFICIALES DE DELINCUENCIA


1. Policiales
Los niveles de delincuencia conocida oficialmente en Espaa se
sitan entre los ms bajos de Europa, claramente por debajo de la media (Grfico N 1).
Grfico N 1
Tasa de delincuencia por 100.000 habitantes en Europa

Fuente: European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Statistics, 2006.

Sin embargo, segn los datos oficiales del Ministerio del Interior
(MIR), los delitos registrados en Espaa se ha incrementado a finales del siglo XX y principios del XXI. Entre 1989 y 2008 el nmero
total de delitos registrados por los diferentes cuerpos de polica pas
de 1.030.996 (Informe Anual MIR, 2004) a 1.858.196 (MIR Informe
Anual de 2009). El nmero de delitos cometidos entre estos aos se
elev de 26,07 por 1.000 habitantes a 47,6 por 1.000 habitantes (MIR
Informe Anual, 2009). Por lo tanto, tanto las cifras absolutas como las
cifras relativas indican que la tendencia de los delitos registrados en
Espaa estaba aumentando de manera constante, aunque ha experiment una marcada desaceleracin en la ltima dcada.
Un anlisis ms detallado de estos datos revela los cambios producidos en la estructura de la delincuencia en Espaa durante las ltimas
291

Elisa Garca Espaa

dcadas: Segn los datos de la MIR, las faltas leves (infracciones leves)
han mantenido un crecimiento constante desde la dcada de 1980. Por
el contrario, los niveles de delitos graves (infracciones graves) se han
mantenido casi igual en los ltimos 15 aos. De hecho, por primera
vez en la historia reciente espaola, a principios del siglo XXI el nmero de faltas es mayor que el nmero de delitos graves, tanto en trminos absolutos como relativos (vase Grfico N 2).
Grfico N 2
Evolucin de la delincuencia conocida policialmente en Espaa 1980-2006

Fuente: MIR, 2009.

2. Penitenciarios
El dato que por excelencia se ha barajado para argumentar el alto
ndice de delincuencia en Espaa ha sido el de la evolucin de la poblacin penitenciaria.
Durante el periodo estudiado se observa un aumento importante en el nmero de presos encarcelados en Espaa. En 1996 la poblacin carcelaria era de 44.312 reclusos que se corresponde con una tasa
de 112 presos por cada 100.000 habitantes. Una dcada ms tarde,
el nmero de reclusos en las crceles espaolas alcanz 63.248, con
una tasa de 141 presos por cada 100.000 habitantes. Espaa en 2008
tuvo la tasa ms alta de presos por cada 100.000 habitantes entre los
15 pases de la Unin Europea antes de su ampliacin hacia el Este.
292

La poltica criminal y la delincuencia (des)conocida

Grfico N 3
Poblacin reclusa por 100.000 habitantes. Unin Europea-15 (2008)

Sin embargo, la Criminologa ha demostrado de forma reiterada


que las tasas de poblacin penitenciaria no tiene una relacin de causalidad con las tasas de delincuencia de un pas (Cid Molin, 2008),
sino que est ms relacionado con el fracaso de la poltica criminal emprendida. As es, Espaa que es uno de los pases europeos con menos
delincuencia, pero en contrapartida es el que tiene el mayor nmero
de personas presas. Este ltimo dato puede, a largo plazo, revertir las
tasas de delincuencia de este pas.
IV. LA DELINCUENCIA SEGN LAS VCTIMAS
Desde que se usaran por primera vez las encuestas de victimizacin
en Dinamarca en 1730, esta tcnica de investigacin en el mbito de la
criminologa se ha extendido por todo el mundo, llegndose a consolidar
especialmente en el mundo anglosajn (Garrido, Stangeland y Redondo,
2006). En Espaa se han venido realizando encuestas de victimizacin
desde 1976 con poca regularidad, abarcando mbito territoriales distintos, usando diferentes instrumentos de medicin, e impulsadas por muy
diferentes organismos. Siendo uno de los objetivos centrales de esta tcnica de investigacin conocer la tendencia y evolucin de la delincuencia, las encuestas realizadas no permiten alcanzarlo porque el diseo y la
293

Elisa Garca Espaa

metodologa de las distintas encuestas llevadas a cabo no las hace comparables. Pero adems los instrumentos usados imposibilitan a su vez la
incorporacin de Espaa a la comparacin internacional.
La International Crime Victims Survey (ICVS) es un modelo de
encuesta (Van Dijk, Van Kesteren y Smit, 2007) que se ha usado por el
Instituto de Criminologa de Mlaga para evitar las limitaciones indicadas anteriormente. Se us por primera vez en 1994 en el mbito de
la provincia de Mlaga (Dez Ripolls y otros, 1996) y posteriormente por el Observatorio de la Delincuencia en 2008 (Dez Ripolls, J.L.
y Garca Espaa, 2009). Adems Espaa particip en dos pases de la
ICVS en 1989 y en 2005. Con toda esa informacin es posible obtener resultados sobre la evolucin y tendencia de la delincuencia en Espaa y profundizar en los aspectos que son difciles de conocer a travs de las estadsticas oficiales.
1. Tasas de victimizacin e incidencia
Las tasas de victimizacin o prevalencia, o nmero de vctimas que
han sufrido uno o ms delitos, halladas en los tres pases de las encuestas referidas para el ltimo ao y los ltimos cinco aos anteriores a
cada uno de los pases, muestran una tendencia claramente descendente, como puede apreciarse en el Grfico N 4.
La delincuencia en Espaa descenda entre 1989 y 2008 segn los
datos mostrados por las encuestas de victimizacin referidos a la delincuencia comn, lo que contrastaba con la lnea ascendente que muestran las estadsticas policiales espaolas (Grfico N 2), con las percepciones sociales como se comprobar ms adelante y, sobre todo,
con los discursos de los agentes polticos, que se han servido del supuesto aumento de la delincuencia para adoptar todo tipo de iniciativas rigoristas populistas en el mbito penal.
Si unimos en una sola figura la evolucin de los distintos hechos
delictivos podemos observar dos cuestiones interesantes: la primera
es una comparativa de sus respectivas tendencias; y la segunda, el orden que cada tipologa delictiva ocupa segn la frecuencia con la que
se producen esos sucesos.
Como se observa en el Grfico N 5, la tipologa que ms frecuentemente se comete en Espaa, a pesar del enorme descenso que ha experimentado en las ltimas dcadas, es el robo de objeto de coches.
294

La poltica criminal y la delincuencia (des)conocida

Grfico N 4
Tendencia de la evolucin de la prevalencia en Espaa (10 delitos) (%)

Fuente: ODA 2009.


Grfico N 5
Evolucin de las tasas de victimizacin de las tipologas delictivas

Fuente: ODA 2009.

En segundo lugar se colocan los hurtos, con una trayectoria ascendente. Delitos violentos, como los robos con violencia e intimidacin y las
agresiones fsicas y amenazas, presentan una frecuencia considerablemente menor, siendo la tendencia de ambos descendente, a pesar del
295

Elisa Garca Espaa

repunte que los primeros tuvieron durante 2005. Los ltimos puestos
los ocupan el robo de bicicletas y las agresiones sexuales, tras descender en 2005 y mantenerse en esa frecuencia en 2008.
Por su parte, la tasa de incidencia o frecuencia, es decir, la cantidad de delitos totales padecidos por las vctimas de la muestra estatal,
no coincide con el nmero de vctimas (tasa de victimizacin o prevalencia), puesto que una vctima puede haber sufrido ms de un delito
en el ao anterior al pase de la encuesta, que es el intervalo de tiempo
estudiado. La evolucin de la tasa de incidencia en Espaa se muestra
en el siguiente Grfico N 6:
Grfico N 6
Evolucin de la tasa de incidencia en Espaa (9 delitos)

Fuente: ODA 2009.

La evolucin de la incidencia en el ltimo ao coincide con la de


prevalencia (vase Grfico N 4), ya que en ambas tasas se produce un
descenso importante entre 1989 y 2005 para despus aumentar levemente entre 2005 y 2008.
Si se desglosa esta evolucin por tipologas delictivas se observa
que los delitos que tienen un movimiento similar a la tendencia de la
incidencia general son los robos de objeto de coche, robos de bicicleta, robos en vivienda consumados, hurtos, agresiones sexuales y amenazas. Solo en los delitos de daos a coches y tentativa de robo en vivienda, la tendencia es ascendente. Por el contrario, presentan una
evolucin descendente y constante desde 1989 los delitos de robo de
coches, robo de motos y robo con violencia e intimidacin.
296

La poltica criminal y la delincuencia (des)conocida

2. Tasas de denuncia
La tasa de denuncia para el periodo de tiempo estudiado es de
47,9%, esto es, de las 683 vctimas de la muestra solo denunciaron 326.
En los pases internacionales de 1989 y 2005 se aporta la tasa de
denuncia referente al ltimo ao anterior al pase de cada encuesta, y
referida solo a 9 delitos de los 11 que recoge el cuestionario ICVS.
Con el fin de poder conocer la tendencia de las tasas de denuncia en
Espaa hemos procedido a realizar el clculo de la tasa de denuncia en
2008 para esos 9 delitos. El resultado se expone en el Grfico N 7:
Grfico N 7
Tendencia de las tasas de denuncias en Espaa en el ltimo ao y para 9 delitos (%)

Fuente: ODA 2009.

Los hechos que las vctimas denunciaron a la polica con ms frecuencia fueron el robo de coches (90,5%), robo de motos (76,9%) y
robo consumado en viviendas (63,6%). Como viene siendo conocido,
la categora delictiva que tiene una menor tasa de denuncia es la de
agresin sexual (30%).
Con todo es posible alcanzar la conclusin de que no se corresponde la victimizacin o prevalencia delictiva con las denuncias o hechos que las vctimas ponen en conocimiento de la polica, ya que la
victimizacin se expande especialmente hacia los daos a coches y robos de objetos de coches, mientras que las denuncias son escasas en
daos a coches y muy frecuentes en robos a coches.
297

Elisa Garca Espaa

Adems de la frecuencia de las denuncias, en las encuestas del


ICVS se recoge tambin los motivos por los que la vctima interpone
la denuncia. De los ocho motivos en los que se dividen las respuestas
(recuperar el objeto, tena seguro, deber de denunciar, para que detengan al autor, para que no vuelva a ocurrir, para recibir ayuda, para
recibir indemnizacin y otro), la mayora de los entrevistados denunciaron por considerar que era un hecho que debe ser puesto en conocimiento de la polica, quedando a cierta distancia el resto de motivos
(vase Grfico N 8).
Podemos agrupar los siete motivos principales, excluyendo la categora otros, en tres grandes grupos: altruistas o cvicos, donde se
incluyen el deber de denunciarse y para que no vuelva a delinquir;
econmicos que agrupa las respuestas tena seguro, para recuperar
el objeto, para recibir ayuda y para recibir una indemnizacin;
y retributivos que contiene la respuesta nica para que detengan al
autor. Segn esta agrupacin, el motivo principal para denunciar los
hechos a la polica no es uno altruista, ni refleja una gran conciencia
cvica, sino que es ms prctica puesto que predomina la categora econmica, esto es, los supuestos en los que la vctima pretende subsanar
o compensar el dao producido por la infraccin penal.
Grfico N 8
Motivos de la denuncia (%)

Fuente: ODA 2009.

298

La poltica criminal y la delincuencia (des)conocida

3. Delincuencia percibida
Otro de los objetivos propuestos es comprobar si la percepcin
social del volumen de delincuencia se corresponde con la realidad delictiva. Con este objetivo se pretende cuestionar si la sociedad actual
apoya las tendencias poltico criminales impulsadas por los gobiernos
occidentales dirigidas a aumentar las penas de los delitos. Para ello se
les ha preguntado sobre la impresin que albergan acerca de si ha aumentado la delincuencia durante las primeras dcadas del presente siglo. El resultado obtenido es que el 88,8% de los encuestados cree que
la delincuencia ha aumentado mucho o bastante en los ltimos aos,
como se aprecia en el Grfico N 9 y ha sido documentado por otras
investigaciones en Espaa (Varona, 2008).
Segn los resultados expuestos, los ciudadanos atribuyen a la delincuencia una dimensin cuantitativa que no se corresponde con las
conclusiones extradas de las encuestas ICVS, pues ya hemos visto que
muestran que la delincuencia disminuy en el periodo estudiado.
Ahondando en los motivos que llevan a la ciudadana a considerar que la delincuencia ha aumentado, cuando en realidad ha disminuido en los ltimos 20 aos, se ha buscado, inspirados en los estudios
Grfico N 9
Percepcin sobre el aumento de la delincuencia (%)

Fuente: ODA 2009.

299

Elisa Garca Espaa

precedentes, la relacin entre la frecuencia de noticias sobre delitos


recibidas a travs de los medios de comunicacin en general y la delincuencia percibida. Los resultados muestran que el 92,8% de los encuestados recibe noticias sobre delincuencia casi todos los das, seguido muy de lejos por los que las reciben una vez por semana (5%), una
vez al mes (0,5%) o con menos frecuencia (0,7%).
Al cruzar los datos anteriores (opinin sobre crecimiento de la delincuencia y frecuencia con que recibe noticias de delincuencia), obtenemos que los ciudadanos que reciben informacin delictiva casi a diario son los que en mayor medida (53,2%) opinan que la delincuencia
ha aumentado considerablemente, siendo las diferencias estadsticamente significativas (x2 = 46,561; gl=9; sig=,000). Por el contrario,
no se han encontrado diferencias significativas que permitan relacionar la visin pesimista de la delincuencia con una previa victimizacin.
Los resultados, por tanto, apuntan a que la visin distorsionada
del volumen de delincuencia en Espaa puede deberse en parte a la reiterada informacin de hechos delictivos que los ciudadanos reciben a
travs de los medios de comunicacin.
4. Percepcin sobre el rigorismo punitivo
Se ha comprobado tambin que los ciudadanos consideran ms
benevolente al sistema penal de lo que en realidad es. Es decir, que se
parte de la idea de que las penas que imponen los jueces son por lo general blandas. De hecho, el 85,6% de los encuestados opinaron que las
sanciones impuestas por los jueces eran blandas, muy blandas, o incluso inapropiadas (vase Grfico N 10).
Los datos expuestos hasta ahora nos dibujan el perfil de ciudadanos que piensan que la delincuencia es un fenmeno mucho ms problemtico de lo que en realidad es, y considera que los delincuentes
reciben un trato demasiado benvolo por parte de los jueces. Esta descripcin nos llevara a pensar que los espaoles son mayoritariamente muy rigoristas en temas delictivos.
Para confirmar esa hiptesis tambin se pregunt en la encuesta
ICVS 2008 por la pena que impondra en el supuesto hipottico que
se le presentaba. El caso planteado era es de un hombre de 20 aos a
quien se le encuentra culpable de robar por segunda vez en una casa.
Ante este supuesto los ciudadanos encuestados respondieron de modo
300

La poltica criminal y la delincuencia (des)conocida

mayoritario que la sancin ms apropiada sera trabajos en beneficio de la comunidad (65,1%). La prisin fue la pena considerada ms
oportuna por menos de un cuarto de la muestra (vase Grfico N 11).
Grfico N 10
Creencias sobre la severidad de las penas impuestas por jueces

Fuente: ODA 2009.


Grfico N 11
Sancin que pondra a un supuesto de robo en vivienda

Fuente: ODA 2009.

301

Elisa Garca Espaa

Si comparamos estos datos con los de 1989 y 2005 se observa una


tendencia ascendente en la opcin por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.
Para seguir profundizando en el aparente rigor punitivo de los espaoles se les pregunt a los que optaron por la pena de prisin por
los aos que le impondran al sujeto del caso culpable de robo en vivienda. El 74,2% consider que la pena a imponer deba ser de un ao
o menos. Para entender mejor este resultado es importante saber que
en el Cdigo Penal espaol un delito de robo en casa habitada siendo
reincidente tiene una pena de prisin de 2 a 5 aos (art. 241).
Por tanto, la creencia infundada de que la delincuencia est en aumento y el desconocimiento sobre el verdadero rigorismo punitivo del
Cdigo Penal espaol trasladan la imagen de una opinin pblica descontenta con un sistema penal. En este estado de cosas, las propuestas
legislativas que proponen un mayor rigorismo punitivo alejadas de la
verdadera realidad delictiva son bien acogidas por la poblacin.
V. CONCLUSIONES
La estructura social de Espaa ha cambiado considerablemente
en las primeras dcadas de este siglo: un fuerte crecimiento econmico a principios de la dcada de 1980 y la posterior incorporacin de
las mujeres en el mercado laboral han tenido importantes implicaciones sociales, especialmente en el entorno familiar. Tal vez los cambios
ms destacados sean el retraso de la maternidad y tener menos hijos,
lo que ha reducido considerablemente el tamao medio de los hogares
espaoles. Por otra parte, aunque en la dcada de 1990 el tasa de crecimiento de la poblacin en Espaa se acercaba a 0 y se predeca una
disminucin de la poblacin, la llegada de inmigrantes a finales de la
dcada de 1990 revirti esa tendencia.
Datos sociales pertinentes tambin revelan que en los ltimos aos
la reduccin de la desigualdad de distribucin de la riqueza se ha reducido; la estructura familiar ha cambiado con una considerable aumento de los hogares monoparentales; se ha producido un descenso
en el comportamiento religioso; y el consumo de herona, cocana y
cannabis se ha estabilizado, despus de muchos aos de disminuir el
consumo de herona y de aumentar el consumo de cocana/cannabis.
302

La poltica criminal y la delincuencia (des)conocida

Estos cambios, junto con una tendencia al alza en delitos denunciados a la polica y un aumento exorbitante en poblacin penitenciaria, que se refleja en las estadsticas oficiales, apoy la hiptesis de que
la delincuencia en Espaa fue en aumento.
Sin embargo, los resultados de nuestro estudio, basado en una
comparacin longitudinal de datos de tres barridos de la encuesta de
victimizacin realizadas en Espaa utilizando el cuestionario ICVS
muestran una disminucin constante de la delincuencia entre los aos
1989 y 2008. Esta disminucin se observa en toda la actividad criminal, excepto en el hurto.
En cambio, la evolucin de la tasa de delitos denunciados a la polica por las vctimas encuestadas muestra un aumento constante a principios de este siglo. Lo que nos permite concluir que el aumento de
los hechos conocidos por la polica durante ese tiempo no fue debido
a un aumento de la delincuencia, sino a un aumento de las denuncias
por parte de las vctimas.
Aunque los resultados de nuestro estudio muestran una disminucin significativa de la delincuencia en Espaa, la opinin pblica tiene una percepcin diferente de esta tendencia. Adems desconoce el
nivel de rigor punitivo del sistema penal espaol, considerando mayor de lo que realmente es.
Ante el panorama dibujado por las encuestas de victimizacin no
resulta extrao que la oferta de poltica criminal sea de mayor rigorismo punitivo. Sin embargo, abogamos por una poltica criminal alejada de las apariencias y basada en una realidad social que hasta el momento parece desconocer.
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305

Derecho Penal y protesta social


Eugenio Ral ZAFFARONI

Derecho Penal y protesta social(*)


Eugenio Ral ZAFFARONI(**)

SUMARIO: I. Delimitacin del fenmeno. II. La protesta no institucional. III. La protesta institucional siempre es atpica. IV. La protesta no institucional no siempre es tpica. V. La protesta que se manifiesta en conductas tpicas y la justificacin. VI. La protesta que se manifiesta en conductas ilcitas y la culpabilidad. VII. Algunas reflexiones polticas.

I. DELIMITACIN DEL FENMENO


En los ltimos lustros y como consecuencia de la crisis del modelo
de estado social (de bienestar o providente) que padece el mundo por
las imposiciones de un creciente autoritarismo econmico planetario
montado sobre la globalizacin (y en ocasiones confundido con ella),
se producen protestas o reclamos pblicos de derechos, que asumen
diferentes formas generadoras de situaciones conflictivas de dispar intensidad(1). En nuestro medio han llamado especialmente la atencin

(*)

Texto ordenado de las notas de la intervencin en la mesa redonda convocada por la Universidad
de Salamanca (Sede de Buenos Aires) y de la teleconferencia con la Universidade Federal do Paran
(Curitiba), en agosto de 2005. Destinamos este trabajo al homenaje a nuestro querido colega chileno,
el Prof. Juan Bustos Ramrez, que adems de destacadsimo cientfico es un infatigable luchador que ha
sufrido asilo diplomtico en Chile, prisin en la Argentina y largos aos de exilio en Alemania y Espaa,
por defender sus ideas y la dignidad de su pueblo frente a una despiadada dictadura. Nos sentimos muy
felices por su reincorporacin a Chile, por su vuelta a la Ctedra y, especialmente, porque su pueblo
lo ha elegido y reelegido diputado, y nos alegra mucho ms an, comprobar que estos hechos ni los
malos ni tampoco los buenos le han hecho ceder en sus ideales.
(**) Profesor Emrito de Derecho Penal y Criminologa. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad
de Buenos Aires.
(1) Desde las manifestaciones antiglobalizacin europeas hasta organizaciones mucho ms especficas y
articuladas, como en Brasil. Sobre ello: Bernardo Mancano Fernndez, MST formacao e territorializacao
em Sao Paulo. Sao Paulo, 1999; Jos Carlos Garcia, De sem.rosto a cidadao, Rio de Janeiro, 1999;
Roseli Salete Caldart, Pedagoga do Movimento Sem Terra, Petrpolis, 2000.

309

Eugenio Ral Zaffaroni

los reclamos mediante cortes de rutas y las manifestaciones y reuniones pblicas que obstaculizan el trnsito vehicular(2).
Aunque suele considerarse que se trata de un fenmeno nuevo, el
reclamo de derechos por vas no institucionales y en ocasiones en los
lmites de la legalidad(3), dista muchsimo de ser una novedad(4).
Por un lado, puede afirmarse que es una aspiracin de todo Estado de derecho lograr que sus instituciones sean tan perfectas que no
sea necesario a nadie acudir a vas no institucionales para obtener satisfaccin a sus reclamos; por otro, la misma aspiracin parecen tener
todos los ciudadanos que reclaman por derechos reales o supuestamente no satisfechos. Pero como en la realidad histrica y en la presente,
por cierto, los Estados de derecho no son perfectos, nunca alcanzan
el nivel del modelo ideal que los orienta, de modo que ni el Estado ni
los ciudadanos logran ver realizada la aspiracin a que todos sus reclamos sean canalizables por vas institucionales.
Por otra parte, por lo general, los ciudadanos tampoco pretenden
optar por caminos no institucionales para obtener los derechos que
reclaman, sino que eligen estos solo para habilitar el funcionamiento
institucional, o sea, que en definitiva reclaman que las instituciones
operen conforme a sus fines manifiestos.
En Argentina, especialmente los constitucionalistas y los organismos no gubernamentales que trabajaron el tema, han llamado Derecho a la protesta social al que se ejercera con esta modalidad de reclamo(5), y al fenmeno de su represin criminalizacin de la protesta
social. La denominacin resulta bastante adecuada y, adems, pese a ser
reciente, est ya consagrada e individualiza bastante bien la cuestin.
(2)
(3)

Sobre ello, CELS. El Estado frente a la protesta social 1996-2002. Buenos Aires, 2003.
V. por ej., AAVV. Sobre la resistencia a las violaciones de los derechos humanos, Trabajos debatidos en la
reunin de expertos celebrada en Freetown, Sierra Leona, del 3 al 7 de marzo de 1981. Serbal/Unesco,
Barcelona, 1984.
(4) No es posible olvidar la marcada tendencia del siglo XIX a criminalizar a los lderes de movimientos
masivos, considerados degenerados: LOMBROSO, Cesare. Gli anarchici. Torino, 1894; LOMBROSO/
LASCHI. Le crime politique et les rvolutions. Pars, 1892; ANDRADE, Benito Mario. Estudio de
antropologa criminal espiritualista. Madrid, 1899, pp. 203 y ss.; LE BON, Gustavo. La psicologa
poltica y la defensa social. Madrid, 1912; del mismo, Psicologa das multidoes. Rio de Janeiro, 1954;
SIGHELE, Scipio. I delitti della folla. Torino, 1910; RAMOS MEJA, J.M. Las multitudes argentinas.
Buenos Aires, 1912. En general, sobre la criminalizacin de multitudes y lderes, VAN GINNEKEN,
Jaap. Folla, psicologia e politica. Roma, 1989.
(5) V. FERREIRA, Ral Gustavo. La Constitucin vulnerable. Crisis argentina y tensin interpretativa.
Buenos Aires, 2003, p. 23 y ss.

310

Derecho Penal y protesta social

Se justifica una denominacin diferente, pues si bien en algunos


puntos se superpone con otras formas de reclamo conocidas en el pas
o en el mundo, se distingue bastante de ellas y tambin es necesario diferenciarlas para acotar adecuadamente el campo de anlisis.
En principio, debe distinguirse ntidamente del derecho de resistencia al usurpador, explcitamente reconocido por la Constitucin Nacional a todos los ciudadanos(6), pues la protesta se ejerce en el marco
del Estado de derecho y con autoridades legtimamente electas.
Tampoco se trata del derecho de resistencia al soberano que nos
remontara al debate contractualista entre Hobbes y Locke, pues este
se ejerce para derrocar al opresor, o bien segn se entienda, a quien
ha dejado de ser soberano por traicionar su mandato y se ha convertido en opresor(7), o sea, que la resistencia al soberano es, en definitiva, un derecho a la revolucin. La protesta social corriente en nuestro
medio no pretende derrocar a ningn gobierno. Ni siquiera en algn
caso muy excepcional que ha dado lugar a intervencin federal se
propuso desconocer el Estado de derecho, sino provocar el funcionamiento de sus instituciones federales para que sean estas las que reemplacen al gobierno local. An para quienes simpatizan profundamente
con Hobbes no les sera lcito invocarlo para criminalizar la protesta
social, pues no puede argumentarse que esta pretenda en modo alguno reintroducir el bellum omnium contra omnes.
Aunque en ocasiones puede superponerse con algunas manifestaciones de la llamada desobediencia civil, cuyos representantes ms notables seran Thoreau, Gandhi y Luther King(8), lo cierto es que no se
identifica o an no se identifica del todo con ella.
En la desobediencia civil, los protagonistas enfrentan al Estado
desobedeciendo y por lo general aceptan las consecuencias, porque estas se convierten en bandera y publicidad de las injusticias que padecen. No siempre ni mucho menos en las protestas sociales se busca
afrontar las consecuencias para evidenciar las injusticias, sino que se
persiguen soluciones a los conflictos mediante la intervencin de las
(6)

Artculo 36, 4 prrafo, de la Constitucin Nacional: Todos los ciudadanos tienen el derecho de
resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo.
(7) En esta perspectiva, FEUERBACH, P. J. A. Anti-Hobbes oder ber die Grenzen der hchsten Gewalt und
das Zwangsrecht der Brger gegen den Oberherrn. Giessen, 1797.
(8) V. FALCN, Mara Jos y TELLA. La desobediencia civil. Madrid, 2000.

311

Eugenio Ral Zaffaroni

propias autoridades. La protesta misma es la forma de llamar la atencin pblica y de las autoridades sobre el conflicto o las necesidades
cuya satisfaccin se reclama.
La desobediencia civil responde a una tctica de no violencia fuertemente disciplinada, entre cuyos principios es elemental no solo no
usar la violencia, sino extremar el cuidado para que nada pueda interpretarse maliciosamente o proyectarse pblicamente como uso de la
violencia, marginando rpida y cuidadosamente a cualquier exaltado,
provocador o infiltrado. Cuando esta regla no es observada tan rigurosamente, la no violencia se combina con algn espordico acto ms
o menos violento o con apariencias de tal, dando lugar a la resistencia civil, que puede tener xito puntualmente, pero que no es la forma
adecuada para movimientos de mayor alcance en el tiempo.
El modo en que se desarrolla la protesta social en nuestro medio,
puede decirse que se va desplazando de la resistencia hacia la desobediencia, aunque su progresivo corrimiento y en ocasiones su identificacin con la desobediencia diste an de importar la asuncin e introyeccin de todas sus tcnicas y reglas por parte de todos los protagonistas.
Es natural que, en un pas cuya historia oficial siempre ha glorificado las acciones violentas y que, adems, desde hace muchos aos
no conoca necesidades producidas por la violacin de derechos sociales bsicos, pues el estado de bienestar haba logrado un grado respetable de desarrollo (inferior por cierto a los pases industrializados,
pero por momentos cercano a estos), no haya un profundo convencimiento del poder de la no violencia y mucho menos, por cierto, una
prctica no violenta internalizada, con el grado de organizacin y disciplina que demanda(9).
De cualquier modo, lo cierto es que la protesta social argentina,
fuera de actos aislados, no asume en general formas violentas y, an
ms, podra decirse que existe una relacin inversa entre violencia y
organizacin (menor violencia cuanto mayor organizacin de la protesta), lo que es explicable, pues de lo contrario los organizadores incurriran en una tctica que estratgicamente acabara siendo suicida.
(9)

312

Sobre la no violencia en general, NAGLER, Michael N. Per un futuro nonviolento, Milano, 2005; no
obstante, en Argentina existen ejemplos claros de no violencia, como las Madres y la Abuelas de Plaza
de Mayo.

Derecho Penal y protesta social

Es natural que, donde la cultura de la no violencia no se ha extendido suficientemente, las primeras manifestaciones de protesta social
sean inorgnicas y, por ende, puedan sufrir la intervencin de exaltados, sin contar con que, cuando se expresa masivamente y con escasa organizacin, tambin puede padecer la consabida infiltracin tctica de provocadores orientada a justificar la represin. A medida que
la protesta asume formas ms orgnicas, tambin es sabido que va depurando su tctica y separndose cuidadosamente de otras manifestaciones ocasionales que usan la violencia y lamentando estallidos inorgnicos que le son ajenos y que corren el riesgo de contaminar su
propia lucha.
Pero lo cierto es que de momento la protesta social ms o menos organizada no conoce por completo la tctica de la no violencia
y, como consecuencia, incurre en ocasiones en errores que conspiran
contra sus propios fines, pues neutraliza la publicidad que busca. De
cualquier manera es necesario precisar que estas pocas contradicciones como con frecuencia sucede frente a reclamos de derechos sociales suelen ser magnificadas al extremo por quienes deslegitiman los
reclamos y propugnan la represin indiscriminada de cualquier protesta social, pese a que la magnitud de la violencia contradictoriamente practicada no sea ni remotamente comparable con el grado de las
violencias a las que histricamente se ha sometido a quienes protestaron, las que, como es de pblico y notorio, se han traducido en mltiples homicidios y todo gnero a arbitrariedades y maltratos.
Pero, desafortunadamente, todos los movimientos deben hacer su
propia experiencia, que no siempre es susceptible de reemplazarse por
completo con el consejo o experiencia ajena o la de los propios protagonistas de otros reclamos, de modo que, casi inevitablemente, su
propia supervivencia est supeditada a que asuma las tcticas que en
el mundo han sido propias de la desobediencia civil o terminen disolvindose por efecto de sus propios errores. Como no desaparecern las
necesidades tan rpidamente como es deseable, el espacio de la protesta seguir abierto y, seguramente, se disolvern las organizaciones
que no asuman la progresiva identificacin con la desobediencia civil
y subsistirn las que sigan avanzando hasta completarla.
En tanto, los problemas jurdicos que plantea la protesta continuarn abiertos y ser menester profundizar el anlisis en el campo
313

Eugenio Ral Zaffaroni

del Derecho, donde no existen soluciones simplistas, dada la pluralidad de situaciones que se generan, particularmente mientras se opera
o completa la sealada transicin.
Si bien desde el Derecho constitucional han sido varias las voces
que se alzaron para el reconocimiento del derecho de protesta, casi
no ha habido hasta el momento respuestas desde la dogmtica jurdico penal. La complejidad de hiptesis y casos es considerable y no podemos agotarla en este breve trabajo, pero creemos necesario recordar las categoras de la teora del delito y ponerlas en relacin con el
problema, para orientar el enfoque de los casos particulares, sin caer
en el casuismo y solo para destacar la necesidad de investigaciones ms
particularizadas. Simplemente nos limitaremos a sealar los temas sobre los que es menester reflexionar conforme a las tradicionales categoras de la teora del delito.
No dudamos de la existencia de un derecho a la protesta y en tal
sentido coincidimos con los trabajos de los constitucionalistas(10). No
obstante, con este reconocimiento elemental avanzamos muy poco,
especialmente cuando, de inmediato, se cae en la invocacin de la
gastada argumentacin de que no existen derechos absolutos y con
ello queda todo en una nebulosa que abre un espacio enorme para la
arbitrariedad(11). Es claro que no cualquiera que sufre una injusticia
puede interrumpir una calle o una ruta y menos an daar la propiedad ajena o incurrir en ilcitos mayores. Si esta obviedad quiere expresarse con la llamada inexistencia de derechos absolutos, nos parece que la expresin es tcnicamente defectuosa: lo correcto sera
decir que si bien toda persona que sufre una injusticia tiene derecho
de protesta, este no la habilita a ejercerlo siempre de igual modo ni
en la misma medida. Pero una obviedad no satisface ningn rigor jurdico elemental para resolver casos particulares, cuando lo que se
pregunta es justamente en qu medida y forma es jurdicamente admisible que ejerza el derecho de protesta, segn las particularidades
del caso.

(10) Por todos, GARGARELLA, Roberto. El derecho de protesta, El primer derecho. Buenos Aires, 2005;
FERREIRA, Ral Gustavo. La Constitucin vulnerable. Ob. cit.
(11) Tal parece ser el camino de algunas decisiones judiciales.

314

Derecho Penal y protesta social

II. LA PROTESTA NO INSTITUCIONAL


El reconocimiento del derecho de protesta social depender de la
respuesta que se d a la pregunta acerca de si un Estado de derecho
debe aceptar reclamos por va no institucional.
Cabe entender que debe optarse por la negativa en el caso de un
Estado de derecho perfecto: habiendo vas institucionales para reclamar derechos, no es admisible optar por las no institucionales. Pero
lo cierto es que no existen estados de derecho perfectos, y ninguno de
los estados de derecho histricos o reales pone a disposicin de sus habitantes, en igual medida, todas las vas institucionales y eficaces para
lograr la efectividad de todos los derechos.
El tercer considerando de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos estima esencial que los derechos humanos sean protegidos
por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin.
Habiendo un rgimen de Derecho, tal como lo reclama la Declaracin,
no cabe la rebelin contra la tirana y la opresin, pero tambin es de
suponer que este debe ser lo ms perfecto posible en cuanto al funcionamiento eficaz de sus instituciones como proveedoras de los derechos
fundamentales, a fin de que el hombre no sea vea compelido, no ya a
la rebelin pues se presupone el marco del Estado de derecho, pero s
al uso de medios de protesta no institucionales.
El derecho de protesta no solo existe, sino que est expresamente reconocido por la Constitucin Nacional y por los tratados internacionales universales y regionales de Derechos Humanos, pues necesariamente est implcito en la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religin (art. 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos), en la libertad de opinin y de expresin (art. 19) y en la libertad
de reunin y de asociacin pacfica (art. 20). Estos dispositivos imponen a todos los estados el deber de respetar el derecho a disentir y a
reclamar pblicamente por sus derechos y, por supuesto, no solo a reservarlos en el fuero interno, sino a expresar pblicamente sus disensos y reclamos. Nadie puede sostener juiciosamente que la libertad de
reunin solo se reconoce para manifestar complacencia. Adems, no
solo est reconocido el derecho de protesta, sino el propio derecho de
reclamo de derechos ante la justicia (art. 8).
315

Eugenio Ral Zaffaroni

El problema se presenta cuando se reclaman derechos consagrados en el artculo llamado 14bis de la Constitucin Nacional y en el
Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, que
como derechos llamados de segunda generacin o propios del constitucionalismo social originado en la Constitucin Mexicana de 1917(12)
y en la de Weimar de 1919(13), que no consisten en omisiones por parte del estado, sino en acciones positivas u obligaciones de hacer, y las
vas institucionales consistentes en la manifestacin pblica, el reclamo por los medios masivos, la peticin a las autoridades y las propias
acciones judiciales, resultan ineficaces para frente a la omisin reiterada y continua del estado, o sea, que no son idneos para obtener su
efectividad o, por lo menos, para obtenerla en tiempo oportuno, impidiendo efectos irreversibles o interrumpiendo su progresin. Estas
son las situaciones en las que, lo que genricamente se ha denominado derecho de protesta plantea cuestiones al Derecho Penal, pues en
tanto se mantenga dentro de las vas institucionales la cuestiones que
puede plantear no son reales sino meramente aparentes, dado que jams un Derecho constitucional e internacional ejercido regularmente
puede configurar un ilcito.
III. LA PROTESTA INSTITUCIONAL SIEMPRE ES ATPICA
El orden jurdico parte del reconocimiento de la dignidad de la
persona y de la libertad de expresin que le es inherente. De poco
valdra reconocer al ser humano su dignidad de persona, como ente
dotado de conciencia, si no se le permite expresar su libertad de conciencia. Para ello se le reconoce el derecho a unirse con quienes comparten sus posiciones y a expresarlas pblicamente. Existe, pues, una
base general de libertad a la cual se sustraen solo unas pocas conductas, previamente identificadas en las leyes penales mediante los tipos legales que, en caso de no estar amparadas por ningn permiso
especial (causa de justificacin) constituyen injustos o ilcitos penales. La protesta que se mantiene dentro de los cauces institucionales
no es ms que el ejercicio regular de los derechos constitucionales e

(12) UNAM. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Comentada. Rectora, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1985; SMITH, James Frank. Derecho Constitucional Comparado
Mxico-Estados Unidos. UNAM, Mxico, 1990.
(13) BRUNET, Ren. La Constitution Allemande du 11 Aout 1919. Pars, 1921.

316

Derecho Penal y protesta social

internacionales y, por ende, nunca pueden ser materia de los tipos


penales, o sea que no es concebible su prohibicin penal. En estos
supuestos queda excluida la primera categora especficamente penal de la teora estratificada del delito, esto es, la misma tipicidad de
la conducta.
No tiene sentido alguno preguntarse en esos casos si se trata de
conductas justificadas por el ejercicio regular de un derecho previsto
como frmula general de la justificacin en el artculo 34 del Cdigo
Penal, porque directamente no pueden ser abarcadas por los tipos penales. Tanto la Constitucin Nacional como los tratados internacionales prohben a los estados prohibir esas conductas, de modo que,
aunque algunos tipos penales, en el plano del mero anlisis exegtico,
puedan abarcar esas conductas, un anlisis dogmtico elemental descarta la tipicidad.
En consecuencia, el ejercicio del derecho de peticin a las autoridades, la manifestacin pblica que lo ejerza, el pblico que se rena
para hacerlo, por ms que por su nmero cause molestias, interrumpa con su paso o presencia la circulacin de vehculos o de peatones,
provoque ruidos molestos, deje caer panfletos que ensucian la calzada,
etc., estar ejerciendo un derecho legtimo en el estricto marco institucional. Queda claro que en estos supuestos las molestias, ruidos, suciedad o interrupcin de la circulacin se producen como consecuencia
necesaria (un nmero de personas reunidos o transitando provoca interrupciones) o usual (usan bombos, estallan cohetes pequeos, arrojan panfletos, etc.) del nmero de participantes y de la necesidad de
exteriorizacin del reclamo y durante el tiempo razonablemente necesario para exteriorizarlo (transitar por calles, pararse y escuchar discursos, cantar, etc.).
Es lamentable que se pretenda rastrillar los cdigos penales y contravencionales para proceder a la pesca de tipos y a su elastizacin con
el objeto de atrapar estas conductas, que pertenecen al mbito de ejercicio de la libertad ciudadana. A praca, a praca do povo como o cu
do condor, escribi Castro Alves, el poeta antiesclavista del romanticismo de Brasil(14).

(14) Cfr. AMADO, Jorge. A.B.C. de Castro Alves. Sao Paulo, s.d., p. 53.

317

Eugenio Ral Zaffaroni

IV. LA PROTESTA NO INSTITUCIONAL NO SIEMPRE ES TPICA


La circunstancia de que se excedan los lmites de la protesta institucional no convierte automticamente en tpica la conducta. Cuando la protesta pasa los lmites institucionales, o sea, excede el tiempo
razonablemente necesario para expresarse (acampan o deciden pasar
la noche en una plaza), no interrumpen la calle por el mero efecto del
nmero de personas sino por acciones dirigidas a hacerlo, pequeos
grupos prolongan sus gritos una vez concluida la manifestacin, se reiteran los gritos en los transportes utilizados para volver a los hogares, etc., se penetra en un campo que puede ser antijurdico o ilcito,
pero que no necesariamente es penal, porque solo una pequea parte de las conductas antijurdicas est tipificada penalmente. En efecto:
quedarse a pasar la noche en una plaza no es una conducta antijurdica. Ruidos molestos innecesarios y una vez concluida la manifestacin
pueden ser antijurdicos, pero no son penalmente tpicos, aunque pueden configurar una falta.
Este es el campo en que con mayor nfasis se intenta elastizar tipos penales o limitarse al puro anlisis exegtico, para abarcar las eventuales ilicitudes de la protesta no institucional por quienes procuran
su criminalizacin y, por cierto, es el terreno en el cual el Derecho Penal debe reaccionar con el mximo de cuidado. La tipicidad penal solo
es legal, estricta, de interpretacin restrictiva, y no se conforma con
la mera comprobacin de los elementos del tipo objetivo legal. Nadie
duda que la desconcentracin de un acto deportivo (partido de ftbol)
suele ir acompaada de gritos molestos de los asistentes que vuelven a
sus hogares, pero no se est a la pesca de tipos contravencionales para
incriminarlos, porque es consecuencia usual de una actividad fomentada por el Estado. Si bien la protesta no es una actividad fomentada
por el Estado, es un elemental Derecho constitucional e internacional,
cuyas consecuencias tampoco pueden ser tpicas ni siquiera contravencionalmente en estos casos.
Pero puede haber otros supuestos en que sea ms o menos incuestionable la tipicidad contravencional, como cuando se interrumpe una
calle por una accin que no es resultado necesario del paso de los manifestantes o de su reunin en razn de su nmero, aunque tampoco por ello corresponde sin ms pretender su tipicidad penal. Siempre que, con relacin a la protesta se rastrillan los cdigos en busca
318

Derecho Penal y protesta social

de tipos penales y se trata de elastizarlos, necesariamente se pasan


por alto los principios conforme a los cuales el Derecho Penal procura contener al poder punitivo mediante la interpretacin estricta y los
otros principios dogmticos que deben aplicarse en la interpretacin
de cualquier tipo penal.
Dejando de lado que no es posible omitir la aplicacin de los principios de legalidad estricta y de interpretacin restrictiva, que son resultado de la naturaleza discontinua de la legislacin penal o de la tipificacin, tampoco pueden pasarse por alto o negar los principios de
ofensividad, de insignificancia y de proporcionalidad.
El caso de interrupcin o perturbacin del trnsito en rutas es el
supuesto que mayor frecuencia ha tenido en la prctica judicial, considerando que la interrupcin de cualquier ruta o el impedimento de
partida de cualquier transporte colectivo configuran la conducta tpica del artculo 194 del Cdigo Penal(15). Se trata de un caso de interpretacin extensiva de un tipo penal, pues si bien el artculo 194 tiene como condicin la exclusin de creacin de peligro comn, no es
correcto considerar que eso sea idntico a la exclusin de cualquier
peligro. El artculo 194 es un tipo de peligro y no un mero tipo de lesin al derecho de circulacin sin perturbaciones. Si ese hubiera sido
el sentido del tipo, su redaccin hubiese excluido todo peligro y no
solo el peligro comn.
Las perturbaciones a la circulacin son materia de regulacin nacional, provincial o municipal, dependiendo de la naturaleza del camino y, por ende, su sancin ser materia de infraccin legislada por
estas competencias (si son ferrocarriles o rutas nacionales podr ser
materia de contravenciones federales, que no existen; si son provinciales, de contravenciones provinciales; si son calles, de ordenanzas municipales). La nica posibilidad de interpretar el artculo 194 en forma
constitucional es entendiendo que se trata de una conducta que con el
impedimento, estorbo o entorpecimiento pone en peligro bienes jurdicos fuera de la hiptesis de peligro comn.
(15) El que, sin crear una situacin de peligro comn, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal
funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios pblicos de comunicacin, de
provisin de agua, de electricidad o de sustancias energticas, ser reprimido con prisin de tres meses
a dos aos. En el sentido de la tipicidad, Sala 1, C.N.Cas.Penal, JA, 2002-IV, p. 375 y nuestra nota, en
la misma, p. 384.

319

Eugenio Ral Zaffaroni

La tipicidad no se agota en la mera comprobacin de los extremos exigidos por el tipo objetivo legal, sino que es necesario, adems, evaluar si esa tipicidad objetiva resulta ofensiva (por lesin o
por peligro) para un bien jurdico (y tambin si es imputable como
obra propia al autor, lo que no est en cuestin en el caso). Olvidar
esta premisa (no requerir peligro) o presumir el peligro (es decir, darlo por cierto cuando no se haya producido) es violatorio del principio de ofensividad, consagrado junto con el principio de reserva en
el artculo 19 de la Constitucin Nacional(16), o bien es invasin federal de competencias contravencionales o de faltas de las provincias y municipios.
Otro principio que no puede obviarse es la romana mxima minima non curat Praetor, traducida hoy como principio de insignificancia: las afectaciones insignificantes o de bagatela no son suficientes para cumplimentar el principio de ofensividad, pues se entiende
que los delitos deben afectar con cierta relevancia los bienes jurdicos,
no pudiendo configurarlo cuestiones ms o menos balades o que no
guarden proporcin elemental con la magnitud de la pena conminada.
En otras palabras: la consecuencia jurdica del delito, esto es, la pena,
indica con su magnitud que se requiere un grado respetable de afectacin del bien jurdico, lo que no cumplimenta una lesin o puesta en
peligro insignificante.
Esta es una cuestin que no solo debe relevarse cuando se trata de interrupciones o estorbos a vas de comunicacin, sino incluso
en otros tipos penales. Por ejemplo, la extorsin configura una tipo
pluriofensivo, que afecta tanto la propiedad como la libertad, pero
la magnitud de la lesin a la libertad debe presentar cierta gravedad
del contenido del mal que se amenaza. No es lo mismo amenazar con
una protesta pblica que con colocar un explosivo o provocar un incendio y menos con una amenaza de muerte, incluso admitiendo que
la protesta no responda en todas sus caractersticas a los requerimientos institucionales. La magnitud de la intimidacin requerida por el
tipo de extorsin no se da con cualquier molestia o eventual perjuicio

(16) Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohbe.

320

Derecho Penal y protesta social

patrimonial. Por otra parte, no son aplicables en la ley vigente los anlisis del tipo de extorsin que podan ser vlidos en el texto original
del Cdigo Penal, pues la pena que actualmente se impone a la extorsin simple (que es nada menos que prisin o reclusin de cinco a
diez aos) est revelando que la intimidacin demanda una amenaza
de gravedad muy considerable.
En el clsico ejemplo de manual, no puede considerarse privacin
ilegal de la libertad la conducta del responsable de un transporte pblico que no detiene el vehculo en la parada solicitada por el pasajero y le permite apearse en la parada siguiente, aunque alguna sentencia nacional haya considerado lo contrario. En los casos de protesta el
hostigamiento puede constituir una contravencin, pero en modo alguno una accin tpica del artculo 141 del Cdigo Penal.
No son pocas las dificultades de otros tipos penales a los que puede apelarse en el rastrillaje de tipos que suele hacerse en estas ocasiones. En toda manifestacin de protesta pblica se invoca al pueblo. No hay manifestante que, prcticamente, no lo haga y peticione
en su nombre. No obstante, no toda manifestacin puede considerarse una sedicin conforme al inciso 1 del artculo 230 del Cdigo Penal(17), porque no basta con que se peticione en nombre del pueblo,
sino que, adems, conforme a la conjuncin exigida por la Constitucin y el Cdigo, tambin es necesario que se atribuya sus derechos,
lo que no hace cualquier manifestacin, protesta o reclamo, por mucho que pretenda expresarse en nombre de este, pues esto ltimo no
pasa de ser un recurso retrico de uso universal. Una interpretacin
diferente criminalizara no solo la protesta social, sino cualquier reunin de las que ocasionalmente se convocan para exigir mayor represin y que de hecho a juzgar por sus desastrosos resultados en la
legislacin penal suelen intimidar a los verdaderos y autnticos representantes del pueblo.

(17) Sern reprimidos con prisin de uno a cuatro aos: 1) Los individuos de una fuerza armada o reunin
de personas, que se atribuyeren los derechos del pueblo y peticionaren a nombre de este (artculo 22
de la Constitucin Nacional). El artculo 22 de la Constitucin Nacional dice: El pueblo no delibera
ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin. Toda
fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de
este, comete delito de sedicin.

321

Eugenio Ral Zaffaroni

No menos problemas acarrea el tipo del artculo 239(18) del Cdigo Penal en la variable de desobediencia no as de resistencia a un
funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones, cuya tipicidad debe ser meticulosamente reducida para evitar caer directamente en la inconstitucionalidad. La desobediencia a un funcionario
pblico podr acarrear sanciones administrativas, eventualmente contravencionales, puede pensarse que incluso pueda ser tpica, pero solo
en casos en que esta provoque lesin a otros bienes jurdicos de cierta
magnitud y en casos muy puntuales y graves, pero no cualquier desobediencia a un funcionario en ejercicio de sus funciones, por legtimas que sean estas, puede configurar un delito, porque el mbito de
esa tipicidad alcanzara una extensin inaudita e incompatible con un
Estado de derecho: sera delito negarse a mostrar la licencia de conductor requerida por el agente de trnsito, a entregar la documentacin al polica que la requiere, a pagar un impuesto o una tasa ante requerimiento oficial, desobedecer la orden de no fijar carteles o la de
dejar de fumar en lugar prohibido, etc. Por supuesto que cada una de
estas conductas tiene consecuencias jurdicas, pero no es la del tipo del
artculo 239 del Cdigo Penal.
Algo parecido sucede con la apologa del crimen del artculo 213
del Cdigo Penal(19). Ante ciertas formas de resistencia civil, llevadas a
cabo incluso individualmente, por parte de quienes, siguiendo la lnea
que en el siglo XIX iniciara el famoso Thoreau(20) en Estados Unidos,
aceptan las consecuencias jurdicas penales de sus actos justamente
como forma de protesta y de crtica social. Cualquier expresin de admiracin o de apoyo a la actitud de estas personas resultara incriminada, cuando en realidad no se trata ms que de una manifestacin de
crtica social. Diferente sera el caso en que se hiciese la apologa de delitos de otra naturaleza, como delitos sexuales, violencia familiar, asesinatos mltiples o en serie, genocidios, etc. El tipo del artculo 213 es
otro que debe interpretarse restrictivamente para compatibilizarlo con
la Constitucin y los tratados internacionales de Derechos Humanos.

(18) Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario
pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento
de aquel o en virtud de una obligacin legal.
(19) Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que hiciere pblicamente y por cualquier medio la
apologa de un delito o de un condenado por delito.
(20) THOREAU, Henry D. Desobediencia civil y otros escritos. Madrid, 1994.

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Derecho Penal y protesta social

No menor es el riesgo de que, a medida que la protesta social se


organice y se perfeccione, se procure incluir a los participantes en estas organizaciones en el tipo de asociacin ilcita, que es otra figura que plantea serios problemas constitucionales no suficientemente
resueltos(21).
El tipo de asociacin ilcita fue profusamente empleado contra las
reivindicaciones laborales cuando las huelgas eran consideradas delitos en las luchas de los gobiernos europeos contra los socialdemcratas. Por arrastre llega a las legislaciones modernas con penas relativamente bajas. Por efecto de reformas puntuales en momentos de
violencia poltica y social, las penas fueron aumentadas hasta los extremos actuales y no han vuelto a las tradicionales, por mucho que
esas circunstancias hayan sido superadas hace dcadas. Se trata de
un tipo que adelanta la tipicidad a actos claramente preparatorios, o
sea, muy anteriores a la tentativa y ni siquiera contempla el desistimiento: quien se pone de acuerdo con otras dos personas para cometer hurtos simples (propone la organizacin de pequeos ladrones o
mecheras de tiendas), resulta penado con el equivalente a la suma de
los mnimos de la pena de treinta hurtos, pese a que pasada la velada
nada haga ninguno de los participantes en el futuro. El principio republicano indica que este tipo y con las debidas reservas solo podra compatibilizarse con la Constitucin cuando se trate de asociaciones que se propongan la comisin de delitos muy graves, como los
de destruccin masiva e indiscriminada de bienes jurdicos, sin contar con que sera discutible que pueda configurarse con el solo acuerdo sin ninguna actividad posterior.
Valgan estos ejemplos para demostrar que es necesario que el Derecho Penal, en su funcin de contencin jurdica frente a las pulsiones del estado de polica, observe con mucha atencin las tentativas
de forzar tipos penales no solo en los casos en que la protesta social
se mantenga en los cauces institucionales, sino incluso cuando exceda
este marco, penetrando mbitos de ilicitud eventualmente emergentes
de la infraccin al orden administrativo o contravencional.

(21) Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a diez aos el que tomare parte en una asociacin o banda
de tres o ms personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociacin.
Para los jefes u organizadores el mnimo de la pena ser de cinco aos de prisin o reclusin.

323

Eugenio Ral Zaffaroni

V. LA PROTESTA QUE SE MANIFIESTA EN CONDUCTAS


TPICAS Y LA JUSTIFICACIN
Hasta aqu nos hemos ocupado de la protesta que no incurre en
tipicidad (prohibicin) penal, aunque exceda el marco institucional y
aunque pueda incurrir en otras ilicitudes. No obstante, la protesta puede configurar tipicidades, tales como delitos de daos no insignificantes, lesiones, resistencia a la autoridad, etc.
Por supuesto, descartamos de este anlisis los casos en que la protesta solo sea la ocasin para la comisin de delitos de mayor gravedad. Si bien no parece ser esta la caracterstica de la protesta social dominante, no presentara ningn problema la solucin penal al caso de
quien solo aprovecha la protesta para cometer un homicidio, una violacin o un robo. Nos limitamos, por ende, a los delitos que puedan
cometerse en el curso y por efecto de la protesta misma, de los cuales parecen ser los ms frecuentes los antes mencionados (daos, lesiones y resistencia).
En estos supuestos corresponde analizar si la conducta tpica est
amparada por una causa de justificacin. Para ello no cabe apelar a la
frmula del legtimo ejercicio de un derecho ms que como definicin
general de todas las causas de justificacin, pues la frmula legal del
artculo 34 no es ms que una remisin a todo el orden jurdico, para
determinar si existe en l alguna disposicin particular que permita la
realizacin de la conducta tpica. El derecho de protesta constitucional
no entra en esta frmula del Cdigo Penal, pues es el que directamente
garantiza la atipicidad a que nos hemos referido antes. Los casos que
estn necesitados de preguntarse sobre la justificacin son, justamente, los que han cado dentro de la tipicidad. En tales supuesto, por regla general, cabe preguntarse en cada caso si pueden encuadrarse dentro de la legtima defensa o dentro del estado de necesidad justificante.
No es posible considerar aqu toda la casustica hipottica ni reiterar el desarrollo de la teora de la justificacin, sino solo insistir en
la necesidad, en cada caso, de analizar si la conducta tpica no se encuentra amparada por alguna de estas justificaciones.
En cuanto a los participantes de protestas sociales que sean ajenos
a las necesidades o a la conducta justificada por legtima defensa, cabe
observar que tambin los cubren estas justificaciones cuando realmente
324

Derecho Penal y protesta social

operen segn las circunstancias del caso, pues quien coopera con alguien que acta justificadamente, tambin lo est haciendo amparado
por la causa de justificacin de que se trate y, en el caso de la legtima
defensa, est especialmente regulada la legtima defensa de terceros.
Esta ltima presenta la particularidad de que, en caso que el agredido hubiese provocado suficientemente al agresor, el tercero puede
igualmente defenderlo legtimamente, a condicin de que l no haya
participado en la provocacin. Esto es importante en los casos de represin violenta de manifestaciones o reuniones pblicas: quien defiende a un manifestante que es agredido fsicamente despus de insultar o provocar de otra manera, est actuando legtimamente, aunque
el manifestante no estuviera amparado por esa causa de justificacin
en razn de la previa provocacin.
El estado de necesidad presenta tambin problemas interesantes
y complicados frente a los casos particulares. Ante todo, el mal que se
causa debe ser menor que el que se quiere evitar, de modo que debe
tratarse de una protesta que reclame por un derecho fundamental.
No habilita a ninguna conducta tpica la exigencia de vacaciones, por
ejemplo, pero puede habilitarla el derecho a la alimentacin o a la salud, segn las circunstancias, o sea, segn la gravedad y cercana del
mal que se quiere evitar. No puede tratarse de males remotos o hipotticos, sino relativamente cercanos y urgentes.
En segundo trmino, no debe haber otra va idnea, esto es, razonablemente transitable, para neutralizar el mal amenazado. La idoneidad de la va de reclamo alternativa no puede ser meramente formal
o hipottica, sino que debe tratarse de una idoneidad real y efectiva.
Nadie puede cometer una conducta de dao para obtener alimentos, si
le bastase con convocar a la autoridad para que se los provea en tiempo razonable.
Adems, la conducta tpica debe ser conducente a ese resultado,
sea porque es la menos lesiva y la ms adecuada para llamar la atencin pblica, porque no hay medios de hacerlo por otro camino, porque los medios de comunicacin hacen caso omiso del reclamo, porque las autoridades no quieren reparar en la necesidad, etc. Si en una
comunidad no se atienden necesidades elementales de alimentacin
ni sanitarias, si peligran vidas humanas, si no se previene o detiene
la contaminacin del agua potable o la desnutricin est a punto de
325

Eugenio Ral Zaffaroni

causar estragos irreversibles, si la comunidad est aislada y las autoridades no responden a las peticiones, no ser lcito destruir la sede del
municipio, pero estara justificado que con un corte de ruta se llame
la atencin pblica y de las autoridades, aunque este tenga una duracin considerable y ocasione algn peligro para la propiedad o los
negocios. Se trata del empleo del medio menos ofensivo que queda
en manos de las personas para llamar la atencin sobre sus necesidades en situacin lmite.
Se ha planteado muchas veces la pregunta acerca del estado de
necesidad creado por carencias que son generales. Por regla, las necesidades que se hallan generalizadas no habilitan el estado de necesidad, pero en un pas con considerables diferencias sociales, ser
menester siempre establecer cul es el estndar medio de satisfaccin de las necesidades sociales y, por ende, atender a ese estndar
para establecer la naturaleza de las carencias. Es casi inevitable que
inmediatamente despus de un terremoto haya carencias y nada habilita a cometer conductas tpicas mientras se procura resolverlas en
un tiempo razonable y con la urgencia del caso, puesto que se trata de padecimientos que estn soportando todos los habitantes de la
regin o del lugar.
No obstante lo anterior, en el marco de carencias generales pueden suscitarse situaciones de necesidad particulares. Si en el ejemplo
del terremoto, nadie, por el hecho de haberse quedado sin techo, tiene derecho a ocupar el hospital, no puede negarse que si un nio est
a punto de perecer de sed o de hambre, pueda apoderase de bebida o
alimentos que se hallan entre los escombros del almacn.
No es posible, pues, agotar aqu todas las hiptesis de eventual justificacin de la protesta social que incurra en conductas tpicas, pero
bastan las anteriores consideraciones para sealar la dificultad de la
cuestin.
VI. LA PROTESTA QUE SE MANIFIESTA EN CONDUCTAS ILCITAS Y LA CULPABILIDAD
Cuando la conducta sea tpica y antijurdica, o sea, constituya
un ilcito o injusto penal, aun restan los problemas que la protesta
social plantea a la culpabilidad. Entendida esta en el sentido normativo tradicional de juicio de reproche o reprochabilidad, se plantean
326

Derecho Penal y protesta social

problemas que hacen a la posibilidad exigible de comprensin de la


antijuridicidad y a la necesidad exculpante.
En principio, cuando la protesta adopta la forma de un injusto
porque la justificacin de necesidad se excluye en razn de que existan caminos institucionales viables y realmente idneos para satisfacer las necesidades, puede operarse un error de prohibicin, si estos caminos eran ignorados por los protagonistas de la protesta o si
estos crean no poseer a su alcance los medios para encaminar por
ellos sus reclamos o no los crean eficaces con motivos fundados en
experiencias anteriores.
Dado que las protestas suelen ser masivas, este desconocimiento
no tiene por qu ser general, sino que puede haber un error de prohibicin invencible respecto de algunos o de la mayora de las personas que participan en ella, en tanto que otros pueden caer en un
error vencible o bien directamente no estar en situacin de error, por
conocer los medios institucionales disponibles y eficaces. Esto significa que no es posible criminalizar por igual a todos los que participan de la protesta, sino que la culpabilidad debe valorarse respecto
de cada persona y en la medida en que esta individualmente poda
comprender la ilicitud con relevancia penal de su comportamiento.
Tengamos en cuenta que la ley (art. 34 del Cdigo Penal) exige que
el agente haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad
de su acto y no la mera ilicitud o antijuridicidad: para la ley argentina no basta con que el agente crea que est cometiendo una contravencin o una falta cuando en realidad est cometiendo un injusto penal.
En cuanto a la necesidad exculpante, las hiptesis son ms remotas y no parecen compadecerse con los casos de protesta social conocidos en nuestro medio, aunque no cabe descartar la posibilidad de
una situacin que encuadre en la exculpacin. Quienes ante la total
inaccin de las autoridades y la indiferencia pblica absoluta, en la
inminencia de prdida de sus cosechas por falta de agua, interrumpido el riego por actos arbitrarios o falta de atencin, desvan aguas
que no les pertenecen para salvar lo que es su nico medio de vida
y el de sus familias, amenazados por la miseria y el hambre y, en tal
caso, afectan un derecho de propiedad ajeno para salvar el propio. Se
trata de dos bienes jurdicos de pareja entidad y, por ende, no media
327

Eugenio Ral Zaffaroni

justificacin, pero existe necesidad exculpante, sin perjuicio de que


deban reparar al propietario afectado.
Todo lo dicho respecto de la culpabilidad debe complementarse,
incluso en caso de que el delito se complete, con una cuantificacin
adecuada de esta, no solo en base a la culpabilidad tradicional, que no
marcara ms que el lmite mximo, sino como culpabilidad por la vulnerabilidad, o sea, que ser menester medir el esfuerzo que haya realizado la persona para alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad
que, en el caso de protestas sociales, suele ser mnimo, dada la atencin especial de las autoridades en algunos de estos casos.
En otros, por el contrario, la atencin de las autoridades favorece
los errores de prohibicin invencibles. Ello obedece a que los reclamos
sociales son, en el fondo, problemas polticos o de gobierno, lo que
hace que, con harta frecuencia, estos sean atendidos por las propias
autoridades polticas, que los resuelven en ocasiones in situ. Es pensable que, cuando una autoridad ejecutiva o legislativa acude al lugar y
resuelve el conflicto (se levanta la reunin, cesa la protesta, etc.), los
participantes no tengan la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta, pues el propio Estado concurre a resolver el conflicto. Ms an, tratndose de cortes de rutas o de concentraciones, el
Estado suele estar presente para garantizar la integridad fsica de los
participantes. Dara la impresin de que la polica cuida a los pretendidos delincuentes. Ante la opinin lega, resulta incomprensible que
el Estado, por un lado, concurra a resolver el conflicto o a cuidar a los
reclamantes y, por el otro, pretenda criminalizarlos. En tales eventualidades es muy difcil pretender que exista una posibilidad exigible de
comprensin de la criminalidad.
VII. ALGUNAS REFLEXIONES POLTICAS
Lo sealado en el prrafo anterior indica que el fondo de la materia con que se enfrenta el Derecho Penal en este punto es una cuestin de naturaleza eminentemente poltica. Nadie puede negar que la
realizacin de los Derechos Humanos de segunda generacin es de
esa naturaleza. Quitar el problema de ese mbito para traerlo al Derecho Penal es la forma ms radical y definitiva de dejarlo sin solucin. Siempre que se extrae una cuestin de su mbito natural y se le
asigna una naturaleza artificial (como es la penal) se garantiza que el
328

Derecho Penal y protesta social

problema no ser resuelto. Esto indica que la mejor contribucin a


la solucin de los conflictos de naturaleza social que puede hacer el
Derecho Penal es extremar sus medios de reduccin y contencin del
poder punitivo, reservndolo solo para situaciones muy extremas de
violencia intolerable y para quienes solo aprovechan la ocasin de la
protesta para cometer delitos. De ese modo, el Derecho Penal se preserva a s mismo, devuelve el problema a su naturaleza y responsabiliza por la solucin a las agencias del estado que constitucionalmente
no son solo competentes, sino que tienen el deber jurdico de proveer
las soluciones que, desde el principio, sabemos que el poder punitivo
no podr suplir.
En trminos de distribucin de competencias y de poderes, es obvio que pretender la criminalizacin de la protesta social para resolver los reclamos que esta lleva adelante, es exigir a los poderes judiciales una solucin que incumbe a los poderes estrictamente polticos
del estado y, por ende, cualquier omisin del esfuerzo de contencin
del Derecho Penal resulta no solo inconveniente, sino tambin inconstitucional desde la perspectiva de la separacin e independencia de los
poderes del estado.

329

Criminologa y poltica: Historia y naturaleza


de una relacin compleja
Carlos ELBERT

Criminologa y poltica:
Historia y naturaleza de una relacin compleja(*)
Carlos ELBERT(**)

SUMARIO: I. Introduccin. II. El origen de la criminologa como herramienta del Estado


burgus neutral y sus consecuencias epistemolgicas. 1. Los precedentes crticos en Europa.
2. Los precedentes crticos en Amrica Latina. 3. La razn poltica como objeto criminolgico.
III. La ciencia poltica como matriz criminolgica y sus limitaciones. IV. Los problemas de
modelar lo epistemolgico desde el deber ser poltico-ideolgico.

I. INTRODUCCIN
Toda poltica criminal debe partir de cierta construccin terica,
desde cuyos postulados se eligen las medidas consideradas adecuadas
para la sociedad actual (ejemplo: admitir o no la tortura como herramienta procesal, o la pena de muerte como sancin). Esto significa
que las medidas polticas que se eligen para estructurar el sistema penal, sus cdigos, instituciones, crceles y funcionarios, parten de ciertas ideas a las que, generalmente, se ha concedido rango cientfico, o se
pretende que lo posean. De entre las disciplinas sociales protagonistas
de los programas poltico-criminales, probablemente la criminologa
sea la que tuvo, histricamente, el papel ms destacado. Baste mencionar todo lo que los tericos del positivismo lograron instalar y desarrollar en Amrica Latina durante buena parte del siglo XX, en materia penal, correccional y preventiva, para comprender de inmediato la

(*)

Artculo escrito originalmente en 2012, para el libro-homenaje a Nodier Agudelo Betancur. La presente
versin est corregida y actualizada.
(**) Profesor Asociado de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad de Buenos Aires.

333

Carlos Elbert

trascendencia de las ideas cientficas dominantes en la conformacin


de la realidad concreta del control social. Sin embargo, nunca hubo
en criminologa un debate de fondo sobre sus usos polticos, al menos no en lo que respecta a las corrientes ms modernas, de impronta
sociolgica y crtica, desarrolladas a partir de la dcada de 1970, que
tanto impacto provocaron en nuestra regin. Este trabajo intenta ser,
entonces, un aporte en ese sentido, procurando desentraar las complejas relaciones entre ciencia, ideologa y poltica, desde una perspectiva epistemolgica, con la pretensin de separar (terica y didcticamente) la paja del trigo.
II. EL ORIGEN DE LA CRIMINOLOGA COMO HERRAMIENTA
DEL ESTADO BURGUS NEUTRAL Y SUS CONSECUENCIAS EPISTEMOLGICAS
La criminologa naci inscripta en el bando de los buenos, como
herramienta para lucha contra el mal delictivo. Pretendemos decir
que, originariamente, los sistemas de control penal, con su legislacin
inherente, eran considerados como obviamente legtimos y universales,
sin anlisis previo. Ello implicaba reconocer al sistema poltico generador, sus representantes y sus polticas como las nicas correctas para
neutralizar al conjunto de desviados, como los delincuentes y los locos,
que transgredan las normas del comportamiento adecuado. En este
marco, a la criminologa se le hizo un lugar dentro de las ciencias penales, admitindola como herramienta auxiliar del Derecho Penal, o
sea, como proveedora de informacin destinada a perfeccionarlo y a
hacerlo ms eficiente. Como sabemos, el estatuto de las relaciones entre derecho y criminologa fue diseado exitosamente por Franz von
Liszt, quien elabor el enfoque denominado ciencia total (o ciencia
integral) del Derecho Penal, que deba abarcar los trabajos de la antropologa criminal, de la psicologa criminal y de la estadstica criminal, en sociedad armnica con el Derecho Penal.
El connubio disciplinario propuesto por Liszt result tan eficaz
(para la buena marcha del Derecho Penal), que se mantuvo inclume
hasta hoy, en las facultades de derecho de pases como Alemania, Espaa y Argentina, en los que qued establecido el objeto a estudiar:
el delincuente, para interpretarlo y controlarlo cientficamente. De
las dos disciplinas llamadas a realizar la tarea, el Derecho Penal deba ser puramente terico, mientras que la criminologa contribuira
334

Criminologa y poltica: Historia y naturaleza de una relacin compleja

a elaborar, mediante la investigacin emprica, programas de cambio


legislativo y medidas poltico-criminales.
La visin integrada de las ciencias penales llev a establecer, entre otras consecuencias, una estructura acadmica regida por sus postulados, que permaneci indiferente durante un siglo a los notables
cambios producidos en las concepciones criminolgicas tras la Segunda Guerra Mundial(1).
Veamos, ahora, las secuencias ms salientes en el camino de ruptura de aquella idlica versin integrada, que se fue desmoronando a
fines del siglo XX, por obra de los crticos en criminologa, que denunciaron el tipo de control social que se ejecutaba desde el poder poltico, y su desigualdad operativa. El resultado fue una criminologa
de ruptura con el modelo auxiliar del Derecho Penal, que impona
un compromiso poltico y social al investigador, hacindolo ser, ahora, parte de las luchas por el cambio social, hacia modelos ms justos
y humanos, sin compromisos con el Estado capitalista y sus polticas.
Se produjo, en suma, una evolucin hacia un enfoque contestatario,
al que, durante algn tiempo, se atribuy, incluso, a s mismo, el carcter de nuevo paradigma epistemolgico.
1. Los precedentes crticos en Europa
La toma del poder por el nacionalsocialismo alemn y el inmediato desencadenamiento de la Segunda Guerra Mundial silenciaron
el efecto de dos objeciones marxistas a una criminologa funcional al
capitalismo. Esos precedentes fueron las llamadas Escuela de Utrecht
y de Frankfurt (Francfort).
La primera fue conducida por Willem Adriaan Bonger (18761940), un marxista influido por concepciones muy deterministas, (y
tambin positivistas), quien sostuvo que el egosmo que engendraba el
sistema era la causa que produca el delito(2). Bonger se suicid cuando las tropas alemanas ocuparon Holanda.

(1)
(2)

Ver: ELBERT, Carlos. La criminologa, es una disciplina autnoma o un apndice del Derecho Penal?.
En: La cultura penal. Homenaje al profesor Hendler, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009, p. 321.
De BONGER, puede consultarse, en castellano: Introduccin a la Criminologa. Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1943, y en ingls: VAN SWAANINGEN, Ren. Critical criminology. Visions from Europe.
Londres, SAGE Publications, 1997, captulo 4. Del mismo autor, en castellano: Perspectivas europeas para
una criminologa crtica. Buenos Aires, Editorial B. de F. 2011.

335

Carlos Elbert

La llamada Escuela de Frankfurt reuni, entre 1924 y 1933, a una


cantidad de notables figuras del mundo intelectual alemn, incluyendo
filsofos, socilogos, politlogos e investigadores de diversas ciencias
sociales, algunas de las cuales se encontraban en ese momento en pleno desarrollo terico, como la psicologa. Los nombres ms notables
que pueden citarse de aquel equipo intelectual, son: Theodor Adorno,
Max Horkheimer, Erich Fromm, Walter Benjamin, Leo Loewenthal y
Herbert Marcuse, entre los ms conocidos(3).
Si bien es un tema controvertido que el grupo constituyese una
verdadera escuela, el trabajo que llevaron a cabo result uno de los
intentos ms importantes de la historia moderna, en pos de una interpretacin social de conjunto, a travs de la investigacin mancomunada de especialistas de diversas ciencias sociales y culturales. Suele situarse en esta trayectoria el inicio de la ciencia entendida como crtica
social, que ejercer una fuerte influencia posterior en la criminologa.
Tres aspectos del trabajo del Instituto de Frankfurt tienen importancia para la caracterizacin epistemolgica de la criminologa: el objeto de la investigacin, la interdisciplinariedad y la objetividad de la
ciencia, cuestiones que son materia de anlisis detenido en otras obras
de mi autora(4).
El grupo de Frankfurt intent establecer la relacin que media entre las ideas y la base social. El mtodo era el interdisciplinario, en tanto se trataba de alcanzar el objeto a travs de una multiplicidad de enfoques sociales, y por ltimo, la objetividad cientfica era presupuesta
mediante el rango cientfico que se otorgaba al marxismo y el autocontrol de los investigadores.
Muchos tericos ubican el germen de la criminologa crtica posterior, de raz marxista, en esta bsqueda original, previa a 1945. En
esa experiencia se encuentra tambin un claro planteo acerca del compromiso social del investigador y su incidencia en la sociedad que estudia. No menos interesante resulta el seguimiento de las cuestiones de

(3)
(4)

336

Ver: ELBERT, Carlos. Manual Bsico de Criminologa. Buenos Aires, EUDEBA, 5 edicin, 2012, captulo
10, p. 141, y WIGGERSHAUS, Rolf. La Escuela de Frankfurt. Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
2009.
ELBERT, Carlos. Manual bsico. Ob. cit., y Criminologa, ciencia y cambio social. Buenos Aires,
EUDEBA, 2012.

Criminologa y poltica: Historia y naturaleza de una relacin compleja

poltica universitaria y la apertura de espacios creativos en medio de


la adversidad histrica y poltica de esta escuela, teniendo en cuenta que se trataba de cientficos judos y marxistas defendiendo un espacio acadmico en Alemania, en pleno ascenso del nazismo.
En materia de economa poltico-criminal, es dable recordar, como
un producto tardo de la Escuela, el trabajo de Otto Kirchheimer y
Georg Rusche, titulado Pena y estructura social(5).
Como es sabido, el punto de partida de la posterior criminologa crtica se sita en los Estados Unidos, donde lleg a conformarse una escuela criminolgica radical en Berkeley, California (Union
of Radical Criminologists), en la que colaboraron Tony Platt, Paul
Takagi, Herman y Julia Schwendinger, Richard Quinney y William
Chambliss. Sin embargo, es paradjico que recin cuando aquellos
trabajos fueron receptados en Europa y reelaborados, el pensamiento crtico alcanz proyeccin internacional. Para nuestra rea, resulta
tambin importante destacar que la recepcin de esas ideas se hizo,
mayormente, a travs de la elaboracin europea y no de la doctrina
californiana original.
En Europa, la gnesis de la corriente se materializ a partir de las
propuestas de un grupo de socilogos que se escindieron de la Nacional Deviancy Conference, en la que haban adoptado el enfoque terico del Labelling Approach, al que, sin embargo, terminaron considerando insuficiente sin el apoyo de una teora general de la sociedad.
Las ideas que, a partir de all desarrollaron, fueron expuestas en el famoso libro de Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young La nueva criminologa. El libro, aparecido en 1973, tuvo rpida difusin en diversas
lenguas y una repercusin inmediata(6).
2. Los precedentes crticos en Amrica Latina
En otros trabajos ya analizamos el fenmeno de la criminologa
positivista, a travs de la experiencia destacada de esa corriente en Argentina, desde 1860 a 1950(7).

(5)
(6)
(7)

Bogot, Editorial Temis, 1984.


Buenos Aires, Amorrortu Editores, 1990. Tambin puede consultarse, en castellano, una recopilacin de
trabajos de los iniciadores este enfoque en Criminologa crtica. Mxico, Ed. Siglo XXI, 1985.
ELBERT, Carlos. Manual bsico... Ob. cit., captulos 4 y 5.

337

Carlos Elbert

Restara agregar que esa criminologa tuvo una importante expansin continental, y que influy durante largo tiempo en varios pases
de Amrica Latina. Si bien la criminologa argentina sufri una fuerte
declinacin a partir de 1945 conservando una existencia ms formal
que sustancial en otros pases de la regin prosigui sin alteraciones
el desenvolvimiento de enfoques fieles a los parmetros positivistas,
de corte fuertemente institucional, plenamente integrados en los sistemas del control estatal. Ms adelante, en las dcadas de 1960/70, ese
enfoque sera denominado peyorativamente como criminologa tradicional o clsica. Tal visin consensual de la sociedad ofreci su
mxima evolucin en movimientos como la Defensa Social y la Nueva Defensa Social, que predominaron en congresos, publicaciones y
actividades acadmicas, hasta la dcada de 1970. Esa continuidad se
vio abruptamente alterada con la irrupcin de un sector contestatario: el de la criminologa crtica, cuyos primeros planteos alcanzaron
fuerte repercusin continental. En primer lugar, la corriente planteaba un cuestionamiento abierto e ideolgico de asuntos considerados
hasta all normales o administrativos, que pasaron a ser entendidos como formas de ejercicio del poder y del control del Estado burgus, generando gran revuelo entre los penalistas y en mbitos como
las facultades de derecho, muy apegadas a una visin Moderna tradicional y consensual de la sociedad.
Esta irrupcin podra ser considerada como un segundo gran momento histrico de la evolucin criminolgica en Latinoamrica, tras
la larga hegemona positivista, y tuvo un desarrollo desigual y turbulento, que concluy tan abruptamente como haba aparecido.
En apretada sntesis, puede decirse que la versin crtica latinoamericana reprodujo el esquema terico de los modelos centrales (Berkeley, Europa) tratando de adaptarlos al anlisis de los modelos de
control de esta regin. Pero ya a fines de la dcada de 1980, la criminologa crtica se atomiz hasta diluirse con rapidez. Incluso muchos
actores jvenes de la corriente desaparecieron de la escena o abandonaron la actividad criminolgica, que se desenvolvi, en los ltimos
veinte aos del siglo XX, de manera espontnea y sin corrientes tericas fuertes que le den alguna identidad epistemolgica genrica o alguna cohesin ideolgica definida. Lo que qued es una coexistencia
de paradigmas distintos, muchas veces opuestos entre s, que no alcanzan la coherencia mnima que debera ofrecer una disciplina cientfica.
338

Criminologa y poltica: Historia y naturaleza de una relacin compleja

3. La razn poltica como objeto criminolgico


La criminologa crtica local no dej un conjunto claro de ideas,
ni un programa de accin futura o cierto grado de continuidad en una
organizacin suprstite. Sus propuestas estuvieron demasiado ligadas
a la idea de formar parte de una lucha por la liberacin continental del
imperialismo y la adopcin del socialismo como sistema poltico. Por
cierto, tales objetivos subordinaron completamente al aspecto epistemolgico, como un tema de segundo rango: Para qu se iba a necesitar esta disciplina en un modelo social superior, en el que la delincuencia tendera a desaparecer, los delincuentes se volveran buenos
obreros con pleno empleo, y el control social adquirira una naturaleza totalmente distinta? Queda claro, entonces, que la criminologa
fue utilizada, mayormente, como herramienta de denuncia y agitacin
ideolgica, tal como puede verificarse en la obra de sus exponentes
ms radicalizados(8).
En lo epistemolgico, el montaje de la criminologa crtica inglesa sobre la teoras interaccionistas en particular sobre la del etiquetamiento produjo un discurso en el cual el delincuente despareca,
dejando en escena solo al Estado opresor, que, con sus leyes clasistas, defina el comportamiento de las clases subalternas, etiquetndolas como criminales, legitimando as el discurso del orden vigente, ad infintum.
La preeminencia de enfoques macro, la esperanza mesinica en
el inminente cambio social del futuro, as como el distanciamiento de
las instituciones obsoletas destinadas a desaparecer junto con el capitalismo, hicieron que los crticos (en especial en Amrica Latina) centraran su inters solamente en cuestiones poltico-sociales aptas para
las tareas de denuncia militante. En criminologa, el objeto de inters
pas a ser exclusivamente social, y en su vasto campo, solo la ciencia
poltica y la sociologa proveeran interpretaciones vlidas, de alcance general. Como consecuencia, lo que las otras disciplinas sociales

(8)

Ver, de ANIYAR DE CASTRO, Lola. La realidad contra los mitos. Universidad del Zulia, 1981. El
movimiento de la teora criminolgica y su estado actual. Universidad de Loja, Ecuador, 1986. Criminologa
de la liberacin. Universidad del Zulia, 1987. La poltica criminal y la nueva criminologa en Amrica Latina.
Contribucin al libro Criminologa en Amrica Latina, Roma, UNICRI, 1991.
Tambin, de QUINNEY, Robert. Control del crimen en la sociedad capitalista: una filosofa crtica del
orden legal. En: Criminologa crtica. Ob. cit., p. 229.

339

Carlos Elbert

practicaban fue descalificado, estimndose que constituan formas de


colaboracin tcnica con el sistema de dominacin social del enemigo. Este es el punto de partida epistemolgico an no resuelto, segn el cual, todo conocimiento con matriz etiolgica o jurdica es
considerado de segunda clase, anticientfico, reaccionario y otros
juicios de valor ideolgicos, que obstruyeron todo debate serio reemplazndolo por argumentaciones ideolgicas, en las que se mezcl, hbilmente, lo Moderno con lo Posmoderno, a voluntad.
Esas posturas los condujeron a un ensimismamiento en lo terico
abstracto, del que luego se haran cargo los mismos iniciadores europeos, considerndolos parte de sus errores idealistas. En efecto, los
creadores de la criminologa crtica inglesa dieron, en 1984, un giro
copernicano, sometindose a lo que llamaron una autocrtica sobre su
escasa dedicacin al positivismo a las estadsticas, los movimientos
de reforma y las necesidades de seguridad de la poblacin. Rebautizndose como Nuevo realismo de izquierda se propusieron, en 1987/88,
alcanzar una nueva sntesis, que superara su anterior experiencia crtica, que qued plasmada en el libro What is to be done about law and
order? (Qu hacer con la ley y el orden?)(9).
Los nuevos realistas explicaron su transformacin, centrndose en
el aislamiento que padeca la criminologa crtica dentro de Gran Bretaa, por su incapacidad de influir en las polticas del control, alejndose de las necesidades de las clases bajas y trabajadoras. Consideraron
que haba llegado el momento de admitir que el delito tena existencia
real, y que produca vctimas inocentes. En consecuencia, con el objetivo de tomar en serio al delito reasumieron el modelo causal-explicativo, declarando que las causas del delito deban ser buscadas en
la subcultura, la privacin relativa de bienes y en la marginacin, para
poder oponerse a las ideas del saber cotidiano, segn las cuales la pobreza y la desocupacin son causa del delito(10).
Puede apreciarse, en este sucinto relato, la parbola descripta por
el discurso crtico de los 70, que haba olvidado al delito y al delincuente, para retornar luego, sin solucin de continuidad, al positivismo

(9)

Aparecido en ingls en 1984. Traduccin al castellano publicada por Editores del Puerto, Buenos Aires,
2001.
(10) Qu hacer...? Ob. cit., p. 223 y ss.

340

Criminologa y poltica: Historia y naturaleza de una relacin compleja

y la forma en que la gente siente el delito, o sea, la caracterizacin


de sentido comn de los medios de comunicacin.
Est claro que, tanto la concepcin crtica inicial, como el Nuevo Realismo despus, llevaron el debate criminolgico al campo poltico, aunque con contenidos diferentes. En la primera versin, se trataba de retomar al marxismo como herramienta cientfica de anlisis
social segn el modelo de la Escuela de Frankfurt por la criminologa, dotndola de una metodologa presuntamente dialctica, basada
en fragmentos de los clsicos marxistas, para librar la batalla contra
el capitalismo en el terreno del control social. El enemigo era el estado burgus, causante de la lucha de clases y la desigualdad que el control social consolidaba. Los criminlogos tenan que tomar partido por
las clases subalternas explotadas, denunciando que se las someta a un
control diferenciado, mientras que los poderosos gozaban de impunidad y de leyes que ocultaban sus hechos ilcitos. El inters de la investigacin no se centraba en los pobres delincuentes (que eran tenidos
ms bien por vctimas sociales), sino en los delitos de corrupcin, del
poder, de cuello blanco, considerados los ms importantes, pero preservados de los tribunales por el sistema, como as tambin de la estigmatizacin o la crcel.
Por ltimo, como sabemos, el enfoque crtico se fijaba nuevos objetos y mtodos de investigacin, de corte netamente sociolgico, tendientes a sustituir a la criminologa positivista, clsica o tradicional,
denunciada como falsa ciencia, cmplice del sistema.
La precariedad epistemolgica de este enfoque qued al desnudo
al entrar en crisis el gran discurso socialista, que, en definitiva, lo nico que hizo fue privar a los crticos de la utopa de un futuro sin capitalismo. Esta circunstancia devel que la fuerza del nuevo paradigma
haba consistido en una mera remisin de los problemas presentes al
futuro ideal, en el que los poderosos rendiran cuentas y el delito comn tendera a desaparecer.
Lo cierto es que, en el relato de los enfoques crticos, nunca qued claro cules eran el objeto o los mtodos de la criminologa, ni su
insercin en el campo de las ciencias sociales. El abrupto final del modelo demostr que el trabajo cientfico de base haba sido sustituido
por un acto de fe poltico que no dej al menos en Amrica Latina
legados epistemolgicos tiles para el futuro.
341

Carlos Elbert

Los Nuevos Realistas, por su parte, continuaron manteniendo a


la criminologa en el terreno poltico, pero con cambios ideolgicos
que vestan de acto de realismo a una capitulacin ante el modelo
de control social del sistema hegemnico. La circunstancia que puso
en crisis su prdica anti-sistema, se debi, entonces, a problemas coyunturales de la poltica britnica, en el momento en que los socilogos ingleses intentaron servir al partido laborista en su campaa electoral contra Margaret Thatcher. De all que debieron reacomodar su
discurso mediante argumentos de superficie, tomados del lenguaje de
los medios, como la defensa de la polica, la necesidad de las penas y
las crceles, para tomar en serio al delito, tal como lo siente la gente. Con su cambio oportuno (y oportunista) de rumbo, los criminlogos ingleses redujeron el alcance del enfoque poltico a la colaboracin en una campaa electoral, en favor de un partido tradicional, con
muy vagas reminiscencias socialistas. As, los padres fundadores de la
criminologa crtica transfiguraron la anterior prdica antisistema, en
una cuestin eleccionaria dentro del sistema, legitimndolo.
Hoy en da puede apreciarse, con bastante claridad, que ambos
enfoques de la sociologa britnica fueron epistemolgicamente errados, si bien el primero tuvo, al menos, cierta grandeza pica, representativa del deseo de llevar el pensamiento poltico ms all de mejorar
la seguridad de algunos barrios obreros.
Est claro que tras estos fracasos, no puede volver a intentarse
la subordinacin de la criminologa a objetivos de polticas concretas de Estado, por socialistas o progresistas que ellas se autoproclamen. La pena de muerte en Cuba es tan pena de muerte como la
que se aplica en los Estados Unidos; las torturas en la Base de Guantnamo son tan torturas como las de la dictadura militar argentina
(1976-1983); la justicia selectiva mantendr ese carcter aun cuando,
al mismo tiempo, se mejore la seguridad de algn barrio urbano de
clase media. Esta leccin debe ser tenida en cuenta para el desempeo futuro de una criminologa posible, que no se limite a ser furgn
de cola de algn gobierno, sino razonamiento crtico fundado e insobornable de todas y cualesquiera de las polticas criminales que se
proyecten y ejecuten.
Resumiendo lo expuesto, puede decirse que, desde los inicios de la criminologa crtica, dos convicciones parecieron quedar
342

Criminologa y poltica: Historia y naturaleza de una relacin compleja

definitivamente asentadas: que toda cuestin criminolgica es poltica, aunque no a la inversa; (o sea, que el tema del control es sustancialmente poltico) y que la criminologa es parte de la crtica social
en torno a la cuestin penal (desencriptando esa afirmacin, lo que
se quera decir, era que la sociologa deba ser la llamada a estudiar
el tema). Estos dos apotegmas van a marcar profundamente a los intentos de renovacin terica de la criminologa, en especial en Amrica Latina. Y son tambin el punto axial que gener una confusin
epistemolgica que subsiste hasta la actualidad. Lo explicaremos del
siguiente modo:
En nuestra periferia, la conviccin de que toda cuestin criminolgica es poltica se fortaleci, segn interpretamos, a causa de una
coyuntura especfica de la criminologa crtica latinoamericana, cuando estaba en plena expansin. La hiptesis vena tal como sealamos como anillo al dedo a quienes propugnaban un cambio urgente
de estructuras, empujado por los procesos revolucionarios que se insinuaban por la dcada del ochenta en el panorama poltico de la regin, como nica salida posible a las monstruosas dictaduras aqu instaladas, y sostenidas con el apoyo de los Estados Unidos.
Cuando esa ilusin se frustr, por los acontecimientos de Berln y
la autodisolucin del bloque sovitico, en nuestra regin se sumaron,
adems, las elecciones perdidas del Frente Sandinista, los armisticios
de Guatemala y El Salvador y el ocaso de las dictaduras con la restauracin de las democracias. En consecuencia, el nfasis en la naturaleza poltica de lo criminolgico cedi notablemente y se retrajo a funciones ms modestas que las de impulsar la revolucin y el cambio de
las estructuras. No pretendemos en modo alguno afirmar que en el
futuro no se puedan repetir situaciones de ebullicin revolucionaria
comparables a las de aquellas dcadas, ni que los pueblos de Amrica
no vuelvan a tomar las armas para romper el eterno cerco de opresin
que padecen. Pero esa ser otra historia, muy distinta a la que acabamos de bosquejar.
Las funciones ms modestas de la criminologa a las que aludimos,
se consumaron con una retirada estratgica al campo de la sociologa, presentada como teora social, para conservar, all, la posibilidad
de hacer crtica sociopoltica , bajo un ensayo ms cientificista que el
que se calzaban los criminlogos radicales de la dcada de los setenta.
343

Carlos Elbert

Dejamos constancia de que, en aquellos aos, manifestamos nuestra postura crtica a la hiperpolitizacin del tema criminolgico y continuamos pensando que fue certera(11).
Tras la debacle socialista, la disolucin de la criminologa crtica
tuvo lugar, en Amrica Latina, sin ninguna clase de autocrtica seria o
evaluacin de lo acontecido en las dcadas en las que la autosuficiencia del llamado nuevo paradigma haba alcanzado sus cotas ms altas y dogmticas.
No obstante todo lo dicho, debe reconocerse que qued instalado el lugar comn de que toda poltica criminal es parte de la poltica y que, en consecuencia, debera ser estudiado dentro de la teora
poltica. Veamos, de inmediato, un planteo reciente en esa direccin.
III. LA CIENCIA POLTICA COMO MATRIZ CRIMINOLGICA
Y SUS LIMITACIONES
En nuestra periferia se ha formulado a comienzos de la dcada
pasada, una propuesta de transferencia de la criminologa a la ciencia
poltica, por lo menos de manera implcita. Me refiero al trabajo de
Julio Virgolini(12), en el cual sostiene que el problema del crimen y su
castigo tienen una raz poltica y que, al haberse abolido el pacto social, esos temas exceden a la mediacin tcnica del Derecho o de la
criminologa. Los elementos ocultos en la relacin Estado-delincuente
coincidiran, en realidad, con la ecuacin gobernantes y gobernados,
quienes debern resolver el actual problema de la ciudadana efectiva.
Es en ese mbito, cuyas condiciones son dictadas por la poltica, donde debe discutirse lo relativo a la legitimidad de la pretensin de obediencia de los ciudadanos por parte del Estado(13).
Cierto es que Virgolini no propone expresamente un traslado de
los temas criminolgicos a la ciencia poltica. Ms an, excluye expresamente la competencia en el asunto a la propia ciencia, cuando sostiene que:
(11) Ver: ELBERT, Carlos. Ejecucin penal y terapia social. En: El poder penal del Estado (Libro homenaje
a Hilde Kaufmann, N 7 de la Coleccin Biblioteca de Ciencias Penales), Buenos Aires, Editorial
Depalma, 1985, p. 135.
(12) La razn ausente. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, pp. 261, 262 y ss.
(13) p. 261 y ss.

344

Criminologa y poltica: Historia y naturaleza de una relacin compleja

Es solo en este mbito (de la relacin poltica entre gobernantes y gobernados) cuyas condiciones estn dictadas por la
poltica y no por la ciencia ni por un Derecho reducido a mera
tcnica de regulacin de comportamientos sociales, que tiene sentido el discurso propio de las ciencias sociales y, entre
ellas, el de la criminologa. Fuera de l, la pretensin de castigo deriva en un escndalo.

Entendemos que el autor incurre en contradiccin cuando pretende situarse ms all de la ciencia, por cuanto las categoras que utiliza
en la mayor parte de su trabajo (violencia, legitimidad del poder, ciudadana, tirana, derecho de resistencia, consenso, etc.), as como la
bibliografa de apoyo, son las empleadas habitualmente por la ciencia
poltica, que, adems, sera la llamada a interpretar (terica y prcticamente) el desarrollo y los resultados de esa nueva Asamblea Constituyente, destinada a resolver los problemas de la ciudadana y el
castigo. Y ello remite, circularmente, al problema del conocimiento
de tales fenmenos, respecto al cual la filosofa debe tener la primera
palabra. Y, justamente, una parte de la filosofa moderna se ocupa del
saber, y en lo que hace al cientfico, posee una rama especializada, llamada epistemologa, en cuyo cuadro las ciencias polticas ocupan un
lugar ms, entre numerosas otras ciencias o disciplinas sociales, como
vas de acceso al conocimiento. Ms an, el debate sobre la identidad
epistemolgica de las ciencias polticas es mucho ms reciente que el
de la criminologa (data recin de mediados del siglo XX) y est ligado a la dependencia previa que esa disciplina tuvo (y tiene) respecto
de la sociologa y la filosofa(14). Cabe agregar que tambin reinan en
su interior distintos enfoques tericos coexistentes e incompatibles.
Por otra parte, el cambio de fichas (sociedad por poltica) se parece
mucho al dilema del huevo y la gallina, ya que es difcil imaginar algn debate poltico sin una base social previa que lo sustente. Tambin
parece que cualquier arreglo o convencin entre grupos sociales se
transforma indisoluble y automticamente, en lo que habituamos llamar decisiones polticas.
Por ltimo, el razonamiento del autor para establecer la situacin social de la era global se apoya en aportes interdisciplinarios,
(14) Ver el dossier: La ciencia poltica: historia, enfoques, proyecciones. Por el grupo de investigacin Estatuto
epistemolgico de la ciencia poltica, en Cuadernos de Ciencia Poltica, Bogot, marzo de 2004.

345

Carlos Elbert

provenientes de la sociologa, el derecho y la filosofa, o sea, el mismo tipo de intercambios de saber que la criminologa efecta desde
siempre.
Entendemos, luego de este anlisis y de considerar que compartimos la idea de un retorno a la Modernidad y sus categoras(15), que el
nico modo coherente de concebir a la criminologa como disciplina
cientfica, pasa por parmetros epistemolgicos, que, como hemos expuesto con anterioridad, no han experimentado una invalidacin de
tal entidad que les haya hecho perder vigencia en la comunidad cientfica de 2014.
IV. LOS PROBLEMAS DE MODELAR LO EPISTEMOLGICO
DESDE EL DEBER SER POLTICO-IDEOLGICO
En este trabajo sostenemos el punto de vista segn el cual, de las
mltiples posibilidades de abordar la realidad, elegiremos aquellas que
puedan tener jerarqua cientfica, conforme a la concepcin epistemolgica que propone Klimovsky, o sea como el estudio de las condiciones de produccin y validacin del conocimiento cientfico(16).
Se trata, entonces, de un punto de partida filosfico, conforme al
cual se establecen unas reglas tericas fundamentales del juego lgico
e intelectual. Quienes deseen valerse de tales reglas y respetarlas, adquieren el derecho legtimo a afirmar y demostrar que proceden cientficamente. La ventaja actual de este procedimiento es su aceptacin
todava hegemnica en nuestra comunidad cientfica.
Por cierto, sabemos que el discurso Posmoderno ataca frontalmente la validez de lo cientfico, considerando, entre otras cosas, que los
conceptos de la ciencia y sus estructuras no son ms que secuencias de
poder, y que, por ende, constituyen manipulaciones de la filosofa. La
aparente ventaja de ese planteo sera una libertad creativa absoluta,
que no necesitara someterse a regla alguna, conservando, adems, la
potestad de cuestionar cualquier convencin, de cualquier nivel terico, mediante el sencillo expediente de caracterizarla como expresin
de poder. Esta potestad se pondra en acto mediante el anlisis de
(15) ELBERT, Carlos. Criminologa, ciencia, etc. Ob. cit., captulos 3 y 4.
(16) KLIMOVSKY, Gregorio. Las desventuras del conocimiento cientfico. Una introduccin a la epistemologa.
A-Z Editora, Buenos Aires, 1994, ob. cit., p. 28.

346

Criminologa y poltica: Historia y naturaleza de una relacin compleja

los discursos y todo lo que se oculta tras ellos. No compartimos este


enfoque, por los argumentos desarrollados en nuestras publicaciones
citadas, reafirmando aqu que se trata de una postura que podramos
caracterizar como anarquista y omnipotente, en cuanto permite a sus
simpatizantes posicionarse en un lugar de supremaca, por encima de
las convenciones generales. Paradjicamente, tal posicionamiento no
es sino...Una nueva posicin de poder! La anticientificidad posmoderna es una herramienta sofisticada e inteligente para descalificar y
desorientar a todos los productos del racionalismo, desde una postura
que, como seal Baratta, se coloca por encima de todo razonamiento, evitando los compromisos propositivos.
En realidad, en la propuesta de la epistemologa (suficientemente probada, con ms de un siglo de construccin y debates cercanos, a
travs de los cuales sus constelaciones de referencia fueron cambiando a lo largo del tiempo) existe la libertad creativa, solo que no absoluta, ni dichosamente subjetiva. Se trata de una libertad que, como
todas las que posee el ser humano, se somete a convenciones de aplicacin y validacin. Por cierto, es de lamentar que an no exista la sociedad capaz de prescindir de toda regla de procedimiento, posibilitando una libertad sin lmites, como la del nufrago solitario en una
isla perdida, que, con excepcin de su lmite geogrfico, podra hacer
all lo que le venga en gana.
Pensar la sociedad del presente mediante la descalificacin de todas sus reglas, subestimndolas como un complot de poderes ocultos
puede conducir a situaciones de impotencia. Es una actitud de apartamiento unilateral de la razn, comparable a la de quien, en nombre
de la permeabilidad y la evolucin de los idiomas, dejase de aplicar las
normas de sintaxis y ortografa, considerndolas meros actos de poder de los lingistas y las academias de la lengua.
Pasemos, entonces, a analizar otra hiptesis, cual es la de subordinar la epistemologa a las cuestiones ideolgicas. Por cierto, las
convicciones ideolgicas constituyen un deber ser de los acontecimientos, a los que se interpreta de manera ms o menos excluyente,
desde una perspectiva particular. Es preciso tomar conciencia de que,
como seala Guariglia, la nocin de ideologa es un trmino insalvablemente ambiguo, pero que, en general, permite distinguir dos
significaciones; una de carcter epistemolgico y la otra de carcter
347

Carlos Elbert

politolgico(17). Pretendemos reafirmar la primera significacin, descartando la segunda.


El tema de la ideologa gener un debate extremadamente complejo en filosofa, expresado en la disputa entre conocimiento y moral, de donde surgieron los intentos de independencia racional del
saber tcnico y estratgico que estamos postulando, sin que ello implique negar a quienes trabajan en las ciencias, el derecho a tener
convicciones ideolgicas y a expresarlas en su campo terico y prctico de desempeo(18).
Sin perjuicio de la variedad de acepciones de lo que significa
ideologa(19), y que el debate sobre el tema nos obligara a un anlisis filosfico paralelo, de una extensin que excede a este espacio,
nos limitaremos aqu a la acepcin poltica, en su sentido ms elemental, como pretensin de fundamentar la cosa pblica, con un programa de gobierno, una estructuracin de la sociedad y una configuracin del Estado.
Reiteramos que resulta imposible afirmar la objetividad en las ciencias sociales, y que las ciencias no proporcionan verdades, sino aproximaciones provisionales a la comprensin de los fenmenos, que, adems, varan fatalmente con el transcurso del tiempo. No podemos ni
pretendemos, entonces, pensar en trminos de verdad, objetividad,
neutralidad, pureza cientfica o absolutos en las ciencias sociales, y damos a estas cuestiones por suficientemente enfatizadas. De lo que se
trata aqu, es de la aceptacin previa de ciertas convenciones tcnicas
consensuales que permitan operar epistemolgicamente, y en consecuencia, cientficamente.
Dicho lo anterior, est claro que los factores ideolgicos (en el sentido antes elegido) intervienen inevitablemente en la actividad de las
ciencias sociales, y que dejarse llevar por ellos puede conducir tambin
(17) GUARIGLIA, Osvaldo. Ideologa verdad y legitimacin. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1996,
p. 77.
(18) Ibdem, p. 282.
(19) Ver KLIMOVSKY, Gregorio y otros. Ciencia e ideologa. Buenos Aires, Ed. Ciencia Nueva, 1975. Ver
tambin: BOUDON Raymond. Ideologie.Geschichte und Kritik eines Begriffs (ideologa, historia y crtica
de un concepto) Reinbek , Alemania, Rowohlt, 1988, traduccin del original francs lideologie. Lorigine
des idees reues. Pars, L. A. Fayard, 1986. FERNNDEZ DE LA MORA, Gonzalo. El crepsculo de las
ideologas. Bogot, Ediciones Colombianas, 1973, MILLER, Jaques-Alain y HERBERT, Thomas. Ciencias
sociales: ideologa y conocimiento. Buenos Aires, siglo XXI, 1971.

348

Criminologa y poltica: Historia y naturaleza de una relacin compleja

inevitablemente a una subjetividad extrema en cualquier actividad pretendidamente cientfica, bajo la forma de proposiciones excluyentes, y por qu no, absolutas. El ejemplo de la criminologa crtica radical en Amrica Latina ilustra de cmo el entusiasmo tras un programa
de transformacin poltica termina subordinando (y subestimando) la
solidez terica de la actividad cientfica. Sin embargo, no parece que
en la actualidad la cuestin ideolgico-poltica tenga efectos prioritarios (como los tuvo en las dcadas de 1970 y 80) en cuanto a las reglas
tcnicas fundamentales, y tal vez por ello, las convenciones de procedimiento (reglas de saber tcnico) gozan hoy de aceptacin generalizada en la comunidad cientfica. As, nadie duda que un estudio especializado debe comenzar por definir qu objeto pretende investigar. Y
aun cuando hay un concepto genrico del objeto de las ciencias sociales (el hombre, entendido como un ser libre, con lenguaje y cultura, a
partir de hechos del mundo real)(20), es comprensible que, de ese gran
enfoque, diferentes disciplinas recorten espacios particulares. Por ende,
la historia, la sociologa, la economa, el derecho, etc., irn abordando
fenmenos especficos que involucran al hombre en sus experiencias
individuales o colectivas. Y como tambin sern inevitables los entrecruzamientos, para el estudio de algunos temas se apelar a la interdisciplinariedad, la multidisciplinariedad y otras conjunciones. Ahora
bien, esta bsqueda del objeto es parte del legado del modelo cientfico moderno, que sigue siendo til y necesario en la comunidad cientfico-social. Algo parecido ocurre con las reglas del mtodo: est firmemente establecido en la comunidad cientfica y acadmica, que se
puede iniciar una investigacin conforme a distintas opciones metdicas, o bien, prescindiendo de ellas, acudiendo, por ejemplo, a investigaciones fundamentales de autor. Estos elementos, objeto y mtodo, son un esqueleto, un punto de partida terico instrumental acerca
de qu y cmo se pretende adquirir conocimiento. Otro tema distinto ser cmo se interpreta y qu se hace con ese conocimiento, espacio donde adquiere plena relevancia la cuestin poltica.
Por cierto, no est excluida la posibilidad de manipulaciones ideolgicas o polticas de los aparatos conceptuales bsicos del quehacer
cientfico. Sin embargo, ello no sucede habitualmente; por el contrario, luce mucho ms posible que ocurra con los contenidos de la
(20) ELBERT, Carlos. Manual bsico... Ob. cit., p. 29.

349

Carlos Elbert

investigacin y, ms an, con sus conclusiones. De todos modos, en


ciencias sociales nadie puede llamarse a engao sobre estos problemas, que sern resueltos en el campo de las verificaciones, las confrontaciones y la oposicin argumental. De all surgir no una verdad, sino la opcin que alcance mayor consenso. En definitiva, como
ha sealado Habermas, el consenso es la base del entendimiento recproco y libre del hombre.
Expuesto lo anterior, sealamos que si se respetan las bases epistemolgicas, admitimos plenamente la posibilidad de dar luego el debate poltico y de ideas en el interior de cada disciplina, optando (por
dar un nico ejemplo esencial), entre una criminologa orientada a
producir cambios profundos en los sistemas de control, o una criminologa esttica, condescendiente con las estructuras sociales vigentes
y ocupada en su mantenimiento ms o menos eficaz.

350

Violencia, seguridad y miedos en el universo


del Derecho Penal
Carlos PARMA

Violencia, seguridad y miedos en


el universo del Derecho Penal
Carlos PARMA(*)

SUMARIO: I. Violencia, seguridad y miedos. II. Dime qu crcel tienes y te dir qu sociedad quieres. III. El espejo convexo. IV. Propuestas finales.

I. VIOLENCIA, SEGURIDAD Y MIEDOS


El aumento desmedido de la violencia en todas sus formas y la violacin sistemtica a derechos elementales y humanos, ya sea por accin, omisin o exclusin, conviven entre nosotros.
El trfico de mujeres y nios, el maltrato intrafamiliar, el narcotrfico, la discriminacin, el creciente ndice delictivo y el abuso sexual son una de las tantas formas en que se expresa la bajeza humana.
En el vrtice de este flagelo estn las vctimas de carne y hueso, inmersas en una sociedad que aspira a ser justa, igualitaria, solidaria y de
suyo profundamente humana.
La primera obligacin impostergable e imprescindible que le cabe
a la academia, es la de crear espacios de reflexin que sirvan no solo
para comprender esta compleja problemtica social sino para dar respuestas prcticas y concretas desde el punto de vista de la seguridad

(*)

Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Aconcagua.


Lo ven, lo miran, lo estudian, lo discriminan, lo persiguen, lo atrapan, lo trasladan, lo encapuchan,
lo interrogan, lo vejan, lo procesan, lo condenan, lo encierran, lo matan, lo entierran lo bendicen.
(Carlos Parma).

353

Carlos Parma

sustentable, proponiendo medidas legtimas y efectivas en el combate


contra cualquier forma de delincuencia.
La seguridad sostenible es una condicin esencial para el efectivo
goce de los derechos humanos. Sin embargo nuevos y sofisticados miedos quiebran el equilibrio inestable de la seguridad, es decir ese don
que nos hace sentir que el otro no nos va a atacar.
Los miedos forman parte de lo cotidiano: miedo a salir a la calle,
miedo a perder el trabajo, miedo al trnsito vehicular, miedo a que
una bala asesina nos abrevie la existencia, miedo al futuro, miedo al
extranjero que es el diferente, miedo a la reaccin de los violentos,
miedo a quedarse solo y curiosamente miedo a la pareja, miedo a pensar, miedo a tener miedo.
El miedo es un estado emocional negativo generado por el peligro
o la agresin grave e inminente y es clave para la toma de decisiones.
Centralmente el miedo se asocia a la supervivencia pero el ser humano le agrega emociones, puntualmente sentimientos. Un pequeo ncleo de neuronas situado en los lbulos temporales del cerebro es crucial en la deteccin y expresin de las emociones: la amgdala. La
amgdala es una alarma que se activa frente a un peligro concreto y
obliga al cuerpo a una respuesta inmediata.
Las llamadas sociedades de riesgos hacen que ya existan conductas esperables de parte de las vctimas y se les recrimine su autopuesta en peligro. Pero son los medios de comunicacin quienes sin lmite alguno incrementan a diario la sensacin de inseguridad. Esto afecta
otro mecanismo cerebral usado de proteccin: la ansiedad.
Si el miedo es el que detecta el peligro concreto, la ansiedad se anticipa, dependiendo de habilidades cognitivas. Esta ansiedad vislumbra
escenarios posibles en el futuro y tambin recrea eventos del pasado
que podran haber ocurrido. En sntesis la ansiedad es un instrumento
til para resolver los problemas antes que sea tarde, es decir invita al
ser humano a estar preparado antes que el peligro llegue. La pregunta impostergable sera porqu en Europa y en las grandes ciudades latinoamericanas las enfermedades, sndromes y males productos de la
ansiedad desmedida son comunes.
La neurociencia se ha encargado de estudiar a fondo este fenmeno posmoderno, demostrando que el miedo paraliza a sociedades
354

Violencia, seguridad y miedos en el universo del Derecho Penal

enteras y es caldo cultivo de los autoritarismos (solo basta recordar


los textos de Hobbes o las dictaduras latinoamericanas del siglo XX).
Esta paranoia se torna prontamente colectiva, De todo se sospecha y en nada se confa de tal manera que el prjimo pasa a ser una
amenaza y no una esperanza.
La estrategia primitiva y nefanda de coercin y sometimiento por
parte del Estado opresor y su cmplice secundario (los medios de comunicacin inescrupulosos) han encontrado un importante aliado acadmico-jurdico posmoderno en el llamado Derecho Penal del enemigo (Jakobs).
Las directrices criminales o polticas criminales de los pases europeos deberan pensar muy seriamente y ejecutar medidas de inclusin y no insistir con la represin y punicin desmedida que ha fracasado en la prctica y dio resultados adversos o contrarios al aislar y
generar ms miedos y ansiedad en la poblacin.
Es una realidad tangible: cuando el Estado falla en la prevencin
automticamente propone la represin.
Se observan en los grandes centros urbanos casas amuralladas,
barrios enteros amurallados, presos de s mismos en un permanente
estado de hipervigila. Esta ansiedad anticipatoria hace que en forma
sbita se produzcan desbordes psicopatolgicos que proclaman catstrofe tras catstrofe, la que fue y la que vendr, que por cierto en la
propuesta meditica va a ser peor.
Este miedo tambin se asocia con el espacio urbano, pues las lites econmicas han creado ciudades dentro de las ciudades, un sitio
fortificado donde obviamente el pobre queda segregado. Es parte de
la idea que entre reas electrnicas computarizadas, con bancos de datos y polica privada el miedo se reduce pues el terror queda afuera.
Este pensamiento fuerte no garantiza la felicidad.
El autismo generado en la academia del Derecho Penal todava no
sale de discusiones estriles como la ubicacin sistemtica del dolo o
la responsabilidad de las personas jurdicas, en tanto la corrupcin pblica sigue haciendo estragos al imponer la pobreza extrema y la desnutricin infantil.
355

Carlos Parma

Se torna entonces un imperativo de poltica en general, generar


modelos de respeto por el semejante, de buen trato, de empata y comprensin para formar una adecuada sensibilizacin y seguramente de
esta manera se podr tener la esperanza en capacitar al personal que
ocupe funciones pblicas, como principal obligado, en la noble misin de ser un servidor pblico. Para servir y no ser servido, es decir
funcionarios que se comprometan y acepten que el destino comn se
construye sobre los cimientos del respeto por el semejante, el orden y
centralmente la justicia.
La violencia como un emergente de la cuestin social, cultural,
familiar, educativa, institucional, etc., ha repercutido virulentamente en un gran sector de la poblacin producto de un modelo econmico inequitativo y excluyente. La pobreza extrema y el acrecentamiento de hogares con necesidades bsicas insatisfechas, implican
consecuencias reales en la salud, en la educacin y en todas las variables que inciden en el desarrollo humano, tales como: el avasallamiento a los derechos (civiles, laborales y humanos), la violencia simblica (religin, arte, cultura, ciencia) y la generacin de violencia
relacional entre distintos sujetos sociales (violencia de gnero, violencia entre adolescentes, maltrato infantil, entre otros), pasando de
un planteo desde lo macro, al impacto que tiene este escenario en la
vida cotidiana de los sujetos.
Entender la violencia como un fenmeno multicausal y multidimensional, no solamente como una construccin categorial para
su estudio en ciencias sociales, sino comprenderla desde una perspectiva integral que compromete al examinador a conocer la diversidad, la multifactorialidad y heterogeneidad de los componentes fundamentales, para desarrollar mejores estrategias profesionales
interdisciplinarias.
La violencia es el primer y gran mal de la sociedad posmoderna y
se expresa de manera profusa no solo contra los hombres en el caso
especialmente contra los ms vulnerables: nios, mujeres y ancianos
sino tambin contra la naturaleza.
Abrir la puerta de la tolerancia, la empata y el dilogo fraterno es
colocar una luz en el camino, en ese camino oscuro y arcano que tanta poltica ha transitado.
356

Violencia, seguridad y miedos en el universo del Derecho Penal

II. DIME QU CRCEL TIENES Y TE DIR QU SOCIEDAD


QUIERES
Que las crceles latinoamericanas se han consolidado como un depsito de cuerpos, cuya resignacin alcanza solo a pasar el tiempo,
soslayando la bizarra esperanza de la resocializacin. El poder punitivo utiliza mltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la ms grave
de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institucin total, en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad o la parte ms
importante de su actividad cotidiana (pernoctacin, alimentacin, trabajo, estudio, recreacin, etc.). Esta forma punitiva de institucin total
es la prisin, caracterizada tambin como institucin de secuestro (Foucault). La prisin moderna le quita al hombre que delinque el tiempo.
Por ello es dable advertir el alto grado de promiscuidad y hacinamiento de todo el sistema carcelario. Esto no es un argumento balad a la hora de definir si es posible la rehabilitacin del interno. La superpoblacin de los lugares de encierro y el aumento estrepitoso de
los ndices de delictividad nos muestran un panorama por dems agorero en la materia, especficamente porque la palabra prevencin parece ser la eterna ausente a la hora de tomar decisiones ejecutivas en
el plano poltico.
Las teoras de la pena no responden a la pregunta qu es la
pena?, dado que el ser de la pena depende de la naturaleza que se
le atribuya. Debe formularse segn Bacigalupo otra pregunta: bajo
qu condiciones es legtima la aplicacin de una pena?(1).
Teniendo la pena un contenido autopoietico la pregunta liminar
y aun inconclusa es la siguiente: Vale la pena la pena?(2).
He sostenido que la pena en s misma no tiene fin ni tiene funcin,
que solo aspira a mantener un sistema autopoietico donde interactan
normas, sujetos, poderes, instituciones, etc. La pena la impondra esta
especie de sistema para subsistir, no para mantener a nada ni nadie.
Insisto: se trata de una cuestin de subsistencia. Bsicamente mi idea
sostiene que estas normas, instituciones, resoluciones, etc. se involucran las unas a las otras, a veces se enfrentan, pero siempre conviven.
(1)
(2)

BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Temis, Bogot, 1998, p. 12.


PARMA, Carlos. Roxin o Jakobs. Ediciones Jurdicas Andrs Morales, Bogot, 2009, p. 101 y ss.

357

Carlos Parma

Suelen hasta mutar para que la convivencia se haga posible. Unas dependen de las otras. Es sentido comn saber que no podra existir el
poder judicial punitivo si no existe la crcel y esta no podra existir si
no existen jueces que a su vez aplican normas penales coactivas y
polticos que mandan a construir crceles con la anuencia legislativa.
Acaso funcionan como la unidad de los contrarios en cdigo
hegeliano.
En similar pensamiento dice Zambrano Pasquel que: el Derecho
Penal se presenta como un instrumento de poder, que acude a la ideologa de la injusticia y del bien comn, pero que en verdad solo pretende mantener el orden y la dominacin(3).
Desde antao se han tejido teoras, doctrinas, dogmas y conjeturas sobre el sentido de aplicar una pena. La irrazonable consecuencia de dos males. Mas, a tenor de la verdad, las opciones preventivas
suelen ser ms romnticas y encontrar el sentido al sin sentido. Buscan resocializar, refamiliarizar, rehabilitar inclusive ahora insisten
reparar. Con la dispensa que el giro merece, debe aceptarse este cruel
apotegma: la pena nunca resucit a nadie, ni cosi ningn himen ni
hizo caminar a ningn paraltico. Lo que pone de manifiesto su inocuidad reparadora.
Poner la proa rumbo a la humanizacin, teniendo a la piedad
como horizonte, nos har meditar en alternativas, aquellas que intentan un mundo mejor.
Deberamos, como solucin, emerger desde la utopa de Elas Neuman: La cuestin consiste en remplazar los muros, cerrojos y toda clase de aseguramiento drstico, por la propia conciencia (...) hacer presos de su conciencia(4).
III. EL ESPEJO CONVEXO(5)
La historia de los espejos es casi un retrato vivo de la historia del Derecho Penal. Con sus miedos, sus hazaas, su evolucin y
(3)
(4)
(5)

358

ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Derecho Penal. Parte General. 3ra. Edicin, Lima, ara Editores, 2006,
p. 416.
NEUMAN, Elas. Prisin abierta. Una nueva experiencia penolgica. p. 135, citado en Revista del
Centro de Estudios Criminolgicos. Mendoza, N 3, 1968, p. 162.
Ver: PARMA, Carlos. El espejo convexo del Derecho Penal. Fondo Editorial UCH, Lima, 2013.

Violencia, seguridad y miedos en el universo del Derecho Penal

especialmente su misterio, ambos han transitado el sinuoso sendero de la humanidad con sorprendentes coincidencias.
En la antigedad los espejos eran de metal pulido, exactamente
del mismo material con que las crceles encierran hoy a los hombres.
En esos tiempos el esclavo portaba el espejo para que el poderoso o
su dama viera su rostro.
Hoy la selectividad del sistema penal hace que solo los pobres habiten los lugares de encierro. En definitiva los pobres y torpes delincuentes son los nicos habitantes de las crceles, pues los delincuentes
exitosos obviamente no van a ninguna celda.
El espejo convexo ubicado en los prticos detectaba las brujas,
que eran los diferentes. Hoy el Derecho Penal del enemigo (autoritario) detecta al diferente, al que lo llama gentilmente no persona. Por
ende no tiene derechos, lo que de suyo forma una situacin por dems injusta y absurda a la vez, precisamente porque se los relaciona a
los enemigos con animales peligrosos pero estos tienen hasta leyes
protectoras que los hoy enemigos (que pueden ser amigos maana) no tienen.
Borges denunciaba en su poema a los espejos diciendo: Yo que
sent el horror de los espejos, no solo ante el cristal impenetrable... infinitos los veo, elementales, ejecutores de un antiguo pacto, multiplicar el mundo como el acto generativo, insomnes y fatales .
Igual que el proceso judicial: vertiginosa telaraa (...) todo acontece y nada se recuerda (...) ese rostro que mira y es mirado.
Lo majestuoso del espejo convexo tiene su correlato en la poltica criminal. Impiadoso, tiene el efecto de lo grotesco y perverso. Son
los medios de comunicacin masiva quienes modifican el pensamiento. Crean al delincuente nato que es enemigo y saben que va a durar
cuanto dure una moda. Forman creencias sociales falsas. Esa superabundancia de emisores no da siempre una visin humana y contextualizada de los problemas sino dependiente de los intereses mezquinos del poder econmico que lo alberga. Hacen que el miedo abunde.
Hoy el espejo convexo del Derecho Penal es el Derecho Penal
del enemigo. Todo se agranda, la pena tambin. El delincuente es el
otro, el diferente.
359

Carlos Parma

Desde aqu se ensancha la imagen del delincuente para que quienes dirigen la poltica criminal solo vean la forma y no el contenido.
Un interregno de fondo y figura.
Hay una deformacin esperpntica de la esttica del ser humano,
voluntariamente aceptada por acadmicos que ven enemigos de Derecho Penal a seres humanos que habitan en otro continente, llegando
a aceptar la violenta situacin de debe quitrseles su propia identidad
como una devolucin de su dignidad a travs de la pena.
As se observa una suerte de marasmo, que ha atrapado el sistema
judicial penal formando una impiadosa distancia no solo con hombre
sino tambin con el ambiente.
Hoy hasta se asume que el hombre ya no es ni persona para
el derecho(6), gozando del beneficio que dan ciertas imposturas
intelectuales(7), convierten al ser humano en un animal peligroso
que debe ser inocuizado(8).
IV. PROPUESTAS FINALES
a. El respeto por la dignidad humana es un punto de partida irrenunciable para cualquier penalista. El Derecho Penal del enemigo es
un pensamiento nefasto y acadmicamente agotado. Le asiste razn suficiente a Zaffaroni cuando dice como hiptesis de trabajo
que en el plano de la teora poltica resulta intolerable la categora jurdica de enemigo o extrao en el derecho ordinario de un
Estado constitucional de derecho(9).
b. La pena no tiene fin ni funcin en s misma que pueda comprobarse cientficamente por lo que el gran desafo futuro insisto es

(6)
(7)

(8)
(9)

360

Platn, Hobbes, Schmitt y Jakobs son ejemplos.


La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de
pensamiento. Una teora, por muy atractiva , elocuente y concisa que sea, tiene que ser rechazada o
revisada si no es verdadera, de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estn ordenadas y
sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas. RAWLS, John. Teora de la Justicia.
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997, p. 17.
PARMA, Carlos. Derribando muros. Editorial de la Universidad del Aconcagua, Mendoza, 2009, p. 21
y ss.
ZAFFARONI, Ral. El enemigo en el Derecho Penal. Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 12. agrega
que solo puede admitirlo en las previsiones de su derecho de guerra con las limitaciones que impone
el derecho internacional (Convencin de Ginebra, etc.).

Violencia, seguridad y miedos en el universo del Derecho Penal

responder a la demanda: vale la pena la pena?(10). La pena forma


parte de un sistema complejo autopoitico.
c. En Latinoamrica la problemtica criminal se apoya en dos grandes columnas: la violencia intrafamiliar y las prcticas corruptas
del Estado. Es grave y notorio el maltrato infantil, a las mujeres y
a los ancianos (vulnerables) y la falta de espritu elevado y de servicio de los funcionarios pblicos. Esto ha generado un estado de
desconfianza general, lo que sumado a elementos exgenos y endgenos que determinan la inseguridad pblica, dndose as un
caldo de cultivo en favor de la paranoia social. La lucha por un
Derecho Penal justo es la lucha por la reduccin de la violencia
en todos los rdenes y gneros y la bsqueda de la igualdad.
d. Hay que avalar una dogmtica jurdico penal comprometida socialmente, abierta y fluda(11), que coloque en el centro al hombre
y su medio ambiente.
e. Cuando el tiempo haga resumen y la omnipotencia trmula de la
represin indiscriminada llene de cruces y lpidas geografas enteras, se advertir que un solo camino es posible: ms educacin,
ms trabajo, ms igualdad, ms viviendas, ms empata, ms comprensin, ms solidaridad
Es dable crear anclajes que sean espacios comunes y a la vez puntos de partidas inalienables. Estos deben ser los principios que iluminan los derechos humanos(12), solo as se encontrar un camino a un
mundo mejor.

(10) PARMA, Carlos. Cdigo Penal argentino. Comentado. Tomo 1, Ediciones Mediterrnea, Crdoba,
2005, p. 42.
(11) ZAGREBELSKY dice A falta de una de una mejor expresin, he defendido en otro lugar la exigencia de
una dogmtica jurdica lquida o fluda que pueda contener los elementos del Derecho constitucional
de nuestra poca (...). ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Editorial Trotta, Madrid, 3ra.
Edicin, 1999, p. 17.
(12) Los derechos humanos son los derechos fundamentales reconocidos y protegidos a nivel internacional
y tambin a nivel constitucional. BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores del nuevo Cdigo
Procesal Penal del Per. En: El nuevo proceso penal. Lima, Editorial Palestra, 2005, p. 46.

361

El Derecho y la crisis de jerarquas en el nuevo orden


global. Pensando en redes con Karl-Heinz Ladeur
Patricio Nicols SABADINI

El Derecho y la crisis de jerarquas


en el nuevo orden global.
Pensando en redes con Karl-Heinz Ladeur
Patricio Nicols SABADINI(*)

SUMARIO: I. Perspectiva inicial. II. El entorno. III. El Derecho como subsistema. IV. Red
de redes (network of networks) de K-H. Ladeur. 1. La Constitucin y la incertidumbre.
2. Redes y flexibilizacin de fronteras. 3. El caso europeo. V. Panorama.

I. PERSPECTIVA INICIAL
El Derecho como subsistema sufre un proceso de diferenciacin
y reproduccin de sus componentes al punto que ha padecido desmembraciones que atienden cada uno a su propia problemtica y trabajando con sus propios elementos al paso de su reproduccin autopoitica, a medida que lo toma del ambiente y lo va positivizando. El
mundo globalizado contribuye con este dato pues no pueden ocultarse
algunos fenmenos que no solo van de la mano de la tecnologa sino
de las investigaciones en el campo de la ciencia y la medicina, con las
manipulaciones genticas en animales y humanos, tambin en el sector agroindustrial y las investigaciones sobre agrogentica, estudios en
el perfeccionamiento de semillas, que cada vez hacen menos necesario
los factores del clima; investigaciones en el mbito de las neurociencias
y su, an no suficientemente tratada, incidencia en el Derecho Penal,

(*)

Doctorando por la Universidad Nacional de Nordeste (Argentina). Becario Instituto Max-Planck para
el Derecho Penal extranjero e internacional, Friburgo-Alemania.

365

Patricio Nicols Sabadini

entre otros. Una gran diferencia entre un modelo de derecho ateleolgico puede parangonarse y, a la vez, contraponerse con lo que propone el Estado de bienestar y el Derecho. En un esquema donde el libre
mercado configura la regla y donde el Estado no interviene en sectores
ajenos a la poltica, el Derecho solo se presentaba como forma, donde
su racionalidad interna solo era articulada de modo analtico, conceptual y deductivo, y su racionalidad externa como forma de garantizar
libertades sin intromisin estatal. En cambio, dentro del welfare state, el
Derecho posee un contenido material y teleolgico, persigue fines que
llevan a un aumento del componente normativo en forma cuantitativa.
Relacionado con ello, el paradigma de la legalidad sufre una alteracin con la nueva llegada del proceso de movilizacin y avance de
la economa, los desarrollos de la tecnologa, el surgimiento de capitales transnacionales ayudados por los procesos migratorios, un conjunto de elementos a los que se ha denominado globalizacin. La principal alteracin evidente es la del orden normativo modelo para una
concepcin de Estado-Nacin fuertemente arraigado, que se enfrenta
a un orden planetario de caractersticas policntricas o supranacionales. Modelo nacional que en la mayora de los pases de occidente poseen un sistema tripartito de divisin de poderes comandado por un
poder ejecutivo. Este sistema se encuentra en medio de otros conjuntos de leyes ya de carcter otorgado por la comunidad internacional,
como ser leyes internacionales, supranacionales, sobre todo en aquellos pases cuyas leyes de libre mercado funciona como estandarte, llmese OMC (Organizacin Mundial del Comercio), BM (Banco Mundial) o el FMI (Fondo Monetario Internacional), ya sea de facto o de
iure, actuando como legislador. En este sentido, guarda relacin esta
crisis de jerarquas internas o verticalidad en los procesos internos de
los Estados, casi obligando a estudiar el escenario en redes, es de decir, de modo horizontal. Karl-Heinz Ladeur ofrece una solucin a la
fractura ocasionada por la globalizacin en la ley y el pensamiento jurdico, y no por ello exento de cuestionamientos. El presente trabajo
tiende a una comprensin, inacabada, de su pensamiento.
II. EL ENTORNO
La sociedad moderna se caracteriza por una fuerte influencia de
las instituciones vinculadas a la economa y a sus partcipes, tanto en
366

El Derecho y la crisis de jerarquas en el nuevo orden global

los individuos, el Estado y las leyes, donde las necesidades del mercado experimentan sobre individuos fuertemente condicionados por la
satisfaccin de bienes econmicos a la que se deben un cuerpo o conjunto de leyes, y un poder comn que organice las mismas. Organizacin aqu debe ser entendida tambin como el control y sancin de
las leyes. As, se produjo un cambio en la concepcin de la sociedad
tradicional, produciendo en este sentido una subversin o vaciamiento radical de su imaginario, por un modelo social donde la centralidad sern los vnculos sociales y la relacin jurdica inherente a ellos.
El problema de inicio, en democracias modernas, es la diferenciacin de carcter funcional que padece y su consecuente complejidad,
que necesitan ser enfrentadas pero no de modo autoritario, ya que
pone en peligro que el remedio sea nuevamente enfermedad, ya lo ha
explicado el rgimen socialista y su fracaso. Cuando uno menciona los
trminos democracia moderna pareciera expresar una contradiccin
en los trminos, si entendemos cada una en su concepcin tradicional y su manifestacin. Democracia tiene su fin tambin en un populismo antimodernista, la reivindicacin de estilos de vida moral y ticamente sencillos y la aspiracin de una sociedad como gran familia.
La modernidad, en cambio, se halla en el polo opuesto. Esta posee, en
su esencia, un aspecto tecnocrtico, lejano a la aceptacin de la democracia, o dicho de otro modo, una concepcin escptica de ella. Con
una lgica lineal que trata de reemplazar los proceso lentos y complejos de las voluntades democrticas.
En cuanto a la jerarqua, la democracia no puede desprenderse de
ella en modos de orientacin de organizaciones piramidales. Bien pueden entenderse en sectores militarizados o penitenciarios pero, cmo
puede comprenderse la jerarqua estructural en la salud, la educacin o
la familia? Willke atribuye el xito de la jerarqua a la efectividad y la
eficiencia en el cumplimiento de tareas(1), mxime cuando los problemas a resolver poseen secuencias simples, divisibles en pasos individuales y una solucin parcial con efectos generales. En esto tiene que ver
mucho Max Weber, cuando atribuye a sectores que poseen un orden,
de relevancia colectiva, con la necesidad de intervencin de agentes

(1) Cfr. WILLKE. La transformacin de la democracia como modelo de orientacin de las sociedades complejas. Estudios Pblicos, 102 (Otoo 2006), p. 193.

367

Patricio Nicols Sabadini

especializados(2). La actual sociedad de redes evidencia el fracaso de


esquemas de jerarqua al avizorarse autnticas redes heterrquicas.
En este aspecto, la ley es responsable conjunta del fracaso de la
jerarqua(3). Este ejemplo puede verse en Europa con los derechos colectivos del trabajo, el derecho corporativo, espacios que alimentaron
la jerarquizacin interna y concentracin externa de parte de la organizacin superior. La descentralizacin de toma de decisiones que se
llev a cabo en los ltimos tiempos, como producto de la erosin de
las jerarquas pblicas y privadas (organizacin) ha ocasionado una autonoma de carcter operativo, con un alto nivel de apertura al mundo y a la adaptabilidad(4). Esta descentralizacin y desjerarquizacin
facilit la policontextualidad de observaciones del entorno de las organizaciones y, en consecuencia, la capacidad de respuesta y flexibilidad, as como un amplio abanico o espectro de los distintos ambientes o nudos en la red.
III. EL DERECHO COMO SUBSISTEMA
El sentido de justicia pareciera no centrarse en la racionalidad ni
en base a un contenido tico sino al reempalme de la comunicacin(5).
En el sistema jurdico la diferenciacin mediante el cdigo binario lcito/ilcito puede satisfacerse las expectativas normativas, dejando a un
lado cualquier otro valor que desee acoplarse, creando unidad en el
sistema, diferencindose de su entorno. Pero la operacin cerrada a la
que hace referencia solo corresponde al cdigo lcito/ilcito. Sin l, el
sistema jurdico quedara sin unidad. Lo que no es cerrado es en cuanto a su contenido, debido a las decisiones valorativas, cambios legislativos, y la influencia que puedan tener las interferencias de otros subsistemas como la economa, la poltica, la cultura(6).
(2) Cfr. WEBER. Wirtschaft und Gesellschaft. Vol I, Kiepenheuer & Witsch, Kln, 1964, p. 560 y ss.
(3) Cfr. LADEUR. Posmoderne Rechtstheorie: Selbstreferenz-Selbsorganisation-Prozeduralisierung. 2nd ed,
Duncker und Humblot, Berln 1995; TEUBNER. And if I by Beelzebub cast but Devils,...: An Essay on
the Diabolics of Network Failure. German Law Journal; Vol 10, N 04, 2009, p. 396 y ss.
(4) Cfr. TEUBNER. And if p. 396.
(5) Cfr. CARCOVA. Complejidad y derecho. DOXA, 21-11 (1998), p. 74 El sistema no provee decisiones
consistentes, cuando violenta el principio de igualdad, es decir, cuando por cualquier operacin propia,
precluye la posibilidad ulterior de decidir, del mismo modo como ya ha decidido antes, un caso de
naturaleza similar.
(6) Cfr. KARGL. Sociedad sin sujetos o sujetos sin sociedad? Una crtica a la crtica de la autopoiesis
social. En: Gmez-Jara Dez, coord. Teora de sistemas y Derecho Penal: fundamentos y posibilidades

368

El Derecho y la crisis de jerarquas en el nuevo orden global

En este sentido, la dogmtica establece parmetros pues trata de


aclarar en qu supuestos los hechos a juzgar son iguales a otros que ya
han sido aclarados. La dogmtica vendra a configurar el mundo de la
complejidad y la decisin judicial, o bien, la unidad del sistema. Esta
opera en un nuevo proceso que puede ir configurando uno distinto
con base en las problemticas que se irn presentando como consecuencia de su reproduccin autopoitica. Aqu debe resaltarse que la
justicia en un esquema sistmico no debe entenderse con un fin determinado (aspecto teleolgico) pues no puede ser susceptible de control
exterior sino como producto de sus propios elementos mediante la
autopoiesis del sistema. Es vlida por su autorreferencialidad y es que
la realidad social opera en un marco circular mas all de los aspectos
cognitivos, estableciendo sus propias reglas operativas(7).
El cambio de paradigma es evidente, pues en sociedades anteriores
a las nuestras de hoy en da, no se adverta una relacin heterrquica
en las normas sino dependiente de representaciones vinculadas a parmetros morales o de las premisas polticas. Este cdigo lcito/ilcito,
que favorece a la autodeterminacin del Derecho, distingue entre lo
que responde al aspecto cognitivo y lo normativo. En este sentido, el
Derecho como sistema jurdico, es un sistema normativamente cerrado
pero abierto al entorno en forma cognoscitiva. Lo normativo atiende a
la reproduccin autopoitica del subsistema derecho, clausurado hacia
el interior, diferenciando del entorno lo cognoscitivo como un proceso de empalme con el entorno y el sistema(8). Y es que se necesita este
procedimiento de rpido procesamiento de la complejidad en el cual

de aplicacin. UEC, Bogot 2007, p. 84. Como se encuentre trabajando el cdigo en particular y
en qu circunstancias se utiliza es algo que est sujeto a la cooperacin de una pluralidad de sistemas
sociales participantes; es decir, no solo al poder poltico, al que se encuentra unido por su parte mediante numerosas consideraciones. De ello se deduce que las estructuras del sistema se ven controladas,
influidas y conducidas por los restantes sistemas sociales.
(7) Cfr. CRCOVA. Complejidad p. 77. El derecho se caracteriza, de este modo, no por sus formas, sus
procedimientos y relaciones. Su dinamismo, en sentido kelseniano, supone la contingencia y con ella la
posibilidad de producir todos los cambios requeridos por el ambiente. Y su circularidad, su tautologa
es el canon de su validez.
(8) Cfr. LUHMANN. The Self-Reproduction of the Law and its Limits. En: Essays on Self-Reference. New
York: Columbia UP, 1990, p. 229-234; Neves, De la autopoiesis a la alopoiesis del derecho, Doxa
19 (1996), p. 409, En este contexto, el sistema jurdico puede asimilar, de acuerdo con sus propios
criterios, a los agentes del medio ambiente, sin ser directamente influido por esos agentes. La vigencia
jurdica de las expectativas normativas no es inmediatamente determinada por intereses econmicos,
criterios polticos, representaciones ticas, ni tampoco por proposiciones cientficas; depende de los
procesos selectivos de filtracin conceptual en el interior del sistema jurdico.

369

Patricio Nicols Sabadini

el Derecho debe adaptarse segn los ritmos evolutivos de la sociedad


impidiendo una interposicin entre sistema del Derecho y el entorno.
IV. RED DE REDES (NETWORK OF NETWORKS) DE K-H.
LADEUR
Una reaccin adecuada al procedimiento de entendimiento de la
sociedad as como un mecanismo de reaccin a su proceso de autotransformacin y aumento de la complejidad es el procedimiento de
redes. Pensar en redes, como Ladeur propone(9), no significara una
puja por una unidad sino por el aprendizaje de vivir con las diferencias de un modo poliperspectivo. Un prrafo de Augsberg refleja y
aclara la cuestin.

Uno no puede eludir estas paradojas, pero solo aprender a


vivir con ellas. La introduccin del modelo de redes, desde
esta perspectiva, un intento de reducir por lo menos los efectos negativos de las paradojas de la introduccin de algunas
diferenciaciones(10).

Entender el proceso de red en un sentido de conexin en forma


experimental y sistemtica de diferentes perspectivas de forma horizontal, es un modo como una adaptacin al entorno constantemente
cambiante de la sociedad. El gran mbito normativo transnacional y
entrecruzamiento tendido por redes de cooperacin muta la estructura de la ley, concebida tradicionalmente. Un ejemplo es el proceso de europeizacin. Un observador comn se halla con una variedad de internacionalizacin de las relaciones administrativas. Ellas se
(9)

Der Staat gegen die Gesellschaft, a Neue Staatswissenschaften, Mohr Siebeck, Tbingen 2006,
p. 15 y ss., 304 y ss.; Von der Verwaltungshierarchie zum administrativen Netzwerk. En: Das Recht
der Netzwerkgesellschaft. En: Vesting/Augsberg (Hrsg), Mohr Siebeck, Tbingen 2013, p. 263 y ss.;
Towards a Legal Concept of the Network in European Standard-Setting. En: Vesting/Augsberg (Hrsg),
Mohr Siebeck, Tbingen 2013, p. 291 y ss.; Die Regulierung von Selbstregulierung und die Notwendigkeit der Herausbildung einer Logik der Netzwerke. Rechtliche Steuerung und die beschleunigte
Selbsttransformation der postmodernen Gesellschaft. En: Vesting/Augsberg (Hrsg), Mohr Siebeck,
Tbingen 2013, p. 313 y ss.; Die Netzwerke des Rechts. En: Vesting/Augsberg (Hrsg), Mohr Siebeck,
Tbingen 2013, p. 363 y ss.; Towards Legal Theory of Supranationality - The Viability of the Network
Concept, 3 European Law Journal 35 (1997); Deliverative Demokratie und Dritter Weg - eine neue
Sackgasse? Transformation des Alten Sozialstaats in den Aktiviriende Staat, 41 Der Staat 3 (2002);
Globalisation and the Conversin of Democracy to Polycentric Networks: Can Democracy Survive
the End of the Nation State?, EUI Working Paper LAW, No 2003/4.
(10) Cfr. AUGSBERG. The Relevance of Network Models within the Juridic Discourse. Empirical, Sociological,
and Epistemological Perspectives. German Law Journal, Vol 10, N 04, 2009; p. 388 y ss.

370

El Derecho y la crisis de jerarquas en el nuevo orden global

perciben como la burocratizacin de mbitos multifacticos o diferenciados funcionalmente, percibindose como una gran ley administrativa global. Pero desde la perspectiva de un observador jurdico,
desaparecen lentamente los lmites entre lo poltico y lo legal, donde en el primero, en raras ocasiones se pueden comprender y definir
como redes(11). Esto ocasiona una modificacin en los edificios tericos construidos hasta el momento, as como los centros de gravedad.
Estos se transforman, como una tela de araa en diferentes nudos, en
similares condiciones, relacionados horizontalmente, donde no existe un arriba y abajo.
La sociedad actual exige una mirada o replanteo de las estructuras jerrquicas por la implantacin de redes con varios nudos o centros
como una forma de edificar una teora jurdica. Habermas posee una
posicin basada en que los procesos sociales del actual siglo configuran una repeticin de aquellos procesos que desencadenaron la creacin del estado welfariano o el Estado-Nacin, en una especie de lgica circular, lo que configura una normalidad y que es la base de toda
organizacin de la sociedad para el futuro, por lo que se advierte como
un sostenedor de que toda organizacin debe pertenecer a un centro,
un arriba y un abajo, y ello debe tenerse en cuenta a la hora de esquematizar el modelo europeo(12).
En otra punta parecera situarse Ladeur, quien observa al mundo
un tanto mas complejo que las perspectiva tomada por Habermas. Ladeur ha efectuado un gran aporte al concepto de redes sentando bases
para investigacin en este campo. Complejidad e incertidumbre son
constantes en el pensamiento de Ladeur, caractersticas de la sociedad
moderna que no pueden tener un proceso de racionalizacin segn la
concepcin tradicional del Estado-Nacin y su elevacin a nivel supranacional, pues estos poseen un proceso diferente al de, por ejemplo,
integracin y constitucionalizacin europea, ayudado por la diferencia de contextos(13). La incertidumbre viene de la mano de los procesos econmicos y de superposicin de redes plurifacticas (Economa,
Derecho, Poltica) y de actores pblicos y privados.

(11) Cfr. KEMMERER. The Normative Knot 2.0: Metaphorological Explorations in the Net of Networks.
German Law Journal, Vol 10, N 04, 2009, p. 446.
(12) Cfr. HABERMAS. Why Europe needs a Constitution. New Left Review 11, Sept-Oct 2001.
(13) Cfr. LADEUR. Towards; Deliverative Demokratie

371

Patricio Nicols Sabadini

El concepto de organizacin jerrquicamente centralizado data


desde Hegel, pasando por Kelsen. La realidad histrica en el Estado
centralizado puede ubicarse claramente desde los aos 1870 a 1970
en el hemisferio norte. Los estados fuertes solo surgieron en sectores
de Europa, Amrica del Norte y Japn. La poca de estados fuertes se
ha caracterizado por el advenimiento de regmenes totalitarios, al que
se le suma el uso de la fuerza extrema, teido de toda belicosidad, incluso dentro y contra la poblacin civil, como es el caso del cono sur.
Pero en estos, bajo gobiernos no democrticos(14).
Este aspecto le sirve a Ladeur para implementar las bases de su
network of networks como una agrupacin densamente variada de relaciones negociadas entre sujetos estables(15). Como dijimos, la actual
sociedad se caracteriza por la flexibilidad de crecimiento, el dinamismo de los mercados, una reestructuracin constante de las organizaciones privadas, rpida transferencia de los conocimientos tecnolgicos y cientficos en los procedimientos de produccin. Ladeur no deja
a un lado los patrones individuales que participan en este entramado
sino que significa un reto para ellos frente a los nuevos procedimientos de autoorganizacin y una manera de demostrar que estos procesos de transformacin ya no pueden ser manejados dentro de las viejas formas de organizacin y accin(16).
Las redes operan con un continuo cambio segn la complejidad existente. Se caracterizan por su fluidez y la apertura a las modificaciones que van exigiendo una constante reconfiguracin, por
lo que puede considerarse, al igual que Luhmann, como un proceso ateleolgico. Su evolucin poco a poco va desencadenando un
proceso de difuminacin de los lmites entre lo pblico y privado,
los particulares operan de forma que el proceso de autorregulacin

(14) Cfr. KJAER. Embeddedness through Networks: A Critical Appraisal of the Network Concept in the Oeuvre
of Karl-Heinz Ladeur. German Law Journal, Vol 10, N 04, 2009, p. 486, Perspectivas crticas del
estado fuerte apoyadas por la idea de la era de estados fuertes, se caracterizaron por la aparicin de
regmenes totalitarios, poniendo de manifiesto el peligro del estado-centrismo. Pero el legado oscuro
del Estado no solo se limita al periodo totalitario. El surgimiento de los estados territoriales, que mas
tarde se convirtieron en los Estados-Nacin, fue un resultado directo de la competencia militar feroz
y de constante guerra.
(15) Cfr. LADEUR. Towards... p. 47.
(16) Cfr. LADEUR. The Changing Role of the Private Gobernase The Erosion of Hierarchy and the Rise of a
New Administrative Law of Cooperation. A comparative Approach. EUI Working Paper Law, 2002/9,
pp. 30-31.

372

El Derecho y la crisis de jerarquas en el nuevo orden global

sea constante y las autoridades pblicas, como ya vimos, solo el rol


de supervisin(17).
Las redes funcionan como modo de comprensin de la carga compleja de la sociedad actual en su faceta evolutiva. Actan como componentes intrasistmico, logrando compatibilidad entre los distintos
subsistemas orientados a la mutua observacin, y sirven para la estabilizacin de expectativas entre sistemas funcionales(18). Esto guarda relacin, en el caso europeo, con la generalizacin de la perspectiva en
que las verdaderas redes actuales sean interjerrquicas. Esto las hace
pasibles de ser concebidas como un modo especfico de acoplamiento
estructural, entre los sistemas de organizacin. Este acoplamiento estructural debe ser entendido como un modo institucionalizado, donde se reproducen y estabilizan, de modo general, expectativas entre
los sistemas sociales(19).
En este sentido, las redes pueden operar como herramientas por
las cuales las organizaciones observan lo que ocurre en su entorno,
ayudando a la reduccin de la hipercomplejidad del mundo. Sin embargo, hay una constante puja, por una jerarquizacin de las estructuras de redes heterrquicas, no solo en el campo de las redes de justicia. Esta constante puja entre pirmide y red debe establecerse de
forma dialctica y negociada, pues nuestro mundo se basa en jerarquas y heterarquas, las que debieran aprender a vivir con las diferencias y en un proceso de constante cambio en la bsqueda de un
equilibrio. A pesar de ello, un concepto de red, en periodo de pubertad; debe ser trabajado con promisorias expectativas en el futuro,

(17) Cfr. LADEUR. The Changing... (...) La accin administrativa ya no se basa en la experiencia y ya no
puede ser observada pblicamente (por ejemplo, la prensa) si en el nuevo conocimiento que se genera
de forma sistemtica mediante el control y los procesos de evaluacin. Para el Parlamento como una
idea que permitira un enfoque mas significativo para la rendicin de cuentas sobre la administracin,
el Parlamento debe establecer los requisitos de procedimiento y la metodologa, para la formacin de
hiptesis sobre el inters pblico, sistemas de monitoreo y evaluacin y, finalmente, la introduccin
de algunos supuestos generales que se pueden elaborar desde un enfoque experimental para toma de
decisiones pblicas. p. 34.
(18) Cfr. KJAER. Embeddedness p. 491.
(19) Cfr. KJAER. Embeddedness La estabilizacin de las relaciones entre los sistemas de organizacin
a travs de acoplamientos estructurales en forma de redes por lo tanto permite una organizacin de
suponer que organizacin B lleva a cabo las operaciones necesarias para el funcionamiento continuo
de la organizacin A, p. 491 y ss.

373

Patricio Nicols Sabadini

en un mundo que precisa de una constante cooperacin y armonizacin, con reglas claras(20).
1. La Constitucin y la incertidumbre
El pensamiento constitucional luego del nacimiento del Estado
de derecho se bas concretamente en la aprobacin de un sistema justo y aceptable en trminos de deliberacin y decisin colectiva, donde
los individuos participasen en los actos institucionales y no institucionales de la vida social. As tambin, la garanta a la poblacin contra
todo maltrato, por medio de disposiciones generales, la edificacin de
un sistema legislativo diseado en trminos de justicia social. Ladeur
aborda este nuevo reto que posee el Derecho frente al movimiento globalizador(21) pero con algunos cambios en su concepcin en los ltimos tiempos, sobre todo en enfocar la globalizacin como el causante de todos los males. As, en el campo de las instituciones jurdicas y
polticas de las sociedades posmodernas y la presin para el cambio se
vinculan principalmente a la economa dichas mutaciones en la sociedad del conocimiento y no tanto a lo que la globalizacin experimenta(22). Esta es, al menos, una de las causas que hace permeables los
lmites entre lo pblico y lo privado, el mercado y la compaa, entre
lo exterior y lo interior, pues estos reactivos se hallan en el interior de
los sistemas sociales, como en el subsistema polticos, as como en las
nuevas formas de organizacin que acompaan a la sociedad del conocimiento. No obstante, se descree que en la actualidad, con estos cambios, se pueda establecer una idea de comunidad poltica iluminada y
autogobernada por medio de una deliberacin pblica(23).
Hay una cuestin en lo que no parece errar y es en cuanto al
aprendizaje mediante la autoproteccin de la sociedad en condiciones de incertidumbre (carencia de informacin concreta sobre el
(20) Cfr. KEMMERER. The Normative p. 460 y ss.
(21) Cfr. LADEUR. Der Staat p. 304-305.
(22) Cfr. LADEUR. Globalisation p. 8. y sigue, citando a Shapiro/Varian: Esto hace generalmente la
economa flexible y tambin favorece los procesos de globalizacin como una de sus manifestaciones.
La presin sobre el Estado de bienestar, el aumento de las polticas neoliberales, y manifestaciones
similares del debilitamiento del Estado democrtico de bienestar, tienen causas adicionales.
(23) Cfr. LADEUR. Can Habermas Discursive Ethics Support a Theory of the Constitution? Towards a
Critique of the Attempt to Replace the Unit of Substantive Universal Reason by aProcedural Rationality of Argumentation. EUI Working Paper LAW No 99/4, trad. del alemn al ingls de Iain Fraser. En
esta crtica a Habermas, puede hallarse la imposibilidad, incluso, de seguir hablando del contenido del
esquema Estado-Nacin y el discurso nico tico, ante el nuevo paradigma global.

374

El Derecho y la crisis de jerarquas en el nuevo orden global

comportamiento de otros) como para ir tejiendo redes de organizacin que solo puede tener xito a travs de una vivencia social de prueba o intento y error, y as establecer un mapa de muestra que permita
indicar cual es el camino a tomar y as formar lazos de cooperacin
en forma heterrquica de las relaciones sociales. Esta visin de la
democracia hace hincapi en la relevancia de convenios para el ordenamiento jurdico. El andamiaje de normas sociales implcitas se convirti en una sombra para el ordenamiento jurdico oficial, indispensable para la existencia del sistema en su conjunto(24). La Constitucin
sera una suerte de superestructura de la ley, en la que se desarrolla
gradualmente la coordinacin y colaboracin entre individuos y organizaciones sociales(25).
Otra perspectiva puede centrarse en la autonoma del Derecho, que
ha cortado los lazos con la religin y la moral, pero que ha perdido un
fundamento trascendente. Al tener un dficit, producto de esta separacin, las argumentaciones tico-discursivas parecieran tambalear. Aqu
la ley no puede hacer justicia sino solo crear instituciones que puedan
generarla. Incluso la ley tampoco puede garantizar una contrafctica
estabilizacin de expectativas, sino solo la garanta de condiciones favorables de expectativas de productividad(26). Se presenta un proceso
de aprendizaje que se vincula a dos rutas, una que permite a los actores sociales la adaptacin a las circunstancias cambiantes y otra que se
refiere al aprendizaje propiamente dicho. Esto no equivale al fin de la
ley sino a la mutacin de su estructura y funcin.
Ladeur insta, con base en este esquema, a una reformulacin del
concepto de democracia. Citando a Klosko, expresa que, si bien puede ser reformulado, no lo debe hacer consintiendo un stock bsico de
reglas y principios, sino la prctica que conforma la red heterrquica,
distribuida en red de redes sociales de los ciudadanos que producen un
consenso traslapado, ya que forman y participan de diferentes roles en diferentes redes, y el balance organizado heterrquicamente de
los vnculos surge de la permeabilidad a la que hacamos alusin mas
arriba, que posibilita la autoobservacin y la observacin de otros por

(24) Cfr. VIELLECHNER. The Network of Networks: Karl Heinz Ladeurs Theory of Law and Globalisation.
German Law Journal, Vol 10, N 04, 2009, p. 519.
(25) dem.
(26) Cfr. VIELLECHNER. The Network p. 520.

375

Patricio Nicols Sabadini

las acciones producidas(27). Esto, a su vez, sirve para la confianza en el


sistema poltico por la permeabilidad a incorporar de la diversidad de
intereses sociales, la capacidad que poseen de observar un potencial
autobloqueo de las redes sociales que precisan intervencin. As, los
ciudadanos cuentan con una mayor transparencia en la asignacin y
distribucin del poder, por la misma superposicin de redes, como una
base de consenso prctico sin vinculacin a principios(28). Ello quiere
decir que la perspectiva de red de redes pueda ser un buen ensamblaje tanto para el esquema del Estado-Nacin como al orden global
en la sociedad posmoderna(29).
2. Redes y flexibilizacin de fronteras
En cuanto a la democracia y el Estado desterritorializado, la red
significara una comprensible medida en tanto equivalga a una cooperacin, procedimentacin y una adaptacin a la incertidumbre de la
sociedad. Puede que un concepto de democracia, en el sentido tradicional, no pueda tener cabida, en tanto y en cuanto, como crticos a
la globalizacin, se proponga un concepto asociado a la soberana de
una voluntad y en condiciones de jerarqua. Pero la sociedad del conocimiento contiene nexos entre el cambio social y las formas econmicas que pueden incoar al fortalecimiento de un esquema desterritorializado, con redes autoorganizadas, que pueden dar cabida a un
proceso de aprendizaje y el perfeccionamiento de la autoobservacin
y la observacin de los dems, como salida plausible(30).
De aqu puede extraerse un dato relevante para la crtica, o una
de ellas, a Habermas en cuanto que su teora del entendimiento comunicativo orientado al consenso no podr contener su propia autorreferencia. Si se empleara un nico cdigo para la totalidad de las operaciones del sistema (autoimplicacin del cdigo al propio cdigo) la
complejidad terminara llevando el debate al ser bloqueado por un cdigo general que no se condice con la actividad llevada a cabo por una
sociedad hipercompleja. Criterios externos o de superioridad al sistema jurdico, segn Luhmann, no deben ser determinantes para la teora

(27) Cfr. LADEUR. Globalisation... p. 15.


(28) Ibdem, p. 16.
(29) Ibdem, p. 23.
(30) Cfr. LADEUR. Globalisation... pp. 8-9.

376

El Derecho y la crisis de jerarquas en el nuevo orden global

de la justicia ya que estos son posteriores a la diferenciacin de un sistema jurdico o irrelevante desde el punto de vista jurdico(31). No es
fcil optar por un esquema en base a decisiones (Luhmann) o de consenso (Habermas) pues ambos poseen condimentos atractivos y, a la
vez, problemticos. El esquema de Luhmann posibilita finiquitar de
un plumazo cuestiones altamente complejas en la sociedad actual, por
ejemplo, en el mbito econmico o poltico, teniendo en cuenta el contexto social histrico y presente; pero, sin embargo, si analizamos el
sistema jurdico, no se puede prescindir de una racionalidad con base
en valores como bien ha puesto en el tapete el relativismo jurdico, sobre todo cuando tiene implicancias en el, si se quiere, subsistema Derecho Penal. Si argumentamos en un lxico bsico, que cada una de
las partes o sectores enfrentados por intereses contrapuestos tengan
una razn atendible a los puntos que defienden, pudiendo basarse en
argumentos generales, ya se crea un clima complejo del cual debe cortarse con la hoja del filo de una decisin positivada(32).
Esto tiene que ver con que se exige un descargo ms radical respecto a una fundamentacin tica o racional y es esto lo que lo hace una
visin ms esttica del sistema jurdico as como un bloqueo al mecanismo selectivo, con efectos disfuncionales, en un entorno hipercomplejo. La reproduccin de los componentes de los sistemas se produce
sobre una base de expectativas, de un modo de hacer previsibles y potenciar la capacidad de enlace para la estabilizacin de estas. Esto es,
de modo general, para todos los sistemas. En el Derecho y la discusin
alrededor del mismo como subsistema se puede hallar tanto las expectativas cognitivas como normativas. Las primeras pueden ser modificadas tolerablemente(33); en cambio las segundas deben ser mantenidas
reaccionando el sistema para mantenerlas en forma contrafctica. Esta
(31) Cfr. LUHMANN. Positivitt als Selbstbestimmtheit (1988), cit por NEVES. De la autopoiesis p. 411,
() la autoaplicacin del cdigo no implica solo efectos heteronomizantes, sino ms bien, inmovilidad
del sistema jurdico, en la medida en que la capacidad de conexin de reproduccin autopoitica es,
de esa manera, bloqueada.
(32) NEVES. De la autopoiesis Sin embargo, la positivacin no se limita a la desarticulacin de los
problemas de fundamentacin en el sentido de tica del discurso habermasiana, sino que significa la
eliminacin de la problemtica de la fundamentacin. p. 411.
(33) () si se comprueba que no todos los cuerpos caen con la aceleracin previsible a tenor de la ley de
gravedad, habr que sustituir esa ley por otra que acoja esas excepciones como previsibles y cree, as,
mas adecuadas expectativas. GARCA AMADO. Sociologa sistmica y poltica legislativa. En: Gmez-Jara Dez, coord. Teora de sistemas y Derecho Penal: fundamentos y posibilidades de aplicacin.
UEC, Bogot 2007, p. 181.

377

Patricio Nicols Sabadini

es la tarea del Derecho pues, en caso de no reaccin, las expectativas o


pautas de orientacin se volveran tenues(34). La duda, mas bien, radicara a qu derecho le cabe esta tarea, y si se elige el Derecho Penal, si
es la va adecuada. La cuestin que hace al Derecho dentro de la teora
de los sistemas como un neopositivismo jurdico es que las operaciones que efecta culminan produciendo derecho. Y si hablamos de que
el sistema es legitimado por sus propias operaciones autopoiticas se
concluye que el Derecho se autolegtima y reproduce derecho. El Derecho se legitima por la legalidad, por su positivizacin y no fuera de
l, pero interactuando con los sucesos de su entorno.
3. El caso europeo
Un imperfecto ejemplo lo evidencia la Unin Europea, pero en una
cooperacin jerrquica con otros Estados y dentro de las organizaciones internacionales, y una cooperacin heterrquica con los actores sociales. Pero el conflicto tambin se presenta en torno al concepto de
responsabilidad y el intento de localizacin pues las estructuras que se
encargan de la toma de decisiones acrecientan su complejidad a medida que interactan y se dividen. A esta dificultad Udo Di Fabio la seala como factor determinante del posmodernismo(35), donde una de las
principales caractersticas es la dificultad o insuficiencia de categoras
tradicionales para hacer frente a los nuevos retos. No es que la sociedad
siga al Estado sino que, cuando las relaciones se transforman en globales, el Estado pierde los lmites y la responsabilidad sus cimientos. Esto
repercute a nivel de soberana, donde, en la discusin de la posconstitucin europea la soberana de los Estados pareciera ser compartida(36).
En cuanto a la soberana y la situacin en Europa, lo que debe tenerse presente es que solo puede efectuarse en una ocasin. y una vez
que la UE recibe la misma no puede hablar mas de una divisin o de un
uso comn de la soberana. Este es el escenario de un nuevo contrato
(34) Cfr. GARCA AMADO. Sociologa El derecho usa la posibilidad del conflicto precisamente como
medio de aseguramiento de las estructuras sociales, con lo que el conflicto no es disfuncional para la
sociedad, sino que sirve para reforzar las expectativas, p. 181.
(35) Cfr. DI FABIO. Present and Future Meaning of the State and the role of the Federal Constitutional Court.
Interview, German Law Journal, 2 - (2001), pto 18.
(36) Di Fabio pareciera ser escptico de las propuestas en torno a la divisin de la soberana donde bien
puede imaginarse que los Estados conserven su soberana nacional, desde un punto de vista acadmico
y cientfico, haciendo a un lado la poltica, pero bien puede establecerse una divisin para la responsabilidad. Present pto 24.

378

El Derecho y la crisis de jerarquas en el nuevo orden global

social formado por los Estados para el nacimiento de un nuevo Estado,


y ello pareciera no tenerse en cuenta en las discusiones sobre el tema
del conglomerado. En este sentido, Di Fabio cree indispensable desde la arista cientfica y acadmica, que los Estados conserven una opcin de disolucin de los Estados de la Unin Europea, lo que debe tenerse como una transferencia limitada que efectan los Estados, y esta
solucin solo encuentra cabida en sus posibilidades discrecionales(37).
Una relacin heterrquica es visiblemente ms viable o menos conflictiva, al menos, pues las fragmentaciones obligarn a determinados
consensos, mayor transparencia de las interrelaciones de los sectores
que la centralidad jerrquica, no solo inadaptada para la toma de decisiones en condiciones complejas(38), sino como marco apto para la corrupcin funcionarial. El proceso globalizador tambin sufre el bloqueo
en el seno de los diferentes Estados partes ya que as como el entorno
est sujeto a cambios, el interior de los distintos sistemas regionales
tambin lo padece. No por ello debe verse demonizado este obstculo
ya que en muchos casos responden como lmites a arrogaciones de derechos fundamentales que puedan significar la adaptacin a lo que la
comunidad internacional exige. El procedimiento de transparencia en
un contexto de relaciones heterrquicas permite la observancia mutua
y de evaluacin comparativa(39). No obstante, no pareciera ser una tarea fcil, sobre todo en sectores que necesitan ser homogneos, como
los medios de comunicacin y el derecho a la intimidad. El sistema
britnico con rumbo a la libertad de prensa, el sistema francs rumbo
a la vida privada y el alemn en un rumbo intermedio.
V. PANORAMA
1. La crisis de la ley demuestra que se pasa de una puja por un aspecto cualitativo de las normas a un logro cuantitativo de ellas.
No se desea proponer una desregulacin ya que el modelo neoliberal fue expresin de ello y ejemplos de su devastacin como
fracaso, sobran. Pero s lo que la teora de un derecho reflexivo
(37) Cfr. DI FABIO. Present pto 29/30. Sobre la problemtica de la identidad europea vase DI FABIO,
Die Kultur der Freiheit, Beck Verlag, Mnchen 2005, p. 227 y ss.
(38) Cfr. LADEUR. European Law as Transnational Law - Europe has to be Conceived as an Heterarchical
Network and not as a Superstate. German Law Journal, Vol 10, N 10, 2009; p. 1363.
(39) Cfr. LADEUR. European. p. 1364.

379

Patricio Nicols Sabadini

trata de trabajar con estas consecuencias ante la presentacin


histrica del fracaso de ambos esquemas, y mucho ms, teniendo en cuenta que el contexto social difiere respecto al momento en el que fueron aplicados.
2. Las redes funcionan como mecanismo de una mejor observacin
de la hipercomplejidad de los procesos evolutivos actuales de la
sociedad diferenciada funcionalmente, descentralizada y heterrquica, lejos del control y la direccin centralizada, cumpliendo
funciones multidisciplinarias, actuando como componentes intrasistmicos y logrando compatibilidad entre los distintos subsistemas orientados a la mutua observacin, y sirven para la estabilizacin de expectativas entre sistemas funcionales.
3. Uno de los componentes positivos que presenta el pensar en
redes es en cuanto al potencial de la sociedad para establecer
sus parmetros de autoorganizacin, y la posibilidad de un
orden colectivo global entre la ausencia de un Parlamento mundial y el prevalecer la autonoma de las partes como posible aseguramiento. La lgica de la red y sus operaciones permiten una
mayor explotacin, en el buen sentido, del conocimiento disperso
en la sociedad, ampliacin de las capacidades, as como los procedimientos de transparencia de los actos pblicos y privados. Con
esto no se desea establecer la abolicin de los procedimientos pblicos y la penosa instauracin de un esquema neoliberal sino que,
tanto el mercado como la poltica, se retroalimentan de forma tal
que uno no someta al otro. De esta forma, volviendo a la transparencia, es un mecanismo ideal al que se le suma como caracterstica una perspectiva realista y pragmtica que puede contribuir
a la productividad en las formas de gobierno.
4. La deuda que puede presentar el esquema de Ladeur es que, sobre todo a nivel transnacional, desde un punto de vista cognitivo,
el parlamentarismo puede aparecer como una necesidad epistemolgica ya que la legislacin puede verter conceptos que orienten la conducta humana y reducir la incertidumbre. A su vez, esto
puede ser trasladado a un nivel de normativismo ya que se precisa una institucionalizacin de las redes y en manos de quien debera estarla, lo que puede llevar hacia una mirada unidimensional.
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Corrupcin en el Per: Es la contratacin pblica


el mbito donde ms se desarrolla la corrupcin?
Ral Ernesto MARTNEZ HUAMN

Corrupcin en el Per: Es la contratacin pblica


el mbito donde ms se desarrolla la corrupcin?
Ral Ernesto MARTNEZ HUAMN(*)

SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. Corrupcin: fenmeno social. III. La corrupcin como problema social y en constante aumento. IV. Contrataciones pblicas como sector
con mayor nivel de corrupcin. V. Herramientas normativas para la lucha contra la corrupcin en el mbito de las contrataciones pblicas. VI. Conclusin.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


Es comn escuchar a la ciudadana y a los especialistas que la corrupcin tiene grandes repercusiones en la actualidad y que su impacto en el pas muy grave. As, se puede observar como diariamente los
medios de comunicacin brindan informacin sobre hechos de corrupcin que vinculan a funcionarios pblicos y a empresas que se aprovechan de la administracin pblica para obtener un beneficio inapropiado (caso Martn Belaunde, caso Csar lvarez, etc.), generando gran
alarma en la poblacin. Los casos emblemticos sealados estn vinculados a la contratacin pblica, de ah que donde se debe establecer
un mayor mecanismo de control y represin sea la corrupcin en la
contratacin estatal. Sin embargo, todos estas informaciones no pasan

(*)

Magster por la Universidad de Mlaga (Espaa). Mster en Derecho Penal y Poltica Criminal de la
Universidad de Mlaga. Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Lima. Ex integrante de la Secretara
Tcnica de la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal Penal. Miembro fundador
del Instituto de Ciencias Penales Cesare Beccaria. Quisiera manifestar un agradecimiento especial a
la Asociacin Universitaria Iberoamericana de Postgrado (AUIP) por la concesin de la beca para el
desarrollo del mster citado. Profesor de Derecho Penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

383

Ral Ernesto Martnez Huamn

de ello, es decir de meras informaciones, las cuales lastimosamente no


cuentan con base emprica que las respalde, por ello en el presente artculo analizaremos si efectivamente la corrupcin es un problema social real, para a partir de ah establecer si el mbito donde encuentra
mayor desarrollo y trascendencia es la contratacin pblica, adems
si se cuenta con instrumentos normativos adecuados para hacer frente
a este tipo de corrupcin. Solo con base en informacin real se puede
plantear la aplicacin de polticas pblicas eficientes y eficaces, y para
ello es necesario contar con indicadores que nos sirvan para apreciar
los concretos avances en materia de corrupcin.
II. CORRUPCIN: FENMENO SOCIAL
La corrupcin(1) pblica, como fenmeno social(2), afecta gravemente las instituciones de un Estado Constitucional de Derecho(3). La
afectacin no slo se limita al normal desarrollo de las actividades de
las instituciones, sino tambin a la percepcin que la ciudadana(4) y
los actores del mercado tienen sobre ellas(5), pues la corrupcin genera
una grave desconfianza en las instituciones pblicas(6), tan importante

(1)

(2)
(3)
(4)

(5)
(6)

384

Vide KINDHUSER, Urs. Presupuestos de la corrupcin punible en el Estado, la economa y la


sociedad. Los delitos de corrupcin en el Cdigo penal alemn. Polt. crim. N 3, 2007, A1, p. 1-18.
<http://www.politicacriminal.cl> Quien define a la corrupcin entendida de forma amplia como la
vinculacin contraria a intereses de una ventaja con el ejercicio de un poder de decisin transferido.
p. 6.
Conforme las estadsticas del Latinobarmetro, uno de los problemas ms importantes para el peruano
es la Corrupcin con un 10%; muy por encima de la tasa promedio de Latinoamrica que es de 4%.
En Informe de Prensa 1995-2010 Per.
Sobre la evolucin y comprensin del Estado de Derecho a Estado Constitucional de Derecho vase a
POZZOLO, Susanna. Notas al margen para una historia del neoconstitucionalismo. En: Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos. Palestra editores, Lima, 2011. p. 13 y ss.
En una encuesta realiza por IPSOS Per (Encuesta pblica en el diario El Comercio, el lunes 17 de
febrero de 2014, <http://www.ipsos-apoyo.com.pe/Encuesta_corrupcion_febrero_2014)>, en febrero
de 2014, cuando se le pregunta a los encuestados cul es el principal problema que enfrentan las instituciones pblicas y que impiden lograr el desarrollo del pas, el 58% respondieron que la corrupcin de
funcionarios y autoridades, en tanto que el 22% sealaron