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Revista do

Direito de
Lngua
Portuguesa
Ano I I Nm ero 3

Janeiro Junho de 2014

FICHA TCNICA

Revista do Direito de Lngua Portuguesa N. 3


Propriedade e Editor
IDILP Instituto do Direito de Lngua Portuguesa
Campus de Campolide
1099-032 Lisboa Portugal
www.idilp.net/redilp
presidente@idilp.net
Secretria
Dr. Ins Braga (ines.braga@idilp.net)
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Semestral
Depsito Legal
356538/13
ISSN
2182-8695 (impresso)
ISSN
2182-8768 (em linha)

Revista do
Direito de
Lngua
Portuguesa
A no I I Nm ero 3

Janeiro Junho de 2014


DIRETOR

JORGE BACELAR GOUVEIA


DIRETORES-ADJUNTOS

JOS JOO ABRANTES


CRISTINA NOGUEIRA DA SILVA
FRANCISCO PEREIRA COUTINHO
SECRETRIA

INS BRAGA

ndice Geral

I DOUTRINA

Carlos Henrique Soares


Litigncia de M-f no Direito Processual Brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . .

Flvio G. I. Inocncio
Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

Hidemberg Alves da Frota


Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada e os Sistemas
do Conhecimento do Ato e da Consumao do Ato . . . . . . . . . . . . . . . .

87

Jos Carlos Neto


Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica
de Angola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

121

Jos Eduardo Sambo


A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica
de Angola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177

Julia Silva Carone e Julio Pinheiro Faro


Completos, mas incompletos? O amputees by choice e a extenso da liberdade de manifestao da personalidade humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

211

Magno Federici Gomes


Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada ao Sistema
Nacional de Avaliao da Educao Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

229

II JURISPRUDNCIA ANOTADA

Manuel Pascoal Massuca


Comentrio do Acrdo n. 49/2006, de 16 de Maio de 2006, da 1. Seco
do Tribunal Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

297

III ATIVIDADES DO INSTITUTO DO DIREITO DE LNGUA PORTUGUESA

Protocolo entre a NOVA Direito e o IDiLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

317

II CONDILP Congresso do Direito de Lngua Portuguesa . . . . . . . . . . . . . .

319

Mestrado em Direito Fiscal em Angola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

323

Andr Ventura
Recenso do livro de Jorge Bacelar Gouveia, Direito Constitucional de
Angola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

327

I DOUTRINA

Litigncia de M-f no Direito Processual Brasileiro1

CARLOS HENRIQUE SOARES 2

Resumo: O presente texto versa sobre o abuso do direito processual brasileiro e a tcnica de represso como instrumento de garantia da democracia e do
processo constitucional.
Palavras-chaves: abuso do direito processual. Processo consticucional. Litigncia de m-f. Represso.
Abstract: This paper deals with the abuse of the Brazilian procedural law
and the technique of repression as a tool to guarantee democracy and the constitutional process.
Keywords: Abuse of procedural law. Consticucional process. Litigation in
bad faith. Repression.

I Introduo
As reflexes sobre a tcnica de represso ao abuso do direito processual apresentadas no presente texto, sero feitas levando em considerao a tcnica processual moderna, qual seja, aquela que importa
na superao do critrio de aplicao da justia do tipo salomnico,
Entregue: 24.5.2014; aprovado: 30.6.2014.
Doutor e Mestre em Direito Processual (PUCMinas), Professor da PUCMinas
de Direito Processual Civil, Coordenador de Ps-Graduao em Direito Processual
Civil do IEC/PUCMinas, Professor de Ps-Graduao em Direito Processual Civil,
Escritor, Palestrante. Advogado e Scio da Pena, Dylan, Soares e Carsalade Sociedade de Advogados.
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inspirada apenas na sabedoria, no equilbrio e nas qualidades individuais do julgador, ou na sensibilidade extremada do juiz3 (...). Isso
significa que buscaremos estabelecer parmetros processuais, mediante
uma tcnica processual, que possibilite uma qualidade nas decises e
uma represso ao abuso processual, mesmo no estando diante de um
juiz que concentre os melhores dotes intelectuais.
A expresso abuso de direito atualmente considerada pelos
juristas como sendo o mau uso ou uso excessivo ou extraordinrio
do direito. Isso significa, que a expresso abuso do direito nos remete
a ideia de que algum est exercendo um ato ilcito, em razo de um
excesso. Assim, a expresso, de forma isolada, quer informar ao intrprete que o justo exercer o direito, nem mais (abuso), nem menos
(aqum).
Etimologicamente, a expresso em latim abusos e abuti no possuam a ideia de mau uso, mas significava um uso intenso, um aproveitamento completo da coisa ou do direito4. Falar em abuso de direito,
etimologicamente, significa o uso completo do direito, em todas as
suas formas e modalidades. Ou seja, o uso intenso do direito. Isso no
sofria punio e nem era considerado ilegal.
Em termos atuais, a expresso abuso do direito obteve nova conotao, significando o excesso dos limites do poder da faculdade (facultas
agendi) que o direito objetivo (normas agendi) confere ao indivduo,
na qualidade de sujeito de direito (sui iuris)5.
Segundo sustenta Helena Najjar Abdo:
Muitos doutrinadores enxergam na consagrada locuo abuso
do direito uma contradio intrnseca. De fato, a combinao no
das mais felizes, pois d margem a variadas interpretaes, tanto em
razo da impreciso tcnica do termo abuso quanto da amplitude do
termo direito. Todavia, quando se atenta para o fato de que o direito
3
Gonalves, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e teoria do processo. Rio de
Janeiro: Aide, 1992, p. 45.
4
Rotondi, Mario. Labuso di diritto A Emulatio. Pdua: Cedam, 1979,
p. 37/38.
5
Abdo, Helena Najjar. O abuso do processo. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p. 32.

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de que se abusa evidentemente o direito subjetivo, a contradio


tende a desaparecer: abusa-se do direito subjetivo, ou seja, da faculdade que a norma (direito objetivo) confere ao indivduo (sujeito de
direitos).6

No direito brasileiro, a expresso abuso do direito j se encontra


sedimentada e consagrada, querendo informar aquele que extrapola os
limites de atuao do direito subjetivo, ou seja, o abuso da faculdade
ou ao poder conferido ao indivduo pela norma de direito positivo, a
qual reconhece a prevalncia de um interesse juridicamente protegido.

II Elementos caracterizadores do abuso do direito


Colocada a questo sobre a utilizao da expresso abuso de
direito, verificamos a necessidade indicar quais so os elementos que
concorrem para a verifica da existncia do abuso do direito.
So trs os elementos que concorrem para a caracterizao do
abuso do direito, quais sejam: a) a aparncia de legalidade; b) preexistncia de um direito subjetivo e c) o fato de que o abuso do direito
se referir ao exerccio do direito e no ao direito em si7. O que fica
em discusso, essencialmente, sobre o abuso do direito justamente a
questo do elemento subjetivo, qual seja, o dolo ou a culpa para a sua
verificao. Para quem defende a teoria subjetiva do abuso do direito,
o elemento dolo ou culpa so indispensveis, j para quem defende
a teoria objetiva do abuso do direito, esses elementos subjetivos so
desnecessrios ou irrelevantes.
O atual Cdigo Civil brasileiro, em seu artigo 187, elegeu a opo
pela teoria objetiva do abuso do direito. A sua redao nesse sentido:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Abdo, Helena Najjar. O abuso do processo. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p. 32.
7
Abdo, Helena Najjar. O abuso do processo. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p. 37.
6

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O artigo 187 do Cdigo Civil indica outro elemento para a caracterizao do abuso do direito, qual seja, aquele que age excedendo os
limites impostos pela lei, no que tange aos fins econmicos e sociais,
pela boa-f e pelos bons costumes. Esse artigo, na verdade, uma
clusula geral do direito civil.
A boa-f tambm se encontra constitucionalmente prevista no Brasil, no inciso I do art. 3., o qual prev, expressamente, que a Repblica Federativa do Brasil tem por objetivo construir uma sociedade
livre, justa e solidria. Interpretando-se tal dispositivo constitucional,
pode-se dizer que o mesmo est elevando a um grau mximo o dever
de cooperao e lealdade no trato social8.
O abuso de direito est relacionado diretamente com o combate
a aparncia de licitude. Isso significa que o caminho para aferir um
ato abusivo mais complexo, pois, num primeiro momento, deve-se
quebrar a falsa ideia de licitude que paira sobre o referido ato.
Pela leitura do referido artigo 187 do Cdigo Civil, verificamos que
o direito brasileiro estabelece critrios para a configurao do abuso
do direito, quais sejam: a) que o abuso do direito um ato ilcito; b)
esse ato ilcito deve ser praticado pelo titular do direito subjetivo; c)
que tenha sido excedido os limites impostos pelo seu fim econmico
ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes e d) que tenha sido o
ato ilcito abusivo manifesto.
Assim, verificando a ocorrncia desses elementos acima indicados,
o agente (titular do direito subjetivo) causador ficar com a obrigao
de indenizar, nos termos do art. 1879 e 92710 do Cdigo Civil, lembrando que tal indenizao, deve ser medida na medida pela extenso
do dano, nos termos do art. 944 do Cdigo Civil11.

Vicenzi, Brunela Vieira de. A Boa-f no Processo Civil. So Paulo: Atlas, 2003,
p. 163.
9
Brasil. Cdigo Civil, art. 187.Tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico
ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
10
Brasil. Cdigo Civil, art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
11
Brasil. Cdigo Civil, art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
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III Abuso do direito processual


O abuso do direito processual uma variao do abuso de direito.
As normas de direito material e as normas processuais possuem objetos
diferentes. Enquanto as primeiras buscam estabelecer direitos e deveres
para as pessoas, sujeitos de direitos, as normas processuais, no entendimento de Aroldo Plnio Gonalves justamente aquela que disciplina
a jurisdio e seu instrumento de manifestao, o processo (...)12
Assim, levando em considerao os parmetros para a fixao do
abuso de direito, podemos estabelecer tambm parmetros para a verificao do abuso de direito processual, bem como, a melhor tcnica
para sua represso.
O Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1939 j demonstrava a
preocupao com o abuso do direito processual em suas linhas gerais.
Conforme se verifica na anlise conjunta dos art. 3. e 63. desse
Cdigo (1939), o abuso era caracterizado pela verificao do seguintes
elementos: dolo, temeridade, fraude, emulao, capricho, erro grosseiro, violncia, protelao da lide, falta do dever de dizer a verdade
e o anormal uso do poder de disposio do processo13.
Pelo que se verifica no CPC de 1939, constata-se a presena do
elemento subjetivo, ou seja, a inteno do sujeito para a prtica do
ato processual abusivo. No entanto, tal necessidade do elemento subjetivo foi revogada pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, sugerindo
critrios objetivos para a verificao do abuso do direito processual14.
Gonalves, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e teoria do processo. Rio de
Janeiro: Aide, 1992, p. 58.
13
Castro Filho, Jos Olmpio de. Abuso do Direito no Processo Civil. 2.Ed.
Rio de JaneiroJaneiro: Editora Forense, 1960, p. 88.
14
No direito estrangeiro, verificamos que os pases tratam de forma diferenciada a
questo do abuso de direito processual. Na Frana, por exemplo, existem regras claras
e gerais concernentes ao abuso de direito processual e investindo a corte com o poder
de sancionar abusos. Na extremidade oposta, h sistemas jurdicos internacionais
nos quais o direito no fala abertamente do abuso de direito processual, mas algumas
disposies gerais falam de lealdade e honestidade como padres para a conduta processual das partes (ver, e.g., art. 88 do Cdigo de Processo Civil italiano). Taruffo,
Michele. Abuso de direitos processuais: padres comparativos de lealdade processual
(relatrio geral). Revista de Processo, So Paulo. ano 34, n. 177, p. 155, nov/2009.
12

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12 | Litigncia de M-f no Direito Processual Brasileiro

O Cdigo de Processo Civil de 1973 aboliu a expresso abuso do


direito processual e utilizou a expresso litigncia de m-f e responsabilidade processual. Assim, passou a disciplinar do mesmo modo
do CPC anterior (1939), o carter reprovvel dos sujeitos processuais
que abusam dos direitos processuais15.
importante lembrar, que violar uma regra de direito processual
no abusivo per se. Isso significa que a violao de uma norma processual no significa o mau uso do direito processual e muito menos
pode ser caracterizado como um ato abusivo. Ou seja, se caso o recorrente interpe um recurso ao invs de outro, isso, por si s no um
ato abusivo, mas somente um ato equivocado, um erro grosseiro, que
no causa prejuzo a parte contrria e nem impede o regular andamento do processo. No entanto, um ato processual passa a ser abusivo quando o mesmo recurso, interposto, no com o fim especfico
de alterar a deciso jurisdicional, mas simplesmente, para retardar
ou impedir a execuo ou cumprimento da sentena, com manifesto
propsito protelatrio.
Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, entende que o abuso do direito
processual possui semelhanas com a fraude processual mas com
ela no se confunde. O abuso do direito distingue-se da fraude lei,
embora, se comparadas, certos traos semelhantes sejam percebidos.
H fraude com a realizao, por meios lcitos, de fins que a lei no
permite sejam atingidos diretamente, porque contrrios ao seu preceito. No abuso de direito sobressai apenas irregularidade no exerccio
direito, a resultando dano ou constrangimento para terceiro. Enquanto
a sano, na hiptese de fraude, necessariamente ser a nulidade do

Conforme esclarece Patrcia de Deus Lima, o novo Cdigo de Processo (1973)


demonstra a preocupao do legislador em conferir eticidade ao processo, para ela:
as regras processuais ticas delineariam esboo muito ntido do princpioda probidade
processual, cujos desdobramentos, no processo, fariam detodos os sujeitos processuais
(isto , juiz, partes, terceiros, auxiliares dajustia, ministrio pblico, etc) seus legtimos destinatrios. (Lima, Patrcia Carla de Deus. Abuso do direito e tutela tica do
processo. 231 f. Dissertao (Mestrado em Direito Econmico e Social) Centro de
Cincias Jurdicas e Sociais, Pontifcia Universidade Catlica, Orientador: Francisco
Carlos Duarte. Curitiba, 2006, p. 180).
15

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ato, no abuso do direito consistir principalmente, na obrigao de


indenizar o prejuzo16.
Pedro de Albuquerque sustenta que o abuso do direito e a litigncia de m-f no se confundem. Segundo ele, as principais diferenas
estariam no fato de que o abuso do direito possui natureza objetiva
e pressupe a existncia de dano, enquanto para a verificao da
m-f imprescindvel o elemento subjetivo e a aferio de dano no
essencial17. Isso significa dizer, que no caso de litigncia de m-f, o
importante a verificao de uma conduta reprovvel, do ponto de
vista processual e da lealdade processual e da boa-f, mas se houver
ainda, danos ou prejuzos, os mesmos, devem ser indenizados. A litigncia de m-f permite a punio pelo Judicirio atravs de multa
processual, mas em casos excepcionais, tambm a condenao em
indenizao por danos morais e materiais, nos termos do Cdigo Civil
(art. 927. do CC).
Abusa do direito processual, o sujeito que aparentemente, exerce
o contraditrio e a ampla defesa, mas busca com isso simplesmente,
causar prejuzos a dignidade da prestao jurisdicional e aos interesses
da parte contrria no cumprimento das decises jurisdicionais e das
normas processuais, em flagrante deslealdade processual.
O dever de lealdade processual, indicado no art. 14 do CPC, no
deve ser levado em considerao, apenas entre as partes litigantes,
mas sobretudo, por todos os sujeitos processuais, incluindo os Juzes,
membros do Ministrio Pblico e terceiros. Essa afirmao pode ser
corroborada pela simples leitura do 133 do CPC (responsabilidade
do juiz), pelo art. 314 do CPC (suspeio e impedimento do juiz),
pelo art. 85 do CPC (responsabilidade do ministrio pblico). bom
lembrar, que o dever de lealdade, tambm vale para o Advogado, que
deve proceder no objetivo de buscar observar o procedimento, nunca
se pautando apenas pela vitria da causa, a qualquer custo.

Dias, Ronaldo Brtas de Carvalho. Fraude no Processo Civil. Belo Horizonte:


Del Rey, 1998, p. 34.
17
Albuquerque, Pedro de. Responsabilidade Processual por Litigncia de M-f,
Abuso de Direito e Responsabilidade Civil em virtude de actos praticados no processo.
Coimbra: Almedina, 2006, p. 92.
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14 | Litigncia de M-f no Direito Processual Brasileiro

Cndido Rangel Dinamarco afirma que :


o Cdigo de Processo Civil brasileiro, que se mostra particularmente
empenhado em cultuar atica no processo, traz normas explcitas
quanto aos limites da combatividade permitida e impe sanes
deslealdade; o dever de manter comportamentos condizentes com os
mandamentos ticos est sintetizado na frmula ampla e genricaproceder com lealdade e boa-f, contida no inc. II de seu art. 14.18

As partes, assim, devem, exercer o contraditrio e a ampla defesa,


mas no podem, em nome desses exerccio, abusar, em flagrante e
manifesta inteno de protelar a prestao jurisdicional ou atrapalhar
que as decises sejam devidamente cumpridas e executadas.
Celso Hiroshi Iocohama explica que a expresso lealdade se confundir com a boa-f objetiva, pois que ser leal significa estar de acordo
com determinados padres de conduta que independem da concepo
particular do sujeito. Isto quer dizer que ningum honesto somente
porque acredita s-lo. preciso que tal concepo se projete na viso
social e, diante dela, sejam observados os elementos existentes para
o preenchimento do modelo padro de honestidade/lealdade. Logo,
a boa-f subjetiva no pode ser confundida com a noo de lealdade,
pois, se h importncia para o estudo da primeira e sua conotao
jurdica, a lealdade vista do ngulo exclusivo do sujeito para o qual
atrelada no tem qualquer relevncia19.
Infelizmente, no coadunamos com Celso Hiroshi sobre o princpio
da lealdade processual e boa-f. Quando se procura por padres de
lealdade processual e boa-f processual, devemos encontrar as respostas, justamente com a observncia do respeito s normas processuais
e o procedimento e com o seu devido desenvolvimento previsto em
lei. Isso significa dizer que a lealdade processual e boa-f processual
so conceitos que devem estar intimamente ligados observncia do
devido processo legal (constitucional) e nunca a questes de morali Dinamarco, Cndido Rangel.A reforma da reforma.2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 56.
19
Iocohama, Celso Hiroshi.Litigncia de m-f e lealdade processual. Curitiba: Juru, 2006, p. 45.
18

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dade ou eticidade. Defender a lealdade processual e a boa-f processual no tem o objetivo de proteger a parte inocente da parte faltante,
mas tem o objetivo de proteger o processo e a dignidade da prestao
jurisdicional.
O abuso do direito processual aparece no momento em que o
sujeito processual age dissimuladamente, sob a aparncia de um
exerccio regular de seu direito, o resultado que pretende ilcito ou
reprovvel, uma vez que posterga a prestao jurisdicional, causando
prejuzos inimaginveis parte contrria e dignidade do judicirio
e de sua atividade.
bom ressaltar, que na violao de uma norma processual, a
sano ser aquela prevista no prprio ordenamento jurdico processual. Isto significa que se houver a interposio de uma defesa fora do
prazo, verificamos a violao de uma norma processual e tal violao
acarreta a revelia do ru, com a presuno de verdade sobre os fatos
narrados na petio inicial. No entanto, quando verificamos o abuso
do direito processual, estamos diante de uma prtica processual que
se afasta de sua finalidade com o manifesto propsito de retardar a
prestao jurisdicional e interferir no direito da parte contrria20.
No ato processual abusivo no h qualquer direito sendo exercido,
somente um ato aparentemente lcito, mas com propsitos de causar
prejuzos ao regular andamento processual e prestao jurisdicional,
bem como, os interesses da parte contrria. Assim, o agente abusador
dos direitos processuais deve, a um s tempo, ser sancionado com
pena pecuniria (multa), bem como, reparar os danos causados
parte contrria, se assim ficar constatado o dano. o que o Cdigo de
Processo Civil chama de responsabilidade processual por litigncia de
m-f.

20
Taruffo, Michele. Abuso de direitos processuais: padres comparativos de
lealdade processual (relatrio geral). Revista de Processo, So Paulo. ano 34, n. 177,
p. 166, nov/2009.

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16 | Litigncia de M-f no Direito Processual Brasileiro

IV Responsabilidade processual por litigncia de m-f


A responsabilidade processual por litigncia de m-f 21 se constitui no dever de reparar os danos causados a uma parte pela outra em
razo de prtica de atos processuais abusivos e que atrasam a prestao jurisdicional.
Verificada qualquer atitude dos sujeitos no sentido de evitar a atuao jurisdicional eficiente, efetiva e eficaz, poder a parte faltante (litigante de m-f) ser multada e responsabilizada civilmente, com a condenao em pagamento de indenizao por sua conduta antijurdica.
O ato abusivo, no mbito processual, aquele que possui a aparncia de normalidade e legalidade, mas o objetivo pretendido, no
lcito, se no, causar prejuzo a outra parte ou ao andamento regular
do procedimento e da dignidade da prestao jurisdicional. o que
chamamos de desvio de finalidade do ato processual. O abuso do
direito processual, segundo estudos de Cordopatri, seria a violao
do dever de lealdade e probidade, isto , na distoro cometida pela
parte ao empregar o instrumento processual ou ao praticar ato processual vlido22.
Segundo podemos verificar no Cdigo de Processo Civil brasileiro
(1973), em seu art. 16, determina que responde por perdas e danos
aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente. Esse
artigo estabelece o que a teoria da responsabilidade processual em
razo da litigncia de m-f, ou seja, da possibilidade de determinar,
pelo prprio juzo da demanda, a condenao da parte que litiga de
Cf. explica DPlcido e Silva, a expresso derivada do baixo latim malefacius
[que tem mau destino ou m sorte], empregada na terminologia jurdica para exprimir tudo que se faz com entendimento da maldade ou do mali que nele se contm.
A m-f, pois, decorre do conhecimento do mal, que se encerra no ato executado, ou
do vcio contido na coisa, que ser quer mostrar como perfeita, sabendo-se que no o
[...] A m-f ope-se boa-f, indicativa dos atos que se praticam sem maldade ou
contraveno aos preceitos legais. Ao contrrio, o que se faz contra a lei, sem justa
causa, sem fundamento legal, com cincia disso, feito de m-f. Silva, De Plcido
e. Vocabulrio Jurdico. Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves.
15 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, pg. 131.
22
Cordopatri, Francesco. Labuso del processo. Pdua: Cedam, 2000, v.2,
p. 487/488.
21

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m-f, em pagamento de indenizao pelo seu ato processual abusivo,


bem como, em multa, para indicar que sua atitude reprovvel do
ponto de vista processual.
A legislao processual civil possui regra especfica e dirigida aos
sujeitos do processo, sobre o dever de lealdade que dever ser observado na busca da prestao da tutela jurisdicional (art. 14 do Cdigo
de Processo Civil) e mecanismos consistentes em sanes processuais,
que visam combater a atuao desleal e procrastinatria dos sujeitos
do processo (arts. 16 e ss. do Cdigo de Processo Civil). Tambm,
presente, est a tipificao dos atos definidos como atentatrios
dignidade da justia, condutas consideradas como desrespeitosas ao
exerccio da funo jurisdicional, s suas decises e administrao
da justia (art. 600, incisos I a IV, do Cdigo de Processo Civil), com
sanes processuais previstas no art. 601 do Cdigo de Processo Civil.
O Cdigo de Processo Civil brasileiro utilizou da metodologia
discriminatria e enumerativa, para indicar, quais so os atos processuais considerados de m-f, e portanto, passveis de sancionamento
processual e de reparao. Assim, segundo verificamos no art. 17 do
CPC, reputa-se litigante de m-f, aquele que: a) deduzir pretenso ou
defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; b) alterar a
verdade dos fatos;c) usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
d) opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; e) proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;
f) provocar incidentes manifestamente infundados; g) interpuser
recurso com intuito manifestamente protelatrio23.
processual civil. administrativo. interposio de recurso. litigncia de m-f no verificada. multa afastada. recurso especial conhecido e
provido.1. O Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de que
no se presume a litigncia m-f quando a parte se utiliza dos recursos previstos em
lei, sendo necessria, em tais hipteses, a comprovao da inteno do recorrente de
obstruir o trmite regular do processo, nos termos do art. 17, VI, do CPC.2. Incabvel
a condenao por litigncia de m-f quando a parte, na primeira oportunidade que
lhe conferida, interpe agravo de instrumento contra deciso que fixou honorrios
advocatcios em execuo no embargada.3. Recurso especial conhecido e provido
para afastar a condenao da recorrente ao pagamento de multa por litigncia de
m-f.(REsp 749629/PR, Rel. min. arnaldo esteves lima, quinta turma, julgado
em 16/05/2006, DJ 19/06/2006, p. 193).
23

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18 | Litigncia de M-f no Direito Processual Brasileiro

O art. 17 do Cdigo de Processo Civil brasileiro estabelece diversos comportamentos processuais reprovveis, e que se verificarmos, a
presena do elemento dolo, devemos punir o agente, do ponto de vista
processual, como tambm, do ponto de vista de direito material, com
a reparao dos prejuzos, nos termos do art. 927 do Cdigo Civil.
bom ressaltar, que as condutas processuais previstas no art. 17
do Cdigo de Processo Civil, podem simplesmente, gerar uma sano
pecuniria, com a aplicao apenas de multa, como tambm, se verificado o dano, aplicar a teoria da responsabilidade civil e determinar
o ressarcimento pelos prejuzos materiais e morais causados parte
contrria. Assim, um ato processual pode ser apenas um ilcito processual e gerar a aplicao de multa, mas no causar prejuzos parte
contrria, o que portanto, no justificaria a condenao em indenizao por danos morais e materiais. o que est previsto no art. 18 do
Cdigo de Processo Civil Brasileiro.
Informa, sobre o tema litigncia de m-f e abuso de direito, Cndido Rangel Dinamarco, que:
Ao disciplinar a represso deslealdade das partes mediante
normas referentes litigncia de m-f (arts. 16-18) e ao contemp of
court (arts. 600-601), o Cdigo de Processo Civil arrola algumas condutas ilcitas e estabelece sanes sua prtica (arts. 16-18 e 600-601).
Depreende-se de cada uma dessas figuras o dever de comportar-se de
modo contrrio, porque cada uma delas contm em si, pelo lado negativo, a especificao de um aspecto inerente ao dever de lealdade24.

Deve se tratar, pois, que as condutas tipificadas como de m-f


podem ser realizadas de modo ativo ou passivo (omissivo, portanto),
e optou, nosso legislador, por numerar de formataxativaas hipteses de litigncia de m-f, diferentemente, do que ocorre no Cdigo
de Processo Civil alemo (artigo 138) e do Cdigo de Processo Civil
italiano (art. 88).

24
Dinamarco, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. vol. 3.
3. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, pg. 265.

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Carlos Henriques Soares |19

O art. 17, inciso I do CPC, traz a indicao de vedao das partes


de deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso. Isso significa que as partes tm, constitucionalmente, o
direito de ao e de defesa, para movimentar a jurisdio e a aplicao
do direito material. No entanto, no permitido, buscar tal direito de
ao ou de defesa, sabidamente, quando a lei no acoberta ou protege
tal pretenso ou quando o fato que se ope um fato o qual no existe
contradio pelas partes. Assim, litiga de m-f o sujeito que busca a
declarao ou condenao de outrem, ou reconhecimento de algum
direito, em juzo, com texto de lei claramente se posicionando ao contrrio do pretendido. Talvez, um exemplo simples sobre tal hiptese
de litigncia de m-f, seria o ajuizamento de ao para buscar receber
dvidas de jogo, que so, pelo ordenamento jurdico brasileiro, impossveis de ser exigidas. Lado outro, h uma linha bastante tnue entre a
caracterizao da litigncia de m-f, por deduo ou apresentao de
defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, e a questo
de interpretao de lei diversa do que entende a maioria dos Tribunais.
Isso significa que a deduo de ao ou a apresentao de defesa que
busque uma interpretao diferente para determinado artigo de lei
no pode ser considerado um ato processual abusivo. Apenas estamos
diante do livre exerccio do direito de ao.
O art. 17, inciso II do CPC, indica que reputa litigante de m-f
aquele que no processo alterar a verdade dos fatos. Nesse ponto, precisamos em primeiro lugar indicar que estamos diante de uma clusula
de litigncia de m-f geral e muito aberta, do ponto de vista hermenutico. A verdade que se refere o presente inciso do artigo 17 a verdade
processual. A verdade processual significa a deduo de pretenso ou
defesa com a devida demonstrao dos mesmos com provas. Quanto
as partes, no momento de deduo de pretenso ou de defesa, alteram
a verdade dos fatos, significa dizer que esto buscando provar algo que
no existiu ou que no ocorreu efetivamente e que as provas foram
feitas mediante fraude, emulao, erro ou vcio. Altera a verdade dos
fatos, por exemplo, quem instrui as testemunhas para que informe fatos
que nunca ocorreram, num claro objetivo de buscar o reconhecimento
dos argumentos deduzidos na pretenso na defesa. Cndido Rangel
Dinamarco afirma que: O inc. II do art. 17 sanciona transgresso
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 7-35

20 | Litigncia de M-f no Direito Processual Brasileiro

intencional do dever de veracidade quanto aos fatos.As inveracidades


s so contrrias tica quando acompanhadas da inteno de falsear
os fatos, caracterizando-se assim como mentiras25.
O art. 17, inciso III do CPC estabelece que atua em litigncia de
m-f as partes que usam o processo para conseguir objetivo ilegal.
Verifica-se, nesse inciso, a preocupao do legislador com o desvio de
finalidade da norma. Assim, esse inciso busca reprimir aqueles que se
utilizam do processo com o objetivo de obter direito ou vantagem que
a norma probe.
O art. 17, inciso IV do CPC determina que litiga de m-f a parte
que opuser resistncia injustificada ao andamento do processo. Trata-se de um dispositivo normativo processual que reprimi a conduta
comissiva e omissiva das partes que impedem a durao razovel do
processo, conforme estabelece o art. 125 do CPC e art. 5.. Inciso
LXXVIII da Constituio da Repblica do Brasil. Opor resistncia
injustificada ao andamento do processo, significa colocar obstculos
ao regular curso do processo. Isso significa que manifestaes impertinentes e fora do prazo so exemplos e formas de se opor ao regular
andamento do processo e atentam contra a celeridade processual e
contra a dignidade da justia.
O art. 17, inciso V do CPC determina que a parte responde por
litigncia de m-f quando proceder de modo temerrio em qualquer
incidente ou ato do processo. Temerrio o ato da parte contrrio
imprudente, que no observas nas normas processuais e legais. Age de
forma temerria quem provoca um incidente processual apenas para
paralisar o processo ou para impedir os efeitos da precluso. Age de
forma temerria, quem no pratica ato processual irresponsvel, apenas para evitar prejuzos processuais para as partes. Assim, um bom
exemplo de ato temerrio seria a interposio de dois recursos, contra
a mesma deciso, sendo que a primeira j havia se pronunciado sobre
o seu no cabimento e a segunda, uma conduta temerria, que busca
desviar a finalidade da norma e evitar a precluso.

25
Dinamarco, Cndido Rangel.Fundamentos do processo civil moderno.
5. ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 268.

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Carlos Henriques Soares |21

O art. 17, inciso VI do CPC determina que responde por litigncia


de m-f a parte que provocar incidentes manifestamente infundados.
Incidentes infundados so incidentes inexistentes, do ponto de vista
formal e legal. Assim, no possvel, por exemplo, instaurar o incidente de falsidade documental, previsto pelo art. 390 do CPC, sem a
observncia do prazo de 10 dias, a contar da juntada do documento
que se busca a caracterizao como falso. Ora, o desrespeito essa
norma e do prazo, um flagrante exemplo de incidente infundado.
Tambm podemos informar que a palavra incidente, indicado nesse
inciso utilizado de forma genrica, querendo referenciar, ainda,
qualquer conduta ativa ou passiva das partes no objetivo de atrasar a
prestao jurisdicional. Isso significa que a oposio de embargos de
terceiros, por exemplo, que obviamente, pode paralisar o procedimento
principal, pode ser caracterizado como sendo um incidente manifestadamente infundado, se ao final, for considerado um ato apenas com
o intuito de evitar a prestao jurisdicional ou retardar seu julgamento.
Por fim, o art. 17, inciso VII do CPC estipula que responde por
litigncia de m-f a parte que interpe recurso manifestadamente
protelatrio. Recurso protelatrio aquele que no tem o objetivo de
reformar a deciso, mas sim, apenas de protelar o trnsito em julgado
ou a precluso de uma deciso. O recurso protelatrio apresentado
como um recurso destitudo de fundamentos para reformar a deciso e
em flagrante comportamento da parte em evitar e impedir a execuo
e cumprimento da deciso judicial.
As condutas previstas no art. 17 do CPC so condutas objetivas
e possuem o objetivo de balizar o julgador no objetivo de reprimir as
condutas antijurdicas em claramente contrrias aos interesses processuais (art. 125, III do CPC). No entanto, verificando a ocorrncia
de uma das hipteses indicadas no art. 17 do CPC, surge a seguinte
questo a ser enfrentada, qual seja: qual seria a melhor tcnica para que
o processo possa reprimir as condutas antijurdicas praticadas pelos
sujeitos processuais, em litigncia de m-f? Tentaremos responder a
seguinte indagao, no prximo captulo.

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22 | Litigncia de M-f no Direito Processual Brasileiro

V Tcnica de represso ao abuso de direito processual (litigncia


de m-f)
Segundo afirma Rosemiro Pereira Leal, a tcnica essa atividade
humana que abrange a capacidade de conjuno do mundo da realidade com o mental e a consequente expresso de pensamentos abstratos organizados (teoria) sobre o contexto dessa realidade26.
Assim, quando nos referirmos tcnica de represso ao abuso de
direito processual, estamos querendo indicar o conjunto de procedimentos pelos quais o direito transforma em regras claras e prticas as
diretivas da poltica jurdica de represso litigncia de m-f.
Nesse sentido, para que possamos responder a indagao sobre a
melhor tcnica para a represso do abuso de direito processual precisamos antes de mais nada estabelecer os seguintes pressupostos para
nossas reflexes.
O primeiro. o processo um instrumento de garantias processuais fundamentais, isso significa dizer que o mesmo se constitui de um
espao de discusso e debate, e o contraditrio e ampla defesa so
princpios estruturantes, e que no podem ser suprimidos.
O segundo. O princpio do contraditrio elemento indispensvel a existncia do processo e portanto no possvel a ocorrncia do
exerccio da jurisdio e da represso do abuso de direito processual
sem a sua observncia.
Na palavras de Fazzalari, o processo um procedimento com a
garantia de participao das partes para a obteno do ato final, em
contraditrio, devendo os participantes do processo se entenderem
como autores da deciso judicial (provimento)27.
bom ressaltar, nas palavras de Aroldo Plnio Gonalves: que:
O contraditrio no apenas a participao dos sujeitos do
processo. O contraditrio a garantia de participao, em simtrica
paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sen Leal, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo Primeiros Estudos. 7. Ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 43/44.
27
Fazzalari, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 6. ed., Padova: CEDAM,
1992, p. 82-83.
26

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Carlos Henriques Soares |23

tena, daqueles que so interessados, ou seja, aqueles sujeitos do


processo que suportaro os efeitos do provimento e da medida jurisdicional que o Estado vier a impor.28

Explicando melhor, refora o autor supra citado que:


O contraditrio no o dizer e o contradizer sobre matria
controvertida, no a discusso que se trava no processo sobre a relao de direito material, no a polmica que se desenvolve em torno
dos interesses divergentes sobre o contedo do ato final. Constitui-se, necessariamente, da igualdade de oportunidade no processo,
a igual oportunidade de tratamento, que se funda na liberdade de
todos perante a lei. essa igualdade que compe a essncia do contraditrio enquanto garantia de simtrica paridade de participao
no processo.29

Elio Fazzalari caracteriza a estrutura do contraditrio com os


seguintes elementos: a) participao dos destinatrios do ato final na
fase preparatria do processo; b) simtrica paridade destes interessados; c) mtua implicao de seus atos; relevncia de tais atos para o
ato final.30
Nesse sentido o contraditrio a garantia da participao das partes, em simtrica igualdade, a igual oportunidade de igual tratamento,
que se funda na liberdade de todos perante a lei. E tal participao
das partes no significa que tenha de ser atual, mas uma participao
potencial, convertendo assim, o direito em nus. Tanto assim que
Marcelo Galuppo lembra a possibilidade de o interessado, na produo
do provimento, deixar de participar, por vontade prpria, da formao deste ato. Bem como o fato de no se exigir a existncia de controvrsia, sendo possvel, por exemplo, que o ru (contrainteressado)
28
Gonalves, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e teoria do processo. Rio de
Janeiro: Aide, 1992, p. 120-124.
29
Gonalves, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e teoria do processo. Rio de
Janeiro: Aide, 1992, p. 127.
30
Fazzalari, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 6. ed., Padova: CEDAM,
1992, p. 82.

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24 | Litigncia de M-f no Direito Processual Brasileiro

concorde com a pretenso do autor. Alis, o prprio Direito brasileiro


prev e estimula essa possibilidade, ao tornar obrigatria, na maioria
dos processos, a tentativa de conciliao por parte do juiz. Pode-se
mesmo afirmar que a nova sistemtica brasileira erige em primeiro
dever do juiz a tentativa de, na qualidade de mediador, fazer com
que se restabelea racionalmente, no mbito de uma comunidade real
de comunicao, o dilogo, ou seja, o discurso entre autor e ru.31
Sobre o assunto, assevera Didier Junior:
No adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do
processo; que ela seja ouvida. Apenas isso no o suficiente para que
se efetive o principio do contraditrio. necessrio que se permita
que ela seja ouvida, claro, mas em condies de poder influenciar
a deciso do magistrado. Se no for conferida a possibilidade de a
parte influenciar a deciso do magistrado e isso poder de influncia, poder de interferir na deciso do magistrado, interferir com
argumentos, interferir com ideias, com fatos novos, com argumentos
jurdicos novos; se ela no puder fazer isso, a garantia do contraditrio estar ferida. fundamental perceber isso: o contraditrio no
se implementa, pura e simplesmente, com a ouvida, com a participao; exige-se a participao com a possibilidade, conferida parte,
de influenciar no contedo da deciso.32

Na verdade, o contraditrio significa a garantia da proibio da


deciso surpresa, ou seja, decises que no sofreram o devido debate
pelas partes. Que no foi garantido o efetivo direito de participao,
que muito mais do que apenas dizer e contradizer nos autos, mas
sobretudo, o direito de influenciar o resultado da deciso com argumentaes, fatos e provas.

Galuppo, Marcelo Campos. Elementos para uma compreenso metajurdica


do processo legislativo. Disponvel em: Http://marcelogaluppo.sites.uol.com.br/elementos_para_uma_compreenso_met.htm. Acesso em: 5 maio 2003.
32
Didier, Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo
e Processo de Conhecimento. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 45.
31

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Lebre de Freitas afirma que:


a proibio da chamada deciso-surpresa tem sobretudo interesse
para as questes, de direito material ou de direito processual, de que o
tribunal pode conhecer oficiosamente: se nenhuma das partes as tiver
suscitado, com concesso parte contrria do direito de resposta, o
juiz ou o relator do tribunal de recurso que nelas entenda dever
basear a deciso, seja mediante o conhecimento do mrito seja no
plano meramente processual, deve previamente convidar ambas as
partes a sobre elas tomarem posio, s estando dispensado de o fazer
em casos de manifesta desnecessidade.33

Assim, entendendo o contraditrio como um princpio que veda


uma deciso surpresa, temos que entender que o art. 18 do CPC deve
ser aplicado de outra maneira pelos Tribunais. Segundo, estabelece o
artigo, o juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o
litigante de m-f a pagar multa no excedente a 1% sobre o valor
da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu
(dano processual), mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou.
Uma leitura descomprometida do princpio do contraditrio,
pode levar o intrprete e julgador a entender que bastaria, em suas
convices pessoais, a verificao de um comportamento das partes
caracterizados como litigante de m-f, para lhe impor a penas de
multa e condenao em perdas e danos apresentados e permitidos pelo
art. 18 do CPC brasileiro.
No entanto, a melhor tcnica para a represso do abuso de direito
processual e consequentemente a litigncia de m-f, no seria a aplicao de ofcio pelo julgador das hipteses previstas enumerativas e
exaustivas no art. 17 do CPC, pois assim, estaria vedando o contraditrio, entendido como garantia de vedao a uma deciso surpresa.
Em nome da garantia do contraditrio, verificando o juiz que
ocorreu algumas das hipteses previstas no art. 17 do CPC, deve abrir,
33
Lebre De Freitas, Jos.Introduo ao processo civil: conceito e princpios
gerais luz do cdigo revisto. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 103.

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26 | Litigncia de M-f no Direito Processual Brasileiro

ainda que incidentalmente, nos prprios autos do procedimento ou em


procedimento prprio, uma discusso paralela, entre as partes, sobre
a ocorrncia ou no de algumas das hipteses de litigncia de m-f
e seus eventuais danos. Isso significa dizer, que se o julgador tomar
a deciso pela aplicao de alguma punio por litigncia de m-f,
sem que haja o devido respeito ao contraditrio, essa deciso estaria
vedando a participao em contraditrio, e seria, do ponto de vista
constitucional-democrtico, uma deciso passvel de anulao, por
absoluta falta de garantia do contraditrio e da ampla defesa.
claro que no basta apenas que o julgador, no momento da verificao da litigncia de m-f, abra s partes, vista dos autos para que
possam sobre ela se pronunciar, h a necessidade, tambm, atendendo
ao disposto no art. 130 do CPC e art. 5.., inciso LV da Constituio
da Repblica, a ampla defesa, com a garantia de produo de todas
as provas necessrias para demonstra ou no a ocorrncia de umas
das hipteses previstas no art. 17 do CPC.
Assim, a melhor tcnica para a represso do abuso do direito processual pode ser indicada pela abertura de uma discusso profunda e
dialgica sobre a sua ocorrncia e os eventuais danos que tal conduta
ocasionou. No entanto, ainda no direito processual brasileiro, os
Tribunais no gostam dessa tcnica, pois acreditam que a verificao
da ocorrncia de abuso processual de responsabilidade exclusiva
do julgador, no momento do julgamento, no necessitando maiores
consideraes e argumentaes das partes. Claro, no momento que
percebemos a condenao de um sujeito processual (partes) em litigncia de m-f, percebemos que a tcnica democrtica e constitucional
do processo ainda no est plenamente observada no ordenamento
processual brasileiro.
Se a discusso ser feita nos prprios autos ou em incidente processual, isso revela uma preocupao com a economia processual. No
entanto, o que no pode faltar, o devido respeito ao contraditrio
e ampla defesa, bem como, vedado ao julgador, de ofcio, aplicar
penas processuais, pelas hipteses verificadas no art. 17 do CPC, sem
a oportunizar a devida manifestao e provas pelas partes interessadas
no resultado do julgamento.

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Carlos Henriques Soares |27

Em razo da aplicao quase que automtica e isolada do julgador de uma das condutas ilcitas praticadas pelas partes no processo
e previstas no art. 17 do CPC, verificamos que no h a discusso
sobre os prejuzos causados e a extenso do dano (art. 944 do Cdigo
Civil), o que dificulta ao Juiz estabelecer uma reparao pelos danos
causados outra parte. Dificilmente se acerta sobre os danos patrimoniais em razo de condutas processuais pela concluso lgica de
que infelizmente no h debate e produo de prova sobre os efetivos
danos ocorridos.
Estamos defendendo o contraditrio e ampla defesa, em nome do
processo democrtico. Sem o devido contraditrio, fica praticamente
impossvel, que tal condenao em indenizao se realize, bem como,
a quantificao dos prejuzos causados pela parte infratora ou litigante
de m-f.
No Cdigo de Processo Civil e nos Tribunais brasileiros no verificamos a preocupao para evitar a deciso-surpresa resguardar a
garantia do contraditrio e da ampla defesa. Pelo contrrio, o que
notamos, na prtica cotidiana forense brasileira que em nome da
celeridade, decises surpresas so proferidas a todo momento, sem o
devido contraditrio, o que entendemos estar violando diretamente
a Constituio. Apenas para demonstrar o que informamos, citamos
algumas decises do Superior Tribunal de Justia, que aplicam, de
forma automtica e autoritariamente, o art. 18 do CPC, se entender
sobre a necessidade de oportunizar as partes, o necessrio contraditrio, com base apenas na convico pessoal do julgador. Vejamos:
agravo regimental. agravo em recurso especial. locao. prorrogao do prazo. fiana. novao. ratificao da
garantia pelo fiador. exonerao. no ocorrncia. litigncia de m-f. configurao. afastamento. smula 7/STJ. 1. Na
prorrogao do contrato de locao, havendo clusula expressa de
responsabilidade do garante aps a prorrogao do contrato, este
dever responder pelas obrigaes posteriores, a menos que tenha se
exonerado na forma dos artigos 1.500 do Cdigo Civil de 1916 ou
835 do Cdigo Civil vigente. 2. Na hiptese, o Tribunal de origem
identificou a ratificao expressa do fiador para estender a garantia
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28 | Litigncia de M-f no Direito Processual Brasileiro

fiduciria quando da novao. No incidncia da Smula 214/STJ.


Precedentes. 3. A aplicao das penas do art. 17, I e II, do CPC, deu-se pela manifestao de fatos comprovadamente inverdicos, situao que no guarda semelhana com o simples exerccio do direito
de defesa. Rever tais fundamentos fticos, somente com reexame do
conjunto probatrio, medida de impossvel realizao no mbito do
recurso especial, haja vista o bice do enunciado 7 da Smula desta
Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento34.

Repare, que na presente deciso, o Superior Tribunal de Justia


entendeu que a aplicao do art. 17 do CPC no necessita da observncia do contraditrio e da ampla defesa, bastando para tanto, que
o julgador, em anlise discricionria e solipsista, decida sobre a ocorrncia ou no de litigncia de m-f.
Outra deciso do Superior Tribunal de Justia sobre a aplicao
automtica do art. 17 do CPC parte faltante essa:
reconsiderao em agravo regimental em recurso ordinrio. recurso interposto contra deciso monocrtica. no
conhecimento. litigncia de m-f. inteno protelatria.
multa. 1. Nos termos do art. 105, II, b, da Constituio Federal, no cabe interposio de recurso em mandado de segurana no
mbito desta Corte Superior contra deciso monocrtica de relator.
2. Sendo evidente a inteno protelatria do exerccio da jurisdio,
mediante a interposio de recursos e peties desprovidos de razo
e notoriamente incabveis, cabvel a cominao de multa nos termos
do art. 18 c/c o art. 17, VI e VII do CPC. 3. Pedido de reconsiderao improvido35.

Neste acrdo do Superior Tribunal de Justia, mais uma vez,


verificamos o desrespeito ao contraditrio e ampla defesa, na condenao em litigncia de m-f, por parte do Superior Tribunal de Justia.
Superior Tribunal de Justia. AgRg no AREsp 242.123/SP, Rel. Ministra Maria
Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 08/10/2013, DJe 23/10/2013.
35
Superior Tribunal de Justia. RCD no RMS 39.985/PA, Rel. Ministro Luis
Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 01/10/2013, DJ e 11/10/2013.
34

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Entendemos que mesmo nos casos em que os autos j se encontrarem


em sede recursal, o cumprimento ao contraditrio deve ser observado.
Isso significa que nesse aspecto, no poderia o relator, ter aplicado a
pena prevista no art. 18 do CPC, apenas com base em entendimento
formado e consolidado pelos anteriores votos e convices formadas
em seu trabalho junto ao Tribunal. Deveria, mesmo em sede recursal,
instaurar, um micro procedimento de discusso e de demonstrao de
ocorrncia ou no da litigncia de m-f. Do contrrio e da forma que
foi feita, mesmo informando a evidncia de que houve a interposio
de recurso manifestamente protelatrio, entendemos que estamos
diante de uma deciso arbitrria e inconstitucional, em bases democrticas.
Portanto, dentro da constitucionalidade democrtica e dentro do
respeito ao contraditrio e da ampla defesa, preciso que o debate
sobre o abuso do direito processual seja efetivamente discutido e debatido pelas partes. Alm, devemos permitir a amplitude de produo de
prova e as discusses sobre a prtica de atos de m-f e de dolo pelas
partes, bem como os prejuzos causados, para fins de indenizao.
Do contrrio, qualquer condenao em litigncia de m-f um ato
de autoritarismo e antidemocrtico, o que desrespeita frontalmente a
Constituio da Repblica do Brasil.

VI Concluso
Pelos consideraes acima expostas, podemos afirmas as seguintes concluses sobre o abuso do direito processual e a sua tcnica de
represso, quais sejam:
a) A expresso abuso de direito atualmente considerada pelos
juristas como sendo o mau uso ou uso excessivo ou extraordinrio do direito. Isso significa, que a expresso abuso do direito
nos remete a ideia de que algum est exercendo um ato ilcito,
em razo de um excesso. Assim, a expresso, de forma isolada,
quer informar ao intrprete que o justo exercer o direito, nem
mais (abuso), nem menos (aqum). Etimologicamente, a expresReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 7-35

30 | Litigncia de M-f no Direito Processual Brasileiro

so em latim abusos e abuti no possuam a ideia de mau uso,


mas significava um uso intenso, um aproveitamento completo
da coisa ou do direito. Em termos atuais, a expresso abuso
do direito obteve nova conotao, significando o excesso dos
limites do poder da faculdade (facultas agendi) que o direito
objetivo (normas agendi) confere ao indivduo, na qualidade
de sujeito de direito (sui iuris).
b) Pela Cdigo Civil, art. 187 e 188, verificamos que o direito
civil brasileiro estabeleceu os critrios para que possa ser configurado o abuso do direito, quais sejam: a) que o abuso do
direito um ato ilcito; b) esse ato ilcito deve ser praticado
pelo titular do direito subjetivo; c) que tenha sido excedido os
limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f
ou pelos bons costumes e d) que tenha sido o ato ilcito abusivo manifesto.
c) Violar uma regra de direito processual no abusivo per se.
Isso significa que o mau uso do direito processual no um
ato abusivo. Ou seja, se caso o recorrente interpe um recurso
ao invs de outro, isso, por si s no um ato abusivo, mas
somente um ato equivocado, um erro grosseiro, que no causa
prejuzo a parte contrria e nem impede o regular andamento
do processo. No entanto, um ato processual passa a ser abusivo
quando o mesmo recurso, interposto, no com o fim especfico de alterar a deciso jurisdicional, mas simplesmente, para
retardar ou impedir a execuo ou cumprimento da sentena.
d) Violar uma regra de direito processual pode ter duas consequncias. A primeira uma consequncia eminentemente processual, uma punio para a parte faltante estritamente dentro
dos limites das faculdades, poderes e possibilidades das normas
processuais. Assim, a ausncia de apresentao de defesa no
prazo correto uma violao de norma processual e gera um
nus processual, qual seja, a revelia e a presuno de verdade
sobre os fatos articulados pelo autor. No entanto, ocorre o
abuso do direito processual, quando temos um ato aparentemente lcito, mas seus objetivos so reprovveis do ponto
de vista da lealdade processual e boa-f. Assim, abusando do
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Carlos Henriques Soares |31

direito processual, temos a possibilidade de aplicao de multa


ou ainda a reparao dos danos.
e) A boa-f e lealdade processual no so elencos caracterizadores
de uma moralidade ou eticidade processual, mas sim de elementos vinculados observncia do devido processo legal. Abusa do
direito processual quem, de ma-f, busca empregar um conduta
processual com o objetivo de causar contrariedade marcha
processual, eficcia das decises e at mesmo dignidade da
justia e da prestao jurisdicional. Toda litigncia de m-f
um abuso do direito processual. O abuso gnero e a litigncia
espcie. O dever de lealdade processual, indicado no art. 14
do CPC, no deve ser levado em considerao, apenas entre
as partes litigantes, mas sobretudo, por todos os sujeitos processuais, incluindo os juzes, membros do ministrio pblico
e terceiros. Essa afirmao pode ser corroborada pela simples
leitura do 133 do CPC (responsabilidade do juiz), pelo art. 314
do CPC (suspeio e impedimento do juiz), pelo art. 85 do CPC
(responsabilidade do ministrio pblico). bom lembrar, que
o dever de lealdade, tambm vale para o advogado, que deve
proceder no objetivo de buscar a verdade e observar o procedimento, nunca se pautando apenas pela vitria da causa, a
qualquer custo.
f) O Cdigo de Processo Civil brasileiro (1973) utilizou da metodologia discriminatria e enumerativa, para indicar, quais so
os atos processuais considerados de m-f, e portanto, passveis
de sancionamento processual e de reparao.
g) A melhor tcnica para a represso do abuso de direito processual e consequentemente a litigncia de m-f, no seria a
aplicao de ofcio pelo julgador, pois assim, estaria vedando
o contraditrio como garantia de vedao a uma deciso surpresa. Em nome da garantia do contraditrio, verificando o
juiz que aconteceu algumas das hipteses previstas no art. 17
do CPC, deve abrir, ainda que incidentalmente, nos prprios
autos do procedimento, uma discusso paralela, entre as partes,
sobre a ocorrncia ou no da litigncia de m-f e seus eventuais
danos. Isso significa dizer, que se o julgador, tomar a deciso
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32 | Litigncia de M-f no Direito Processual Brasileiro

pela aplicao de alguma punio por litigncia de m-f, sem


que haja o devido respeito ao contraditrio, essa deciso estaria
vedando a participao, e seria, do ponto de vista democrtico,
uma deciso passvel de anulao, por absoluta falta de garantia do contraditrio e da ampla defesa. claro que no basta
apenas que o julgador, no momento da verificao da litigncia de m-f, abra s partes, vista dos autos para que possam
sobre ela se pronunciar, h a necessidade, tambm, atendendo
ao disposto no art. 130 do CPC e art. 5.., inciso LV da Constituio da Repblica, a ampla defesa, com a garantia de produo de todas as provas necessrias para demonstra ou no a
ocorrncia de umas das hipteses previstas no art. 17 do CPC.
No vislumbramos a necessidade de abertura de um incidente
processual para a caracterizao e verificao da ocorrncia
da litigncia de m-f, no entanto, se isso for necessrio, para
evitar prejuzo s partes, e as argumentaes, verificamos que
no existe nada no ordenamento jurdico brasileiro que desaconselhe tal prtica. Se a discusso ser feita nos prprios autos
ou em incidente processual, isso revela uma preocupao com
a economia processual. No entanto, o que no pode faltar, o
devido respeito ao contraditrio e ampla defesa, bem como,
vedado ao julgador, de ofcio, aplicar penas processuais, pelas
hipteses verificadas no art. 17 do CPC, sem a oportunizar
a devida manifestao e provas pelas partes interessadas no
resultado do julgamento.
h) Quando temos a verificao de um ato processual abusivo, com
intuito de atrasar o processo e ferir a dignidade da justia e sua
prestao jurisdicional, estamos diante de uma violao de um
direito fundamental, e a violao de um direito fundamental
deve ser punido de forma enrgica, com a aplicao de multa e
indenizao para ser pago pelo agressor, pois inconcebvel, que
direitos fundamentais seja flagrantemente violados pelas partes
com o objetivo escuso de lesar a credibilidade do Judicirio e da
parte contrria. Infelizmente, o que observamos no Brasil, que
a presente discusso sobre a violao de direitos fundamentais
e a possibilidade de reparao e aplicao de multa processual
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 7-35

Carlos Henriques Soares |33

ainda est caminhando bem devagar, do ponto de vista prtico.


Apesar de grande parte da doutrina defender a possibilidade e
at necessidade de responsabilizar o Estado pelas violaes da
garantia constitucional da durao razovel do processo, no
Brasil ainda h grande resistncia dos tribunais em condenar
o Estado a indenizar o jurisdicionado nos casos.

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Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal1

FLVIO G. I. INOCNCIO 2

Resumo: Este Artigo est dividido em duas partes: a primeira explora os


fundamentos para concesso de incentivos fiscais em Angola e analisa a natureza
fragmentria dos benefcios fiscais no Direito Angolano. Particularmente relevante,
so os incentivos fiscais estabelecidos nos termos da Lei de Investimento Privado
para atrair investimento estrangeiro. No entanto, o Direito Angolano tem incentivos fiscais diferenciados para a Indstria do Petrleo e do Gs Natural, a Indstria Mineira, as Pequenas e Mdias Empresas entre outros. Assim, considerando
que os investidores e os contribuintes baseiam as suas decises de investimento
considerando factores diversos como o acesso a um sistema judicial eficiente que
garanta a proteco dos direitos de propriedade, a presena de infraestruturas
modernas, acesso a terra e ao capital entre outros, alguns autores esto cpticos
quanto ao papel dos incentivos fiscais como uma ferramenta eficiente de poltica
pblica para atraco de investimento.
A segunda parte do artigo explora os conceitos de planeamento fiscal, eliso
fiscal e fraude fiscal, considerando a doutrina jurdica e analisa a clusula especfica anti-abuso em Angola e a possibilidade da introduo de uma clusula geral
anti-abuso, considerando a nova reforma fiscal. Por ltimo, o artigo conclui com
uma anlise do Decreto Presidencial n. 147/13 com regras modernas acerca dos
preos de transferncia.
1
O Presente Artigo corresponde no essencial ao texto de apoio elaborado com a
finalidade de apoiar os alunos do Mdulo de Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal
no mbito da cooperao para o Mestrado de Direito Fiscal da Universidade Agostinho Neto e do Instituto do Direito de Lngua Portuguesa que decorreu em Fevereiro
de 2014. O artigo foi elaborado numa fase de reforma fiscal em curso e por isso no
pretende ser um trabalho exaustivo acerca dos benefcios fiscais e o planeamento fiscal no Direito Angola, mas sim um trabalho exploratrio e apontar para alguns dos
traos gerais do seu regime. O texto foi preparado com base nas regras ortogrficas
em vigor em Angola. Entregue: 31.3.2014; aprovado: 30.5.2014.
2
Professor Convidado da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

38 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

Palavras-Chave: Angola, Benefcios Fiscais, Lei do Investimento Privado, Planeamento Fiscal, Eliso Fiscal, Fraude Fiscal, Preos de Transferncia, clusula
Anti-Abuso, Princpio da Plena Concorrncia.
Abstract: This article is divided in two parts: the first explores the foundations for the concession of tax incentives in Angola and analyses the fragmentary
nature of the tax incentives in Angolan Law. Particularly relevant in Angola, are
the tax incentives established under the Law of Private Investment, in order to
attract foreign investment. Nonetheless, Angolan Law has different tax incentives
for the Oil and Gas industry, the Mining Industry, Small and Medium Enterprises
among others. Hence, considering that investors and taxpayers tend to base their
investment decisions considering different factors such as access to an efficient
legal system that guarantees property rights, the presence of modern infrastructure,
access to land and capital and others, some authors are sceptical about the role
of tax incentives as an efficient public policy tool to attract investment.
The second part of the article explores the concepts of tax planning, tax
avoidance and tax evasion, considering the legal literature and also analyses the
specific anti-avoidance rule in Angola and the possibility of the introduction of
a general anti-avoidance rule in Angolan Law, considering the new tax reform.
Finally, the article concludes with an analysis of the new Presidential Decree
n. 147/13 with modern provisions concerning transfer pricing.
Keywords: Angola, Tax incentives, foreign investment law, tax planning,
tax avoidance, tax evasion, anti-avoidance rule, transfer pricing, arms length
principle.

CAPTULO I BENEFCIOS FISCAIS

1. Os Benefcios Fiscais e o Princpio da Igualdade


O artigo 102., n. 1, da Constituio da Repblica de Angola
(CRA) determina que os os impostos s podem ser criados por lei,
que determina a sua incidncia, a taxa, os benefcios fiscais e as garantias dos contribuintes.
O artigo 88. da CRA estabelece o dever fundamental de pagar
impostos ao consagrar que todos tm o dever de contribuir para as
despesas pblicas e da sociedade, em funo da sua capacidade contriReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

Flvio G. I. Inocncio |39

butiva e dos benefcios que aufiram, atravs de impostos e taxas, com


base num sistema tributrio justo e nos termos da lei3.
Os benefcios fiscais so atribudos pelo Estado a fim de prosseguir
finalidades extrafiscais como o desenvolvimento regional, criao de
centros industriais, estmulo ao investimento estrangeiro entre muitas
outras. Os benefcios fiscais podem ser vistos como casos especiais de
discriminao positiva de contribuintes4.
Os benefcios fiscais somente devem ser atribudos considerando a
coerncia global do sistema fiscal e por isso deve haver uma articulao e harmonizao das normas de tributao com as normas relativas
aos benefcios fiscais, uma vez que estas (ao menos formalmente, para
quem perfilhe uma concepo dualista normas de tributao/ normas
extrafiscais) sempre integram o direito fiscal5.
Os benefcios fiscais caracterizam-se pela sua excepcionalidade e
pelo facto de exclurem de tributao factos geradores de tributao,
para Nuno S Gomes, o benefcio fiscal mais do que um facto impeditivo, pois traduz-se numa situao complexa que, alm de impedir,
total ou parcialmente, o nascimento da obrigao tributria com o
seu contedo normal, fonte, simultaneamente, do nascimento do
direito ao benefcio fiscal, dando origem a uma nova relao jurdica
de benefcio fiscal...6.
O artigo 7. do Cdigo Geral Tributrio Angolano estabelece que
s em casos de superior interesse pblico poder a lei conceder isen-

3
Os benefcios fiscais so uma excepo a este dever fundamental de pagar
impostos.
4
Paulo Marques, Elogio do Imposto, A Relao do Estado com os Contribuintes,
Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pp. 43.
5
Jos Casalta Nabais, O Dever Fundamental de Pagar Impostos, Contributo
para a Compreenso Constitucional do Estado Fiscal Contemporneo, Coimbra,
Almedina, 2012, pp. 605.
6
Nuno S Gomes, Os Benefcios Fiscais na Reforma Fiscal de 1988/89 in:
Associao Fiscal Portuguesa, Instituto de Direito Econmico, Financeiro e Fiscal
da Faculdade de Direito de Lisboa, 15 Anos da Reforma Fiscal de 1988/89, Jornadas de Homenagem ao Professor Doutor Pitta e Cunha, Coimbra, Almedina, 2005,
pp. 304. Nuno S Gomes foi o autor de obra clssica sobre benefcios fiscais no
Direito Portugus designada Teoria dos Benefcios Fiscais, Lisboa, Centro de Estudos
Fiscais, 1991.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

40 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

es de impostos, redues das respectivas taxas ou outros benefcios


fiscais.
Como exemplo, o Artigo 28., n. 2 da Lei de Investimento Privado
Angolana7 determina que os incentivos e os benefcios fiscais no
constituem regra, nem so de concesso automtica ou indiscriminada,
nem ilimitados no tempo.
O Estatuto de Benefcios Fiscais de Portugal contm uma boa definio de benefcios fiscais quando refere que consideram-se benefcios
fiscais as medidas de carcter excepcional institudas para tutela de
interesses pblicos extrafiscais relevantes que sejam superiores aos da
prpria tributao que impedem8.
A Lei de Investimento Privado estabelece no artigo 26., n. 1 que
consideram-se benefcios fiscais s medidas fiscais que implicam uma
reduo ou iseno do montante a pagar dos impostos em vigor com
o fim de promover o desenvolvimento de factores escala macroeconmica para o Pas, bem como favorecer actividades de reconhecido
interesse pblico, social e cultural.
Os benefcios fiscais fazem parte da poltica fiscal de estmulos ou
fomentos que o Estado utiliza para atingir certos objectivos polticos,
sociais e econmicos9.
No entanto, considerando o seu carcter excepcional, os benefcios
fiscais tm sido bastante criticados porque podem colocar em causa o
princpio da igualdade fiscal e a sua universalidade10, sabendo que o
princpio da igualdade fiscal deve ser visto luz do princpio da capacidade contributiva11.
Outro efeito nefasto da atribuio dos benefcios fiscais a sua
selectividade e o facto de beneficiarem grupos de interesse que muitas
vezes capturam os processos polticos que estabelecem por via legisla A Lei n. 20/11, de 20 de Maio.
Ver artigo 2., n. 1, do Estatuto dos Benefcios Fiscais de Portugal.
9
Os estmulos assumem diversas formas entre as quais as ajudas financeiras
(subsdios directos financeiros), benefcios fiscais entre outros, Antnio Carlos Santos, Maria Eduarda Gonalves, Maria Manuel Leito e Marques, Direito Econmico,
5a Edio, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 233.
10
Jos Casalta Nabais, Direito Fiscal, Coimbra, Almedina, 2013, pp. 155 e ss.
11
No confundir com o conceito de neutralidade tributria.
7
8

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Flvio G. I. Inocncio |41

tiva os benefcios fiscais12, como escreveu Saldanha Sanches, o aspecto


mais nocivo do benefcio fiscal que a sua atribuio constitui o domnio da actuao privilegiada dos grupos de presso que focam os seus
esforos em construir uma justificao para um regime de excepo e
em obter uma deciso legislativa que a consagre13.
A atribuio de benefcios fiscais altera a relao jurdica fiscal,
atribuindo ao sujeito passivo (lato sensu: os contribuintes) um direito
de no pagar os impostos devidos ao sujeito activo (que o Estado
representado pela Administrao Fiscal).
Para Casalta Nabais, os benefcios fiscais enquadram-se na noo
mais ampla de desagravamentos fiscais que integra os benefcios fiscais stricto sensu e os desagravamentos fiscais stricto sensu (excluses
tributrias).
Os benefcios fiscais so configurados como despesas fiscais14,
uma vez que tm o mesmo efeito para as receitas pblicas do que teria
a concesso de um subsdio. Saldanha Sanches e Taborda da Gama
optam pelo conceito de iseno fiscal em substituio do conceito de
benefcio fiscal15.

2. A Criao, Modificao e Extino dos Benefcios Fiscais


Os benefcios fiscais por serem medidas de carcter excepcional so
criados, modificados e extinguem-se nos termos de Lei de concesso
e da competncia relativa da Assembleia Nacional nos termos do
artigo 165., n. 1, alnea o), da CRA.
No caso de Angola, a gesto dos benefcios fiscais compete ao
Titular do Poder Executivo16 atravs do Ministrio das Finanas e no
Este efeito de captura estudado de forma exaustiva na Public Choice Theory.
J. L. Saldanha Sanches, Justia Fiscal, Lisboa, Fundao Francisco Manuel
dos Santos, 2010, pp.48.
14
Saldanha Sanches e J. L. e Gama, Joo Taborda, Manual de Direito Fiscal
Angolano, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 460.
15
Saldanha Sanches e Joo Taborda da Gama..., cit., pp. 460 e ss..
16
No novo quadro constitucional Angolano o Titular do Poder Executivo o
Presidente da Repblica.
12

13

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42 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

caso da Lei de Investimento Privado, os benefcios fiscais so administrados pelo Ministrio das Finanas (artigo 30. da Lei de Investimento Privado).
O direito aos benefcios fiscais constitui-se com a verificao dos
respectivos pressupostos quer sejam automticos ou dependam de
reconhecimento17.
Os benefcios fiscais extinguem-se pela caducidade, renncia e revogao dos benefcios fiscais. Tratando-se de um regime excepcional,
a extino dos benefcios fiscais tem como consequncia a reposio
do regime normal de tributao (artigo 31., n. 2 da Lei de Investimento Privado).

3. Tipos de Benefcios Fiscais


Os benefcios fiscais podem ser estticos ou dinmicos. Os benefcios fiscais estticos aplicam-se s situaes que j se verificaram (situaes esgotadas) ou que ainda no se verificaram, por isso no visam
incentivar ou estimular18. Exemplo de benefcios fiscais estticos so
as isenes previstas no artigo 7. do Cdigo sobre os Rendimentos
de Trabalho, no artigo 13. do Cdigo do Imposto Industrial, artigo
12. do Cdigo do Imposto sobre Aplicao de Capitais e do artigo
7. do Imposto sobre Sucesses e Doaes e Sisa sobre Transmisses.
Os benefcios fiscais dinmicos visam estimular determinadas actividades estabelecendo uma relao entre as vantagens atribudas e as
actividades estimuladas em termos de causa-efeito19. Os benefcios
fiscais dinmicos equivalem aos incentivos fiscais que se encontram
previstos na Lei de Investimento Privado e no artigo 14. do Cdigo
do Imposto Industrial.
Os benefcios fiscais podem ser automticos ou dependentes de
reconhecimento20.
Casalta Nabais, Direito Fiscal..., cit., pp. 394-395.
Jos Casalta Nabais, Introduo ao Direito Fiscal das Empresas, Coimbra,
Almedina, 2013, pp.140.
19
Casalta Nabais..., cit., pp.140.
20
Artigo 5., n. 1 do Estatuto dos Benefcios Fiscais de Portugal.
17

18

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Por exemplo, o artigo 26., n. 2, da Lei de Investimento Privado


estabelece que so benefcios ou incentivos fiscais e aduaneiros, nomeadamente as dedues matria colectvel, as dedues colecta, as
amortizaes e reintegraes aceleradas, o crdito fiscal, a iseno e
reduo de taxas de impostos, contribuies e direitos de importao,
o diferimento no pagamento de impostos e outras medidas de carcter
excepcional que beneficiem o investidor contribuinte.
Os benefcios fiscais nas suas diversas manifestaes constituem
uma situao de vantagem concedida ao contribuinte, uma vez que se
tratam de uma derrogao das regras gerais de tributao21.
Outro exemplo de atribuio de benefcios fiscais no Direito Angolano, a Lei do Mecenato22 que tambm estabelece vrios benefcios
fiscais que podem ser concedidos aos Mecenas permitindo deduzir
colecta at ao limite de 40% dos custos e perdas (artigo 12.). Nesta
lgica e de jure condendo, a Lei de Liberdade Religiosa deveria ter
normas especficas sobre a concesso de benefcios fiscais a confisses
religiosas reconhecidas pelo Estado Angolano23.
O artigo 11., n. 1, da Lei sobre a Tributao das Actividades
Petrolferas24 tambm estabelece vrias isenes fiscais nos casos de
cesses de posies contratuais (cesses de interesses a expresso utilizada pela Lei)25 e no caso de aces ou ttulos mobilirios do
capital social dos contribuintes petrolferos (artigo 11., n. 2, da Lei
em apreo).
21
Ministrio das Finanas, Estruturar o Sistema Fiscal do Portugal Desenvolvido,
Coimbra, Almedina, 1998, pp. 219.
22
Lei n. 8/12, de 12 de Janeiro.
23
de notar a ausncia de benefcios fiscais para as confisses religiosas em
Angola. Na nossa perspectiva, a Lei deveria consagrar expressamente alguns benefcios
fiscais s confisses religiosas reconhecidas (segundo a Lei de Liberdade Religiosa,
a Lei n. 2/04, de 21 de Maio), considerando importncia social e do papel que as
vrias religies reconhecidas exercem no Pas, particularmente na aco social e na
educao, quando o Estado nem sempre se faz presente.
24
Lei n. 13/04 de 24 de Dezembro. Para uma anlise da tributao petrolfera
nos Contratos de Partilha de Produo (PSA ou Production Sharing Agreements),
Carole Nakhle, Petroleum Taxation, Sharing the Oil Wealth: A Study of Petroleum
Taxation Yesterday, Today and Tomorrow, London, Routledge, 2008, pp. 42-49.
25
Aqui a Lei refere-se aos Acordos de cesso da posio contratual na Indstria
Petrolfera conhecidos em Ingls como Farm Out e de Farm In.

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44 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

Nos termos do artigo 11., n. 3, o Poder Executivo pode ainda


atribuir incentivos fiscais mediante autorizao legislativa da Assembleia Nacional a projectos no sector do Petrleo e Gs Natural se as
condies econmicas da sua explorao o justifiquem26.
O Poder Executivo mediante um pedido devidamente fundamentado da Sonangol enquanto Concessionria Nacional27 pode conceder
benefcios fiscais a actos complementares e acessrios das actividades
no sector do Petrleo e Gs Natural28.
A Lei sobre a Tributao das Actividades Petrolferas tambm prev
Prmios de Investimento para certas concesses petrolferas, que so
verdadeiros benefcios fiscais propostos em conjunto com o Ministrio
das Finanas e o Ministrio dos Petrleos (artigo 43.).
Considerando a natureza dos contratos petrolferos angolanos,
sendo Contratos de Partilha de Produo, importante referir as regras
referentes aos custos ou perdas dedutveis que diminuem o quantum
da matria colectvel29.
A Lei tambm prev um regime especial de benefcios aduaneiros
nos termos do artigo 67. do Cdigo Aduaneiro estabelecido pelo
Decreto-Lei n. 5/06 de 4 de Outubro30.

4. A Iseno Fiscal Em Sentido Restrito e a No Tributao


A iseno fiscal em sentido restrito constitui um benefcio fiscal e
no pode ser confundida com as situaes de no sujeio tributria
Deve entender-se que este poder discricionrio e no arbitrrio e deve obedecer a razes objectivas de interesse pblico de forma a atingir objectivos econmicos
no sector petrolfero.
27
Nos termos do artigo 4. da Lei das Actividades Petrolferas (Lei n. 10/04 de
12 de Novembro).
28
Ver artigo 11., n. 3, da Lei de Tributao das Actividades Petrolferas.
29
Ver artigo 21., 22. e 23. da Lei sobre a Tributao das Actividades Petrolferas.
30
Um exemplo dos benefcios aduaneiros no Direito Angolano a Lei n. 11/04
de 12 de Novembro que regula o regime aduaneiro aplicvel ao sector petrolfero
estabelecendo um conjunto de isenes para equipamentos, mquinas, utenslios e
produtos utilizados no sector petrolfero.
26

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Flvio G. I. Inocncio |45

que so medidas fiscais estruturais de carcter normativo que estabeleam delimitaes negativas expressas da incidncia31.
Para Saldanha Sanches e Joo Taborda da Gama, a iseno ter,
pois, a natureza de uma excepo a uma determinada regra, previamente formulada atravs de expressa previso legal. A no tributao,
por seu turno, teria a natureza de um espao perante o qual se deteria
a previso operada pela norma, um espao juridicamente vazio32.
Um benefcio fiscal acto tributrio negativo e reflecte na sua
face negativa, a natureza dos impostos como prestaes pecunirias
compulsivas, como escreve Casalta Nabais, os benefcios fiscais e o
imposto constituem as duas faces da mesma moeda33.

5. A Iseno Fiscal Subjectiva e a Iseno Fiscal Objectiva


As isenes fiscais subjectivas so isenes concedidas a pessoas
colectivas ou pessoas fsicas e tm uma natureza pessoal. As isenes
fiscais objectivas, so isenes concedidas a situaes jurdicas com o
seu carcter real ou material34.
As isenes fiscais podem ser mistas se estiverem perante um elemento de natureza pessoal e um elemento de natureza real35.

6. A Iseno Fiscal Como Despesa Fiscal


A iseno fiscal uma despesa fiscal (artigo 26., n. 3, da Lei
de Investimento Privado) uma vez que num benefcio fiscal estamos
perante uma situao de reduo de receita fiscal36. Por essa razo,

Artigo 4., n. 2, do Estatuto dos Benefcios Fiscais de Portugal.


Saldanha Sanches e Joo Taborda da Gama..., cit., pp. 463.
33
Casalta Nabais, Contratos Fiscais, Coimbra, Coimbra Editora, 1994, pp. 167.
34
Saldanha Sanches e Joo Taborda da Gama..., cit., p. 467
35
Manuel Henrique de Freitas Pereira, Fiscalidade, Coimbra, Almedina, 2011,
pp. 397.
36
Saldanha Sanches e Joo Taborda da Gama..., pp. 460.
31
32

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46 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

as despesas fiscais, assim como as despesas oramentais devem estar


sujeitas aos mesmos controlos do que as despesas directas37.

7. Os Benefcios Fiscais e as Polticas Pblicas


Os benefcios fiscais visam satisfao de finalidades extrafiscais
definidas pelo poder poltico por meio das Polticas Pblicas.
A Lei do Fomento do Empresariado Privado Angolano38 um dos
exemplos do resultado de polticas pblicas que visam atingir finalidades extrafiscais como a discriminao positiva dos empresrios
nacionais.
A atribuio desses incentivos fiscais exclusivamente a Empresas angolanas visa atingir objectivos extrafiscais como promoo do
Empresariado nacional e a participao do mesmo na vida econmica
nacional e atenuar as desigualdades de concorrncia entre investidores
nacionais e estrangeiros (artigo 7. da Lei de Fomento).
A Lei do Fomento estabelece um conjunto de medidas de fomento
ao Empresariado nacional Angolano (artigo 22.) entre as quais incentivos fiscais e refere que no artigo 23., n. 1 que nos projectos de
constituio ou de expanso de empresas privadas nacionais beneficiam, consoante a necessidade de viabilizao financeira ou o mrito
de cada um, nos termos a regulamentar, dos seguintes incentivos
fiscais:
a) iseno ou reduo do imposto industrial ou de outros impostos que incidam sobre os rendimentos das actividades ou sobre
direitos de concesso;
b) iseno ou reduo dos impostos aduaneiros que incidam sobre
a importao de materiais ou bens de equipamento;
c) iseno ou reduo de impostos ou taxas sobre a concesso ou
o gozo de direitos mineiros gerais e especiais e direitos fundirios;
Manuel Henrique de Freitas Pereira,, op. cit..., pp. 384.
Lei n. 14/03, de 18 de Julho.

37
38

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

Flvio G. I. Inocncio |47

d) os demais benefcios fiscais j previstos em leis e diplomas


legais aplicveis aos sectores mineiro, petrolfero, industrial,
de servios e de outras actividades econmicas.
A excessiva dependncia do Estado das receitas petrolferas um
dos factores que levou recente reforma em curso do sistema fiscal
Angolano com o estabelecimento do Projecto Executivo da Reforma
Tributria (PERT)39 de forma a diversificar as receitas fiscais e racionalizar o sistema de impostos que se encontra desajustado de um sistema
fiscal moderno e espera-se a aprovao de normas gerais relacionadas
com os benefcios fiscais em geral40.
Por exemplo, a Lei de Investimento Privado aponta para alguns
dos fins econmico-sociais que o Estado visa atingir com a concesso
de benefcios fiscais para o investimento estrangeiro, o artigo 27. da
Lei estabelece que a concesso dos incentivos e facilidades previstos
na presente lei feita tendo em conta os seguintes objectivos econmicos e sociais:
a) incentivar o crescimento da economia;
b) promover o bem-estar econmico, social e cultural das populaes, em especial da juventude, dos idosos, das mulheres e
das crianas;
c) promover as regies mais desfavorecidas, sobretudo no interior
do Pas;
d) aumentar a capacidade produtiva nacional, com base na incorporao de matrias-primas locais e elevar o valor acrescentado
dos bens produzidos no Pas;
e) proporcionar parcerias entre entidades nacionais e estrangeiras;
O PERT foi criado sob dependncia directa do Titular do Poder Executivo nos
termos do Decreto Presidencial n. 55/10, de 28 de Julho. As Linhas orientadoras da
Reforma Tributria esto previstas no Decreto Presidencial n. 50/11 de 15 de Marco.
O site do PERT est disponvel em: http://www.pert.minfin.gv.ao/
40
Incluindo a aprovao de um Cdigo Geral Tributrio, Cdigo de Processo Tributrio e um Cdigo de Execues Fiscais, alterao do Cdigo de Imposto Industrial
e do Cdigo do Imposto sobre os Rendimentos do Trabalho. Os novos instrumentos
da poltica fiscal do Estado Angolano j foram aprovados pela Assembleia Nacional
em Junho de 2014.
39

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

48 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

f) Induzir a criao de novos postos de trabalho para trabalhadores nacionais e elevar a qualificao de mo-de-obra angolana;
g) obter a transferncia de tecnologia e aumentar a eficincia produtiva;
h) aumentar as exportaes e reduzir as importaes;
i) aumentar as disponibilidades cambiais e o equilbrio da balana
de pagamentos;
j) propiciar o abastecimento eficaz do mercado interno;
k) promover o desenvolvimento tecnolgico, a eficincia empresarial e a qualidade dos produtos;
l) reabilitar, expandir ou modernizar as infra-estruturas destinadas
actividade econmica.
Os benefcios fiscais no so privilgios fiscais, para Sousa Franco, o
benefcio fiscal tem, portanto, um fundamento filosoficamente distinto
do privilgio fiscal, j que se procura no primeiro corresponder a uma
exigncia de justia ou de interesse geral41. Os benefcios fiscais so
utilizados pelo Estado para prosseguir fins econmicos e polticos no
quadro da poltica fiscal que parte integrante da poltica financeira42.
Os benefcios fiscais distorcem o sistema fiscal podendo criar decises de investimento e de consumo apenas motivadas pelos benefcios
fiscais. Outro efeito de distoro na concorrncia entre agentes econmicos, conferindo uma vantagem comparativa s firmas/contribuintes
a quem foram concedidos os benefcios fiscais43.
41
Antnio L. de Sousa Franco, Finanas Pblicas e Direito Financeiro, Coimbra:
Almedina, Vol. II, 4a Edio 13a Reimpresso, 2010, pp. 183.
42
Antnio L. De Sousa Franco..., cit., pp. 200. Por essa razo a poltica fiscal do
Estado Angolano deve enquadrar-se no mbito da actual Constituio Econmica do
Pas, Teixeira, Carlos, A Nova Constituio Econmica de Angola e as Oportunidades
de Negcios e Investimento, Comunicao na Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa, 2011, disponvel em: http://fduan.ao/pdfs/Nova-Constituicao-EconomicadeAngola-carlostexeira.pdf (ltimo acesso 16/02/2014).
43
Alex Easson, Tax Incentives for Foreign Direct Investment, The Hague, Kluwer
Law International, 2004, pp. 64. Esta vantagem concedida investidores que recebem incentivos fiscais pode ser discriminatria e violar regras de Direito Internacional em especial o Princpio da Nao Mais Favorecida previsto nas regras GATT da
Organizao Mundial do Comrcio, Sornarajah, The International Law on Foreign
Investment, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, pp. 103.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

Flvio G. I. Inocncio |49

Os benefcios fiscais para o investimento no continente Africano


podem ter um efeito particularmente perverso, uma vez que tendem
a privilegiar os grandes investidores, deixando apenas os pequenos
investidores sujeitos ao regime geral de tributao44.
Do ponto de vista emprico, a atribuio de incentivos fiscais para
o investimento tem um efeito bastante reduzido nas decises de investimento45 que frequentemente incluem uma anlise sobre o ambiente
de negcios em geral, incluindo a presena de infra-estruturas modernas e eficientes, a disponibilidade de factores produtivos como terra,
capital ou matria-prima, qualificao da mo de obra, eficincia no
sistema judicial, entre outros46.
A atribuio de benefcios fiscais pelo Estado, considerando a sua
excepcionalidade deve pautar-se por um conjunto de critrios claros
como a definio clara dos objectivos econmicos e sociais a atingir
pelo Estado, a escolha dos benefcios fiscais a conceder, o respeito pelos
princpios da transparncia, generalidade, equidade, proporcionalidade e no discriminao fiscal e uma clara limitao temporal para
os benefcios fiscais47.
Pelas razes acima expostas, somos de opinio que h uma necessidade urgente deharmonizar o regime geral dos benefcios fiscais
atravs de um Cdigo ou de um Estatuto que seja de aplicao geral.
8. Os Benefcios Fiscais no Direito Angolano em Especial
8.1. Os Benefcios Fiscais na Lei do Investimento Privado
No nossa inteno fazer uma anlise exaustiva da Lei de Investimento Privado mas simplesmente mencionar algumas das normas
Srgio Vasques, Convergindo para o Zero, A Competio Fiscal na frica Sub-Sahariana in: As Reformas Fiscais Africanas, Vasques, Srgio, Coordenador, Lisboa,
Fim de Sculo, 1998, pp. 203.
45
Alex Easson..., cit, pp. 66-68.
46
Ver Odd-Helge Fjeldstadt, Soren Kirk Jensen Aslak, Orre, Reflections On The
Tax Reform Process In Angola, And Why Tax Incentives Should Be Avoided, Conference Paper n. 5, Conference Paper IESE, 2012, disponvel em: http://www.iese.ac.mz/
lib/publication/III_Conf2012/IESE_IIIConf_Paper5.pdf (ltimo acesso 15/02/2014).
47
Ministrio das Finanas..., cit., pp. 222-223.
44

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50 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

referentes concesso de incentivos na Lei de Investimento Privado,


considerando a sua importncia para os objectivos definidos pelo
Estado Angolano na necessidade de atraco de investimento privado
e investimento estrangeiro48.
Os incentivos fiscais ao investimento estrangeiro esto codificados na Lei n. 20/11 de 20 de Maio e obedecem ao regime contratual
nico, o que significa que a atribuio de benefcios fiscais deve ser feita
mediante um contrato de investimento celebrado entre o investidor privado e o Estado Angolano representado pela Agncia Nacional para o
Investimento Privado (ANIP)49 que o rgo a quem compete executar
a poltica nacional em termos de investimento privado (artigo 7.).
A Lei de Investimento Privado aplica-se a investimentos externos
e internos, cujo montante global corresponda ao valor igual ou superior a USD 1 000 000,00 (um milho de dlares dos Estados Unidos
da Amrica) ou o seu equivalente em moeda nacional no caso de ser
investimento interno (artigo 3., n. 1). No entanto, a Lei de Investimento Privado no se aplica a regimes especiais de investimento como
a explorao petrolfera e diamantfera, instituies financeiras e outros
sectores determinados por Lei (artigo 4., n. 1).
A concesso de benefcios fiscais nos termos da Lei de Investimento
Privado reconhecida nos termos do Contrato de Investimento Privado50. O Contrato de Investimento Privado tem natureza administrativa (artigo 53., n. 1) pode ser considerado como um Contrato Admi-

48
A Lei de Investimento Privado no apenas uma Lei aplicvel ao investimento
estrangeiro, uma vez que se aplica a investimentos internos e externos e pode ser
utilizada por pessoas fsicas ou colectivas de nacionalidade Angolana ou Estrangeira
(a presente Lei aplica-se a investimentos externos e internos, artigo 3.).
49
As competncias da ANIP esto definidas no seu Estatuto nos termos do Decreto
Presidencial n. 113/11, de 2 de Junho.
50
O novo regime de investimento privado Angolano obedece ao modelo contratual nico (Artigo 51.), o que significa que todos os investidores privados que
queiram beneficiar do direito de repatriamento de capitais e/ou dos benefcios fiscais
estabelecidos pela Lei tm de celebrar um Contrato de Investimento Privado com o
Estado Angolano representado pela ANIP. Posteriormente, os investidores recebem o
Certificado de Registo de Investimento Privado (CRIP) que um ttulo que garante a
eficcia dos direitos garantidos pela Lei, nomeadamente o direito ao repatriamento de
capitais e o direito aos benefcios fiscais, se a Lei assim o permitir (artigo 65. da Lei).

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

Flvio G. I. Inocncio |51

nistrativo de Atribuio51. Os benefcios fiscais fazem parte integrante


do contrato de investimento privado (artigo 53., n. 2, alnea f)).
O investidor privado qualificado pelo artigo 3., n. 4, assume os
seus direitos depois de emitido o Certificado de Registo de Investimento
Privado (CRIP)52 e como ttulo do investidor serve de base para aceder
aos direitos concedidos pela Lei de Investimento Privado incluindo os
benefcios fiscais (artigo 65.)53.
Importa tambm referir que est vedado o acesso a benefcios fiscais
de todas as sociedades comerciais que se dediquem a outras actividades empresariais do investidor no cobertas pelo investimento privado
nos termos do CRIP e o Contrato de Investimento (artigo 77., n. 2).
Os incentivos fiscais so atribudos para aos sectores prioritrios
mencionados no artigo 21. contm um lista exaustiva54, a Lei estabelece que permitido o acesso a incentivos e facilidade s operaes
de investimento que preencham os seguintes requisitos de interesse
econmico:
a) realizar o investimento nos seguintes sectores de actividade:
i. agricultura e pecuria;
ii. indstria transformadora, designadamente produo
e embalagens, produo de mquinas, equipamentos,
ferramentas e acessrios, reciclagem de materiais ferrosos e no ferrosos, produo txtil, vesturio e calado,
transformao de madeira e seus derivados, produo de
Tnia Meireles da Cunha, O Investimento Directo Estrangeiro e a Fiscalidade,
Coimbra, Almedina, 2006, pp. 73. Para Casalta Nabais, estes contratos so contratos
administrativos especiais, Jos Casalta Nabais, Investimento Estrangeiro e Contratos
Fiscais in: Associao Fiscal Portuguesa, Instituto de Direito Econmico, Financeiro
e Fiscal da Faculdade de Direito de Lisboa, 15 Anos da Reforma Fiscal de 1988/89,
Jornadas de Homenagem ao Professor Doutor Pitta e Cunha, Coimbra, Almedina,
2005, pp.390.
52
Ver artigo 64. da Lei de Investimento Privado.
53
Esses direitos incluem o direito de repatriamento de capitais (lucros e dividendos) nos termos do artigo 18. da Lei de Investimento Privado.
54
Maria Lusa Perdigo Abrantes, A Privatizao do Sector Empresarial do
Estado em Angola, Luanda, Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto,
2011, pp.194-195.
51

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52 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

bens alimentares, materiais de construo, tecnologias de


informao;
iii. infra-estruturas ferrovirias, rodovirias, porturias e
aeroporturias;
iv. telecomunicaes e tecnologias de informao;
v. indstria de pesca e derivados, incluindo a construo de
embarcaes e redes;
vi. energia e guas;
vii. habitao social;
viii. sade e educao;
ix. hotelaria e turismo.
b) realizar investimentos nos plos de desenvolvimento e nas
demais Zonas Econmicas Especiais de Investimento55, aprovadas de acordo com os critrios e prioridades definidos pelo
Executivo;
c) realizar investimentos nas zonas francas a criar pelo Executivo,
de acordo com lei prpria sobre a matria.
Como vimos anteriormente, o artigo 26., n. 1, regula os incentivos fiscais atribudos pela Lei de Investimento Privado e o artigo 27.
estabelece os objectivos sociais e econmicos que o Estado visa atingir
com a concesso de benefcios fiscais.
A Administrao dos incentivos fiscais compete ao Titular do Poder
Executivo atravs do Ministrio das Finanas (artigo 30., n. 1) e a
concesso dos mesmos compete ao Ministro das Finanas (artigo 30.,
n. 2). A ANIP e outros departamentos Ministeriais podem propor
55
O regime jurdico das Zonas Econmicas Especiais especial e permite o acesso
aos incentivos fiscais nos termos do Artigo 21., alnea b) da Lei de Investimento
Privado. No caso da Zona Econmica Especial Luanda-Bengo destina-se implementao de unidades industriais e foi criada pelo Decreto Presidencial n. 50/09,
de 11 de Setembro, estando dividida por trs plos (comrcio e servios, indstria
transformadora e agro-pecuria). O seu regime jurdico foi definido pelo Decreto
Presidencial n. 49/11, de 9 de Maro e consagra no Artigo 35. a possibilidade das
Empresas de Explorao estabelecidas na Zona Econmica Exclusiva gozarem de
incentivos fiscais e aduaneiros. No caso de Empresas Estrangeiras, aplica-se o regime
da Lei de Investimento Privado (Artigo 22.).

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

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incentivos fiscais (artigo 30., n. 3), sendo que os incentivos fiscais


s podem vigorar a partir da data de implementao do projecto de
investimento de investimento privado, podendo ser suspensos pelo
Ministro das Finanas se no forem respeitados os prazos definidos
no contrato de investimento incluindo o cronograma de financiamento
e de implementao do projecto de investimento (artigo 30., n. 4)56.
Os incentivos fiscais podem ser transmitidos nos termos da cesso
da posio contratual no Contrato de Investimento Privado, mediante
autorizao do Ministrio das Finanas (artigo 32.).
Nos termos do artigo 57., n. 3, a atribuio de incentivos fiscais
proposta na Comisso de Negociao, Facilidades e Investimento
(CNFI) que estabelecida para cada projecto de investimento e cabe
a essa Comisso deliberar acerca dos incentivos a atribuir aos investidores e integra representantes da Direco Nacional de Impostos,
Servio Nacional das Alfndegas57, assim como um representante do
rgo de tutela da rea que diz respeito ao investimento (artigo 58.).
Para efeitos da atribuio de incentivos fiscais, o legislador optou
por dividir o Pas em trs (3) zonas de Desenvolvimento nos termos do
artigo 35. que determina que para efeitos da atribuio de incentivos
fiscais s operaes de investimento, o Pas organizado nas seguintes
zonas de desenvolvimento:
a) Zona A Provncia de Luanda, os municpios-sede das Provncias de Benguela, Cabinda, Hula e o Municpio do Lobito;
b) Zona B Restantes municpios das Provncias de Benguela,
Cabinda e Hula e Provncias do Bengo, Cuanza-Norte, Cuanza-Sul, Malange, Namibe e Uge;
c) Zona C Provncias do Bi, Cunene, Huambo, Cuando-Cubango,
Luanda-Norte, Luanda-Sul, Moxico e Zaire
A diviso do Pas em Zonas de Desenvolvimento obedece lgica
de desenvolvimento das regies (Provncias) menos desenvolvidas do
No podemos olvidar que a ANIP a entidade reguladora dos projectos de
investimento privado no Pas e tm competncias para fiscalizar os projectos de investimento, incluindo a forma como eles so utilizados pelos seus beneficirios (Artigo 48.).
57
Que em breve faro parte da futura Autoridade Tributria.
56

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54 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

Pas, o que significa que os benefcios fiscais so atribudos em funo


da localizao dos investimentos e projectos localizados em Zonas de
Desenvolvimento menos desfavorecidas obtm benefcios maiores. Para
efeitos da Lei de Investimento Privado, as Provncias menos desenvolvidas esto na Zona de Desenvolvimento, C, B e A respectivamente.
Os benefcios fiscais concedidos ao abrigo da Lei de Investimento
Privado so isenes ou redues do Imposto Industrial, Imposto de
aplicao de Capitais e do Imposto de Sisa.
O artigo 39. determina que o perodo de atribuio dos incentivos
fiscais na fixao do perodo de durao dos incentivos, analisado
o previsvel impacto social e econmico do investimento, tendo em
considerao, nomeadamente, os seguintes factores:
a) balano cambial lquido;
b) nmero de objectivos, de entre os estabelecidos pela presente
lei, que o investidor venha a alcanar;
c) nmero de postos de trabalho a criar e tipo de formao a
ministrar, para os trabalhadores angolanos;
d) valor do investimento;
e) volume dos bens ou servios a produzir;
f) tipo de tecnologia a utilizar;
g) compromisso firme de reinvestimento dos lucros;
h) criao de fileiras produtivas.
A atribuio dos incentivos fiscais feita casuisticamente pala
anlise de cada projecto de investimento individualmente considerado
(artigo 46.).
Imposto Industrial
O artigo 38., n. 1, determina que os lucros resultantes de investimento privado podem estar sujeitos iseno ou reduo do percentual
do imposto industrial, quando realizados:
a) na Zona A, por um perodo que vai de um a cinco anos;
b) na Zona B, por um perodo que vai de um a oito anos;
c) na Zona C, por um perodo de um a 10 anos.
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Flvio G. I. Inocncio |55

Na Zona de Desenvolvimento C, possvel conceder uma iseno


ou reduo do imposto industrial aos subempreiteiros contratados para
a execuo do projecto de investimento sobre o valor das subempreitadas (artigo 38., n. 2, da Lei de Investimento Privado).
O perodo de iseno comea a contar a partir da data do incio da
laborao de pelo menos 90% da mo de obra prevista no contrato
de investimento (artigo 38., n. 3, da Lei de Investimento Privado).
No caso de no se conceder uma iseno total do imposto industrial, a
reduo do imposto no pode ser superior a 50% (artigo 38., n. 4).

Imposto sobre Aplicao de Capitais


Os benefcios fiscais concedidos no imposto de aplicao de capitais
esto regulados no artigo 40. da Lei de Investimento Privado:
ARTIGO 40. (Imposto sobre aplicao de capitais)
1. As sociedades que promovam operaes de investimento abrangidas pela presente lei ficam sujeitas iseno ou reduo do
percentual do imposto sobre aplicao de capitais, pelo perodo
de tempo fixado no n. 2 seguinte, relativamente aos lucros distribudos aos scios.
2. A iseno prevista no nmero anterior concedida:
a) por um perodo de at trs anos, tratando-se de investimentos
realizados na Zona A;
b) por um perodo de at seis anos, no caso de investimentos
realizados na Zona B;
c) por um perodo de at nove anos, para investimentos realizados na Zona C.

Imposto de Sisa
O artigo 41. regula a atribuio de benefcios fiscais referentes
ao Imposto de Sisa e estabelece que as As sociedades que promovam
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56 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

operaes de investimento abrangidas pela presente lei ficam sujeitas


iseno ou reduo do percentual do pagamento do imposto de sisa
pela aquisio de terrenos e imveis adstritos ao projecto, devendo,
para o efeito, requerer a referida iseno ou benefcio repartio
fiscal competente.
Os limites mximos da atribuio de incentivos fiscais devem respeitar os limites mximos impostos pelo artigo 42., n. 1, que impe
que a atribuio de limites mximos para a Zona de Desenvolvimento
A deve ser apenas para projectos de investimento que sejam superiores
a USD 50.000.000,00 (Cinquenta Milhes de Dlares) ou que criem
no mnimo 500 postos de trabalho.
Nas Zonas de Desenvolvimento B e C, os limites mximos apenas
podem ser atribudos para projectos de investimento como o valor
superior a USD 20.000.000,00 (Vinte Milhes de Dlares) ou que
criem no mnimo 500 postos de trabalho para cidados nacionais
(artigo 42., n. 2).
Esgotado o perodo de incentivos fiscais, h lugar reposio do
sistema normal de tributao, independentemente de um novo aumento
de investimento (artigo 44., n. 1). Uma eventual atribuio de benefcios fiscais para projectos j aprovados, somente pode ter lugar nos
termos do artigo 44., n. 2.

ARTIGO 44. (Obrigao de voltar a pagar impostos)


1. Sem prejuzo da eventual ponderao casustica do rgo competente, esgotado o perodo de iseno ou de incentivo geral, devem
pagar-se os impostos devidos no mbito do projecto de investimento, ainda que a entidade investidora submeta um pedido de
aumento do investimento.
2. Para efeitos do nmero anterior, pode o rgo competente para
aprovao, mediante prvio parecer do departamento ministerial
responsvel pelo sector das finanas, estabelecer uma reduo percentual da taxa do imposto para os projectos que visem apenas
melhorar a qualidade de outros, com aportes de novos capitais
ou adio de outros equipamentos.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

Flvio G. I. Inocncio |57

A excepcionalidade dos benefcios fiscais expressa pela norma


do artigo 45., no dispensando o investidor das demais obrigaes
fiscais acessrias como a inscrio no registo de contribuintes e demais
deveres de informao.
A ANIP e o Ministrio das Finanas tm a competncia de fiscalizar
e acompanhar as pessoas singulares e colectivas a quem tenham sido
concedidos benefcios fiscais e aduaneiros (artigo 48.).

Atribuio de Incentivos Contratualizada


Nos termos do artigo 29. da Lei de Investimento Privado, possvel haver uma concesso contratualizada de incentivos, independentemente dos limites estabelecidos pela Lei58.
ARTIGO 29. (Concesso contratualizada de incentivos)
1. Pode haver uma concesso extraordinria de incentivos e benefcios fiscais que resulte de uma negociao, no mbito do regime
contratual nico de investimento privado, designadamente nos
casos do n. 3 do artigo 60.o ou nos casos em que se acumular o previsto na alnea a) com uma das condies das alneas
seguintes:
a) ser o investimento declarado como altamente relevante para
o desenvolvimento estratgico da economia nacional, consi-

A nosso ver, nos casos de concesso contratualizada de incentivos fiscais, o


Titular do Poder Executivo pode conceder benefcios fiscais que vo para alm dos
limites temporais estabelecidos pela Lei nos vrios impostos de acordo com as vrias
Zonas de Desenvolvimento. Por exemplo, nos termos do Artigo 29., um projecto
de investimento numa fbrica de automveis na Zona A que ultrapasse os USD
50.000,00 (Cinquenta Milhes de Dlares) e seja considerado altamente relevante
para o desenvolvimento estratgico, o Titular Poder Executivo pode atribuir uma
iseno do pagamento de imposto industrial por um perodo de 20 anos e no apenas
de 5 anos com seria o caso da concesso ope legis de iseno de imposto industrial na
zona A. Infelizmente, em alguns casos, o Ministrio das Finanas tm interpretado de
forma diferente e decidido que os limites so absolutos, contudo esta interpretao
no procede da interpretao correcta da Lei.
58

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58 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

derando a importncia do sector de actividade em causa, o


local e o valor do investimento e a reduo das assimetrias
regionais;
b) ser o investimento capaz de induzir a criao ou manuteno
de, pelo menos, 500 (quinhentos) postos de trabalho directos
para cidados nacionais;
c) ser o investimento capaz de contribuir em larga escala, de
modo quantificado e certificado, para o impulsionamento da
inovao tecnolgica e investigao cientfica no Pas;
d) serem as exportaes anuais directamente resultantes de
investimentos superiores a USD 50 000 000,00 (Cinquenta
Milhes de Dlares dos Estados Unidos da Amrica).
2. declarao prevista na alnea a) do nmero anterior e opo
pelo regime de concesso contratualizada de incentivos competem
ao Titular do Poder Executivo.

O artigo 60., n. 3, estabelece que em prejuzo da normal instruo do processo pela ANIP, nos casos de projectos de investimento
privado avalisados acima de USD 50 000 000,00, o Titular do Poder
Executivo pode constituir e definir a composio de uma Comisso
de Negociao de Facilidades e Incentivos ad hoc para negociar com
o investidor e preparar a deciso final.
importante referir que a Lei de Investimento Privado tambm
prev o recurso Arbitragem para resoluo de litgios entre investidores privados e o Estado Angolano representado pela ANIP (artigo
53., n. 2, alnea i)).
O artigo 54., n. 4, da Lei estabelece que nos contratos de investimento privado lcito convencionar-se que os diferentes litgios
sobre a sua interpretao e a sua execuo possam ser resolvidos por
via arbitral, sendo que nos casos referidos no nmero anterior, a
arbitragem deve ser realizada em Angola e a lei aplicvel ao contrato
e ao processo deve ser a lei angolana. Na eventualidade de um litgio
entre o Estado Angolano e um investidor privado e no caso de haver
uma clusula compromissria no referido contrato de investimento
a natureza e extenso dos benefcios fiscais ser objecto de anlise em
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

Flvio G. I. Inocncio |59

deciso arbitral59, alm das garantias que a Lei de Investimento Privado concede aos investidores estrangeiros entre as quais o padro
mnimo de tratamento60 que est consagrado na Lei de Investimento
Privado nos artigos 15., 16. e 17. e nos vrios Tratados Bilaterais
de Investimento celebrados pelo Estado Angolano61.
Importa tambm referir as normas transitrias da Lei, sendo que
os benefcios fiscais concedidos ao abrigo da legislao anterior62
encontram-se salvaguardados nos termos do artigo 95..

8.2.Os Benefcios Fiscais na Lei das Micro, Pequenas e Mdias


Empresas
A Lei das Micro, Pequenas e Mdias Empresas63 visou criar condies para o fomento das Empresas Angolanas que sejam classificadas
como Micro, Pequenas e Mdias Empresas (MPME) atravs de medidas
variadas de discriminao positiva. Essas medidas incluem uma quota
de 25% dos contratos do Estado a serem celebrados apenas com as
MPME certificadas no mbito da Lei (artigo 15.), iseno do paga Para uma anlise da arbitragem no contexto da Lei de Investimento Privado,
Lino Diamvutu, A Proteco do Investimento Estrangeiro em Angola atravs da
Arbitragem, Conferncia no 1. Encontro Internacional de Arbitragem de Coimbra
na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2011, disponvel em: http://
www.fd.ul.pt/LinkClick.aspx?fileticket=sZI5a6yNAoI%3D&tabid=331 (ltimo
acesso 16/02/2014).
60
Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment
Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 13.
61
Para uma lista no exaustiva de Tratados Bilaterais de Investimento concludos
entre o Estado Angolano, http://unctad.org/Sections/dite_pcbb/docs/bits_angola.pdf
(ltimo acesso 16/02/2014).
62
Principalmente aqueles benefcios fiscais que foram concedidos nos termos
da Lei n. 11/03, de 13 de Maio (Lei de Bases do investimento Privado) e da Lei
n. 17/03,de 25 de Julho (Lei dos Incentivos Fiscais) entretanto j revogadas pela Lei
n. 20/11, de 20 de Maio. H quem entenda que parte dos benefcios fiscais destas
Leis ainda esto em vigor na parte em que a Lei de Investimento Privado no regular
expressamente (Ver artigo 96. da Lei n. 20/11 de 20 de Maio), como o caso dos
incentivos aduaneiros. A nosso ver este entendimento difcil de sustentar considerando a natureza excepcional e temporria dos benefcios fiscais.
63
Lei n. 30/11, de 13 de Setembro.
59

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

60 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

mento de emolumentos na criao das MPME (artigo 19.), acesso a


crditos (artigo 18.)64 entre outras medidas.
A Lei tambm estabelece importantes benefcios fiscais s Sociedades Comerciais65 que sejam classificadas como Micro, Pequenas
e Mdias Empresas nos termos do artigo 5., n. 2 da Lei que inclui
dois critrios, o Nmero de Trabalhadores Efectivos e o Volume de
Facturao Total Anual, sendo:
a) Micro Empresas abreviadamente MC, aquelas que empreguem
at 10 trabalhadores e/ou tenham uma facturao bruta anual
no superior em Kz ao equivalente a USD 250 mil;
b) Pequenas Empresas, abreviadamente PQ, aquelas que
empreguem mais de 10 e at 100 trabalhadores e/ou tenham
uma facturao bruta anual em Kz superior ao equivalente a
USD 250 mil e igual ou inferior a USD 3 milhes;
c) Mdias Empresas abreviadamente MD, aquelas que empreguem mais de 100 e at 200 trabalhadores e/ou tenham
uma facturao bruta anual em Kz superior ao equivalente a
USD 3 milhes e igual ou inferior a USD 10 milhes;
A Lei impe um dever de comunicao das MPME ao INAPEM66
que o rgo de apoio no acompanhamento e certificao das Micro,
Pequenas e Mdias Empresas (Artigo 8. e 9.) quando ultrapassem os
limites estabelecidos pelos dois critrios que esto na base da qualificao adoptada (Artigo 5., n. 4, Artigo 31.).
A Lei das Micro, Pequenas e Mdias Empresas dividiu o Pas em
4 Zonas de Desenvolvimento (A, B, C, D) para efeitos de atribuio

Uma das medidas mais populares para apoio s MPME o Programa Angola
Investe que visa assegurar financiamentos para s MPME atravs de garantias do
Estado aos contratos de Mtuo de forma a garantir taxas de juro bonificadas. A
eficcia e eficincia deste programa tem vindo a ser colocada em causa ultimamente,
considerando os problemas de risco moral, uma vez que o financiamento garantido em 70% pelo Estado.
65
Sociedades em nome Colectivo ou Sociedades por Quota, (artigo 4., n. 2).
66
Instituto Nacional de Apoio s Pequenas e Mdias Empresas, ver: http://www.
portal.inapem.gov.ao/inapem.aspx (ltimo acesso 23/07/2014).
64

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Flvio G. I. Inocncio |61

dos incentivos fiscais que se concretiza quase exclusivamente numa


reduo da taxa do Imposto Industrial que varia entre 10% a 50%.
ARTIGO 20. (Incentivos fiscais)
1. Com a presente lei, as MPME abrangidas, beneficiam, nos primeiros cinco anos para as da Zona A, trs anos para as da Zona
B e dois anos para as das Zonas C e D, de reduo das taxas
previstas no Cdigo do Imposto Industrial.
2. Os incentivos fiscais a aplicar obedecem a uma diviso do Pas
em quatro zonas, nomeadamente:
a) Zona A, compreendendo as Provncias de Cabinda, Zaire,
Uge, Bengo, Cuanza-Norte, Malanje, Cuando Cubango,
Cunene e Namibe;
b) Zona B, compreendendo as Provncias de Cuanza-Sul,
Huambo e Bi;
c) Zona C, compreendendo a Provncia de Benguela, exceptuando os Municpios do Lobito e de Benguela e a Provncia
da Hula exceptuando o Municpio do Lubango;
d) Zona D, compreendendo a Provncia de Luanda, e os Municpios de Benguela, do Lobito e do Lubango.
3. De acordo com os nmeros 1 e 2 deste artigo, as MPME abrangidas e desde que possuam contabilidade ou registo, nos termos
dos nmeros 4, 5, 6 e 7 seguintes, beneficiam de reduo das taxas
previstas no Cdigo do Imposto Industrial, de modo seguinte:
a) Micro Empresas: pagamento por recurso a Imposto Especial
por Conta, incidindo a taxa de 2% sobre as vendas brutas
independentemente da zona a que se situem. O imposto
calculado mensalmente sobre as vendas brutas do perodo e
pago at ao 10.o dia til do ms seguinte;
b) Pequenas e Mdias Empresas: Benefcio de 50% para as
empresas da Zona A, 35% para as empresas da Zona B,
20% para as empresas da Zona C e 10% para as empresas
da Zona D.
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62 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

As Micro, Pequenas e Mdias Empresas no mbito da actividade


industrial gozam ainda da iseno do imposto sobre consumo sobre
matrias-primas (artigo 20., n. 9) e no mbito da sua actividade
gozam ainda de iseno do imposto de selo (artigo 28.). A administrao dos incentivos fiscais compete ao Poder Executivo atravs do
Ministrio das Finanas (artigo 21.).

8.3. Os Benefcios Fiscais no Cdigo Mineiro


A Lei n. 31/11, de 23 de Setembro, que aprovou o novo Cdigo
Mineiro unificou e sistematizou toda a legislao relativa ao sector
mineiro. O novo Cdigo Mineiro contm vrias disposies relativas
ao regime tributrio das operaes mineiras. No nosso objectivo
fazer um estudo exaustivo sobre as normas fiscais do Cdigo Mineiro,
mas apontar para algumas das regras relativas aos benefcios fiscais.
Assim como no regime geral de investimento privado67, o investimento para prospeco, estudo, explorao e avaliao mineira realiza-se mediante um Contrato de Investimento Mineiro (artigo 111. do
Cdigo Mineiro).
Assim como na Lei de Investimento Privado, a concesso de incentivos fiscais no Cdigo Mineiro na negociao dos contratos de investimento deve integrar um representante indicado pelo Ministrio das
Finanas (artigo 112., n. 2, do Cdigo Mineiro).
Depois da aprovao do Contrato de Investimento, emitido o
ttulo mineiro e h lugar a concesso dos incentivos atribudos nos
termos estabelecidos pela Comisso de Negociaes. Nos termos do
artigo 239., as actividades mineiras esto sujeitas aos seguintes encargos tributrios:
a)
b)
c)
d)

imposto de rendimento;
imposto sobre o valor dos recursos minerais (royalty);
taxa de superfcie;
taxa artesanal.

Nos termos da Lei n. 20/11, de 20 de Maio.

67

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Flvio G. I. Inocncio |63

Ainda, nos termos do artigo 239., n. 2, o Estado pode estabelecer


outros impostos ou taxas excepto quando haja uma iseno.
O artigo 240. determina que o calculo da matria colectvel faz-se
por cada concesso mineira de forma autnoma e no h lugar a iseno de impostos sobre aplicao de capitais (Artigo 241.) e imposto
de rendimentos de trabalho (Artigo 241.).
O Imposto de Rendimento sobre a actividade mineira o Imposto
Industrial comum (artigo 244.) com uma taxa reduzida de 25%, dos
quais 5% revertem a favor da autarquia68 sob cuja jurisdio esteja
a mina respectiva (artigo 245.). O Imposto de Rendimento incide
sobre os lucros imputveis das entidades que desenvolvam actividades
mineiras (artigo 246.).
Nos termos do artigo 247., as entidades que pagarem a taxa
sobre o exerccio da actividade mineira ficam isentas do pagamento
do Imposto sobre o Rendimento.
O artigo 248. define os custos ou perdas dedutveis para efeitos do
Imposto sobre o Rendimento. O artigo 249. regula as amortizaes
e reintegraes. O artigo 252. define o conceito de custos ou perdas
no dedutveis.

Incentivos Fiscais
Os incentivos fiscais no Cdigo Mineiro esto regulados no artigo
253. e devem ser requeridos pelos interessados ao Ministro das Finanas e consistem na forma de custos dedutveis (artigo 253., n. 1). Os
incentivos fiscais so negociados na fase contratual do processo de
investimento e seguem em apenso ao contrato de investimento depois
da aprovao da Comisso de Negociaes (artigo 253., n. 2).
Pode haver ainda a atribuio de prmios de investimento (uplifts)
que so perodos de graa no pagamento do imposto de rendimento.
Nos termos do artigo 253., n. 5, as Empresas Angolanas que se dedi68
O conceito de autarquia deve ser entendido como municpio nos termos do
Artigo 218. da Constituio da Repblica, apesar de ainda no estarem institucionalizadas em Angola.

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64 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

quem dediquem exclusivamente ao tratamento, beneficiao e liquidao de minerais extrados no Pas podem tambm obter isenes
fiscais e aduaneiras:
ARTIGO 253. (Incentivos fiscais)
1. A requerimento dos interessados, dirigido ao Ministro das Finanas, ouvido o parecer do ministro da tutela, os titulares de direitos
mineiros sujeitos a imposto industrial podem obter incentivos
fiscais na forma de custos dedutveis.
2. O requerimento contendo o pedido de isenes fiscais discutido e
negociado na fase contratual do processo de investimento e segue
em apenso ao contrato, depois de aprovado pela Comisso de
Negociaes e obtido o parecer favorvel do ministro da tutela.
3. So passveis de incentivos, designadamente, os seguintes actos
relevantes para a economia do Pas;
a) o recurso ao mercado local de bens e servios complementares;
b) o desenvolvimento da actividade em zonas remotas;
c) a contribuio para a formao e treinamento de recursos
humanos locais;
d) a realizao de actividades de pesquisa e desenvolvimento em
cooperao com instituies acadmicas e cientficas angolanas;
e) o tratamento e beneficiao local dos minerais;
f) a relevante contribuio para o aumento das exportaes.
4. Os titulares de direitos mineiros que o requeiram, nos termos
do n.. 1 deste artigo, podem obter a atribuio de prmios de
investimento (uplift), perodos de graa no pagamento do imposto
de rendimento, sempre que estejam abrangidos por qualquer das
alneas do n. 32 deste artigo, ou qualquer outra modalidade de
incentivo fiscal previsto por lei.
5. O Executivo pode autorizar a concesso de isenes fiscais e aduaneiras a empresas de direito angolano que se dediquem exclusivamente ao tratamento, beneficiao e liquidao de minerais
extrados no Pas.
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Flvio G. I. Inocncio |65

O Imposto sobre o valor dos Recursos Minerais (Royalty) incide


sobre o valor dos minerais extrados boca da mina (artigo 254.,
n. 1), sendo as taxas previstas no Artigo 257. e variveis para diversos tipos de minerais (variando de 2% a 5%).
Esto isentos do pagamento do Imposto sobre o valor dos Recursos
Minerais os minerais que sejam extrados em actividades de prospeco
e pesquisa cujo valor comercial seja irrelevante (artigo 258., n. 1).
O artigo 269. e seguintes tambm estabelece uma iseno do pagamento de direitos aduaneiros para equipamento destinado exclusivamente s operaes mineiras.

CAPTULO II O PLANEAMENTO FISCAL


1. O Conceito de Planeamento Fiscal
O Planeamento Fiscal (Tax Planning) consiste em minimizar os
impostos a pagar (traduzindo-se em aumento do rendimento depois
de impostos) por uma via totalmente legtima e lcita69. O planeamento fiscal ou gesto fiscal70 uma conduta perfeitamente legtima
por parte dos contribuintes no mbito da liberdade dos contribuintes
e por razo podemos considerar que no mbito do planeamento fiscal
a poupana fiscal um direito que assiste a qualquer contribuinte,
que tem por base o principio constitucional da liberdade de iniciativa
econmica, e que est previsto nas prprias leis tributrias, as quais
contm normas de desagravamento fiscal, tais como dedues especficas, o reporte de prejuzos, as isenes fiscais, os benefcios fiscais e
as zonas de baixa tributao71.

Manuel Henrique de Freitas Pereira..., cit., pp. 415.


Os conceitos de planeamento fiscal e gesto fiscal podem ser utilizados de
forma sinnima.
71
Jos de Campos Amorim, Responsabilidade dos Promotores do Planeamento
Fiscal in: Jos Campos Amorim, Coordenador, Planeamento Fiscal e Evaso Fiscal,
Porto, Vida Econmica, 2010, pp. 220-221.
69

70

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66 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

O direito ao planeamento fiscal uma conduta que se situa no


mbito das leis fiscais e pode ser classificada como uma conduta intra
legem, por essa razo Saldanha Sanches e Joo Taborda da Gama
argumentam que os sujeitos passivos das obrigaes tributrias e,
em especial, as empresas (que desenvolvem uma actividade econmica
tendente ao lucro) tm direito ao planeamento fiscal72.
Este direito ao planeamento fiscal uma liberdade fundamental
para a generalidade da doutrina73 uma vez que se baseia na exigncia
de neutralidade fiscal e no direito constitucional de liberdade de iniciativa econmica garantida pela Constituio da Repblica de Angola
no Artigo 38., n. 1: A iniciativa econmica privada livre, sendo
exercida com respeito pela Constituio e pela lei.
O planeamento fiscal internacional permite aos contribuintes optimizar as poupanas fiscais e pressupe a existncia de dois ordenamentos jurdicos e a faculdade do contribuinte optar por um ordenamento
tributrio mais favorvel74, particularmente quando existam Acordos
de Dupla Tributao (ADT) entre os Pases envolvidos75.

1.1.O Planeamento Fiscal e a Neutralidade do Ordenamento


Jurdico Tributrio
O princpio da neutralidade fiscal traduz-se na noo de que o
Estado no pode colocar distores na concorrncia entre Empresas
(Artigo 89. da CRA) e um principioque, tendo-se ficado a dever
influncia do direito comunitrio, se traduz em o Estado estar obrigado a no provocar e a obsta que outros provoquem distores na
concorrncia entre empresas76.
Saldanha Sanches e Joo Taborda da Gama... , cit., pp.119.
Que usa o conceito de liberdade de gesto fiscal, Casalta Nabais, Direito
Fiscal..., cit., p. 162-163.
74
Angharad Miller and Lynne Oats, Principles of International Taxation,
Hayward Heaths, Tottel Publishing, 2006, pp. 23
75
Por essa razo, interessante a verificar a recente deciso e disponibilidade do
Estado em celebrar estes tipos de Acordos.
76
Casalta Nabais, Direito Fiscal..., cit., pp. 178. Esta neutralidade fiscal no
absoluta, Jos Casalta Nabais, Introduo ao Direito Fiscal das Empresas..., cit., pp. 48.
72
73

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1.2. Planeamento Fiscal Lcito e Planeamento Fiscal Abusivo


A fronteira entre o planeamento fiscal lcito e o planeamento fiscal
abusivo bastante tnue e por essa razo importante definir parmetros que possam ajudar a identificar ambos. No entanto, aqui o papel
da Administrao fiscal de importncia tremenda para tentar encontrar os esquemas ou actuaes que possam ser agressivos e abusivos.
No podemos no entanto considerar todos os planeamentos fiscais
como abusivos, e por essa razo necessrio analisar casuisticamente
o que poder constituir um planeamento fiscal abusivo. Para Saldanha Sanches, o planeamento fiscal ilegtimo consiste em qualquer
comportamento de reduo indevida, por contrariar princpios ou
regras do ordenamento jurdico tributrio, das oneraes fiscais de
um determinado sujeito passivo77. O instituto do abuso de direito
serve como fundamento doutrinrio para verificar os resultados muitas
vezes nefastos de uma gesto fiscal agressiva que produz consequncias
indesejadas pelo legislador e pela Administrao Fiscal.
Por essa razo, os sistemas fiscais modernos introduziram uma
clusula geral anti-abuso para combater os resultados nefastos de uma
gesto fiscal mais agressiva78 entre as vrias medidas fiscais anti-abuso.

2. O Conceito de Eliso Fiscal


A eliso fiscal (Tax Avoidance) caracteriza-se por condutas que
podem no constituir um acto ilcito, abusivo, anormal ou atpico mas
que podem todavia, situar-se fora da rea de abrangncia da lei fiscal
extra legem79. O conceito de eliso fiscal no pode ser confundido
Saldanha Sanches, Os Limites do Planeamento Fiscal no Direito Portugus:
Substncia e Forma no Direito Fiscal Portugus, Comunitrio e Internacional, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, pp. 21.
78
Saldanha Sanches, As Duas Constituies Nos Dez Anos da Clusula Geral
Anti-Abuso in: Amorim, Jos Campos, Coordenador, Planeamento Fiscal e Evaso
Fiscal, Porto, Vida Econmico, 2010, pp.115-116.
79
Jos de Campos Amorim, Responsabilidade dos Promotores do Planeamento
Fiscal..., cit., p. 221.
77

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68 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

com o conceito de evaso fiscal. Na eliso fiscal, o resultado obtido


pelo contribuinte nem sempre admitido80.
Na eliso fiscal lcita no h uma violao clara das regras jurdicas
ao contrrio do que sucede com a eliso fiscal ilcita havendo violao
clara de normas fiscais por parte do contribuinte81.
Segundo Manuel Pereira, o planeamento fiscal pode ser realizado
dentro de quatro grandes alternativas82:
forma de realizao das operaes ou actividades (forma jurdica,
estrutura financeira);
local de realizao das operaes ou actividades;
momento da tributao;
categoria e tipo de rendimentos;

Exemplos
1. Por exemplo a escolha da forma societria e o tipo de forma
jurdica determina em muito uma poupana fiscal significativa83.
A escolha do tipo de financiamento tambm pode ser relevante,
uma vez que emprstimos podem ser dedutveis para efeitos da
determinao da matria colectvel84.
2. O local da realizao de investimento tambm determinante
na gesto fiscal e na Lei do Investimento Privado isso bastante
claro, determinando-se o local dos benefcios fiscais a conceder
em funo da Zona de Desenvolvimento escolhida.
3. O momento da tributao tambm bastante relevante para
efeitos de planeamento fiscal e exemplo disso o momento em
que se gera o facto tributrio e exemplo efe o momento em que
contam as depreciaes e amortizaes.
Paulo Marques..., cit., pp.364.
Jos de Campos Amorim, Responsabilidade dos Promotores do Planeamento
Fiscal..., cit., pp. 222.
82
Manuel Henrique de Freitas Pereira..., cit., pp. 419.
83
Manuel Henrique de Freitas Pereira..., cit., pp. 419
84
Manuel Henrique de Freitas Pereira..., cit., pp. 422.
80
81

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4. O tratamento dos diferentes rendimentos pode ser diferente


para efeitos tributrios85.
3. Eliso Fiscal Subjectiva e Eliso Fiscal Objectiva
Na eliso fiscal subjectiva, o contribuinte procura explora ume
elemento de conexo subjectivo como o domiclio ou residncia do
contribuinte ou a nacionalidade do contribuinte. Um exemplo da eliso
fiscal subjectiva a mudana de domiclio fiscal dentro de uma jurisdio ou para outra jurisdio com tratamento fiscal mais favorvel.
Na eliso fiscal objectiva, o contribuinte utiliza um elemento de
conexo objectivo como o local da fonte de rendimento (local de exerccio da actividade) ou o local do estabelecimento estvel. Um exemplo de eliso fiscal objectiva possvel um contribuinte dividir os seus
rendimentos entre vrias jurisdies acumular os seus rendimentos
em jurisdio fiscal mais favorvel ou transferir para uma jurisdio
mais favorvel.
4. A Fraude Fiscal e a Fraude Lei Fiscal
Na fraude fiscal (Tax evasion) h uma violao directa de um
dever de cooperao que redunda num resultado no desejado pelo
ordenamento jurdico-tributrio86. Essa violao pode ser derivada
da ocultao/falsificao de factos e informao relevante ou prestao de informaes falsas, no entrega de declaraes, qualificao
falsa de actos ou operaes sujeitas a imposto87. Para Paulo Marques
na fraude fiscal se infringe dolosamente por aco ou omisso a lei
mediante actos ou negcios jurdicos em ordem diminuio das receitas tributrias88. Aqui a actuao do contribuinte contra legem e
Manuel Henrique de Freitas Pereira..., cit., pp. 433.
Saldanha Sanches e Joo Taborda da Gama..., cit., pp. 114.
87
No caso portugus essas infraces esto reguladas no Regime Geral das
Infraces Tributrias (RGIT) aprovado pela Lei n. 15/2001, de 5 de Outubro. Ver
Manuel Henrique de Freitas Pereira..., cit., pp. 446.
88
Paulo Marques, cit., pp.364.
85
86

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70 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

nesses casos h uma violao de um direito de cooperao que a lei


tipifica como crime ou contra ordenao fiscal89.
Na fraude lei fiscal (frau legis), h uma desconformidade entre o
resultado da aplicao da lei e o resultado pretendido pela norma de
uma forma fraudulenta90.
O Cdigo Geral Tributrio menciona as infraces fiscais nos
termos do artigo 66. e seguintes, porem h uma lacuna enorme de
potenciais comportamentos lesivos dos interesses do estado e por isso
somos de parecer que o legislador deve criar um conjunto de infraces
fiscais com sanes administrativas e criminais91.

5. O Conceito de Evaso Fiscal


O conceito de evaso fiscal um conceito lato que inclui o conceito
de eliso fiscal92 e tambm inclui fraudes fiscais.
A mudana de comportamentos dos contribuintes que antecipam
uma mudana legislativa no sistema tributrio (efeitos anncio)
no constituem casos de eliso fiscal93. No caso de mudana de actividade do contribuinte (por exemplo de comrcio para indstria) ou
o uso de benefcios fiscais atribudos pelo Estado no estamos perante
eliso fiscal94.
Obviamente tratar de evaso fiscal tambm abordar o tema controverso da fuga ao fisco que assume variadas formas.

Paulo Marques..., cit., pp. 364.


Saldanha Sanches e Joo Taborda da Gama..., cit., pp. 114.
91
Sobre a necessidade de criminalizao de certos comportamentos que constituem ilcitos fiscais ver, Laureano Gonalves, Direito Penal Fiscal, Porto: Vida Econmica, 2013, pp. 29 e ss. A reforma fiscal prev um conjunto de infraces fiscais
(administrativas e criminais).
92
Para Menezes Leito, a eliso fiscal lcita, Lus Manuel Teles de Menezes
Leito, Estudos de Direito Fiscal Coimbra, Almedina, 1999, pp. 25-26.
93
Menezes Leito..., cit., pp. 26.
94
Menezes Leitao..., cit., pp. 27.
89
90

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6. Os Preos De Transferncia e o Planeamento Fiscal


Para compreender o fenmeno do planeamento fiscal lcito e legtimo importante compreender os fenmenos dos preos de transferncia. Os contribuintes nas relaes entre si (em especial sociedades em
relao de grupo) so livres de estruturar as suas operaes econmicas
de forma livre, no entanto essa liberdade encontra-se limitada, em
sede de preos de transferncia, pela obrigao, fiscalmente imposta,
de praticar preos de mercado95.
Os preos de transferncia so o preo de transaces comerciais
entre entidades relacionadas96. Os preos de transferncia so um
instrumento que permite s EMN (Empresas Multinacionais) reduzir
a carga fiscal, transferindo de forma indirecta lucro tributvel de um
ordenamento fiscal para outro de mais baixa tributao, atravs da
manipulao da poltica de preos praticada intra grupo97.
A utilizao dos preos de transferncia por parte das empresas
implica uma divergncia entre os preos praticados por entidades independentes e essa comparao que constitui a problemtica central
dos preos de transferncia98.
A utilizao dos preos de transferncia por parte de Empresas
Multinacionais resulta na criao de sociedades comerciais sediadas
em parasos fiscais ou jurisdies de reduzida tributao de forma
que as transaces intra-grupo permitam aumentar os custos para as
jurisdies com tributos mais altos e lucros para as jurisdies com
menor carga fiscal99.
Miguel Teixeira de Abreu, Os Preos de Transferncia e a Clusula Geral
Anti-Abuso, em Contexto com o Artigo 9. da Conveno Modelo da OCDE in:
Joo Taborda da Gama, Coordenador, Cadernos Preos de Transferncia, Coimbra,
Almedina, 2013, pp. 188.
96
Angharad Miller, Lynne Oats, Principles of International Taxation, Hayward
Heaths, Tottel Publishing, 2006, pp. 205.
97
Ana Clara Azevedo de Amorim, Acordos Prvios em Matria de Preos de
Transferncia, Ponderando a Sua Regulamentao em Portugal In: Diogo Leite de
Campos, Coordenador, Estudos de Direito Fiscal, Coimbra, Almedina, 2007, pp. 30.
98
Ana Clara Azevedo de Amorim..., cit., pp. 31.
99
Economist, The, The Price Isnt Right, Corporate Profit Shifting has Become
Big Business, 16th February 2013. Este tipo de operaes intra-grupo tem sido objecto
95

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72 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

Um exemplo dessa prtica, a criao de sociedades comerciais


em parasos fiscais que detm a propriedade intelectual de certos bens/
/servios e cobram preos altos acima do valor de mercado nas
transaces intra-grupo (atravs de royalties) a sociedades comerciais
em Pases desenvolvidos com uma maior carga fiscal100.
Os preos de transferncia implicam a existncia de relaes
especiais ou de interdependncia entre as entidades envolvidas, a
obteno de uma vantagem normal e o nexo causal entre a relao
especial e a obteno da vantagem101. A Administrao Fiscal pode
fazer uma reavaliao da base tributvel desconsiderando os valores
atribudos pelo contribuinte se verificar a presena de preos de transferncia.
O Artigo 9., n. 1, da Conveno Modelo sobre o Rendimento e
Patrimnio da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Eco-

de estudo e anlise pela Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico


que recentemente preparou um plano de aco para a Eroso da Base e Mudana de
Lucros (Base Erosion and Profit Shifting ou BEPS), OECD, Action Plan on Base Erosion
and Profit Shipping, 2013, disponvel em: http://www.oecd.org/ctp/BEPSActionPlan.
pdf (ltimo acesso 16/02/2014).
100
A prtica conhecida como Double Irish um exemplo claro da aplicao
desse mecanismo em Multinacionais Norte-Americanas para evitar pagar os 35%
de Imposto Empresarial (Aplicado Sociedades Comerciais) criam duas subsidirias na Irlanda, (por exemplo A e B), a primeira (A) controlada por uma sociedade
baseada nas Bermudas, e a segunda controlada pela primeira subsidiria. Para efeitos fiscais a entidade A ser tratada pelo Direito da Irlanda como uma entidade das
Bermudas (por causa do teste do controlo) e a entidade B tratada como subsidiria
da entidade A. Para o Direito Norte-Americano, a entidade A e B tratadas como
entidades Irlandesas e transaces entre estas no tero relevncia para efeitos fiscais
Americanos. Acresce o facto de a entidade A na Irlanda deter direitos de propriedade intelectual de certos produtos (tipicamente Software) e licenciar esses direitos
entidade B na Irlanda depois do pagamento de um preo. O Direito Americano
considera essas transaces como independentes e o Direito Irlands considera
essas transaces como pagamentos de royalties que so custos dedutveis para efeitos de pagamento de Impostos na Irlanda pela entidade B, sendo que os royalties
pagos entidade A no pagar impostos nas Bermudas, Joseph B. Darby III, Kelsey
Lemaster, Double Iris h More Than Doubles Tax Savings, WorldTrade Executive In,
2007.
101
Ana Clara Azevedo de Amorim..., cit., pp. 31.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

Flvio G. I. Inocncio |73

nmico (OCDE)102 que estabelece o princpio da plena concorrncia


ou o princpio do arms-lenght103:
Where
a) an enterprise of a Contracting State participates directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of
the other Contracting State, or
b) the same persons participate directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of a Contracting State
and an enterprise of the other Contracting State, and in either
case conditions are made or imposed between the two enterprises
in their commercial or financial relations which differ from those
which would be made between independent enterprises, then any
profits which would, but for those conditions, have accrued to
one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have
not so accrued, may be included in the profits of that enterprise
and taxed accordingly.

O princpio da plena concorrncia requer que os preos a ter em


conta para efeitos do apuramento da matria colectvel so os que
se referem a preos entre entidades no relacionadas104 por isso um
princpio com ampla aceitao internacional105.
A OCDE desenvolveu linhas orientadoras (Guidelines) sobre os
Preos de Transferncia para Empresas Multinacionais e Administraes Fiscais106 e contm vrios mtodos para determinao dos preos
de transferncia:
102
A Conveno Modelo da OCDE sobre o Rendimento e o Patrimnio, disponvel em: http://www.oecd.org/tax/treaties/1914467.pdf (ltimo acesso 15/02/2014).
103
Angharad Miller, Lynne Oats..., cit., pp. 208. O princpio de arms length
estipula que os preos entre entidades relacionadas para efeitos fiscais de apurao
da matria colectvel deve ser o que seria acordado entre entidades independentes.
104
Preos de Mercado.
105
Manuel Henrique de Freitas Pereira..., cit., pp 460.
106
OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administrations, 2010, disponvel em: http://www.oecd-ilibrary.org/content/book/
tpg-2010-en (ltimo acesso 16/02/2014)

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74 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

a) Mtodo do Preo Comparvel de Mercado (Compared Uncontrolled Price Method), consiste em comparar o preo de um bem
entre entidades relacionadas com um bem numa situao de
mercado aberto. Este o mtodo mais utilizado para assegurar
o preo de plena concorrncia107.
b) Mtodo do Preo de Venda Minorado (Resale Price Method),
consiste no preo no qual um produto adquirido entre entidades relacionadas revendido uma entidade independente.
Deduzindo desse preo uma margem de lucro e os demais custos
associados ao bem vendido108.
c) Mtodo do Custo Majorado (Cost Plus Method), consiste nos
custos suportados por um fornecedor de um bem ou servio
numa operao com entidade relacionada acrescido de uma
margem de lucro109.
d) Mtodo do Fraccionamento do Lucro (Profit Split Method),
no sendo possvel determinar os preos entre entidades relacionadas utiliza-se este mtodo que consiste no fraccionamento
do lucro global obtido pelas entidades relacionadas numa base
econmica vlida a um acordo na base do princpio da plena
concorrncia110.
e) Mtodo da Margem Lquida da Operao (Transactional Net
Margin Method), consiste na utilizao da margem de lucro
lquida obtida numa operao comparvel entre entidades
independentes efectuada pelo sujeito passivo por uma entidade
do grupo ou entidade independente111.

Manuel Henrique de Freitas Pereira..., cit., pp. 471.


Manuel Henrique de Freitas Pereira..., cit., pp. 472-473. United Nations Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, New York, 2013,p. 204,
disponvel em: http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Manual_TransferPricing.
pdf , (ltimo acesso 16/02/2013).
109
OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administrations, op. cit., p. 70-72, Manuel Henrique de Freitas Pereira..., cit., pp. 474.
110
Manuel Henrique de Freitas Pereira..., cit., pp 475-476.
111
OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administrations..., cit., pp.77-80.
107
108

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Flvio G. I. Inocncio |75

As normas fiscais sobre preos de transferncia (Transfer Pricing)


visam evitar que nas relaes entre sociedades que mantenham relaes
especiais entre si haja uma diminuio do quantum devido ao Estado
atravs da manipulao de preos entre intra-grupo112. No entanto
importante referir que as Administraes Fiscais no podem assumir
automaticamente que as empresas relacionadas procuraram manipular
os seus lucros113.
Um exemplo de uma norma sobre preos de transferncia no
Direito Angolano a norma do Artigo 55. do actual Imposto Industrial114 que uma norma especial anti-abuso que visa corrigir os negcios jurdicos que visam por meios artificiosos reduzir a carga fiscal
devida e a aplicao desse regime depende dos seguintes pressupostos:
a) Existncia de relaes especiais115 entre as entidades envolvidas.
b) Estabelecimento de condies diferentes das que seriam acordadas entre entidades independentes.
c) Existncia de relaes especiais que conduzam ao apuramento
de um lucro diverso116.
O regime do Artigo 55. do Imposto Industrial consagra em parte
o princpio da plena concorrncia do Artigo 9. da Conveno Modelo
da OCDE sobre Rendimento e o Capital.
No mbito da reforma tributria em curso, foi aprovado o Decreto
Presidencial n. 147/13, de 1 de Outubro que regula o Estatuto Jur Jos Casalta Nabais, Direito Fiscal..., cit., pp 527.

Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations..., cit., pp. 31.
114
Sobre a problemtica da sua aplicao pela Administrao Fiscal em Angola,
ver Saldanha Sanches e Joo Taborda da Gama..., cit., pp. 339-341.
115
Para efeitos de preos de transferncia, por exemplo no Direito Portugus
considera-se que sejam relaes especiais nas situaes quando uma entidade tem o
poder de exercer uma influncia significativa na gesto de outra de forma directa e
indirecta, artigo 63. do Cdigo de IRC em Portugal, Manuel Henrique de Freitas
Pereira..., cit., pp. 462.
116
Samuel Fernandes de Almeida e Tiago Machado Graa, Breve Enquadramento
do Regime de Preos de Transferncia nos Pases de Lngua Oficial Portuguesa in:
Joo Taborda da Gama, coordenador, Cadernos Preos de Transferncia, Coimbra,
Almedina, 2013, pp. 245-251.
112
113

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76 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

dico dos Grandes Contribuintes (definido por uma lista publicada pelo
Ministro das Finanas, Artigo 3., n. 1, e estabelece que a liquidao,
cobrana e pagamento dos impostos destes contribuintes compete
Repartio dos Grandes Contribuintes (Artigo 7.).
O Decreto Presidencial n. 147/13, de 1 de Outubro, contm um
conjunto de disposies sobre preos de transferncia e acolhe as boas
prticas internacionais relativas ao tratamento dos preos de transferncia.
O Artigo 10., n. 1, do Decreto Presidencial n. 147/13 prescreve
que a Direco Nacional de Impostos pode efectuar as correces
que sejam necessrias para a determinao da matria colectvel,
sempre que, emvirtude de relaes especiais entre o contribuinte e
outra entidade, sujeita ou no a imposto industrial, tenham sido estabelecidas para as suas operaes condies diferentes das que seriam
normalmente acordadas nas operaes entre entidades independentes,
conduzindo a que o lucro apurado com base na contabilidade, seja
diverso do que o que seapuraria na ausncia dessas relaes.
Essa norma sobre preos de transferncia requer vrios pressupostos:
1) A existncia de relaes especiais entre o Contribuinte e outras
entidades
2) Estabelecimento de condies diferentes das que seriam acordadas entre entidades independentes.
3) Existncia de relaes especiais que conduzam ao apuramento
de um lucro diversos117.
A inovao do Decreto Presidencial n. 147/13, de 1 de Outubro,
est no Artigo 11. que define o conceito de relaes especiais a contrrio do Cdigo do Imposto Industrial e Para efeitos do disposto no
n. 1 do artigo anterior, existem relaes especiais entre duas entidades
quando uma tem poder de exercer, directa ou indirectamente, uma
influncia significativa nas decises degesto da outra, nomeadamente:
117
J vimos anteriormente que a norma apresenta semelhanas com o Artigo 55.
do Cdigo do Imposto Industrial.

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Flvio G. I. Inocncio |77

a) Quando os administradores ou gerentes de uma sociedade, bem


como os cnjuges, ascendentes e descendentes destes, detenham
directa ou indirectamente uma participao no inferior a 10%
do capital, ou dos direitos de voto na outra entidade;
b) Quando a maioria dos membros dos rgos de administrao,
direco ou gerncia sejam as mesmas pessoas ou, sendo pessoas diferentes, estejam ligadas entre si por casamento, unio
de facto ou parentesco na linha recta;
c) Quando as entidades se encontrem vinculadas por via de contrato de subordinao;
d) Quando se encontrem em relaes de domnio ou de participaes recprocas, bem como vinculadas por via de contrato de
subordinao, de grupo paritrio, ou outro efeito equivalente
nos termos da Lei das Sociedades Comerciais;
e) Quando entre uma e outra existam relaes comerciais que
representem mais de 80% do seu volume total de operaes;
f) Quando uma financie a outra, em mais de 80% da sua carteira
de crdito.
Os contribuintes que tenham proveitos anuais superiores a Sete
Mil Milhes de Kwanzas so obrigados a elaborar um dossier em que
caracterizem as relaes e preos praticados com as sociedades com
as quais possuam relaes especiais (Artigo 12., n. 1). O Director
Nacional dos Impostos pode aprovar ordens de servio, circulares e
despachos sobre as caractersticas dos dossiers a apresentar pelos contribuintes (Artigo 12., n. 2).
Nos termos do Artigo 13. e para determinao das condies
que seriam acordadas nas operaes entre entidades independentes, a
Direco Nacional de Impostos apenas aceita os seguintes mtodos:
a) O mtodo do preo comparvel de mercado;
b) O mtodo do preo de revenda minorado;
c) O mtodo do custo majorado.
importante referir que comum em jurisdies fiscais mais desenvolvidas haver Acordos Prvios em Matria de Preos de Transferncia
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

78 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

(Advance Price Agreements118) que se caracterizam por serem acordos entre a Administrao Fiscal e os contribuintes de forma a determinar os preos entre entidades relacionadas119. Uma das vantagens dos
Acordos Prvios sobre Preos de Transferncia a previsibilidade que
existe nas relaes entre a Administrao Fiscal e os contribuintes120.

7. As Normas Fiscais Anti-Abuso


Os sistemas fiscais mais desenvolvidos contm invariavelmente
clusulas fiscais anti-abuso121 e so clusulas que se destinam a prevenir e a reprimir as crescentes prticas de evaso e fraude fiscais122
e consistem na desconsiderao dos negcios jurdicos que levam a
resultados obtidos atravs da explorao artificiosa e por vezes fraudulentas das leis tributrias de forma a diminuir o quantum fiscal
devido ao Estado.
Os Acordos Prvios em Matria de Preos de Transferncia ou Advance
Price Agreements comearam por ser utilizados nos Estados Unidos e permitem uma
prvia negociao com a Administrao Fiscal sobre o valor relativo aos preos de
transferncia, este mtodo poupa custos de litigncia aos contribuintes. Estes Acordos
podem ser multilaterais e incluir a Administrao Fiscal de outros Pases, Reuven S.
Yonah-Avi, International Tax as International Law, An Analysis of the International
Tax Regime, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, pp. 118.
119
No Direito Portugus, esses acordos esto previstos no Artigo 138. do Cdigo
do Imposto de Rendimento de Pessoas Colectivas (IRC), Patrcia Matos, Filipe Moura,
Rui Rocha, Os Acordos Prvios de Preos de Transferncia: Uma Ferramenta de
Modernizao do Enquadramento Tributrio in: Joo Taborda da Gama, coordenador,
Cadernos Preos de Transferncia, Coimbra, Almedina, 2013, pp.204.
120
Nestes acordos, procura-se estabelecer os preos baseados no preo da plena
concorrncia, Ana Clara Azevedo de Amorim, op. cit., p., p. 50.
121
Como o caso da clusula geral anti-abuso no Direito Portugus consagrada no
Artigo 38., n. 2 da Lei Geral Tributria:So ineficazes no mbito tributrio os actos
ou negcios jurdicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou
fraudulentos e com abuso das formas jurdicas, reduo, eliminao ou diferimento
temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negcios
jurdicos de idntico fim econmico, ou obteno de vantagens fiscais que no seriam
alcanadas, total ou parcialmente, sem utilizao desses meios, efectuando-se ento a
tributao de acordo com as normas aplicveis na sua ausncia e no se produzindo
as vantagens fiscais referidas.
122
Jos Casalta Nabais, Direito Fiscal..., cit., pp. 211.
118

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

Flvio G. I. Inocncio |79

No entanto, a introduo de medidas fiscais anti-abuso, apesar de


conferirem um poder discricionrio e amplo Administrao Fiscal,
no impem excepes ao princpio da legalidade fiscal, conforme
escreve Menezes Leito: a introduo de medidas anti-abuso legtima desde que a sua aplicao no seja efectuada de forma excessiva,
uma vez que se tal suceder, o prprio princpio da legalidade do
imposto e o seu funcionamento como carta de garantias do contribuinte que fica posto em causa. Efectivamente, se numa determinada
ordem jurdica consagrada uma clusula geral anti-abuso, a segurana
jurdica do contribuinte fica altamente posta em causa, j que se verifica
a concesso Administrao Fiscal de um poder discricionrio que permite estender a tributao para alm dos pressupostos de incidncia da
norma tributria, a pretexto do fim evasivo do contribuinte ou de uma
metodologia do resultado econmico entre o pressuposto da norma
de incidncia e o facto efectivamente praticado pelo contribuinte123.
As medidas fiscais anti-abuso frequentemente incluem a adopo
de clusulas anti-abuso. As clusulas anti-abuso podem ser gerais124
e especficas ou especiais, porm ao contrrio de sistemas fiscais mais
sofisticados, no h no direito Angolano uma clusula geral anti-abuso125. Para Saldanha Sanches e Joo Taborda da Gama, apesar de
no existir uma clusula geral anti-abuso no Direito Angolano nada
impede a criao de uma clusula geral anti-abuso por via jurisprudencial com recurso a institutos do Direito Civil como a fraude lei com
o objectivo de desconsiderar resultados com base em comportamentos
Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Aplicao de Medidas Anti-Abuso na
Luta Contra a Evaso Fiscal, Fisco, n107/108, Ano XIV, 2003, pp. 36.
124
As clusulas gerais anti-abuso so clusulas que se aplicam ao sistema fiscal
como um todo e geralmente esto tipificadas nas Leis Gerais Tributrias e as clusulas
especficas anti-abuso aplicam-se a cada tipo de impostos.
125
Saldanha Sanches e Joo Taborda da Gama..., cit., pp.126. Temos algumas
dvidas sobre a constitucionalidade e possibilidade do desenvolvimento de uma clusula geral anti-abuso no Direito Angolano considerando o princpio da legalidade
fiscal e os seus diversos corolrios como o princpio da tipicidade dos impostos. Resta
tambm saber se a Reforma Tributria incluir uma clusula geral anti-abuso no novo
Cdigo Geral Tributrio. H contudo no Direito Angolano medidas para preveno
da evaso fiscal, Adilson Sequeira, Planeamento Fiscal e Gesto Fiscal em Angola,
Luanda, Escolar Editora, 2014, p.27 e ss.
123

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

80 | Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal

fraudulentos126. Nos Estados Unidos, a clusula geral anti-abuso foi


desenvolvida pelo Tribunal Supremo Norte-Americano desde o Acrdo Gregory vs. Helvering127.
No entanto, uma eventual introduo de uma clusula geral
anti-abuso apesar de ser recomendada para o planeamento fiscal
agressivo128 no deve colocar em causa o direito dos contribuintes ao
planeamento fiscal e o seu uso s dever ser justificado nos casos de
evaso e fraude fiscais129.
A importncia premente da clusula fiscal anti-abuso revela-se nos
comportamentos de eliso fiscal (extra-legem), uma vez que so essas
condutas que esto na fronteira entre um comportamento absolutamente proibido (fraude fiscal contra legem)130 e permitido por lei
(gesto fiscal intra legem)131.
Outras formas eficazes de combater o planeamento fiscal agressivo
so as medidas de carcter preventivo como as exigncias de deveres
adicionais de informao132 que administrao fiscal pode exigir a

126
Apesar de no haver uma clusula geral anti-abuso h clusulas especificas
anti-abuso como a que est prevista no Artigo 55 do Cdigo do Imposto industrial,
Saldanha Sanches e Joo Taborda da Gama..., cit., pp.127-128.
127
Rebecca Prebble, John Prebble, Does the Use of General Anti-Avoidance Rules
to Combat Tax Avoidance Breach Principles of the Rule of Law? A Comparative Study,
Saint Louis University Law Journal, 55, 2010, pp. 27.
128
Por isso a recomendao da Comisso Europeia para a introduo de uma
clusula geral anti-abuso para os Estados Membros, Paragrafo 4., European Commission, Commission Recommendation of 6.12.2012 on Agressive Tax Planning,
http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/tax_fraud_
evasion/c_2012_8806_en.pdf (ltimo acesso 13/02/2014).
129
Jos Casalta Nabais, Direito Fiscal..., cit., pp 215.
130
A reforma tributria em curso incluir um regime sobre as infraces tributrias em geral (infraces fiscais administrativas e crimes fiscais), semelhana do que
ocorre com as infraces aduaneiras previstas no Cdigo Aduaneiro.
131
Renata da Cruz Almeida Cardoso, A Clusula Geral Anti-Abuso Qualificado
Luz da Lei Geral Tributria e da Lei Fundamental da Repblica in: Diogo Leite
Campos, Coordenador, Estudos de Direito Fiscal, Coimbra, Almedina, 2007.
132
Em Portugal existe um dever especial de cooperao para com Administrao
Fiscal de prticas que possam configurar um planeamento especial abusivo nos termos
do Decreto-Lei n29/2008, de 25 de Fevereiro, impondo um dever de comunicao
prvia Administrao Fiscal dessas prticas, Rui Duarte Morais, Manual de Procedimento e Processo Tributrio, Coimbra: Almedina, 2012, pp. 132-135.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 37-85

Flvio G. I. Inocncio |81

certas categorias de contribuintes que incluem o dever de responder a


certos questionrios ou missivas instrudos pela Administrao Fiscal
no caso de haver comportamentos que podem constituir infraces fiscais ou planeamento fiscal abusivo, orientaes genricas e especficas
para os contribuintes no caso de surgirem dvidas sobre o quantum
da matria colectvel antes da liquidao do imposto ou programas
voluntrios de pagamento de dvidas fiscais133.

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CONSIDERAES SOBRE A INFRAO ADMINISTRATIVA


CONTINUADA E OS SISTEMAS DO CONHECIMENTO
DO ATO E DA CONSUMAO DO ATO1
REFLECTIONS ABOUT THE CONTINUED ADMINISTRATIVE
INFRACTION AND THE KNOWLEDGE OF THE ACT SYSTEM
AND THE CONSUMMATION OF THE ACT SYSTEM
HIDEMBERG ALVES DA FROTA 2

Resumo: Este artigo jurdico extrai balizas sobre a infrao administrativa


continuada (colhidas do Direito espanhol, peruano, mexicano e portugus) e
examina os sistemas adotados pelos Estatutos dos Servidores Pblicos da Unio
e dos Estados-membros brasileiros para a contagem do prazo para o exerccio
da potestade disciplinar, a fim de realizar sugestes ao legislador ptrio de aperfeioamento da disciplinar jurdica da infrao administrativa continuada e do
dies a quo do ilcito administrativo.
Palavras-chaves: infrao administrativa continuada; prazo decadencial; sistema do conhecimento do ato; sistema da consumao do ato.
Abstract: This article examines the continued administrative infraction in
the Spanish, Peruvian and Mexican legislation, besides analyzing it in the light
of the Portuguese administrative case law. This article also examines the systems
adopted by the Brazilian Federal and States Civil Service Laws concerning the
date in which begins the period for the exercise of the administrative disciplinary
power. This article thereby seeks to make suggestions to the Brazilian legislatures

Entregue: 2.2.2014; aprovado: 30.5.2014.


Advogado. Pesquisador em Direito Pblico e em Direitos da Personalidade. Autor
da obra O princpio tridimensional da proporcionalidade no Direito Administrativo:
um estudo luz da Principiologia do Direito Constitucional e Administrativo, bem
como da jurisprudncia brasileira e estrangeira (Rio de Janeiro: GZ, 2009, 286 p.).
1
2

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

88 | Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada

for the improvement of legal regulation related to the continued administrative


infraction and the dies a quo of the administrative offense.
Keywords: continued administrative infraction; decay period; knowledge of
the act system; consummation of the act system.

Introduo
O presente artigo jurdico intenciona propiciar ao legislador brasileiro e nossa comunidade jurdica parmetros sobre a infrao
administrativa continuada (colhidos do Direito espanhol, peruano,
mexicano e portugus), como semente de reflexo para o aprimoramento da legislao ptria de Direito Administrativo Sancionador e
Disciplinar concernente ao ilcito continuado e a anlise de determinadas nuanas relacionadas a essa espcie de infrao administrativa.
Ao mesmo tempo, esta pesquisa jurdica realiza o estudo comparado dos Estatutos dos Servidores Pblicos da Unio e dos Estados-membros brasileiros, com vistas a aferir qual tem sido a disciplina
jurdica adotada por tais entes estatais relativamente contagem do
dies a quo da infrao disciplinar e, desse modo, almeja verificar qual
seria o paradigma legislativo mais apropriado ao aperfeioamento
desse aspecto da legislao do pessoal estatutrio.

1. Pausa excursiva: prescrio ou decadncia?


Nas pginas seguintes, utilizam-se aspas ao se reportar ao instituto da prescrio, quando invocado, pela linguagem legislativa, em
referncia ao esgotamento do prazo para o exerccio da potestade sancionadora ou disciplinar da Administrao Pblica, uma vez que, sob
o prisma estritamente da Cincia do Direito Administrativo (ptica
escoimada de necessria vinculao terminologia empregada pelo
Direito Administrativo Positivo, diluda na pluralidade de legislaes
do processo administrativo e de pessoal, insertas no ordenamento
jurdico ptrio e das ordens jurdicas estrangeiras), a prescrio admiReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

Hidemberg Alves da Frota |89

nistrativa concerne perda, por decurso do prazo legal, da pretenso


da Administrao Pblica ou do administrado (em face da violao
de direito subjetivo3 e material4 de que titular) de obter a prestao
descumprida a que faz jus e de exigi-la de quem a descumpriu, na
qualidade de sua contraparte em dada relao jurdica (a exemplo de
uma relao jurdica entre as Administraes Pblicas de entes estatais
diversos ou de uma relao jurdica entre a Administrao Pblica de
determinado ente estatal e um agente pblico a servio dela ou, ainda,
entre aquela e particular por ela contratado mediante procedimento
licitatrio ou de contratao direta, via dispensa ou inexigibilidade
de licitao), ao passo que a decadncia administrativa se relaciona
perda, tambm por decurso do prazo (inrcia), quer da possibilidade da
Administrao Pblica exercer seu dever jurdico de intervir, de modo
unilateral, na esfera jurdica de outrem, sujeitando o sujeito passivo
da ao administrativa a uma imposio que este tem de suportar
independente da sua vontade e sem que tal conduta estatal ocorra por
fora do inadimplemento de prestao devida Administrao Pblica
(em caso de decadncia, no h prestao pendente de cumprimento
pelo polo passivo), quer da perda, igualmente por decurso temporal,
da possibilidade do administrado exercer, a ttulo de faculdade, o ato
unilateral de impugnar atos da Administrao Pblica que repute contrrio a seus interesses, bens e direitos.

3
Enquanto o direito objetivo, de acordo com o magistrio de Maria Helena
Diniz, diz respeito ao complexo de normas jurdicas que regem o comportamento
humano, prescrevendo uma sano no caso de sua violao (jus est norma agendi),
o direito subjetivo, na lio de Francisco Amaral, concerne ao poder que a ordem
jurdica confere a algum de agir e de exigir de outrem determinado comportamento.
Cf. Diniz, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 17. ed. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 246; Amaral, Francisco. Direito civil: introduo. 7. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008, p. 224.
4
Enquanto o direito material, na lio de De Plcido e Silva, traz a lume a substncia, a matria da norma agendi, fonte geradora e asseguradora de todo direito,
consubstancia o princpio criador de toda relao concreta de direito, o direito
formal vem a instituir o processo ou forma de proteg-lo, no apenas as regras
processuais ou formalidades de processo como tambm outras regras de forma,
no meramente processuais. Cf. Silva, de Plcido. Vocabulrio jurdico. 27. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2008, p. 475.

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90 | Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada

Na prescrio administrativa, estando a Administrao Pblica


no polo ativo ou passivo da relao jurdica preleciona Raquel
Melo Urbano de Carvalho5 , existe o direito de uma parte de ver
cumprida determinada obrigao pela outra parte da relao. No
momento seguinte ao do inadimplemento, pelo devedor, em face do credor, comea a correr o prazo prescricional previsto no ordenamento
prossegue Carvalho6 , ao trmino do qual prescrito estar o poder
de o credor exigir o cumprimento do direito subjetivo violado.
A administrativista mineira indica o ilustrativo exemplo7 da prescrio administrativa relativa ao (a) prazo para um dado servidor
requerer a retificao do valor de determinada vantagem remuneratria deferida e paga a menor pelo Estado, bem como daquela relacionada (b) ao prazo para que a Administrao Pblica requeira o
cumprimento de determinada obrigao contratual assumida por uma
empresa que, aps firmar contrato administrativo com o Estado, se
recuse a cumprir a prestao a que se obrigara.
J na decadncia administrativa existe a perda do prazo para que
a Administrao Pblica, observadas as balizas jurdicas aplicveis ao
contexto, exercite determinado direito potestativo (desdobramento
da conjugao dos princpios da juridicidade, legalidade, supremacia
e indisponibilidade do interesse pblico e autotutela administrativa),
potestade por meio da qual submete terceiros ao seu poder, em face
do seu dever de preservar o ordenamento jurdico, a paz pblica e o
interesse pblico8. Em outras palavras, aduz Carvalho:
Nestes casos, a Administrao limita-se a, cumpridas algumas
exigncias, exercer um direito potestativo que lhe reconhecido pela
ordem jurdica no prazo previsto na regra legal vigente. [...]
No caso do exerccio da autotutela administrativa, p. ex., tem-se direito potestativo do Estado. Restar aos terceiros (servidores,
particulares, etc.) apenas a sujeio ao exerccio do poder-dever da
Carvalho, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Salvador:
Juspodivm, 2008, p. 481.
6
Ibid., loc. cit.
7
Ibid., p. 480.
8
Ibid., p. 482-483.
5

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Hidemberg Alves da Frota |91

Administrao de manter a juridicidade. No h pretenso, sendo


inadmissvel falar-se em prescrio. Tem, aqui, prazos de decadncia
previstos na ordem jurdica.9

Na decadncia administrativa tambm se inserem as hipteses em


que terceiros exercem o direito de praticar atos unilaterais voltados
a impugnar decises e procedimentos da Administrao Pblica, sem
que, para tanto, haja a necessidade de prvia e expressa anuncia do
Estado-Administrao. Pontifica Carvalho:
Vislumbram-se como direitos potestativos que o ordenamento
jurdico reconhece a terceiros em face da Administrao as prerrogativas recursais na via administrativa, bem como o acesso ao Poder
Judicirio por meio, v.g., de aes constitucionais. O direito de um
cidado interpor o recurso da reclamao na via administrativa, p. ex.,
consubstancia ato unilateral do interessado em impugnar a deciso
estatal que no depende de autorizao do Poder Pblico. O mesmo
pode-se afirmar do direito de impetrar mandado de segurana diante
de ofensa a direito lquido e certo, por abuso de poder econmico. [...]
Cabe Administrao submeter-se reclamao ou ao mandado
de segurana impetrado, apreciando-lhe as razes ou prestando informaes, respectivamente. Afigura-se despicienda qualquer concordncia preliminar, por parte do Poder Pblico, no tocante adoo
de quaisquer das medidas.10

Nesse diapaso, este trabalho acolhe o entendimento de que o


poder punitivo estatal de cunho administrativo no espelha uma pretenso nem resulta da violao de um direito material da Administrao Pblica, mas, isto sim, representa o desempenho da potestade
administrativa, que traduz a atribuio, pelo Direito Legislado e de
forma expressa, prvia e restrita, de poder Administrao Pblica, de
modo que esta, a fim de dar consecuo a finalidades legais de interesse
pblico, interfira sobre a esfera jurdica de pessoas fsicas e jurdicas,
Ibid., loc. cit.
Ibid., loc. cit.

10

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92 | Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada

independemente da vontade destas e sem que a estas corresponda uma


prestao negativa ou positiva.11

2.A infrao administrativa continuada no Direito espanhol, peruano,


mexicano e portugus
Ato normativo a regulamentar o disposto no Ttulo IX (Da Potestade Sancionadora) da Lei 30/1992, de 26 de novembro (a Lei espanhola do Regime Jurdico das Administraes Pblicas e do Procedimento Administrativo Comum) e, portanto, a disciplina jurdica do
exerccio da potestade sancionadora pela Administrao Pblica da
Espanha, o Decreto Real 1398/1993, de 4 de agosto, no pargrafo
primeiro do seu art. 4.6., divisou a ocorrncia de infrao continuada na pluralidade de aes ou omisses a infringirem o mesmo ou
semelhantes preceitos administrativos, (a) durante a execuo de plano
preconcebido ou (b) quando o autor (sem, inicialmente, ter se planejado
a lanar mo da continuidade infracional) aproveita ocasio idntica,
para praticar ilcito administrativo igual ou similar.
Eis a dico literal do art. 4.6. do Decreto Real 1398/1993, in
verbis (traduo nossa):12

Para o aprofundamento do estudo da potestade administrativa como decorrncia da formulao administrativista do princpio da legalidade, recomenda-se a leitura
da subseo III do Captulo VIII do Curso de derecho administrativo de Enterra e
Fernndez. Cf. Garca Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms-Ramn. Curso de
derecho administrativo. 13. ed. Cizur Menor: Aranzadi (Thomson-Civitas), 2006,
v. 1, p. 447-462.
12
Traduo nossa do contedo do art. 4.6. do Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto, in litteris: Artculo 4. Rgimen, aplicacin y eficacia de las sanciones administrativas. [...] 6. No se podrn iniciar nuevos procedimientos sancionadores por hechos
o conductas tipificados como infracciones en cuya comisin el infractor persista de
forma continuada, en tanto no haya recado una primera resolucin sancionadora
de los mismos, con carcter ejecutivo. Asimismo, ser sancionable, como infraccin
continuada, la realizacin de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el
mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecucin de un plan preconcebido o
aprovechando idntica ocasin. (grifo nosso) Cf. Espanha. Real Decreto 1398/1993,
de 4 de agosto, por el que se aprueba el reglamento del procedimiento para el ejercicio
11

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

Hidemberg Alves da Frota |93

Artigo 4. Regime, aplicao e eficcia das sanes administrativas.


[...] 6. No se podero iniciar novos procedimentos sancionadores por fatos e condutas tipificadas como infraes cuja comisso o
infrator persista de forma continuada, enquanto no houver recado
uma primeira resoluo sancionadora sobre os mesmos [fatos e condutas tipificados], em carter executivo.
Outrossim, ser sancionvel, como infrao continuada, a realizao de uma pluralidade de aes ou omisses que infrinjam o mesmo
ou semelhantes preceitos administrativos, na execuo de um plano
preconcebido ou se aproveitando idntica ocasio. (grifo original)

Em pioneiro estudo monogrfico brasileiro relativo ao Direito


Administrativo Sancionador, Fbio Medina Osrio esposa entendimento em harmonia com o art. 4.6. do Decreto Real 1398/1993,
quando o jurista gacho obtempera que tal instituto concerne realizao de aes ou omisses que infrinjam o mesmo ou semelhantes
preceitos administrativos, em execuo de um plano concebido ou
aproveitando idntica ocasio13.
Desse modo, o Decreto Real 1398/1993, ao delinear os pressupostos da infrao administrativa continuada, refere-se (cumulativamente)
seja a um pressuposto objetivo ou externo (a pluralidade de atos
comissivos ou omissivos), seja a um pressuposto subjetivo ou psquico
(a unidade de desgnios, por meio de conduta preordenada ao fim ilcito, ou pluralidade de desgnios, mediante a iniciativa do agente de
praticar outros atos ilcitos, iguais ou semelhantes, ao se deparar com
uma inesperada oportunidade de assim proceder).
Ao positivar pressuposto subjetivo que contempla tanto a unidade
quanto a pluralidade de desgnios, o Decreto Real 1398/1993 afastou
de sua rbita uma objeo doutrinria (colhida da dogmtica penal,
ao tratar da fico jurdica anloga do crime continuado) de que o
requisito subjetivo, porque adstrito unidade de desgnios, premiaria a

de la potestad sancionadora. Disponvel em: <http://www.mir.es/SGACAVT/derecho/


/rd/rd1398-1993.html>. Acesso em: 18 ago 2010.
13
Osrio, Fbio Medina. Diretio administrativo sancionador. 2. ed. So Paulo:
RT, 2005, p. 421.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

94 | Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada

audcia de quem efetua um plano nico previamente engendrado14,


ao passo que excluiria do benefcio (favor rei15) aqueles que atuam
sem prvia deliberao, mas que, diante das oportunidades surgidas,
no resistem tentao de delinquir16.
Na interpretao da Quinta Seo da Sala do Contencioso Administrativo da Audiencia Nacional de Espaa17, exposta em acrdo de
6 de outubro de 2009, o supracitado primeiro pargrafo do art. 4.6.
do Decreto Real 1398/1993, de 4 de agosto, condiciona o advento de
novos procedimentos sancionadores sobre a mesma infrao ao prvio
advento de uma deciso administrativa definitiva sobre o carter ilcito
ou no dos atos idnticos ou semelhantes que j se encontram em apurao18, de modo que o administrado possui o direito de permanecer a
Monteiro de Barros, Flvio Augusto. Direito penal: parte geral. 7. ed. So
Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p. 558.
15
Capez, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2001, p. 493.
16
Monteiro de Barros, Flvio Augusto. Op. cit., p. 559.
17
No mbito da competncia contencioso-administrativa da Audencia Nacional
de Espaa, insere-se a atuao na qualidade de instncia recursal em face de determinados atos emanados de Ministros e Secretrios de Estado, consoante estabelece o
art. 66.a da Lei Orgnica 6/185, in litteris: Artculo 66. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional conocer: a. En nica instancia, de los
recursos contencioso-administrativos contra disposiciones y actos de los Ministros y
Secretarios de Estado que la ley no atribuya a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo. [...] Cf. Espanha. Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial. Disponvel em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo6-1985.
l1t4.html#c2> Acesso em: 18 ago 2010.
18
Sala do Contencioso Administrativo da Audiencia Nacional de Espaa, item
segundo da fundamentao jurdica do acrdo proferido nos autos do Recurso de
Apelao n. 136/2009, em 6 de outubro de 2009 (Relator, Magistrado Jos Luis Gil
Ibaez) [...] La exgesis del precepto muestra que lo pretendido con la primera de
las reglas reseadas es impedir a la Administracin la incoacin de los trmites que
conducen a la imposicin de nuevas sanciones por conductas repetidas hasta en tanto
en cuanto no se haya pronunciado ejecutivamente sobre la comisin de la infraccin
en un primer procedimiento, lo que se explica porque ser a resultas de ese procedimiento inicial cuando fije su criterio y el administrado conozca la decisin de, en su
caso, subsumir la accin en el tipo que corresponda, despejando las dudas que hasta
entonces pudieran existir. En consecuencia, es legtimo que el administrado siga desarrollando la misma conducta que ha motivado el inicio de un expediente sancionador,
hasta tanto en cuanto la Administracin no decida si tal actuacin es constitutiva de
una infraccin, pues la creencia de que la conducta no incurre en ninguna infraccin
14

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

Hidemberg Alves da Frota |95

praticar atos iguais ou similares ao que se encontra sob investigao,


at a eventual deciso da Administrao Pblica de que o comportamento investigado constitui, de fato, conduta ilcita.
No ordenamento jurdico espanhol, destaca-se, na legislao
da Comunidade Autnoma do Pas Basco, a segunda parte do art.
22.2 da Lei 2/1998, de 20 de fevereiro, diploma legislativo a reger a
potestade administrativa sancionadora, no mbito da Administrao
Pblica basca.
Tal dispositivo, em sede de infrao administrativa continuada,
determina a contagem do prazo prescricional (a) desde o dia em que
se realizou o ltimo fato constitutivo da infrao ou (b) desde quando
se eliminou a situao ilcita (En los casos de infraccin realizada de
forma continuada, tal plazo se comenzar a contar desde el da en que
se realiz el ltimo hecho constitutivo de la infraccin o desde que se
elimin la situacin ilcita19).
No Direito Positivo do Peru, de acordo com a parte final do art.
233.1 da Lei n. 27444, de 21 de maro de 2001, a Lei do Procedimento
Administrativo Geral, em caso de ao continuada, conta-se o prazo
prescricional de 5 (cinco) anos a partir do momento em que cessou
a prtica do ilcito (En caso de no estar determinado, prescribir en
cinco aos computados a partir de la fecha en que se cometi la infraccin o desde que ces, si fuera una accin continuada.20).
Artigo 233. Prescrio
233.1 A faculdade da autoridade para determinar a existncia
de infraes administrativas prescreve no prazo que estabeleam as
resulta desvirtuada en el momento en que se produce el pronunciamiento ejecutivo del
rgano competente. [...] (grifo nosso) Cf. Espanha. Audiencia Nacional de Espaa.
Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa. Recurso nm. 136/2009. Ponente: Ilmo.
Sr. D. Jos Luis Gil Ibaez. Disponvel em: <http://www.vigilantesdeseguridad.com/
index.php?name=PNphpBB2&file=printview&t=19112&start=0>. Acesso em: 18
ago. 2010.
19
Cf. Pas Basco. Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de
las Administraciones Pblicas de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco. Disponvel
em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/pv-l2-1998.html>. Acesso em:
25 ago 2010, grifo nosso.
20
Grifo nosso.
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96 | Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada

leis especiais, sem prejuzo dos prazos para a prescrio das demais
responsabilidades que a infrao possa ensejar. Caso no esteja determinado, prescrever em cinco anos, computador a partir da data
em que se cometeu a infrao ou desde que cessou, se foi uma ao
continuada.21 (grifo nosso)

Similar disposio acolhe o Direito Positivo do Mxico, por meio


do art. 79 da Lei do Procedimento Federal Administrativo, de 14 de
julho de 2000, ipsis verbis:
Artigo 79. A faculdade da autoridade para impor sanes
administrativas prescreve em cinco anos. Os trminos da prescrio
sero contnuos e se contaro desde o dia em que se cometeu a falta
ou infrao administrativa, se foi consumada, ou desde que cessou,
se foi contnua.22 (grifo nosso)

Nesse diapaso, a Justia Administrativa de Portugal, de modo


reiterado, valendo-se da aplicao subsidiria da legislao penal
legislao disciplinar administrativa (tal como o faz a Justia Cvel
lusitana, quanto legislao disciplinar trabalhista), tem enfatizado

21
Traduo nossa do disposto no art. 233.1 da Lei n. 27444, ipssima verba:
Artculo 233. Prescripcin
233.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones
administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio
de los plazos para la prescripcin de las dems responsabilidades que la infraccin
pudiera ameritar. En caso de no estar determinado, prescribir en cinco aos computados a partir de la fecha en que se cometi la infraccin o desde que ces, si fuera
una accin continuada. (grifo nosso) Cf. Peru. Ley del Procedimiento Administrativo General: Ley 27444. Disponvel em: <http://www.ipd.gob.pe/transparencia_ipd/
documentos/baselegal/Ley_27444.pdf>. Acesso em: 25 ago 2010.
22
Traduo nossa do teor do art. 233.1 da Lei n. 27444, ipsis litteris virgulisque:
Artculo 79. La facultad de la autoridad para imponer sanciones administrativas
prescribe en cinco aos. Los trminos de la prescripcin sern continuos y se contarn
desde el da en que se cometi La falta o infraccin administrativa si fuere consumada
o, desde que ces si fuere continua. (grifo nosso) Cf. Mxico. Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federacin
el 4 de agosto de 1994. Disponvel em: < http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/
pdf/112.pdf>. Acesso em: 25 ago 2010.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

Hidemberg Alves da Frota |97

que, no tocante infrao disciplinar continuada, principia a contagem do prazo prescricional a partir do fim da execuo do ilcito.
Em outras palavras, o incio do prazo da prescrio, por aplicao analgica da al. b) do n. 2 do art. 118 do CPenal/82 (ou do art.
119. do CPenal/95) foi fixado na cessao da execuo, ou seja, na
prtica do ltimo ato23 que integra a continuao24, frisou a Primeira
Subseo da Seo de Contencioso Administrativo (CA) do Supremo
Tribunal Administrativo (STA) portugus, ao motivar o Acrdo de
16 de janeiro de 2003 (Processo n. 0604/02), sob a relatoria do Juiz
Conselheiro Joo Cordeiro. Em mesmo sentido, esta ensinana jurisprudencial portuguesa: [...] Nos casos de infrao continuada, que
se prolongam ininterruptamente no tempo, o prazo de prescrio no
comea a correr enquanto no cessar a conduta faltosa.25 (Acrdo
TCAS de 16 de julho de 2005.)
Por motivos didticos (almejando-se expor, com mais acuidade,
o contexto jurdico portugus), cumpre trazer colao o relevante
retrospecto assim alinhavado pelo STA no Acrdo de 16 de Janeiro
de 2003 (Processo n. 0604/02):
A problemtica da infrao criminal continuada, desenvolvida,
inicialmente, entre ns, pelo Prof. Eduardo Correia, na sua tese de
doutoramento (Unidade e Pluralidade de Infraes Coimbra 1945)
e depois, nas suas lies (Lies de Direito Criminal, pg. 208 e ss.), foi
23
A ortografia das citaes dos julgados portugueses foi adaptada ao portugus
brasileiro.
24
Transcrio de trecho do item V da ementa e de parte da fundamentao do
aludido Acrdo STA de 16 de janeiro de 2003. Cf. Portugal. Supremo Tribunal
Administrativo (Primeira Subseco da Seco de Contencioso Administrativo). Acrdo de 16 de Janeiro de 2003 (Processo n. 0604/02). Relator: Juiz Conselheiro Joo
Cordeiro. Lisboa, 16 de Janeiro de 2003. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jsta.
nsf/0/13f708580cea2ce780256cb600526185?OpenDocument&ExpandSection=1>.
Acesso em: 23 ago. 2010, grifo nosso.
25
Transcrio de parte do item III da ementa do indicado Acrdo TCAS de 16
de julho de 2005. Cf. Portugal. Tribunal Central Administrativo Sul (Contencioso
Administrativo 1. Juzo Liquidatrio). Acrdo de 16 de Junho de 2005 (Processo
n. 12327/03). Relator: Juiz Antnio Coelho da Cunha. Lisboa, 16 de Junho de 2005.
Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/0/5f94e69636e9a46e8025703000361b2
2?OpenDocument>. Acesso em: 23 ago. 2010, grifo nosso.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

98 | Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada

ganhando apoio jurisprudencial, vindo a obter consagrao legislativa


no art. 30. do CPena1/82, onde se define o crime continuado como a
realizao plrima do mesmo tipo ou de vrios tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurdico, executada de forma
essencialmente homognea e no quadro da solicitao de uma mesma
situao exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Prescindindo-se, para j, de outras precises e discusses, em
relao a um outro aspecto debatidos na doutrina e na jurisprudncia
criminal, o que interessa referir que este conceito de infrao continuada veio a ser aceite na jurisprudncia em relao ao procedimento
disciplinar, quer no mbito do direito disciplinar de trabalho, quer no
domnio do procedimento disciplinar administrativo.
Desta forma, no ac. da Seco Social do STJ de 14-5-97 rec.
96S217 concluiu-se que a lei laboral no estabelece um conceito
de infrao disciplinar continuada, pelo que devero aplicar-se no
mbito do direito disciplinar do trabalho, por analogia, os princpios
de direito penal quanto quela figura, ou seja, nomeadamente, o art.
30. do C. Penal (No mesmo sentido e do mesmo tribunal, cf. acs.
STJ de 26-1-98 rec. 99S297; de 14-1-98 rec. 97S110; de 22-6-98
rec. 98S361; de 23-2-95 rec. 47647; de 29-3-00 rec. 99S297 e de
3-10-90 BMJ 400, 240).
Na jurisprudncia administrativa a figura da infraco disciplinar
continuada comeando por no merecer aceitao (Ver, v. g. ac. STA
de 29-3-90 rec. 25.187.) acaba, tambm por ser aceite nos acrdos de 27-9-00, confirmado pelo ac. Pleno de 9-7-92 ambos no rec.
20.399; de 20-10-92 e do Pleno de 19-12-95 ambos proferidos no
p. 27026; do Pleno de 25-1-96 rec. 16.526; de 21-1-97 rec. 37.360.
Em qualquer das jurisdies consideradas, o incio do prazo da
prescrio, por aplicao analgica da al. b) do n. 2 do art. 118 do
CPenal/82 (ou do art. 119. do CPenal/95) foi fixado na cessao da
execuo, ou seja, na prtica do ltimo ato que integra a continuao.26 (Acrdo STA de 16 de janeiro de 2003.)
Transcrio de parte da fundamentao do indicado Acrdo STA de 16 de
janeiro de 2003. Cf. Portugal. Supremo Tribunal Administrativo (Primeira Subseco da Seco de Contencioso Administrativo). Acrdo de 16 de Janeiro de 2003
(Processo n. 0604/02). Relator: Juiz Conselheiro Joo Cordeiro. Lisboa, 16 de Janeiro
26

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Consoante se infere dos trechos acima colacionados do Acrdo


STA de 16 de janeiro de 2003, a Suprema Corte administrativa portuguesa, em tal precedente, recordou, de modo sucinto, a evoluo do
pensamento jurisprudencial lusitano a respeito da adoo subsidiria
das balizas penais moldura da infrao disciplinar continuada.
Cuida-se de construo jurisprudncia elaborada em razo de o
ilcito administrativo-disciplinar continuado no possuir, na legislao
lusitana (a exemplo do que ocorre em parcela expressiva da legislao
dos entes estatais brasileiros), expressa disciplina legal, sobretudo porque silente a respeito o Estatuto Disciplinar dos Funcionrios e Agentes da Administrao Central, Regional e Local de Portugal (ED/84),
aprovado pelo Decreto-Lei n. 24/84, de 16 de janeiro. Nessa vereda,
assinalam estes ensinos jurisprudenciais portugueses:
[...] Embora no especialmente prevista no ED/84, a figura da
infrao continuada de admitir no direito disciplinar, designadamente no direito disciplinar administrativo, aplicando-se, aqui, subsidiariamente a norma do art. 300 do C Penal.27 (Acrdo STA de
16 de janeiro de 2003.)
[...] Na falta de qualquer indicao no Estatuto Disciplinar quanto
estrutura da infrao continuada e da infrao permanente e s
suas repercusses sobre o instituto da prescrio, devero aplicar-se, a ttulo supletivo, os princpios do direito penal dados os termos
essencialmente anlogos em que se conjugam, nestes dois ramos do
direito, os valores ou pontos de vista que intervm no desenho destas
figuras jurdicas.28 (Acrdo STA de 16 de abril de 1997.)
de 2003. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/13f708580cea2ce780256cb6
00526185?OpenDocument&ExpandSection=1>. Acesso em: 23 ago. 2010.
27
Transcrio de parte do item IV da ementa do indicado Acrdo STA de
16 de janeiro de 2003. Cf. Portugal. Supremo Tribunal Administrativo (Primeira
Subseco da Seco de Contencioso Administrativo). Acrdo de 16 de Janeiro de
2003 (Processo n. 0604/02). Relator: Juiz Conselheiro Joo Cordeiro. Lisboa, 16 de
Janeiro de 2003. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/13f708580cea2ce78
0256cb600526185?OpenDocument&ExpandSection=1>. Acesso em: 23 ago. 2010.
28
Transcrio de parte do item I da ementa do indicado Acrdo STA de 16 de
abril de 1997. Cf. PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da SecReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

100 | Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada

Ao se compulsar o repertrio jurisprudencial da Justia Administrativa de Portugal, percebe-se, como exemplo ilustrativo da relevncia prtica, em tal ordenamento jurdico, da discusso em torno do
incio da contagem do prazo prescricional da infrao disciplinar
continuada, as circunstncias em que o servidor pblico se ausenta,
de forma ininterrupta, de comparecer sua ambincia funcional e do
consequente exerccio de seu mnus pblico (vrias faltas ao servio
vislumbradas, a ttulo de infrao continuada, como uma conduta
faltosa nica):
Deste modo, e tendo-se em conta que a ARS Norte notificou a
Recorrente em 19/05/97, em 6/12/97 e em Dezembro de 1998 para
retomar funes no B... e que esta nunca o fez nem justificou as suas
faltas e que faltou ao servio, ininterrupta e continuadamente, at
4/11/99 foroso concluir que o mencionado prazo prescricional no
se tinha esgotado quando, em 2/12/99, lhe foi instaurado o procedimento disciplinar (vd. pontos 4 e 5 da matria de fato).29 (Acrdo
STA de 8 de outubro de 2009.)
[...] No se verifica a prescrio do procedimento disciplinar,
quando se considerou a infrao continuada at 04-11-99. Na
verdade, a arguida comeou a faltar ao servio, a partir de 07-0297, ininterruptamente, at 04-11-99, sem apresentar qualquer
justificao, constituindo, por conseguinte, uma infrao continuada, cujo prazo de prescrio no comea a correr, enquanto
o de Contencioso Administrativo). Acrdo de 16 de Abril de 1997 (Processo n.
021488). Relator: Juiz Conselheiro Azevedo Moreira. Lisboa, 16 de Abril de 1997.
Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/7
fb51e4f7e673109802568fc0039b70c?OpenDocument&ExpandSection=1>. Acesso
em: 23 ago. 2010.
29
Transcrio de parte do item 1 da fundamentao do Acrdo STA de 8 de outubro de 2009. Cf. Portugal. Supremo Tribunal Administrativo (Primeira Subseco da
Seco de Contencioso Administrativo). Acrdo de 8 de Outubro de 2009 (Processo
n. 0498/09). Relator: Juiz Conselheiro Alberto Accio de S Costa Reis. Lisboa, 8
de Outubro de 2009. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/a59676875a64
a81c802576500042a86b?OpenDocument&ExpandSection=1>. Acesso em: 27 ago.
2010.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

Hidemberg Alves da Frota |101

no cessar a conduta faltosa.30 (Acrdo TCAS de 20 de janeiro de


2005. Em mesmo sentido: Acrdo TCAS de 11 de dezembro de
2008.31)
Ora, no caso concreto, como se nota no Relatrio Final do processo disciplinar, O arguido comeou a faltar ao servio a partir
de 7 de Fevereiro de 1997, ininterruptamente, at 4 de Novembro
de 1999 ... sem apresentar qualquer justificao, constituindo, por
conseguinte, uma infrao continuada, cujo prazo de prescrio no
comea a correr enquanto no cessar a conduta faltosa (cfr. Ac. STA
de 30.06-98).
Ora, o auto por faltas injustificadas, datado de 21.10.99, foi
instaurado dentro do perodo em que ainda ocorria a dita infrao
continuada, portanto atempadamente.32 (Acrdo TCAS de 16 de
julho de 2005.)

O Pleno da Seo de Contencioso Administrativa do Supremo


Tribunal Administrativo de Portugal, no aludido Acrdo de 16 de
abril de 1997 (Relator, Juiz Conselheiro Azevedo Moreira), assim

30
Transcrio de parte do item VI da ementa do indicado Acrdo TCAS de 20
de janeiro de 2005. Cf. Portugal. Tribunal Central Administrativo Sul (Contencioso
Administrativo 1. Juzo Liquidatrio). Acrdo de 20 de Janeiro de 2005 (Processo
n. 12328/03). Relator: Juiz Xavier Forte. Lisboa, 20 de Janeiro de 2005. Disponvel
em: <http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/0/a7384398a52d610f80256f97004bc545?OpenDo
cument>. Acesso em: 23 ago. 2010.
31
Transcrio de parte do item I da fundamentao do Acrdo TCAS de 11
de dezembro de 2008. Cf. Portugal. Tribunal Central Administrativo Sul (Contencioso Administrativo 1. Juzo Liquidatrio). Acrdo de 11 de Dezembro de 2008
(Processo n. 12328/03). Relator: Juiz Beato de Sousa. Lisboa, 11 de Dezembro de
2008. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004
c6d7d/06c1a5fd95dbc37880257522004aa15a?OpenDocument>. Acesso em: 28 ago.
2010.
32
Transcrio de parte do item 3 da fundamentao do Acrdo TCAS de 16
de julho de 2005. Cf. Portugal. Tribunal Central Administrativo Sul (Contencioso
Administrativo 1. Juzo Liquidatrio). Acrdo de 16 de Junho de 2005 (Processo
n. 12327/03). Relator: Juiz Antnio Coelho da Cunha. Lisboa, 16 de Junho de 2005.
Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/0/5f94e69636e9a46e8025703000361b2
2?OpenDocument>. Acesso em: 23 ago. 2010.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

102 | Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada

diferenciou as infraes administrativas continuadas das infraes


administrativas permanentes:
Na infrao continuada temos uma pluralidade de atos singulares unificada pela mesma disposio exterior das circunstncias que
determina a diminuio da culpa do agente, na infrao permanente
uma omisso duradoura do cumprimento do dever de restaurar a
situao de legalidade perturbada por um ato ilcito inicial do mesmo
agente.33 (Acrdo STA de 16 de abril de 1997.)

3.Os sistemas do conhecimento e consumao do ato: Estatutos Funcionais da Unio e dos Estados-membros brasileiros
No mbito da legislao do pessoal estatutrio da Unio e de parcela considervel dos entes estatais brasileiros, defender-se a contagem
do prazo prescricional da infrao administrativo-disciplinar continuada a partir da data em que cessou o ilcito continuado esbarra
em normas legais que abraam o sistema da data do conhecimento do
fato (dies scientiae)34, a exemplo do art. 142, 1., da Lei n. 8.112, de
11 de dezembro de 1990, o Estatuto dos Servidores Pblicos da Unio
(O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido.35), executada a sua aplicao, pelo segmento majoritrio das legislaes estatutrias brasileiras que o adotam36, quando
33
Transcrio de parte do item II da ementa do indicado Acrdo STA de 16
de abril de 1997. Cf. Portugal. Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da Seco de Contencioso Administrativo). Acrdo de 16 de Abril de 1997 (Processo
n. 021488). Relator: Juiz Conselheiro Azevedo Moreira. Lisboa, 16 de Abril de
1997. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003e
a931/7fb51e4f7e673109802568fc0039b70c?OpenDocument&ExpandSection=1>.
Acesso em: 23 ago. 2010.
34
Nassar, Elody. Prescrio na Administrao Pblica. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2009, p. 150-151.
35
Brasil. Lei n. 8.112, de 11 de novembro de 1990. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 31 dez. 2010.
36
No caso do Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado de Santa Catarina
(Lei Estadual n. 6.745, de 28 de dezembro de 1985), nem sempre a legislao penal
reger a contagem do prazo prescricional da infrao disciplinar-crime: apenas caso

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

Hidemberg Alves da Frota |103

se trata de infrao administrativo-disciplinar com repercusso na


esfera penal (caso o tipo do ilcito administrativo-disciplinar corresponda a tipo penal nesse caso, o ilcito constitui infrao disciplinar e, ao mesmo tempo, crime), circunstncia em que se aplica o art.
111, inciso I, do Cdigo Penal37 (redao alterada pelo art. 1. da Lei
n. 7.209, de 11 de julho de 1984), segundo o qual a prescrio, antes de
transitar em julgado a sentena final, comea a correr do dia em que o
crime se consumou. Ilustrativo, nesse sentido, o art. 142, 2., da Lei
n. 8.112/1990 (Os prazos de prescrio previstos na lei penal
aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como
crime).
A maioria dos Estatutos Funcionais dos Estados brasileiros que
acolhe o sistema do dies scientiae estabelece, ad exemplum do recordado Estatuto dos Servidores Pblicos da Unio (art. 142, 1., da
Lei n. 8.112/199038), a contagem do prazo prescricional a partir do
dia no qual o fato se tornou conhecido, sem especificar se tal cincia
diz respeito tomada de conhecimento pela Administrao Pblica
em geral (vista como um todo), pelo superior hierrquico do possvel autor da infrao disciplinar ou pela autoridade administrativa
incumbida de processar e julgar, na esfera disciplinar, tal servidor
pblico:
(a) Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Mato Grosso
(art. 169, 1, da Lei Complementar Estadual n. 04, de 15 de
a respectiva ao penal prescreva em mais de 05 (cinco) anos (art. 151, 2. parte).
Cf. Santa Catarina. Lei Estadual n. 6.745, de 28 de dezembro de 1985. Disponvel
em: <http://www.alepa.pa.gov.br/alepa/bleis.php>. Acesso em: 30 ago. 2010. J o
Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado de Gois (art. 322, 2, da Lei Estadual
n. 10.460, de 22 de fevereiro de 1988) aplica os prazos de prescrio fixados na lei
penal quanto s infraes disciplinares previstas como crime, ressalvado o abandono
de cargo. Cf. Gois. Lei Estadual n. 10.460, de 22 de fevereiro de 1988. Disponvel
em: <http://www.gabinetecivil.goias.gov.br/pagina_leis.php?id=4221>. Acesso em: 30
ago. 2010, grifo nosso.
37
Brasil. Cdigo Penal. Disponvel em: <http:// http://www.planalto.gov.br/
ccivil/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 31 ago. 2010.
38
Brasil. Lei n. 8.112, de 11 de novembro de 1990. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 31 dez. 2010.
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104 | Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada

outubro de 1990: O prazo de prescrio comea da data em


que o fato ou transgresso se tornou conhecido.39)
(b) Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Piau (art. 163,
1, da Lei Complementar Estadual n. 13, de 03 de janeiro
de 1994): O prazo de prescrio comea a correr da data em
que o fato se tornou conhecido.40
(c) Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado de Alagoas (art.
144, 1, da Lei Estadual n. 5.247, de 26 de julho de 1991):
O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato
se tornou conhecimento.41
(d) Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Rio Grande do
Norte (art. 153, 1, da Lei Complementar Estadual n. 122,
de 30 de junho de 1994): O prazo de prescrio comea a
ocorrer da data em que o fato se tornou conhecido.42
(e) Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Amap (art.
158, 1, da Lei Estadual n. 0066, de 03 de maio de 1993):
O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato
se tomou conhecido.43
(f) Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Acre (art. 193,
1, da Lei Complementar Estadual n. 39, de 29 de dezembro
de 1993): O prazo de prescrio comea a contar da data em
que o fato se tornou conhecido.44
Mato Grosso. Lei Complementar Estadual n. 04, de 15 de outubro de 1990.
Disponvel em: <http://www.sad.mt.gov.br/uploads/LEI%20COMPLEMENTAR%20
......%20SAD.doc>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.
40
Piau. Lei Complementar Estadual n. 13, de 03 de janeiro de 1994. Disponvel
em: <http://www.piaui.pi.gov.br/estatuto.php>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.
41
Alagoas. Lei Estadual n. 5.247, de 26 de julho de 1991. Disponvel em: <http://
www.controladoria.al.gov.br/legislacao/leis/lei_n_5-1-1-247_de_26-07-91_-_regime_
juridico_unico.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.
42
Rio Grande do Norte. Lei Complementar Estadual n. 122, de 30 de junho
de 1994. Disponvel em: <http://www.al.rn.gov.br/assembleia/navegacao/leisordinarias.
asp>. Acesso em: 30 ago. 2010.
43
Amap. Lei Estadual n. 0066, de 03 de maio de 1993. Disponvel em: <http://
www.al.ap.gov.br/pagina.php?pg=rjun>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.
44
Acre. Lei Complementar Estadual n. 39, de 29 de dezembro de 1993. Disponvel em: <http://sapl.ac.gov.br:8087/sapl_documentos/norma_juridica/1689_texto_integral>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.
39

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(g) Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Par (art. 198,


1, da Lei Estadual n. 5.810, de 24 de janeiro de 1994):
O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato
se tornou conhecido.45
Relativamente ao Distrito Federal, invoca-se o disposto no referido
art. 142, 1., da Lei n. 8.112/1990, enquanto se aguarda o advento
do Estatuto dos Servidores Pblicos Distritais. (Alvissareiro, nesse
sentido, o acrdo do Conselho Especial do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e Territrios, ao julgar, em 15 de junho de 2010 e de
forma unnime, procedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 2007.00.2.011613-1 ADI por omisso, ajuizada pelo Procurador-Geral de Justia do DF e sob a relatoria do Desembargador Dcio
Vieira , e determinar que, no prazo de 60 dias, a Chefia do Poder
Executivo Distrital enviasse Cmara Legislativa do DF o anteprojeto
de lei complementar a estabelecer o regime dos servidores pblicos do
Distrito Federal46. O art. 34 do Ato das Disposies Transitrias da
Lei Orgnica do Distrito Federal estatura o prazo de 90 dias para que
o Governador do DF assim procedesse, contados da promulgao da
Lei Orgnica, ocorrida em 8 de junho de 199347.)
45
Par. Lei Estadual n. 5.810, de 24 de janeiro de 1994. Disponvel em: <http://
www.alepa.pa.gov.br/alepa/bleis.php>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.
46
Ao apreciar a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2007.00.2.011613-1, o
Conselho Especial do Tribunal de Justia do Distrito Federal estendeu para 60 dias o
prazo destinado ao encaminhamento do Anteprojeto do Estatuto dos Servidores Distritais, ante a ponderao do Desembargador Cruz Macedo de que o prazo regimental
de 30 dias seria exguo para elaborar o anteprojeto de um diploma legislativo dessa
envergadura. Cf. Distrito Federal. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios (Conselho Especial). Ata do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 2007.00.2.011613-1. Acrdo n. 436011. Processso n. 2007 00 2 011613-1 ADI
0011613-07.2007.807.0000 (Res.65 CNJ) DF. Relator: Desembargador Dcio
Vieira. Braslia, DF, 6 de julho de 2010 (no mrito, votao unnime). DJ-e, 04 ago.
2010, p. 34. Disponvel em: <http://www.tjdft.jus.br>. Acesso em: 09 nov. 2010.
47
Art. 34 do Ato das Disposies Transitrias da Lei Orgnica do Distrito Federal,
ipsis litteris: Art. 34. O Poder Executivo, no prazo de noventa dias da promulgao
da Lei Orgnica, encaminhar Cmara Legislativa projeto de lei que dispor sobre o
regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica
direta, das autarquias e das fundaes pblicas. Cf. Distrito Federal. Lei Orgnica

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

106 | Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada

De forma minoritria, encontram-se nas legislaes estatutrias dos


Estados-membros brasileiros variantes menos genricas do modelo do
sistema da data do conhecimento do fato (sistema, recorde-se, agasalhado, na esfera federal, pelo pluricitado art. 142, 1., da Lei n.
8.112/1990):
(a) O Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Amazonas
(art. 169, caput, da Lei Estadual n. 1.762 de 14 de novembro
de 1986) faz aluso cincia do ilcito pela autoridade, sem,
contudo, dilucidar se a autoridade, do ponto de vista hierrquico, imediatamente superior ao servidor em questo ou se,
em verdade, refere-se o texto legislativo autoridade competente para process-lo na via disciplinar: A prescrio comea
a contar da data em que a autoridade tomar conhecimento da
existncia da falta.48
(b) O Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado de Santa Catarina
(Lei Estadual n. 6.745, de 28 de dezembro de 1985) acolhe o
sistema do dies scientiae, reportando-se, como marco inicial,
ao dia em que o ilcito se tornou conhecido de [sic] autoridade
competente para agir49 (art. 150, 1, alnea a), salvo destaque-se no caso dos ilcitos permanentes ou continuados50,
circunstncia na qual prescreve a contagem do dia em que
cessar a permanncia ou a continuao (art. 150, 1, alnea
b)51 disposio que se assemelha ao art. 111, inciso III, do CP
(conforme redao esculpida pelo art. 1. da Lei n. 7.209/1984),
a preconizar que a prescrio, antes de transitar em julgado a

do Distrito Federal (1993). Disponvel em: <http://www.cl.df.gov.br/cldf/legislacao/


lei-organica-1/>. Acesso em: 10 set. 2010.
48
Amazonas. Lei Estadual n. 1.762, de 14 de novembro de 1986. Disponvel
em: <http://rhet.sead.am.gov.br>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.
49
Grifo nosso.
50
Grifo nosso.
51
Santa Catarina. Lei Estadual n. 6.745, de 28 de dezembro de 1985. Disponvel em: <http://www.alepa.pa.gov.br/alepa/bleis.php>. Acesso em: 30 ago. 2010,
grifo nosso.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

Hidemberg Alves da Frota |107

sentena final, comea a correr, nos crimes permanentes52, do


dia em que cessou a permanncia.
(c) O Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Rio Grande
do Sul (art. 197, 1, da Lei Complementar Estadual n. 10.098,
de 3 de fevereiro de 1994, de acordo com a redao alterada
pelo art. 1. da Lei Complementar Estadual n. 11.928, de 13
de junho de 2003), ao esposar o sistema do dies scientiae,
refere-se cincia fatual pelo superior hierrquico: O prazo
de prescrio comea a fluir a partir da data do conhecimento
do fato, por superior hierrquico.53
Consiste em aspecto criticvel da legislao do pessoal estatutrio
de tais entes poltico-administrativos brasileiros, uma vez que o sistema
do dies scientiae potencializa a possibilidade de tenso entre o princpio
da legalidade54, consubstanciado no dever-poder55 punitivo-disciplinar
Permanente aquele crime cuja consumao se alonga no tempo, dependente
da atividade do agente, que poder cessar quando este quiser (crcere privado, sequestro). Crime permanente no pode ser confundido com crime instantneo de efeitos
permanentes (homicdio, furto), cuja permanncia no depende da continuidade da
ao do agente. Cf. Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte
geral. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 266.
53
Rio Grande Do Sul. Lei Complementar Estadual n. 10.098, de 3 de fevereiro
de 1994. Disponvel em: <http://www.al.rs.gov.br/Legis/Arquivos/12.860.pdf>. Acesso
em: 30 ago. 2010, grifo nosso.
54
Para o aprofundamento do estudo da potestade administrativa como decorrncia da formulao administrativista do princpio da legalidade, recomenda-se a leitura
da subseo III do Captulo VIII do Curso de derecho administrativo de Enterra e
Fernndez. Cf. Garca Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms-Ramn. Curso de
derecho administrativo. 13. ed. Cizur Menor: Aranzadi (Thomson-Civitas), 2006,
v. 1, p. 447-462.
55
Os poderes estatais no so meras faculdades. Representam deveres deveres-poderes, na opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello e de Eros Roberto Grau, ou
poderes-deveres, segundo a ptica majoritria na Cincia do Direito Pblico, a exemplo
do magistrio de Jos Cretella Jnior. Cf. Bandeira De Mello, Celso Antnio. Curso
de direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 89; GRAU, Eros
Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002,
p. 209; Cretella Jnior, Jos. Curso de direito administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1975, p. 18. Assiste razo aos magistrios de Bandeira de Mello e de Grau. O
dever estatal condiciona o poder estatal. Este decorre daquele. Quem quer o fim d
os meios, recorda o Ministro Paulo Brossard. Cf. Brasil. Supremo Tribunal Federal.
52

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108 | Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada

estatal, e o princpio da segurana jurdica, que veda a ausncia de


prazo indeterminado para o exerccio de atos que tenham o condo
de afetar interesses, direitos e bens jurdicos alheios56.
O interesse pblico de apurar a responsabilidade administrativa e
aplicar a sano administrativa cabvel no deve se sobrepor ao interesse pblico de evitar lapso temporal indefinido para a Administrao Pblica deflagrar o devido processo administrativo sancionador
ou disciplinar.
Pondera Elody Nassar:
A cincia do fato pela autoridade, em princpio, pode dar-se a
qualquer tempo e a Administrao ainda tem a prerrogativa de elidir
a prescrio pela abertura do processo administrativo, que fixa novo
prazo para a contagem do prazo prescricional.57
Ementa do acrdo em sede do Habeas Corpus n. 71039/RJ. Relator: Ministro Paulo
Brossard. Braslia, DF, 7 de abril de 1994. Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF,
6 dez. 1996, p. 48.708. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 ago.
2010. Diante do exposto, em vez da tpica expresso publicista poder-dever, adota-se
neste estudo a locuo dever-poder. Esclarece Bandeira de Mello: Com efeito, fcil
ver-se que a tnica reside na idia de dever, no na de poder. Da a convenincia
de inverter os termos deste binmio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com
clareza que o poder se subordina ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada
finalidade. (grifo do autor) Cf. Bandeira de Mello, Celso Antnio. Op. cit., loc. cit.
56
Conveniente, nesse sentido, atinar com este pronunciamento da Procuradoria
Geral da Repblica da Costa Rica (manifestao jurdica de 29 de maio de 2008,
trecho do captulo III): Indudablemente, el poder sancionatorio-disciplinario de la
Administracin debe ejercerse en forma oportuna; es decir, que la sancin impuesta
en un determinado momento, sea correlativa ms que al tiempo de la comisin de la
falta, al conocimiento efectivo y calificado de la infraccin administrativa por parte
de la autoridad competente para sancionar [...]; con lo cual se procura, por un lado,
dar seguridad jurdica al servidor, en el sentido de que tenga conocimiento de que su
infraccin ha de ser sancionada en un perodo determinado, impidiendo que se perpete la pendencia de una eventual sancin disciplinaria, y por el otro, se garantiza
a la entidad patronal el legitimo ejercicio de la potestad sancionadora administrativa. Cf. Costa Rica. Procuradora General de la Repblica. Dictamen n: 178 del
29/05/2008. C-178-2008. 29 de mayo de 2008. Autor: MSc. Luis Guillermo Bonilla
Herrera, Procurador Adjunto. Disponvel em: <http://www.pgr.go.cr/scij/busqueda/
normativa/pronunciamiento/pro_repartidor.asp?param1=PRD&param6=1&nDicta
men=15228&strTipM=T>. Acesso em: 13 jan. 2011.
57
Nassar, Elody. Prescrio na Administrao Pblica. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2009, p. 151.
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Hidemberg Alves da Frota |109

Nessa toada, salienta Mauro Roberto Gomes de Mattos:


O direito no pode servir como eternizao de uma futura punio
disciplinar, capaz de ser manejada quando a Administrao Pblica
se dignar a afirmar que tomou conhecimento de um fato aps o
transcurso do tempo. O ius puniendi no absoluto e eterno, ele se
sujeita regra da segurana jurdica e do princpio da razoabilidade,
dentre outros, exatamente para possibilitar a paz coletiva, afastando
a ideia de um processo perptuo.58

Constata Renato Luiz Mello Varoto:


[...] em nmero expressivo, os ilcitos administrativos esto marcados pela continuidade e [pel]a permanncia. E, portanto, desconhecer
tal realidade , de certa forma, premiar o servidor que venha a revelar
maior habilidade e astcia na prtica do ilcito, encobrindo, s vezes
por longo tempo, a prtica condenvel.59

J o art. 301 do Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do


Paran (Lei Estadual n. 6.174, de 16 de novembro de 1970) no esclarece que sistema adota, salvo no caso de infrao disciplinar/crime,
caso em que aplica a legislao penal (A falta tambm prevista na lei
penal corno crime, prescreve juntamente com este pargrafo nico
do mesmo artigo)60. Ante tal peculiaridade do Estatuto Funcional
paranaense, afigura-se pertinente a ponderao de Caio Tcito (lanada em face de igual silncio, em que incorreu o revogado art. 213
da Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 195261, o pretrito Estatuto dos
Funcionrios Pblicos Civis da Unio):
58
Mattos, Mauro Roberto Gomes de. Lei n. 8.112/90 interpretada e comentada: regime jurdico dos servidores pblicos da Unio. 4. ed. Rio de Janeiro: Amrica
Jurdica, 2008, p.1.015-1.016.
59
Varoto, Renato Luiz Mello. Prescrio no processo administrativo disciplinar.
2. ed. So Paulo: RT, 2010, p. 187.
60
Paran. Lei Estadual n. 6.174, de 16 de novembro de 1970. Disponvel em:
<http://www.diaadiaeducacao.pr.gov.br/diaadia/diadia/arquivos/File/efp_pr.pdf>.
Acesso em: 31 ago. 2010, grifo nosso.
61
Art. 213 da Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952, ad litteris et verbis: Art.
213. Prescrever: I em dois anos a falta sujeita s penas de repreenso, multa ou

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110 | Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada

Dois so os sistemas que orientam o cmputo da prescrio: o


do momento da consumao do ato, ou o de seu conhecimento. No
adotou, objetivamente, a norma estatutria, uma ou outra dessas frmulas, deferindo, assim, ao poder regulamentar ou, em sua ausncia,
jurisprudncia administrativa a adoo do critrio mais adequado
finalidade do instituto.62 (grifo nosso)

Por outro lado, em extremo oposto ao polo em que se encontram


os Estatutos Funcionais mato-grossense, piauiense, alagoano, potiguar,
amapaense, acreano, paraense, amazonense, catarinense e gacho,
situam-se os Estatutos dos Servidores Pblicos dos Estados do Rio de
Janeiro, Esprito Santo, Gois, Mato Grosso do Sul, Sergipe, Pernambuco e Cear adotam o sistema da consumao do ato, ao principiarem a contagem da prescrio disciplinar a partir da data do fato
punvel:
(a) Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Rio de Janeiro
(art. 57, 2, do Decreto-Lei Estadual n. 220, de 18 de julho
de 1975: O curso da prescrio comea a fluir da data do
evento punvel disciplinarmente e interrompe-se pela abertura
de inqurito administrativo.63)
(b) Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Esprito Santo
(art. 157, 2, da Lei Complementar Estadual n. 46, de 31
de janeiro de 1994: Em se tratando de evento punvel, o
curso da prescrio comea a fluir da data do referido evento

suspenso; II em quatro anos a falta sujeita: a) a pena de demisso, no caso do 2.


do art. 207; b) a cassao de aposentadoria ou disponibilidade. Pargrafo nico. A
falta tambm prevista na lei penal como crime prescrever juntamente com este. Cf.
Brasil. Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952. Disponvel em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/Leis/1950-1969/L1711.htm>. Acesso em: 31 ago. 2010.
62
Tcito, Caio. Funcionrio pblico falta disciplinar prescrio. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 45, jul.-set. 1956, p. 485.
63
Rio de Janeiro. Decreto-Lei Estadual n. 220, de 18 de julho de 1975. Disponvel em: <http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/decest.nsf/83b1e11a446ce7f7032569ba0
082511c/cb7fc6f032ee6e5683256eb40054bd0e?OpenDocument>. Acesso em: 30
ago. 2010, grifo nosso.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

Hidemberg Alves da Frota |111

e interrompe-se pela abertura da sindicncia ou do processo


administrativo-disciplinar.64).
(c) Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado de Gois (art. 322,
1, da Lei Estadual n. 10.460, de 22 de fevereiro de 1988, conforme a redao dada pelo art. 1. da Lei Estadual n. 14.678,
de 12 de janeiro de 2004): A contagem do prazo prescricional
tem incio a partir da data da prtica da transgresso e regula-se pela maior sano em abstrato prevista para a infrao
cometida, mesmo que a pena efetivamente aplicada tenha sido
reduzida, inclusive na hiptese de excluso da multa.65)
(d) Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Mato Grosso
do Sul (art. 244, 2, da Lei Complementar Estadual n. 2, de
18 de janeiro de 1980: O curso da prescrio comea a fluir
da data do evento punvel disciplinarmente e se interrompe
pela abertura da sindicncia ou com a instaurao do processo
administrativo disciplinar66).
(e) Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado de Sergipe (art. 269,
2, da Lei Estadual n. 2.148, de 21 de dezembro de 1977:
O curso da prescrio contado a partir do dia da ocorrncia
da falta, interrompendo-se com a abertura da sindicncia ou
do inqurito administrativo, quando for o caso.67)
(f) Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado de Pernambuco (art.
209, 2, da Lei Estadual n. 6.123, de 20 de julho de 1968:
O curso da prescrio comea a fluir da data do fato punvel
Esprito Santo. Lei Complementar Estadual n. 46, de 31 de janeiro de 1994.
Disponvel em: <http://www.es.gov.br/site/servidores/estatuto_servidor.aspx>. Acesso
em: 30 ago. 2010, grifo nosso.
65
Gois. Lei Estadual n. 10.460, de 22 de fevereiro de 1988. Disponvel em:
<http://www.gabinetecivil.goias.gov.br/pagina_leis.php?id=4221>. Acesso em: 30 ago.
2010, grifo nosso.
66
Mato Grosso Do Sul. Lei Complementar Estadual n. 2, de 18 de janeiro de
1980. Disponvel em: <http://aacpdappls.net.ms.gov.br/appls/legislacao/secoge/govato.
nsf/1b758e65922af3e904256b220050342a/a876dcf93687866e042574480047f87
5?OpenDocument&Highlight=2,Estatuto>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.
67
Sergipe. Lei Estadual n. 2.148, de 21 de dezembro de 1977. Disponvel em:
<http://www.al.se.gov.br/Detalhe_Lei.asp?Numerolei=5765>. Acesso em: 30 ago.
2010, grifo nosso.
64

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112 | Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada

disciplinarmente e se interrompe pelo ato que determinar a


instaurao do inqurito administrativo.68)
(g) Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Cear (art. 182,
caput, da Lei Estadual n. 9.826, de 14 de maio de 1974): O
direito ao exerccio do poder disciplinar prescreve passados
cinco anos da data em que o ilcito tiver ocorrido.) (Exceo
para a infrao de abandono de cargo: So imprescritveis o
ilcito de abandono de cargo e a respectiva sano art. 182,
pargrafo nico.)69
Os Estatutos Funcionais de Tocantins, Maranho e So Paulo lanam mo de frmulas prprias:
(a) O Estatuto dos Servidores Pblicos de Tocantins (art. 165,
1., da Lei Estadual n. 1.818, de 23 de agosto de 2007) condiciona a contagem da prescrio disciplinar a partir da
data do fato punvel presena de fato punvel notrio: O
prazo de prescrio comea a correr da data da prtica do ato,
quando notrio.70
(b) O Estatuto dos Servidores Pblicos do Maranho (art. 233,
1., da Lei Estadual n. 6.107, de 27 de julho de 1994) adota
sistema misto: O prazo de prescrio comea a fluir da data
em que foi praticado o ato, ou do seu conhecimento pela
administrao.71

Pernambuco. Lei Estadual n. 6.123, de 20 de julho de 1968. Disponvel em:


<http://legis.alepe.pe.gov.br/estatuto_servidor.aspx>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo
nosso.
69
Cear. Lei Estadual n. 9.826, de 14 de maio de 1974: dispe sobre o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado. Cear: INESP, 2006. Disponvel em:
<http://www.al.ce.gov.br/publicacoes/estatuto_dos_funcionarios.pdf>. Acesso em: 30
ago. 2010, grifo nosso.
70
Tocantins. Lei Estadual n. 1.818, de 23 de agosto de 2007. Disponvel em:
<http://www.tj.to.gov.br/legislacao/Lei%201818.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2010,
grifo nosso.
71
Maranho. Lei Estadual n. 6.107, de 27 de julho de 1994. Disponvel em:
<http://www.al.ma.gov.br/ged/>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.
68

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Hidemberg Alves da Frota |113

(c) O Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado de So Paulo


(art. 261, 1., ns. 1 e 2, da Lei Estadual n. 10.261, de 28 de
outubro de 1968) se assemelha ao modelo encampado pelo
Direito basco, peruano, mexicano e portugus:
Art. 261 [...]
[...]
1. A prescrio comea a correr:
1 do dia em que a falta for cometida;
2 do dia em que tenha cessado a continuao ou a permanncia,
nas faltas continuadas ou permanentes. [Redao dada pelo art. 1, III
da Lei Complementar n. 942, de 6 de junho de 2003.]72 (grifo nosso)

Consideraes finais
(1) A formulao acolhida pelo Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado de So Paulo (art. 261, 1., n. 1, da Lei Estadual
n. 10.261/1968), alm da virtude de iniciar, como regra geral, o cmputo do prazo da prescrio disciplinar da data em que praticada a
infrao (na esteira dos Estatutos dos Servidores Pblicos fluminense,
capixaba, goiano, sul-mato-grossense, sergipano, pernambucano e
cearense), destaca-se pelo diferencial (em comparao com os Estatutos Funcionais dos demais Estados-membros e da Unio) de positivar, de forma explcita, a hiptese de infrao continuada ou permanente, ao prescrever o comeo da contagem de tal prazo a partir do
dia em que cessada a continuao ou a permanncia (art. 261, 1.,
n. 2, da Lei Estadual n. 10.261/1968 SP), em consonncia, nesse
segundo aspecto (da expressa previso do dies a quo da infrao continuada), com a legislao regente do processo administrativo do Pas
Basco (art. 22.2, 2. parte da Lei 2/1998), do Peru (art. 233.1 da Lei
n. 27444/2001) e do Mxico (art. 79, in fine, da Lei do Procedimento
72
So Paulo. Lei Estadual n. 10.261, de 28 de outubro de 1968. Disponvel
em: <http://www.al.sp.gov.br/StaticFile/documentacao/estatuto_func_publico.htm>.
Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

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114 | Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada

Federal Administrativo), bem como com a jurisprudncia iterativa


da Justia Administrativa de Portugal (Acrdos STA de 16 de abril
de 1997, 16 de janeiro de 2003 e 8 de outubro de 2009, assim como
os Acrdos TCAS de 20 de janeiro de 2005, 16 de julho de 2005 e
11 de dezembro de 2008), alm de percorrer, nesse ltimo ponto, a
mesma direo do supracitado art. 150, 1, alnea b, do Estatuto
dos Servidores Pblicos do Estado de Santa Catarina (Lei Estadual
n. 6.745/1985), com a diferena de que o Estatuto catarinense abraa,
a ttulo de regra geral, o modelo do dies scientae (art. 150, 1,
alnea a).
(2) No campo do Direito Administrativo Sancionador e Disciplinar, denota-se aconselhvel que o legislador adote (ou passe a adotar)
a contagem do prazo para o exerccio da potestade estatal punitiva a
partir da data em que consumado o ilcito, em detrimento do sistema
do dies scientiae (baseado na data da cincia, pela Administrao
Pblica ou por seu(s) agente(s), da prtica da infrao), a fim de se
evitar a tenso entre os princpios da legalidade e da segurana jurdica, haja vista que o interesse pblico de apurar a responsabilidade
administrativa e aplicar a sano administrativa cabvel no deve se
sobrepor ao interesse pblico de evitar lapso temporal indefinido para
a Administrao Pblica deflagrar o devido processo administrativo
sancionador ou disciplinar.
(3) Aos entes estatais ptrios cujas legislaes sejam, por ventura,
silentes nas searas do Direito Administrativo Sancionador e Disciplinar,
no tocante ao incio da contagem do prazo para o exerccio da potestade estatal punitiva concernente infrao continuada, recomenda-se que sigam o paradigma do Estado de So Paulo, inserindo no(s)
respectivo(s) diploma(s) legislativo(s) dispositivo similar ao insculpido
no art. 261, 1., n. 2, da Lei Estadual n. 10.261/1968 SP.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 87-119

Hidemberg Alves da Frota |115

REFERNCIAS
Acre. Lei Complementar Estadual n. 39, de 29 de dezembro de 1993. Disponvel em: <http://sapl.ac.gov.br:8087/sapl_documentos/norma_juridica/1689_texto_integral>. Acesso em: 30 ago. 2010.
Alagoas. Lei Estadual n. 5.247, de 26 de julho de 1991. Disponvel em:
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Origem e evoluo do sistema de governo


na Constituio da Repblica de Angola1

JOS CARLOS NETO 2

Resumo: Um sistema de governo o resultado de um vasto leque de factores sociais, culturais econmicos e polticos que se conjugam, dos quais derivam
relaes entre cidados de uma determinada comunidade, dirigida por um ou
mais indivduos que so os detentores do poder, que o exercem em benefcio e
no interesse comum dos outros membros da comunidade.
Em Angola, para analisarmos o sistema de governo, somos forados a fazer
uma incurso, ainda que sumria, sobre a sua histria recente, sobre o modo
como tem sido organizado o poder poltico, principalmente no perodo ps-independncia, e o modo como tem sido exercido.
Angola tornou-se independente em 1975, num contexto fortemente marcado
pela guerra fria, e a influncia deste ambiente global teve efeitos no plano interno,
reflectidos nos vrios textos constitucionais que marcaram a histria do pas.
Em 2010 aprovou uma Constituio que dota o Estado Angolano de um sistema
de governo de tipo presidencialista, inspirado noutros modelos que tomam em
considerao a separao de poderes e os direitos fundamentais como elementos
estruturantes e limitadores do poder poltico. Como sucede naturalmente em todos
os sistemas de governo, existem algumas diferenas entre o texto da Constituio,
a prtica constitucional e a vida em sociedade.
O presente artigo trata de analisar a evoluo do sistema de governo angolano,
sob diversos ngulos, tanto numa perspectiva histrica como actual, baseando-se nos modelos clssicos j estudados pela cincia jurdica e, apesar da escassez
de elementos de anlise no que toca historiografia africana, particularmente
a angolana, trata tambm de fazer um estudo comparado sobre os elementos
essenciais que concorrem para a caracterizao do actual sistema de governo em
vigor na Repblica de Angola.
Entregue: 20.5.2014; aprovado: 30.6.2014.
Organizado pela NOVA Direito e pela Faculdade de Direito da Universidade
Agostinho Neto.
1
2

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 121-176

122 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

Palavras-chave: Sistemas de Governo, Lei Constitucional, Constituio,


Estrutura do poder poltico em Angola.
Abstract: A governmental system is the result of a vast range of social, cultural, economic and political factors combined, from which the relations amid the
citizens of a certain community derive, led by one or more individuals that are
holders of power, and that exercise it for the benefit and the common interest of
themselves and other members of that community.
In order to analyse the governmental system in Angola, we are obliged to
make an incursion, even if succinctly, into the countrys recent history on how its
political power has been organised and exercised, particularly during the post-independence period.
Angola became independent in 1975, in in a period significantly marked by
the cold war, and the influence of this global context had effects on the internal
plan, and reflected in various constitutional texts that mark the history of the
country. In 2010 a constitution was approved which bestowed the Angolan State
with a presidential government system, inspired in other models that consider
the separation of fundamental powers and rights as structural elements limiting
to political powers. However, as can be witnessed in all systems of governance,
there are differences between the constitutional texts, the constitutional practice
and social practice for common citizens.
This article intends to analyse the evolution of the governmental system in
Angola, from historical and contemporary angles. For the purpose of analysis,
classical legal science models were considered. Despite the limitation in literature
in the African historiography, and particularly the Angolan, this article presents
a comparative study on elements essential for the characterisation of Angolas
system of governance currently in vigor.
Keywords: Governmental systems, Constitutional Law, Constitution, Political
Power structure, Angola.

Introduo
Um sistema de governo o resultado de um vasto leque de factores
sociais, culturais econmicos e polticos que se conjugam, dos quais
derivam relaes entre cidados de uma determinada comunidade,
dirigida por um ou mais indivduos que so os detentores do poder,
que o exercem em benefcio e no interesse comum dos outros membros
da comunidade.
Em Angola, para analisarmos o sistema de governo, somos forados a fazer uma incurso, ainda que sumria, sobre a sua histria
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 121-176

Jos Carlos Neto |123

recente, sobre o modo como tem sido organizado o poder poltico,


principalmente no perodo ps-independncia, e o modo como tem
sido exercido.
Angola tornou-se independente em 1975, num contexto fortemente
marcado pela guerra fria, e a influncia deste ambiente global teve
efeitos no plano interno, reflectidos nos vrios textos constitucionais
que marcaram a histria do pas.
O presente relatrio trata de analisar a evoluo do sistema de
governo angolano, sob diversos ngulos, tanto numa perspectiva histrica como actual, baseando-se nos modelos clssicos j estudados
pela cincia jurdica e, apesar da escassez de elementos de anlise no
que toca historiografia africana, particularmente a angolana, trata
tambm de fazer um estudo comparado sobre os elementos essenciais
que concorrem para a caracterizao do actual sistema de governo em
vigor na Repblica de Angola
Angola aprovou em 2010 uma Constituio que dota o Estado
Angolano de um sistema de governo de tipo presidencialista, inspirado
noutros modelos que tomam em considerao a separao de poderes
e os direitos fundamentais como elementos estruturantes e limitadores
do poder poltico. Como sucede naturalmente em todos os sistemas de
governo, existem algumas diferenas entre o texto da Constituio, a
prtica constitucional e a vida em sociedade.
Assim, sero analisados todos estes aspectos para caracterizar o
sistema de governo angolano e o modo como evoluiu desde a independncia at ao presente momento, marcado pelo surgimento de
trs grandes perodos constitucionais: de 1975 a 1992, caracterizado
por um sistema de partido nico de inspirao marxista-leninista, de
economia centralmente planificada e acentuados poderes no Presidente da Repblica, ao que corresponde a uma I Repblica; de 1992
a 2010, perodo em que formalmente vigorou um sistema de governo
semipresidencial baseado na legitimidade democrtica multipartidria, na separao e equilbrio de poderes entre os rgos de soberania,
que consideramos ter representado uma II Repblica; e de 2010 at
ao presente momento, em que se verifica a existncia de um quadro
constitucional em que a organizao do poder poltico aponta para
um retorno ao sistema de concentrao de poderes no Presidente da
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 121-176

124 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

Repblica, que o Chefe de Estado, o Titular do Poder Executivo e


dispe de poderes legislativos prprios alm dos que partilha com o
Parlamento, demonstrando estar-se novamente em presena de um
sistema de governo presidencialista que inaugura uma III Repblica.
O relatrio est estruturado em 5 partes, sendo a primeira parte
reservada ao tratamento e definio de conceitos de formas e sistemas
de governo, e figuras afins; a segunda parte aborda questes relacionadas com os sistemas de governo parlamentar, presidencialista e semipresidencialista, sendo feita tambm uma descrio, de certa forma mais
aturada, do sistema de governo e poderes do Presidente dos Estados
Unidos da Amrica; A terceira parte trata da origem e evoluo da
Constituio Angolana, onde discutida a Lei Constitucional na sua
verso de 1975, 1978, 1992 e a verso vigente de 2010, que apresenta caractersticas peculiares sobre a organizao e funcionamento
dos rgos do Estado, o modo de eleio do Presidente da Repblica
e a relao institucional entre os rgos de soberania; a quarta parte
diz respeito s concluses; e, finalmente, apresentamos as referncias
bibliogrficas.
Uma nota breve: algumas expresses sero utilizadas de forma
indistinta com o mesmo sentido, designadamente presidencial ou
presidencialista, semipresidencial ou semipresidencialista.

1. Formas e sistemas de governo


1.1. De um modo geral, a doutrina analisa os conceitos de formas
e sistemas de governo ao tratar da relao dialctica que se estabelece
entre uma determinada comunidade e o poder poltico, partindo do
princpio segundo o qual os homens nas suas relaes recprocas no
se limitam a agir individual e espontaneamente em busca de solues
para os mltiplos problemas com que se confrontam, antes organizam-se e atribuem a determinados membros da sociedade o exerccio do
poder poltico, que exercem em seu nome, impondo, coercivamente se
necessrio, regras de conduta para a realizao do bem comum, que
os membros da comunidade se dispem a cumprir.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 121-176

Jos Carlos Neto |125

1.2.Para Bacelar Gouveia o poder poltico consiste na produo de comandos que imponham determinados comportamentos,
relativamente aos quais revela uma intrnseca aptido de obrigar, pela
fora se necessrio, ao respectivo acatamento, atravs do emprego de
esquemas de coaco material. Uma comunidade organizada e dotada
de um poder poltico nos termos, ora, definidos configura a ideia do
Estado em sede do qual possvel estudar-se as diversas formas e sistemas de governo3.
Bacelar Gouveia apresenta-nos o seguinte conceito de Estado:
estrutura juridicamente personalizada, que num dado territrio
exerce um poder poltico soberano, em nome de uma comunidade de
cidados que ao mesmo se vincula4. A partir deste conceito o autor
disserta sobre os trs elementos constitutivos do Estado, designadamente, o elemento humano o povo, o elemento funcional a soberania, e o elemento espacial o territrio5.
O povo a comunidade sobre quem se exerce o poder poltico.
Os membros da comunidade so pessoas que por fora da ligao ou
do vnculo jurdico que mantm com o Estado a que pertencem, dispem de direitos e de deveres tutelados pelo Direito, conferindo-lhes
o estatuto de cidados. A soberania entendida como o poder poltico
organizado com o objectivo de dotar os Estados dos rgos e dos meios
essenciais ao seu funcionamento, no seu prprio interesse e no interesse
do povo. E porque no h Estado sem territrio, o elemento espacial
representa este substrato no qual o Estado exerce a sua soberania e o
povo desenvolve as suas actividades, tuteladas e regidas pelo Direito.

3
Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Constitucional, Vol. I, 4. Edio
Revista e Actualizada, Almedina, Coimbra, 2011, p. 113 e ss; Ricardo Leite Pinto,
Jos De Matos Correia e Fernando Roboreso Seara, Cincia Poltica e Direito
Constitucional Teoria Geral do Estado e Formas de Governo, Vol. I, 5. Edio,
revista, Coleco Manuais, Lisboa 2013, p. 31 e ss; Manuel Proena de Carvalho,
Manual de Cincia Poltica e Sistemas Polticos e Constitucionais, 3. Edio, (revista
e actualizada), Quid Juris, Lisboa, 2010, p. 55 e ss.
4
Jorge Bacelar Gouveia, op. cit., p. 141. Cfr. Jorge Miranda, Teoria do
Estado e da Constituio, 3. Edio, revista, actualizada e ampliada, Editora Forense,
Rio de Janeiro, 2011, p.4 a 70.
5
Jorge Bacelar Gouveia, op. cit., p. 147 e ss.

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126 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

1.3.Para Jnatas Machado e Paulo Nogueira da Costa o


Estado define-se como o detentor, dentro de um territrio, do poder
soberano, quer em face dos sujeitos externos a esse territrio, a soberania externa, quer em face dos sujeitos que residam, ou actuem no seu
interior, a soberania interna.6 Igualmente, este autor baseia-se nos trs
elementos caractersticos do conceito de Estado, o povo, o territrio
e o poder soberano (ou poder poltico) e, em consequncia, define o
Estado como o ente ou a instituio que exerce o poder poltico nesse
territrio em benefcio do povo.
1.4. Sem discorrer sobre a evoluo histrica do Estado e as transformaes que ocorreram ao longo desta evoluo, temos como ponto
assente que a ideia de Estado por que nos pautamos aquela que
elege os trs elementos que o caracterizam, a existncia de um povo,
dispondo de um territrio no qual se exerce um poder poltico, como
essenciais definio do conceito que pretendemos e que atribui o
exerccio do poder poltico a um ente, que em nome dos membros da
comunidade organiza os interesses comuns e prossegue fins de interesse
geral. Conforme Jorge Miranda, O Estado institucionalizao,
mas esta no significa apenas existncia de rgos, ou seja, de instituies com faculdades de formao da vontade; significa tambm
organizao da comunidade, predisposio para os seus membros
serem investidos de direitos e deveres entre si e em face do poder.7
1.5. Quais as formas ou sistemas de governo que possvel identificar-se na organizao do poder poltico do Estado?
Jorge Miranda considera a forma de governo como o conjunto
de preceitos que formalizam o pacto de convivncia entre os detentores do poder poltico e os membros de uma dada comunidade, definindo a legitimidade para o exerccio do poder, os direitos, liberdades
e garantias fundamentais dos cidados e a sua fora legitimadora e

6
Jnatas E. M. Machado e Paulo Nogueira da Costa, Direito Constitucional
Angolano, 11. Edio, Coimbra Editora, Outubro, 2011, p. 12.
7
Jorge Miranda, op. cit., p 58. Ver tambm as pginas 62 e ss.

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condicionante do exerccio do poder poltico, assim como a relao


entre os detentores do poder poltico e os governados.
Por sistema de governo o autor entende ser o modo como o poder
se organiza internamente, o modo como, dentro dele, se dispem os
governantes; ou, em termos mais restritos e rigorosos, o sistema dos
rgos da funo poltica do Estado, com o inerente estatuto dos
seus titulares, os governantes. A forma de governo reflecte a relao
entre governantes e governados, ao passo que o sistema de governo
trata dos aspectos relacionados com a organizao do poder poltico
e dos seus rgos integrantes, sem ter necessariamente em linha de
conta a comunidade. Na forma de governo encontram-se frente a
frente governantes e governados, no sistema de governo apenas os
governantes.8 No sistema de governo pretende-se essencialmente
olhar para as relaes que se estabelecem entre os vrios rgos que
exercem o poder poltico, e o estatuto ostentado pelos seus titulares.
O sistema de governo pode ser analisado numa perspectiva jurdica ou numa perspectiva poltica. Para Jorge Miranda, a anlise do
sistema de governo na perspectiva jurdica implica que sejam tomadas
em considerao trs princpios jurdicos que pesam na determinao
do modelo vigente num determinado ordenamento: o princpio da
separao de poderes, em virtude do qual possvel avaliar a forma
como distribudo o poder pelos vrios rgos do Estado; o princpio da dependncia, independncia ou interdependncia dos rgos,
conforme a influncia que dispem os seus titulares para o exerccio
do poder ou para a escolha de quem o possa exercer; e o princpio da
responsabilidade poltica que acaba por ser um corolrio lgico dos
dois anteriores9.
De acordo com os princpios enunciados encontramos sistemas de
governo em que o poder poltico exercido apenas por um rgo que
8
Jorge Miranda, Formas e Sistemas de Governo, Editora Forense, Rio de
Janeiro, 1. Edio, 2007, p. 1 a 6. Manuel Proena de Carvalho baseia-se em Jorge
Miranda e define a forma de governo como o modo como se estrutura e exerce o
poder poltico em cada sociedade, e que vai estudar aspectos como a legitimidade, a
representao poltica, o pluralismo e a diviso de poder (cfr Manuel Proena de
Carvalho, op. cit., p. 78).
9
Jorge Miranda, op. cit., p 71 e ss.

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128 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

concentra em si toda a aco governativa, ou sistemas de governo em


que o poder repartido por diversos rgos, que exercem com maior
ou menor autonomia e especializao, em funo dos equilbrios determinados pela ordem constitucional.
1.6. Gomes Canotilho trata do conceito de forma de governo
em sede da organizao do poder poltico, estabelecendo uma ligao
com o sistema poltico, e define-a como a recproca posio jurdico-constitucional dos diversos rgos constitucionais de soberania e
respectivas conexes e interdependncias polticas, institucionais e
funcionais10. Trata-se de uma opinio que, no essencial, no difere do
conceito de sistema de governo adoptado por Jorge Miranda. Entretanto, Gomes Canotilho salienta, como referimos, que a forma de
governo deve ser analisada no sentido dinmico que o conceito encerra,
associando-se o exerccio do poder poltico s prticas institucionais
dominantes, da resultando uma ideia que se aproxima do conceito de
sistema de governo referido anteriormente.
1.7. Ricardo Leite Pinto, Jos de Matos Correia e Fernando
Roboredo Seara, apresentam um conceito de forma de governo
que, em nossa opinio, vai no mesmo sentido dos j enunciados. Para
estes autores o conceito de forma de governo reflete o modo como as
sociedades organizam o poder poltico e como este se relaciona com os
seus membros, associando ao conceito elementos retirados de outros
como das formas do Estado ou dos regimes polticos e econmicos,
conferindo um sentido dinmico ideia que nos transmitem. Assim,
entende-se por forma de governo as relaes existentes entre o poder
poltico e o povo e o modo como so organizados e como atuam os
rgos desse mesmo poder poltico.11
Os mesmos autores definem o sistema de governo como a forma
como entre si se relacionam os diversos rgos do poder poltico soberano; quer do ponto de vista do seu modelo e estruturao normativa,
J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
7. Edio, Almedina, Coimbra, p. 562 e 573.
11
Ricardo Leite Pinto, Jos de Matos Correia e Fernando Roboreso
Seara, op. Cit., p. 255 e ss.
10

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Jos Carlos Neto |129

quer do ponto de vista das situaes fcticas concretamente desenvolvidas (da prtica constitucional).12 Demonstra-se com este conceito,
que na anlise dos sistemas de governo fundamental ter como pano
de fundo a realidade e a prtica constitucional inerente ao contexto a
ser tratado, permitindo a distino entre regimes polticos diferentes
fundados no mesmo sistema de governo (dois sistemas de governo
formalmente presidencialistas podem corresponder a experincias
constitucionais distintas entre si), ou caracterizar um dado sistema de
governo em funo do regime poltico prevalecente.
1.8. Trata-se, pois, de maneiras diferentes de abordar a questo
sobre a caracterizao do poder poltico, da relao entre os seus
rgos e destes com a comunidade em que est organizado. De resto,
estes conceitos so por vezes utilizados como sinnimos, em funo
do ponto de partida e da perspectiva de anlise como so tratados.
Da nossa parte, vamos utilizar o conceito de sistema de governo, na
linha de pensamento de Jorge Miranda, por maior comodidade de
exposio e coincidncia com o tema do relatrio, sem retirar qualquer
mrito abordagem feita por outros autores, at porque no vimos
diferenas substanciais entre as posies adoptadas.
1.9. De um ponto de vista jurdico-constitucional, Jorge Miranda
identifica trs princpios fundamentais que caracterizam os sistemas de
governo: o da separao de poderes; o da dependncia, independncia
ou interdependncia dos rgos (considerando a articulao existente
entre rgos e o modo como um deles pode influenciar a escolha de
titulares de outros rgos); e o conceito de responsabilidade poltica,
de um determinado rgo perante outro.
Em funo dos princpios em anlise, podem existir sistemas de
governo com concentrao de poderes e sistemas de governo com
desconcentrao de poderes. Um e outro distinguem-se pela maior ou
menor preponderncia do princpio da separao de poderes. Os sistemas de governo presidencial, parlamentar e semiparlamentar so os
12
Ricardo Leite Pinto, Jos de Matos Correia e Fernando Roboreso
Seara, op. cit., p. 302 e ss.

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130 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

mais significativos que resultam da segunda hiptese, ou seja, os que


respeitam o princpio da separao de poderes. A monarquia limitada,
o sistema de governo representativo simples, o sistema convencional
e o sistema de governo sovitico constituem os modelos tpicos de
formas organizativas do poder poltico em que no ntida a linha de
separao de poderes, consequentemente, se concentram no Monarca,
no Chefe de Estado, numa Assembleia poltica ou num partido nico,
que se transformam no centro de gravidade da vida poltica13.
1.10. O princpio da separao de poderes invocado na doutrina
constitucional em sede do tratamento da organizao do poder poltico
e das vrias formas de governo que podem resultar dessa organizao,
em funo da maior ou menor concentrao de poderes num ou mais
rgos chamados a exercer.
A ideia aflorada pela primeira vez por Aristteles, por referncia
ao modo como uma Constituio estruturava o poder poltico, consentindo a representao de interesses das vrias classes sociais nos
seus rgos representativos, de forma equilibrada, sem que nenhuma
tivesse o monoplio do poder14.
Foi retomada ao longo da histria e em vrias latitudes por outros
pensadores que, sob diversos ngulos analisaram o conceito que assumiu uma multiplicidade de contedos at chegar aos nossos tempos,
sendo actualmente utilizada como fonte legitimadora das modernas
constituies democrticas que no prescindem da repartio de poderes por vrios rgos de soberania, designadamente, o legislativo, o
executivo e o judicial, em detrimento da sua concentrao num nico
rgo com poderes absolutos e conflituantes com os interesses das
diversas classes de uma determinada sociedade. Nesse percurso histrico John Locke, Montesquieu e Rousseau so referncias fundamentais pela influncia que tiveram na formulao e desenvolvimento do
conceito.

Jorge Miranda, op. cit., p 72.


Nuno Piarra, A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional, um contributo para o estudo das suas origens e evoluo, Coimbra Editora,
1989, p. 32 e ss.
13
14

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A preponderncia que uma Constituio concede a um dos rgos


de soberania ser o indicador do modelo de governo que se pretende
estabelecer, a forma como o poder est efectivamente repartido, e que
mecanismos existem para a manuteno do equilbrio e do controlo
recproco entre os vrios rgos no exerccio do poder poltico.
1.11. O princpio da separao de poderes um elemento essencial
que muito contribui para o estudo dos sistemas de governo, quer se
parta da anlise da sua evoluo histrica, quer enquanto princpio
constitucional15. De um modo geral, os sistemas de governo atualmente
existentes inspiraram-se nas teorias clssicas sobre a organizao do
poder poltico, recolhem elementos de modelos constitucionais contemporneos de maior relevncia, e formam o seu prprio sistema
com algumas afinidades comparativamente aos modelos dominantes
e inovadores quanto sua essncia. No caso concreto da Repblica de
Angola temos assistido a experincias que bem ilustram o que acabamos de referir. Inicialmente inspirada na doutrina marxista-leninista
e nos modelos constitucionais de matriz socialista, a constituio
angolana sofreu vrias transformaes at assumir a forma presente
de matriz democrtica, fortemente marcada pelo princpio da separao de poderes.

2. Os sistemas de governo
2.1. O sistema de governo parlamentar
2.1.1. Em regra, ao proceder-se anlise dos sistemas de governo
dada primazia ao sistema de governo parlamentar, por ser historicamente o mais antigo e pela influncia poltica e doutrinria que
exerceu noutras formas organizativas do poder poltico. A Inglaterra
considerada o bero do sistema de governo parlamentar. O seu sistema de governo no est consagrado numa Constituio em sentido
15
Para uma anlise aprofundada sobre a evoluo histrica da doutrina da separao de poderes, cfr. Nuno Piarra, op. cit., p. 41 a 139.

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132 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

formal. As regras constitucionais encontram-se dispersas em vrios


documentos escritos outorgados ao longo dos tempos e que assumem
fora de leis fundamentais.
Remonta ao ano de 1215, data em que foi outorgada a Magna
Carta que instituiu um conjunto de direitos fundamentais, limitadores
dos poderes do Rei, o advento do constitucionalismo britnico. Fruto
de compromissos aceites entre o Rei Joo Sem Terra, por um lado,
a igreja e a nobreza por outro. A Magna Carta continha um acervo
de direitos e deveres fundamentais que nenhuma das partes poderia
violar. Esta data marca o momento em que a Magna Carta, tornou-se
no primeiro instrumento de garantia das liberdades cvicas e religiosa
dos cidados e em que o parlamentarismo constitucional comeou a
ganhar forma na Inglaterra, por muitos considerado como o parlamento modelo16.
2.1.2. Gomes Canotilho reconhece trs elementos estruturantes
no sistema de governo parlamentar: a responsabilidade do gabinete
perante o parlamento, do qual depende a necessria confiana poltica
para governar; dissoluo do parlamento pelo Chefe de Estado, sob
proposta do gabinete; e a eleio do Presidente da Repblica pelo Parlamento (nas monarquias no h lugar a este procedimento)17. Apesar
do papel relevante reservado ao Governo e ao seu Primeiro-Ministro
ou Chanceler, o parlamento desempenha um papel importante por
constituir um espao de debate poltico que influencia decisivamente,
a vida poltica, por um lado, e por outro, porque deve garantir uma
maioria ao governo (por via eleitoral) para que a ao poltica se concretize com estabilidade.
No sistema parlamentar britnico o monarca uma figura que
dispe apenas de poderes simblicos porque, na verdade, o centro de
toda a vida poltica do Reino desenvolve-se no parlamento18.
16
Armando Marques Guedes, Ideologias e Sistemas Polticos, Instituto de Altos
Estudos Militares, Lisboa, 1978, p. 75. Cfr Proena de Carvalho, op. cit., p. 149 e
ss; e tambm Ral Carlos Vasques Arajo, o Presidente da Repblica no Sistema
Poltico de Angola, Casa das Ideias, Luanda, Dezembro de 2009, p. 69
17
Gomes Canotilho, op. cit., p.583.
18
Bacelar Gouveia, op. cit., p. 276 e ss.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 121-176

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Para Proena De Carvalho, as caractersticas fundamentais do


sistema de governo parlamentar so: i) a existncia de dois rgos
polticos, a saber: Governo e parlamento, com poderes efectivos e um
rgo poltico com poderes meramente formais, o Chefe de Estado;
ii) formao do Governo em sintonia com os resultados das eleies
para a Cmara dos Comuns, a cargo do chefe do partido maioritrio; iii) responsabilidade poltica do Governo perante a Cmara dos
Comuns. Assim sendo, a perda de confiana poltica, manifestada
atravs da aprovao de uma moo de censura ou da rejeio de uma
moo de confiana, conduz queda do Governo19.
Neste sistema, os membros do Governo so tambm membros do
Parlamento. Devido ao sistema eleitoral vigente, o Chefe do Governo
o lder do partido vencedor das eleies, podendo o Governo integrar
membros de outros partidos, caso sejam constitudas coligaes para
a necessria maioria parlamentar que assegure estabilidade governativa. O poder executivo exercido pelo Governo, liderado por um
Primeiro-Ministro ou por um Chanceler, que politicamente responsvel perante o parlamento. Por conseguinte, o Chefe do Governo
necessita de uma maioria estvel para governar, sob pena de ser constantemente perturbado e o seu governo destitudo, sempre que forem
aprovadas moes de censura, ou rejeitadas moes de confiana ao
seu Governo. O Chefe de Estado dispe, como foi dito, de poderes
meramente simblicos, no havendo lugar para uma bicefalia na
conduo dos assuntos pblicos pelos rgos do Estado, como sucede
no sistema semipresidencialista20.

2.2. O sistema de governo presidencialista


2.2.1. O sistema de governo presidencialista , por excelncia, o
dos Estados Unidos da Amrica.

Proena de Carvalho, op. cit., 165.


Idem, p. 165-166. Cfr Jorge Carpizo, Caractersticas Essenciales Del Sistema
Presidencial e Influencias para su Instauracin en America Latina, Boletin Mexicano
de Derecho Comparado, nueva serie, ao de 2006, p. 58-60.
19
20

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134 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

A ordem constitucional norte americana est profundamente relacionada com a colonizao gradual de parcelas de territrio do continente americano a partir do sculo XVI, por povos principalmente
provenientes do Reino Unido da Gr-Bretanha que, contrariamente aos
espanhis e aos franceses que se serviam da colonizao em busca de
metais preciosos e especiarias, foram motivados pelo esprito coerente
de religio (maioritariamente protestantes perseguidos na Europa) e
pelo esprito de liberdade, cujos benefcios viriam a ser preservados
a favor dos descendentes dos pais fundadores dos Estados Unidos da
Amrica, como sublinham na Declarao de Independncia de 1776
e no prembulo da Constituio 1787.
Apesar da riqueza e da importncia histrica do constitucionalismo
norte-americano, no objectivo deste relatrio analisar em profundidade essa evoluo histrica. No essencial pretende-se retratar os
aspectos fundamentais do sistema de governo presidencial e verificar
at que ponto a sua influncia est ou no presente no sistema de
governo angolano.
2.2.2. A separao de poderes na Constituio dos Estados Unidos
da Amrica procurou estabelecer equilbrios que evitassem a concentrao de excessivos poderes num determinado rgo de soberania,
que teria tendncia a subjugar os outros e criar novamente um sistema
de governo desptico semelhante ao que obrigou o povo americano a
lutar pela independncia.
Este equilbrio de poderes foi conseguido tendo sido criado um
Congresso eleito democraticamente e constitudo por duas cmaras que
se equilibram mutuamente; um Presidente, tambm eleito democraticamente (por via indirecta) titular do poder executivo que condicionado
pelo Congresso para a aprovao de determinadas leis, principalmente
o oramento, mas que tem poder de veto sobre diplomas aprovados por
este rgo; e um poder judicial forte, com poderes de fiscalizao da
constitucionalidade das leis, por via da judicial review, constituem
os elementos fortes que caracterizam o sistema de governo presidencial norte-americano. Apesar dos pesos e contrapesos do sistema,
, em certas ocasies, no Presidente dos Estados Unidos da Amrica
que gravita a vida poltica do pas, sem prejuzo da preponderncia do
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Congresso, principalmente, nos casos em que delibera sobre matrias


em relao s quais existam divergncias com o Presidente21.
2.2.3. O Presidente eleito por sufrgio indirecto que reflecte a
escolha dos grandes eleitores de cada Estado que, por sua vez, escolhem
o Presidente dos Estados Unidos da Amrica. O processo de eleio
do Presidente complexo e tem incio na escolha do candidato dentro
do partido a que este pertence, em Convenes organizadas para o
efeito, sendo depois o candidato do respectivo partido submetido ao
pleito eleitoral para Presidente dos Estados Unidos da Amrica, cargo
ao qual concorre com o seu Vice-Presidente. O Presidente eleito por
sufrgio indirecto por um mandato de quatro anos, renovvel apenas
uma nica vez.
No entanto, o que confere grande realce ao Presidente dos Estados
Unidos o conjunto de poderes executivos que exerce pessoalmente,
tanto no plano interno como no externo. O Presidente o Chefe de
Estado e Titular do Poder Executivo, o Comandante em Chefe das
foras armadas e em poltica externa, o mais alto representante do
Estado, a quem compete celebrar acordos internacionais, bem como
nomear os Embaixadores e os Cnsules. A forma de eleio do Presidente assim como todos os seus poderes esto contemplados no
art. II da Constituio. Contudo, outros poderes implcitos do Presidente no esto plasmados no texto da Constituio por serem de
natureza consuetudinria, principalmente no que respeita a questes
de ordem militar.
Regressando aos poderes do Presidente, no sistema de freios e
contrapesos, este pode vetar leis aprovadas pelo Congresso, sempre
que no esteja de acordo com um determinado projecto de lei. Tendo
em conta o princpio da separao de poderes, o Presidente no pode
dissolver o Congresso, nem este pode destitu-lo, excepto em caso
de impugnao do seu mandado por responsabilidades criminais ou
impeachment22. Por esta razo, o poder de veto do Presidente o
mecanismo de maior efeito poltico de manifestao de discordncia do
Bacelar Gouveia, op. cit., p.306.
Ral Carlos Vasques Arajo, op. cit, p. 85.

21
22

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136 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

Presidente sobre uma determinada medida aprovada pelo Congresso.


O Presidente tambm o smbolo de unidade da nao, competindo-lhe garantir o respeito pela Constituio23.
Proena de Carvalho confrontando o poder dos rgos polticos
do sistema presidencialista retira alguns traos dos quais nos socorremos para caracterizar o sistema em anlise. Em primeiro lugar, o
Presidente, que simultaneamente o Chefe de Estado, no pode dissolver o Congresso nem este pode votar uma moo de censura para
o destituir ou aos seus Secretrios, em virtude da legitimidade destes
dois rgos eleitos democraticamente. Este facto implica que, tanto o
Presidente como os seus Secretrios no sejam politicamente responsveis perante o Congresso.
O segundo elemento caracterstico prende-se com a falta de poderes executivos dos auxiliares do Presidente que concentra em si todo
este poder. Em consequncia, no existe um Primeiro-Ministro como
sucede nos sistemas semipresidencial e parlamentar, pelo que, os
actos do Chefe de Estado no esto sujeitos a referenda ministerial24.
2.2.4. Em resumo, o sistema de governo presidencial americano ,
basicamente, caracterizado por uma clara consagrao constitucional
do princpio da separao de poderes, o legislativo, o executivo e o
judicial; o Presidente eleito democraticamente de forma indirecta,
atravs de grandes eleitores; o Presidente da Repblica o Titular do
Poder Executivo, auxiliado no exerccio das suas funes por Secretrios de Estado, no dispondo, por este motivo, de um governo ou de um
gabinete ministerial com poderes prprios e autnomos; o Presidente
da Repblica no tem poderes de dissoluo do parlamente (composto
por duas cmaras: o Senado e o Congresso), nem este pode destitu-lo
(exceto em caso de impeachment), num sinal claro de separao de
poderes; tanto o Presidente como os seus Secretrios no so politicamente responsveis perante o Congresso que, entretanto, no pode
Sobre os poderes do Presidente dos Estados Unidos da Amrica, cfr. Proena
de Carvalho, op. cit., p. 217 e ss. No mesmo sentido, cfr Armando Marques Guedes, op. cit., p. 124-129. Ral Carlos Vasques Arajo, op. cit., p. 91.
24
Proena de Carvalho, op. cit., p. 198. Cfr Jorge Carpizo, op. cit., p. 58-60;
Bacelar Gouveia, op. cit., p. 299 e ss.
23

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ser dissolvido por aquele; o Presidente nomeia e exonera livremente


os membros da sua Administrao.
Comparando o sistema de governo norte-americano com alguns
modelos semelhantes na Amrica do Sul, encontramos algumas diferenas que, no pondo em causa a substncia do sistema de governo
presidencial, apresentam algumas diferenas, designadamente no que
respeita a partilha de poderes do presidente, nas circunstncias em que
os resultados eleitorais requeiram o recurso a governos de coligao,
forando o Presidente a partilhar poderes com membros do seu executivo provenientes do partido (ou partidos) de coligao. Situaes deste
gnero vo sendo frequentes na Amrica do Sul, o que torna o sistema
mais ou menos presidencial, em funo dos resultados eleitorais, facto
que no ocorre nos Estados Unidos da Amrica em que o Presidente
pode cumprir o seu mandato, independentemente do resultado que o
seu partido obtiver nas eleies legislativas25.

2.3. O sistema de governo semipresidencialista


2.3.1. O sistema de governo semipresidencialista caracteriza-se
fundamentalmente pelo equilbrio entre os trs poderes, no sendo um
sistema de governo de assembleia, nem um sistema de governo pessoal26, antes um meio-termo entre os dois anteriormente analisados,
que segundo Bacelar Gouveia no presidencial devido repartio
de poderes executivos entre o Chefe de Estado e o Chefe do Governo;
nem parlamentar porque o Chefe de Estado eleito por sufrgio
universal e direto dos cidados franceses, tal facto lhe conferindo uma
legitimidade popular.27
Jorge Carpizo, op. cit., 61 e ss.
Armando Marques Guedes, op. cit., p. 221.
27
Bacelar Gouveia, apresenta adicionalmente uma abordagem positiva a esta
definio que resulta, em primeiro lugar, do facto do Governo ser politicamente responsvel perante o Presidente da Repblica e o Parlamento, e por outro lado, pela
liberdade constitucional de dissoluo do Parlamente pelo Chefe de Estado. Bacelar
Gouveia op. cit., p. 339. nesta linha de pensamento que utilizamos a expresso
meio-termo, sentido diferente da Constituio mista de Aristteles em que a expresso serve para qualificar o resultado do envolvimento das diversas classes sociais nas
25
26

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138 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

A histria tem demonstrado que na origem das grandes revolues


destinadas a mudar regimes polticos e, em consequncia, inaugurarem
novos ciclos polticos, esto invariavelmente associados fenmenos de
crise econmica e financeira, bem como regimes autoritrios cerceadores das liberdades fundamentais dos cidados. A Frana tem sido
um dos pases que simboliza a luta pela conquista e defesa de direitos
e liberdades fundamentais, em consequncia de processos polticos
registados na sua histria constitucional. Entretanto, tambm aqui no
vamos analisar a histria, mas apenas destacar os elementos caractersticos do sistema de governo semipresidencialista e possveis influncias
noutros sistemas de governo, em especial, no angolano.
A Frana teve at aos nossos dias 16 textos constitucionais, sendo
o primeiro o de 1791 e o ltimo o de 1958, que permanece em vigor28.
A Constituio de 1958 inaugurou a V Repblica que ser o ponto
de partida para a anlise das principais caractersticas do semipresidencialismo francs.
A Constituio Francesa, rgida quanto aos requisitos para a sua
reviso, tem uma sistematizao que comporta 16 ttulos, dos quais
iremos centrar a nossa ateno nas matrias que dizem respeito
organizao do sistema poltico, designadamente, o Presidente, o Parlamento e o Governo.
2.3.2. O Presidente da Repblica no sistema semipresidencial
eleito por sufrgio universal directo, por um perodo de cinco anos.
As funes do Presidente esto plasmadas no Ttulo II da Constituio. O Presidente da Repblica o Chefe de Estado e dispe de
amplos poderes polticos e executivos, entre os quais, o de presidir o
Conselho de Ministros; nomear e exonerar o Primeiro-Ministro e os
outros membros do Governo; o de garantir a Constituio; dissolver a
Assembleia Nacional, aps consulta ao Primeiro-Ministro e aos presidentes das duas Cmaras; aprovar os decretos legislativos e os decretos
aprovados em Conselho de Ministros; e tambm o Chefe das Foras
instituies de poder, e o equilbrio que esta participao proporciona ao sistema de
governo. Cfr Nuno Piarra, op. cit., p. 34 e ss.
28
Bacelar Gouveia, op. cit., p. 313. Cfr Armando Marque Guedes, op. cit.,
p 151 e ss.
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Armadas. O Presidente dispe tambm de poderes excepcionais previstos no art. 16., que podem ser accionados em caso de grave crise
nacional que afecte o normal funcionamento das instituies, mas tais
poderes muito poucas vezes foram utilizados. Finalmente tem poder de
veto; nomeia os titulares de cargos civis e militares; e tem a faculdade
de enviar mensagens s duas Cmaras do Parlamento, ou de discursar
no Parlamento reunido em Congresso29.
2.3.3. O Parlamento o rgo legislativo por excelncia, a casa
da democracia em Frana. composto de duas cmaras, a Assembleia
Nacional que representa os franceses e conta com 577 Deputados
eleitos por um mandato de cinco anos, e o Senado que representa
as colectividades territoriais, bem como os nacionais residentes no
estrangeiro, e compe-se de 348 senadores, com mandatos de seis anos
(e renovaes parciais de trs anos), eleitos por sufrgio indirecto30.
De acordo com o art. 24., o Parlamento vota as leis, controla a
aco do governo e avalia as polticas pblicas. Seguem-se um conjunto
de artigos relacionados com as demais competncias do Parlamento,
sua organizao e funcionamento, assim como os direitos e regalias
dos membros que o integram31.
2.3.4. O Governo o rgo executivo constitudo pelo Primeiro-Ministro e pelos Ministros, que tem a particularidade de ser nomeado
pelo Presidente da Repblica em funo do resultado das eleies legislativas. O Primeiro-Ministro tem legitimidade democrtica e, apesar de
ser nomeado pelo Presidente da Repblica, a sua exonerao implica
a queda do Governo, em caso de aprovao de uma moo de censura
ou a reprovao do programa de governo pelo Parlamento. Alm das
competncias executivas, o Governo tambm titular de competncias legislativas, em matrias que no estejam constitucionalmente
reservadas lei.
O Governo politicamente responsvel perante o Presidente da
Repblica e o Parlamento e mantm com este rgo de soberania uma
Ttulo II da Constituio Francesa, artigos 5. a 18..
Artigos 24. e 32. da Constituio Francesa.
31
Art. 18., idem.
29
30

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140 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

relao estreita e regulada com algum detalhe pela Constituio. Em


resultado desta estreita relao, derivada da partilha de competncias
legislativas, a Constituio reservou a forma de Lei para determinadas matrias, podendo as restantes serem tratadas pelo Governo, por
direito prprio ou por autorizao do Parlamento.
Depois desta apreciao genrica sobre o sistema semipresidencial,
importante reter o pensamento de Bacelar Gouveia sobre a caracterizao deste sistema. Segundo o autor, Numa ptica de Direito
Constitucional, de acordo com a distribuio de poderes entre os
diversos rgos, verifica-se que se est perante um sistema de governo
semipresidencial, que tem como orientao os trs rgos polticos
terem uma real capacidade de interveno.
A sua definio pode ser feita tanto positiva como negativamente,
ou seja, por excluso de outros sistemas e por escolha de elementos
distintivos de outros.
Por contraposio aos outros dois sistemas de governo j conhecidos, o sistema semipresidencial no presidencial porque tem a diarquia no poder executivo, com a separao das qualidades de Chefe
de Estado e de Chefe de Governo, nem sequer o Governo sendo politicamente independente do Parlamento, no parlamentar porque o
Chefe de Estado eleito por sufrgio universal e directo dos cidados
franceses, tal facto lhe confere uma legitimidade popular.
2.3.5. Em relao caracterizao positiva do sistema de governo
semipresidencial, pode recordar-se dois elementos essenciais: a dupla
responsabilidade poltica do Governo perante o Presidente da Repblica e a Assembleia Nacional, j que fica dependente dos respectivos
juzes polticos; e o poder de dissoluo do parlamento que o Chefe
de Estado pode livremente exercer.
O autor acrescenta ainda o seguinte: Segundo uma perspectiva da
Cincia Poltica, este sistema de governo semipresidencial, pode oscilar
entre um verdadeiro semipresidencialismo e um presidencialismo forte,
que exacerba a preponderncia poltico-constitucional do Presidente
da Repblica.32
Bacelar Gouveia, op. cit., p. 338-340.

32

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Jos Carlos Neto |141

Esta possibilidade de oscilao muito ir contribuir para a anlise


do sistema de governo angolano na Constituio da Repblica de
Angola, dadas as afinidades existentes em determinados momentos da
histria constitucional angolana, sempre que foram feitas tentativas de
aplicao deste modelo na ordem constitucional angolana.

3.Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola


3.1. A evoluo histrica do constitucionalismo angolano
3.1.1. A primeira Constituio da Repblica de Angola foi outorgada a 11 de Novembro de 1975, no acto de aclamao da independncia Nacional.
A histria constitucional angolana posterior independncia pode
ser dividida em trs fases distintas: o perodo de 1975 a 1991, que
corresponde a uma I Repblica de Angola, pautado por um regime
de partido nico de inspirao marxista-leninista e concentrao de
poderes no Presidente da Repblica; de 1992 a 2009, correspondente
a uma II Repblica, em que predomina a abertura poltica multipartidria, e a instaurao da democracia e do Estado de Direito, assente,
de um modo geral, no princpio da separao e equilbrio de poderes,
na instaurao de um sistema de governo semipresidencial de pendor
presidencialista, no reconhecimento de direitos, liberdades e garantias fundamentais do cidado e na instaurao de uma economia de
mercado; e o perodo posterior a 2010, que corresponde a III Repblica, caracterizada pelo retorno ao sistema de reforo dos poderes do
Presidente da Repblica, que assume simultaneamente as funes de
Titular do Poder Executivo, a transformao do Conselho de Ministros
em rgo auxiliar do Titular do Poder Executivo e a existncia de um
parlamento democraticamente eleito por sufrgio universal e directo,
vincando um sistema de governo presidencialista.
3.1.2. Antes de entrarmos na anlise desejada, pretendemos fazer
uma incurso na histria constitucional portuguesa, principalmente a
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 121-176

142 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

partir da Constituio de 1933, com o objetivo de colhermos elementos que influenciaram a resistncia poltica em Portugal e em Angola,
e as implicaes que tiveram no constitucionalismo dos dois pases,
particularmente em Angola. Esta Constituio foi responsvel pelo
corporativismo e pelo carcter autoritrio e repressivo nos direitos,
liberdades e garantias, com estes direitos a serem sujeitos a leis especiais que viriam a regular o exerccio da liberdade de expresso, ensino,
reunio e associao, bem como a recusa separao de poderes
liberal33.
Gomes Canotilho demonstra que ao pretender furtar-se da instabilidade governativa que dominou a I Repblica, o regime estabelecido
pela Constituio de 1933 acabou por efectuar determinados arranjos
organizativos, destinados a criar um Estado forte. O resultado prtico
foi a criao de um executivo forte isento de fiscalizao pelo poder
legislativo, entretanto, esvaziado de poder. Nestas circunstncias, a vida
poltica passou a ter como epicentro o poder executivo que evoluu para
um presidencialismo de Primeiro-Ministro, com poderes presidenciais,
legislativos e executivos. Em jeito de remate, Gomes Canotilho diz:
Daqui se conclui que o regime, ao evoluir para um presidencialismo
de Primeiro-Ministro, concentrou no executivo funes presidenciais
e legislativas (alm das tarefas prprias do Governo) possibilitadoras
da estruturao de um poder poltico autoritrio34.
Foi neste ambiente de forte produo legislativa opressora, tanto
constitucional como ordinria, que comeou a emergir no seio da elite
angolana um movimento emancipalista, em finais dos anos cinquenta,

33
Proena de Carvalho, op. cit., p. 318. Quanto natureza do regime, prossegue o autor, o mesmo ditatorial pois assenta, nomeadamente, na inexistncia das
liberdades fundamentais, tais como a liberdade de expresso, reunio e associao,
na existncia de uma polcia poltica (responsvel por algumas dezenas de mortes)
e de presos polticos (cerca de 15000 em 48 anos), no chamado exame de censura
prvia, em eleies apenas formais, na violao de direitos fundamentais, num poder
judicial controlado pelo poder poltico (vide os tribunais militares especiais e os
famigerados tribunais plenrios que julgam os presos polticos), na instituio de um
partido nico e, subsequentemente, na impossibilidade de alternncia de poder. Idem,
p. 319.
34
Gomes Canotilho, op. cit., p. 178-180.

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Jos Carlos Neto |143

e no incio dos anos sessenta deu incio luta armada que conduziu o
pas independncia de Portugal35.
A presso militar nas colnias e a incapacidade do regime fascista
em fazer face s crises poltica, econmica, militar e social, conduziram ao derrube do regime num golpe de Estado, no dia 25 de Abril
de 1974. As consequncias deste acto repercutiram-se at s colnias
portuguesas, culminando com a independncia de Angola, Cabo Verde,
Moambique e S. Tom e Prncipe. A Guin Bissau tinha proclamado a
sua independncia unilateralmente em 1973, ao passo que Timor Leste
foi invadida pela Indonsia, devido retirada do exrcito portugus
e fragilidade da Frente de Libertao de Timor Leste em assumir o
poder no territrio, adiando a independncia deste pas para 20 de
Maio de 2002.
A luta armada pela independncia nacional em Angola foi conduzida por trs movimentos de libertao (Movimento Popular de
Libertao de Angola MPLA; Frente Nacional de Libertao de
Angola FNLA; e Unio Nacional para a Independncia Total de
Angola UNITA) que, ao longo de todo o processo revolucionrio,
em certa medida influenciados pela guerra fria, no conseguiram
encontrar um denominador comum que conjugasse os interesses de
todos em benefcio do povo angolano, de forma unida e com uma s
voz. Em consequncia, vrios foram os conflitos entre os movimentos
de libertao, o que fez com que, a 11 de Novembro de 1975, apenas
o MPLA estivesse politicamente preparado para representar o povo
angolano e, em seu nome, proclamou ao pas e ao mundo, a independncia da Repblica Popular de Angola, pela voz do seu Presidente
Dr. Antnio Agostinho Neto, empossado na mesma altura como
o primeiro Presidente de Angola.
Ao analisar o estatuto poltico-administrativo da Provncia de Angola,
Armando Marques Guedes, Carlos Feij e outros, relevam os efeitos nefastos de
medidas administrativas tomadas pelo Estado Novo, que funcionaram como verdadeiras bomba relgio que fizeram eclodir a luta armada no incio dos anos sessenta.
Cfr. Armando Marques Guedes, Carlos Feij, Carlos de Freitas, NGuno Tiny,
Francisco Pereira Coutinho, Raquel Barradas Freitas, Ravi Afonso Pereira e
Ricardo do Nascimento Ferreira, Pluralismo e legitimao, A Edificao Jurdica
Ps-Colonial de Angola, Almedina, Coimbra, 2003, p. 47 e ss.
35

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144 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

3.2. O sistema de governo na Lei Constitucional de 1975


3.2.1. Foi sob a ameaa de invaso de exrcitos estrangeiros, a sul
pelo exrcito da frica do Sul, e a norte pelo exrcito da Repblica do
Zaire (actual Repblica Democrtica do Congo), que Angola proclamou a independncia e adoptou a Lei Constitucional (LC/75) s zero
horas do dia 11 de Novembro de 1975, aprovada pelo Comit Central
do MPLA no dia anterior.
A Lei Constitucional, aprovada num contexto de conflito militar
entre os movimentos de libertao, apoiados pelas grandes potncias da poca os pases ocidentais com os Estados Unidos cabea
apoiavam a FNLA e a UNITA. Os pases do Leste com a ex-Unio
das Repblicas Socialistas Soviticas URSS, posicionaram-se do lado
do MPLA , no deixou de reflectir os efeitos da guerra fria, que no
caso angolano foi mesmo guerra quente, e adoptou a designao
de Repblica Popular de Angola, numa clara aluso s democracias
populares prevalecentes nos pases de ideologia marxista-leninista.
Tambm se inspirou nessa doutrina para organizar o poder poltico e
os rgos do Estado.
Segundo Ado De Almeida, este perodo de grande fervor revolucionrio marcado pelo marxismo-leninismo, ficou registado por
duas grandes opes poltico-ideolgicas que, apesar de no estarem claramente reflectidas no texto constitucional, ditaram o rumo
da organizao do poder poltico e do Estado: i) a consagrao de
um poder poltico de concentrao de poderes assente num sistema
de partido nico, e ii) a consagrao de um sistema econmico
que privilegiava a apropriao colectiva dos meios de produo,
sendo o Estado o principal agente econmico e simultaneamente o
orientador e planificador de toda a actividade econmica (art. 8.
LC/75)36.
Ao analisarmos e interpretarmos os artigos que compem a Lei
Constitucional de 1975 encontramos, de um modo geral, uma certa
carga ideolgica, fruto do contexto de alianas possveis com um dos
dois blocos que comandavam os destinos da humanidade e da guerra
Ado De Almeida, op. cit., p. 66.

36

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Jos Carlos Neto |145

entre os partidos signatrios do Acordo de Alvor que deveria conduzir


todo o processo de descolonizao at independncia.
So comuns na Lei Constitucional referncias luta contra a dominao e a agresso imperialista, bem como as referncias s massas
populares e conquistas revolucionrias, entre outros aspectos, inspirados no programa poltico-ideolgico do MPLA e elevados no texto
constitucional como traves-mestras orientadoras da poltica do pas.
No plano organizacional relevante sublinhar a criao do Conselho
da Revoluo como rgo supremo do poder do Estado, em substituio da Assembleia do Povo, durante o perodo crtico do processo
de consolidao da independncia nacional.
Trazemos colao estas ilustraes para sublinharmos como a
falta de unidade poltica e de interesses comuns dos movimentos de
libertao verificados ao longo de catorze anos de luta de libertao nacional, sob uma forte e marcada influncia das grandes potncias acabou por se reflectir na Lei Constitucional que deveria, em
nosso entender, resultar de compromissos slidos entre os movimentos
de libertao e o povo angolano, como sucedeu noutros processos de
emancipao ou de luta contra regimes opressores, dos quais derivaram constituies de compromisso que criaram instituies polticas e
democrticas slidas, com carcter estvel. Apesar de serem realidades
diferentes que no devem ser transpostas linearmente para o caso angolano, verificamos que a Magna Carta, ou noutra latitude e muito mais
tarde, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica,
resultaram de compromissos entre foras polticas antagnicas em luta
contra o mesmo regime opressor, o que tornou propcia a criao de
instituies polticas e constitucionais fortes e perenes.
Quanto ao modelo de governo pretendido pela Lei Constitucional
de 1975, trata-se de um sistema monopartidrio de tipo socialista37,
fundado no primado da legalidade revolucionria e inspirado na ideo37
Actualmente de valor meramente histrico, este modelo teve origem na Rssia
revolucionria e o poder poltico era organizado por assembleias os sovietes de
operrios, soldados e camponeses em moldes de organizao vertical de poder,
segundo Jorge Miranda. O autor refere-se ainda ao predomnio de um partido ideolgico leninista, no qual eram concentrados todos os poderes, como trao marcante
deste sistema. Cfr. Jorge Miranda, op cit., p 72 e ss.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 121-176

146 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

logia marxista-leninista. O Ttulo III, sobre os rgos do Estado, prev


a existncia de quatro rgos distintos, designadamente, o Presidente
da Repblica, o Conselho da Revoluo, o Governo e os Tribunais,
porm concentra no Presidente da Repblica a maior parte dos poderes, legislativo e executivo. O Presidente da Repblica o Presidente
do MPLA, o Chefe de Estado e o representante da Nao Angolana
art. 31. preside o Conselho da Revoluo que exerce funes
legislativas que pode delegar no Governo artigos 31., 37. e 38. ,
nomeia o Primeiro-Ministro art. 38 , que entretanto preside o
Governo art. 39. -; restando, finalmente, os tribunais com exguas
competncias constitucionais.
O Presidente da Repblica torna-se, por conseguinte, o centro de
toda a vida poltica do Estado, e partilha de forma muito tnue o poder
com o Primeiro-Ministro que, na qualidade de Chefe do Governo
(art. 39. da LC/75), no coabita com o Presidente da Repblica,
mas subordina-se a este por ser por ele nomeado e exonerado, usando
de faculdades conferidas ao Conselho da Revoluo do qual o Presidente. Como j foi dito, a estes cargos presidenciais deve ser adicionado o cargo de Presidente do partido do qual o Primeiro-Ministro
membro das estruturas superiores, subordinando-se, em consequncia,
autoridade do Presidente do partido38. Do ponto de vista formal a
Constituio apresenta uma ideia de sistema de governo semipresidencialista, contudo a omnipresena do Presidente em todas as estruturas do poder no deixa margem de manobra ao Primeiro-Ministro,
enquanto Chefe do Governo, o que transforma, de facto, o sistema de
governo em monopartidrio, assente na concentrao de poderes no
Presidente da Repblica.
3.2.2. Este modelo organizativo que acaba de ser analisado teve
uma vida efmera pelas naturais dificuldades de convivncia entre o
Presidente da Repblica e o Primeiro-Ministro, o que determinou a
A organizao do poder poltico e partidrio daquela poca foi bastante influenciado pelo modelo sovitico em que o partido e o seu presidente predominavam e
estavam presentes em toda a estrutura do poder. Era comum a existncia de rgos
colegiais de deciso, assim como a sobreposio entre o partido e o Estado. Sobre o
Constitucionalismo Sovitico, cfr. Marques Guedes, op. cit., p. 225 e ss.
38

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 121-176

Jos Carlos Neto |147

primeira reviso constitucional no ano seguinte pela Lei n. 71/76,


de 11 de Novembro. O art. 1. da referida Lei altera o contedo do
art. 32. da LC/75 e transfere para o Presidente da Repblica a competncia para presidir o Conselho de Ministros. O art. 2. da referida
Lei altera o art. 33. da LC/75, transferindo do Conselho da Revoluo para o Comit Central do MPLA a competncia para designar
o substituto do Presidente da Repblica em caso de renncia, morte
ou de impedimento permanente, ao mesmo tempo que alarga a sua
composio com a entrada do Ministro da Defesa, num claro reforo
do papel do exrcito no acompanhamento dos assuntos do Estado39.
Por outro lado, a competncia para decretar o estado de stio e de
emergncia passa a ser uma prerrogativa do Presidente da Repblica
em detrimento do Conselho da Revoluo, assim como a nomeao e
exonerao dos Comissrios Provinciais (Governadores), conforme o
art. 1., conjugado com o art. 5. da Lei em anlise. Assiste-se a um
gradual reforo dos poderes do Presidente da Repblica e do MPLA,
e ao desequilbrio de fora entre o rgo unipessoal e o rgo colegial
do Estado, com a fragilizao do Conselho da Repblica.
Manteve-se o sistema de governo monopartidrio de tipo socialista e feio acentuadamente pessoal, diferente do que era recomendado pelos modelos de governo de inspirao marxista-leninista que
primavam pelo predomnio de rgos colegiais40. Alis, como diz
Ral Arajo, desde os primrdios da independncia nacional que o
MPLA se foi distanciando do alinhamento ideolgico com o Partido
Comunista da Unio Sovitica que via com desagrado a excessiva
independncia deste movimento nacionalista face aos seus interesses
hegemnicos41. A estrutura governativa comea a ganhar contornos
de um sistema presidencialista de partido nico, em que o poder
Sobre o reforo do papel do Presidente da Repblica e do MPLA, cfr. Ado
de Almeida, op. cit., p. 76-77.
40
Desde a Constituio de 1936, mas mais acentuadamente a partir da Constituio de 1977, a URSS era governada por rgos colegiais, sobretudo no que respeita ao exerccio do poder legislativo reservado exclusivamente ao Soviete Supremo
ou ao seu Presidium, em caso de necessidade de interpretao de leis. Cfr. Marques
Guedes, op. cit., p. 249 e ss.
41
Ral Arajo, op. cit., p. 229.
39

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148 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

poltico se concentra na figura do Presidente da Repblica, e no no


Primeiro-Ministro ou nos rgos colegiais dos sistemas de governo
de tipo sovitico.
Jogavam a favor das pretenses do Presidente da Repblica o
contexto de guerra que o pas vivia e a necessidade de consolidao
da independncia nacional, factos que devem ser associados a alguns
conflitos internos no interior do prprio MPLA, que implicavam uma
liderana forte em torno do Presidente, em detrimento de uma partilha de poder entre os vrios rgos do Estado, como salienta Ral
Arajo42.
Desconhecem-se as razes das clivagens internas no partido.
Externamente notavam-se diferenas de pontos de vista entre alguns
membros da direco e o Presidente do MPLA.
3.2.3. A Lei Constitucional voltou a ser alterada a 17 de Agosto
de 1977, sendo que a compe-tncia para nomear e exonerar o Primeiro-Ministro deixou de ser colegial43 passando para o Presidente da
Repblica, reforando ainda mais os seus poderes e consequentemente,
reduzindo a relevncia do Conselho da Revoluo que passa a ter atribuies emblemticas. De resto, como pode ser observado a partir dos
prembulos dos diplomas que temos vindo a analisar, a legislao relevante produzida pelo Conselho da Revoluo era antecedida por uma
deciso do Comit Central, presidido pelo Presidente da Repblica,
com a diferena de nesta alterao constitucional, passar a depender
do seu livre arbtrio a nomeao e a exonerao do Primeiro-Ministro.
Esta reviso reforou o papel do Presidente da Repblica, mas no
alterou o sistema de governo monopartidrio vigente.
3.2.4. Na sequncia de acontecimentos polticos ocorridos em
1977, designadamente, a tentativa de golpe de Estado de 27 de Maio44
Ral Arajo, op. cit., p. 238 e ss.
Alnea d) do art. 5. da Lei 71/76 que foi includa no art. 1. da Lei n. 13/77,
de 17 de Agosto.
44
Segundo Ral Arajo, e tomamos as suas palavras como um dado histrico
importante, A 27 de Maio desse ano, um grupo de dirigentes do MPLA, liderados
por Nito Alves e Jos Van-Dnem, que no ano anterior tinham feito duras crticas
42
43

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e das implicaes nefastas que provocou ao pas, o MPLA realizou o


seu I Congresso no dia 11 de Novembro do mesmo ano, com o objectivo de rever em profundidade a linha poltica e ideolgica, e resolver
os problemas de clivagens internas que perturbavam a vida no interior
da organizao. O Congresso tomou decises importantes que foram,
mais tarde, reflectidas na Lei Constitucional, entretanto, revista e aprovada pelo Comit Central a 7 de Fevereiro de 1978.
O Movimento Popular de Libertao de Angola foi transformado
em Partido do Trabalho e o marxismo-leninismo foi oficialmente assumido como a ideologia poltica da aco governativa, nos esforos
para a construo da Sociedade Socialista, em conformidade com o
art. 2. da Lei Constitucional, que foi revista quase na totalidade45.
Das alteraes introduzidas destacamos, pela importncia que
reveste para o nosso trabalho, a designao do Primeiro-Ministro como
colaborador directo do Presidente da Repblica, desfazendo-se, deste
modo, quaisquer equvocos sobre o modelo de governo pretendido,
distante de um semipresidencialismo, com o claro relevo do papel do
Presidente da Repblica sobre o Primeiro-Ministro, ou seja, mantendo-se o Presidente da Repblica como Chefe do Governo, auxiliado pelo
Primeiro-Ministro46.
Um segundo elemento ao qual conferimos relevncia tem a ver
com o reforo de competncias legislativas do Conselho da Revoluo.
Assim, a reviso concedeu ao Conselho da Repblica reserva absoluta
de competncia para legislar sobre determinadas matrias, reconquistando a seu peso no equilbrio de poderes do Estado relativamente ao
Presidente da Repblica.
Manteve-se o regime de partido nico, porm, a partilha de poder
entre o Presidente da Repblica e o Conselho da Revoluo que, no
direco do partido por entenderem que havia um desvio revisionista, encetaram uma
tentativa de golpe de Estado que foi mal sucedida mas que teve consequncias desastrosas para o pas. Este acontecimento marcou significativamente a histria poltica
e constitucional de Angola e continua a reclamar por um tratamento de fundo, no
tanto em busca de eventuais responsveis, mas sim no sentido da reconciliao das
famlias para o serenar dos espritos.
45
Sobre as mais importantes alteraes Lei Constitucional de 1978, cfr. Ral
Arajo, op. cit., p 243-244; Ado de Almeida, op. cit., p. 78-79.
46
Art. 46. da Lei Constitucional de 1978.
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150 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

entanto, viu alargada a sua composio aos representantes da organizao juvenil (JMPLA), da mulher (OMA) e de defesa popular (ODP),
permite-nos concluir que houve da parte do legislador o desejo de
estabelecer um maior equilbrio no sistema de governo, aproximando-o de um sistema de tipo semipresidencialista de pendor presidencialista, tendo em linha de conta que o Presidente da Repblica
continua a ser o Presidente do Conselho da Revoluo e mantm o seu
predomnio sobre os outros rgos do Estado. Contudo passa a existir
uma maior participao do Conselho da Revoluo no exerccio do
poder legislativo, o que atenua, em certa medida, o excesso de poder
do Presidente da Repblica. Tudo, como evidente, no contexto do
regime de partido nico.
3.2.5. Uma nova reviso Lei Constitucional feita a 16 de Janeiro
de 1979, com o propsito de extinguir o cargo de Primeiro-Ministro e
reestruturar o Governo em matria de natureza executiva. A extino
do cargo de Primeiro-Ministro acentua o pendor presidencialista do
governo e a concentrao de poderes executivos e legislativos no Presidente da Repblica que continua a presidir o Conselho da Revoluo.
A extino do cargo de Primeiro-Ministro foi o corolrio lgico
da dificuldade de convivncia deste com o Presidente da Repblica,
num regime monoltico e do qual o Primeiro-Ministro no o Chefe
do Governo. De resto, essa extino foi feita ao arrepio da Lei Constitucional, como bem salienta Ado De Almeida47.
3.2.6. A reviso constitucional de 1980 realiza-se num contexto
muito delicado, pautado pela morte do primeiro Presidente da Repblica de Angola, a 17 de Setembro de 1979, e pela persistncia do
conflito armado. Tratou-se de uma reviso profunda, quer do ponto
de vista poltico-ideolgico, como da organizao do poder poltico e
do equilbrio de poder.

Ao abrigo do art. 63. da Lei Constitucional de 1978, a modificao da


presente Lei Constitucional s poder ser feita pelo Comit Central do MPLA-Partido
do Trabalho, e no pelo Conselho da Revoluo, como foi o caso. Sobre o assunto,
cfr. Ado de Almeida, op. cit., p. 80.
47

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A reviso incidiu sobre o Ttulo III e sobre o Ttulo V, sendo a mais


relevante a do Titulo III.
A alterao com significado histrico pela sua importncia foi a
criao da Assembleia do Povo como rgo legislativo e de fiscalizao
do Governo, dotado de mais amplos poderes quando comparados aos
poderes simblicos que detinha o Conselho da Revoluo48. Outros
aspectos relevantes foram evidenciados por esta reviso, nomeadamente, a clarificao do Conselho de Ministros como rgo superior
da Administrao do Estado, com poderes executivos concedidos aos
Ministros, sob a liderana do Chefe do Governo49; a definio do
estatuto constitucional dos rgos Locais do Estado, com um captulo especfico sobre a matria50; e finalmente, o reforo do papel dos
Tribunais e da Procuradoria-Geral da Repblica no exerccio do poder
judicial em nome da legalidade socialista.
Nota-se nesta reviso uma preocupao do legislador em garantir
um maior equilbrio de poderes entre o legislativo, o executivo e o
judicial.
Embora a reviso no tenha alterado o regime monopartidrio e o
Presidente da Repblica tenha mantido o monoplio da direco dos
rgos legislativo e executivo, em resultado do que foi estatudo nos
artigos 41. e 52., h uma maior participao de rgos colegiais no
processo de tomada de decises por parte do Presidente da Repblica.
Apesar deste equilbrio de poderes o sistema de governo continua
assente num modelo de tipo presidencialista, com as subtilezas que
devemos ter em considerao, pelo facto de o Presidente do partido
assumir todos os cargos de direco dos rgos do Estado, com excepo dos Tribunais51.
Segundo Ral Arajo, esta Reviso Constitucional de 1980
consagrou a opo poltica e ideolgica marxista-leninista feita pelo
Comit Central do MPLA-Partido do Trabalho. E o autor continua,
a nvel partidrio partiu-se de uma posio de movimento anti-imperialista para um partido de classes marxista-leninista, e, a nvel
Artigos 37. a 48..
Artigos 56. a 63..
50
Artigos 64. a 71. a 78..
51
Sobre a Lei Constitucional de 1980, cfr Ado de Almeida, op. cit., p. 80.
48
49

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do aparelho de Estado, a opo socialista pelo sistema planificado da


economia foi assumido de forma expressa52.
3.2.7. A reviso constitucional de 1986, operada pela Lei n. 2/86,
de 1 de Fevereiro, foi pontual e teve como finalidade instituir o cargo
de Ministro de Estado para trs grandes reas da actividade poltica e
econmica, conferindo ao presidente da Repblica competncia para
nomear e exonerar estes novos Ministros, em conformidade com a
nova redaco da alnea d) do art. 53. da Lei Constitucional.
No que respeita ao sistema de governo no h qualquer alterao
digna de realce.
3.2.8. Tal como a anterior, a reviso constitucional de 1987 tambm foi pontual e procurou to-somente alargar a composio dos
deputados que deviam integrar a Comisso Permanente da Assembleia
do Povo, no intervalo entre as sesses ordinrias.
Esta alterao foi feita depois de terminada a primeira legislatura
da Assembleia do Povo e concludo o processo de renovao de mandatos para a nova legislatura. Entretanto, Ral Arajo associa-a a um
propsito mais exigente relacionado com a necessidade de iniciar-se a
preparao da transio de uma economia planificada para um modelo
econmico de mercado, devido a reformas em curso na Hungria.
Nessa altura, lendo correctamente as mudanas econmicas e polticas que aconteciam um pouco pelos pases da esfera da ento URSS,
iniciada pela perestroika, o MPLA criou um programa de saneamento
econmico e financeiro com o objectivo de melhorar o desempenho
econmico e financeiro do governo, no quadro do socialismo vigente
na altura. A discusso entre os especialistas afectos ao programa e os
polticos do partido ia no sentido de ser apurado at que ponto seria
possvel criar legislao econmica para a regulao do mercado, sem
a correspondente legislao sobre a liberdade poltica.
O partido decidiu iniciar o processo de transio pela abertura econmica a iniciativa privada e o alargamento da Comisso Permanente
da Assembleia do Povo a um nmero mais vasto de deputados, e s
Ral Arajo, op. cit., p. 245.

52

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mais tarde viria a alterar a Lei Constitucional para permitir reformas


para o livre exerccio de actividades polticas, sem alterar o regime
poltico. Nesta perspectiva concordamos com o ponto de vista de Ral
Arajo53. Liberdade econmica e liberdade poltica devem andar
associadas. E foi por essa razo que o Comit Central do MPLA, em
reunio realizada em Junho de 1990, deu incio s reformas polticas
destinadas instaurao de um regime pluripartidrio e o consequente
abandono do socialismo de inspirao marxista-leninista.

3.3. A reviso constitucional de 1991


3.3.1. A reviso constitucional de 1991 lanou as sementes para o
incio de uma nova repblica democrtica e de economia de mercado.
Foi o momento de rutura entre um tipo de sociedade caracterizado
poltica e ideologicamente por um modelo monopartidrio, socialista,
de inspirao marxista-leninista, e no plano econmico por uma economia centralmente planificada, e outro caracterizado pelo pluripartidarismo e pela economia de mercado.
3.3.2. O legislador constitucional alude no prembulo da Lei
n. 12/91, de 6 de Maio, a uma reviso parcial da Lei Constitucional todavia, tanto do ponto de vista formal como do ponto de vista
material. Estava-se diante de uma nova Lei Constitucional, baseada
em pressupostos polticos, ideolgicos e doutrinrios diametralmente
opostos aos fundamentos das Leis Constitucionais que a antecederam.
A esta mudana profunda no estiveram alheios os ventos de reforma
que ocorriam nos pases da Europa do Leste, depois da queda do muro
de Berlim e da democratizao dos regimes socialistas na Europa e
em frica.
s reformas econmicas iniciadas em 1987 juntaram-se as reformas polticas que culminaram com a aprovao da Lei Constitucional.
Adicionalmente, a necessidade de soluo da guerra civil que afectava
Ral Arajo, op. cit., p 247-249. Cfr. tambm Ado de Almeida, op. cit.,

53

p. 82.
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o pas levou a que as partes beligerantes iniciassem negociaes de paz,


cujo acordo veio a ser assinado em Bicesse Portugal, aos 31 de Maio
de 1991. Alm do cessar das hostilidades, o acordo de paz permitiu
agendar uma data para a realizao de eleies democrticas no pas.
Por causa destes acontecimentos, a reviso de 1991 foi necessariamente
transitria, mas constituiu um marco importante de viragem na histria
constitucional de Angola.
3.3.3. No que concerne ao sistema de governo esta reviso no
alterou significativamente o formato vigente, mantendo-se o Presidente da Repblica como Chefe de Estado e de Governo, Comandante em Chefe das Foras Armadas, e competente para nomear e
exonerar o Primeiro-Ministro e os outros membros do Governo54.
Outras competncias acometidas ao Presidente da Repblica mantinham-no como o centro de gravidade de toda a vida poltica
do Estado e o facto de o Primeiro-Ministro ser apenas um rgo
auxiliar do Presidente da Repblica, manteve inalterado o sistema
vigente.
No mesmo sentido alinha Ral Arajo, que faz uma profunda
resenha sobre o processo de reviso Constitucional de 1991, desde
a criao pelo Presidente da Repblica de uma Comisso Nacional de Reforma Constitucional, at aprovao do trabalho dessa
Comisso pelo III Congresso do MPLA realizado em Dezembro de
1990.
Como destaque da reviso feita, sublinha a eliminao dos elementos ideolgicos da era revolucionria, designadamente a expresso
Popular na designao do pas; foi consagrado o Estado Democrtico de Direito; estabeleceu-se uma clusula de salvaguarda das
nacionalizaes e confiscos efectuados at quela data, considerando-os vlidos e irreversveis; a abolio da pena de morte; os direitos,
liberdades e garantias foram reforados e ampliados, em sinal do seu
reconhecimento e valorizao constitucional, num contexto de democracia e liberdade poltica e econmica; consagrou-se o princpio da

Cfr Ado de Almeida, op. cit., p. 84 e ss.

54

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separao de poderes e restaurou-se o cargo de Primeiro-Ministro


como colaborador directo do Presidente da Repblica55.
3.3.4. Sem prejuzo da continuidade do sistema de governo na
Lei Constitucional revista pela Lei n. 12/91, de 6 de Maio, diante da
perspectiva de democratizao plena de Angola, possvel afirmar
que o sistema de governo estabelecido constituiu o embrio de um
novo modelo, fundado em princpios polticos constitucionalmente
conformadores distintos dos que vigoraram nas leis constitucionais
anteriores, fazendo desta uma nova constituio, inaugural de um
novo ciclo constitucional56. Dentre os princpios polticos constitucionalmente conformadores destacam-se os constantes nos artigos 1.,
2., 5., 10. 40. e o 41., designadamente, a alnea c), entre outros,
que simbolizam uma ruptura completa com o monopartidarismo de
inspirao marxista-leninista, at ento em vigor.
Outras inovaes encontram-se no reforo dos direitos, liberdades
e garantias fundamentais, elevados a princpios conformadores e limitadores do poder poltico; o reconhecimento da propriedade privada e
a abertura ao sector privado do exerccio de actividades econmicas;
o direito de acesso justia, bem como a proteco dos direitos fundamentais e interesses legtimos dos cidados pelos tribunais. Note-se
que esta uma Lei Constitucional de transio que tem por finalidade
criar o ambiente necessrio ao convvio entre foras polticas de cores
diferentes, em resultado do processo negocial cujo termo estava previsto para 31 de Maio do mesmo ano.

55
Sobre a reviso constitucional de 1991, cfr. Armando Marques Guedes,
op. cit., p. 240, e ss; Ral Arajo, op. cit., p. 249 e ss; Ado de Almeida, op. cit.,
p. 84, e ss.
56
Alm dos princpios jurdicos constitucionalmente conformadores, outros princpios fundamentais, de garantia e impositivos passam a fazer parte desta Lei Constitucional, que reforam a ideia de se estar perante uma nova realidade que ultrapassa
uma simples reviso na continuidade. Sobre a tipologia de princpios, cfr. Jonatas
E. M. Machado e Paulo Nogueira da Costa, Direito Constitucional Angolano,
Coimbra Editora, 1. Edio, 2011, p. 70 e ss. Cfr. tambm Gomes Canotilho, op.
cit., p. 1164 e ss.

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156 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

3.3.5. Por outro lado, em reforo do argumento segundo o qual o


sistema de governo enunciado pela nova Lei Constitucional se aproximava de um novo modelo, concorrem as atribuies concedidas
Assembleia do Povo constantes no art. 51. , que sem embargo
das afinidades com as atribuies anteriores, deixa de ser um rgo
do poder popular, fundado no princpio da legalidade socialista (como
decorria do prembulo da Resoluo do Comit Central do MPLA-Partido do Trabalho sobre a alterao da Lei Constitucional de 23
de Setembro de 1980) para se constituir num rgo representativo da
vontade soberana do povo angolano57.
Apesar das razes invocadas, as alteraes operadas na Lei Constitucional mantiveram, no essencial, um sistema de governo monopartidrio, assente em novos princpios conformadores, em que o
governo assegurado pelo Presidente da Repblica numa relao de
interdependncia com a Assembleia do Povo, conservando-se, contudo,
a proeminncia daquele sobre este rgo de soberania58. Embora nessa
fase no tivesse sido ainda eleito democraticamente, o Presidente da
Repblica o Chefe de Estado, o Chefe do Governo e o Comandante
em Chefe das Foras Armadas59. O Primeiro-Ministro apoia o Chefe
do Governo na conduo da poltica geral do Governo, exerce apenas
funes delegadas pelo Chefe do Governo ou por lei, e no chefia o
Conselho de Ministros, como seria num sistema de governo semelhante
ao semipresidencial de tipo francs, no qual existe uma bicefalia
no exerccio do poder executivo, repartido entre o Chefe do Governo
e o Primeiro-Ministro60. No caso em apreo h uma clara concentrao de poderes no Presidente da Repblica que, reforados com os
poderes que exerce transitoriamente como Presidente da Assembleia
do Povo e os exguos poderes do Primeiro-Mnistro, claramente a Lei
Constitucional mantm um sistema de governo monopartidrio, com
relevantes melhorias nos seus princpios conformadores, mas na linha
de continuidade dos sistemas anteriores.

Art. 50. da Lei Constitucional de 1991.


Gomes Canotilho, op. cit., p. 576-577.
59
Art. 46. da Lei Constitucional de 1991.
60
Art. 69., da Lei Constitucional de 1991.
57
58

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Por outro lado, a Assembleia do Povo dispe de amplos poderes


que partilha com o Governo61. Nos intervalos das suas sesses ordinrias os trabalhos correntes so assegurados pela Comisso Permanente
da Assembleia do Povo62, elementos que conferem uma importncia
singular a este rgo de soberania no perodo de transio.

3.4. A reviso constitucional de 1992


3.4.1. A Lei Constitucional de 1992 (LC/92) veio aprofundar as
reformas iniciadas em 1991 e inaugurar formalmente a II Repblica de
Angola com a instituio do Estado Democrtico e de Direito, fundado
no primado da lei, no respeito pela dignidade humana, no princpio da
separao de poderes, na interdependncia de funes e na proteco
dos direitos, liberdades e garantias fundamentais do cidado.
Segundo Ral Arajo, a reviso constitucional teve como fonte
imediata a deciso do MPLA aprovada no III Congresso de Dezembro de 1990, de proceder uma Reviso ampla e profunda da lei
Constitucional Angolana, iniciada em 1991, e como fonte imediata
os Acordos de Paz de Bicesse de 1991 e as contribuies dos Partidos
Polticos legalmente constitudos.
3.4.2. A principal questo que se coloca a esta Lei Constitucional,
para nos cingirmos apenas ao tema do presente relatrio, relaciona-se
com o tipo de sistema de governo que a mesma contempla. Questiona-se se um sistema semipresidencialista, como estava formalmente
definido, prximo dos modelos clssicos dominantes ou, se pelo contrrio, procurava manter o sistema de governo vigente nas leis constitucionais anteriores, baseado na concentrao de poderes no Presidente
da Repblica. No prembulo da Lei n. 23/92, de 16 de Setembro,
apresentam-se as principais alteraes que feitas LC/92 e entre elas
Nos termos do art. 98., durante o perodo de transio, o Presidente da Assembleia do Povo o Presidente da Repblica.
62
Art. 61. e ss., da Lei Constitucional de 1991. Sobre a reviso constitucional de
1991, numa perspectiva mais profunda que inclui os trabalhos do Grupo Tcnico da
Comisses Nacional de Reviso Constitucional, cfr. Ral Arajo, op. cit., p. 249 e ss.
61

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158 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

apontam-se: a alterao da designao do Estado para Repblica de


Angola, o reforo dos direitos, liberdades e garantias fundamentais.
tambm alterado o ttulo III relativo aos rgos do Estado, sendo esta
a parte que mais nos interessa pela referncia expressa ao sistema de
governo semipresidencialista como modelo de organizao do Estado
angolano. Por ltimo, mas no menos importante, a matria referente
fiscalizao da Constituio.
O prembulo refere-se ao semipresidencialismo como sistema de
governo no breve resumo que apresenta, e encontramos reflexos deste
sistema no texto constitucional, no domnio do exerccio de poderes
executivos do Presidente da Repblica partilhados com o Primeiro-Ministro63.
De um modo geral a doutrina unnime em considerar que o
sistema previsto, do ponto de vista formal semipresidencial. No
entanto, conserva-se uma forte concentrao de poderes no Presidente
da Repblica. o Chefe de Estado e comandante em Chefe das Foras
Armadas; compete-lhe nomear e demitir o Primeiro-Ministro, bem
como demitir o Governo, aps consulta ao Conselho da Repblica;
pode ainda decretar a dissoluo da Assembleia Nacional64. Dispe
adicionalmente de poderes excepcionais que exerce sempre que as
instituies da Repblica, a independncia da Nao, a integridade
territorial ou a execuo dos seus compromissos internacionais forem
ameaados por forma grave e imediata65. Todos estes poderes concentrados no Presidente da Repblica ilustram como a Lei Constitucional em anlise procurou salvaguardar a preponderncia deste rgo de
soberania perante os demais, conservando de facto o sistema de tipo
presidencialista que sempre vigorou no regime de partido nico.
3.4.3. Sem prejuzo da consagrao formal do sistema semipresidencial na Lei Constitucional de 1992, o que dissemos antes sobre a
inclinao do regime em se confortar mais com um sistema de governo
centrado no papel preponderante do Presidente da Repblica, veio a
Art. 68., conjugado com o art. 114. da Lei Constitucional de 1992.
Art. 66. da Lei Constitucional.
65
Art. 67. da Lei Constitucional.
63
64

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ter os seus efeitos na vigncia desta nova Lei Constitucional tornando


difcil a convivncia institucional entre o Presidente da Repblica e o
Primeiro-Ministro, dotado de poderes prprios nesta nova Lei Constitucional66.
Devido existncia de algumas imprecises de competncias do
Presidente da Repblica, na qualidade de Chefe do Governo e do
Primeiro-Ministro, na qualidade de responsvel da aco executiva
do Governo, e s dificuldades de relacionamento institucional da
resultantes, o Presidente da Repblica solicitou ao Supremo Tribunal
Como diz Ral Arajo, Ele exerce os seus poderes da mesma forma que o
Primeiro-Ministro da Gr-Bretanha, ou seja, governa com o apoio do Parlamento;
possui o poder de dissolver a Assembleia Nacional, sempre que o entenda; demite o
Primeiro-Ministro de forma discricionria; e dirige a governao maneira gaullista,
porque no possui oposio constitucional para o exerccio dos seus poderes. Esta
concentrao de poderes dissonante com o princpio terico da separao de poderes,
mas o resultado do jogo democrtico, do regime poltico e do sistema de governo
adoptado. Ral Arajo, op. cit., p 278. Numa outra vertente, Marques Guedes afirma que a Lei Constitucional angolana atribui ao Presidente da Repblica
um conjunto de poderes institucionais que o tornam na figura central do sistema de
organizao poltica nacional. Na verdade, a amplitude dos poderes atribudos ao
Presidente da Repblica permite-lhe, quase sem limitaes, dissolver o Parlamento em
variadssimas situaes. No entanto, a principal peculiaridade do sistema angolano
(e esta uma especificidade que o afasta do sistema francs), resulta do facto de se
postular qua a funo de orientao poltica do pas e do Estado no ser incumbncia do Governo mas sim do Presidente da Repblica. Marques Guedes, op. cit.,
p. 247. Este argumento vem reforar a ideia de estarmos em presena de um sistema
de governo presidencialista, mesmo nas circunstncias em que a Lei Constitucional e
a prtica consintam a presena de um Primeiro-Ministro. O Presidente da Repblica
no xadrez poltico angolano o centro de gravidade da vida poltica, ultrapassando
na prtica o figurino semipresidencial determinado formalmente pela Lei Constitucional, para o transformar num sistema de governo presidencialista. Gomes Canotilho
considera estarem em crise determinados critrios definidores de tipos de formas de
governo, entre os quais inclui o clssico critrio da separao de poderes, e prefere
optar pelo critrio da posio jurdica e poltica do presidente no funcionamento das
instituies, que em casos de natureza idntica ao do sistema de governo de angolano
adotado pela Lei Constitucional, permitiria caracteriz-lo como um sistema misto
presidencial-parlamentar, tendo em conta, na exacta medida, o papel do Presidente da
Repblica no xadrez poltico angolano. uma opinio a ter em conta, mas por uma
questo de conforto na exposio do nosso ponto de vista, consideramos plenamente
vlido e atual o princpio da separao de poderes, o que nos leva ao entendimento,
ora, apresentado. Cfr Gomes Canotilho, op. cit., p. 575 e ss.
66

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160 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

de Justia, agindo como Tribunal Constitucional, a clarificao da


situao67.
Em resposta, o Tribunal Supremo, resultante da conjugao dos
artigos 68., 114., 117. e 118., alnea c) da lei Constitucional em
anlise, foi favorvel petio do Presidente da Repblica, atribuindo-lhe a preeminncia na cadeia de comando do executivo, bem como
o poder de direco e chefia do Governo, sendo o Primeiro-Ministro
seu coadjutor68.
Ral Arajo entende que a deciso do tribunal Supremo
inconstitucional, por ter resultado de uma interpretao autntica da
Lei Constitucional o que se traduziu numa transformao de facto do
sistema de governo estabelecido pela referida Lei Constitucional 69.
Depois acrescenta Digamos que passamos a assumir a existncia de
um presidencialismo sui generis.
Ado de Almeida tambm discute o problema da bicefalia do sistema de governo, questionando se no quadro do sistema desenhado
na LC/92 h ou no duas cabeas no exerccio da funo executiva?
Em caso afirmativo, qual delas assume a preeminncia na cadeia de
comando do poder executivo? As questes levantadas so pertinentes
e a argumentao aduzida para a compreenso do problema bastante
consistente, principalmente na vigncia da Lei Constitucional de 1992.
Na hiptese em anlise, a memria interna da histria constitucional angolana desde 1975 contempla inmeros exemplos da influncia
e da omnipresena do Presidente em todo o espao poltico nacional,
quer no partido como no governo, de tal sorte que, apesar do recorte
formal do sistema semipresidencial consagrado na Lei Constitucional, o legislador concedeu ao Presidente da Repblica os mais amplos
poderes de governao, quando comparados aos do Primeiro-Ministro
e escusou-se a fazer depender a nomeao deste dos resultados do
67
Tribunal Constitucional, Jurisprudncia Constitucional, Colectnea de
Acrdos do Tribunal Supremo na veste de Tribunal Constitucional, 1996/2008, Vol.
0, Edijuris, Acrdo de 21 de Dezembro de 1998, Processo n. 17, p. 33. Cfr. Ral
Arajo, op. cit., p. 282 e ss; Ado de Almeida, op cit., p. 96 e ss.
68
Tribunal Constitucional, idem, p.39.
69
Nos termos do art. 88, alnea a) da lei Constitucional de 1992, compete
Assembleia Nacional alterar a Lei Constitucional.

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pleito eleitoral com o objectivo implcito de tornar os lderes dos partidos concorrentes s eleies, os principais (e praticamente nicos)
ganhadores de tudo, em caso de dupla vitria nas eleies (legislativas
e presidenciais). Ganham como Presidente por terem sido eleitos por
sufrgio universal e directo, e ganham nas legislativas por serem o
Presidente do partido vencedor. Parlamento e Presidente da Repblica
tornam-se os nicos rgos com legitimidade democrtica e o Primeiro-Ministro visto como o primeiro entre os Ministros e no como um
rgo com legitimidade democrtica prpria. Com estes ingredientes,
o poder de nomeao e de exonerao do Primeiro-Ministro, principalmente em caso de desconforto no relacionamento institucional,
assume contornos ampliados no sistema de governo semipresidencial previsto formalmente na Lei Constitucional, favorecendo a sua
caracterizao, de facto, como sistema de governo presidencialista,
em detrimento daquele.
O que afirmamos torna-se muito mais consistente com a no nomeao de Primeiros-Ministros at s eleies de 2008 e a eliminao
completa deste cargo na Constituio de 2010.

3.5. A Constituio de 2010


3.5.1. A Constituio de 2010 o reflexo mais elaborado de tudo
quanto foi dito sobre o sistema de governo angolano, das opes do
legislador constituinte inspiradas na histria constitucional angolana
e, no plano do direito comparado, com a recolha de elementos de sistemas vigentes noutros pases, designadamente a frica do Sul, para
moldar o que hoje o texto constitucional em vigor na Repblica de
Angola. uma constituio melhor concebida, comparativamente s
antecedentes, e adopta, sem reservas, um sistema de governo Presidencialista. Para Jnatas Machado o sistema de governo angolano tem
as caractersticas de um sistema presidencial70.
De um modo geral, aumenta e concentra de forma acentuada os
poderes que o Presidente da Repblica detinha e exercia na vigncia
Jnatas Machado, op. cit., p. 239.

70

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162 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

das Leis Constitucionais, tornando-o no Chefe de Estado e no Titular


do Poder Executivo; cria o cargo de Vice-Presidente da Repblica como
rgo auxiliar do Presidente, assim como o Conselho de Ministros,
tambm transformado num rgo auxiliar, cujos titulares exercem
funes por delegao de poderes do Titular do Poder Executivo.
3.5.2. A mais importante inovao introduzida pelo legislador
constituinte foi a eleio do Presidente da Repblica. Com efeito, a
Lei Constitucional de 1992 estabelecia no art. 53., quatro rgos de
soberania, a saber, o Presidente da Repblica, a Assembleia Nacional,
o Governo e os Tribunais. O Presidente da Repblica era eleito por
sufrgio universal, directo, igual, secreto e peridico, pelos cidados
residentes no territrio nacional, nos termos da lei71.
Por outro lado, o art. 79. da mesma Lei Constitucional define a
composio da Assembleia Nacional e o modo de eleio dos deputados, igualmente por sufrgio universal, igual, directo, secreto e peridico, para um mandato de quatro anos.
No captulo relativo reviso constitucional, a Lei Constitucional
de 1992 regulou as condies para a reviso ou elaborao de uma
Constituio e os limites impostos ao legislador constituinte para a elaborao e aprovao desta, uma vez preenchidos determinados requisitos previstos na referida Lei Constitucional72. O art. 159. da Lei em
anlise determinava que a aprovao da Constituio da Repblica de
Angola deveria respeitar, entre outros, o sufrgio universal, directo,
secreto e peridico na designao dos titulares electivos dos rgos
de soberania e do poder local, sem especificar quaisquer modalidades
para o exerccio de voto pelos cidados.

Art. 57., n. 1, da Lei Constitucional de 1992.


Recorde-se que a Lei de Reviso Constitucional n. 23/92, de 16 de Setembro,
no seu prembulo e no art. 14., conferiu carcter transitrio Lei Constitucional de
1992, at que rgo legislativo decidisse e concretizasse a aprovao da Constituio
da Repblica de Angola. A reviso da lei ou a aprovao de uma Constituio dependia
de uma maioria de dois teros dos deputados em efectividade de funes, de acordo
com o art. 158., competindo a iniciativa a um nmero mnimo de dez Deputados e
ao Presidente da Repblica.
71
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O legislador constituinte decidiu criar um formato para a eleio


dos titulares dos rgos de soberania, por sufrgio universal, directo,
secreto e peridico, num nico processo eleitoral, em que o cabea
de lista pelo crculo nacional, do partido ou coligao de partidos
polticos, mais votado no quadro de eleies gerais (remetendo a definio de eleies gerais para o art. 143. ), seria eleito o Presidente
da Repblica e Chefe do Executivo. Entende-se assim por eleies
gerais, o processo de votao dos Deputados Assembleia Nacional,
que simultaneamente elege o titular do poder executivo, que o Presidente da Repblica.
Segundo este modelo de eleio do Presidente da Repblica, a
escolha recai sobre o cabea de lista, pelo crculo nacional, do partido ou coligao de partidos mais votado nas eleies gerais73, sob
proposta de um partido poltico ou de uma coligao de partidos74,
limitando a participao e as hipteses de sucesso de candidaturas
independentes, se for tomado em linha de conta o peso dos partidos
polticos no sistema eleitoral angolano75. A eleio do Presidente da
Repblica deixou de ser separada das eleies legislativas e o poder
executivo deixou de ser exercido colegialmente, concentrando-se no
Presidente da Repblica.
3.5.3. Ao longo deste relatrio foram feitas referncias omnipresena do Presidente da Repblica em toda a vida poltica do Estado,
detentor de amplos poderes conferidos pelas sucessivas Leis Constitucionais, que em raras circunstncias consentiram a presena, sempre
efmera, de Primeiros-Ministros com efectivos poderes de direco da
ao governativa, e sem terem sido em momento algum designados
formalmente como Chefes do Governo.
Nesta ordem de pensamento, o que a Constituio de 2010 tratou de resolver, foi a indefinio provocada pelo sistema de governo
semipresidencialista, formalmente referido na lei constitucional. A
Constituio definiu um modelo inspirado no papel do Presidente
Art. 109. da CRA, conjugado com os artigos 19. e 20. da Lei Orgnica sobre
as Eleies, aprovada pela Lei n. 36/11, de 21 de Dezembro.
74
Art. 111. da CRA.
75
Idem, n. 2.
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da Repblica desempenhado ao longo de vrios anos de exerccio de


poder, que configurou sempre, na prtica, o perfil de um sistema de
governo presidencialista, e conflituoso cada vez que se aproximasse
do modelo semipresidencial, quer no mandato do primeiro Presidente
da Repblica, como no mandato do actual Presidente.
Esta foi a soluo encontrada pelo legislador constituinte de 2010.
Concebeu um modelo de governo presidencialista, e atribuiu maior
preponderncia poltica e executiva ao Presidente da Repblica, auxiliado por um Vice-Presidente, Ministros de Estado, Ministros sem
poderes executivos prprios, e sem responsabilidade poltica perante
a Assembleia Nacional.
Entretanto, a Assembleia Nacional dispe de um conjunto de
competncias, algumas das quais partilhadas com o Titular do Poder
Executivo mediante autorizao76, outras de controlo e fiscalizao77,
e outras de reserva absoluta78 que, em princpio, obrigam os Membros
Auxiliares do Titular do Poder Executivo a desenvolverem uma parte
do seu trabalho no parlamento, numa relao de interdependncia de
funes, designadamente, na discusso e aprovao dos instrumentos
de gesto e de execuo econmica e financeira do Estado, que associada ao facto de o Presidente da Repblica e o seu Vice-Presidente
serem os cabea de lista dos candidatos a Deputados da lista concorrente s eleies gerais79, conferem a este rgo (a Assembleia Nacional), uma importncia e relao institucional com o Titular do Poder
Executivo muito prximo de um sistema de governo semipresidencial,
no qual o Primeiro-Ministro e Chefe do Governo so os lderes do
partido vencedor do pleito eleitoral.
Na verdade, o que se observa a presena de arranjos ou concepes jurdico-constitucionais do princpio de separao de poderes,
destinados a garantir o equilbrio e interdependncia entre rgos de
soberania, assim como o respeito pelo Estado Democrtico de Direito,
pelo primado da Constituio e da lei, pelo princpio da democracia
representativa e participativa, sem desvirtuar o sistema de governo
Art. 161., da CRA.
Artigos 104. e 162., idem.
78
Art. 164., idem.
79
Artigos 109. e 131., n. 2, idem.
76
77

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presidencialista, entretanto, definido pela Constituio. No sistema de


governo angolano o Titular do Poder Executivo no politicamente
responsvel perante a Assembleia Nacional, nem esta pode aprovar
moes de censura susceptveis de provocar a queda do governo. Em
contrapartida, o Presidente da Repblica no pode dissolver a Assembleia Nacional, mas promove a fiscalizao da constitucionalidade dos
actos legislativos deste rgo, assim como promulga e manda publicar
as suas leis para que vigorem no ordenamento jurdico80.
Estamos, em bom rigor, perante dispositivos jurdico-constitucionais que visam limitar ou moderar o poder poltico entre
rgos independentes quanto formao e quanto subsistncia,
funcionalmente diferenciados e dotados de especficos mecanismos
e dispositivos constitucionais destinados fiscalizao recproca dos
respectivos actos. Esta variante da balana dos poderes prolonga-se naturalmente numa teoria dos freios e contrapesos, de natureza
basicamente tcnico-institucional.81 O rgo executivo mantm a
sua independncia, assim como o legislativo, e interagem entre si de
forma equilibrada por respeito ao princpio da interdependncia de
funes.
Nuno Piarra, citando Bolingbroke, ilustra a ideia de interdependncia do seguinte modo: A dependncia constitucional () consiste
nisto: que os procedimentos de cada rgo constitucional, quando
actua e afecta o todo,sejam sujeitos fiscalizao e ao controlo dos
outros rgos constitucionais; a independncia consiste nisto: que as
decises ou deliberaes de cada rgo que culminam esses procedimentos, sejam tomadas independentemente e sem qualquer influncia
directa ou indirecta dos outros rgos. Sem a primeira, cada rgo
teria a liberdade de tentar destruir o equilbrio, usurpando ou abusando
do poder; mas, sem a segunda, no pode haver nenhum equilbrio.
() Numa constituio como a nossa, a segurana do todo depende
do equilbrio entre os rgos e o equilbrio entre estes da sua mtua
independncia. Esta parece-nos ter sido a vontade do legislador constituinte angolano ao prescrever determinados mecanismos destinados
Art. 119., alneas c) e r), conjugado com o art. 124., ambos da CRA.
Nuno Piarra, op. cit., p. 82.

80
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a equilibrar os poderes executivo e legislativo, e a evitar eventuais


usurpaes ou abusos de poder.
3.5.4. Aqui chegados e em sntese, podemos afirmar que o sistema
de governo angolano contm elementos tpicos de um sistema presidencialista, designadamente, o art. 108. da Constituio de 2010
relativo Chefia do Estado e do Poder Executivo82; o exerccio unipessoal do poder executivo art. 120. ; a existncia de rgos auxiliares sem autonomia executiva e politicamente responsveis apenas
perante o Presidente da Repblica artigos 131., 134., 137. e 139.;
exerccio de poderes legislativos, nos termos dos artigos 119., 120.,
121. e 122., cujos actos assumam as formas previstas no art. 125..
Por outro lado, a Assembleia Nacional dispe de um vasto leque de
competncias que lhe conferem protagonismo poltico, legislativo, de
fiscalizao e de controlo sobre determinados atos do Executivo, com
o objetivo claro de garantir o equilbrio de poderes. Estes aspectos,
conjugados com o modo de eleio do Presidente da Repblica, permitem-nos afirmar que a Constituio angolana estabeleceu um sistema
de governo presidencialista como modelo de governao para Angola.
3.5.5. O ponto de vista que apresentamos , de certo modo, diferente do pensamento do Tribunal Constitucional. Com efeito, muito
recentemente um grupo de deputados apresentou um pedido de interpelao ao Executivo para discusso de problemas relacionados com
o abastecimento de energia elctrica, nos termos previstos no Regimento Interno da Assembleia Nacional, aprovado pela Lei n. 13/12,
de 2 de Maio, e o pedido foi rejeitado tendo como fundamento a sua
desconformidade com a Constituio.
Na sequncia desta rejeio, um grupo de deputados solicitou
ao Tribunal Constitucional a apreciao da constitucionalidade dos
artigos 261., 268., 269. 270. e 271. do Regimento da Assembleia
Nacional. O Tribunal Constitucional apreciou o caso e decidiu declarar
a inconstitucionalidade parcial do Regimento da Assembleia Nacional
relativamente aos artigos mencionados, incluindo o art. 260., por
Todos os artigos aqui mencionados so da Constituio de 2010.

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Jos Carlos Neto |167

desconformidade com os artigos 162. e 105. da CRA. A deciso est


tomada e o Acrdo do Tribunal Constitucional de cumprimento
obrigatrio sem possibilidades de recurso. Apesar deste desiderato,
pretendemos fazer uma anlise meramente acadmica do Acrdo em
presena, para a verificao das suas implicaes na ordem constitucional angolana.
Como foi oportunamente referido, o Titular do Poder Executivo
no responsvel politicamente perante o Parlamento, bem como no
o so os titulares dos rgos auxiliares, nos termos do art. 139.. Por
conseguinte, a Assembleia Nacional no pode destituir o Titular do
Poder Executivo mediante a aprovao de uma moo de censura, no
exerccio de poderes de controlo e de fiscalizao.
O Tribunal Constitucional analisou e interpretou o art. 162. da
CRA e confrontou-o com os mencionados artigos do regimento da
Assembleia Nacional, e fez o seu enquadramento, tanto na doutrina
como na legislao em vigor.
Sobre a doutrina, o Tribunal fez uma breve incurso sobre a forma
de relacionamento dos dois rgos de soberania com funes polticas,
e constatou que ambos esto sujeitos ao princpio da separao de
poderes. Serviu-se do art. 2. para retratar o princpio da separao
de poderes e da interdependncia de funes, ao que acrescemos os
princpios da soberania popular, do primado da Constituio e da lei,
do pluralismo de expresso e de organizao poltica, bem como o
princpio da democracia representativa e participativa, como conformadores do sistema de governo e do Estado Democrtico de Direito
consagrados pela CRA.
Posteriormente, o Tribunal Constitucional analisou e interpretou
o n. 3 do art. 105. da CRA, que determina o respeito pelos rgos
de soberania, do princpio da separao e interdependncia de funes
estabelecidas na Constituio.
3.5.6. O art. 104. da CRA, em matria de controlo e fiscalizao
do Oramento Geral do Estado ilustrativo quanto concretizao
do princpio da separao de poderes e interdependncia de funes.
O legislador constituinte adotou um sistema de governo presidencialista, ao mesmo tempo que definiu mecanismos destinados a assegurar
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168 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

um certo equilbrio de poderes, a transparncia e a boa governao.


Estabeleceu, ainda, regras e princpios gerais sobre gesto oramental e remeteu para legislao ordinria a definio de critrios para
o exerccio do controlo e da fiscalizao. Este poder de controlo e
fiscalizao do oramento Geral do Estado exercido nos termos do
art. 162., pela anlise e aprovao da Conta Geral do Estado, luz
do que estabelece a Lei n. 15/10, de 14 de Julho.
O Tribunal Constitucional considera que existe da parte do Presidente da Repblica o dever de informar a Assembleia Nacional, at
45 dias aps o termo do trimestre a que se refere, sobre a execuo
oramental, financeira e patrimonial, atravs de balancetes e relatrios trimestrais elaborados pelo rgo responsvel pela contabilidade
nacional, n. 3, do art. 63. do diploma em anlise. O n. 4 do mesmo
artigo determina que o Presidente da Repblica deve apresentar
Assembleia Nacional, at 30 de Setembro do ano seguinte quele a
que diga respeito, o balano geral relativo aos resultados do exerccio econmico.83 E estabelece no n. 6, um prazo para o Parlamento
aprovar a referida Conta Geral do Estado.
O dever de prestao de contas por parte do Titular do Poder Executivo, atravs dos Ministros de Estado e Ministros84, resulta da Constituio, nomeadamente, dos artigos 104. e 162., al. b). Por remisso
desses, a Lei 15/10, j mencionada, regula a forma de concretizao
do poder de controlo e de fiscalizao em matria de Oramento e de
Conta Geral do Estado, o mesmo sucedendo com o Regimento Interno
da Assembleia Nacional, no que respeita interpelao e audio dos
Membros do Executivo.
A questo que se coloca, com a declarao de inconstitucionalidade
parcial do Regimento Interno da Assembleia Nacional, a de saber
como pode este rgo controlar e fiscalizar o Oramento e a Conta
Geral do Estado sem poder interpelar os Membros do Executivo responsveis pela sua execuo?

Entenda-se, a Conta Geral do Estado.


Na qualidade de rgos auxiliares do Titular do Poder Executivo, que executam o Oramento Geral do Estado, no uso de poderes delegados, em conformidade
com os artigos 108., n. 2, 134. e 137., todos da CRA.
83
84

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Entendemos que a Constituio pretendeu estabelecer mecanismos


de equilbrio de poder (e no de subordinao) entre os rgos de
soberania, evitando os desequilbrios de poder, como nos referimos
anteriormente. Ao declarar a inconstitucionalidade das normas de
controlo e fiscalizao previstas no Regimento Interno da Assembleia
Nacional, fica este rgo de soberania desprovido de funes essenciais a sua afirmao poltica, e o Executivo com a liberdade de gerir
o Oramento Geral do Estado sem qualquer questionamento.
A hiptese avanada pelo Tribunal Constitucional sobre a eventualidade das Comisses Permanentes Especializadas da Assembleia
Nacional poderem solicitar, atravs do Presidente do seu presidente, a
presena de um Membro do Executivo, se for autorizado pelo Titular
do Poder Executivo, de difcil concretizao com fundamento na
Constituio ou na lei, por fora do art. 105. n. 2, da CRA. Com
efeito, nem a CRA nem a lei prevem tal possibilidade.
A CRA estabelece no art. 104. as regras de elaborao, execuo
e fiscalizao do Oramento Geral do Estado, atribuindo competncia fiscalizadora Assembleia Nacional e ao Tribunal de Contas. O
art. 162., al. b), por sua vez, confirma a competncia da Assembleia
Nacional para o exerccio de poderes de controlo e fiscalizao. Ambos
os artigos da CRA remetem para legislao ordinria definio do
detalhe desta matria. Legislao apropriada foi produzida pela Assembleia Nacional e sancionada pelo Presidente da Repblica.
O Oramento Geral do Estado o principal instrumento de gesto
econmica e financeira do Estado. Identifica as fontes de receita do
Estado e procede sua distribuio pelas rubricas oramentais estabelecidas por lei. o domnio, por excelncia onde se exige rigor, transparncia e boas prticas de gesto por parte do Executivo que, por essa
razo, fica obrigado a prestar contas aos outros rgos de soberania.
Ora, quem permite o mais, ou seja, o legislador constituinte que
determinou o dever do Executivo a prestar contas sobre o exerccio
econmico e financeiro do Estado, h-de permitir o menos, ou seja, ter
admitido a possibilidade de prestao de contas sobre outras polticas
do governo, nomeadamente, a poltica energtica.
A impresso que retiramos do Acrdo do Tribunal Constitucional a de que a Assembleia Nacional no pode interpelar o Executivo
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170 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

em sesso plenria sobre assuntos da governao do pas, excepto em


matria de gesto oramental e de prestao de contas, nas Comisses
Permanentes Especializadas, excepo que no consta tanto na CRA
como na lei. O Acrdo do Tribunal Constitucional diz que Esta
modalidade indirecta de fiscalizao (estabelece o dever de informao
do Executivo ao Legislativo sobre a execuo oramental), embora
no venha expressamente prevista na Constituio o desenvolvimento de uma competncia fixada na Lei Fundamental: a apreciao
e aprovao da Conta Geral do Estado (alnea b) do artigo 162. da
CRA. Faltou neste ponto conjugar esta competncia fiscalizadora
da Assembleia Nacional com o art. 104. da CRA. A modalidade de
fiscalizao a que o Tribunal Constitucional se refere, directa e est
contemplada na CRA.
Conclumos convencidos de que a democracia e o Estado de
Direito ficam reforados se forem observados com rigor as regras e os
princpios consagrados nos artigos 2., 52., 104. e 162. da CRA,
detalhados em legislao ordinria.
3.6.Vantagens e desvantagens do sistema de governo presidencialista
A principal vantagem do sistema de governo previsto pela Constituio prende-se com o restabelecimento da estabilidade poltica
entre os rgos de soberania, fruto das lies aprendidas com a experincia de frmulas de sistemas de governo semipresidencialista, com
dois rgos frente do governo disputando o mesmo espao poltico,
o Presidente da Repblica e o Primeiro-Ministro, com resultados
polticos que demonstraram a sua inviabilidade na ordem jurdico-constitucional angolana.
Uma outra vantagem pode resultar da economia processual e
financeira do sistema eleitoral criado com a nova frmula de escolha
dos titulares dos rgos electivos. Numa nica eleio geral, elegem-se o Presidente da Repblica, o Chefe de Estado, o Titular do Poder
Executivo e os Deputados ao Parlamento.
possvel incluir entre as vantagens o facto de ter sido esclarecido
e reduzido a escrito definitivamente, um costume instalado na ordem
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constitucional angolana que consistia em atribuir ao Presidente da


Repblica, de forma expressa ou implcita, vastos poderes para a conduo dos destinos do pas.
Como desvantagens evidenciamos a necessidade de um maior equilbrio de poderes entre o executivo e o legislativo, de modo a que este
rgo exera plenamente os seus poderes de fiscalizao e controlo. Em
caso de interpelao pela Assembleia Nacional pode o Executivo ser
representado pelos Ministros, salvaguardando-se a desejada exposio
do Presidente do Presidente da Repblica e Chefe de Estado nos debates polticos no Parlamento. O Acrdo do Tribunal Constitucional
que declarou inconstitucional as normas sobre fiscalizao previstas
no Regimento Interno da Assembleia Nacional, deixa este rgo de
soberania diminudo na sua funo fiscalizadora e, concomitantemente,
de informao ao cidado eleitor sobre o desempenho do Executivo.
Diminui as garantias individuais e propicia tendncias de exacerbao
do uso indevido do poder. Como diz Nuno Piarra o princpio
pressupe uma distino material das funes estaduais, devendo o
desempenho de cada uma delas caber a um rgo ou grupo de rgos
especfico, independente dos demais; que esta distino material das
funes estaduais e a funo orgnico-pessoal nela fundada se pautem no s por preocupaes de ordem jurdico-dogmtica mas tambm ou, sobretudo, por preocupaes garantsticas: pretende-se que
nenhum desses rgos chegue a controlar, por si s, a totalidade do
poder do Estado; que a entrega de cada uma das fraces em que o
poder poltico seja dividido a diversos rgos h-de fazer com que
cada um constitua perante o outro um freio e simultaneamente um
contrapeso, prevenindo-se assim a concentrao e o abuso do poder,
a favor da liberdade individual.
Ressalve-se, contudo, que, porque uma separao orgnico-funcional rgida no vivel na prtica, a independncia entre os vrios
rgos no pode ser absoluta, antes devendo existir entre eles mecanismos de coordenao e interdependncia o que, em ltima anlise,
reforar a fiscalizao e o controlo recprocos.85
85
Nuno Piarra referindo-se ao princpio da separao dos poderes, op. cit.,
p. 12 e ss.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 121-176

172 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

neste sentido que devem ser entendidos os conceitos de fiscalizao, controlo e interdependncia de funes previstos na CRA e na
lei ordinria.

4.Concluses
Em primeiro lugar, a Histria Universal concedeu ao mundo
moderno trs grandes sistemas de governo: o parlamentar, o presidencial e o semipresidencial. Um quarto modelo existiu at ao fim do
sculo passado, perdendo a sua influncia com a queda do muro de
Berlim e o fim da ex-URSS. Na formao dos seus governos, as sociedades inspiram-se nestas grandes matrizes para criarem os respectivos
sistemas adaptados s realidades concretas em que so implantados.
Em segundo lugar, verificamos que enquanto durou a guerra fria,
alimentada pelos dois maiores blocos polticos e militares liderados
pelos Estados Unidos da Amrica, por um lado, e pela ex-URSS,
por outro, vrias foram as experincias de governo ideologicamente
influenciadas pelas trs matrizes de origem capitalista e de economia
de mercado, e outras influenciadas pela matriz de inspirao marxista-leninista e de economia planificada. A Repblica de Angola experimentou um sistema de governo monopartidrio de matriz socialista
nos primeiros 12 a 15 anos de independncia, dando lugar a uma
I Repblica, pautada pela concentrao de poderes no Presidente da
Repblica; iniciou a partir de 1987 um perodo de transio que culminou com a abertura poltica e econmica, formalmente plasmada na
Lei Constitucional de 1992, que iniciou uma II Repblica caracterizada
pela democracia multipartidria, instaurao do Estado Democrtico
de Direito, respeito pelos direitos, liberdades e garantias do cidado, e
formalmente governada por um sistema de governo semipresidencial de
pendor presidencialista. O exerccio do cargo de Primeiro-Ministro, nos
casos em que ocorreu, no reduziu o peso do Presidente da Repblica
na vida poltica do Estado; de 2010 at ao presente foi inaugurado um
novo ciclo poltico e a III Repblica, marcada pelo retorno inequvoco
do predomnio do Presidente da Repblica na vida poltica do Estado
e a criao de um sistema de governo presidencialista.
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Em terceiro lugar, apesar das mudanas poltico-ideolgicas e das


sucessivas revises constitucionais, verificou-se que os sistemas de
governo vigentes ao abrigo da Lei Constitucional de 1975 e da Constituio de 2010 primaram por privilegiar um papel muito forte ao
Presidente da Repblica, que poucas vezes consentiu uma verdadeira
partilha de poder com os Primeiros-Ministros que ocuparam o cargo
consagrado constitucionalmente. Ficou demonstrado que, mesmo nas
circunstncias em que a Lei Constitucional designou formalmente o
sistema de governo como semipresidencial, manteve-se sempre o pendor presidencialista, com o poder executivo concentrado nas mos do
Presidente da Repblica, pelas slidas garantias de estabilidade que
este sistema proporcionou, nos momentos em que o cargo de Primeiro-Ministro se encontrou vago, at sua eliminao do texto constitucional. Este foi, de facto, o modelo predominante desde a independncia
nacional, sem prejuzo das tentativas feitas de instaurao do sistema
de governo semipresidencialista, dirigidos por Primeiros-Ministros,
modelo que demonstrou inconsistncia para vigorar num contexto
jurdico-constitucional como o de Angola, propcio ao predomnio de
modelos de tipo presidencialista.
Em quarto lugar, conclumos que a Constituio de 2010 mais
no fez do que transformar em texto um costume constitucional,
consubstanciado no predomnio de facto do Presidente da Repblica
na organizao do Poder poltico em Angola. Este predomnio ficou
ainda mais reforado com a declarao de inconstitucionalidade parcial do Regimento da Assembleia Nacional que impede este rgo de
interpelar os representantes do Titular do Poder Executivo, enquanto
responsveis pelo exerccio de poderes delegados deste, no desempenho
de funes executivas.

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174 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

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Jos Carlos Neto |175

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pelo Comit Central do Mpla-Partido do Trabalho, Publicada no DR
n. 225, de 23 de Setembro de 1980;
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Harper&Row Publishers, English Historical Documents, Maro 2005
8. Fevereiro 2009 http://www.verfassungen.eu/gb/gb1832.htm
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176 | Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola

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-de-independencia-dos-estados

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 121-176

A Evoluo da Fiscalizao Concreta


da Constitucionalidade na Repblica de Angola1

JOS EDUARDO SAMBO 2

Introduo
Com o presente trabalho pretendemos realizar uma reflexo sobre
a evoluo histrica da fiscalizao sucessiva concreta no contexto da
Justia Constitucional angolana.
Trata-se de um estudo que reputamos to oportuno quanto profcuo, por proporcionar a realizao de um balano global e a possibilidade de um contacto com o perfil de cada uma das etapas da evoluo
da Justia Constitucional Angolana.
No ser ocioso realar que o ordenamento jurdico angolano
nutriu-se substancialmente de elementos que lhe foram legados pelos
mais carismticos modelos de Justia Constitucional.
Por esta razo, efectuamos previamente um priplo pelos mais
importantes modelos de Justia Constitucional que, devido ao seu
carcter matricial, acabaram por exercer uma decisiva influncia nos
diversos ordenamentos disseminados pelo mundo.
Nesta esteira, serviram de lastro ao nosso estudo alguns autores
clssicos, tais como Alexander Hamilton, tributrio dos Federalist
Papers3, cujos textos foram elaborados com vista promoo da
Entregue: 3.3.2014; aprovado: 2.6.2014.
Doutorando da NOVA Direito e da Universidade Agostinho Neto.
3
The Federalist Papers uma srie de 85 artigos que fundamentaram a necessidade da ratificao da Constituio dos Estados Unidos da Amrica. o resultado de
reunies que ocorreram em Filadlfia em 1787. Depois da promulgao da Constituio, os seus autores continuaram envolvidos na poltica. James Madison foi um dos
1
2

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 177-210

178 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

ratificao da Constituio norte-americana por todos os Estados da


federao.
Em o Federalista n. 784, aparece pela primeira vez configurado o
que viria a ser o modelo da Judicial Review norte-americana.
Este modelo expandiu-se pelo continente americano, nomeadamente, para o Brasil no contexto da primeira Constituio Republicana de 1890/1.
Assim, atravs do Brasil, Portugal acabou convertendo-se em pioneiro na Europa, ao consagrar na Constituio Republicana de 1911,
embora de forma descontextualizada, o modelo da Judicial Review5.
Outro texto clssico que serviu de esteio ao nosso trabalho, para
alm de o Federalista n. 78, o Acrdo Marbury v. Madison, proferido pelo Supremo Tribunal norte-americano, no contexto da Judicial
Review.
No que concerne ao Tribunal Constitucional de matriz austraca
e kelseniana, fizemos recurso a um texto de Hans Kelsen, sobre a
Garantia Jurisdicional da Constituio.
Sobre a experincia francesa, consultamos a obra de Dominique
Rousseau, Do Conselho Constitucional ao Tribunal Constitucional.
Tomamos contacto com a obra A Justia Constitucional da Unio
Europeia da autoria do Professor Doutor Nuno Piarra.
Para efeito do nosso estudo e com fins meramente instrumentais e
metodolgicos, dividimos a evoluo da Justia Constitucional angolana em trs perodos fundamentais:
fundadores do Partido Republicano, junto de Tomas Jefferson que foi eleito Presidente
dos Estados Unidos em 1808. Alexander Hamilton foi o 1. Secretrio do Tesouro dos
Estados Unidos da Amrica e com John Jay, foi Conselheiro de George Washington,
Presidente dos EUA em 1789. John Jay tambm foi Presidente do Supremo Tribunal.
4
Este artigo foi pela primeira vez publicado no The Federalist em 28 de Maio de
1788 e recebeu o nmero de 78. Foi publicado em 14 de Junho no The Independent
Journal e foi-lhe atribudo o nmero 77 e iniciado em 17 de Junho e terminado em
20 de Junho, no The New York Packet, onde teve o nmero 78. Hamilton aborda o
Poder Judicial Federal, no topo do qual se encontra a Supreme Court, uma instituio
que se tem revelado fundamental na modelagem do federalismo norte-americano.
5
Catarina Sarmento e Castro, Modelos de Justia Constitucional (A Garantia
Jurisdicional da Constituio, pg. 4), IV Conferncia da Justia Constitucional da
Ibero-Amrica. Sevilha 19 a 21 de Outubro de 2005.
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Jos Eduardo Sambo |179

1. Da Constituio de 1975 Reviso Constitucional de 1992;


2. Da Lei de Reviso Constitucional de 1992 criao do Tribunal Constitucional em 2008;
3. Da criao do Tribunal Constitucional at ao presente momento.
Realizamos uma circunstanciada consulta aos Acrdos relativos
Justia Constitucional angolana nas diversas fases da sua evoluo.
Compulsamos desde os primeiros Acrdos (proferidos a partir do
ano de 1996), que remontam altura em que a Justia Constitucional era superiormente administrada pelo Tribunal Supremo at ao
presente momento, em que Angola dispe finalmente de um Tribunal
Constitucional.
Estas e outras que seria ocioso enumerar constituem as obras que,
tendo em conta o carcter matricial e histrico de algumas delas, se
mostraram fundamentais para a elaborao do presente Relatrio.
Para a realizao do presente estudo, apoiamo-nos, portanto, em
diversa bibliografia e ancoramos as nossas convices nas proveitosas
aulas que nos foram ministradas pelo Professor Doutor Nuno Piarra,
em Luanda, na Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto,
de 13 a 17 de Junho de 2011.

1.A Judicial Review Norte Americana


1.1. O Federalista n. 78
A obra o Federalista n. 78 foi redigida em 24 de Maio de 1788,
numa circunstncia em que a Constituio norte-americana j tinha
sido aprovada, embora ainda no tivesse entrado em vigor.
Nesta obra, Alexander Hamilton clarifica o papel do poder judicial no mbito do sistema constitucional. Segundo este autor pode
ser asseverado que o poder judicial no dispe de fora nem vontade,
mas apenas juzos. A completa independncia dos tribunais particularmente essencial numa Constituio limitada. E com base nesta
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180 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

independncia que os tribunais cumprem eficientemente com o seu


dever de declarar nulos todos os actos contrrios ao teor manifesto
da Constituio.
Para Alexander Hamilton e James Madison6, a lei no era a expresso da vontade geral, nem infalvel. A lei era a expresso de maiorias
cambiantes, podendo assim ser to tirana quanto qualquer outro acto.
Eles aliceravam esta sua convico nas arbitrariedades do parlamento britnico que acabou provocando a revolta e a Declarao de
Independncia

1.2. O Acrdo Marbury v. Madison


Importa analisar aqui o acrdo Marbury versus Madison, atravs
do qual o Supremo Tribunal norte-americano declarou inconstitucional
uma lei que lhe conferia poderes para conhecer, em 1. instncia, casos
no previstos na Constituio.
A relevncia histrico-constitucional deste acrdo reside no
facto de o mesmo veicular os fundamentos da Judicial Review norte-americana.
Como refere o Acrdo7, uma afirmao demasiado evidente
para ser contestada que a Constituio rejeita qualquer norma com
A sua ideia a de que, os poderes emergentes da Constituio eram poderes
delegados, tendo em conta a diferena entre poder constituinte e poder constitudo.
Os actos de uma autoridade delegada, contrrios ao teor da delegao, na base
da qual so exercidos, so nulos.
No caso do acto contrrio Constituio ser praticado pelo prprio Tribunal,
para este autor, tratava-se de uma ocorrncia improvvel, porquanto, o poder judicial
no tinha nem vontade nem fora, tendo apenas a faculdade de emitir os juzos. Em
consequncia, achavam que o Poder Judicial era o mais garantstico para a defesa da
Constituio.
Os tribunais foram concebidos para ser um corpo intermedirio entre o povo
e a legislatura, com o propsito de manter esta ltima dentro dos limites traados
para a sua autoridade. A interpretao das leis o terreno apropriado e particular
dos tribunais.
7
A mais importante passagem do acrdo Marbury v. Madison a que afirma
que aqueles que aplicam as regras aos casos particulares devem necessariamente
expor e interpretar essa lei. Se duas leis entram em conflito entre si, os tribunais devem
6

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ela incompatvel e que o legislativo no pode alterar a Constituio,


atravs de uma lei contrria.
Existem casos em que tanto a Lei como a Constituio se revelam
to indeterminadas que no dispensam juzos complementares para a
sua interpretao.
Os tribunais so os rgos apropriados para garantir a observncia da Constituio, uma vez que o juzo de compatibilidade entre a
Constituio e uma lei releva da essncia da funo jurisdicional.
O corolrio lgico deste princpio que o sistema de controlo da
constitucionalidade tem que ser difuso.
O preceito constitucional a que o juiz John Marshall e os demais
juzes que subscreveram este Acrdo se filiaram, foi o de que a
Constituio a lei suprema deste Pas. Eles acabaram extraindo
consequncias que no estavam literalmente contidas na Constituio.
Por outro lado, a sano da desconformidade com a Constituio
a nulidade da lei.
O Tribunal Supremo s pode conhecer por via de recurso, sendo
a eficcia inter partes e no erga omnes.
Existe aqui uma rigorosa observncia da regra do precedente8.
No existe controlo abstracto da constitucionalidade, apenas o controlo concreto.
Em concluso, o sistema preconizado pela Judicial Review difuso
e concreto.

decidir sobre a aplicao de cada uma. Assim, se uma lei estiver em contradio com
a Constituio, se tanto a lei como a Constituio se aplicarem a um dado caso particular, de modo a que o Tribunal tenha que decidir este caso em conformidade com
a lei, no observando a Constituio, ou em conformidade com a Constituio no
observado a lei, estamos face verdadeira essncia da funo jurisdicional. A funo
jurisdicional no uma funo poltica, mas uma funo de aplicar e interpretar a lei.
8
O precedente surge a partir do momento da confirmao do Supremo Tribunal.
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182 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

2.Sistema de Controlo da Constitucionalidade de Matriz Europeia


2.1. A contribuio de Hans Kelsen
O sistema de controlo da constitucionalidade de matriz europeia
encontra-se ancorado num texto doutrinrio de Hans Kelsen9.
Trata-se de um extenso texto onde se torna possvel identificar as
grandes diferenas entre o sistema de justia constitucional europeu e
o norte-americano.
Uma afinidade que nos parece insofismvel reside no facto de, tambm na Europa, embora muito mais tarde e com quase um sculo de
diferena10, ter sido o federalismo a contribuir para a criao de um
sistema de controlo da constitucionalidade das normas.
No fim da 1. Guerra Mundial, quando o Imprio austro-hngaro
se desintegra, a ustria converte-se numa Repblica Federativa.
Como afirma o prprio Hans Kelsen, mas certamente no Estado
Federal que a Justia Constitucional adquire uma importncia significativa. No exagero afirmar que a ideia poltica do Estado federado s plenamente realizada atravs da instituio de um Tribunal
Constitucional. Mais do que em qualquer outra parte, no federalismo
onde reside a necessidade duma instncia objectiva que decida estes
conflitos de forma pacfica.
Carl Schmitt11, adversrio de Hans Kelsen, almejava uma Constituio autoritria e, neste sentido, afirmava que era o Presidente da
9
Hans Kelsen foi um Professor de Direito e filsofo de origem austraca e um
dos mais importantes pensadores do sculo XX. Escreveu uma obra que se converteu
num texto matricial escrito nos anos 20, como resultado de uma experincia concreta:
a Constituio Republicana austraca adoptada no fim da 1. Guerra mundial que
consagra, pela primeira vez, um Tribunal Constitucional de matriz europeia.
10
Porque o Supremo Tribunal norte-americano criado com a Constituio
Federal que entra em funcionamento em 1790, podendo emitir juzos de constitucionalidade em 1803, enquanto o Tribunal Constitucional austraco criado pela
Constituio austraca de 1920.
11
Carl Schmitt (Plettenberg, 11 de Julho de 1888 7 de Abril de 1985) foi um
jurista, filsofo, poltico e professor universitrio alemo. considerado um dos mais
significativos (porm tambm um dos mais controversos) especialistas em direito constitucional e internacional da Alemanha do sculo XX. A sua carreira foi manchada pela
sua proximidade com o regime nacional-socialista. O seu pensamento era firmemente

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Jos Eduardo Sambo |183

Republica quem deveria controlar a Constituio sempre que a suspendesse e chamasse a si poderes absolutos que, em estado de excepo,
a prpria Constituio de Weimar lhe conferia.
Assim, logo partida, se pode concluir que Hans Kelsen pugnava
por uma democracia, enquanto Schmitt, por um Estado autoritrio.
A discusso do modelo europeu realiza-se sem qualquer referncia,
comparao ou paralelo com o modelo norte-americano. Estas questes so tratadas com um pendor eurocntrico, no obstante a Justia
Constitucional americana tivesse j mais de um sculo e constitusse
uma experincia incontornvel.
Eis os elementos que distinguem o sistema kelseniano do norte-americano:
Uma nica instncia central de controlo (Tribunal Constitucional);
Declarao de inconstitucionalidade com efeito ex nunc;
Declarao de inconstitucionalidade com eficcia erga omnes.
Hans Kelsen era um positivista, razo pela qual prezava muito a
segurana jurdica. Para ele, um acto inconstitucional no era um acto
nulo. Este no necessitava de um outro acto jurdico para lhe retirar
a sua qualidade de acto jurdico usurpado.

2.2. O sistema europeu kelseniano


A experincia europeia escorava-se numa concepo de lei, como
expresso da vontade geral. Esta concepo foi marcada pelas contribuies de Jean-Jaques Rosseau e de Emanuel Kant, mas foi sempre
desconhecida do mundo anglo-saxnico e da experincia constitucional norte-americana.

enraizado na f catlica, tendo girado em torno das questes do poder, da violncia,


bem como da materializao dos direitos. Alm dos direitos constitucional e internacional, a sua obra abrange campos acadmicos como a cincia poltica, sociologia,
teologia, filologia germnica, filosofia, entre outros.
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184 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

Esse conceito de lei que triunfa ao longo do sculo XIX nos Estados de democracia parlamentar, um grande obstculo criao de
tribunais que fiscalizem ou controlem o legislador.
Trata-se de filosofias que se mostram antagnicas
Nesta esteira, apenas no termo da 2. Guerra Mundial, em 1945,
ficou generalizadamente aceite pelos Estados Europeus de matriz
romano-germnica, a instituio de uma Justia Constitucional.
As ideias de Hans Kelsen podem reconduzir-se s seguintes linhas
de fora:
Existncia de um Tribunal com competncia centralizada;
A declarao de inconstitucionalidade com fora geral e obrigatria;
A declarao de inconstitucionalidade sem efeitos repristinatrios;
A declarao de inconstitucionalidade com eficcia ex nunc.
Hans Kelsen afirma que o Tribunal no pode conhecer das inconstitucionalidades ex oficio.
Neste particular, Kelsen mostrava-se muito cptico ante o recurso
Aco Popular uma vez que, segundo ele, esta implicaria no s um
conjunto de aces temerrias, mas sobretudo, o risco de uma pesada
sobrecarga no caudal processual do Tribunal Constitucional.
3. O Controlo da Constitucionalidade em Frana
3.1. A criao do Conseil Constitutionnel
O caso francs mostra-se to sui generis quanto profcuo para os
restantes ordenamentos.
O esteretipo francs ilustra o quanto a Frana se revelou refractria do modelo de controlo de constitucionalidade europeu. O direito
francs partiu do pressuposto da soberania da lei, isto , da lei como
expresso da vontade geral, como afirmava Jean Jacques Rousseau12.
12
Jean-Jacques Rousseau (Genebra, 28 de Junho de 1712 Ermenonville, 2 de
Julho de 1778) foi um importante filsofo, terico poltico, escritor e compositor

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Jos Eduardo Sambo |185

Segundo a teoria poltica francesa, a existir alguma garantia da


Constituio, ela deveria ter natureza poltica13 e no jurisdicional.
Com a 5. Repblica, o General De Gaulle pretendeu reverter
radicalmente a realidade. Assim, com a Constituio de 1958, o poder
concentrou-se no executivo, designadamente, no Presidente da Repblica, imobilizando de certa forma o parlamento.
O Conseil Constitutionnel foi institudo com o propsito de obstar
a que o Parlamento francs ultrapassasse as suas competncias, invadindo a rea executiva.
Como afirma Dominique Rousseau a criao em 1958 do Conseil
Constitutionnel traduziu a clara inteno de pr termo ao arbtrio e
hegemonia do Parlamento, mas teve ainda um segundo objectivo que
era o de evitar a instaurao de uma autntica jurisdio constitucional, contrria tradio poltica francesa14.
O Art. 61. da Constituio francesa, na sua verso original, estabelecia que determinadas leis parlamentares, antes da sua promulgao
poderiam e (nalguns casos) deveriam ser submetidas ao Conseil Constitutionnel para que este se pronunciasse sobre a sua conformidade
(processual) com a Constituio.

3.2.O Conseil Constitutionnel e os Direitos Fundamentais


Entre 14 e 16 de Julho de 1971, ocorreu uma revoluo coperniciana. O Conseil Constitutionnel declara que determinado decreto que
lhe tivera sido submetido, atentava contra a Liberdade da Associao
como direito fundamental.

autodidacta suo. considerado um dos principais filsofos do iluminismo e um


precursor do romantismo.
13
Por exemplo, atravs da instituio de um Senado Conservador que tivesse a
possibilidade de escrutinar as leis de uma Assembleia Parlamentar mais temerria.
Esta ideia teve uma vida muito efmera, o que significa que at 1958, quando o
Conseil Constitutionnel foi criado, a Frana no tinha conhecido nenhum sistema de
garantia constitucional.
14
A tradio poltica francesa era adversa a Juzes a discutir ou a pr em causa
a lei que era considerada a vontade geral.
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186 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

Quando o Conseil Constitutionnel15 declarou a inconstitucionalidade emergente da violao do Direito de Associao, criou uma
inovao que marcou a sua converso numa verdadeira jurisdio
constitucional.
Como consequncia de uma alterao da Constituio preconizada
pelo Presidente Valry Giscard dEstaing, aquela passou a permitir
que um determinado nmero de deputados e de senadores16 pudesse
tambm ter acesso ao Conseil Constitutionnel. Estvamos face a uma
segunda Revoluo.

3.3.O Conseil Constitutionnel e a Fiscalizao Concreta


Em Frana, at ao ano 2008, no era permitida a fiscalizao concreta, uma vez que no estava consagrado o controlo sucessivo. Depois
da lei aprovada, os juzes s poderiam aplic-la.
Com a Reviso Constitucional de 2008, a Frana consagrou o
controlo sucessivo e concreto da constitucionalidade das leis.
Apenas o Tribunal Constitucional tem competncia para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de uma norma (modelo concentrado).
Como o Conseil Constitutionnel constitua uma aparente jurisdio, no se
exigia uma formao jurdica aos seus membros. Mas ainda hoje, (um particularismo
do sistema francs) fazem parte do Conseil Constitutionnel os antigos Presidentes da
Repblica.
Uma tera parte dos membros do Conseil Constitutionnel (integrado por nove),
mais os antigos Presidentes da Repblica, nomeada pelo Presidente da Repblica,
outros pela Assembleia Nacional e os restantes pelo Senado. O prprio Presidente
do Conseil Constitutionnel nomeado pelo Presidente da Repblica, o que no
frequente.
16
Assim, para alm dos rgos do Estado j conhecidos, tambm um nmero de
deputados e senadores (para salvaguardar o compromisso democrtico) podia tambm pedir ao Conseil Constitutionnel o controlo preventivo da constitucionalidade
de determinada lei.
A oposio passou a fazer, amide, recurso deste mecanismo.
Como o prazo para a fiscalizao preventiva curto e a fiscalizao preventiva
sempre abstracta, o Conseil Constitutionnel torna-se quase uma terceira cmara
legislativa.
15

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Jos Eduardo Sambo |187

A primeira filtrao ou condicionante desta nova opo resulta da


inconstitucionalidade no poder ser conhecida ex ofcio pelo Tribunal.
A segunda condicionante decorre do processo ter que ser remetido
previamente para o Supremo Tribunal da jurisdio a que determinado
Tribunal pertena17
O novo Artigo n. 61. da Constituio francesa, no obstante o
teor das alteraes introduzidas no ano de 2008, clamava, naturalmente, por uma mais ntida aclarao no mbito da legislao ordinria, pelo que foi aprovada uma Lei Orgnica em 10 de Dezembro
de 2009.
Assim, surge uma terceira condicionante que se refere emisso
de uma declarao do Conseil Constitutionnel no sentido da constitucionalidade da norma uma vez que neste caso, o Tribunal Constitucional j no se pode pronunciar, salvo ocorrncia de uma rebus sic
standibus18.
O Legislador criou ainda um quarto filtro que se consubstancia na
ideia de que a questo no seja desprovida de carcter srio.
Trata-se de filtros que evidenciam alguma resistncia ao facto da
lei poder ser apreciada por tribunais comuns, aps a sua entrada em
vigor.
O conceito latino aqui vertente o das medidas provisrias, relativo aparncia do bom direito. o fumus boni juris que constitui
pressuposto das providncias cautelares.
Vencidos todos estes filtros e requisitos, o Conseil dEtat ou a Cour
de Cassaton toma a deciso final de submeter ou no a causa para o
Conseil Constitutionnel.
Se o Conseil dEtat e a Cour de Cassaton no se tiverem pronunciado dentro do prazo legal, a questo remetida, sem delongas, ao
Conseil Constitutionnel.
Em Frana, no existe o controlo sucessivo abstracto da constitucionalidade das normas.

Em Frana, existem duas ordens de jurisdies: A Cvel Geral, que encabeada


pela Cour de Cassation e a Administrativa, que encabeada pelo Conseil dEtat na
qualidade de Supremo Tribunal Administrativo.
18
Alterao de circunstncias.
17

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188 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

4. A Evoluo da Fiscalizao Concreta na Repblica de Angola


4.1. Da Constituio de 1975 Reviso Constitucional de 1992
Desde a independncia at ao presente momento, a Repblica de
Angola conheceu duas Constituies e uma Lei de Reviso Constitucional. A primeira Constituio foi publicada em 11 de Novembro de
1975 e revista a 16 de Setembro de 1992 sob os auspcios da Lei n. 23/
/92. A segunda Constituio foi aprovada em 5 de Fevereiro de 2010.
A Constituio de 1975 proclamava um regime monopartidrio,
pelo que no se mostravam visveis os pressupostos de uma Justia
Constitucional. A ausncia de um Estado de Direito e de uma ntida
separao de poderes tornou invivel a criao dos mecanismos indispensveis a uma genuna Justia Constitucional.
Os rgos do Estado, no mbito da primeira Constituio, criaram-se num contexto de conflito armado, o que contribuiu para que
o seu perfil tivesse sido cunhado pela marca impressiva da guerra e o
seu funcionamento pela excepo e pela emergncia.
Por esta ordem de razes, o Conselho da Revoluo, nos termos do
Art. 35. da primeira Constituio, tomou transitoriamente o lugar
da Assembleia Nacional ou Parlamento e era presidido pelo Presidente
da Repblica.
O Art. 35. dessa Constituio estabelecia que, enquanto no se
verificasse a total libertao do territrio nacional e no estivessem
preenchidas as condies para a instituio da Assembleia do Povo,
o rgo supremo do poder do Estado era o Conselho da Revoluo.
O Conselho da Revoluo era constitudo pelos membros do
Bureau Poltico do MPLA, pelos Membros do Estado-maior General,
pelos Membros do Governo designados pelo MPLA, pelos Comissrios
Provinciais e pelos chefes dos Estados-maiores e Comissrios Polticos
das Frentes Militares.
Nesta Constituio no se divisa qualquer referncia ao Tribunal Constitucional ou a qualquer propsito de instituio da Justia
Constitucional.
Importa sublinhar que em relao aos tribunais e administrao
da justia, a aludida Constituio dedica unicamente dois artigos,
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referentes sua independncia e sua competncia exclusiva para o


exerccio da administrao da justia.
Em nenhuma disposio se consagra a faculdade dos tribunais
fiscalizarem preventiva ou sucessivamente a constitucionalidade das
normas, no se fazendo, por consequncia, qualquer aluso directa ou
indirecta fiscalizao concreta.
Desde logo, podemos decididamente concluir, que no foi em sede
da primeira Constituio de 1975 que nasceu a Fiscalizao Sucessiva
concreta ou abstracta da constitucionalidade das normas. Durante este
perodo, no existiram condies jurdicas ou pressupostos polticos
para a realizao da Justia Constitucional.

4.2.Da Lei de Reviso Constitucional de 1992 criao do T. C.


em 2008
Em 1992, a necessidade de uma abertura democrtica conducente
realizao das primeiras eleies livres em Angola acabou por determinar a introduo de alteraes na Constituio e a aprovao de
um pacote de leis que serviram de lastro para o imparvel processo de
democratizao que no mais cessou.
neste cenrio em que foi aprovada a Lei n. 23/92 sobre a Reviso
Constitucional. Trata-se de um diploma que conferiu um insofismvel
impulso emergente justia constitucional, empreendendo passos que
reputamos imprescindveis.
Esta Lei define claramente Angola como um Estado Democrtico
de Direito, assente num modelo de organizao do Estado, baseado
na separao de funes e interdependncia dos rgos de Soberania.
Os artigos 125. e 134. da Lei de Reviso Constitucional instituem
o Tribunal Constitucional com competncia para apreciar a constitucionalidade das leis, dos decretos-lei, dos tratados internacionais
ratificados e de quaisquer normas.
Entre outras competncias, o Tribunal Constitucional, nos termos
da alnea d) do Art. 134., aprecia, em recurso, a constitucionalidade
das decises dos demais tribunais que recusem a aplicao de qualquer
norma com o fundamento na sua inconstitucionalidade.
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190 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

O Tribunal Constitucional aprecia ainda em recurso, nos termos


da alnea c) do Art. 134., a constitucionalidade de todas as decises
dos demais tribunais que apliquem norma cuja constitucionalidade
haja sido questionada durante o processo.
Importa ainda realar que, de acordo com o disposto no Art. 6.
da Lei 23/92, enquanto o Tribunal Constitucional no fosse criado,
competiria ao Tribunal Supremo desempenhar as suas funes.
Uma disposio que consideramos decisiva para o nascimento da
Fiscalizao Sucessiva Concreta a do Art. 121. que estabelece que
os Tribunais garantem e asseguram a observncia da Lei Constitucional, das leis e demais disposies normativas vigentes, a proteco dos
direitos e interesses legtimos dos cidados e das instituies e decidem
sobre a legalidade dos actos administrativos.
Trata-se de um comando legal que vem complementar o conjunto
de disposies necessrias instituio formal da Fiscalizao Sucessiva Concreta.
Com estes pressupostos, poderemos decisivamente afirmar que a Lei
de Reviso Constitucional (23/92) inaugurou uma nova era na administrao da Justia, consagrando formalmente o Controlo Sucessivo
Concreto (e Abstracto) da constitucionalidade das normas no contexto
dum sistema difuso similar Judicial Review norte-americana.
Esta similitude resulta do facto de, originariamente, no existir
um Tribunal Constitucional19, (estando a Justia Constitucional cometida ao Tribunal Supremo20), todos os Tribunais poderem apreciar a
inconstitucionalidade das normas e de no estar consagrado o recurso
obrigatrio em caso de desaplicao de normas supostamente inconstitucionais.

O Art. 6. da Lei n. 23/92 atribua ao Tribunal Supremo competncias de


Tribunal Constitucional enquanto este ltimo no fosse criado.
20
O Tribunal Supremo norte-americano s conhece das inconstitucionalidades
por via de recurso, sendo a eficcia inter partes e no erga omnes. Existe aqui uma
rigorosa observncia da regra do precedente. Se uma deciso faz caso julgado, deve
ser seguida pelos restantes tribunais. Paradoxalmente, no sistema americano, todas
as questes de constitucionalidade so resolvidas com base na apreciao de determinado litgio. No existe controlo abstracto da constitucionalidade, apenas o controlo
concreto.
19

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Jos Eduardo Sambo |191

No plano do direito material, temos configurada e caracterizada a


Justia Constitucional introduzida pela Lei n. 23/92.
No plano do direito processual, importa esclarecer que, durante o
perodo de vigncia da Lei de Reviso Constitucional (de 16 de Setembro de 1992 a 5 de Fevereiro de 2010), apenas no ano de 2008, foi
criado o Tribunal Constitucional e o pacote de leis adjectivas que sustentaria a actividade, o funcionamento e a organizao desta jurisdio.
O Tribunal Constitucional foi criado em concreto atravs das Leis
n. 2 e n. 3/08 de 17 de Junho que regulam a sua organizao e funcionamento e estabelecem as regras de Processo Constitucional.
Assim, at publicao destas leis em 17/06/08, no existia Tribunal Constitucional e muito menos um quadro de leis adjectivas
especialmente orientado para a Justia Constitucional.
A Justia Constitucional nascida em 1992, como consequncia
da Lei n. 23/92 sobre a Reviso Constitucional, foi superiormente
administrada pelo Tribunal Supremo at criao do Tribunal Constitucional em 2008. Na base, a Justia Constitucional era formalmente
administrada pelos diversos tribunais comuns, tal como acontece no
sistema difuso de matriz norte-americana.
No existindo uma regulamentao do processo constitucional
antes de 2008, a Justia Constitucional era administrada superiormente
pelo Tribunal Supremo e regulada pelos artigos 134. e 153. a 157. da
Lei n. 23/92. Estavam assim formalmente consagradas a Fiscalizao
Preventiva (alnea a) do Art. 134. e 154.), a Fiscalizao Sucessiva
Abstracta (alnea b) do Art. 134. e 155.) e Concreta (alnea d) do
Art. 121. n. 1, e e) do Art. 134.), todas as disposies da Lei de
Reviso Constitucional de 1992.
Podemos decididamente asseverar que caracterizavam a Justia
Constitucional Angolana entre 1992 e 2008 os seguintes traos fundamentais:
Tratava-se de uma Justia Constitucional organizada na base de
um sistema difuso onde qualquer tribunal poderia apreciar a inconstitucionalidade das normas.
No existia expressamente um recurso obrigatrio do Ministrio
Pblico, embora a alnea d) e e) do Art. 134. impusessem a obrigatoriedade do recurso para determinadas decises.
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192 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

Estamos aqui face a uma autntica vexata questio, porquanto


se, por um lado, se impunha ao Tribunal Supremo a apreciao em
recurso de todas as decises que versassem sobre inconstitucionalidades (alnea d) e e) do Art. 134.), por outro lado, este recurso no se
mostrava exequvel na sua verso imperativa, devido a falta de um
comando legal que literalmente impusesse ao Ministrio Pblico o
dever de o interpor.
Caso contrrio, este recurso perderia o seu carcter obrigatrio e
ficaria merc da vontade das partes e do Ministrio Pblico, desnaturando-se por completo o grande desiderato do Controlo Sucessivo
Concreto e o carcter misto do sistema.
At porque a lei ordinria estabelecia e estabelece, taxativamente,
as circunstncias em que o Ministrio Pblico deve obrigatoriamente
recorrer e nada refere sobre as decises que encerram aplicao ou
desaplicao de normas alegadamente inconstitucionais.
Ficou estabelecida a obrigatoriedade da apreciao do recurso por
parte do Tribunal Constitucional (Tribunal Supremo Art. 134., alnea d) e e)). Contudo, no se criaram os mecanismos para que este
recurso tivesse carcter imperativo.
Por outro lado, esta lei de reviso constitucional no consagrou
normas de Processo Constitucional.
Como resultado destas omisses, foram reduzidssimos os recursos
analisados pelo Tribunal Supremo no contexto de uma fiscalizao
sucessiva e no foi apreciado qualquer recurso pelo Tribunal Supremo
no mbito da fiscalizao sucessiva concreta da constitucionalidade
das normas entre 1992 e 2008.
Como consequncia das disposies que vigoravam, era necessrio
aguardar pela iniciativa das partes para que o recurso de decises de
aplicao ou desaplicao de normas alegadamente constitucionais
fosse interposto.
E naturalmente que nem sempre as partes encontram razes, motivos e motivaes para a interposio deste tipo de recurso.
Foi o que na prtica acabou por acontecer e, como consequncia,
no foi ainda neste perodo em que surgiu efectiva e materialmente a
Fiscalizao Sucessiva Concreta que vinha formalmente fazendo carreira desde a Reviso Constitucional de 1992.
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Jos Eduardo Sambo |193

No sendo o recurso interposto pelas partes, o processo nunca


poderia, pelas vias normais, alcanar o Tribunal Supremo (que transitoriamente desempenhava funes do Tribunal Constitucional).
A lei processual angolana consagra algumas espcies de recursos
extraordinrios21 que permitiriam que, mesmo no havendo recurso
obrigatrio do Ministrio Pblico, o Tribunal ad quem pudesse
tomar a iniciativa de apreciar as inconstitucionalidades alegadas em
primeira instncia.
Todavia, em nenhum momento foi utilizado este mecanismo com o
objectivo de fiscalizar concretamente a constitucionalidade das normas.
Entretanto, podemos guisa de concluso, asseverar que, no obstante a Lei de Reviso Constitucional tenha formalmente consagrado
pela primeira vez a Fiscalizao Sucessiva Concreta da constitucionalidade das normas, nos termos do Art. 134. d), no foram criados
Recursos Extraordinrios
Sem a iniciativa das partes, o processo apenas poderia chegar ao Tribunal
Supremo, atravs do Recurso Extraordinrio de Cassao, previsto no Art. 52., 53.
e 54. da Lei n. 20/88.
Trata-se de um recurso que faz carreira no ordenamento jurdico angolano, mas
que tem origem em Frana (casser significa anular, quebrar) e que se caracteriza pelo
facto do Tribunal ad quem anular a deciso e reenviar o processo ao tribunal a quo
para julgar num sentido determinado.
Este recurso no interposto pelas partes, mas por proposta do Presidente do
Tribunal Supremo ou requerido pelo Procurador-geral da Repblica.
Outro mecanismo previsto pelo Art. 52. n. 2 da Lei n. 20/88, o recurso extraordinrio para o plenrio com vista a uniformizao da jurisprudncia ou a correcta
interpretao da lei.
Trata-se de um recurso que tem como fundamento a oposio ou a discrepncia
entre o acrdo recorrido e outro (acrdo) anterior sobre idntica matria do mesmo
tribunal j transitado em julgado. O grande objectivo a uniformizao da jurisprudncia e a revogao do Acrdo recorrido.
Trata-se de um recurso que tem como ponto de partida uma Cmara do Tribunal
Supremo e como rgo de deciso o Plenrio do Tribunal Supremo.
Nos termos dos Arts. 647. e 668. do Cdigo de Processo Penal vigente, pode
interpor este recurso o Ministrio Pblico, o ru e a parte acusadora.
O Art. 13. do Decreto n. 27/90 estabelece que as Resolues do Plenrio do Tribunal Supremo sero publicadas em Dirio da Repblica com fora geral e obrigatria.
Nos termos do Art. 14. b) da Lei n. 18/88, as instrues e directivas do plenrio
do Tribunal Supremo so de cumprimento obrigatrio para os restantes tribunais de
hierarquia inferior.
21

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194 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

mecanismos processuais constitucionais para o efeito, nomeadamente,


o imperativo de recurso obrigatrio do Ministrio Pblico nos casos
em que estivesse em causa a aplicao ou a desaplicao de normas
alegadamente inconstitucionais.
Como consequncia destas lacunas, no foram apreciados, pelo
Tribunal Supremo, entre 1992 e 2008 quaisquer recursos interpostos
no contexto da Fiscalizao Sucessiva Concreta. Foram apenas apreciados pedidos no mbito da Fiscalizao Sucessiva Abstracta, cujos
Acrdos foram tornados pblicos.
Durante este perodo, podemos garantir que efectivamente no
foram apreciados quaisquer recursos no mbito da fiscalizao concreta. Contudo, isto no significa que no tenha havido em 1. instncia, desaplicao de normas ou aplicao de normas alegadamente
inconstitucionais.
natural que, tendo o sistema de controlo da constitucionalidade
das normas vigorado neste perodo (1992-2008) de forma difusa,
sem regras de processo constitucional ou mecanismos objectivos de
recurso, nada impedisse aos tribunais de primeira instncia procederem aplicao ou desaplicao de normas alegadamente inconstitucionais.
Todos os Tribunais tinham a faculdade de fiscalizar de forma sucessiva e concreta a constitucionalidade das normas, nos termos do Art.
121. da Lei n. 23/92 de 16 de Setembro.
Tal como acontecia no sistema de controlo norte-americano da
Judicial Review, se no fosse interposto o recurso para a Supreme
Court, o caso ficaria definitivamente resolvido em 1. instncia, isto
, fazia caso julgado.
Naturalmente que sendo o modelo difuso, as decises dos tribunais angolanos que aplicassem ou desaplicassem normas alegadamente
inconstitucionais, tal como na Judicial Review norte-americana, teriam
eficcia inter partes.
Embora exista uma grande similitude entre este sistema de controlo
(1992-2008) e o da Judicial Review, uma diferena ope os dois sistemas. O sistema da Judicial Review no realiza a fiscalizao abstracta
da constitucionalidade das normas, diferente do que ocorre nesta verso angolana (alnea b) do Art. 134. da Lei n. 23/92).
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Jos Eduardo Sambo |195

No obstante a legislao se mostrasse incipiente quanto a esta


matria, exigindo e recomendando o recurso ao direito comparado,
presumimos que a declarao de inconstitucionalidade, por consequncia da fiscalizao concreta, teria efeito ex tunc, por uma compreensvel influncia do sistema difuso norte-americano que considera a lei
inconstitucional nula, em contraposio com o pensamento Kelseniano.

4.2.1. A jurisprudncia deste perodo


Durante o presente perodo, o Tribunal Supremo proferiu apenas
seis acrdos no mbito da Justia Constitucional que abaixo sumariamos:
O primeiro Acrdo do Tribunal Supremo na veste de Tribunal
Constitucional o P. 10-96, proferido a 11.10.96, no mbito da Fiscalizao Sucessiva Abstracta. Este Acrdo declara a inconstitucionalidade material superveniente das normas dos Art. 21. e 26. da
Lei n. 5/94, de 11 de Fevereiro. Esta deciso declara ainda a inconstitucionalidade orgnica dos artigos 10. e 13. da Lei 5/94, na parte
que dispe sobre a independncia da Procuradoria Militar em relao
Procuradoria-geral da Repblica.
O segundo Acrdo o P. 12-05 de 23/07/2005, no mbito da
Fiscalizao preventiva. Esta deciso declara que as inelegibilidades
referidas nos Artigos 14. e sgs da Lei Eleitoral no contrariam o disposto nos Art. s 58. e 82. n. 2, ambos da Lei Constitucional e que
a alegada restrio contida na alnea b) do Art. 58. da Lei Constitucional, pelo contrrio, concretiza aquele normativo constitucional.
O terceiro Acrdo o P. 10-05 de 30.03.2007, no mbito da
Fiscalizao Sucessiva abstracta. Declarou constitucionais os Artigos
63. n. 2 e 64. n. 1 (e no o 65., como erradamente vem referido
no texto legal) ambos da Lei n. 10/98, de 9 de Outubro e o Decreto
n. 87/03 de 3 de Outubro, considerando legais os Despachos n. 245/
/04 e 246/04 do Ministro da Juventude e Desportos de 26 de Outubro
publicados no Dirio da Repblica n. 86, 1. Srie.
O quarto Acrdo o P. 16-05 de 18.12.2007, no mbito da Fiscalizao Sucessiva Abstracta. Declara a inconstitucionalidade, com fora
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196 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

obrigatria geral da alnea a) do Art. 17. e do Art. 219. ambos da


Lei n. 6/05 de 10 de Agosto, bem como a inconstitucionalidade dos
Art. s 95. n. 2, 154., 155., 156. a 161., todos igualmente da Lei
n. 6/05. Tratou-se de um Pedido dos Deputados para apreciao da
inconstitucionalidade de alguns artigos da lei eleitoral).
O quinto Acrdo o P. 17-05 de 15.01.2008, no mbito da Fiscalizao Sucessiva Abstracta. Este acrdo no declara a inconstitucionalidade da Lei n. 3/05 de 1 de Julho (Lei do Registo Eleitoral), do
Decreto n. 62/05 de 7 de Setembro (Regulamento da Lei do Registo
Eleitoral), do Decreto 63/05 de 10 de Setembro (Regulamento da
Estrutura Orgnica do Registo Eleitoral) nem da Resoluo n. 34/04,
de 21 de Dezembro;
Declara a inconstitucionalidade com fora obrigatria geral da
norma n. 3 do Art. 9. da Lei n. 3/05 de 1 de Julho, por violao
das disposies conjugadas dos Art. s 3. n. 2, 18. n. 1, 50. e 51.
da Lei Constitucional.
O sexto Acrdo o P. 39-07 de 15.01.2008, no mbito da Fiscalizao Abstracta. Este acrdo nega provimento ao pedido, declarando constitucional o Art. 23. do Regimento Interno da Assembleia
Nacional, com a interpretao de que os Deputados nas circunstncias
nele descritas, ou que venham a ser expulsos dos Partidos Polticos
em que se encontram inscritos por ocasio das eleies, no perdem
o seu mandato por esse facto, podendo, assim, intervir como tais,
embora a possibilidade de constiturem um grupo parlamentar esteja
legalmente vedada.
Como se tornou possvel constatar e demonstrar, no foram analisados recursos no mbito da Fiscalizao Sucessiva Concreta da
constitucionalidade das normas, neste segundo perodo compreendido
entre 1992 e 2008.

4.3. A Justia Constitucional Vigente (a partir de 2008)


O perodo que inicia a 17 de Junho de 2008 foi marcado pela criao do Tribunal Constitucional e pelo surgimento de Leis Processuais
Constitucionais.
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Jos Eduardo Sambo |197

Trata-se da mais importante fase da evoluo da Justia Constitucional angolana porquanto, duas leis aprovadas nesse perodo alteraram radicalmente o panorama desta jurisdio. Foi aprovada a Lei
n. 2/08, sobre a Orgnica do Tribunal Constitucional e a Lei n. 3/08,
sobre a Orgnica do Processo Constitucional.
No ser ocioso relembrar que, no perodo anterior (1992 2008),
incumbia ao Tribunal Supremo administrar a Justia Constitucional
enquanto no fosse criado o Tribunal Constitucional. Tratou-se,
como observamos, de um perodo em que a ausncia de disposies
de natureza adjectiva espartilhou sobremaneira a administrao da
Justia Constitucional.
Nos termos do Art. 121., n. 1., da Lei n. 23/92, sobre a Reviso
Constitucional, os tribunais j vinham garantindo e assegurando a
observncia da Lei Constitucional das Leis e demais disposies normativas vigentes.
Isto significa que os tribunais judiciais tinham formalmente a
faculdade de apreciar a inconstitucionalidade das normas, no quadro
de um sistema difuso, inspirado na Judicial Review norte-americana.
Nesta esteira, o Tribunal Supremo, na veste de Tribunal Constitucional, tinha a faculdade de apreciar superiormente a inconstitucionalidade de todas as decises dos demais tribunais que desaplicassem
ou aplicassem normas alegadamente inconstitucionais (Art. 134.
d) e e)).
O mrito da Lei n. 2/08, de 17 de Junho, radicou no facto de
ter realizado o casamento entre o sistema difuso, consagrado no Art.
121. e o concentrado do Art. 134., atravs da criao de normas que
tornaram o recurso obrigatrio para o Ministrio Pblico em todas
aquelas decises dos demais tribunais que desapliquem ou apliquem
normas alegadamente inconstitucionais (n. 3 do Art. 21. da Lei
n. 2/08, de 17 de Junho, sobre o Tribunal Constitucional). Do casamento acima referido, emergiu aquilo a que podemos designar de um
sistema misto de Justia Constitucional.
Ainda nos termos do n. 4 do Art. 21. da Lei n. 2/08, compete ao
Tribunal Constitucional apreciar os recursos de constitucionalidade
interpostos das decises dos demais tribunais que ofendam princpios,
direitos, liberdades e garantias previstas na Constituio.
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198 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

Estas disposies vieram remover a grande peia que frenou o


exerccio da Justia Constitucional do perodo anterior que se confinou fiscalizao sucessiva abstracta, por (presumvel) inexistncia
de um mecanismo que impusesse a necessidade dos demais tribunais
terem que submeter obrigatoriamente estes casos ao Tribunal Constitucional.
O Art. 36. da Lei n. 3/08 no s aclarou inequivocamente os
pressupostos da fiscalizao concreta, como acabou conferindo exemplar nitidez aos comandos da nova Constituio que se revelou muito
parcimoniosa no referido tratamento, tanto no mbito do seu Art.
180. como no do 226. e seguintes.
Assim, nos termos do Art. 36. da Lei n. 2/08, podem ser objecto
de recurso ordinrio de inconstitucionalidade para o Tribunal Constitucional as sentenas dos demais tribunais:
a) Que recusem a aplicao de qualquer norma com fundamento
em inconstitucionalidade.
b) Que apliquem norma cuja inconstitucionalidade tenha sido
suscitada durante o processo.
c) Que apliquem norma j anteriormente julgada inconstitucional
pelo Tribunal Constitucional.
d) Que recusem a aplicao de normas com o fundamento na
violao pela mesma de uma conveno internacional de que
Angola seja parte.
e) Que apliquem norma constante de conveno internacional em
desconformidade com acrdo anteriormente proferido pelo
Tribunal Constitucional.
As duas primeiras alneas a) e b) j se encontravam consagradas
no Art. 134. da Lei de Reviso Constitucional de 1992. Na base
deste diploma, j eram passveis de recurso as decises judiciais que
aplicassem normas cuja constitucionalidade tivesse sido suscitada ou
desaplicassem normas com o fundamento em inconstitucionalidade.
A alnea c) do Art. 36. da Lei n. 2/08 refere-se a decises que
apliquem norma j anteriormente julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional.
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Jos Eduardo Sambo |199

Justifica-se esta medida porquanto, as decises do Tribunal Constitucional que declarem a inconstitucionalidade de determinada norma
no mbito da fiscalizao concreta, no tm fora geral e obrigatria,
contrariamente ao que preconizava Hans Kelsen22, mas efeito inter
partes no esprito da Judicial Review norte-americana.
Assim, este recurso revela-se pertinente uma vez que previne os
rgos judiciais da eventualidade de proferirem duas decises discrepantes sobre matrias idnticas. Urge que, face circunstncia da
prolao de uma deciso assente numa norma julgada inconstitucional,
seja concedida ao Tribunal Constitucional a oportunidade de se voltar
a pronunciar de forma definitiva.
So tambm recorrveis, nos termos da alnea d) do Art. 36., as
decises que recusem a aplicao de normas com o fundamento na
violao pela mesma de uma conveno internacional de que Angola
seja parte.
Confrontamo-nos com uma questo insolvel e que tem sido
objecto de permanente dissdio doutrinrio e jurisprudencial, porquanto, o Direito Internacional vem adoptando uma posio e o
Direito Constitucional, outra.
Nos termos do Art. 46. da Conveno de Viena sobre os Tratados,
o direito internacional prevalece sobre os direitos internos.
Para os constitucionalistas, todas as normas que no se compaginem com a Constituio consideram-se inconstitucionais.
Para o Direito Internacional, as questes so analisadas de forma
contrria: se o direito internacional no prevalecesse sobre o direito
interno, sucumbiria, uma vez que seria, a todo o momento, suplantado
pelo Direito Constitucional.
Com a evoluo do direito, operou-se uma certa flexibilizao no
pensamento constitucionalista ao admitir que certa estirpe de normas
22
Para Kelsen, se um tribunal coloca ao Tribunal Constitucional a questo da
inconstitucionalidade este entender que essa norma inconstitucional, declara-o com
fora geral e obrigatria. Este o corolrio lgico do sistema concentrado defendido
por Kelsen e que acolhido pelo direito espanhol e outros. S no resulta do Direito
Constitucional portugus e angolano por virtude do seu compromisso com o sistema
difuso. Portugal e Angola combinam dois modelos, o difuso e o concentrado, razo
pela qual se considera misto.

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200 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

de direito internacional devam estar acima das normas do direito


constitucional interno.
Todavia, esta posio no tem sido unvoca porquanto, existem
muitas Constituies que afirmam o contrrio23.
A inevitabilidade da afirmao definitiva do princpio da superioridade do direito internacional justifica o recurso, no s no caso de
desaplicao de normas alegadamente inconstitucionais, mas tambm,
quando se desapliquem normas que violem convenes internacionais
de que Angola seja parte.
A alnea e) do Art. 34. da Lei n. 2/08 considera recorrveis as
decises dos tribunais que apliquem norma constante de conveno
internacional em desconformidade com acrdo anteriormente proferido pelo Tribunal Constitucional.
Pelas razes acima referidas, reputamos as normas de conveno
internacional de que Angola seja parte, aplicveis no mbito do direito
interno e consideramos a supremacia do Direito Internacional face ao
direito interno.
Assim, se tiver sido aplicada uma norma de conveno internacional em desconformidade com um acrdo anteriormente proferido
pelo Tribunal Constitucional, absolutamente pertinente o recurso
com vista a que este possa reponderar ou confirmar a deciso anterior,
sobretudo, porque o efeito desta deciso no tem fora geral e obrigatria, mas apenas eficcia inter partes.
Com as disposies acima referidas ficaram reunidos os pressupostos formais para a plena realizao do Controlo Sucessivo Concreto
da constitucionalidade das normas.
23
A Constituio moambicana no seu n. 2 do Art.18. equipara as disposies
dos tratados ratificados pelo Estado s leis ordinrias.
Nos dias que correm, cada vez mais, as normas de direito internacional prevalecem sobre as constituies: a maioria das constituies ou omitem ou quando fazem
referncia, admitem a superioridade das normas internacionais sobre elas prprias,
como acontece em Angola e em Portugal (Arts. 13. e 26. da Constituio Angolana
e Arts. 8. e 16. da Constituio Portuguesa).
O Art. 16. da Constituio portuguesa admite que, no mbito dos Direitos
Humanos, a Declarao Universal dos Direitos do Homem possa ter um valor igual
ou superior ao da prpria Constituio. O mesmo acontece com o n. 2 do Art. 26.
da Constituio angolana.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 177-210

Jos Eduardo Sambo |201

Como se constatou anteriormente, passou a ser possvel contestar


decises judiciais, no porque tenham aplicado ou desaplicado normas
inconstitucionais, mas porque elas prprias violam a Constituio.
Se atentarmos para o n. 4 do Art. 21. da Lei n. 2/08, constatamos que a inconstitucionalidade no radica da norma aplicada ou
desaplicada, mas da prpria deciso judicial, permitindo a Queixa
Constitucional ou Recurso de Amparo24 como forma de impugnao
de decises judiciais.

4.3.1. Acrdos proferidos pelo Tribunal Constitucional


Como consequncia da nova legislao, comeam a ser proferidas
as primeiras decises do Tribunal Constitucional no mbito da Fiscalizao Sucessiva Concreta e do Recurso Extraordinrio de Inconstitucionalidade luz da alnea e) do Art. 3., Art. 36. e Art. 49. da
Lei 3/08 de 17 de Junho.
Podemos decididamente asseverar que a Fiscalizao Sucessiva
concreta nasceu materialmente neste perodo, precisamente, no ano
de 2010 atravs do Recurso Ordinrio de Inconstitucionalidade
n. 123/2010, interposto no Processo n. 162/10, por Jos Benjamim
Fuca, Belchior Lanso Taty, Raul Taty e Francisco Luemba a um acrdo do Tribunal Provincial de Cabinda.
Os Arguidos foram condenados, em primeira instncia, pelo Tribunal Provincial de Cabinda, nos termos da Lei dos Crimes contra a
Segurana do Estado que cominava uma pena, por actos no previstos
pela lei, desde que este acto atentasse contra o Estado.
Os condenados impugnaram a inconstitucionalidade da norma
junto ao Tribunal Constitucional e considerando este procedente o
24
O Recurso de Amparo ou verfassungsbeschwerde o recurso extraordinrio
de constitucionalidade que permite a qualquer pessoa que se sinta lesada por uma
deciso judicial que considere violadora dos direitos fundamentais, impugnar junto
ao Tribunal Constitucional.
Este tipo de recurso nasceu no Mxico, ainda nos anos 20, (por isso que se
designa de Recurso de Amparo) e transfere-se para a Espanha, com desenvolvimento
na Alemanha com a designao de Queixa Constitucional.

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202 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

recurso, revogou a deciso e mandou soltar os arguidos. Aqui, o que


estava em jogo era um recurso contra uma deciso que aplicou uma
norma inconstitucional.
Entretanto, durante este perodo (2008-2012), o Tribunal Constitucional, no mbito da Justia Constitucional, apreciou apenas um
processo no mbito de Fiscalizao Sucessiva Abstracta25, um Recurso
Ordinrio de Inconstitucionalidade no mbito da Fiscalizao Sucessiva Concreta e 17 processos de Recurso Extraordinrio de Inconstitucionalidade, dos quais destacamos dois, relativos aos funcionrios
seniores do Servio de Migrao e Estrangeiros.
Trata-se dos seguintes Acrdos:
O Acrdo n. 121/2010 do Processo n. 161/2010, referente
a um Recurso Extraordinrio de Inconstitucionalidade, interposto por Rui Antnio Garcia Neto, funcionrio do Servio de
Migrao e Estrangeiros-SME, de uma deciso proferida pelo
Tribunal Provincial de Luanda;
O Acrdo n. 122/2010 do Processo n. 159/2010, referente
a um Recurso Extraordinrio de Inconstitucionalidade, interposto por Maria Joaquina Domingos Campos da Silva, Rosrio
Mariano Supi e Jos Domingos, funcionrios seniores do SME,
de uma deciso proferida pelo Tribunal Provincial de Luanda.
O Tribunal Constitucional declarou inconstitucionais os Acrdos
recorridos por violao de princpios constitucionais, considerando
nulo todo o processo e restituindo os recorrentes liberdade.
Estes Recursos Extraordinrios de Inconstitucionalidade correspondem objectivamente a recursos de Amparo.
No que concerne ao Processo de Fiscalizao Sucessiva Abstracta,
o mesmo foi requerido pela Ordem dos Advogados de Angola26 e teve
25
Acrdo n. 130/2011, Processo n. 166/2010-D, Processo de Fiscalizao
Sucessiva, intentado pela Ordem dos Advogados de Angola, sobre a norma do artigo
26. da Lei 7/78, de 26 de Maio-Lei dos Crimes Contra a Segurana do Estado.
26
No ser ocioso realar que esta prerrogativa da Ordem dos Advogados constitui o corolrio lgico da alterao do Art. 18. da lei 2/08, por consequncia da Lei
n. 24/10, se tivermos em ateno o seu Art. 4.. A Ordem dos Advogados e o Provedor

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Jos Eduardo Sambo |203

por objecto a declarao da inconstitucionalidade do artigo 26. da


Lei n. 7/78, de 26 de Maio, sobre os Crimes Contra a Segurana do
Estado.
Trata-se de uma fiscalizao abstracta que teve como propsito
resolver em definitivo a questo da inconstitucionalidade levantada
em torno da deciso do Tribunal Provincial de Cabinda, aquando da
aplicao do Art. 26. da Lei dos Crimes contra a Segurana do Estado,
relativos aos actos no previstos na lei mas que atentam contra a segurana do Estado, uma vez que a deciso do Tribunal Constitucional,
no contexto da fiscalizao concreta, no tem fora obrigatria geral,
mas apenas eficcia inter partes.
Ser pertinente recordar que esta inconstitucionalidade j havia
sido declarada pelo Tribunal Constitucional, como acima referimos,
em fiscalizao sucessiva concreta, atravs do Acrdo n. 123/2010
do Processo n. 162/10 relativo ao Recurso Ordinrio de Inconstitucionalidade, interposto por Jos Benjamim Fuca, Belchior Lanso Taty,
Raul Taty e Francisco Luemba de uma deciso do Tribunal Provincial
de Cabinda.
Com o propsito de obter a adequada fora geral e obrigatria
da deciso, a Ordem dos Advogados sentiu-se impelida a requerer
ao Tribunal Constitucional uma nova apreciao no mbito do Controlo Sucessivo Abstracto da constitucionalidade das normas, a fim de
lograr uma soluo definitiva do impasse. No se trata de uma frmula comum ou de uma soluo sufragada por outros ordenamentos
jurdicos no quadro do direito comparado.
Nos termos do Art. 82. da Lei do Tribunal Constitucional portugus, aps trs tribunais de primeira instncia declararem uma mesma
inconstitucionalidade com eficcia inter partes, pode por iniciativa de
um dos juzes ou do Ministrio Pblico, requerer quela jurisdio
superior uma declarao com eficcia erga omnes.
Constata-se que a soluo angolana revela-se deveras incongruente
e qui insustentvel a longo prazo porquanto impe ao Tribunal Constitucional a obrigao de ter que declarar repetida e sistematicamente
de Justia passaram a integrar o conjunto dos rgos que tem a prerrogativa de requerer
ao Tribunal Constitucional a apreciao da constitucionalidade de quaisquer normas.
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204 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

a mesma inconstitucionalidade em processos diferentes, sem que se


vislumbre uma soluo definitiva no mbito da fiscalizao concreta.
Esta soluo no se mostra inslita no sistema norte-americano
porquanto neste vigora a regra do precedente.
Facilmente se conclui que, durante o presente perodo, o recurso
mais impetrado no mbito da Justia Constitucional angolana foi o
(Recurso) Extraordinrio de Inconstitucionalidade, correspondente ao
Recurso de Amparo presumivelmente pelo seu carcter expedito, uma
vez que, at ao ano 2010, o mesmo poderia ser requerido ao Tribunal
Constitucional a partir de qualquer tribunal de primeira instncia, sem
intermediao do Tribunal Supremo.

4.3.2. A legislao promulgada em 2010


A partir do ano de 2010, mais precisamente no dia 3 de Dezembro,
foram aprovados dois diplomas que introduziram modificaes s Leis
Orgnicas do Tribunal Constitucional e do Processo Constitucional
aprovadas no ano de 2008.
Trata-se das Leis n. 24/10 e n. 25/10 de 3 de Dezembro. Estes
diplomas tiveram a virtualidade de tornar a Justia Constitucional
emergente, compaginvel com a nova Constituio da Repblica de
Angola promulgada em 5 de Fevereiro de 2010 atravs da introduo
das modificaes que abaixo enumeramos, no mbito da Fiscalizao
Sucessiva Concreta:
Nos termos da alnea m) do art. 2. da Lei n. 24/10, o Art. 16.
da Lei n. 2/08 passou a ter a seguinte redaco:
Ao Tribunal Constitucional compete, em geral, administrar a justia em matria jurdico-constitucional, nomeadamente, aps esgotamento dos recursos ordinrios legalmente previstos, julgar, em ltima
instncia, os recursos de constitucionalidade que venham a ser interpostos de sentenas e de actos administrativos que violem princpios,
direitos fundamentais, liberdades e garantias dos cidados estabelecidos na Constituio, disposies conjugadas no n. 3 do Art. 6., na
alnea a) do n. 2 do Art. 180. e nos artigos 226. e 227., todos da
Constituio.
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Jos Eduardo Sambo |205

O Art. 6. da Lei n. 24/10 acrescentou um n. 5 ao Art. 21. da Lei


n. 2/08. Assim, no mbito da apreciao da constitucionalidade das
decises judiciais, compete ao Tribunal Constitucional apreciar aqueles
recursos interpostos das decises dos demais tribunais que ofendem
princpios, direitos, liberdades e garantias previstas na Constituio.
Todavia, tal recurso confina-se apreciao da constitucionalidade
suscitada e apenas pode ter lugar aps exausto dos recursos ordinrios legalmente cabveis.
O Art. 13. da Lei n. 25/10, introduziu no Art. 49. da Lei Orgnica do Processo Constitucional um pargrafo nico com a seguinte
redaco:
O recurso extraordinrio de inconstitucionalidade tratado na presente seco, s pode ser interposto aps prvio esgotamento nos tribunais comuns e demais tribunais dos recursos ordinrios legalmente
previstos.
Parece-nos que o teor das trs disposies acima referidas, (o Art.
2. e 4. da Lei n. 24/10 e o Art. 13. da Lei n. 25/10), acabou por
descambar numa repetitiva tautologia porquanto esta ideia da necessidade de esgotar os recursos ordinrios legalmente previstos ficaria
suficientemente explcita e inteligvel com uma nica consagrao no
Art. 2. da Lei n. 24/10.
Esta imprecativa e veemente insistncia do legislador no esgotamento dos recursos encerra o seu inequvoco propsito de no conceder
quaisquer indulgncias ao referido imperativo.

4.4.Recurso de decises que apliquem normas alegadamente


inconstitucionais
Em Angola, o recurso obrigatrio para o Ministrio Pblico,
no s num contexto de desaplicao de uma norma alegadamente
inconstitucional, mas tambm quando o Tribunal aplica uma norma
legislativa cuja inconstitucionalidade tenha sido alegada.
O Art. 21., n. 3, da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional estabelece um recurso obrigatrio para o Ministrio Pblico que nos parece
excessivo porquanto, se o Tribunal de primeira instncia aplica uma
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 177-210

206 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

lei alegadamente constitucional para uma das partes, deveria incumbir


parte desfavorecida interpor recurso desta deciso. Reputamos no
haver interesse pblico que justifique este tipo de sobrecarga para o
Ministrio Pblico.
A, competiria apenas parte percorrer as vias de recurso ordinrio
e chegar ao Tribunal Constitucional, se assim o entendesse.
No caso portugus, pode a parte, a quem o Tribunal de primeira
instncia considerou improcedente a pretenso, chegar segunda instncia e esta desaplicar a norma. Nessa circunstncia, cabe recurso
obrigatrio para o Tribunal Constitucional.
Porm pode tambm ocorrer que o Tribunal de segunda instncia
considere improcedente a sua pretenso e no encontre motivos para
desaplicar a norma. Se a parte inconformada interpuser recurso para
o Supremo Tribunal, ainda teremos aqui uma outra instncia. Caso
contrrio, a parte poder recorrer para o Tribunal Constitucional (Art.
280. da CP).
Reputamos que a posio mais curial ser a de deixar a soluo
desta contenda a merc do jogo dos recursos ordinrios.
Torna-se difcil divisar o interesse do legislador em obrigar o
Ministrio Pblico a interpor recurso obrigatrio duma deciso de
um Tribunal de primeira instncia que aplique uma norma aprovada
pelo Parlamento, apenas porque uma das partes a considera inconstitucional.
O recurso obrigatrio justifica-se quando o Tribunal desaplica a
norma legislativa e no quando a aplica.
Este imperativo pode eventualmente ser mal aproveitado e produzir,
por seu turno, efeitos perversos27.
Na soluo portuguesa parece-nos consentnea porquanto existe
recurso obrigatrio para o Tribunal Constitucional, apenas quando
um Tribunal desaplique uma norma por reputar inconstitucional,
estabelecendo-se aqui um indissolvel casamento entre o controlo
difuso e o concentrado (Art. 204 da Constituio).
27
Catarina Sarmento e Castro, Modelos de Justia Constitucional (A Garantia
Jurisdicional da Constituio, pg. 4), IV Conferncia da Justia Constitucional da
Ibero-Amrica. Sevilha 19 a 21 de Outubro de 2005.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 177-210

Jos Eduardo Sambo |207

4.5 Inconstitucionalidade por omisso de prazos na Lei n. 24/10


e n. 25/10, de 3 de Dezembro
Parece-nos que alguns comandos das Leis n. 24 e n. 25/10 sobre
o Tribunal Constitucional e o Processo Constitucional abriram inadvertidamente a porta a uma inconstitucionalidade por omisso, por
virtude do n. 5 do Art. 6. da primeira e o Art. 13. da segunda,
imporem a necessidade de um prvio esgotamento dos recursos nos
Tribunais comuns como condio para interpor recurso junto ao Tribunal Constitucional.
Nos dois casos acima referidos, o de Cabinda e o do SME, em que
o Tribunal Constitucional considerou procedente o recurso decidindo
em favor dos recorrentes, foi interposto um recurso per saltum. Isto
significa que a Constituio, por si mesma, no probe que este tipo
de recursos seja interposto e remetido directamente para o Tribunal
Constitucional, a partir de qualquer Tribunal de primeira instncia.
Actualmente, encontramo-nos ante o risco ou a eventualidade das
inconstitucionalidades detectadas em primeira instncia nunca chegarem ao conhecimento do Tribunal Constitucional por via da fiscalizao concreta, porquanto existem recursos que permanecem pendentes
durante longos anos no Tribunal Supremo, sem soluo.
Se o recorrente estiver irregularmente detido, aguardando pela
deciso do Tribunal Supremo, no dispe, no presente momento, de
nenhum mecanismo para alertar ou despertar o Tribunal Constitucional. Num passado ainda recente, antes da aprovao das leis acima
referidas, o condenado teria a possibilidade de fazer um recurso per
saltum assaz providencial.
A ttulo de exemplo, evocamos o direito francs onde o Conseil
dEtat e a Cour de Cassation dispem de um prazo legal para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade. Entretanto, se as referidas
instncias no se pronunciarem dentro do prazo fixado, nada impede
que o processo tramite para o Tribunal Constitucional.
As leis acima referidas so ordinrias, todavia, pareceram ter pretendido introduzir modificaes aos propsitos da Constituio.
Por outro lado, no ficaram previstas frmulas para evitar delongas
ou para contornar alguma inrcia com vista a persuadir o Tribunal
Supremo a proferir as suas decises em tempo til.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 177-210

208 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

A ausncia de uma previso de prazos para a prtica de determinados actos processuais constitui uma lacuna constitucional que
pode contender com o essencial do direito fundamental de acesso aos
tribunais.
5.Concluses
O priplo que realizamos pelas vrias etapas da evoluo da Justia
Constitucional angolana conduziu-nos, panoramicamente, s seguintes
constataes:
1 No foi em sede da primeira Constituio de 1975 que nasceu
a Fiscalizao Sucessiva concreta ou abstracta da constitucionalidade das normas. Durante este perodo, no existiram condies jurdicas ou pressupostos polticos para a administrao
da Justia Constitucional.
2 A Fiscalizao Sucessiva concreta surgiu formalmente em
Angola com a Lei n. 23/92, todavia, apenas se materializou
no ano de 2010 atravs do Recurso Ordinrio de Inconstitucionalidade n. 123/2010, interposto junto do Tribunal Constitucional no mbito do Processo n. 162/10, por Jos Benjamim
Fuca, Belchior Lanso Taty, Raul Taty e Francisco Luemba a um
acrdo do Tribunal Provincial de Cabinda.
3 A Justia Constitucional Angolana tem carcter misto, porquanto articula o modelo de Justia Constitucional difuso de
inspirao norte-americana com o modelo concentrado europeu, uma vez que dispe de um Tribunal Constitucional que
administra superiormente a Justia Constitucional.
4 A Justia Constitucional angolana apresenta como linhas de
fora uma declarao de inconstitucionalidade com eficcia
inter partes (na fiscalizao concreta), efeito ex tunc (em princpio) e um carcter repristinatrio.
5 Durante o perodo 2008-2012, o Tribunal Constitucional, no
mbito da Justia Constitucional, apreciou apenas um Recurso
Ordinrio de Inconstitucionalidade no mbito da Fiscalizao
Sucessiva Concreta.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 177-210

Jos Eduardo Sambo |209

6 Na Justia Constitucional Angolana, o recurso obrigatrio


para o Ministrio Pblico, no s num contexto de desaplicao de uma norma alegadamente inconstitucional, mas tambm
quando o Tribunal aplica uma norma legislativa cuja inconstitucionalidade tenha sido alegada.
Reputamos, pelas razes anteriormente aduzidas, no existir
interesse pblico que justifique este tipo de sobrecarga para o
Ministrio Pblico.
7 As Leis n. 24/10 e n. 25/10, embora ordinrias, pareceram ter
pretendido introduzir modificaes aos propsitos da Constituio.
Estes diplomas aboliram o recurso per saltum e no consagraram
frmulas para evitar delongas ou para contornar alguma inrcia, com
vista a persuadir o Tribunal Supremo a proferir as suas decises em
tempo til.

BIBLIOGRAFIA
Canotilho, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. edio, Coimbra, 2003, pp. 883-1053;
Gouveia, Jorge Bacelar, Manual de Direito Constitucional, Volume II,
3. edio, Coimbra, 2009, pp. 1293-1383;
Kelsen, Hans, A Garantia Jurisdicional da Constituio (A Justia Constitucional), traduo portuguesa, in Sub Jdice, n. 20/21, pp. 9-32;
Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, Inconstitucionalidade e Garantia da Constituio, 3. edio, Coimbra, 2008;
Novais, Jorge Reis, Em defesa do recurso de amparo constitucional (ou
uma avaliao crtica do sistema portugus de fiscalizao concreta da
constitucionalidade), in Themis, ano VI, n. 10, 2005, pp. 91-117;
Piarra, Nuno, A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional. Um contributo para o estudo das suas origens e evoluo,
Coimbra, 1989;
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 177-210

210 | A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

Piarra, Nuno A Justia Constitucional da Unio Europeia, in Estudos


Jurdicos e Econmicos em Homenagem ao Prof. Doutor Antnio de Sousa
Franco, Volume III, Coimbra, 2006, pp. 467-501;
Rousseau, Dominique, Do Conselho Constitucional ao Tribunal Constitucional, traduo portuguesa, in Sub Judice, n. 20/21, 2001, pp. 65-70;

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 177-210

Completos, mas incompletos?


O amputees by choice e a extenso da liberdade
de manifestao da personalidade humana1

JULIA SILVA CARONE 2 E JULIO PINHEIRO FARO 3

Resumo: O presente trabalho busca a anlise do caso dos amputees by choice,


isto , pessoas com um distrbio denominado Body Identity Integrity Disorder
(BIID), indicando uma necessria reformulao da proteo dada pelo ordenamento jurdico brasileiro ao corpo e integridade fsica das pessoas. Trata-se
de questo polmica mesmo na literatura mdica especializada, de maneira que
as concluses, especialmente no campo jurdico, so ainda muito preliminares.
Palavras-chave: Autonomia; Liberdade; Integridade fsica; Amputees by
choice; Parafilia; Apotemnofilia; Wannabes; Transtorno da identidade corporal;
Body Identity Integrity Disorder.
Abstract: The following work analyses the amputees by choice case, that is,
persons with disturb called Body Identity Integrity Disorder (BIID), pointing out
a necessary reformulation of the Brazilian legal system protection to human body
and physical integrity. Such issue is a polemical one even in the specialized medical
literature, being the conclusions, especially in the legal field, very preliminary.
Keywords: Autonomy; Freedom; Physical integrity; Amputees by choice;
Paraphilia; Apotemnophilia; Wannabes; Body Identity Integrity Disorder.

Entregue: 14.6.2014; aprovado: 30.6.2014.


Ps-Graduada em Direito Constitucional pela Faculdade Damsio de Jesus; Ps-Graduada em Direito Processual Civil, Penal e do Trabalho pela Doctum; Bacharela
em Direito pela Faculdade de Direito de Vitria (FDV). E-mail: julia.carone@gmail.com
3
Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria (FDV); Pesquisador em Direito Pblico na Universidade Federal do Rio Grande do
Norte (UFRN); Diretor Secretrio-Geral da Academia Brasileira de Direitos Humanos
(ABDH); Servidor Pblico Federal. E-mail: julio.pfhs@gmail.com
1
2

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 211-227

212 | Completos, mas Incompletos?

1.Introduo
O Estado pode interferir na autonomia dos indivduos de manifestar o livre desenvolvimento de sua personalidade humana? O ordenamento jurdico brasileiro protege o direito ao corpo, vedando atos
de disposio, durante a vida do indivduo, que importem diminuio
permanente da integridade fsica ou que contrariem os bons costumes.
Atualmente tm-se tornado cada vez mais populares os atos de customizao do corpo, como nos casos de tatuagens, de transexualismo,
de cirurgias plsticas para melhorias estticas. Esses exemplos so
bastante comuns e tm, aos poucos, embora ainda haja preconceito,
se popularizado e sido aceitos pelo ordenamento jurdico como excees justificveis em virtude da proteo que o Estado d liberdade,
tornando-a um direito inviolvel.
H, no entanto, um exemplo de customizao do prprio corpo
conhecido como transtorno da identidade corporal, que tem sido
objeto de estudos na rea mdica, mas que raramente discutido no
campo jurdico. O transtorno conhecido na literatura mdica por
sua sigla em ingls BIID (Body Identity Integrity Disorder), sob o qual
esto classificados os casos de pacientes cujas demandas concernem
amputao de membros saudveis, semelhantes s apresentadas por
pacientes psicticos em situao crtica, por vtimas de derrames cerebrais e por pessoas em certos casos de parafilia4. O interessante sobre
esse transtorno que ele no classificado como patologia e os candidatos a um diagnstico positivo reivindicam que ele seja reconhecido
como patolgico, de maneira que o tratamento seja a amputao da
parte do corpo que os faa sentirem-se incompletos5. Assim, diante da
inviolabilidade da liberdade e da vida, e do direito sade, tais indivduos reivindicam o direito a serem tratados e, por isso, amputados.
Haveria, ento, um direito de dispor de seu prprio corpo para se
sentir bem em relao a si mesmo, ainda que isso importe em dimi4
Moreira, Luiz Eduardo de Vasconcelos et al. Construes do corpo na razo
diagnstica do DSM e da psicanlise. A peste, So Paulo, vol. 2, n. 1, p. 79-88, jan./
/jun. 2010, p. 83.
5
Moreira, Luiz Eduardo de Vasconcelos et al. Construes do corpo na razo
diagnstica do DSM e da psicanlise. A peste, So Paulo, vol. 2, n. 1, p. 79-88, jan./
/jun. 2010, p. 86.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 211-227

Julia Silva Carone e Julio Pinheiro Faro |213

nuio permanente da integridade fsica, isto , da inteireza fsica? Em


outros termos, haveria um direito amputao de membros saudveis
do prprio corpo? O ordenamento jurdico brasileiro parece vedar
esse direito e o argumento para que a proibio permanea provavelmente ser o de que se trata de um falso direito. Porm, at que ponto
o Estado pode intervir no livre desenvolvimento da personalidade
humana, da identidade humana? A dignidade humana um direito
absoluto, um direito individual ou coletivo, ou ambos? Ou, ainda:
pode o Estado determinar como cada pessoa exera ou desfrute de sua
dignidade em relao sociedade em que vive? Ou seja, um indivduo
s pode se expressar dentro do que a sociedade considera como normal,
ou cada ser humano tem o direito a se expressar, a adotar modos de
vida que o faam se sentir bem e completos, ainda que para os olhos
da sociedade eles estejam incompletos?
O presente trabalho busca trazer a discusso sobre os chamados
amputees by choice para o mbito brasileiro, como forma de fornecer
novos subsdios para se pensar o contedo da dignidade humana, a
partir de uma necessria reinterpretao dos direitos personalidade
humana da forma como se encontram previstos no ordenamento jurdico brasileiro.
2.Quem so os wannabes e o que o transtorno de identidade corporal
Os amputees by choice, genericamente chamados de wannabes, so
pessoas que sofrem do transtorno de identidade da integridade corporal (BIID, na sigla em ingls para Body Integrity Identity Disorder).
Tais indivduos manifestam a ausncia de reconhecimento de um ou
mais membros, desejando amput-los por vontade prpria, sem que
as respectivas partes do corpo apresentem qualquer problema mdico.
Trata-se de uma parafilia denominada apotemnofilia, que pode ser definida como o interesse de ser ou de parecer amputado e que tratada,
em geral, como um transtorno neurolgico6.
6
Brang, David; McGeoch, Paul D.; Ramachandran, Vilayanur S. Apotemnophilia: a neurological disorder. Cognitive Neuroscience and Neuropsychology,
vol. 19, n. 13, 2008.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 211-227

214 | Completos, mas Incompletos?

No Brasil, o caso no possui qualquer previso jurdica e nem


mesmo a doutrina ou a jurisprudncia brasileiras enfrentam a hiptese
altamente palpvel e que j estudada h algum tempo pela Psicologia
e pela Psiquiatria, havendo mdicos que aceitam a amputao espontnea por motivos no somente de cura e promoo do bem-estar do
indivduo, mas tambm de preveno de acidentes graves, pois h
pacientes que chegam a medidas extremas para amputar os prprios
membros diante de negativas mdicas e judiciais.
Assim, a questo pouco trabalhada no Brasil, possivelmente por
se tratar de um problema encontrado, predominantemente, na Amrica do Norte e na Europa, segundo alguns casos documentados pela
literatura especializada. O BIID tambm conhecido como amputee
identity disorder (AID) na literatura mdica estrangeira. Segundo os
casos j reportados, essas pessoas se sentem excessivamente completas7, como se houvesse, em sua constituio fsica, um membro
estranho, que no corresponde ao reconhecimento psicolgico que tm
do prprio corpo. Dessa forma, tais pessoas desejam ter o respectivo
membro amputado com o objetivo de remover aquilo que lhes parece
um corpo estranho, com o objetivo de atingir o seu prprio bem-estar.
No se trata de uma vontade espontnea e aleatria, como o caso
da body modification, quando as pessoas passam por intervenes, s
vezes cirrgicas, para alterar sua forma fsica, no por razes mdicas, mas estticas, culturais ou espirituais. Os adeptos desse fenmeno
podem tanto ser pessoas que compartilham ideias e ideais quanto pessoas que seguem uma moda; o ideal subjacente a esse comportamento
pode ser descrito da seguinte maneira: tais pessoas s se sentem completas ao adquirir suas respectivas marcas pessoais, de maneira que
lembranas de acontecimentos especiais e emoes por estes despertadas devem estar registradas e visveis sobre o lhes pertence, o corpo8.
Entre as formas mais comuns de body modification esto a escarificao em que so feitos cortes com bisturis para formar cicatrizes
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9, n. 1,
2009, p. 36.
8
Pires, Beatriz Ferreira. O corpo como suporte da arte. Revista Latinoamericana
de Psicopatologia Fundamental, vol. 6, n. 1, 2003, p. 78-79.
7

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Julia Silva Carone e Julio Pinheiro Faro |215

com o desenho almejado , a bifurcao da lngua uma cirurgia que


divide o membro em duas partes (como uma lngua de cobra) e os
implantes subcutneos que formam um alto relevo sob a pele, obtidos pela insero de objetos de silicone com o formato desejado (por
exemplo, o aumento dos seios). Diversamente dessa prtica, as pessoas
que desejam ter um ou mais membros amputados sofrem de um transtorno ou distrbio, caso em que a cirurgia de amputao surge como
alternativa de soluo do que se considera, pelos prprios pacientes,
um problema.
Como todo distrbio, o BIID considera os anseios de uma pessoa
normal, ou, com mais exatido, as vontades da maioria das pessoas.
Assim, considerado como portador de BIID o indivduo que tem uma
sensao de incompletude e de deficincia quando, para os padres
normais ele est completo (tem todos os membros e rgos) e no
apresenta deficincia alguma. Os portadores do distrbio apresentam,
em geral, de acordo com a literatura9, uma ideia fixa na necessidade
de amputao do membro, sendo mais comum a amputao acima
do joelho, mas podendo ocorrer o desejo de amputao de um brao
ou at de mais de um membro; indivduos com esse distrbio tm um
sentimento intenso de inveja ao avistar um indivduo amputado, ou
at mesmo sentem vergonha ou se sentem desvalorizados devido
sensao de incompletude psicolgica, havendo, inclusive, pacientes
que imitam o estado de um indivduo amputado, fingindo serem deficientes; alm disso, esto entre os sintomas a depresso e ocasionais
pensamentos suicidas.
Parece tratar-se, pois, de uma espcie de perturbao que interfere
na vida social do indivduo e que o distrai no ambiente de trabalho.
Os que no podem pagar a cirurgia ou no encontram um cirurgio
disposto a oper-los, por vezes, chegam a extremos de se mutilarem,
recorrendo a alternativas perigosas para se livrarem de uma perna,
um brao ou um dedo10. Segundo a literatura especializada, muitos
Smith, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry,
vol. 3, n. 8, 2004, p. 28.
10
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 36.
9

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216 | Completos, mas Incompletos?

pacientes j se mutilaram para alcanar a amputao, de modo que,


entre os mtodos, j foram documentados o uso de correntes, armas,
rodas de trem, guilhotinas fabricadas em casa e gelo seco11. Como todo
procedimento caseiro de alto risco, as tentativas muitas vezes levam os
indivduos ao bito, mas em outros casos, eles conseguem causar a si
prprios leses significativas a ponto de tornar necessria a amputao
para que se preserve sua vida, de maneira que os mdicos no teriam
mais a opo de no amputar.
A literatura especializada aponta que mesmo quando os pacientes
no chegam a tomar atitudes com a inteno de amputar o prprio
membro ou causar a necessidade mdica da amputao, a sensao
de corpo estranho causa muitos transtornos em suas vidas, de modo
que o sofrimento inevitvel12. Em indivduos que no toleram mais
o sofrimento, o distrbio pode, inclusive, ser fatal, a exemplo de casos
em que pacientes posicionaram uma perna em um trilho, no intuito
de que o veculo em movimento cortasse o membro que, em tese, no
fazia parte de seu corpo. Assim, o no tratamento do BIID pode ser
extremamente perigoso para determinados indivduos, que podem vir
a sofrer incalculveis consequncias.
O BIID aparentemente se desenvolve entre as idades de cinco e
quinze anos, sendo que a maioria dos pacientes possui uma impresso
bem formada do prprio corpo quanto atingem a adolescncia13. Para
alguns casos, o que ativa o distrbio parece ser a viso de um indivduo com algum membro amputado, sendo que muitos conseguem
recordar que da primeira vez que viram um indivduo amputado,
comearam a ter sensaes de desconforto14. Trata-se de um problema
relativamente difcil de ser estudado e verificado, visto que poucos
pacientes efetivamente admitem a prpria situao, fazendo com que
Smith, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry, vol. 3, n. 8, 2004, p. 28.
12
Bayne, Tim. LEVY, Neil. Amputees By Choice: Body Integrity Identity Disorder
and the Ethics of Amputation. Journal of Applied Philosophy, vol. 22, n. 1, 2005, p. 82.
13
Smith, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry, vol. 3, n. 8, 2004, p. 28.
14
Smith, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry, vol. 3, n. 8, 2004, p. 28.
11

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 211-227

Julia Silva Carone e Julio Pinheiro Faro |217

muitos casos permaneam desconhecidos, bem como a proporo de


sua ocorrncia. Isso ocorre tendo em vista que muitos tm vergonha
de falar do que sentem, ou porque acreditam que seu terapeuta no
ser capaz de entender15.
Em uma pesquisa feita por telefone pelo Departamento de Psiquiatria da Universidade da Columbia, em Nova Iorque, foram identificados mais de cinquenta pacientes, constatando-se que os portadores
do BIID tendem a ser educados, predominantemente brancos, do
sexo masculino e, em maior proporo, homossexuais e transexuais16.
Psiclogos, psiquiatras e neurologistas divergem sobre a natureza do
problema: ora afirmam ser distrbio neurtico; ora distrbio obsessivo-compulsivo; outras vezes, distrbio de identidade; e mesmo conflito
neurolgico entre a anatomia de uma pessoa e a imagem do corpo, o
que poderia resultar em danos para partes do crebro que so responsveis pela construo da imagem do corpo17.
Alguns especialistas afirmam que alguns pacientes podem apresentar atrao sexual por pessoas amputadas (chamados devotees) ou pela
ideia de ser uma pessoa amputada (so os wannabes), indicando um
distrbio psicossexual em que o paciente pode sentir excitao sexual
pela referida ideia18. Outra explicao proposta seria a de que haveria
um desencontro entre a experincia corporal da pessoa e a real estrutura de seu corpo. o caso do BIID19.
No que tange ao motivo pelo qual tais pessoas vm a desejar a
amputao de um membro saudvel, h algumas explicaes no campo
da medicina e da psicologia. Alguns pacientes sofrem de uma doena
denominada Body Dysmorphic Disorder (BDD) de traduo para
15
Smith, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry, vol. 3, n. 8, 2004, p. 27.
16
Smith, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry, vol. 3, n. 8, 2004, p. 27.
17
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 36.
18
Bayne, Tim. Levy, Neil. Amputees By Choice: Body Integrity Identity Disorder
and the Ethics of Amputation. Journal of Applied Philosophy, vol. 22, n. 1, 2005, p. 76.
19
Bayne, Tim. Levy, Neil. Amputees By Choice: Body Integrity Identity Disorder
and the Ethics of Amputation. Journal of Applied Philosophy, vol. 22, n. 1, 2005, p. 76.

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218 | Completos, mas Incompletos?

o portugus indefinida20 , que os leva a crer, equivocadamente, que


determinado membro de seu corpo est enfermo ou excessivamente
feio21. Tal doena, porm, no se confunde com o BIID.
A literatura aponta, ainda, um interessante paralelo entre o caso
ora estudado e outros similares ao explicar que o ser humano possui
o corpo e a percepo do corpo (chamado de esboo do corpo), de
modo que essa percepo, ou esboo, que vai guiar os movimentos
corporais a serem realizados22. Nesse sentido, parece ser comum ocorrer esse desencontro entre o corpo e a sua percepo, sendo frequente
em casos de pessoas que perderam um membro e ainda sentem como
se o mesmo estivesse l; nesse caso, os indivduos permanecem com
o esboo do membro, e por muitas vezes tm o impulso de utiliz-lo,
como se fosse um membro fantasma, o que no se confundem com
os pacientes do BIID, em que a situao seria inversa: eles no teriam
o esboo de um membro que, de fato, existe23. Ou seja, a construo
cerebral da imagem do corpo no registra o membro.
No se trata, contudo, de uma explicao cientfica comprovada,
mas apenas de uma teoria, ou seja, uma sugesto mdica enquanto
explicao para o problema. Possivelmente os wannabes tenham o
esboo do corpo que falha em incorporar a extenso completa de seu
corpo. At onde se sabe, foi verificado que tais pacientes no exibem
nenhuma deficincia no controle de seus movimentos, o que seria esperado numa pessoa com o esboo corporal distorcido ou incompleto.
Dessa forma, possvel que haja, apenas, um desencontro entre o corpo
e a imagem que o paciente tem do prprio corpo24.
Tendo em vista a divergncia entre os profissionais da rea da
sade, a indicao de tratamento para o distrbio no unnime. Eis
20
Jorge, Renata Trajano Borges et al. Brazilian version of the body dysmorphic
disorder examination. Sao Paulo Medical Journal, vol. 126, n. 2, 2008.
21
Bayne, Tim. Levy, Neil. Amputees By Choice: Body Integrity Identity Disorder
and the Ethics of Amputation. Journal of Applied Philosophy, vol. 22, n. 1, 2005, p. 75.
22
Bayne, Tim. Levy, Neil. Amputees By Choice: Body Integrity Identity Disorder
and the Ethics of Amputation. Journal of Applied Philosophy, vol. 22, n. 1, 2005, p. 76.
23
Bayne, Tim. Levy, Neil. Amputees By Choice: Body Integrity Identity Disorder
and the Ethics of Amputation. Journal of Applied Philosophy, vol. 22, n. 1, 2005, p. 76.
24
Bayne, Tim. Levy, Neil. Amputees By Choice: Body Integrity Identity Disorder
and the Ethics of Amputation. Journal of Applied Philosophy, vol. 22, n. 1, 2005, p. 76.

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Julia Silva Carone e Julio Pinheiro Faro |219

a o problema, considerando que proceder amputao de um membro perfeitamente saudvel consiste em opo inoportuna e drstica,
alm de altamente discutvel. Entre os casos j reportados, h uma
diversidade de tratamentos j realizados em pacientes.
Pelos relatos mdicos, a psicoterapia tem se mostrado pouco
eficiente entre pacientes com BIID, at o momento; medicamentos
antidepressivos e terapia comportamental foram capazes de amenizar os pensamentos dirigidos a amputar o membro, se, no entanto,
os suprimir25. Terapia com movimentos e msica j foi utilizada em
1984, em que foi feita a tentativa de reintegrar a parte estranha do
corpo com sua representao cerebral, com o objetivo de reinstalar
conexes neurais atrofiadas entre corpo e crebro, mas no foram
efetivos em casos em que o membro estranho havia sido excludo do
mapa corporal no crebro26. A literatura mdica fala, tambm, em
mtodos ainda em desenvolvimento, como a estimulao magntica
repetitiva e a implantao de estimulao por eletrodos na rea afetada
do crebro27. Entretanto, a literatura pesquisada parece sugerir que,
apesar de haver uma gama de terapias j testadas em pacientes, no
seja possvel concluir que alguma delas seja completamente eficiente
na cura do distrbio de identidade da integridade corporal, embora
algumas tenham sido eficazes no sentido de aliviar a angstia e a sensao de corpo estranho.
A amputao, por outro lado, aparentemente tem sido eficaz em
alguns casos, segundo relatos mdicos. Alguns pacientes conseguiram
que mdicos realizassem a operao de forma no autorizada, muitas
vezes clandestinamente. De acordo com especialistas, o acompanhamento ps-cirrgico curto, mas todos os pacientes parecem ficar
satisfeitos com o resultado: passaram a se sentir completos, tornando
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 39.
26
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 39.
27
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 39.
25

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220 | Completos, mas Incompletos?

suas vidas mais produtivas e mais estveis28. Apesar da satisfao,


as pessoas com BIID inventam histrias para explicar o porqu da
amputao e sentem medo de que a verdade venha tona, sendo que a
vergonha acerca da prpria situao persiste29. Assim, embora a amputao tenha se mostrado, entre os pacientes, satisfatria, os mdicos
relatam que h motivos para esperar que a cincia mdica avance no
sentido de tratar a doena sem a necessidade de amputar o membro.

3. A discusso sobre a amputao de membros saudveis


Diante das descries de casos de indivduos com BIID, h um
impasse na comunidade mdica acerca da amputao enquanto opo
de tratamento. Entre os cirurgies, muitos optam por no atender aos
desejos do paciente com AID. Entre suas razes, esto: o juramento
da prtica da medicina que contm a premissa de no causar danos,
de modo que muitos mdicos consideram a amputao de um membro saudvel uma prtica contrria referida norma; o risco de serem
processados, mesmo na ausncia de queixa; a inexistncia de estudos
de acompanhamentos em longo prazo de pacientes que conseguiram a
amputao, sendo que a nica evidncia em longo prazo de pacientes que se automutilaram e que, aparentemente, obtiveram sucesso30.
Especialistas em tica mdica afirmam que se o desejo de amputao
permanente e duradouro, o paciente no psictico e est ciente dos
riscos e consequncias, a cirurgia eticamente autorizvel, por prevenir muitos pacientes de causarem danos graves a si prprios ou at
de se matarem31. Os mdicos discutem, basicamente, o respeito pela
autonomia do paciente, o princpio da no maleficncia, da beneficn Smith, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry, vol. 3, n. 8, 2004, p. 29.
29
Smith, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry, vol. 3, n. 8, 2004, p. 29.
30
Smith, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry, vol. 3, n. 8, 2004, p. 29.
31
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 40.
28

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Julia Silva Carone e Julio Pinheiro Faro |221

cia e da justia. Em relao ao princpio da autonomia do paciente,


discute-se que a obrigao de respeitar a vontade do mesmo no se
estende aqueles que no possuem completa capacidade de discernir.
Nesses casos, no haveria autonomia substancial32.
A avaliao sobre a situao mental do paciente, e, consequentemente, da sua capacidade ou no de discernir, pode ser bastante controversa em alguns casos33. Por mais controversa que seja, deve ser feita
por psiquiatras, e no cirurgies, que por sua vez no podem pautar
sua deciso com base na autonomia do paciente. discutvel o que
seria a autonomia no campo filosfico, e no somente psiquitrico34.
Haveria diferena entre decises livres e desejos obsessivos, de modo
que se pode dizer que a liberdade da vontade concedida somente se
a vontade for determinada por um julgamento racional. A vontade
livre se o indivduo tem o poder de desejar o que considera bom, sendo
esta a vontade aprovada. A vontade no livre, por sua vez, aquela
que afeta o prprio julgamento, como no caso de lavagem cerebral,
conformismo, obsesso, vcio e falta de autocontrolo35. No caso do
BIID, a literatura tem entendido que no h que se falar em autonomia
do paciente, porque a amputao no um tratamento que tem credibilidade. Logo, pacientes no possuem o direito de exigir a referida
cirurgia como uma opo de tratamento36. Ou seja, parece no haver
um direito amputao.

32
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 40.
33
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 40.
34
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 40.
35
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 40.
36
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 40.

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222 | Completos, mas Incompletos?

No entanto, h quem defenda o direito do indivduo optar pela


cirurgia, comparando esse direito aos casos da body modification e
das cirurgias estticas de correo de nariz e de implantes de silicone,
colocando-os como um direito de redesignar o prprio corpo. Por esse
raciocnio, a amputao deveria ser aceita como forma legtima de se
alcanar a felicidade e autenticidade37. Ou, ainda, de o indivduo se
identificar, em ser reconhecido.
De acordo com o princpio da no maleficncia, cirurgies no
devem fazer a amputao sem que haja indicao mdica para o procedimento, devido aos grandes riscos, assim como consequncias,
incluindo a deficincia fsica. Como consequncias, pode-se mencionar trombose, infeces, paralisia e necrose, entre outras. Quanto ao
argumento veiculado por alguns sobre cirurgias estticas serem permitidas, isso talvez no devesse ser um fator justificativo para cirurgias
ainda mais danosas38. Assim, a amputao, enquanto tratamento para
pacientes portadores do BIID, ainda experimental e apenas poderia
ser justificada se houvesse a certeza da cura, e sem que houvesse possibilidade de outros tratamentos.
Na mesma linha, o princpio da beneficncia preza pela razoabilidade entre o prejuzo (custo) e o benefcio ao paciente, de modo que
este ltimo seja maior, a fim de justificar uma prtica, de certa forma,
danosa, que a amputao de um membro saudvel. Ainda de acordo
com estudos especializados, visualizou-se a necessidade de trs requisitos para prosseguir com a cirurgia: efetividade, sustentabilidade dos
efeitos e a inexistncia de um tratamento menos nocivo39. Isto , a cura
do paciente deve ser efetiva e seus efeitos devem permanecer, de modo
que no tenha mais desejo de amputar outros membros.

Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation


of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 41.
38
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 41.
39
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 41.
37

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Julia Silva Carone e Julio Pinheiro Faro |223

H, obviamente, quem aponte argumentos favorveis operao,


dentre eles: os pacientes sofrem muito pela sua condio; a amputao,
com grande probabilidade, assegura o fim desse sofrimento; a cura ou
o alvio no pode ser alcanado por outra via; e a cura, ou ao menos
o alvio, valem a pena o custo da cirurgia, no o custo financeiro, mas
o custo em termos de anlise do benefcio, ou seja, do quanto bem
essas pessoas se sentem depois que aquele membro que as incomoda
removido por um procedimento controlado e seguro, a ponto de no
colocar a vida delas em risco40. No entanto, h muita discordncia
na literatura acerca do caso, de maneira que outros pesquisadores
defendem o tratamento psicolgico ou psiquitrico, e no cirrgico,
em razo de acreditarem que o problema pode ter origem na falta de
ateno e amor dos pais durante a infncia, o que, por sua vez, causaria a necessidade de chamar ateno, ou, ainda, a necessidade de
reconhecimento.
Demonstrando que a questo est longe de chegar a um consenso,
h pesquisadores que discordam das trs condies apresentadas (efetividade, sustentabilidade dos efeitos e a inexistncia de um tratamento
menos nocivo) como necessrias para a interveno cirrgica, j que
no h evidncias cientficas da eficincia da amputao como tratamento para o BIID, de maneira que preciso haver mais casos que
confirmem tais requisitos41. Alm disso, tais pesquisadores apontam
que os casos normamente coletados so de pacientes que procuraram
contato com pesquisadores e com a mdia porque se sentiram bem e
satisfeitos com a cirurgia. Isto , no h como garantir que no haja
muitos outros casos em que a amputao no foi um tratamento
bem-sucedido, principalmente considerando-se que os pacientes tm
vergonha da prpria condio e, na maioria das vezes, eles preferem no falar sobre a realidade, ainda que a cirurgia tenha trazido
alvio.
40
Bayne, Tim. Levy, Neil. Amputees By Choice: Body Integrity Identity Disorder
and the Ethics of Amputation. Journal of Applied Philosophy, vol. 22, n. 1, 2005,
p. 82.
41
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 41.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 211-227

224 | Completos, mas Incompletos?

possvel afirmar que entre os pesquisadores do distrbio, h uma


grande discordncia acerca da tica na amputao enquanto tratamento para o referido distrbio. Alguns especialistas so contrrios
interveno cirrgica, apontando questes socioeconmicas, afirmando
que a amputao traria um custo considervel de tratamento mdico,
reabilitao, aposentadoria e perda de trabalhadores, o que poderia
gerar transtornos para a sociedade, e, por isso, o procedimento cirrgico no deveria ser autorizado42. Defende-se, porm, que o financiamento pblico dessa cirurgia, enquanto eletiva, somente eticamente
autorizvel se estritamente necessria para curar uma doena, ou
seja, quando for justificvel; contudo, como no pode ser justificada
enquanto tratamento efetivo para o BIID, o Estado no deve custe-la, sob a gide do princpio da justia43.
Outros especialistas consideram que, embora parea drstico legitimar o desejo de amputar um membro saudvel, em certos casos alguns
membros podem no ser to saudveis quanto parecem, defendendo
que um membro de um indivduo que no tido como o seu prprio
no , de fato, seu44. Argumenta-se que muitos distrbios de personalidade so invisveis, principalmente pela perspectiva alheia, mas que
isso no deveria servir de justificativa para diminuir o sofrimento que
eles podem vir a causar, concluindo-se que em determinados casos a
amputao pode ser a resposta apropriada45.
Diante disso, muito complicado dizer quem est com a razo e
quem no est. O mais sensato, e mesmo o mais eticamente correto,
parece depender do caso concreto. Por exemplo, em 2000, um indivduo, que preferiu que seu nome no fosse divulgado, permaneceu
sentado em seu carro com quarenta e cinco quilos de gelo seco com
o objetivo de amputar as prprias pernas. Segundo ele, apelidado de
Mller, Sabine. Body Integrity Identity Disorder (BIID) Is the Amputation
of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics, vol. 9,
n. 1, 2009, p. 41.
43
Idem.
44
Bayne, Tim. Levy, Neil. Amputees By Choice: Body Integrity Identity Disorder
and the Ethics of Amputation. Journal of Applied Philosophy, vol. 22, n. 1, 2005, p. 85.
45
Bayne, Tim. Levy, Neil. Amputees By Choice: Body Integrity Identity Disorder
and the Ethics of Amputation. Journal of Applied Philosophy, vol. 22, n. 1, 2005, p. 85.
42

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 211-227

Julia Silva Carone e Julio Pinheiro Faro |225

Karl pelo artigo jornalstico, usou uma colher de madeira para jogar
mais gelo granulado dentro do balde e encheu a lata de lixo com dixido de carbono, que estava a 57. C. Nos 45 minutos seguintes, Karl
colocou suas pernas na lata de lixo e continuou a adicionar gelo seco
at que chegasse ao topo. Passou as prximas seis horas com os membros dentro do gelo, adicionando mais para que eles permanecessem
cobertos. Karl, formado em Qumica, fez todos os clculos antes de
proceder prtica que levou amputao. Calculou a termodinmica,
a massa do tecido, quanto de calor seria necessrio subtrair do tecido
para atingir a temperatura certa para congelar, tendo concludo que
em seis horas certamente teria congelado toda a espessura das pernas.
Conforme a notcia, depois das seis horas Karl dirigiu, ele prprio, at
o pronto-socorro, com o sistema automtico de controlo atravs das
mos que havia instalado no carro. Depois de alguns dias, sua perna
comeou a ficar preta e o tecido comeou a morrer, de modo que os
mdicos no tiveram opo seno amputar ambas as pernas46. Mas
esse um caso extremo e talvez se possa afirmar que at raro.
Outro indivduo, chamado Baz, relata que se lembra de ter visto
uma pessoa amputada aos quatro anos de idade. Quando chegou aos
sete, comeou a pensar que aquela era a maneira que ele deveria ser.
Porm, somente amputou a perna depois dos cinquenta anos. Ele, assim
como no caso mencionado acima, congelou sua perna em gelo seco at
que o dano fosse irreversvel, tendo o membro efetivamente amputado
por um cirurgio aps o ocorrido. Baz confirma que, quando acordou
do efeito da anestesia, todo o seu tormento havia desaparecido.
Um dos especialistas no assunto, que tem trabalhos publicados
sobre o BIID, um cirurgio havia realizado a cirurgia em dois pacientes, um ingls e um alemo, sendo que tinha mais seis pacientes cuja
elegibilidade para a operao estava sendo considerada. Entretanto,
aps uma investigao interna do Hospital Forth Valley NHS, ele foi
proibido de realizar as amputaes eletivas e hospitais particulares
tambm no o autorizam a prosseguir com as cirurgias. O mdico
afirma ter medo de que os pacientes causem danos graves a si prprios
46
Disponvel em: http://abcnews.go.com/Primetime/Health/story?id=1806125&
page=1#.T-dh4heZ2DM. Acesso em: 9 jul. 2012.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 211-227

226 | Completos, mas Incompletos?

ou at se suicidem, por isso favorvel cirurgia em determinados


casos47. A questo, todavia, muito polmica, dividindo opinies48.
E essa polmica parece decorrer exatamente das raras evidncias
advindas de estudos prticos sobre o transtorno e de pessoas diagnosticadas como portadoras de BIID. Por no haver muitas evidncias
documentadas e pelos estudos se basearem em poucas amostras (de
casos), os especialistas identificam o distrbio como uma condio
extremamente rara49. Essa falta relativa de evidncias tem, contudo,
diminudo nos ltimos anos, especificamente quando o desejo por
amputaes, expresso por indivduos no psicticos, ganhou notoriedade em virtude de amputaes feitas, em duas pessoas com esse
distrbio, por um cirurgio escocs em 1997 e em 1999, de maneira
que o fenmeno passou a ganhar foros de discusso em artigos de
revistas, livros, documentrios televisivos, programas de rdio, filmes
e sites da internet50.

4.Concluso
Com esse aumento no nmero de evidncias e registros, provvel
que dentro de mais alguns anos alguns consensos em torno do BIID
sejam formados na comunidade cientfica, permitindo um estudo mais
sistematizado, bem como alcanar algumas concluses e indicar formas
de tratamento. Isso certamente contribuir com o desenvolvimento
da regulamentao jurdica da questo, j que, atualmente, qualquer
concluso, especialmente no mbito jurdico, muito preliminar e
carece de um embasamento mais forte. Todavia, possvel cogitar a
necessidade de reformulao da proteo jurdica atualmente dada ao
Disponvel em: http://www.guardian.co.uk/society/2000/feb/01/futureofthenhs.
health. Acesso em: 16 jul. 2012.
48
Disponvel em: http://www.guardian.co.uk/society/2000/feb/01/futureofthenhs.
health. Acesso em: 16 jul. 2012.
49
Ryan, Christopher James. Out on a limb: the ethical management of Body
Identity Integrity Disorder. Neuroethics, vol. 2, 2009, p. 21.
50
Lawrence, Anne A. Clinical and theoretical parallels between desire for limb
amputation and gender identity disorder. Archives of Sexual Behavior, vol. 35, n. 3,
jun. 2006, p. 263.
47

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 211-227

Julia Silva Carone e Julio Pinheiro Faro |227

corpo e integridade fsica do indivduo em conflito com sua autonomia e liberdade de manifestar a personalidade humana com a qual se
sente melhor. A ponderao entre a proteo (ingerncia) estatal e a
autonomia individual j tem sido feita em casos como os de tatuagens,
piercings, implantes estticos de silicone, intervenes cirrgicas para
mudana de sexo, dentre outros tipos de modificaes corporais.

REFERNCIAS
Bayne, Tim. Levy, Neil. Amputees By Choice: Body Integrity Identity
Disorder and the Ethics of Amputation. Journal of Applied Philosophy,
vol. 22, n. 1, 2005.
Brang, David; McGeoch, Paul D.; Ramachandran, Vilayanur S. Apotemnophilia: a neurological disorder. Cognitive Neuroscience and Neuropsychology, vol. 19, n. 13, 2008.
Jorge, Renata Trajano Borges et al. Brazilian version of the body dysmorphic
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vol. 35, n. 3, jun. 2006.
Moreira, Luiz Eduardo de Vasconcelos et al. Construes do corpo na razo
diagnstica do DSM e da psicanlise. A peste, So Paulo, vol. 2, n. 1,
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of Healthy Limbs Ethically Justified? The American Journal of Bioethics,
vol. 9, n. 1, 2009.
Pires, Beatriz Ferreira. O corpo como suporte da arte. Revista Latinoamericana de Psicopatologia Fundamental, vol. 6, n. 1, 2003.
Ryan, Christopher James. Out on a limb: the ethical management of Body
Identity Integrity Disorder. Neuroethics, vol. 2, 2009.
Smith, Robert C. Amputee identity disorder and related paraphilias. Psychiatry, vol. 3, n. 8, 2004.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 211-227

Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada


ao Sistema Nacional de Avaliao da Educao Superior1 2
Inaplicabilidad de la Teora de la Delegacin Legislativa Disfrazada
al Sistema Nacional de Evaluacin de la Enseanza Superior
Inapplicability of the Theory of the Disguised Legislative Delegation
to the National System of Evaluation of Higher Education

MAGNO FEDERICI GOMES 3

Resumo: Este artigo apresenta como objeto de pesquisa o estudo da inaplicabilidade da teoria da delegao legislativa disfarada nos procedimentos administrativos avaliativos de Instituies de Ensino Superior (IES), tendo em vista o
ordenamento jurdico-educacional brasileiro. Se o exerccio das funes normativas do Ministrio da Educao (MEC) e do Conselho Nacional de Educao
(CNE), por meio de sua Cmara de Educao Superior (CES), for efetivamente
respaldado pelo princpio constitucional da garantia do padro de qualidade,
presente nos arts. 206, inciso VII, 209, inciso II, e 211, 1., Constituio da
Repblica de 1988 (CR/88), poder-se- chegar legalidade dessa parte do ordenamento educacional brasileiro. Contudo, o art. 9., 2., alneas d, e, f,
1
O presente artigo resultado da investigao ps-doutoral em Direito Pblico,
na Universidade Nova de Lisboa Portugal, fomentada pela Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior, do Ministrio de Educao (CAPES) e pela
Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC Minas).
2
Este estudo contou com a valiosa colaborao do Professor Doutor Jorge Bacelar
Gouveia, das Universidades Nova de Lisboa e Autnoma de Lisboa, Jurisconsulto e
Advogado. Entregue: 21.8.2013; aprovado: 4.6.2014.
3
Doutor em Direito pela Universidad de Deusto-Espanha. Mestre em Educao
pela PUC Minas. Coordenador do Servio de Assistncia Judiciria da PUC Minas,
unidade So Gabriel. Professor da PUC Minas. Professor Titular da Faculdade de
Direito Padre Arnaldo Janssen. Advogado. Endereo eletrnico: federici@pucminas.br

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 229-294

230 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

g e j, Lei n. 4.024/61, cuja redao foi dada pelo art. 1., da Lei n. 9.131/95,
anterior Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB), e o art. 14, da
Lei n. 10.861/01 podem implicar usurpao de competncia constitucional, pois
o processo legislativo atribuio exclusiva do Poder Legislativo e no do Executivo, com certas excees (arts. 59 e seguintes, da CR/88). Esse tema insere-se
nas reas do Direito e da Educao, sendo esta uma pesquisa terico-documental,
sob uma perspectiva dogmtica. A guisa de concluses, verificou-se que os atos
administrativos normativos, relacionados com os processos peridicos de avaliao de IES, regulamentam diretamente comandos constitucionais de eficcia
plena, efetivando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado,
no que tange avaliao qualitativa da educao superior.
Palavras-Chave: Polticas pblicas educacionais; Avaliao de Instituies de
Ensino Superior; Funes normativas do Poder Pblico; Procedimentos avaliativos
da educao superior.
Resumn: Este artculo presenta como objeto de investigacin el estudio de
la inaplicabilidad de la teora de la delegacin legislativa disfrazada en los procedimientos administrativos de evaluacin de Instituciones de Enseanza Superior
(IES), teniendo en cuenta el ordenamiento jurdico-educacional brasileo. Caso
el ejercicio de las funciones normativas del Ministerio de Educacin (MEC) y
del Consejo Nacional de Educacin (CNE), a travs de su Cmara de Enseanza
Superior (CES), est efectivamente amparado por el principio constitucional de
la garanta del nivel de cualidad, constante en los artculos 206, inciso VII, 209,
inciso II, e 211, 1., Constitucin de la Repblica de 1988 (CR/88), podr ser
alcanzada la legalidad de esa parte del ordenamiento educacional brasileo. Sin
embargo, el artculo 9., 2., alienas d, e, f, g y j, Ley n. 4.024/61,
cuya redaccin fue concedida por el artculo 1., de la Ley n. 9.131/95, anterior a
la Ley de Directrices y Bases de la Educacin Nacional (LDB), y el artculo 14, de
la Ley n. 10.861/01, pueden implicar usurpacin de competencia constitucional,
ya que el proceso legislativo es atribucin exclusiva del Poder Legislativo y no del
Ejecutivo, con algunas excepciones (artculos 59 y siguientes, de la CR/88). Ese
tema se incluye en las reas del Derecho y de la Educacin, siendo una investigacin terico-documental, en una perspectiva dogmtica. Como conclusiones, se
ha constatado que los actos administrativos normativos, creadores de los procesos
peridicos de evaluacin de IES, explicitan directamente comandos constitucionales de eficacia plena, dando efectividad al principio de la supremaca de los
intereses de la sociedad sobre los de los particulares, en la evaluacin cualitativa
de la enseanza superior.
Palabras-Clave: Polticas pblicas educacionales; Evaluacin de Instituciones de Enseanza Superior; Funciones normativas de la Administracin Pblica;
Procedimientos de evaluacin de la enseanza superior.
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Abstract: This article presents as investigation object the study of the inapplicability of the theory of the disguised legislative delegation in the administrative
procedures of evaluation of Institutions of Higher Education (IES), considering
the Brazilian legal-educational ordering. Case the exercise of the normative
functions of the Ministry of Education (MEC) and of the National Council of
Education (CNE), through its Camera of Higher Education (CES), is protected
by the constitutional principle of the guarantee of the quality level, constant in
articles 206, interjection VII, 209, interjection II, and 211, 1., Constitution of
the Republic of 1988 (CR/88), could be reached the legality of that part of the
Brazilian educational ordering. Nevertheless, the article 9., 2., d, e, f,
g and j, Law n. 4.024/61, whose writing Law was granted by the article 1.,
of the Law n. 9.131/95, previous to the Law of Directives and Bases of National
Education (LDB), and article 14, of the Law n. 10.861/01, can imply usurpation
of constitutional competition, since the legislative process is exclusive attribution
of the Legislative Power and not of the Executive, with some exceptions (articles
59 and following, of the CR/88). That subject is included in the areas of the Law
and the Education, being a theoretical-documentary investigation, in a dogmatic perspective. Like conclusions, it has been stated that the administrative acts
normative, creators of the periodic processes of IES evaluation, directly specify
constitutional commands of total effectiveness, giving effectiveness at the principle
of the supremacy of the desires of the society on those of the individuals, in the
qualitative evaluation of higher education.
Keywords: Educational public policies; Evaluation of Institutions of Higher
Education; Normative functions of the Public Administration; Procedures of
evaluation of higher education.

1.Introduo
Atualmente, observa-se, pelo menos no mbito do discurso, uma
propagada preocupao com a qualidade dos cursos de ensino superior.
Ressalta-se que a referida preocupao justificada, j que os profissionais demandados pelo mercado de trabalho e pelo setor societrio
devem estar preparados para os desafios existentes na atualidade e,
sobretudo, os que viro no futuro. O art. 43, inciso II, Lei n. 9.394/96
Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB), prev que
a formao das pessoas deve se constituir responsabilidade das Instituies de Ensino Superior (IES). Assim para Sobrinho (2000), a
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232 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

educao superior foi diretamente influenciada pela sua tradicional


ligao com a funo profissional, cuja maior procura deriva da necessidade de saberes, abundantes e inditos, sobre prticas profissionais
e tcnicas novas.
Neste contexto, a LDB apresenta como uma das perspectivas educacionais ao ensino superior a tendncia profissionalizante, conforme o
inciso II, do seu art. 43. Os demais incisos do mesmo dispositivo legal
priorizam a formao global, de cunho mais geral e integral. Destaca-se
que, se o ensino superior no avocar essa tendncia profissionalizante,
nenhuma outra instituio ir faz-lo. De maneira que essa dimenso
da LDB necessita de uma leitura em chave mais ampla, pois o ensino
superior componente constante das polticas educacionais.
Para Buffa (2005), os processos de industrializao e de urbanizao, bem como o crescimento demogrfico da populao, pressionam
as instituies de ensino, elementares, mdias e superiores. O aumento
real das escolas pblicas de ensino superior no tem sido suficiente
para atender a todos e as transformaes sociais acabam por modificar
a escolarizao que se inicia mais cedo e termina mais tarde, na vida
de todos. Assim e em virtude da atuao insuficiente do Estado no
nvel superior, ficou aberto um enorme espao para a iniciativa particular, que o tem ocupado. Portanto, Buffa (2005) diz que, por meio
das categorias do pblico e do privado, possvel analisar as relaes
entre escolarizao e sociedade.
Dessa forma, o investimento, no Brasil, crescente no nvel superior e a necessidade de avaliar a educao resultante desse sistema
premente, tendo em vista a busca de maior qualidade. Nesse sentido,
importante enfatizar:
[...] Em poucas palavras, relevante considerar que no apenas o
consumidor de educao, mas toda a sociedade afetada quando
a escola no alfabetiza ou quando forma mdicos, professores ou
engenheiros incompetentes4.

4
Belloni, Isaura. A Educao superior na nova LDB. In: Brzezinski, Iria (Org.).
LDB interpretada: diversos olhares se entrecruzam. 8. ed. So Paulo: Cortez, 2003.
Cap. 7, p. 133.

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Magno Federici Gomes |233

Todos tm direito educao, principalmente a partir da Constituio da Repblica de 1988 (CR/88). Assim, o compromisso dos
gestores das polticas pblicas em educao deve ser com a mencionada qualidade do ensino, em respeito ao art. 206, inciso VII,
CR/88, e no, apenas, com as receitas que podem ser percebidas dos
capitais interno e externo. Para tanto, a CR/88 e a LDB determinam
requisitos formais amplos a serem respeitados pelas instituies de
ensino, como, por exemplo, o cumprimento de normas, autorizao para funcionamento, avaliao e capacidade financeira para o
empreendimento visado5, tudo sob o crivo da Unio, nos termos
dos arts. 209 CR/88, 1., 1., 9., incisos VII, VIII e IX, 19, inciso
II e 20, da Lei n. 9.394/96. Nesse sentido, a doutrina especializada
manifesta-se:
Os pases, preocupados em promover e sustentar a qualidade
da educao oferecida a seus cidados e em favorecer a eficincia e
a eqidade em seus sistemas educacionais, reconhecem a avaliao
educacional como mecanismo crucial de orientao e acompanhamento das reformas institucionais, em suas diferentes dimenses
dos processos de gesto s condies de infra-estrutura fsica e
acadmica para a oferta de cursos quanto a aferio dos resultados
educacionais, alm das conexes reais entre os objetivos maiores do
desenvolvimento socioeconmico nacional e as metas perseguidas
pelo sistema educacional6.

J em 1988, Serafini e Ribeiro (1988) chegaram concluso de


que as avaliaes englobam os aspectos de diagnstico da realidade e,
dentro de cada rea de conhecimento, permitem anlises e correes
em funo das necessidades de modernizao e de qualificao, ante
os avanos sociais e tecnolgicos.
A avaliao educacional e, mais especificamente, a avaliao da
aprendizagem visam, resumidamente, identificar o nvel de qualidade
Belloni, Isaura. A Educao superior na nova LDB ob. cit., 2003, p. 135-136.
Castro, Maria Helena de Magalhes. Tomando o pulso: o que buscar no credenciamento institucional das universidades brasileiras? Braslia: INEP, 2001, p. 05.
5
6

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234 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

ou efetividade da educao, de forma mais ampla, e do processo de


ensino-aprendizagem.
Por isso, a educao, como um todo, deve ser diagnosticada e
avaliada, tanto no mbito das polticas, quanto no das IES, conforme
art. 3., inciso IX, LDB, que retoma o art. 206, inciso VII, CR/88.
Avaliao de polticas , em sntese e conformidade com Santos
(2000), um ato de verificar a importncia de determinaes tomadas,
para que a conduo de alguma estratgia governamental ou prtica
de alguma interveno, de mesma natureza, seja reforada ou, quando
for o caso, corrigida. Por sua vez, a avaliao institucional:
Tem como objetivos levantar informaes, fazer diagnsticos de
problemas e recomendaes que levem melhoria da qualidade dos
processos adotados em uma instituio, programa ou sistema. So
verificados o atendimento dos objetivos previstos e a adequao dos
recursos alocados. Visa subsidiar o processo de prestao de contas
s agncias de financiamento, ao poder governamental e ao pblico
em geral. A realizao da avaliao, alm de verificar a eficincia e
eficcia das aes desenvolvidas, visa fornecer diretrizes para a sua
melhoria, indicar opes de alocao de recursos e oferecer garantias de que os padres quantitativos e qualitativos foram alcanados.
A avaliao pode desenvolver processos de aferio e de reviso. Os
primeiros consistem na medio e registro das informaes sobre o
funcionamento da instituio, programa ou sistema; processo que
pode ser realizado atravs da auditagem. Esta se refere ao levantamento de indicadores de desempenho com o propsito de assegurar
o cumprimento legal das polticas formais ou de monitoramento. Ela
segue sistemtica padronizada de coleta e registro de informaes de
entrada e de resultados. Os processos de reviso se referem s informaes qualitativas sobre as dinmicas e desempenhos da instituio,
do programa ou do sistema7.

7
Maral, Juliane. Avaliao institucional. In: Fidalgo, Fernando; Machado,
Luclia (Edit.). Dicionrio da educao profissional. Belo Horizonte: Ncleo de Estudos sobre Trabalho e Educao, 2000b. Voz, p. 34.

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Magno Federici Gomes |235

A mesma autora (2000a) define avaliaes externa e interna,


no mbito institucional, como modos avaliativos complementares.
Quando a avaliao feita por organizaes e especialistas de fora
da instituio avaliada, indicados para tanto, a mesma denomina-se
externa. Enquanto que a avaliao controlada pela prpria instituio
em questo, programa ou sistema, chamada de interna, embora possa
ter especialistas externos para gerir o ato.
Em sntese, pode-se dizer que, de modo geral, as avaliaes so os
instrumentos para o almejado escopo, ou seja, conseguir a to desejada
qualidade no ensino superior. Para Cury (2005a), a garantia do padro
de qualidade um princpio constitucional da educao nacional, por
estar previsto no art. 206, inciso VII, CR/88, e, no caso de oferta de
ensino pelo segmento privado, ele , pois, um servio pblico autorizado, cuja conseqncia maior, alis posta em lei, o respeito s
normas gerais da educao e avaliao de qualidade, de acordo com
o art. 209 da Constituio e art. 7. da LDB8.
Dessa forma, necessria a identificao dos problemas jurdicos
preexistentes, para que as IES possam se adequar s demandas e conseguir melhores resultados, tanto quantitativos quanto qualitativos.
Com isso, faz-se necessrio um planejamento cuidadoso e uma precisa
definio do foco institucional, para a sobrevivncia das IES e para
a consecuo de resultados positivos a longo prazo. A mencionada
preparao deve ser feita, atualmente, por meio dos Planos de Desenvolvimento Institucionais (PDI) que, ademais de tal funo, podem
demonstrar o compromisso, real ou fictcio, das instituies com a
formao de seus docentes.
Cunha (2003) enfatiza a importncia de se ter conscincia da necessidade da implementao de polticas de Estado e no de Governo,
para garantir a permanncia de polticas socialmente relevantes. Para
dificultar o planejamento prvio, mantm-se a falta de delimitao
das polticas de ensino superior, no Brasil, e a burocracia extrapola
Cury, Carlos Roberto Jamil. O Pblico e o privado na histria da educao
brasileira: concepes e prticas educativas. In: Lombardi, Jos Claudinei; Jacomeli,
Mara Regina M.; Silva, Tnia Mara T. da (Orgs.). O Pblico e o privado na histria
da educao brasileira: concepes e prticas educativas. Campinas: Autores Associados; Histedbr; Unisal, 2005b. Cap. 1, p. 26.
8

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236 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

os limites normais. Finalmente, se o Ministrio da Educao (MEC)


se propusesse a assegurar uma continuidade s suas polticas, isso se
traduziria em resultados mais positivos a longo prazo.
2. Definio e Delimitao do Objeto de Estudo
No que concerne a determinados aspectos estruturantes das polticas do ensino superior, importante ressaltar que o Conselho Nacional
de Educao (CNE) substituiu o Conselho Federal de Educao (CFE)
e foi criado por fora de medida provisria, posteriormente convertida
na Lei n. 9.131/95. Em conformidade com os arts. 8., 9., 10 e 11
LDB, o CNE, subordinado ao MEC, foi definido como rgo de consulta e assessoria, com atribuio deliberativa e normativa (art. 7.,
caput, Lei n. 9.131/95), mantendo assim o Poder Executivo, da Unio,
Estados e Municpios (em regime de colaborao), como formulador
da poltica educacional e, em particular, da de educao superior9.
Saviani (2004), Belloni (2003), Vieira (1990) e Ranieri (2000)
explicitam que o projeto de lei, aprovado na Cmara dos Deputados
(PLC), mais precisamente na Comisso de Educao do Senado, em
1993, o substitutivo do senador Cyd Sabia (Projeto de Lei n. 1.258-C/
/88) no veio a se tornar a nova LDB, Lei n. 9.394/96 denominada,
oficialmente, Lei Darcy Ribeiro. A referida lei derivou do projeto
de lei Substitutivo Darcy Ribeiro (novo substitutivo ao Substitutivo
Sabia), devidamente adequado pelo Executivo, de ento, s diretrizes
governamentais, antes da sano e aps diversas manobras polticas e
regimentais na Comisso de Constituio e Justia. Coloca-se de manifesto que a sigla PLC (Projeto de Lei nascido na Cmara) significava
um Projeto de Lei Ordinria, tanto que a LDB uma Lei Ordinria.
De qualquer forma, o art. 46 LDB, dispe:
Art. 46 LDB. A autorizao e o reconhecimento de cursos, bem
como o credenciamento de instituies de educao superior, tero
prazos limitados, sendo renovados, periodicamente, aps processo
regular de avaliao.
Belloni, Isaura. A Educao superior na nova LDB ob. cit., 2003, p. 135.

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1. Aps um prazo para saneamento de deficincias eventualmente identificadas pela avaliao a que se refere este artigo, haver
reavaliao, que poder resultar, conforme o caso, em desativao
de cursos e habilitaes, em interveno na instituio, em suspenso
temporria de prerrogativas da autonomia, ou em descredenciamento.
2. No caso de instituio pblica, o Poder Executivo responsvel por sua manuteno acompanhar o processo de saneamento
e fornecer recursos adicionais, se necessrios, para a superao das
deficincias10.

Conforme Cury (1997a), o citado art. 46 LDB mantm a prerrogativa do Poder Pblico de autorizar, reconhecer cursos e credenciar
instituies, pela mediao de atos administrativos normativos, resguardando o art. 209 CR/88 e demonstrando o ensino como servio
pblico11. Em interpretao de tal artigo, Oliven (2002) diz que:
Essa nova Lei introduziu o processo regular e sistemtico de avaliao dos cursos de graduao e das prprias instituies de ensino
superior, condicionando seus respectivos credenciamentos e recredenciamentos ao desempenho mensurado por essa avaliao. Em caso de
serem apontadas deficincias, ela estabelece um prazo para san-las;
caso isso no ocorra, poder haver descredenciamento das IES12.

Apesar do posicionamento da referida autora, no se considera


que a LDB tenha introduzido um processo regular e sistemtico de
avaliao dos cursos de graduao e das prprias instituies de ensino

Brasil, 1996, art. 46.


Cury, Carlos Roberto Jamil. A Nova lei de diretrizes e bases da educao
nacional: uma reforma educacional? In: Cury, Carlos Roberto Jamil; Horta, Jos
Silvrio Bahia; Brito, Vera Lcia Alves de. Medo liberdade e compromisso democrtico: LDB e Plano Nacional da Educao. So Paulo: Editora do Brasil, 1997a, p.
124; no mesmo sentido Cury, Carlos Roberto Jamil. O Pblico e o privado na histria
da educao brasileira ob. cit., 2005b, p. 24-27.
12
Oliven, Arabela Campos. Histrico da educao superior no Brasil. In: Soares, Maria Susana Arrosa (Org.). A Educao superior no Brasil. Braslia: CAPES,
2002. Cap. 1, p. 42.
10

11

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superior13, visto que parece ser bastante omissa e sem qualquer especificidade. Na verdade, o que introduziu o processo regular de avaliao
foi a Lei n. 9.131/95, em seus arts. 3. e 4.. Segundo Belloni (2003):
O PLC introduzia (pela primeira vez no pas, o que j feito em
outros), de forma clara e operacional, uma sistemtica de avaliao
interna e externa para fins de credenciamento e de aprimoramento
da qualidade da educao superior. Esta matria tratada de modo
genrico na nova LDB, sendo apenas mencionada quando trata dos
processos de autorizao e reconhecimento de cursos e instituies.
prerrogativa do Executivo definir os critrios, a metodologia e a
execuo. Coerente com o encaminhamento que fazia no Congresso,
o governo, antes mesmo da aprovao da LDB, promulgou legislao
sobre a avaliao. Trata-se da Lei n. 9.131/95 que definiu a sistemtica de avaliao coordenada pelo MEC, regulamentada pelo Decreto
n. 2.026/96 que explicita critrios e procedimentos para a avaliao,
entre eles o provo (ou exame nacional de cursos de graduao)14.

Nessa perspectiva, a Resoluo CNE/Cmara de Educao Superior


(CES) n. 10/2002 foi a responsvel pelos procedimentos de credenciamento, a transferncia de mantena, estatutos e regimentos de IES,
autorizao de cursos de graduao, reconhecimento e renovao de
reconhecimento de cursos superiores, normas e critrios para superviso do ensino superior do sistema federal. Destaca-se que o referido
ato administrativo normativo foi derrogado pela Resoluo n. 22,
de 05 de novembro de 2002, e acabou de ser ab-rogado pelo Parecer
CNE/CES n. 167/06, tendo em vista a recente edio dos Decretos
n. 5.773/06 e 5.786/06.
Os citados atos administrativos normativos, homologados pelo
Ministro de Estado da Educao e do Desporto, relacionados ao
credenciamento de IES e outros assuntos afins, quando eivados de
obscuridade, podem acarretar problemas de interpretao e, tambm,
prejuzos s prprias entidades interessadas, ante a dificuldade de se
Idem.
Belloni, Isaura. A Educao superior na nova LDB ob. cit., 2003, p. 139.

13
14

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planejar previamente suas metas e objetivos. Na ocorrncia de tal


fato, pode haver incerteza no mbito da gesto das coordenaes de
cursos de ensino superior, seja de entidades pblicas ou privadas e,
at mesmo, insegurana jurdica na Administrao Pblica Central, no
momento dos credenciamentos, recredenciamentos ou das avaliaes
institucionais externas.
Os atos administrativos normativos tornaram-se instrumentos da
poltica educacional e abordam a questo do papel do Estado e sua articulao com o campo da educao, mediando as reformas educativas
contemporneas com a gesto e a organizao da educao superior
nas instituies. Eles acionaram, de alguma forma, tanto os processos
de autorizao e credenciamento como os de avaliao institucional;
logo so situaes juridicamente conexas e que pem em ao uma
poltica determinada.
Para Bandeira de Mello (1998), ato administrativo declarao do
Estado ou de algum concessionrio de servio pblico que, ao exercer
suas prerrogativas pblicas, apresenta medidas jurdicas assessrias da
lei, somente para dar cumprimento explcito mesma, sujeitas, ainda,
ao controle jurisdicional. Segundo a doutrina jurdica:
[...] Atos administrativos normativos so aqueles que contm um
comando geral do Executivo, visando correta aplicao da lei. O
objetivo imediato de tais atos explicitar a norma legal a ser observada pela Administrao e pelos administrados. Esses atos expressam
em mincia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma
normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestaes
tipicamente administrativas. A essa categoria pertencem os decretos
regulamentares e os regimentos, bem como as resolues, deliberaes [...]15.
15
Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 1997a, p. 161; no mesmo sentido Di Pietro, Maria Sylvia Zanella.
Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 184 e 216; em sentido
equivalente, mas os denominando regulamentos Abreu, Jorge Manuel Coutinho de.
Sobre os regulamentos administrativos e o princpio da legalidade. Coimbra: Edies
Almedina, 1987, p. 45-46 e Caupers, Joo. Introduo ao direito administrativo. 5.
ed. Lisboa: ncora Editora, 2000, p. 207-209.

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Em continuidade, Meirelles (1997a; 1997b) explica as limitaes


do ato administrativo normativo da seguinte forma:
[...] Tais atos, conquanto normalmente estabeleam regras gerais
e abstratas de conduta, no so leis em sentido formal. So leis apenas
em sentido material, vale dizer, provimentos executivos com contedo
de lei, com matria de lei. Esses atos, por serem gerais e abstratos,
tm a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de
controle judicial, mas, quando, sob a aparncia de norma, individualizam situaes e impem encargos especficos a administrados, so
considerados de efeitos concretos e podem ser atacados e invalidados
direta e indiretamente por via judicial comum, ou por mandado de
segurana, se lesivos de direito individual lquido e certo16.

Com isso, Ranieri (2000):


[...] Por isso que a funo normativa do Poder Executivo, em
estrita harmonia com os dispositivos constitucionais antes citados,
restringe-se fiel execuo da lei, conforme dispe o artigo 84, IV, da
Constituio Federal, fundamento genrico do poder regulamentar,
tambm reiterado no artigo 87, II, exteriorizado pela expedio de
decretos e regulamentos pelo Presidente da Repblica, de portarias
pelos ministros de Estado, e tambm por meio de resolues, portarias, instrues, deliberaes e regimentos, editados por autoridades
administrativas no exerccio de suas atribuies legais e limitados ao
mbito de atuao do rgo expedidor.
Bem por isso a regulamentao restringe-se explicitao de procedimentos e critrios de execuo, dentro de uma certa margem de
discricionariedade, o que no exclui a possibilidade de definio de
obrigaes de fazer e no fazer, desde que tal atribuio exurja da lei.
16
Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro ob. cit., 1997a,
p. 161-162; no mesmo sentido Idem. Mandado de segurana: ao popular, ao civil
pblica, mandado de injuno, habeas data. 18. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
1997b, p. 37-38; Landi, Guido; Potenza, Giuseppe. Manuale di diritto amministrativo. 10. ed. Milo: Giuffr Editore, 1997, p. 39 e Amaral, Diogo Freitas do. Curso
de direito administrativo. Coimbra: Edies Almedina, 2001. vol. II, p. 154-155.

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Mesmo vinculado reserva legal, o poder regulamentar pressupe um espao de liberdade administrativa que deve ser delimitado, a
bem da aplicao uniforme da lei. dizer, depende de lei anterior que
demande, expressa ou implicitamente, uma interferncia de rgos
administrativos para que seja garantida a sua aplicao e exeqibilidade. Se a lei esgotou a matria, no h necessidade de regulamento:
as condies de execuo j decorrem da prpria capacidade de
aplicabilidade imediata, dispensando outros comandos normativos17.

Dessa forma, a matria prevista em decreto deveria estar previamente fundamentada em norma infraconstitucional ou constitucional e no em ato administrativo normativo, pois, pelo princpio da
anterioridade legal, previsto no art. 5., inciso II, CR/88, ningum
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei18. Em conformidade com a doutrina, abuso de poder
ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato,
ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades
administrativas19.
Se faltarem dispositivos legais especficos e determinados aos processos de credenciamento IES e reconhecimento de cursos, deixando
ao livre arbtrio do Poder Executivo a matria em questo, o Decreto
n. 5.773/06, que define o processo de avaliao de instituies e cursos
superiores, configuraria ilegalidade e abuso de poder, podendo ser caracteriazado como ato administrativo normativo de efeitos concretos. Esse
tipo de ato individualiza situaes, prev condutas e impe encargos
a administrados, sem fundamento normativo anterior. Assim, Ranieri
(2000), ao analisar uma Resoluo especfica da CES/CNE, diz que:
[...] no sistema jurdico vigente no h espao para que uma
simples resoluo, ainda que emanada de rgo com competncias
normativas, como o caso do Conselho Nacional de Educao, dis17
Ranieri, Nina Beatriz. Educao superior, direito e estado: na Lei de Diretrizes e Bases (Lei n. 9.394/96). So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo;
FAPESP, 2000, p. 155.
18
Brasil, 1988, art. 5., inciso II.
19
Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro ob. cit., 1997a,
p. 94.

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tinga onde a lei no distinguiu. Se assim fosse, haveria que se negar


eficcia lei em pleno vigor, legitimando, a contrario sensu, abusos
de poder regulamentar. A enumerao promovida pela Resoluo,
portanto, s pode ser tomada em sentido exemplificativo, e no como
numerus clausus20.

Por sua vez, a Lei n. 4.024/61, cuja redao dos artigos ainda
vigentes foi outorgada pela Lei n. 9.131/95, anterior LDB, aparenta
respaldar o Decreto n. 5.773/06, quando menciona em seu art. 9.,
2., alienas d, e, f, g e j, que:
Art. 9. Lei n. 4.024/61. As Cmaras emitiro pareceres e decidiro, privativa e autonomamente, os assuntos a elas pertinentes,
cabendo, quando for o caso, recurso ao Conselho pleno. [...]
2. So atribuies da Cmara de Educao Superior: [...]
d) deliberar sobre as normas a serem seguidas pelo Poder Executivo para a autorizao, o reconhecimento, a renovao e a suspenso
do reconhecimento de cursos e habilitaes oferecidos por instituies
de ensino superior (Redao dada pela MPv n. 2.216-37/01);
e) deliberar sobre as normas a serem seguidas pelo Poder Executivo para o credenciamento, o recredenciamento peridico e o
descredenciamento de instituies de ensino superior integrantes do
Sistema Federal de Ensino, bem assim a suspenso de prerrogativas
de autonomia das instituies que dessas gozem, no caso de desempenho insuficiente de seus cursos no Exame Nacional de Cursos e nas
demais avaliaes conduzidas pelo Ministrio da Educao (Redao
dada pela MPv n. 2.216-37/01);
f) deliberar sobre o credenciamento e o recredenciamento peridico de universidades e centros universitrios, com base em relatrios
e avaliaes apresentados pelo Ministrio da Educao, bem assim
sobre seus respectivos estatutos;
g) deliberar sobre os relatrios para reconhecimento peridico
de cursos de mestrado e doutorado, elaborados pelo Ministrio da
Educao e do Desporto, com base na avaliao dos cursos;
20
Ranieri, Nina Beatriz. Educao superior, direito e estado ob. cit., 2000,
p. 172.

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Magno Federici Gomes |243

[...]
j) deliberar sobre processos de reconhecimento de cursos e habilitaes oferecidos por instituies de ensino superior, assim como
sobre autorizao prvia daqueles oferecidos por instituies no
universitrias, por iniciativa do Ministrio da Educao em carter
excepcional, na forma do regulamento a ser editado pelo Poder Executivo (Includa pela MPv n. 2.216-37/01)21.

Os referidos dispositivos, constantes em lei federal, bem como o


art. 14 Lei n. 10.861/04 (Lei do Sistema Nacional de Avaliao da
Educao Superior SINAES), podem delegar CES, rgo do CNE,
e ao Ministro de Estado da Educao, respectivamente, poder discricionrio para regulamentar a autorizao, o reconhecimento de cursos
e credenciamento peridico de IES, j que:
Discricionariedade a margem de liberdade que remanesa
ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabveis
perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a
soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por
fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no
mandamento, dela no se possa extrair objetivamente uma soluo
unvoca para a situao vertente22.

Se o exerccio das funes do MEC e do CNE, por meio de sua CES,


for efetivamente respaldado pelo princpio constitucional da garantia
do padro de qualidade, segundo Cury (2005a), presente nos arts.
206, inciso VII, e 211, 1., CR/88, poder-se- chegar legalidade do
ordenamento educacional e ao conceito de normas-objetivo, na lio
do Ministro Grau (2005):
Da a importncia das normas-objetivo, que surgem definidamente a partir do momento em que os textos normativos passam a
Brasil, 1961, art. 9., 2., alienas d, e, f, g e j.
Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 10. ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 595-596.
21
22

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244 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

ser dinamizados como instrumentos de governo. O direito passa a


ser operacionalizado tendo em vista a implementao de polticas
pblicas, polticas referidas a fins mltiplos e especficos. Pois a definio dos fins dessas polticas enunciada precisamente em textos
normativos que consubstanciam normas-objetivo e que, merc disso,
passam a determinar os processos de interpretao do direito, reduzindo a amplitude da moldura do texto e dos fatos, de modo que nela
no cabem solues que no sejam absolutamente adequadas a tais
normas-objetivo23.

Por outro lado, os referidos dispositivos podem implicar usurpao de competncia constitucional, pois o processo legislativo, ou
seja, o conjunto de normas que definem e concretizam a elaborao
das leis, atribuio do Poder Legislativo e no do Executivo, com
certas excees, nos termos dos arts. 59 e seguintes CR/88. Se o verbo
deliberar, presente nas alienas d, e, f, g e j, do art.
9., 2., Lei n. 4.024/61, e o regulamentar, constante no art.
14 Lei do SINAES, forem uma delegao de competncia legislativa
ao CNE e ao Ministro da Educao (inseridos na estrutura do Poder
Executivo), sem permissivo constitucional prvio, poder-se- chegar
concluso de que uma parte do sistema legislativo educacional brasileiro inconstitucional. Sendo assim, estaria sujeito ao controle de
constitucionalidade repressivo, a ser realizado pelo Poder Judicirio,
inclusive sobre as Leis n. 4.024/61, 9.131/95, 9.394/96, 10.861/04 e
o Decreto n. 5.773/06, o que merece investigao e estudo slidos
vista de suas conseqncias no expressivo campo da educao superior.
Como resultado, a insegurana jurdica pode se instaurar, produzindo
prejuzos irreparveis, ou seja, danos de ordem econmico-material,
para as Instituies, e pessoal-moral, para seus alunos.
Em resumo, o presente artigo apresenta como objeto de pesquisa o
estudo dos limites da funo normativa nos procedimentos administrativos avaliativos do SINAES e sua eventual (in) constitucionalidade, j
que sobre eles houve diversos pleitos judiciais. Esse tema insere-se nos
23
Grau, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do
direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 41.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 229-294

Magno Federici Gomes |245

campos do Direito e da Educao, especialmente nos ramos referentes


ao Direito Constitucional, Administrativo e Educacional. Este trabalho
preponderantemente terico-documental, apresentando a parte legal
que trata do tema abordado e fazendo uma reviso de literatura sobre
o objeto de estudo, sob uma perspectiva dogmtica, empregada como
forma de anlise dos resultados.

3.Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada


A teoria da delegao legislativa disfarada foi formulada e desenvolvida por doutrinadores de peso, tais como Pontes de Miranda
(196724), Miranda (199725) e Bandeira de Mello (1998), respectivamente, ao tratar dos limites do poder regulamentar. Bandeira de Mello
(1998) leciona que a lei competente para apresentar os pressupostos
de aquisio ou limitao de direitos, no o ato administrativo normativo que somente pode auxiliar na especificao das normas originrias, respeitando-se determinados requisitos preestabelecidos. Dessa
forma, disciplinar certa matria no conferir a outrem o poder de
disciplin-la26, sob pena de violao do princpio da legalidade (art.
24
Ver Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio
de 1967: arts. 34-112. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. tomo III, p. 308-310.
25
Verificar Miranda, Jorge. Sobre a reserva constitucional da funo legislativa.
In: Miranda, Jorge (Org.). Perspectivas constitucionais: nos 20 anos da Constituio
de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. vol. II, Cap. VI.29, p. 883-905, especialmente p. 887. Em outra obra, o mesmo autor (2000) interpreta o art. 112., n. 6,
da Constituio da Repblica Portuguesa, que probe o j mencionado regulamento
delegado com eficcia externa, tambm chamado de regulamento autorizado. O
referido comando constitucional estrangeiro a positivao de um tipo de teoria da
delegao legislativa disfarada, inexistente no ordenamento jurdico brasileiro. Assim,
ele probe os reenvios normativos, que consistam em a lei (a prpria lei em causa ou
outra, em abstracto, anterior ou posterior) remeter para regulamento a interpretao, a
integrao, a modificao, a suspenso ou a revogao de preceitos legais (Miranda,
Jorge. Manual de direito constitucional: actividade constitucional do estado. 2. ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2000. tomo V, p. 207), compreendendo-se na alterao
a prpria extenso ou reduo do seu mbito (Idem, p. 205).
26
Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de direito administrativo ob.
cit., 1998, p. 211.

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246 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

5., inciso II, CR/88)27, que no ser mais uma garantia fundamental

De acordo com Amaral (2001), a Administrao pblica tem de prosseguir


o interesse pblico em obedincia lei: o que se chama o princpio da legalidade
(Amaral, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo ob. cit., 2001, p. 41;
para um maior desenvolvimento no princpio da legalidade administrativa, verificar
Jesch, Dietrich. Ley y administracin: estudio de la evolucin del principio de legalidad. Traduo por Heredero, Manuel. Madri: Instituto de Estudios Administrativos,
1978, p. 38-45; Correia, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos
contratos administrativos. Coimbra: Edies Almedina, 1987, p. 17-340; Moncada,
Lus S. Cabral de. Lei e regulamento. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 31-1148 e
Otero, Paulo. Legalidade e administrao pblica: o sentido da vinculao administrativa juridicidade. Coimbra: Edies Almedina, 2003, p. 45-199). Do mesmo modo,
no que respeita ao desempenho das funes estaduais pelos rgos de soberania, a
acepo mais frequentemente utilizada incide sobre as relaes entre a lei e a actividade
administrativa e corresponde exigncia de que os actos da Administrao encontrem
o seu fundamento justificativo numa norma jurdica precedente ou, ao menos, que
no contrariem os comandos emitidos sob tal forma (Correia, Jos Manuel Srvulo.
Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos ob. cit., 1987,
p. 17; em sentido equivalente Pastor, Juan Alfonso Santamara. Principios de derecho
administrativo. 2. ed. Madri: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., 1998.
vol. I, p. 317-319 e Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria
da constituio. 7. ed. 5. tiragem. Coimbra: Edies Almedina, 2003, p. 833). Por
sua vez, a reserva de lei desempenha uma funo excludente e, mais do que isso, uma
funo positiva de reforo do princpio da legalidade da administrao e da jurisdio.
Numa dimenso menos exigente, legalidade equivale a no desconformidade da actividade administrativa e jurisdicional com a norma jurdica, seja qual for; e, num alcance
mais significativo, no desconformidade com a norma legislativa (quando esta exista).
Mas a onde a Constituio imponha reserva de lei, legalidade no implica somente
prevalncia ou preferncia de lei, nem sequer prioridade de lei; traduz-se em sujeio
do contedo dos actos administrativos e jurisdicionais aos critrios, aos valores, ao
sentido imposto pela lei como acto legislativo; envolve, seno monoplio normativo
(reserva absoluta), pelo menos fixao primria de sentido normativo (reserva relativa)
pela lei (Miranda, Jorge. Manual de direito constitucional ob. cit., 2000, p. 217-218). Assim, surge la tcnica de la reserva como forma de proteccin del principio
parlamentario o democrtico frente a un poder gubernamental y reglamentario en
imparable expansin. El equilibrio de poderes y la garanta del principio democrtico
son hoy valores que no se satisfacen con la simple regla de la superioridad jerrquica
de la Ley. La exigencia constitucional de que determinadas materias slo puedan ser
reguladas por ley es, en primer lugar, una garanta de la institucin parlamentaria
frente a la potestad reglamentaria del Gobierno. Pero la reserva es, tambin, una
tcnica de garanta de la institucin parlamentaria frente a s misma: un obstculo a
que, por razones de comodidad o de conveniencia poltica, el Parlamento renuncie a
27

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Magno Federici Gomes |247

do cidado, e da tripartio constitucional dos poderes do Estado28.


Assim:
[...] se lei fosse dado a dispor que o Executivo disciplinaria,
por regulamento, tal ou qual liberdade, o ditame assecuratrio de
que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei perderia o carter de garantia constitucional,
pois o administrado seria obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa ora em virtude de regulamento, ora de lei, ao libido do Legislativo, isto , conforme o legislador ordinrio entendesse de decidir.
obvio, entretanto, que, em tal caso, este ltimo estaria se sobrepondo ao constituinte e subvertendo a hierarquia entre Constituio
e lei, evento juridicamente inadmissvel em regime de Constituio
rgida.
Por isto, a lei que limitar-se a (pretender) transferir ao Executivo o
poder de ditar, por si, as condies ou meios que permitem restringir
um direito configura delegao disfarada, inconstitucional. Deveras:
as funes correspondentes a cada um dos Poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio) so, como regra, indelegveis. Disto se ressalva,
to-s, a hiptese de leis delegadas pela prpria Constituio
previstas no art. 59, IV, mas editveis apenas em decorrncia do pro-

llevar a cabo dicha funcin normativa, sustituyndola por remisiones o habilitaciones


cada vez ms amplias e indeterminadas en favor de la potestad reglamentaria o de
incluso otras normas con rango de ley, como los Decretos legislativos [...] (Pastor,
Juan Alfonso Santamara. Principios de derecho administrativo ob. cit., 1998,
p. 319; em sentido equivalente Jesch, Dietrich. Ley y administracin ob. cit., 1978,
p. 34-37).
28
Queir (1976) indica os precedentes histricos de tal teoria: no sculo passado e nos primeiros tempos do actual, em Frana, se chegou a entender, no que
concerne s autorizaes do parlamento, conferidas ao Presidente da Repblica,
para a elaborao de regulamentos de administrao pblica. [...] o poder exercido
nestes casos sempre um poder administrativo que se encontra permanentemente em
quiescncia nas mos do Executivo e cujo exerccio, em cada momento, depende de
um acto-condio que o convite do legislador, ao confiar-lhe, para regulamentao,
dentro de determinados limites, certas matrias estranhas ao domnio legislativo por
natureza (Queir, Afonso Rodrigues. Lies de direito administrativo. Coimbra:
Edio copiografada, 1976. vol. I, p. 429).
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248 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

cedimento legislativo regulado no art. 6829 e segundo as condies e


limites ali estabelecidos30.

Art. 68 CR/88 As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.
1. No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre:
I organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
II nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;
III planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.
2. A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio.
3. Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional,
este a far em votao nica, vedada qualquer emenda (BRASIL, 1988).
30
Bandeira De Mello, Celso Antnio. Curso de direito administrativo ob.
cit., 1998, p. 211. A doutrina espanhola, representada por Enterra e Fernndez
(2002), por sua vez, apresenta trs classes de delegao legislativa: a deslegalizao,
a delegao receptiva e a remisso normativa. A primeira, consiste na retraco do
domnio da lei, ampliando o espao aberto a fontes infralegislativas, nomeadamente
os regulamentos, desde que no invadam as matrias reservadas lei pela Constituio portuguesa (Amaral, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo ob.
cit., 2001, p. 180-181; em sentido equivalente Miranda, Jorge. Manual de direito
constitucional ob. cit., 2000, p. 211-215; Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituio ob. cit., 2003, p. 841-842). A segunda,
seriam as leis delegadas brasileiras, j que a lei de delegao outorga ao Governo, e
somente a ele, a elaborao de norma com contedo concreto e com nvel de lei. A
terceira acontece quando uma lei reenvia posterior normatizao do Poder Executivo, por ato administrativo de tal ndole, a regulamentao de alguns elementos que
completam os dispositivos que a prpria lei estabelece. Assim, a remisso legislativa
equivaleria presente teoria da delegao legislativa disfarada, em sua totalidade.
De qualquer forma, alerta-se que en parte alguna de la Constitucin se ha previsto
un fenmeno de <<plenos poderes>>, que coloque al Ejecutivo por decisin del Legislativo in loco et in ius de este ltimo para cualquier contenido, en blanco. Esta figura
est formalmente excluida del sistema y dibuja as el contorno negativo de la delegacin legislativa (Enterra, Eduardo Garca de; Fernndez, Toms-Ramn. Curso
de derecho administrativo. 11. ed. Madri: Civitas Ediciones, 2002. vol. I, p. 253).
Para aprofundamentos, verificar Idem, p. 250-278. Por sua vez e segundo Canotilho
(2003), a doutrina italiana refere-se, hoje, a este tipo de regulamentos como regulamentos disciplinadores de matrias em que no existe disciplina legal (Canotilho,
Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio ob. cit., 2003,
p. 838).
29

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Magno Federici Gomes |249

De maneira que Bandeira de Mello (1998) destaca que a indelegabilidade, na qualidade de princpio, resulta implicitamente do art.
2. CR/88, ou seja, so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio31. Em virtude
dessa tripartio de poderes e da necessria diviso de competncias,
cada qual inerente a um Poder especfico, veda-se a possibilidade de
cesso de atribuies de um rgo menos diligente a outro, o que se
justifica pela cautela a favor dos administrados e pela destruio de
todo o sistema de repartio de funes. Alm disso, a previso constitucional de leis delegadas acaba demonstrando que a regra geral a
indelegabilidade32.
Dessa forma, no seria til restringir a incidncia do ato administrativo normativo, em seu campo, se, por fora da prpria obra
legislativa, fosse possvel, legitimamente, dilatar-lhe a esfera e ensejar
infiltrao do Executivo em setor que se quer defendido contra suas
eventuais incurses33. Converter-se-ia em letra morta o procedimento
legislativo adequado da delegao legislativa, que no passaria de:
[...] meio desprezvel de conteno dos Poderes a seus limites
naturais, se o Executivo pudesse beneficiar-se de delegao disfarada,
BRASIL, 1988, art. 2..
Miranda (2000) analisa cuidadosamente o princpio da fixao da competncia
legislativa e acaba por concluir, dentre outras: 6. Que apenas pode haver autorizaes
ou delegaes legislativas no mbito das relaes interorgnicas e nos termos expressamente previstos na Constituio (art. 111., n. 2) portanto, apenas pode haver
autorizaes legislativas da Assemblia da Repblica ao Governo [art. 161., alena
d)] e, numa acepo muito imprpria (), da Assemblia da Repblica s assemblias
legislativas regionais [art. 161., alena e)], no de e para quaisquer outros rgos;
7. Que, em caso algum, se admitem sub-autorizaes (ou subdelegaes) quer
dizer, um rgo que faa um acto legislativo autorizado no pode cometer a terceiro
rgo a faculdade de regular, directa ou indirectamente, a matria reservada objeto
de autorizao legislativa; 8. Que a substituio do rgo normalmente competente
para a prtica de certos actos legislativos ou de certos actos integrados no procedimento legislativo s pode dar-se se consentida pela Constituio [...]; e, 9. Que,
muito menos, se admite a devoluo de poderes de natureza legislativa a quaisquer
entidades pblicas ou privadas (Miranda, Jorge. Manual de direito constitucional
ob. cit., 2000, p. 202-203).
33
Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de direito administrativo ob.
cit., 1998, p. 212.
31
32

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250 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

atingida pela via transversa de uma regulao legal excessivamente


vaga, cuja impreciso lhe ensejasse compor suas prprias imposies nascidas no vazio, isto , no intervalo contido dentro de balizas
complacentes.
Seria absurdo e afrontoso inteligncia supor que a Constituio
estabeleceu mecanismos to cautelosos para defesa de valores ciosamente postos a bom recato, os quais, entretanto, seriam facilmente
reduzidos a nada, graas ao expediente singelo das delegaes procedidas indiretamente.
[...]
Considera-se que h delegao disfarada e inconstitucional,
efetuada fora do procedimento regular, toda vez que a lei remete ao
Executivo a criao das regras que configuram o direito ou que geram
a obrigao, o dever ou a restrio liberdade. Isto sucede quando
fica deferido ao regulamento definir por si mesmo as condies ou
requisitos necessrios ao nascimento do direito material ou ao nascimento da obrigao, dever ou restrio. Ocorre, mais evidentemente,
quando a lei faculta ao regulamento determinar obrigaes, deveres,
limitaes ou restries que j no estejam previamente definidos e
estabelecidos na prpria lei. Em suma: quando se faculta ao regulamento inovar inicialmente na ordem jurdica. E inovar quer dizer
introduzir algo cuja preexistncia no se pode conclusivamente deduzir da lei regulamentada34.

Ainda de acordo com Bandeira de Mello (1998), tal procedimento


inconstitucional, abusivo e escandaloso, j foi flagrantemente realizado
no ordenamento jurdico brasileiro, demonstrando o desinteresse dos
legisladores na manuteno de suas competncias, o desapreo CR/88
e a indiferena aos direitos e garantias fundamentais dos cidados35.
34
Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de direito administrativo ob.
cit., 1998, p. 212-213.
35
Parece ser que se utilizou o conceito italiano de regulamentos autorizados (antes
conhecidos como regulamentos delegados), para instituir tal prtica. Contudo, Landi e
Potenza (1997) previam que: in ogni caso poi la delega regolamentare non pare possa
trasferire la competenza definitivamente dal potere legislativo allesecutivo; quindi le
successive modificazioni del regolamento delegato dovrebbero essere riservate alla

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Magno Federici Gomes |251

Desse modo, diversas leis que outorgam a rgos colegiais do


Executivo como ao Conselho Monetrio Nacional, por exemplo o
poder de expedir decises (resolues) cujo contedo s pode ser
o de lei36, manifestaram-se em alguns artigos de determinadas normas e no na integralidade dos mesmos diplomas. Por meio de tais
artigos, escancarou-se ao Poder Executivo o caminho para legislar,
inconstitucionalmente, por via de regulamentos, abrigado no conforto de dispositivos nulos37. Independentemente da forma como tal
delegao foi apresentada, genrica ou restritivamente, ostensiva ou
disfaradamente, na inteireza ou em incidente particular da lei, cabe ao
Poder Judicirio como guardio do Direito fulminar a norma que
delegou e a norma produzida por delegao38. Por sua vez, o prprio
art. 25 Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) confirmou os diversos abusos deflagrados antes da CR/88 e representa a
expresso clara de que no se deseja mais neles reincidir39.
Nessa perspectiva, o Decreto n. 5.773/06 o responsvel pelos
procedimentos de credenciamento de cursos superiores, a transferncia
de mantena, estatutos e regimentos de IES, autorizao de cursos de
graduao, reconhecimento e renovao de reconhecimento de cursos
superiores, normas e critrios para superviso da educao superior
do sistema federal de ensino. Como foi dito anteriormente, a Lei
n. 9.131/95, anterior LDB, aparenta respaldar o Decreto n.
5.773/06, em conformidade com seu art. 1., que modificou o art. 9.,
2., alneas d, e, f, g e j, Lei n. 4.024/61. Da mesma
forma, o art. 14 Lei n. 10.861/04 dispe: o Ministro de Estado da
Educao regulamentar os procedimentos de avaliao do SINAES40.
Em conformidade com a teoria da delegao legislativa disfarada
de Pontes de Miranda (1967) e Bandeira de Mello (1998), ora estudada,
legge (Landi, Guido; Potenza, Giuseppe. Manuale di diritto amministrativo ob.
cit., 1997, p. 44, nota 60), o que no acontece no Brasil.
36
Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de direito administrativo ob.
cit., 1998, p. 214.
37
Idem.
38
Ibidem.
39
Ibidem, et seq.
40
Brasil, 2004, art. 14.
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252 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

os citados comandos legais implicariam usurpao de competncia


constitucional, j que facultam ao ato administrativo normativo inovar
a ordem jurdica, introduzindo direitos e obrigaes inexistentes na lei
regulamentada. Ainda porque o processo de formulao de leis, tambm analisado, competncia do Poder Legislativo e no do Executivo,
ressalvadas algumas hipteses legais41. Assim, os verbos deliberar,
constante nas alneas d, e, f, g e j, do art. 9., 2., Lei
n. 4.024/61, e o regulamentar, presente no art. 14 Lei do SINAES,
podem ser entendidos como uma delegao disfarada de atribuio
legislativa CES do CNE e ao Ministro da Educao, respectivamente.
Sem embargo, no se aplica a teoria da delegao legislativa disfarada aos atos administrativos normativos de procedimentos de
autorizao, reconhecimento e credenciamento, estando amparados
pelo ordenamento jurdico brasileiro os arts. 9., 2., alneas d,
e, f, g e j, Lei n. 4.024/61; 8., 1., 9., 1., LDB; 14 Lei
do SINAES e o Decreto n. 5.773/06, salvo seus 2., 3. e 5., do
art. 6342. A referida declarao baseia-se nos seguintes fundamentos
jurdicos:
Seriam as leis delegadas e as medidas provisrias, em conformidade com os
arts. 59 e segintes CR/88.
42
Destaca-se que o 3., do art. 10 Lei n. 10.861/04, prev que, nos peridicos
processos avaliativos de IES, as penalidades sero impostas pelo rgo competente do
MEC, ou seja, pela Secretaria de Educao Superior (SESu), por meio de seu Departamento de Superviso do Ensino Superior, pela Secretaria de Educao Profissional
e Tecnolgica (SETEC) ou pela Secretaria de Educao a Distncia (SEED), conforme
o caso, prvia oitiva da CES do CNE. Alm disso, o 4., do art. 10, da mesma Lei
do SINAES, estabelece que o recurso administrativo contra a deciso que sancionar a
IES, com as penalidades previstas em lei, ser analisado em seu mrito pelo Ministro
de Estado da Educao. De modo que o procedimento administrativo para aplicao
de penalidades nos processos avaliativos do SINAES, em virtude do descumprimento
de protocolos de compromisso, contido nos 2., 3. e 5., do art. 63 Decreto
n. 5.773/06, distinto do estabelecido pelos 3. e 4., do art. 10 Lei n. 10.861/04,
embora o existente no decreto parea ser mais adequado realidade da educao
superior brasileira, posto que d continuidade tradio jurdica, instituda pelo
art. 2. Lei n. 9.131/95, isto , a necessidade de homologao ministerial de todas
as decises administrativas finais do CNE. Com isso e no tema em questo, existem
trs distines entre a Lei do SINAES e o Decreto n. 5.773/06: a competncia para
proferir a deciso sobre a penalidade (na Lei n. 10.861/04 seria do Secretrio pertinente, mediante parecer do CNE, enquanto no Decreto n. 5.773/06 seria do CNE,
41

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prvio parecer do Secretrio), a competncia para se julgar o recurso administrativo (na


Lei n. 10.861/04 seria do Ministro da Educao, enquanto no Decreto n. 5.773/06
seria do Conselho Pleno do CNE) e a prescindibilidade ou no da homologao final
do Ministro de Estado da Educao (na Lei n. 10.861/04 no haveria necessidade
de homologao, porque o Ministro da Educao julgaria o recurso administrativo,
enquanto no Decreto n. 5.773/06 seria indispensvel a homologao da deciso
administrativa final do CNE, por parte do mesmo Ministro, aps a anlise dos eventuais recursos administrativos, se interpostos). Se o legislador federal pretendesse que
o Conselho Pleno do CNE julgasse os recursos administrativos contra as decises
que impusessem penalidades s IES e que a resoluo final fosse homologada pelo
Ministro da Educao, ele o teria feito. Em sentido oposto, o Poder Legislativo foi
expresso na indicao do Ministro de Estado da Educao como a ltima instncia
recursal no processo administrativo para aplicao de sanes, o que no compatvel com a pretenso dos 2., 3. e 5., do art. 63 Decreto n. 5.773/06. Mesmo
que se alegue a teoria da antinomia jurdica prpria [A antinomia acontece quando
normas diferentes regulamentam situao jurdica idntica de modo diverso. Para que
exista antinomia, duas condies so indispensveis: que as normas estejam contidas
no mesmo ordenamento jurdico e que possuam o mesmo mbito de validade. No
por demais, cabe ressaltar os critrios para sua soluo: I) hierrquico (lex superior
derogat inferiori) (art. 102, incisos I, alnea a, e III, CR/88); II) cronolgico (lex
posterior derogat priori) (art. 2., 1., Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro
Decreto-lei n. 4.657/42 LICC); e, III) da especialidade (lex specialis derogat generalis) (art. 2., 2., LICC) (NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. Rio de
Janeiro: Forense, 2007, p. 75-76)] entre o art. 2. Lei n. 9.131/95 e os 3. e 4.,
do art. 10 Lei n. 10.861/04, no seria possvel justificar a validade dos 2., 3.
e 5., do art. 63 Decreto n. 5.773/06. O critrio hierrquico no suficiente para a
hiptese em comento, pois as duas normas possuem natureza jurdica de leis federais ordinrias. O cronolgico tampouco poderia ser utilizado, j que acarretaria a
derrogao do art. 2. Lei n. 9.131/95, o que no seria adequado ao ordenamento
jurdico educacional, por deixar sem normatizao as outras deliberaes do CNE
que necessitam de homologao do Ministro de Estado da Educao. Encontram-se
entre elas as prprias deliberaes normativas sobre os procedimentos de credenciamento, recredenciamento de IES, autorizao, reconhecimento e renovao de reconhecimento de cursos superiores. Dessa forma, o critrio da especialidade o nico
aceitvel para resolver essa antinomia. Inicialmente, porque a Lei n. 10.861/04
norma especfica vigente para o sistema nacional de avaliao da educao superior,
aplicvel ao sistema federal de ensino, prevalecendo os 3. e 4., do art. 10 Lei
n. 10.861/04, sem prejuzo da aplicao plena do art. 2., caput e seu pargrafo nico,
Lei n. 9.131/95, com redao dada pela Lei n. 9.649/98, na qualidade de norma
geral para todas as demais deliberaes do CNE. Como conseqncia, o Decreto
n. 5.773/06, na qualidade de ato administrativo normativo, no pode ser oposto
Lei n. 10.861/04, mesmo sob o pretexto de lhe regulamentar, j que a ltima uma
lei ordinria, aprovada pelo Congresso Nacional, sendo hierarquicamente superior.
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254 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

3.1. Fundamentos Constitucionais Auto-Aplicveis


Primeiramente, os comandos constitucionais existentes nos arts.
206, inciso VII, e 209, inciso II, CR/88, so normas auto-aplicveis de
eficcia plena43, ensejando o cumprimento integral das mesmas pelas
IES brasileiras, sem qualquer exceo44. Ademais, o art. 211, 1.,
Em sentido equivalente Ranieri, Nina Beatriz. Educao superior, direito e
estado ob. cit., 2000, p. 177.
44
Cabe esclarecer que Silva (2002) apresenta uma tradicional classificao das
normas constitucionais, tendo em vista a sua aplicabilidade. Com isso, classificam-se
em normas constitucionais de eficcia plena, pois se aplicam e produzem efeitos essenciais desde a entrada em vigor da CR/88, integral e imediatamente, j que o legislador
constituinte pretendeu regular, direta e normativamente, tais situaes, como, por
exemplo, o art. 13 CR/88. As normas constitucionais de eficcia contida so aquelas
que, apesar de possurem aplicao imediata e direta, podem ser restringidas por leis
infraconstitucionais e, por isso, possuem aplicao no integral, pois deixam competncia redutvel discricionria ao Poder Pblico, nos termos de tais regras (art. 5.,
inciso XIII, CR/88). As normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida so
as que se aplicam de modo indireto e mediato, reduzindo sua incidncia a interesses
somente quando se editar outras normas que regulamentem sua aplicabilidade (art.
37, inciso VII, CR/88). As mesmas se subdividem em normas de princpio institutivo
ou organizativo, que definem e orientam a criao de instituies jurdicas (como,
por exemplo, a formao de novos Estados membros, atravs de plebiscito e lei complementar), cujo contedo simplesmente regulativo (esquemas gerais) e indicam lei
ulterior para lhes completar a eficcia e dar aplicao efetiva, e normas de princpio
programtico. Assim, Silva (2002) explica que norma de contedo programtico
uma espcie de norma de eficcia limitada, cuja aplicao plena depende de legislao
futura que lhe integre eficcia e d capacidade de execuo, regulamentando como
sero promovidos os interesses visados. Assim, mostra que a norma programtica
informa a concepo do Estado, inspira a sua ordenao jurdica, constitui sentido
teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas e condiciona a atividade discricionria da Administrao Pblica e do Poder Judicirio,
estabelecendo obrigaes de resultado e princpios a serem respeitados. Para se aprofundar no tema da aplicabilidade das normas constitucionais, ver Silva, Jos Afonso
da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2002, p. 81-164. Destaca-se, ainda, que existem outras classificaes quanto aplicabilidade das normas constitucionais (como, por exemplo, Diniz, Maria Helena.
Norma constitucional e seus efeitos. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 109-116:
normas supereficazes ou com eficcia absoluta, normas com eficcia plena, normas
com eficcia relativa restringvel e normas com eficcia relativa complementvel ou
dependente de complementao legislativa), mas que ser adotada, para fins deste
estudo, a teoria de Silva (2002).
43

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CR/88, na parte relacionada com a garantia do padro de qualidade,


tambm possui auto-aplicabilidade, em virtude da funo supletiva
e de assistncia tcnica da Unio aos demais entes federados. Assim,
Silva (2002) explica que tais normas produzem efeitos essenciais e so
aplicveis, imediata e integralmente, desde a vigncia inicial da CR/88,
pois o constituinte originrio regulou, direta e normativamente, a
garantia do padro de qualidade no ensino e a sua avaliao qualitativa pelo Poder Pblico.
De forma que, em sede das limitaes jurdicas do ato administrativo normativo, o prprio Bandeira de Mello (1998) apresentou
uma ressalva regra geral, qual seja, a possibilidade do regulamento
consistir em providncia jurdica complementar da CR/88, para lhe
dar cumprimento, de maneira estritamente vinculada. Nesse sentido,
o ato administrativo normativo:
[...] consiste em providncias jurdicas complementares da lei ou
excepcionalmente da prpria Constituio, sendo a estritamente vinculadas, a ttulo de lhes dar cumprimento. Com isto diferencia-se o
ato administrativo da lei. que os atos administrativos so infralegais
e nas excepcionalssimas hipteses em que possa acudir algum caso
atpico de ato administrativo imediatamente infraconstitucional (por
j estar inteiramente descrito na Constituio um comportamento que
Salienta-se, ainda, a classificao portuguesa de normas preceptivas, normas
programticas, normas auto-exequveis e normas hetero-exequveis, que acaba por
conduzir trilogia de normas constitucionais: 1. preceptivas auto-exequveis, preceptivas hetero-exequveis e programticas (sempre hetero-exequveis) (Miranda,
Jorge. Manual de direito constitucional: constituio e inconstitucionalidade. 3. ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 1996. tomo II, p. 243-250; no mesmo sentido, Gouveia,
Jorge Bacelar. Manual de direito constitucional: introduo, parte geral, parte especial.
2. ed. Coimbra: Edies Almedina, 2007. vol. I, p. 708-712). Miranda (1996) apresenta a semelhana entre as classificaes brasileira e portuguesa quando menciona:
Ora, verifica-se com relativa facilidade que as normas de eficcia plena de Jos Afonso
da Silva correspondem s normas exequveis de que acabmos de falar, as normas
declaratrias de princpios institucionais e organizatrios correspondem grosso modo
s normas preceptivas no exequveis e as normas declaratrias de princpios programticos s normas programticas. S as normas de eficcia contida ficaro margem,
embora paream reconduzir-se ainda a normas preceptivas (Miranda, Jorge. Manual
de direito constitucional ob. cit., 1996, p. 249).
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256 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

a Administrao deva obrigatoriamente tomar mesmo falta de lei


sucessiva) a providncia jurdica da Administrao ser, em tal caso,
ao contrrio da lei, plenamente vinculada; [...]45.
Bandeira De Mello, Celso Antnio. Curso de direito administrativo ob.
cit., 1998, p. 232, em sentido equivalente JESCH, Dietrich. Ley y administracin
ob. cit., 1978, p. 236; Abreu, Jorge Manuel Coutinho de. Sobre os regulamentos
administrativos e o princpio da legalidade ob. cit., 1987, p. 173 e Miranda, Jorge.
Sobre a reserva constitucional da funo legislativa ob. cit., 1997, p. 889, item 08.
Para um maior desenvolvimento, ver Jesch, Dietrich. Ley y administracin ob.
cit., 1978, p. 220, 236 e 244; Queir, Afonso Rodrigues. Lies de direito administrativo ob. cit., 1976, p. 421-427; Abreu, Jorge Manuel Coutinho de. Sobre os
regulamentos administrativos e o princpio da legalidade ob. cit., 1987, p. 156 e
163, nota 383; Correia, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual
nos contratos administrativos ob. cit., 1987, p. 204-236 e Otero, Paulo. Legalidade
e administrao pblica ob. cit., 2003, p. 147-191, 198-199 e 733-743. Correia
(1987) sintetiza que, no ordenamento jurdico portugus, o poder da Assemblia da
Repblica de apreciar os decretos-leis para eventualmente os alterar ou lhes recusar
ratificao no um poder de natureza legislativa mas sim de natureza fiscalizadora.
Ao emitir por decreto regulamentar normas de regulamentao primria ou inicial
de certa matria, o Governo no priva a Assemblia de um poder de co-deciso no
procedimento legislativo do decreto-lei que de outro modo daria forma quela regulamentao. No se verifica assim ofensa do princpio democrtico na medida em
que se no cerceia com aquela prtica o mbito da funo legislativa da assemblia
representativa de todos os portugueses (Correia, Jos Manuel Srvulo. Legalidade
e autonomia contratual nos contratos administrativos ob. cit., 1987, p. 220). Em
sentido diverso, ao interpretar o art. 112., n. 8, da Constituio da Repblica Portuguesa, Amaral (2001) no admite a emisso de regulamentos independentes diretamente amparados na Constituio, sob o fundamento da necessidade de existncia
de lei infraconstitucional anterior. Ele outorga interpretao restritiva ao citado preceito constitucional portugus, j que deve entender-se que s pode haver regulamentos independentes se uma lei expressamente habilitar certo rgo administrativo
(competncia subjectiva) a fazer um regulamento sobre certa matria administrativa
(competncia objectiva) entre a Constituio e o regulamento independente tem de
estar sempre o legislador (interpositio legislatoris) (Amaral, Diogo Freitas do. Curso
de direito administrativo ob. cit., 2001, p. 183; no mesmo sentido Canotilho,
Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio ob. cit., 2003,
p. 838-841 e Moncada, Lus S. Cabral de. Lei e regulamento ob. cit., 2002,
p. 1010-1014 e 1144; tambm no ordenamento jurdico espanhol, Enterra, Eduardo
Garca de; Fernndez, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo ob. cit.,
2002, p. 236-238). Todavia, tais autores (2001; 2003; 2002; 2002) no analisam a
questo da aplicabilidade da norma constitucional regulamentada, motivo pelo qual
padecem de razo suas teorias. Com isso, se a norma constitucional for classificada
como de eficcia plena, auto-executiva ou preceptiva auto-exequvel, ela autoriza a
45

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Magno Federici Gomes |257

De forma mais precisa, Otero (2003) explicita a quebra do mito


da onipotncia do ordenamento infraconstitucional para a Administrao Pblica, segundo alguns critrios, entre os quais a substituio
da lei federal pela CR/88:
Encontra-se aqui exposta, por conseguinte, uma via de rotura
do mito da omnipotncia da lei face Administrao Pblica e da
consequente menoridade ou inferioridade da Constituio perante a
lei no mbito da funo administrativa: em vez da eficcia operativa
das normas constitucionais estar sempre dependente da lei na sua
vinculatividade para a Administrao Pblica, tal como se encontra
subjacente ao pensamento liberal oitocentista, a lei deixou de ter hoje
o monoplio habilitante da actividade administrativa, registrando-se
que a aplicao da Constituio Administrao Pblica e pela Administrao Pblica no exige necessariamente a mediao legislativa.
Houve aqui como que um processo de autodeterminao constitucional face ao poder legislativo nas suas relaes com o poder
administrativo: a Constituio emancipou-se da lei no seu relacionamento com a Administrao Pblica, passando a consagrar preceitos
que, sem dependncia de interveno do legislador, vinculam directa e
imediatamente as autoridades administrativas. Compreende-se, neste
preciso sentido, que se afirme, segundo expressa disposio constitucional, que os rgos e agentes administrativos, alm de subordinados
lei, estejam tambm subordinados Constituio.
Como j foi sublinhado, em comentrio nossa posio defendida
em anterior estudo, a reserva vertical de lei foi substituda por uma
reserva vertical de Constituio.
Uma tal substituio da lei pela Constituio, transformando
esta ltima em fundamento do agir administrativo, encontra duas
principais reas de incidncia:
(a) A Constituio como norma directa e imediatamente habilitadora de competncia administrativa;
expedio de atos administrativos normativos diretamente amparados na prpria
CR/88. Ademais, no caso em tela, existem habilitaes infraconstitucionais ao Decreto
n. 5.773/06, como se ver no prximo apartado.
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258 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

(b) A Constituio como critrio imediato de deciso administrativa46.

Desse modo, os procedimentos de autorizao, reconhecimento,


credenciamento e suas respectivas renovaes, regulamentados por
meio do poder normativo do Presidente da Repblica, que expediu o
Decreto n. 5.773/06, derivam e explicitam a prpria CR/8847, posto
que so providncias jurdicas complementares dos arts. 206, inciso
VII, 209, inciso II, e 211, 1., CR/8848, que concedem habilitaes
regulamentares globais49. Com isso:
Superioridade que corolrio da rigidez da constituio, conceituada como imutabilidade relativa ou estabilidade das regras constitucionais. Disso deflui a distino entre normas constitucionais,
normas complementares e normas ordinrias, mas tal no implica
declarar que todas as normas constitucionais se acham inscritas num
documento solene e rgido. Muitas existem fora dele. Basta a obser Otero, Paulo. Legalidade e administrao pblica ob. cit., 2003, p. 735.
Excetuam-se os 2., 3. e 5., do art. 63 Decreto n. 5.773/06, como mencionado anteriormente.
48
Em sentido equivalente ao analisar as funes normativas do CNE, pois plaina,
em conjunto com os outros princpios do art. 206 da CF/88, o inciso VII que determina a garantia de padro de qualidade. O art. 211, 1., reafirma o padro mnimo
de qualidade como competncia abrangente sob a direo da Unio (Cury, Carlos
Roberto Jamil. Conselhos de Educao: fundamentos e funes. Revista Brasileira de
Poltica e Administrao da Educao (RBPAE), Porto Alegre: Anpae, v. 22, n. 1,
p. 41-67, jan./jun. 2006, p. 44).
49
Utiliza-se a terminologia empregada por Jesch (1978), de habilitao global,
como no presente caso, e de habilitao especfica, pois cuando cualquier apoderamiento, tan amplio en cuanto al contenido y tan ilimitado en cuanto a la materia, es
suficiente para satisfacer el requisito de la reserva, existe un apoderamiento global; si,
por el contrario, se somete la ley apoderante a ciertos requisitos en cuanto al contenido,
decimos que existe la necesidad de apoderamientos especificados (Jesch, Dietrich.
Ley y administracin ob. cit., 1978, p. 44). Portanto, cabe pensar, naturalmente
que el apoderamiento del Ejecutivo no est contenido en una ley especial, sino en la
propia constitucin. Se trata, en general, de apoderamientos globales o de fines generales del Estado; en tales casos se suscita la cuestin de la forma del apoderamiento,
es decir, sobre todo, la cuestin de la determinacin y delimitacin de un tal precepto.
Sin embargo, no es ste un problema especialmente referido a la constitucin, sino
que afecta igualmente a cualesquiera otros apoderamientos legales (Idem, p. 236).
46
47

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Magno Federici Gomes |259

vao, hoje admitida pela doutrina unnime dos autores, da especial


relevncia dos costumes e usos constitucionais, de eficcia bem mais
acentuada do que a das normas escritas e, muitas vezes, a despeito,
mesmo, das normas escritas50.

Nesses dispositivos constitucionais, o comportamento da Administrao Pblica foi completamente descrito, vinculando as polticas
pblicas garantia do padro de qualidade no ensino superior, seja ele
pblico ou privado51. Por fim, Teixeira (1991) explica que regulamentar uma norma constitucional complement-la, instituindo rgos,
autoridades, processos ou regras jurdicas indispensveis sua total
efetividade.
3.2. Fundamentos Infraconstitucionais
O art. 209, caput e seu inciso I, CR/88 so normas constitucionais
de eficcia contida. Detm aplicao imediata e direta, mas no integral, porque permitem que a Administrao Pblica exera competncia redutvel discricionria52, nos termos da conceituao de Silva
(2002). De maneira que um dos requisitos da outorga de autorizao
iniciativa privada, para fins de atuao no ensino, o cumprimento
integral das normas gerais educacionais.
Mesmo com o advento da CR/88, em sua redao originria, e
do art. 25 ADCT que, de um lado, vale como confirmao de que
Silva, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais ob. cit.,
2002, p. 42.
51
Alerta-se que o desenvolvimento da parte material da Constituio e do controlo jurisdicional da constitucionalidade das normas atenuou, pelo menos, os perigos
que para o Estado de Direito democrtico podem advir da criao pelo Governo de
actos legislativos e de regulamentos com cobertura constitucional directa (Correia,
Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos ob. cit., 1987, p. 236). Para aprofundamentos neste tema, ver Queir, Afonso
Rodrigues. Lies de direito administrativo ob. cit., 1976, p. 489-510 e Ocaa, Luis
Morell. Curso de derecho administrativo: el derecho administrativo y sus fuentes; la
organizacin administrativa y sus medios. 4. ed. Pamplona: Editorial Aranzadi, 1999.
tomo I, p. 116-126.
52
Podem ser restringidas por leis infraconstitucionais.
50

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260 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

foram inmeros os abusos, de outro, representa a expresso clara de


que no se deseja mais neles reincidir53, a aprovao das Emendas
Constitucionais (ECs) n. 8/95, 9/95, 19/98 e 32/01 e de sucessivas leis
federais, mostrou tendncia legislativa completamente oposta ao posicionamento de Bandeira de Mello (1998) e do constituinte originrio,
favorvel ao estabelecimento de poderes normativos mais amplos a
determinados rgos e, inclusive, ao regulamento autnomo. Dessa
forma:
[...] a lei ou o decreto-lei que confiram competncia objectiva
para a emisso de decretos regulamentares independentes no esto
vinculados especificao de princpios, directivas ou critrios que
devam presidir estatuio normativa da disciplina da matria a que
se reportam. Podem, no entanto, faz-la54.

Assim, chama a ateno que, a exemplo dos rgos reguladores


que tambm possuem competncia normativa, houve a aprovao de
leis especficas, outorgando funo regulamentar ao CNE e ao Ministro de Estado da Educao (Leis n. 9.131/95, 9.394/96, 10.172/01
Plano Nacional de Educao, PNE e 10.861/0455), j na vigncia da
53
Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de direito administrativo ob.
cit., 1998, p. 214.
54
Correia, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos ob. cit., 1987, p. 247.
55
As referidas leis federais so exemplos brasileiros precisos da autorizada remisso normativa da doutrina espanhola (ver Enterra, Eduardo Garca de; Fernndez,
Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo ob. cit., 2002, p. 268-275), j que
en la remisin normativa se producen, pues, dos fenmenos distintos: de un lado, la
Ley delegante remite a un Reglamento para completar su propia regulacin; por otro,
la propia Ley delegante atribuye a la vez a la Administracin la potestad de dictar
dicho Reglamento. Con esto ltimo nos oponemos a la teora francesa predominante,
que habla de que estas clusulas delegativas, en el supuesto de Reglamentos ejecutivos de las Leyes, hay que explicarlas como una <<invitacin>> que el Legislativo
hace al Ejecutivo para que ste utilice su poder reglamentario propio. Que el poder
desarrollado en la norma delegada es siempre un poder propio de la Administracin,
el poder reglamentario, y no un poder supuestamente transferido por el legislativo,
ya lo hemos justificado como una nota comn a la figura general de la delegacin;
pero eso no quiere decir que la Ley delegante sea un simple recuerdo amistoso de
algo que la Administracin podra hacer sin tal Ley, una mera <<invitacin>> corts.

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Magno Federici Gomes |261

CR/88, o que cumpre com o princpio da legalidade (art. 5., inciso II,
CR/88)56. Destaca-se que a Lei n. 9.131/95 anterior a todas as leis
federais que atriburam funo normativa s agncias reguladoras57,
aps a promulgao da CR/88, podendo ser considerada a primeira
de muitas outras58, o que inaugurou um regime jurdico prprio para
Como en todo el fenmeno de la delegacin legislativa, hay aqu una ampliacin del
mbito propio de la potestad reglamentaria. Ello es perfectamente claro siempre que
se trate de abrirle una materia reservada a la Ley, como es lo comn, pero aun tambin
es visible en la hiptesis de Leyes que se produzcan en el mbito donde la potestad
reglamentaria tiene su campo natural, pues se trata de requerir a un Reglamento para
que complemente la Ley y, por consiguiente, para que la aplicacin de la Ley quede
eventualmente enmarcada y condicionada por una serie de preceptos reglamentarios
que necesariamente implican un novum mayor o menor (si el novum no existiese, el
Reglamento sera ocioso, como se comprende). Por ello, y as lo acredita la prctica
legislativa constante de confiar a la Administracin las disposiciones ejecutivas de
una Ley, no puede sostenerse que aun lege silente la Administracin cuente siempre
con la posibilidad de dictar Reglamentos de las Leyes, de interferir entre stas y su
aplicacin una instancia normativa distinta; a lo sumo podr inferirse como mucho
un apoderamiento tcito [...] del conjunto normativo, o la posibilidad de un desarrollo reglamentario en cuanto a los aspectos administrativos internos (organizacin,
procedimiento), pero no a los propiamente normativos (Enterra, Eduardo Garca
de; Fernndez, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo ob. cit., 2002,
p. 269-270).
56
Canotilho (2003) analisa esta situao quando menciona, no ordenamento
jurdico portugus, que a lei constitucional autoriza ainda, como se assinalou j, a
emanao de regulamentos independentes (cfr., precisamente, art. 112. /7), ou seja,
aqueles em que a lei (existe sempre a vinculao positiva da administrao) se limita
a indicar a autoridade que poder ou dever emanar o regulamento e a matria sobre
que versa. Quer dizer: basta uma autorizao especfica da lei, embora esta se abstenha de explicitar o contedo do acto regulamentar (Canotilho, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio ob. cit., 2003, p. 838; em
sentido equivalente Moncada, Lus S. Cabral de. Lei e regulamento ob. cit., 2002,
p. 1010-1014 e 1144).
57
De acordo com Di Pietro (2004) e com uma anlise meramente cronolgica.
58
Citam-se a Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel (Lei n. 9.472/96),
a Agncia Nacional do Petrleo ANP (Lei n. 9.478/97), a Agncia Nacional de
Energia Eltrica Aneel (Lei n. 9.427/96), a Agncia Nacional de guas ANA (Lei
n. 9.984/00), a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria Anvisa (Lei n. 9.782/99)
e a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS (Lei n. 9.961/00), todas elas com
funo normativa, respeitando-se sempre o princpio da legalidade. Ressalva Comisso de Valores Mobilirios, ao Conselho Monetrio Nacional Lei n. 6.385/76 e ao
Conselho Nacional de Petrleo Decreto-lei n. 538/38, que foram anteriores CR/88.
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262 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

tais rgos, entre eles o CNE59. Coloca-se de manifesto, ainda, que


algumas agncias reguladoras estavam ligadas a concesses de servio
pblico, o que tambm pode ser aplicado, analogicamente, ao ensino
fornecido pelo segmento particular, posto que a oferta de ensino pelo
setor privado , pois, um servio pblico autorizado, cuja conseqncia maior, alis posta em lei, o respeito s normas gerais da educao
e avaliao de qualidade, de acordo com o art. 209 da Constituio
e art. 7. da LDB60.
Com isso e relembrando Ranieri (2000), as inovaes da EC n. 19/
/98 no modificaram o modo de emprego do poder regulamentar pelo
Estado, mas o ampliaram e, em funo da nova tendncia, foram aprovadas as Leis n. 9.131/95, 9.394/96, 10.172/01 e 10.861/04. As citadas
leis federais, de iniciativa da Presidncia da Repblica, em virtude de
sua competncia constitucional para instituio de normas gerais (arts.
22, inciso XXIV, e 24, inciso IX, CR/88), tramitaram no Congresso
Nacional regularmente, segundo o procedimento legislativo ordinrio, e foram aprovadas. No por demais, so respaldadas diretamente
pelos dispositivos constitucionais auto-aplicveis, contidos nos arts.
206, inciso VII, 209, inciso II, e 211, 1., CR/88, sendo, portanto,
plenamente constitucionais tais normas originrias61.
59
Em sentido equivalente, Ranieri (2000) ao mencionar que h ainda a possibilidade de os Conselhos de Educao, rgos normativos e fiscalizadores do sistema
educacional, serem qualificados como agncias reguladoras mediante a lei (Ranieri,
Nina Beatriz. Educao superior, direito e estado ob. cit., 2000, p. 229).
60
Cury, Carlos Roberto Jamil. O Pblico e o privado na histria da educao
brasileira ob. cit., 2005b, p. 26; no mesmo sentido Cury, Carlos Roberto Jamil.
Evoluo da educao superior no Brasil: a participao do setor pblico e da iniciativa
privada. Revista Brasileira de Poltica e Administrao da Educao (RBPAE), Braslia,
v. 13, n. 1, p. 39-69, jan./jun. 1997b, p. 60-61 e Cury, Carlos Roberto Jamil. Educao superior: setor pblico e iniciativa privada. In: Morhy, Lauro (Org.). Universidade em questo. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2003. vol. 1, p. 474-475.
61
Referncia expressa s habilitaes concedidas pelas Leis n. 9.131/95, 9.394/96
e 10.861/04. Amaral (2001), ao analisar os fundamentos prtico, histrico e jurdico do
poder regulamentar, explica que: no Estado Social de Direito, o fundamento jurdico
do poder regulamentar reside na Constituio e na lei, em homenagem ao princpio da
legalidade, na sua verso actual. H, porm, que no confundir duas coisas (e isto vale
sobretudo para a nossa ordem jurdica): uma o fundamento do poder regulamentar
em geral, e este radica na Constituio, dizendo-se, por isso, que o poder regulamentar no deriva da lei, antes assenta originariamente na prpria Constituio; outra

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Magno Federici Gomes |263

Logo, cumpre-se a regra geral do ordenamento jurdico brasileiro,


isto , a existncia de ato administrativo normativo executivo (Decreto
n. 5.773/06), subordinado norma originria prvia, quais sejam
os arts. 206, inciso VII, 209, inciso II, e 211, 1., CR/88 e as Leis
n. 9.131/95, 9.394/96, 10.172/01 e 10.861/0462.

3.3. Ato Administrativo Normativo Autnomo ou Independente


Caso sejam superadas as argumentaes supramencionadas, o
Decreto n. 5.773/06 deve ser considerado um ato administrativo

o fundamento de cada regulamento em particular, atravs da exigncia de lei prvia


para o exerccio do poder regulamentar, dizendo-se por isso que se a lei no cria o
poder regulamentar, desempenha a funo de habilitao legal necessria para se dar
cumprimento ao princpio da primariedade ou da precedncia de lei (Amaral, Diogo
Freitas do. Curso de direito administrativo ob. cit., 2001, p. 175-176).
62
Enterra e Fernndez (2002) explicitam os limites do poder regulamentar na
remisso normativa, nos seguintes termos: hay que decir que no puede aceptarse
en principio cualquier contenido de la norma remitida. Esto no invalida la tcnica
remisoria en cuanto expresin de un reenvo formal; lo que ocurre es que el marco
sistemtico de la remisin es el <<desarrollo>> y <<ejecucin>> de la Ley, concepto
jurdico indeterminado, pero determinable en cada caso concreto mediante un proceso
de interpretacin legal. Ser as posible precisar si el Reglamento complementa la Ley
en el sentido por sta deseado, o, ms bien, la infringe abiertamente. Tambin ser
posible determinar si, aun sin una infraccin abierta de la Ley, el Reglamento ejecutivo se excede de la remisin poniendo en pie normas que no son necesarias para la
realizacin de las disposiciones de la Ley. El Reglamento ejecutivo debe ser siempre y
solamente (conforme ha precisado la doctrina francesa) el complemento indispensable
de la Ley que desarrolla, y esto en el doble sentido siguiente: por un lado, el Reglamento
ejecutivo debe incluir todo lo indispensable para asegurar la correcta aplicacin y la
plena efectividad de la Ley misma que desarrolla; por otro lado, no puede incluir ms
que lo que sea estrictamente indispensable para garantizar esos fines (slo lo indispensable). Esta doble virtualidad, positiva y negativa, del criterio del complemento
indispensable slo puede ser debidamente precisada en funcin de las circunstancias
del caso concreto (Enterra, Eduardo Garca de; Fernndez, Toms-Ramn. Curso
de derecho administrativo ob. cit., 2002, p. 273-274). O citado mbito de aplicao
compatvel com as remisses legislativas das Leis n. 9.131/95, 9.394/96, 10.172/01
e 10.861/04 manuteno plena do padro de qualidade na educao superior (arts.
206, inciso VII, 209, inciso II, e 211, 1., CR/88), repita-se.
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264 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

normativo autnomo ou independente63, ressalvados os seus ilegais


2., 3. e 5., do art. 63, conforme explicao anterior.
O art. 84, inciso VI, alnea a, CR/88, com redao dada pela
EC n. 32/01, passou a admitir o decreto regulamentar autnomo com
fins de organizao da administrao federal64. Segundo o referido
dispositivo constitucional:
Caetano (1977), Abreu (1987), Amaral (2001) e Di Pietro (2004) admitem dois
tipos de atos administrativos normativos: o executivo e o independente ou autnomo,
em funo de sua relao com a regra preexistente. O executivo explicita a lei e se
limita a criar regras sobre o modo de cumprimento da mesma pela Administrao
Pblica, em conformidade com os arts. 84, inciso IV, e 87, inciso II, CR/88, garantindo
o fiel cumprimento da norma originria. Dessa maneira, no possvel, por meio
de regulamento executivo, expedir normas contrrias ou que ultrapassem os limites
da lei originria, ou seja, que inovem o ordenamento jurdico, estabelecendo direitos,
obrigaes ou sanes, pois, pelo princpio da anterioridade legal, previsto no art.
5., inciso II, CR/88, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei (Brasil, 1988). O autnomo ou independente inova o ordenamento jurdico, j que introduz regras no estabelecidas previamente em lei, no
completando ou desenvolvendo a norma originria. No direito brasileiro, a CR/88
limitou o poder normativo do Executivo, evitando a existncia de regulamentos autnomos, pelo menos at a aprovao das ECs n. 19/98 e 32/01. Para detalhamento
em tal classificao, verificar Queir, Afonso Rodrigues. Lies de direito administrativo ob. cit., 1976, p. 420-427; Abreu, Jorge Manuel Coutinho de. Sobre os
regulamentos administrativos e o princpio da legalidade ob. cit., 1987, p. 48-84;
Caetano, Marcelo. Princpios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 98 e 100-103; Pastor, Juan Alfonso Santamara. Principios de
derecho administrativo ob. cit., 1998, p. 303-306; Ocaa, Luis Morell. Curso de
derecho administrativo ob. cit., 1999, p. 106-109; Di Pietro, Maria Sylvia Zanella.
Direito administrativo ob. cit., 2004, p. 87-89 e Meirelles, Hely Lopes. Direito
administrativo brasileiro ob. cit., 1997a, p. 112-113 e 162-164.
64
Tal fato ocorreu em virtude da redao dada ao art. 84, inciso VI, CR/88, pela
EC n. 32/01, isto : dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento
da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao
ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando
vagos; (BRASIL, 1988). Dessa forma, criou-se a possibilidade de decreto regulamentar
autnomo para a organizao e funcionamento da administrao federal (com efeitos internos), mediante expressa previso na prpria CR/88, j que a antiga redao
do referido dispositivo era: VI dispor sobre a organizao e o funcionamento da
administrao federal, na forma da lei; (Brasil, 1988). Salienta-se que a alnea b,
no se trata de funo regulamentar, mas de tpico ato de efeitos concretos, porque
a competncia do Presidente da Repblica se limitar a extinguir cargos ou funes,
quando vagos, e no a estabelecer normas sobre a matria (Di Pietro, Maria Sylvia
63

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Magno Federici Gomes |265

Art. 84 CR/88 Compete privativamente ao Presidente da Repblica:


[...]
VI dispor, mediante decreto, sobre (Redao dada pela EC
n. 32/01):
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando
no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos
pblicos (Includa pela EC n. 32/01);
Pargrafo nico. O Presidente da Repblica poder delegar as
atribuies mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte,
aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao
Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas
respectivas delegaes65.

O Decreto n. 5.773/06 est inserto nos parmetros constitucionais


do art. 84, inciso VI, alnea a, CR/8866, j que o primeiro dispe
sobre o exerccio das funes de regulao, superviso e avaliao de
instituies de educao superior e cursos superiores de graduao e
seqenciais no sistema federal de ensino67.
No conceito de administrao federal est tambm englobado
o sistema federal de ensino, porque ele inclui as IES, mantidas pela
Unio, pela iniciativa privada e pelos rgos federais de educao,
em conformidade com o art. 16 LDB. Alm disso, j foi explicitada,
algumas vezes, neste trabalho, a natureza jurdica do ensino fornecido
pela iniciativa privada, ou seja, a de servio pblico autorizado68, o
que demonstra a sua vinculao Unio.
Zanella. Direito administrativo ob. cit., 2004, p. 89). Instituiu-se, ento, o regulamento autnomo no ordenamento brasileiro, por fora das ECs n. 19/98 e 32/01,
principalmente nos arts. 51, inciso IV, 52, inciso XIII, 84, inciso VI, alnea a, e 96,
inciso I, alnea b, todos da CR/88.
65
Brasil, 1988, art. 84, inciso VI, alnea a.
66
Exceto os 2., 3. e 5., do art. 63 Decreto n. 5.773/06.
67
Brasil, 2006, Decreto n. 5.773/06.
68
Nesse sentido Cury, Carlos Roberto Jamil. Evoluo da educao superior no
Brasil ob. cit., 1997b, p. 60-61; Cury, Carlos Roberto Jamil. Educao superior
ob. cit., 2003, p. 474-475 e Cury, Carlos Roberto Jamil. O Pblico e o privado na
histria da educao brasileira ob. cit., 2005b, p. 26.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 229-294

266 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

Ao se inserir o ensino superior pblico federal e o particular na


administrao federal, as funes de regulao, superviso e avaliao
podem ser consideradas como matrias de organizao e funcionamento69, isto , includas no poder regulamentar autnomo da Presidncia da Repblica70, por fora do mencionado art. 84, inciso VI, alnea
a, CR/88, com redao dada pela EC n. 32/0171. Salienta-se que
Para Amaral (2001), os atos administrativos normativos tambm se subdividem
em virtude de sua eficcia, em regulamentos internos e externos. Os primeiros somente
produzem efeitos no interior da Administrao Pblica que o expediu, enquanto os
segundos geram efeitos jurdicos em relao a outros sujeitos de direito diferentes,
isto , em relao a outras pessoas colectivas pblicas ou em relao a particulares
(Amaral, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo ob. cit., 2001, p. 163;
no mesmo sentido Queir, Afonso Rodrigues. Lies de direito administrativo ob.
cit., 1976, p. 416-420 e Abreu, Jorge Manuel Coutinho de. Sobre os regulamentos
administrativos e o princpio da legalidade ob. cit., 1987, p. 47 e 95-120). Destaca-se
que, com referncia ao princpio da reserva da lei, os regulamentos internos, embora
possam apoiar-se em actos legislativos, no tm necessariamente de neles se fundar
(Idem, p. 175). Tal classificao decorre da antiga e superada diferenciao entre
regulamentos de direito ou jurdicos e os regulamentos administrativos, criada pela
doutrina alem e demonstrada em Forsthoff (1969) e Jesch (1978). Assim, entendia-se
que apenas os regulamentos relacionais possuam ndole jurdica relevante, enquanto
os internos, de organizao e funcionamento, no (Forsthoff, Ernst. Trait de droit
administratif allemand. Traduo por Fromont, Michel. Bruxelas: Etablissements
Emile Bruylant, 1969, p. 217-231). Nesse sentido, el concepto del Derecho nacido
bajo la Monarqua constitucional alemana, y que an hoy sigue ejerciendo su influencia, limitaba el mbito del Derecho a las relaciones entre ciudadano y ciudadano, como
igualmente entre Estado y ciudadano (sbdito). En cambio no pertenecan al Derecho
las relaciones comprendidas dentro del mbito interno del propio Estado, las cuales
caan en la esfera del No-Derecho. Dicha esfera abarcaba sobre todo las llamadas
relaciones de sujecin especial y una parte de las normas de organizacin (Jesch,
Dietrich. Ley y administracin ob. cit., 1978, p. 21-22 e 263-272).
70
De igual maneira, ponto assente que a relao de ensino se desenvolve no
interior de um estabelecimento especfico e que tem sido apresentada pela doutrina
como um caso particular da <<relao especial de poder>>, retomando o que tradicional na doutrina alem. moda de O. Mayer, como se viu, a situao do aluno
comeou por ser apresentada como a de um utente de um estabelecimento (Anstalt)
com todas as consequncias da decorrentes para a limitao dos seus direitos. [...]
A tradio alem desde o passado sculo no sentido de o ensino ser globalmente
considerado como uma tarefa do estado (Moncada, Lus S. Cabral de. Lei e regulamento ob. cit., 2002, p. 454).
71
Sobre o estabelecimento de obrigaes ou restries a particulares, em funo
de atos administrativos normativos independentes, Correia (1987) leciona que no
69

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 229-294

Magno Federici Gomes |267

os procedimentos de autorizao, reconhecimento e credenciamento e


suas renovaes, previstos, atualmente, no Decreto n. 5.773/06, no
ensejaram aumento nas despesas e muito menos a criao ou extino
de rgos pblicos, posto que mantiveram a estrutura pr-existente,
antes mesmo da expedio do ato administrativo normativo em tela.
No por demais, preciso ressaltar o contedo do pargrafo nico,
do mesmo art. 84 CR/88, que prev a possibilidade de delegao do
poder normativo independente do Presidente da Repblica aos Ministros de Estado, entre eles o Ministro da Educao. A interpretao
extensiva72 ora apresentada, acrescida dos contedos normativos dos
arts. 84, pargrafo nico, CR/88, e 2., caput e seu pargrafo nico73,
Lei n. 9.131/95 acabam por resguardar as competncias da CES do
CNE e do Ministro da Educao, mediante ato administrativo autnomo e composto, delegado pelo Presidente da Repblica74 (apesar
parece que se possa considerar como vigente no nosso ordenamento jurdico contemporneo qualquer princpio geral de direito constitucional ou de direito administrativo
que alargue as reservas de acto legislativo expressas na Constituio por modo a excluir
a fixao em decreto regulamentar da competncia do Governo ou de outros rgos
da Administrao para a prtica de actos ablativos. Pelas razes j expostas, no faria
alis sentido manter uma reserva centrada sobre a previso em regulamento independente da criao de situaes jurdicas subjectivas passivas e da restrio de situaes
jurdicas subjectivas activas, quando o contedo social do Estado de Direito conduz,
no nosso Pas como em muitos outros, frequente indissociabilidade de encargos e
benefcios e crescente relevncia das prestaes sociais para a proteco da dignidade da esfera individual (Correia, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia
contratual nos contratos administrativos ob. cit., 1987, p. 250).
72
Interpretao mtodo pelo qual o hermeneuta procura apreender o pensamento do legislador, expresso na norma que examina, e em seguida explica a sua
verdadeira inteligncia, o seu justo e conveniente sentido tcnico-jurdico. [...] A interpretao diz-se: a) ampliativa, extensiva, ou lata, ramo da interpretao declarativa,
aquela segundo a qual a aplicao da lei se estende a casos que, embora no previstos
por ela, no so estranhos ao pensamento jurdico que as ditou; ou quando, havendo
dvida sobre a adaptabilidade do preceito, a soluo dada favoravelmente, por
analogia, ou diante da razo mais forte; [...] (Nunes, Pedro dos Reis. Interpretao
(da lei). In: Nunes, Pedro dos Reis. Dicionrio de tecnologia jurdica. 12. ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1993b. Voz, p. 513).
73
Includo pelo art. 46 Lei n. 9.649/98.
74
O Decreto n. 4.176/02 criou direes na expedio de atos administrativos
normativos por parte do Poder Executivo federal, em cumprimento Lei Complementar n. 95/98. O art. 33 Decreto n. 4.176/02 dispe: compete aos Ministrios e
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268 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

da regulamentao atual contida no Decreto n. 5.773/06 e no art. 14


Lei do SINAES), na formulao de regras sobre a autorizao para o
funcionamento, o (re) credenciamento de universidades ou IES no-universitrias, o reconhecimento de cursos e habilitaes por elas oferecidos, bem como a autorizao prvia de cursos, disponibilizados por
IES no-universitrias (pargrafo nico, do art. 2. Lei n. 9.131/95,
alterado pelo art. 46 Lei n. 9.649/98).

3.4. Princpios Constitucionais Implcitos


Cabe analisar uma afirmativa de Bandeira de Mello (1998), sobre
a teoria da delegao legislativa disfarada, nos seguintes termos: a
indelegabilidade, enquanto princpio constitucional, resulta diretamente, ainda que de modo implcito, do art. 2. do Texto Magno75.
Dessa forma, Bandeira de Mello (1998) foi expresso ao dizer que
a indelegabilidade um princpio implcito na CR/88, derivado dos
arts. 2., 68 CR/88 e 25 ADCT.
De acordo com a doutrina jurdica76, quando a CR/88 no estabelece, expressamente, uma garantia absoluta de impossibilidade de legislaes concessivas de poder normativo, acabou permitindo formulaes
infraconstitucionais nesse sentido, principalmente se a competncia
ressalta da prpria previso constitucional (por exemplo, os arts. 21,
incisos IX e XI, 22, inciso XXIV, 24, inciso IX, 84, inciso VI, alnea
a, 177, 2., inciso III, 206, inciso VII, 209, inciso II, e 211, 1.,
CR/88) e infraconstitucional (Leis n. 9.131/95, 9.394/96, 10.172/01
aos rgos da estrutura da Presidncia da Repblica a proposio de atos normativos,
observadas as suas respectivas reas de competncias (Brasil, 2002). No mesmo
sentido, o art. 59 Decreto n. 4.176/02: as disposies deste Decreto aplicam-se, no
que couber, elaborao dos demais atos normativos de competncia dos rgos do
Poder Executivo (Brasil, 2002).
75
Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de direito administrativo ob.
cit., 1998, p. 212.
76
Ver Nery Jnior, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal.
8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 211-214, que, ao tratar do implcito princpio do duplo grau de jurisdio, conclui pela possibilidade do legislador
infraconstitucional limitar as possibilidades de recursos no direito processual civil.
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Magno Federici Gomes |269

e 10.861/04). A simples vedao implcita, existente nos arts. 2., 68


CR/88 e 25 ADCT, no importa em garantia absoluta de inexistncia
do poder regulamentar, inclusive autnomo ou independente.
A distinao sutil, mas de grande relevncia prtica. De maneira
que, inexistindo garantia constitucional, constante em comando de
eficcia plena, e sim mera previso, o legislador infraconstitucional
pode limitar o direito77 ou ampli-lo, como vem fazendo aps a
aprovao das ECs n. 8/95, 9/95, 19/98 e 32/01 e de sucessivas leis
federais, antes citadas.
Portanto, os arts. 9., 2., alneas d, e, f, g e j, Lei
n. 4.024/61 (art. 1. Lei n. 9.131/95); 9., incisos VI, VII, VIII e IX,
1., e 46 Lei n. 9.394/96; bem como o 14 Lei n. 10.861/04 (Lei
do SINAES) e os objetivos e metas educao superior, previstos na
Lei n. 10.172/01, so constitucionais precisamente pela ausncia de
garantia explcita de vedao do poder regulamentar.
Apesar do princpio da indelegabilidade do poder normativo estar
previsto implicitamente na CR/88, o mesmo no tem incidncia irrestrita, j que est garantido constitucional e infraconstitucionalmente,
como j abordado. Assim, fora de cogitao qualquer alegao de
antinomia legal78, uma vez que no h conflito entre norma explcita
auto-aplicvel e contedo implcito da CR/88. Cabe trazer o seguinte
entendimento, em matria de hermenutica constitucional:
Quando a Constituio confere poder geral ou prescreve dever
franqueia tambm, implicitamente, todos os poderes particulares,
necessrios para o exerccio de um, ou cumprimento de outro.

Idem, p. 211.
Relembre-se que antinomia aplicada para significar a contradio real ou
aparente, evidenciada entre duas leis, o que torna de certo modo difcil a sua interpretao. Ocorre tambm entre clusulas de um mesmo contrato. Antinomia de leis. Leis
contraditrias (Silva, De Plcido e. Antinomia. In: Silva, De Plcido e. Vocabulrio
jurdico. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. Voz, p. 67). Assim, a antinomia pode
ser: a) real, quando a incompatibilidade se verifica entre duas leis a atual e a antiga,
que assim fica tacitamente derrogada; b) aparente, quando coexistem, dentro de uma
mesma lei, disposies colidentes ou antagnicas (Nunes, Pedro dos Reis. Antinomia.
In: Nunes, Pedro dos Reis. Dicionrio de tecnologia jurdica ob. cit., 1993a, p. 76).
77
78

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270 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

fora no seja a lei fundamental casustica, no desa a mincias, catalogando poderes especiais, esmerilhando providncias.
Seja entendida inteligentemente: se teve em mira os fins, forneceu
meios para os atingir. Variam estes com o tempo e as circunstncias: descobri-los e aplic-los a tarefa complexa dos que administram.
A regra enunciada acima completada por duas mais: a) Onde
se mencionarem os meios para o exerccio de um poder outorgado,
no ser lcito implicitamente admitir novos ou diferentes meios,
sob pretexto de serem mais eficazes ou convenientes; b) Onde um
poder conferido em termos gerais, interpreta-se como estendendo-se de acordo com os mesmos termos, salvo se alguma clara restrio for deduzvel do prprio contexto, por se achar ali expressa ou
implcita79.

Da mesma maneira, Cury (2006) explica que a substncia fundante


da CR/88, na composio das leis infraconstitucionais, tambm possui
substncia de valor, ou seja, seus princpios ao consagrarem determinados valores e explicit-los acabam por indicar caminhos necessrios
para alcanarem os fins almejados80.
Como concluso, competiu ao legislador infraconstitucional e
ao Poder Executivo assegurar efetividade regra maior constante
na CR/88, outorgando operatividade (meios) garantia do padro
de qualidade na educao superior (fim), fundamento jurdico dos
arts. 9., 2., alneas d, e, f, g e j, Lei n. 4.024/61 (art.
1. Lei n. 9.131/95); 9., incisos VI, VII, VIII e IX, 1., e 46 Lei
n. 9.394/96; 14 Lei n. 10.861/04; dos objetivos e das metas educao superior, previstos na Lei n. 10.172/01; e do Decreto n. 5.773/06,
que devem ser tidos por constitucionais, com exceo dos ilegais
2., 3. e 5., do art. 63 Decreto n. 5.773/06, como j mencionado
em apartado anterior.

79
Maximiliano, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 17. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p. 312-313.
80
Cury, Carlos Roberto Jamil. Conselhos de Educao ob. cit., 2006, p. 44.

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3.5. Finalidade Pblica na Avaliao Qualitativa


Segundo Di Pietro (2004), ao final do sculo XIX, surgiram reaes
opostas ao individualismo jurdico, em funo de grandes transformaes nas ordens econmica, poltica e social. Como conseqncia,
o Estado comeou a intervir na esfera privada, objetivando o bem
estar coletivo. Ento, o Direito deixou de ser apenas instrumento de
garantia dos direitos do individuo e passou a ser visto como meio para
consecuo da justia social, do bem comum, do bem-estar coletivo81.
Em virtude de tal evoluo, surgiu o princpio do interesse pblico,
tambm denominado de princpio da finalidade pblica.
Bandeira de Mello (1998) assevera que o princpio da supremacia
do interesse pblico sobre o privado um princpio geral de Direito,
intrnseco sociedade, na qualidade de uma condio da sua prpria
existncia. Assim:
[...] no se radica em dispositivo especfico algum da Constituio,
ainda que inmeros aludam ou impliquem manifestaes concretas
dele, como, por exemplo, os princpios da funo social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V
e VI), ou em tantos outros. Afinal, o principio em causa um pressuposto lgico do convvio social82.

Bandeira de Mello (1998) ainda aponta algumas conseqncias


deste princpio:
[...] em prol da Administrao, posio juridicamente correspondente preponderncia do interesse entregue sua cura. Da a
possibilidade que tem, nos termos da lei, de constituir terceiros em
obrigaes mediante atos unilaterais. Tais atos so imperativos como
quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente
exigibilidade, traduzida na previso legal de sanes ou providn-

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo ob. cit., 2004, p. 69.
Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de direito administrativo ob.
cit., 1998, p. 55.
81

82

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272 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

cias indiretas que induzam o administrado a acat-los. Bastas vezes


ensejam, ainda, que a prpria Administrao possa, por si mesma,
executar a pretenso traduzida no ato, sem necessidade de recorrer
previamente s vias judiciais para obt-la. a chamada auto-executoriedade dos atos administrativos. [...]
Tambm por fora desta posio de supremacia do interesse
pblico e em conseqncia de quem o representa na esfera administrativa, reconhece-se Administrao a possibilidade de revogar
os prprios atos inconvenientes ou inoportunos, conquanto dentro
de certos limites, assim como o dever de anular os atos invlidos que
haja praticado. o princpio da autotutela dos atos administrativos83.

Afirma-se que o termo interesse pblico, conforme Amaral (2001)


e Cunha (2007), est associado a outras expresses semelhantes, tais
como interesse difuso, geral, coletivo ou utilidade pblica, identificando-se com a idia de bem comum e reveste-se de aspectos axiolgicos, na medida em que se preocupa com a dignidade do ser humano84.
Portanto, a expresso interesse pblico evoca, imediatamente, a figura
do Estado e, mediatamente, aqueles interesses que o Estado `escolheu
como os mais relevantes, por consultarem aos valores prevalecentes
na sociedade85.
Por sua vez, existe definio legal expressa do princpio do interesse
pblico no art. 2., caput, pargrafo nico, inciso II, Lei n. 9.784/9986,
sendo uma determinao de atendimento a fins de interesse geral,
83
Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de direito administrativo ob.
cit., 1998, p. 54-55.
84
Cunha, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo. 5. ed. So
Paulo: Dialtica, 2007, p. 32; em sentido equivalente Amaral, Diogo Freitas do.
Curso de direito administrativo ob. cit., 2001, p. 35.
85
Cunha, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo ob. cit.,
2007, p. 32.
86
Art. 2. Lei n. 9.784/99 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros,
aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico
e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros,
os critrios de:
I atuao conforme a lei e o Direito;

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Magno Federici Gomes |273

vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo


autorizao em lei87.
Ainda segundo Di Pietro (2004), o princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o privado est presente tanto no momento
da elaborao da lei como no momento da sua execuo em concreto
pela Administrao Pblica88, pois uma das diferenas entre o direito
pblico e o privado reside no interesse que se pretende resguardar, isto
, no primeiro, o interesse pblico e no segundo, o individual.
Assim, o princpio da finalidade pblica se manifesta em todas as
fases do processo legislativo e influencia no contedo material da lei
originria, de modo a garantir a prevalncia dos interesses pblicos
sobre os individuais. Alm disso, a supremacia tambm aparece nas
normas que formularam e outorgaram poder normativo ao Executivo
e, conseqentemente, nos regulamentos derivados, nos mesmos moldes
II atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de
poderes ou competncias, salvo autorizao em lei;
III objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades;
IV atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f;
V divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo
previstas na Constituio;
VI adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries
e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do
interesse pblico;
VII indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso;
VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados;
IX adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados;
X garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais,
produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar
sanes e nas situaes de litgio;
XI proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao
dos interessados;
XIII interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova
interpretao (Brasil, 1999).
87
Brasil, 1999, art. 2., caput, pargrafo nico, inciso II.
88
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo ob. cit., 2004, p. 68.
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274 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

que nas leis originrias. Nesse sentido, ocorre que, da mesma forma
que esse princpio inspira o legislador ao editar as normas de direito
pblico, tambm vincula a Administrao Pblica, ao aplicar a lei, no
exerccio da funo administrativa89.
Apesar das crticas a esse critrio distintivo, que realmente no
absoluto90, a Administrao Pblica sempre objetiva o interesse coletivo, sem violar os interesses individuais, que, tambm, devem ser protegidos por via reflexa, respeitando sempre o principio da legalidade91.
Destaca-se a existncia do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, intimamente vinculado ao da finalidade, cujo significado
remonta a:
[...] interesses qualificados como prprios da coletividade internos ao setor pblico , no se encontram livre disposio de quem
Idem, p. 70.
Ibidem, p. 69.
91
A moderna teoria administrativista, representada por Binenbojm (2007) e Sarmento (2007), foi motivada por estudos inicialmente realizados por vila (2007), na
dcada de 1990. Com isso, comeou-se a discutir a existncia da supremacia enquanto
princpio e deixou de analis-la de modo absoluto, toda vez em que havia conflito de
interesses entre particulares e entes pblicos ou como um elemento autodemonstrvel
e inerente a todo ato praticado pelo Poder Pblico. Portanto, vila (2007) criticou
a caracterizao da supremacia do interesse pblico como axioma, entendido como
[...] uma proposio cuja veracidade aceita por todos, dado que no nem possvel
nem necessrio prov-la (vila, Humberto. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. In: Sarmento, Daniel (Org.). Interesses
pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do
interesse pblico. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2007, p. 176), revelando estar
convencido de que [...] no h uma norma-princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o particular no Direito brasileiro (Idem, p. 214) e considerando que
as prerrogativas conferidas Administrao Pblica encontrariam seu fundamento
na legalidade. Nesse sentido, no se est a negar a importncia jurdica do interesse
pblico. H referncias positivas em relao a ele. O que deve ficar claro, porm,
que, mesmo nos casos em que ele legitima uma atuao estatal restritiva especfica,
deve haver uma ponderao relativamente aos interesses privados e medida de sua
restrio. essa ponderao para atribuir mxima realizao aos direitos envolvidos o critrio decisivo para a atuao administrativa. E antes que esse critrio seja
delimitado, no h cogitar sobre a referida supremacia do interesse pblico sobre o
particular (Ibidem, p. 215). Portanto, a existncia do interesse pblico somente pode
ser aferida no caso concreto, mediante uma ponderao dos interesses envolvidos.
89
90

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Magno Federici Gomes |275

quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que


os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que
lhe incumbe apenas cur-los o que tambm um dever na estrita
conformidade do que predispuser a intentio legis92.

De maneira que a avaliao de qualidade no ensino, em todos os


nveis, uma questo de ordem pblica93, indisponvel, que resulta do
fornecimento da educao como um direito social. Embora seja obrigao comportamental, no de resultados, segundo Ranieri (2000),
a educao se vincula ao princpio constitucional da manuteno do
padro de qualidade (arts. 206, inciso VII, e 211, 1., CR/88), que
deve ser assegurado pela Administrao Pblica. De forma que a educao tem natureza jurdica de funo pblica, em conformidade com
os arts. 205 e 209, incisos I e II, todos da CR/88.
Apesar de no ser atividade exclusiva do Poder Pblico, a educao
satisfaz uma pretenso coletiva, mesmo sob a gide do art. 205 CR/88,
o que determina a colaborao mtua do Estado, segmento particular, sociedade e famlia. Trata-se, portanto, de um servio pblico em
sentido amplo, pois:
Servio pblico toda atividade que a Administrao Pblica
executa, direta ou indiretamente, para satisfazer necessidade coletiva, sob regime jurdico predominantemente pblico. Abrange atividades que, por sua essencialidade ou relevncia para a coletividade,
foram assumidas pelo Estado, com ou sem exclusividade. A prpria
Constituio Federal farta em exemplos de servios pblicos, em
especial os previstos no artigo 21 com a redao dada pela Emenda
Constitucional n. 8/95: servio postal e correio areo nacional (inciso
X), servios de telecomunicaes (inciso XI) [...]94.

92
Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de direito administrativo ob.
cit., 1998, p. 33.
93
Expresso empregada como sinnima de interesse pblico. paradigmtica,
em Portugal, a denominao dada ao reconhecimento de curso, qual seja, reconhecimento de interesse pblico de estabelecimento de ensino superior privado, previsto
nos arts. 33, 34 e 35, da Lei n. 62/07.
94
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo ob. cit., 2004, p. 60.

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Da mesma forma, Meirelles (1997a) apresenta conceito amplo de


servio pblico, inclusive por delegao95 a concessionrios, permissionrios e, especialmente, autorizatrios, como sendo todo aquele
prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias
da coletividade ou simples convenincias do Estado96.
Por sua vez, o ensino superior ministrado pela iniciativa privada
aparece como servio de utilidade pblica97 e a Administrao surge
como gestora principal do sistema educacional, controlando-o, de
modo imperativo, para garantia das finalidades de desenvolvimento
da pessoa humana, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho98.
Apesar do art. 175 CR/8899 exigir que os servios pblicos sejam
criados por lei, mediante iniciativa do Poder Pblico, e fornecidos dire95
Ranieri (2000) discorda que o ensino fornecido pela iniciativa privada seja
uma forma de delegao de servio pblico, dando sentido estrito ao referido instituto: como no se trata de servio pblico em sentido estrito, dizer, no constitui
atividade material que a lei considere como tal (embora seja tarefa que corresponda a
necessidades coletivas), no h que se falar em delegao para o particular (Ranieri,
Nina Beatriz. Educao superior, direito e estado ob. cit., 2000, p. 129, nota 01).
96
Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro ob. cit., 1997a,
p. 297.
97
Servios de utilidade pblica so os que a Administrao, reconhecendo sua
convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade,
presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios ou autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu
controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios.
So exemplos dessa modalidade os servios de transporte coletivo, energia eltrica,
gs, telefone (Idem, p. 298-299).
98
Ranieri, Nina Beatriz. Educao superior, direito e estado ob. cit., 2000,
p. 130.
99
Art. 175 CR/88 Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de
servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos,
o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de
caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II os direitos dos usurios;
III poltica tarifria;
IV a obrigao de manter servio adequado (Brasil, 1988).

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Magno Federici Gomes |277

tamente ou em regime de concesso ou permisso100, o art. 209, incisos


I e II, CR/88, assegura que o ensino superior pode ser fornecido pelo
setor particular, desde que ele se submeta s normas educacionais,
avaliao qualitativa e expedio de ato administrativo autorizativo,
os ltimos pela Administrao.
Sabe-se que a autorizao uma delegao para a explorao de
servio pblico que beneficia a coletividade indiretamente, concedida
no interesse direto e intuitu personae a um terceiro particular101. expedida mediante ato unilateral, precrio, por no apresentar garantias
ao autorizatrio102, e com elemento discricionrio, dentro dos limites
da competncia do Poder Pblico103. Ademais de atender a interesses
pblicos, no demanda investimentos financeiros por parte da Administrao. Pastor (2000), aps analisar as diferenas entre autorizao
e concesso, conclui:
Entretanto, a evoluo legislativa terminou por extinguir por
completo os limites entre a autorizao e a concesso; no por falta
de rigor tcnico das normas, seno por necessidades estritamente
polticas:
Nesses casos, prvia licitao.
Em sentido equivalente, o instituto da autorizao de servios pblicos
efetivado na realizao de um interesse particular, no podendo, de forma alguma,
prejudicar o interesse coletivo (Marinela, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2007. vol. I, p. 483).
102
Porque se admite a cessao da autorizao a qualquer tempo, sem a caracterizao da obrigao de indenizar. Da mesma forma, o fato de ser unilateral e
precrio permite que a Administrao tenha total domnio da situao, podendo
conceder e revogar a autorizao, quando for conveniente para o interesse pblico,
sem necessidade de indenizar qualquer prejuzo. A formalizao ocorre por decreto
ou portaria (Idem).
103
Segundo Pastor (2000), seria o caso de autorizao regulamentada, tendo
em vista que el poder de decisin de la Administracin se encuentra vinculado,
por cuanto la ley determina las condiciones o requisitos de ejercicio de la actividad
intervenida, que la Administracin no puede hacer sino comprobar (de manera ms
o menos mecnica, en funcin de la objetivacin y grado de detalle que los requisitos
posean en la norma que los define) (Pastor, Juan Alfonso Santamara. Principios
de derecho administrativo. 2. ed. Madri: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces,
S.A., 2000. vol. II, p. 273). Destaca-se que a palavra norma, do mencionado conceito,
deve ser entendida como a CR/88, a LDB, o PNE, a Lei n. 10.861/04 e o Decreto
n. 5.773/06, no ordenamento jurdico brasileiro.
100

101

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278 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

existe, como vimos, casos mltiplos de autorizao que funcionam com requisitos nos que no preexiste direito algum
do particular autorizado (p. ex., a importao de um produto
determinado); mas tambm existem casos de concesses que
funcionam sobre atividades que no foram objeto de publicatio, isto , assumidas como prprias da Administrao
(p. ex., as velhas concesses para o cultivo do arroz); e atividades declaradas servios pblicos que, todavia, se exercem pelos
particulares mediante autorizaes, no mediante concesses
(p. ex., a educao privada, ou a distribuio de eletricidade)104.

Dessa forma, os atos autorizativos de funcionamento de IES no


pleiteiam contratos de concesso ou permisso e, consequentemente,
dispensam a licitao e a lei instituidora que, em regra, outorga o
regime e as qualificaes do servio pblico, em conformidade com o
pargrafo nico, do art. 175 CR/88. A idiossincrasia unilateral e precria dessas autorizaes acaba por prescindir da existncia de licitao
e da lei supracitada. Ademais, impossibilita-se a aplicao subsidiria
das Leis n. 8.987/95 e 8.666/93 s autorizaes de ensino, tendo em
vista os comandos constitucionais contidos nos arts. 205, 206, incisos II
e III, e 209, incisos I e II, todos CR/88, bem como a prpria existncia
das Leis especficas n. 9.131/95, 9.394/96, 10.172/01 e 10.861/04105.
Traduo livre do original: Sin embargo, la evolucin legislativa ha terminado
por difuminar por completo los lmites entre la autorizacin y la concesin; no por
falta de rigor tcnico de las normas, sino por necesidades estrictamente polticas:
hay, como hemos visto, mltiples supuestos de autorizacin que operan en supuestos
en los que no preexiste derecho alguno del particular autorizado (p. ej., a importar
un producto determinado); pero tambin existen supuestos de concesiones que operan sobre actividades que no han sido objeto de publicatio, esto es, asumidas como
propias por la Administracin (p. ej., las viejas concesiones para cultivo de arroz); y
actividades declaradas servicios pblicos que, sin embargo, se ejercen por los particulares mediante autorizaciones, no mediante concesiones (p. ej., la enseanza privada,
o la distribucin de eletricidad) (Idem, p. 271-272).
105
Em sentido oposto, Marinela (2007) outorga interpretao ampliativa ao art.
41 Lei n. 8.987/95, que menciona que o disposto nesta Lei no se aplica concesso,
permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens
(Brasil, 1995), quando, ao tratar da autorizao, alega que a realizao de procedimento licitatrio no a regra comum, haja vista que normalmente h caracterizao
104

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Magno Federici Gomes |279

Portanto, a exemplo da ressalva tambm apresentada por Di Pietro


(2004), quando tratou das autorizaes de servio pblico relacionadas
com o setor de energia eltrica, a educao superior privada tambm
foge regra, admitindo a delegao ao segmento particular mediante
simples autorizao.
A partir da competncia legislativa (arts. 22, inciso XXIV, 24,
inciso IX, e seus , CR/88), o sistema educacional necessita da freqente expedio de atos administrativos normativos regulamentares
ou interpretativos. Comenta-se que tais atos so:
[...] emanados pelos diversos rgos normativos dos sistemas de
ensino (Ministrio da Educao, Secretarias de Educao, Conselhos Estaduais e Nacional de Educao etc); bem como estatutos e
regimentos institucionais, que encontram fundamento na autonomia
universitria (CF, artigo 207)106.

O principal objetivo da relao educacional a formao do aluno,


o que seu direito individual. Por isso, o interesse pblico que a
educao fornecida pelas IES seja de qualidade, tornando efetivo o
processo de ensino e de aprendizagem no nvel superior. Para isso,
de extrema importncia que os procedimentos de avaliao das IES
assegurem a qualidade das mesmas, seja na autorizao, no reconhecimento de seus curso ou no credenciamento das referidas instituies.
Para que a coletividade seja atendida e beneficiada (cidados e
sociedade), indispensvel que seja procedida a avaliao qualitativa
das IES, dando integral cumprimento ao Decreto n. 5.773/06 (ressalvados os seus ilegais 2., 3. e 5., do art. 63) e ao ordenamento
infraconstitucional, sem prejuzo de futuras inovaes nos procedimentos avaliativos, quando se mostrarem necessrias eficcia plena dos
arts. 206, inciso VII, 209, inciso II, e 211, 1., CR/88. Para tanto,
de uma hiptese de dispensa ou inexigibilidade (arts. 24 e 25 da Lei n. 8.666/93). A
esse instituto aplica-se a Lei n. 8.987/95, no que for compatvel, podendo, inclusive,
ser remunerada por meio de tarifa (Marinela, Fernanda. Direito administrativo
ob. cit., 2007, p. 483).
106
Ranieri, Nina Beatriz. Educao superior, direito e estado ob. cit., 2000,
p. 130.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 229-294

280 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

conveniente que as mantenedoras das IES estejam preparadas para


aceitar as cominaes do princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o privado. Em sentido semelhante:
A submisso da atividade ao regime publicstico, portanto, se faz
mais em razo da natureza do rgo prestador e dos recursos que
a financiam que para proteo material da finalidade pblica, nesta
situao identificada ideologicamente com a noo de bem comum107.

muito importante repisar que o fornecimento da educao, pelos


segmentos pblico ou particular, incide em dispositivos cogentes, dotados de caractersticas inerentes ao interesse pblico indisponvel, tais
como os arts. 170, caput e seu pargrafo nico, 206, inciso VII, 209,
incisos I e II, e 211, 1., CR/88 e as Leis n. 9.131/95, 9.394/96,
10.172/01 e 10.861/04, segundo os quais o Poder Pblico regulamenta as condies da atividade de ensino e a controla por meio dos
procedimentos avaliativos primrios de autorizao de cursos superiores e credenciamento de IES, bem como nos secundrios, relativos
ao reconhecimento de cursos e s renovaes das qualificaes antes
indicadas, todos previstos no Decreto n. 5.773/06 e em outros atos
administrativos normativos. Com isso:
A natureza pblica da atividade educacional na esfera privada
determina a derrogao parcial de prerrogativas inerentes ao regime
privatstico por normas de direito pblico, dada a prevalncia da
finalidade pblica sobre o interesse particular, muito embora ambos
se confundam em face dos fins da atividade educacional108.

De maneira que, no mbito educacional superior, inexiste liberdade


plena da atividade econmica, principalmente com referncia ao setor
particular, em virtude da autorizao do servio pblico delegado, sua
regulamentao e controle praticados pela Unio, por meio de seu
107
Ranieri, Nina Beatriz. Educao superior, direito e estado ob. cit., 2000,
p. 133.
108
Idem, p. 134.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 229-294

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MEC e da CES/CNE, nos termos dos arts. 209, incisos I e II, CR/88, e
16, inciso II, LDB. O ensino superior, como questo de ordem pblica,
enseja sujeio a avaliaes rigorosas da qualidade, que aumentam
as despesas financeiras das IES privadas, a favor do interesse coletivo
constitucional alcanado com o pleno desenvolvimento da pessoa,
seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o
trabalho109.
A competncia legislativa em questes educacionais decorre do
mbito teleolgico110, como conseqncia imediata do princpio constitucional auto-aplicvel da manuteno plena do padro de qualidade (arts. 206, inciso VII, e 211, 1., CR/88), proibindo-se abusos
mercantilistas no ensino superior privado. Assim, a compreenso da
articulao da funo regulamentar e de sua fora vinculante demanda
raciocnio no mecanicista envolvendo a legalidade prpria de administrao pblica e a legitimidade posta pelo Estado Democrtico de
Direito no qual se postula a participao ativa do cidado na garantia
e defesa de seus direitos111. No mesmo sentido:
O zelo pela qualidade do ensino a ser ofertado por instituies
pblicas e privadas evidencia que tal servio pblico deve ser avaliado
desde seu processo de autorizao. A atuao do poder pblico, pelos
mecanismos de reconhecimento e credenciamento so cruciais para
que no haja uma formao de (pseudo) profissionais desqualificados
atuantes no mercado profissional112.

Finalmente, conclui-se que o direito educacional deve respeitar


as normas de aplicao e hermenutica comuns ao ramo do direito
109
Brasil, 1988, art. 205; no mesmo sentido Ranieri, Nina Beatriz. Educao
superior, direito e estado ob. cit., 2000, p. 137.
110
Teleologia, na acepo jurdica, o estudo especulativo das causas finais e da
essncia, alcance, aplicao ou fim das normas legais (Nunes, Pedro dos Reis. Teleologia (jurdica). In: Nunes, Pedro dos Reis. Dicionrio de tecnologia jurdica ob.
cit., 1993c, p. 811-812). Existe previso legal da interpretao teleolgica, constante
no art. 5. LICC: na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se
dirige e s exigncias do bem comum (Brasil, 1942).
111
Cury, Carlos Roberto Jamil. Conselhos de Educao ob. cit., 2006, p. 47.
112
Idem, p. 50.

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282 | Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa Disfarada

pblico, na medida em que se pretende produzir um sistema de ensino


qualitativo, autnomo e humanizador, inerente s questes de ordem
pblica, derivadas das atividades desenvolvidas na educao, com
superioridade evidente aos interesses individuais, principalmente aos
empresariais. A regulamentao e o controle exercidos sobre o fornecimento da educao superior pelo segmento privado, na qualidade de
servio de utilidade pblica, cabem a Administrao113. A circunstncia
de tal servio ser delegado a terceiros, excludos do mbito do Poder
Pblico, no subtrai do Estado sua indeclinvel e indelegvel competncia de normatiz-lo, em poder regulamentar, bem como de control-lo, mediante os procedimentos administrativos previstos na Lei
n. 10.861/04 e no Decreto n. 5.773/06. Salienta-se a necessria ao
estatal segundo parmetros de eficincia e de atualidade, para que a
prestao populao respeite a manuteno plena do padro de qualidade. Assim, eventual deficincia ou descumprimento de obrigaes
impostas pelas normas educacionais, entre elas os atos administrativos
normativos, por parte do prestador do servio de utilidade pblica,
determina a interveno imediata da Administrao delegante, para
regularizar sua prestao ou lhe retirar a funo antes exercida. Com
isso, a exemplo dos atos e contratos administrativos que concedem a
explorao de servios pblicos a terceiros particulares, possibilita-se a
alterao unilateral das clusulas pelo Poder Pblico e a revogao da
delegao quando o interesse coletivo demandar. O servio de utilidade
pblica destina-se ao pblico e os seus prestadores nada mais so do
que servidores do coletivo. Como consequncia, a finalidade principal
do servio de utilidade pblica servir a populao e, apenas secundariamente, fornecer renda ao seu explorador. Nesse contexto, o Estado
concedente no pode se evadir de seu dever de regulamentar, supervisionar, fiscalizar, avaliar e intervir no servio outorgado, sempre que
o mesmo no estiver sendo fornecido ao pblico dentro dos padres
desejveis de qualidade. Dessa forma, pode tambm baixar normas
de servio e auditar a situao financeira das mantenedoras de IES.
113
Entenda-se o MEC, suas Secretarias, o CNE, a Comisso Nacional de Avaliao da Educao Superior (CONAES), o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas
Educacionais Ansio Teixeira (INEP) e a CAPES.

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4. Consideraes Finais
Pode-se constatar que o ordenamento jurdico brasileiro reconhece
a liberdade de ensino, sob o crivo de um Estado intervencionista e
fundante, controlando o sistema educacional por atos administrativos
regulatrios (autorizaes), na qualidade de um servio de utilidade
pblica. De maneira que as normas educacionais nacionais costumam
restringir a liberdade de ensino e se adaptaram s disposies da CR/88,
quanto lucratividade, avaliao e coexistncia. Com a aprovao da
Lei do SINAES, referente ao sistema nacional de avaliao, assegurou-se a continuidade de uma poltica educacional socialmente relevante.
A expanso do ensino superior uma meta do PNE, que determina
atuao estatal no sentido de se aumentar os discentes nas IES, pblicas
ou particulares. Com isso, indispensvel que o Brasil amplie o acesso
educao superior e qualifique suas instituies desse nvel, criando
condies para expanso do sistema, sem prejuzo de um ensino qualitativo e equnime.
Conclui-se que os comandos constitucionais que determinam a
avaliao de qualidade pela Administrao Pblica (arts. 206, inciso
VII, 209, inciso II, e 211, 1., CR/88) possuem eficcia plena, ou seja,
no esto sujeitos restrio ou regulamentao por outras normas
infraconstitucionais, para serem aplicados.
Nesse contexto, os processos peridicos de avaliao de IES, cursos superiores e discentes, insertos no sistema federal de ensino, ficaram a cargo da Unio, por meio de seu MEC e respectivos rgos de
assessoramento, entre eles a CES do CNE, a CONAES e o INEP, para
se estabelecer as prioridades e garantir a melhoria da qualidade do
ensino. Ocorre que as normas gerais foram exaustivamente detalhadas
na legislao federal, principalmente nos procedimentos de credenciamento e conexos, outorgando amplas competncias regulamentares
Unio e, indiretamente, ao MEC e ao CNE, o que ensejou a ineficcia
das regras constitucionais descentralizadoras. Portanto, essa situao
induz a um grande controle sobre a expanso da educao superior,
especialmente no segmento particular, pois, no pblico, a Unio e os
Estados membros atuam livremente, ante a organizao federativa
prevista CR/88. Crtica pacfica a que se refere s funes da Unio
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na avaliao, pois a mesma define, aplica e tambm avalia s polticas


pblicas sobre o tema, embora haja previso de cooperao das demais
unidades federadas.
Sem embargo, com a aprovao da Lei n. 10.861/04, a avaliao
da educao superior adquiriu carter sistmico, conjugando situaes, instrumentos avaliativos distintos e informaes, pela primeira
vez positivada em lei federal. Instituiu-se, ento, a avaliao a cargo
do INEP, segundo diretrizes da CONAES, o que garante a integrao
das polticas pblicas, do processo avaliativo e dos resultados conseguidos nos procedimentos regulatrios, para que a educao superior
brasileira atinja elevados padres de qualidade. Tais elementos vm
se refletindo nas discusses sobre o Projeto de Lei de Reforma Universitria.
Dessa forma, os resultados, obtidos no SINAES, sero aplicados
aos atos autorizativos de regulao de IES (Decreto n. 5.773/06), para
assegurar a expanso qualitativa de matrculas na educao superior,
fortalecendo um sistema de avaliao unificado, consolidado e compatvel com a realidade brasileira. Como conseqncia do grande investimento e da evoluo do sistema nacional de avaliao da educao
superior, a realidade demonstra, sem sombra de dvida, as melhores
condies do MEC, do CNE, da CONAES e do INEP em avaliar as
IES, privadas e pblicas.
Os atos normativos podem ser classificados como originrios e
derivados, quando expedidos pelo Poder Legislativo, prvio processo
de aprovao das leis, ou pelo Poder Executivo, para especificar ou
explicitar norma pr-existente, respectivamente. Atravs dos atos administrativos normativos, o Estado exerce a sua funo regulamentar.
Nesse nterim, tais atos derivados so instrumentos da poltica educacional e articulam a funo do Estado com o segmento educacional.
De modo que eles deram efetividade aos procedimentos de autorizao
e credenciamento, como aos de superviso e avaliao institucional.
Com isso, o poder normativo do Ministro de Estado da Educao e
do CNE no pode ultrapassar as atribuies expressamente indicadas
na lei, restritas matria educacional, e s demandas administrativas
de tais rgos. A funo regulamentar, ademais, deve ser utilizada de
maneira eficiente, eficaz e com responsabilidade, cumprindo-se todas as
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disposies aplicveis Administrao Pblica (art. 37, caput, CR/88),


principalmente a anterioridade da lei (art. 5., inciso II, CR/88).
Por sua vez, no se aplica a teoria da delegao legislativa disfarada aos atos administrativos normativos de procedimentos de autorizao, reconhecimento e credenciamento, estando amparados pelo
ordenamento jurdico brasileiro os arts. 9., 2., alneas d, e,
f, g e j, Lei n. 4.024/61; 8., 1., 9., 1., LDB; 14 Lei do
SINAES e o Decreto n. 5.773/06.
Essa concluso ampara-se nos arts. 206, inciso VII, 209, inciso
II, e 211, 1., CR/88, tendo em vista que os atos administrativos
normativos, inerentes aos processos peridicos de avaliao de IES,
regulamentam diretamente os mencionados comandos constitucionais
de eficcia plena. Assim, pode-se alegar que o Decreto n. 5.773/06
ato administrativo normativo executivo, atrelado norma originria prvia, quais sejam, os arts. 206, inciso VII, 209, inciso II, e 211,
1., CR/88 e as Leis n. 9.131/95, 9.394/96, 10.172/01 e 10.861/04.
Caso assim no se entenda, o ensino superior pblico federal e o
particular (art. 16, inciso I e II, LDB) esto inseridos na administrao federal e as funes de regulao, superviso e avaliao podem
ser consideradas como matrias de organizao e funcionamento no
referido mbito, ou seja, includas no poder regulamentar autnomo
da Presidncia da Repblica, por fora do art. 84, inciso VI, alnea
a, CR/88, com redao dada pela EC n. 32/01. Destaca-se que os
procedimentos de autorizao, reconhecimento e credenciamento e
suas renovaes, previstos atualmente no Decreto n. 5.773/06, no
ensejaram aumento nas despesas e muito menos a criao ou extino
de rgos pblicos, posto que mantiveram a estrutura pr-existente,
antes mesmo da expedio do ato administrativo normativo em tela.
No por demais, coube ao legislador infraconstitucional e ao Poder
Executivo assegurar efetividade regra maior constante na CR/88,
outorgando operatividade (meios) garantia do padro de qualidade
na educao superior (fim), fundamento teleolgico dos arts. 9.,
2., alneas d, e, f, g e j, Lei n. 4.024/61 (art. 1. Lei
n. 9.131/95); 9., incisos VI, VII, VIII e IX, 1., e 46 Lei n. 9.394/96;
14 Lei n. 10.861/04; dos objetivos e das metas educao superior,
previstos na Lei n. 10.172/01; e do Decreto n. 5.773/06, que devem
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ser tidos por constitucionais. Assim, a competncia legislativa em


questes educacionais decorre do mbito teleolgico, ou seja, vinculada aos fins sociais a que se destina como resultado direto do citado
princpio constitucional auto-aplicvel da manuteno plena do padro
de qualidade (arts. 206, inciso VII, 209, inciso II, e 211, 1., CR/88),
proibindo-se abusos mercantilistas no ensino superior particular e efetivando a supremacia do interesse pblico sobre o privado.
Em reforo a tais argumentos, para que a coletividade seja atendida e beneficiada (cidados e sociedade), necessrio proceder-se
avaliao de qualidade das IES, dando cumprimento ao Decreto
n. 5.773/06 e ao ordenamento infraconstitucional, o que no prejudicar futuras inovaes nos procedimentos avaliativos, quando
se mostrarem necessrias eficcia plena dos arts. 206, inciso VII,
209, inciso II, e 211, 1., CR/88. muito importante ressaltar que a
oferta da educao pelos setores pblico ou particular incide em normas cogentes, dotadas de caractersticas inerentes ao interesse pblico
indisponvel, tais como os arts. 170, caput e seu pargrafo nico, 206,
inciso VII, 209, incisos I e II, e 211, 1., CR/88 e as Leis n. 9.131/95,
9.394/96, 10.172/01 e 10.861/04, segundo os quais o Poder Pblico
regulamenta as condies da atividade de ensino e a controla por meio
dos procedimentos avaliativos primrios de autorizao de cursos
superiores e credenciamento de IES, bem como nos secundrios, relativos ao reconhecimento de cursos e s renovaes das qualificaes
das instituies, todos previstos no Decreto n. 5.773/06 e em outros
atos administrativos normativos.
Cabe destacar que se excluem dessas afirmaes os 2., 3. e 5.,
do art. 63 Decreto n. 5.773/06 (procedimento para se aplicar penalidades s instituies que descumprirem o protocolo de compromisso,
prvio processo avaliativo peridico), que contrariam, diretamente,
os 3. e 4., do art. 10 Lei n. 10.861/04, e, indiretamente, os arts.
5., inciso II, 22, inciso XXIV, 59, 61 e seguintes, CR/88, como antes
analisado. Tais dispositivos so ilegais por ultrapassarem os limites do
poder normativo, por contrariarem legislao federal (Lei do SINAES),
que j regulamentava a matria de modo quase exaustivo, e por violarem o princpio da legalidade e a competncia originria do Poder
Legislativo para aprovar leis.
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Para escapar de tal ilegalidade, constante nos 2., 3. e 5., do


art. 63 Decreto n. 5.773/06, sugere-se o emprego do procedimento
administrativo, existente nos 3. e 4., do art. 10 Lei n. 10.861/04,
caso haja a necessidade de se sancionar uma IES pelo descumprimento
total ou parcial do protocolo de compromisso, celebrado aps processo
avaliativo peridico do SINAES.
Se assim no se proceder, qualquer medida judicial, em controle
difuso e incidental de inconstitucionalidade, por via de exceo, cabvel para se discutir eventuais atos administrativos, relativos aplicao
dos 2., 3. e 5., do 63 Decreto n. 5.773/06, o que tambm seria
aceitvel caso no se observasse, literal e integralmente, os procedimentos para credenciamento, recredenciamento de IES, autorizao,
reconhecimento e renovao de reconhecimento de cursos superiores.
A impugnao judicial pelos interessados seria admissvel por todos
os procedimentos disponveis no processo civil, com pedido declaratrio, pelo princpio constitucional da inafastabilidade do controle
jurisdicional (art. 5., inciso XXXV, CR/88), bem como por meio das
garantias constitucionais, tais como o direito de petio (art. 5., inciso
XXXIV, alnea a, CR/88), o mandado de segurana (art. 5., incisos
LXIX e LXX, CR/88), o mandado de injuno (art. 5., inciso LXXI,
CR/88) e a ao popular (art. 5., inciso LXXIII, CR/88). Coloca-se
de manifesto que somente aps a anlise da ilegalidade cometida
que seria possvel declinar qual a medida judicial mais adequada ao
caso concreto.

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ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 229-294

II JURISPRUDNCIA ANOTADA

Comentrio do Acrdo n. 49/2006, de 16 de Maio de 2006,


da 1. Seco do Tribunal Administrativo1

MANUEL PASCOAL MASSUCA 2

I Sumrio
1. A falta de fundamentao de um acto administrativo, principalmente, quanto este denegue a pretenso de um particular um vcio
que afecta a sua validade, por violar o disposto no artigo 12. das
Normas de Funcionamento dos Servios da Administrao Pblica,
aprovadas pelo Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro. assim que,
hoje, a Constituio da Repblica de Moambique, no n. 2 do artigo
253. impe o dever de fundamentao dos actos administrativos desta
ndole e a Lei n. 9/2001, de 7 de Julho, na alnea c) do seu artigo 28.,
estabelece, como um dos fundamentos do recurso contencioso, o vcio
de forma, na modalidade de falta de fundamentao.
2. O nus de provar a bondade do acto e defender a sua manuteno incumbe, inelutavelmente, entidade recorrida.

1
Publicado em Janurio Fernando Guibunda, 100 Acrdos da Jurisdio Administrativa: com sumrios e resumos, Alcance, Maputo, 2012, pp. 146 a 148.
2
Juiz de Direito na Beira, Moambique. Comentrio elaborado no mbito
da disciplina de Procedimento Administrativo no mbito do Mestrado em Direito
do Departamento de Direito da Faculdade de Economia e Gesto da Universidade
Catlica de Moambique durante o ano letivo de 2013/2014. Entregue: 2.3.2014;
aprovado: 23.5.2014.

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298 | Comentrio do Acrdo n. 49/2006, de 16 de maio de 2006

II Deciso
Primeira Seco
Processo n. 148/2004
Acordam, em conferncia, na Primeira Seco do Tribunal Administrativo:
Pedro Obole, com os demais sinais de identificao constantes
dos autos, apresentou, nesta instncia jurisdicional, ao abrigo
da alnea a) do artigo 25., conjugado com o artigo 26., das Leis
5/92, de 6 de Maio, e 6/2001, de 7 de Julho, respectivamente,
recurso contencioso...do despacho...do Governador da Provncia
de Maputo, transmitido atravs do ofcio n. 1156/DPAC/893/
/DQ/04, de 10 de Novembro de 2004... alinhando, para o efeito,
os seguintes fundamentos:
Em 10 de Fevereiro de 2000, o recorrente foi transferido da
EP2 do Infulene para a EP1 5 de Fevereiro com a indicao
de que ali iria exercer as funes de Escriturrio-Dactilgrafo,
categoria hoje designada por Auxilia Administrativo;
Porque no se achava formalmente nomeado, o recorrente
solicitou, a 8 de Maio de 2002, a sua categorizao, nos termos da alnea a) do n. 3 do artigo 41. do Estatuto Geral dos
Funcionrios do Estado (EGFE);
Como resposta, a Direco Provincial da Educao elaborou,
em 7 de Outubro de 2002, o Ttulo de Provimento que alterava
o grupo salarial em que se achava (Grupo Salarial 2, Classe U,
Escalo 7, Cdigo 147), cuja remunerao era de 1.193.880,00
MT para o Grupo Salarial 4, Classe U, Escalo 1, Cdigo 109,
com a remunerao de 974.062,00 MT, o que constitui um
absurdo;
Dessa deciso, recorreu oralmente junta da Direco Geral
Provincial da Educao de Maputo, a qual procedeu alterao
da categoria, emitindo em 01.10.2003 um outro Ttulo de Provimento que mantinha o Grupo salarial e a classe mas alterava
o escalo de 1 para 5, cujo salrio 1.152.789,00 MT;
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

Manuel Pascoal Massuca |299

O salrio do recorrente continuava, assim, inferior aquele que


auferia como Contnuo, em 41.091,00 MT;
Na sequncia do aumento salarial decretado pelo Governo, em
Abril de 2003, a diferena acima indicada ainda se agudizou,
pois, se o recorrente tivesse permanecido como Contnuo o seu
salrio seria de 1.444.593,00 MT, contra o do escalo para
que fora supostamente promovido, que de 1.362.323,00 MT.
Assim, o recorrente ficou prejudicado em 82.270,00 MT.
Considerando que a mudana de categoria profissional foi
fundada na melhoria do desempenho e aptides profissionais,
aliado ao tempo prestado instituio, a justificao de que
no se pode fazer a alterao acima do efectuado, por falta de
suporte documental, sem, contudo, apresentar o dispositivo
legal que permite a reduo do salrio de um funcionrio,
afigura-se improcedente e ilegtima, perante situaes lesivas
de direitos, como se provou no caso em apreo;
Nos termos do artigo 9. do EGFE as categorias so estruturadas em nveis sucessivamente mais elevados de graduao,
constituindo uma hierarquia e um estmulo de valorizao
profissional, o que se presta s seguintes interrogaes:
a) Como que uma reduo salarial estimula a valorizao
profissional?
b) Por que a categorizao do recorrente foi tratada margem
do dispositivo acima indicado?
O artigo 10. do Decreto n. 64/98, de 3 de Dezembro, estabelece que A promoo a mudana para a categoria seguinte
da respectiva carreira e opera-se para o escalo e ndice a que
corresponde vencimento imediatamente superior.
Resulta, ainda, do disposto no artigo 284. do EGFE que o
funcionrio, em virtude de uma categorizao nova, no pode
sofrer implicaes negativas, recomendando, nestas situaes,
a manuteno da remunerao anterior, possibilidade que foi
afastada, sem qualquer explicao.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

300 | Comentrio do Acrdo n. 49/2006, de 16 de maio de 2006

Por tudo isto, o recorrente sente que no houve, na apreciao do


seu caso, um mnimo de sensibilidade e legalidade, o que redundou
em prejuzos significativos na sua remunerao.
Termina pedindo que o Tribunal:
a) Declare a anulao do Despacho de Sua. Exa., o Governador
da Provncia de Maputo, por falta de fundamentao legal;
b) Declare a anulao do referido despacho, porque, num Estado
de Direito, todos os actos dos rgos administrativos devem
fundamentar os seus despachos de indeferimento, com base
na lei.
Citada a entidade recorrida esta veio dizer, em resumo, que:
O recorrente foi admitido no ano de 1972, como servente interino, tendo passado para servente de segunda classe, assalariado
do quadro permanente, em 1975;
Foi integrado nas carreiras profissionais, na categoria de Contnuo, nos termos do Diploma Ministerial n. 52/87, de 8 de
Abril;
Em 1999, foi enquadrado no Sistema de Carreiras e Remuneraes, tendo passado para a carreira de Agente de Servio, Classe
U, Escalo 7, em virtude de ter mais de 7 anos de servio no
aparelho do Estado;
Em 2002, requereu a promoo por concluso de nvel, tendo
sido promovido para a carreira de Auxiliar Administrativo,
Classe U, Escalo 1, matria prevista no artigo 14. do Decreto
n. 64/98, de 3 de Dezembro, conjugado com a alnea a) do
n. 3 do artigo 41. do Estatuto dos Funcionrios do Estado;
E porque o escalo em que tinha sido enquadrado, aquando da
promoo, lesava-o, fez-se a rectificao do escalo 1 para o 5
da mesma carreira;
No ano de 2004, fez um recurso dirigido ao Governador da
Provncia, pedindo a reviso do escalo, tendo sido indeferido
por no haver matria para subsidiar a pretenso.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

Manuel Pascoal Massuca |301

Convidadas a alegar, nos termos do artigo 73. da Lei n. 9/2001,


de 7 de Julho, as partes pautaram pelo silncio.
O processo correu os vistos legais.

Tudo visto:
O recorrente vem impugnar o despacho de indeferimento sobre
a Informao n. 771/DPCA/DG/04, do Governador da Provncia de
Maputo, proferido em 28 de Outubro de 2004, que lhe foi transmitido
atravs do ofcio n. 1156/DPAC/893/DQ/04, de 10 de Novembro,
constante a folhas 9 dos autos.
Como base para tal impugnao, o Recorrente invocou o vcio de
forma, consubstanciado na falta de fundamentao.
Na sua resposta, a entidade recorrida reiterou, no ponto 7 daquela
pea, que o pedido foi indeferido por no haver matria para subsidiar a pretenso, sem, no entanto, apresentar as bases legais de tal
deciso, o que se impunha, a bem de um contraditrio idneo.
Requisitado o processo administrativo que deu origem ao despacho
ora recorrido, constata-se que do mesmo no figura nem a referida
informao n. 771/DGAC/DG/04, de 28 de Outubro, nem o texto
do despacho controvertido.
Porque importante para a tomada de deciso, por parte deste Tribunal, o relator ordenou a requisio daquela informao (vide folhas
34 verso e 36 dos autos).
A entidade Recorrida, apesar de devidamente ciente desta requisio, no se dignou a remet-la ao Tribunal, no prazo que lhe foi fixado,
conforme se apura de folhas 37.
O nus de provar a bondade do acto e defender a sua manuteno
incumbe, inelutavelmente, entidade recorrida, a quem no faltou
oportunidade para faz-lo, quer por motu prprio, quer reagindo
solicitao do tribunal.
A falta de fundamentao de um acto administrativo, fundamentalmente, quando este denegue a pretenso de um particular, um
vcio que afecta a sua validade, por violar o disposto no artigo 12.
das Normas de Funcionamento dos Servios da Administrao Pblica,
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302 | Comentrio do Acrdo n. 49/2006, de 16 de maio de 2006

aprovadas pelo Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro. assim que


hoje, a Constituio da Repblica de Moambique, no n. 2 do artigo
253. impe o dever de fundamentao dos actos administrativos desta
ndole e a Lei n. 9/2001, de 7 de Julho, na alnea c) do seu artigo 28.,
estabelece, como um dos fundamentos do recurso contencioso, o vcio
de forma, modalidade de falta de fundamentao.
Deste modo, a entidade recorrida no provou ao Tribunal que
o seu acto conforma-se com a lei e, uma vez impugnado pelo recorrente, o qual invoca violao dos seus direitos, curial que tal acto
deve ser afastado do mundo jurdico, porque paciente deste vcio de
forma, termos em que acordam os Juzes Conselheiros desta Seco
em dar provimento ao recurso interposto por Pedro Obole, anulando,
em consequncia, o acto recorrido, por falta de fundamentao, com
todas as implicaes legais da decorrentes.
Maputo, aos 16 de Maio de 2006.
Dr. Janurio Fernando Guibunda Relator
Dr. Sinai Jossefa Nhatitima
Dr. Jos Lus Pereira Cardoso

III Comentrio
O acrdo em causa versa sobre uma das questes bastante discutidas tanto na doutrina, como na jurisprudncia, em sede do Direito
Administrativo. Trata-se da questo que tem a ver com a validade
dos actos administrativos, concretamente o dever de fundamentao,
procedimento importante porque relevante para aferir a validade das
decises administrativas.
Para determinar a relevncia deste tema, basta ver o n. 2 do
artigo 253. da CRM (Constituio da Repblica de Moambique).
Este comando constitucional impe, entre outros, o dever de fundamentao de todos os actos administrativos que afectem direitos ou
interesses legalmente protegidos dos cidados. Com efeito, o dever de
fundamentao uma exigncia constitucional.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

Manuel Pascoal Massuca |303

O legislador ordinrio acatou exacta e lealmente o referido


comando constitucional. Desde logo consagrou o dever de fundamentao como um princpio fundamental do procedimento administrativo3,
em seguida elencou alguns actos abrangidos pelo dever de fundamentao e indicou os respectivos pressupostos4 e, por fim, determinou a
sano gravosa de nulidade para os actos administrativos praticados
em desconformidade com os ditames legais5.
A nossa anlise centra-se no acrdo do acrdo 49/2006, de 16
de Maio de 2006, da 1. Seco do Tribunal Administrativo. Comearemos por apresentar uma breve exposio da questo controvertida,
para depois analisar o dever de fundamentao dos actos administrativos na ordem jurdica moambicana, mais concretamente no mbito
das normas vigentes aquando da tomada da deciso pelo Tribunal
Administrativo. Por ltimo, estudaremos os pressupostos do dever de
fundamentao e analisaremos a conformao da deciso tomada em
face dos fundamentos aduzidos.

Breve apreciao dos fundamentos do recurso


Da leitura do acrdo, resulta claro que se trata de uma deciso
sobre um recurso contencioso de anulao de um despacho do Governador da Provncia de Maputo, interposto na Primeira Seco do Tribunal Administrativo por um funcionrio do Estado (Pedro Obole).
O funcionrio havia antes interposto um recurso hierrquico
para aquele rgo (Governador), na perspectiva de ver solucionado
a questo do seu enquadramento profissional com que se debatia h
alguns anos junto da Direco Provincial de Educao de Maputo.
que no referido enquadramento, que tinha em vista a regularizao
da situao profissional do funcionrio em causa, o mesmo foi afecto
3
Artigo 12. da Lei n. 14/2011, de 10 de Agosto: A Administrao pblica
tem o dever de fundamentar os seus actos administrativos que impliquem, designadamente o indeferimento do pedido ou a revogao, a alterao ou a suspenso de
actos administrativos anteriores.
4
Artigos 121. e 122., da Lei n. 14/2011, de 10 de Agosto.
5
Artigos 129. da Lei n. 14/2011, de 10 de Agosto.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

304 | Comentrio do Acrdo n. 49/2006, de 16 de maio de 2006

num escalo profissional que resultava na reduo da remunerao


que auferia mensalmente, o que o prejudicava, at porque, segundo
ele, tal procedimento no obedeceu os ditames da lei para o caso aplicveis, alm de constituir uma afronta ao princpio da irredutibilidade
de vencimento.
O Governador da Provncia de Maputo indeferiu o pedido do
funcionrio atravs de um despacho, alegadamente por no haver
matria para subsidiar a pretenso. este despacho que d origem
ao Acrdo 49/2006, de 16 de Maio de 2006 ora em anlise.

 Dever de fundamentao dos actos administrativos na ordem


O
jurdica moambicana
data do recurso hierrquico para o Governador (2004), encontravam-se em vigor vrios instrumentos jurdicos relevantes para a anlise
do Acrdo 49/2006, nomeadamente: a CRM de 2004; o Estatuto
Geral dos Funcionrios do Estado (EGFE); o Decreto-Lei n. 23329,
de 15 de Novembro de 1933, que aprova a Reforma Administrativa
Ultramarina (RAU); a Lei n. 9/2001, de 7 de Julho; e o Decreto n. 30/
/2001, de 15 de Outubro.
A CRM no n. 2 do artigo 253. refere que Os actos administrativos so notificados aos interessados nos termos e prazos da lei e so
fundamentados quando afectem direitos ou interesses dos cidados
legalmente tutelados. O sublinhado nosso.
Paralelamente, o artigo 12., do Decreto n. 30/2001, de 15 de
Outubro, refere que A administrao Pblica deve fundamentar os
seus actos administrativos que impliquem designadamente o indeferimento do pedido ou a revogao....
Por outro lado, a al. c) do artigo 28. da Lei n. 9/2001, de 7 de
Julho, estabelece como um dos fundamentos do recurso contencioso
de anulao, a falta de fundamentao de facto ou de direito dos actos
administrativos e o n. 2 do artigo 362. da RAU refere que so anulveis os actos administrativos que representem violao da lei.
Da leitura dos instrumentos referidos anteriormente, no restam
dvidas de que o dever de fundamentao dos actos administrativos
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

Manuel Pascoal Massuca |305

tem cobertura legal na ordem jurdica moambicana e, principalmente,


que o mesmo tem dignidade constitucional quando se trata de actos
que afectem direitos ou interesses dos cidados legalmente protegidos.
Ora, no caso em anlise, o indeferimento do recurso hierrquico
pelo Governador, no qual o funcionrio requeria a reviso do escalo
em que foi enquadrado, em resultado da regularizao da sua situao
profissional, afectava, claramente, um seu direito legalmente protegido.
Afectava porque pelo indeferimento o funcionrio continuar a
auferir uma remunerao inferior em relao a que receberia caso o
seu pedido fosse deferido, o que viola o princpio da irredutibilidade do
vencimento. Este um princpio fundamental no direito de trabalho,
pois est inserido no mbito da tutela de confiana legtima, uma vez
que a remunerao para a maioria dos trabalhadores o nico meio
que garante a subsistncia de muitas famlias6.
Este princpio tem sido levado em conta na adopo das normas
laborais em Moambique, desde logo o EGFE, que vigorava aquando
dos acontecimentos em anlise, e onde se referia no n. 1 do artigo
284. que Quando da aplicao do presente estatuto resulte para
o funcionrio vencimento inferior ao que auferia, manter-se- este
ltimo7.
Por outro lado, o artigo 31. do Decreto n. 64/98, de 3 de Dezembro (revogado), que regulava a matria de enquadramento profissional
dos funcionrios nas novas carreiras, estabelecia que Quando por
virtude do respectivo enquadramento se verifique que a remunerao
que vem sendo abonada a determinado funcionrio superior ao
vencimento mximo da carreira em que fica enquadrado, ser-lhe-
abonado um complemento igual diferena entre o actual e o novo
vencimento, diferena que ser diminuda ou extinta, no mbito das
alteraes salariais de que o funcionrio vier a beneficiar. Este preceito
previa, por um lado, a possibilidade de diminuio da remunerao
6
Luiz Fernando Pereira, Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, 103,
2001, pg. 6 refere, a este respeito, que A irredutibilidade do salrio um princpio
de fundamental importncia na legislao trabalhista. Tal importncia se traduz na
certeza dada ao trabalhador de que seu salrio, que a sua fonte de sustento assim
como de sua famlia.
7
EGFE, aprovado pelo Decreto n. 14/87, de 20 de Maio (revogado).

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

306 | Comentrio do Acrdo n. 49/2006, de 16 de maio de 2006

do funcionrio, mas, por outro lado, acautelava o princpio da irredutibilidade da remunerao, ao estabelecer que a diferena ser-lhe-ia
abonada como complemento salarial, o que na prtica significava a
manuteno da mesma remunerao.
Por tudo o exposto, fica claro que, no caso em anlise, o despacho
recorrido afecta um direito fundamental do funcionrio8 e, consequentemente, luz dos dispositivos jurdicos analisados anteriormente,
abrangido pelo dever de fundamentao dos actos administrativos.

Pressupostos de fundamentao dos actos administrativos


Nenhum dos instrumentos jurdicos elencados anteriormente define
o que a fundamentao de um acto administrativo e muito menos
em que consiste o dever de fundamentao.
Este facto leva-nos a visitar Diogo Freitas do Amaral, para quem
A fundamentao de um acto administrativo a enunciao explicita
das razes que levaram o seu autor a praticar esse acto ou a dot-lo de
certo contedo. No que concerne aos requisitos da fundamentao,
refere o mesmo autor, que esta deve ser expressa, ou seja, enunciada
no contexto do prprio acto pela entidade decisria. Diz ainda que
a mesma deve consistir na exposio, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da deciso. Assim, no basta, pois,
mencionar os factos relevantes em que assenta a deciso, h que referir
tambm o quadro jurdico que habilita a Administrao ou o rgo
a decidir num certo sentido. Trata-se de um corolrio do princpio
da legalidade como fundamento da actividade administrativa. Mais
adiante, o mesmo autor refere que a fundamentao tem de ser clara,
coerente e completa, isto , ser ilegal se for obscura, contraditria
ou insuficiente9.
Este posicionamento foi integralmente acolhido na Lei n. 14/2011,
de 10 de Agosto. O n. 1 do artigo 122. refere que A fundamentao
8
Cfr. n. 1 do artigo 85 de CRM, onde se refere que Todo o trabalhador tem
direito justa remunerao.
9
Diogo Freitas de Amaral, Direito Administrativo, III, Lisboa, 1989, p. 259.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

Manuel Pascoal Massuca |307

deve ser expressa, atravs de resumida exposio dos fundamentos de


facto e de direito da deciso, podendo consistir em simples declarao
de concordncia com os fundamentos de anteriores pareceres, informaes ou propostas que constituem, neste caso, parte integrante do
respectivo acto. Paralelamente, o n. 2 do mesmo artigo refere que
equiparada falta de fundamentao a adopo de fundamentos
que, por obscuridade, contradio ou insuficincia, no esclarecem
concretamente a exacta motivao do acto.
Como vimos anteriormente, o despacho recorrido indeferiu o
pedido alegadamente por no haver matria para subsidiar a pretenso. evidente que um despacho com estas caractersticas no
preenche, nem de longe, os pressupostos do dever da fundamentao
dos actos administrativos analisados anteriormente, que como vimos
uma exigncia de ndole constitucional, com a agravante de que no
caso em apreo se indeferiu a pretenso do funcionrio relativa sua
remunerao.
Na verdade, vimos anteriormente qual era a posio assumida no
ordenamento jurdico-laboral moambicano de ento no concernente
irredutibilidade do vencimento, incluindo as regras a serem observadas
no enquadramento profissional dos funcionrios do Estado no que diz
remunerao. Assim, cabia ao Governador demonstrar em face dos
factos a inaplicabilidade de tais regras para o caso deste funcionrio
em concreto, bem como indicar as normas que viabilizariam a violao
do princpio da irredutibilidade da remunerao por parte da administrao pblica e em que circunstncia que isso poderia ocorrer10, e,
por ltimo, indicar a base legal utilizada para a tomada da deciso. S
deste modo seria possvel aferir se foram observados os princpios da
legalidade, de justia e da imparcialidade, de boa-f e da razoabilidade,
entre outros que norteiam o procedimento administrativo.
Como refere Jose Carlos Vieira de Andrade, o contedo da fundamentao expressa, exigido sob a dimenso formal desse dever, no
Segundo Jos Carlos Vieira de Andrade, O dever da fundamentao expressa
de actos administrativos, Almedina, 2003, p. 249, a declarao do agente deve corresponder s exigncias postas a uma fundamentao substancial das decises administrativas, e estas, enquanto actos de aplicao do direito a casos concretos, pressupem
uma racionalidade ordenadora que misture ou funde os elementos fundamentadoras.
10

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

308 | Comentrio do Acrdo n. 49/2006, de 16 de maio de 2006

o de uma qualquer declarao do agente sobre as razes do acto,


havendo, antes, de consistir-se num discurso aparentemente capaz de
fundar uma deciso administrativa. Logo, a diferena entre a dimenso formal e a substancial da fundamentao est, para o autor, em que
o dever formal se cumpre pela apresentao de pressupostos possveis
ou de motivos coerentes e credveis, enquanto a fundamentao substancial exige a existncia de pressupostos reais e de motivos concretos
susceptveis de suportarem uma deciso legtima quanto ao fundo11.

Da deciso
Como vimos anteriormente, o despacho recorrido indefere o pedido
do funcionrio, sem no entanto indicar nenhum facto concreto que
obste sua satisfao, mesmo havendo fortes indcios que indicam no
sentido contrrio em face do EGFE e do Decerto n.. 64/98, de 3 de
Dezembro. No indica ainda a base legal em que alicera a deciso
tomada.
Da deciso tomada no se pode retirar alguma ilao, mormente se
foi observado algum procedimento administrativo, com informaes
propostas e ou pareceres. No tambm possvel apurar a sua razoabilidade, nem concluir se o decisor agiu com iseno na apreciao
dos factos; enfim no h como enxergar se a deciso justa ou no.
A prtica de um acto administrativo segue um ritual designado por
procedimento administrativo, cujo objectivo favorecer a tomada da
melhor soluo para os interesses pblicos em causa12, pois a Administrao toma em conta aspectos relevantes suscitados no procedimento
que, de outro modo, no seriam, talvez, sequer vislumbrados e, principalmente, assegura-se ao cidado o direito de peticionar ou de responder perante os rgos do poder pblico, respeitando e ressalvando-lhe
Idem, pg. 248.
De acordo com Jos Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 248, as razes que
devem ser declaradas no so as subjectivamente mais importantes, nem as essenciais,
mas as determinantes, isto , aquelas que sejam, ao mesmo tempo, justificveis por
revelarem um juzo tpico ou prprio de um rgo pblico, objectivamente apto a
suportar uma deciso administrativa.
11
12

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

Manuel Pascoal Massuca |309

a devida vnia quanto instaurao, instruo e concluso do processo


administrativo, podendo-se, neste caso, equipar-lo com o princpio
constitucional do processo legal devido, segundo o qual ningum
pode ser preso e submetido a julgamento seno nos termos da lei13.
Ora, quando terminado o procedimento, o rgo decisor vem dizer
apenas que no h matria para subsidiar a pretenso e no diz a
que matria se refere. como se no tivesse dito nada. Na verdade,
trata-se de uma deciso totalmente obscura da qual no se pode divisar
absolutamente nada tanto em matria de facto como em matria de
direito, o que importa a sua invalidade por violao da lei de forma,
cuja sano a sua anulao, conforme dispe o n. 2, do artigo 362.
da RAU.
Em face de tudo isto, inevitvel ser dizer que andou bem o Tribunal Administrativo ao concluir que o despacho recorrido encontrava-se eivado de vcio de forma. Ao decidir pela sua anulao, em nossa
opinio foi feliz a Primeira Seco do Tribunal Administrativo.
O mesmo no se pode dizer quanto aos argumentos esgrimidos
por esta instncia jurisdicional para sustentar a posio assumida.
que o Tribunal limitou-se a constatar, e muito bem, que o despacho
do Governador no foi fundamentado e, consequentemente anul-lo,
mas no discute com profundidade em que devia consistir tal fundamentao e, pior ainda, no indica, com base em que fundamento
legal decidiu pela anulao do referido acto. Por outras palavras, o
Tribunal no indica o dispositivo legal que determina que a falta de
fundamentao tem por punio a anulao do acto.
Mas ser que o Tribunal obrigado a fundamentar as suas decises? Vamos tentar encontrar a resposta a esta pergunta nas linhas
que se seguem.

O dever de fundamentao das decises judiciais


Da CRM no se descortina nenhum dispositivo que se debrua
especificamente sobre a necessidade de fundamentao das decises
Cfr. n. 1 do artigo 60. da CRM.

13

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

310 | Comentrio do Acrdo n. 49/2006, de 16 de maio de 2006

judiciais. No entanto, h um artigo relevante para a presente reflexo. Trata-se do artigo 214. da CRM que estabelece que os tribunais educam os cidados e a administrao pblica no cumprimento
voluntrio e consciente das leis, estabelecendo uma justa e harmoniosa
convivncia social.
Da anlise deste comando constitucional, depreende-se que as decises dos tribunais tm uma funo educativa. As mesmas contribuem
para educar tanto o cidado como a administrao pblica, tendo em
vista uma convivncia social harmoniosa. Para que isso seja possvel,
as decises judiciais no devem apenas impor, mas fundamentalmente
convencer os seus destinatrios, quer se trate dos cidados, como da
prpria administrao pblica, para que todos as obedeam em conscincia. S assim se explica a funo educativa dos tribunais em sede
das suas decises.
Ora, para que uma deciso judicial convena indispensvel que
a mesma espelhe em primeiro lugar que o julgador entendeu convenientemente a questo que lhe foi confiada para apreciar e decidir; em
segundo lugar que fez uma correcta subsuno dos factos ao direito;
em terceiro lugar que o fundamento da deciso consentneo com
os factos carreados nos autos e com as respectivas normas jurdicas
aplicveis. Tudo isto expresso numa linguagem clara, coerente e suficiente; isto , no deve ser deixada ao destinatrio a descoberta das
razes da deciso, os motivos no podem ser obscuros ou de difcil
compreenso, nem padecer de vcios lgicos. Ou seja, a fundamentao deve ser adequada importncia e circunstncia da deciso. Deve
igualmente permitir o exerccio esclarecido do direito ao recurso e
assegurar a transparncia e a reflexo decisria clara, quanto acessvel. Estamos aqui em face de uma verdadeira fundamentao de uma
deciso judicial.
Contrariamente ao legislador constitucional, o legislador ordinrio
trata com a devida propriedade esta matria da fundamentao das
decises judiciais, desde logo o artigo 81., da Lei n. 9/2001, de 7 de
Julho, que estabelece que os acrdos devem... especificar os factos
provados e concluir pela deciso final, devidamente fundamentada.
Paralelamente, o n. 1 do artigo 158. do Cdigo de Processo
Civil, refere que As decises judiciais sobre qualquer pedido conReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

Manuel Pascoal Massuca |311

trovertido ou sobre alguma dvida suscitada no processo so sempre


fundamentadas. O n. 2 do mesmo artigo vai mais longe ao dizer que
A justificao no pode consistir na simples adeso aos fundamentos
alegados no requerimento ou na oposio.
At aqui ficou claro que por lei obrigatria a fundamentao das
decises judiciais, sendo que a sua falta importa a nulidade prevista na
al. b) do n. 2 do artigo 668. do Cdigo de Processo Civil.
No se trata de uma obrigao gratuita que resulta de mera exigncia formal. Na verdade, a fundamentao das decises judiciais cumpre
uma dupla funo: de carcter objectivo pacificao social, legitimidade e autocontrole das decises; e de carcter subjectivo garantia
do direito ao recurso e controlo da correco material e formal das
decises pelos seus destinatrios.
Ora, o acrdo em anlise vem dizer apenas que h falta de fundamentao do despacho recorrido, constatao, alis, feita pelo prprio
recorrente. verdade que o Tribunal esforou-se e indicou sabiamente
as normas legais que consubstanciam a exigncia da fundamentao
dos actos administrativos e retira as respectivas consequncias jurdicas, mas peca por no demonstrar em que consiste o dever de fundamentao das decises administrativas14.
Trata-se, em nossa opinio, de uma fundamentao insuficiente
e enquadra-se, perfeitamente, na previso do n. 2 do artigo 158.
do Cdigo de Processo Civil, a que fizemos aluso anteriormente, na
medida em que dela no se alcana em que consiste a fundamentao de um acto da administrao; ou seja, o rgo decisor em face
do acrdo no capaz de enxergar o erro cometido em concreto e o
que devia ter feito para o evitar. S assim podia explicar o que deve
ser feito no futuro em situaes similares. Esta a funo educativa
que a CRM incumbe aos tribunais15.
14
A fundamentao deciso judicial tem de ser clara, coerente e completa. No
est fundamentada a deciso em que o juiz formula fundamentos baseados obscuros,
contraditrios ou insuficientes, que no esclaream convenientemente as razes da
deciso tomada.
15
Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constitucional Portuguesa Anotada, III, Coimbra Editora, 2007, p. 69, referem que a obrigao de fundamentao relaciona-se,
desde logo, com a prpria funo dos tribunais enquanto rgos de pacificao social

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

312 | Comentrio do Acrdo n. 49/2006, de 16 de maio de 2006

Em que consiste o dever de fundamentao das decises judiciais


O n. 1 do artigo 659. do CPC refere que A sentena comea pela
identificao das partes e do objecto do litgio fixando as questes a
resolver. O n. 2 debrua-se sobre os fundamentos da deciso e refere
que O juiz toma em considerao os factos admitidos por acordo,
provados por documentos ou por confisso reduzidos escrito os que o
tribunal deu como provados; faz o exame crtico das provas de que lhe
compete conhecer e estabelece os factos que considera provados; depois
interpreta e aplica a lei aos factos, concluindo-se pela deciso final.
Como decorre deste normativo, a sentena assenta numa dupla
fundamentao: de facto e de direito.
Em primeiro lugar, importa precisar toda a realidade fctica que
se encontra provada. Depois h que submeter todos esses factos a tratamento jurdico adequado: identificao das regras de direito aplicveis, interpretao dessas regras e determinao dos correspondentes
efeitos jurdicos.
Voltando ao acrdo em anlise e em face do dispositivo legal
citado anteriormente, constata-se que no faz a interpretao das
normas que cita, relegando esse papel ao arbtrio das partes e, consequentemente, deixando um vazio que s o tribunal devia preencher.
Na verdade, o Tribunal limitou-se a aderir ao que j havia sido ventilado pelo recorrente.
Mais grave ainda, o acrdo refere que a falta de fundamentao
de um acto administrativo nos casos em que a lei o exige um vcio
de forma que afecta a sua validade, mas no retira as devidas consequncias legais. Na verdade, a invalidade de um acto administrativo
pode importar dois tipos de consequncias distintas quanto aos seus
efeitos jurdicos: a nulidade ou anulabilidade. luz das normas de
procedimento administrativo atualmente em vigor16, a falta de funda(). Com efeito, a pacificao das relaes sociais melhor conseguida se os destinatrios da deciso a puderem compreender e eventualmente a ela aderir. Por outro
lado, ao comunicar as razes das suas decises perante a sociedade, e agora no s
perante as partes ou destinatrios da deciso, os tribunais exercem o seu poder de forma
transparente e aberta, contribuindo, assim, para a legitimao social do seu poder.
16
Lei n. 14/2011, de 10 de Agosto.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

Manuel Pascoal Massuca |313

mentao importa a nulidade do acto administrativo17, mas em sede


da RAU, aplicvel aos factos do caso, vcios de forma importavam a
anulao do acto administrativo. O Tribunal no fez nenhuma aluso
a esse respeito. Foi como que disparar um tiro no escuro, uma vez
que a deciso no indica a base legal de que retira a sano aplicada
ao acto em virtude da sua invalidade por desconformidade com a lei.

Concluso
A fundamentao dos actos administrativos uma exigncia constitucional e tem em vista: primeiro, a defesa dos particulares; segundo,
o controlo da administrao, que deve ponderar todos os factores para
uma deciso mais correcta; terceiro, contribui para a pacificao das
relaes entre a administrao e os particulares.
Com efeito, o dever da fundamentao significa que o acto administrativo deve apresentar-se formalmente como uma disposio conclusiva lgica de premissas correctamente desenvolvidas e permitir
atravs da exposio sucinta dos factos e das normas jurdicas em que
se funda, que os seus destinatrios possam fazer a reconstituio do
percurso cognoscitivo e valorativo percorrido pelo seu autor.
Faltou tudo isto no despacho recorrido e, por isso mesmo, no
havia outro remdio que no fosse afast-lo jurisdicionalmente, anulando-o conforme a deciso da Primeira Seco do Tribunal Administrativo, atravs do Acrdo n. 49/2006.
Em todo o caso, a deciso ora anotada peca por ser elptica. Como
explicamos, as decises dos tribunais desempenham um papel importante na pacificao da sociedade. A CRM incumbe aos tribunais o
papel educativo tanto para os cidados, como para a Administrao
Pblica. Por isso mesmo, as suas decises devem ser devidamente
fundamentadas, para que no s imponham, mas fundamentalmente
convenam os seus destinatrios.

Cfr. al. b) do n. 2 do artigo 129, da Lei n. 14/2011, de 10 de Agosto.

17

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 297-313

III ATIVIDADE DO INSTITUTO


DO DIREITO DE LNGUA PORTUGUESA

PROTOCOLO ENTRE A NOVA DIREITO E O IDiLP

Entre:
a Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, com sede no
Campus de Campolide, 1099-032 Lisboa, aqui representada pela sua
Subdiretora, Professora Doutora Helena Pereira de Melo, doravante
designada como FDUNL;
e
O Instituto do Direito de Lngua Portuguesa, com sede em Lisboa, aqui
representado pelo Presidente da sua Direo, o Professor Doutor Jorge
Bacelar Gouveia, doravante designado como IDiLP;
celebrado, e reciprocamente aceite, um Protocolo de Cooperao, que
se reger pelas seguintes clusulas:
Clusula Primeira
A FDUNL realiza, em parceria com o IDiLP, cursos de ps-graduao e
de doutoramento em matrias relacionadas com os ordenamentos jurdicos
dos Pases de Lngua Oficial Portuguesa.
Clusula Segunda
A FDUNL e o IDiLP colaboram regularmente na organizao de futuros
eventos de natureza cientfica.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 317-318

318 | Atividade do Instituto do Direito de Lngua Portuguesa

Clausula Terceira
A FDUNL faculta aos membros do IDiLP o acesso sua biblioteca e
mediateca, bem como a utilizao das suas instalaes para a organizao de
eventos cientficos, autorizados pela FDUNL em funo da disponibilidade
do seu espao.

Clusula Quarta
O presente Protocolo entra imediatamente em vigor.

Lisboa, 28 de Dezembro de 2010.

Pela FDUNL,
Prof. Doutora Helena Pereira de Melo

Pelo IDiLP,
Prof. Doutor Jorge Bacelar Gouveia

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 317-318

II CONDILP
CONGRESSO DO DIREITO DE LNGUA PORTUGUESA
Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto
Auditrio Professora Maria do Carmo Medina
LUANDA, 06 E 07 DE DEZEMBRO DE 2010

PROGRAMA

1. DIA 06 DE DEZEMBRO DE 2010


15.00 Cerimnia de Abertura

Prof. Doutor Jorge Bacelar Gouveia, Coordenador do II CONDILP
II Congresso do Direito de Lngua Portuguesa e Presidente do
Instituto do Direito de Lngua Portuguesa (IDiLP)

Prof. Doutor Ral Arajo, Decano e Professor da Faculdade de
Direito da Universidade Agostinho Neto

Sua Excelncia, o Ministro de Estado e Chefe da Casa Civil do Presidente da Repblica, Prof. Mestre Carlos Feij
15.30 Conferncia Geral de Abertura

Moderador: Prof. Doutor Ral Arajo, Decano e Professor da
Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto (Angola)

Conferencista: Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral, Fundador
e Professor Catedrtico Aposentado da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa (Portugal): O Estudo e o Ensino dos
Direitos de Lngua Portuguesa

Debate
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 319-322

320 | Atividade do Instituto do Direito de Lngua Portuguesa

16.30/16.45 Intervalo para caf


17.00 1. Painel: Revises constitucionais recentes e em curso no espao
lusfono

Moderador: Prof. Doutor Jos Octvio Serra Van-Dnem, Professor
da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto (Angola)

Prof. Doutor Raul Arajo, Decano e Professor da Faculdade de
Direito da Universidade Agostinho Neto (Angola)

Prof. Doutor Jorge Bacelar Gouveia, Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa e da Universidade
Autnoma de Lisboa (Portugal)

Debate
18.30 Lanamento da REDILP Revista do Direito de Lngua Portuguesa

2. DIA: 07 DE DEZEMBRO DE 2010


10.00 2. Painel: As autoridades tradicionais no Estado de Direito Democrtico

Moderador: Dr. Ingls Pinto, Bastonrio da Ordem dos Advogados
de Angola (Angola)

Prof. Mestre Joo Ubisse Nguenha, Juiz-Conselheiro do Conselho
Constitucional de Moambique (Moambique)

Dr. Silvestre Leite, Presidente do Supremo Tribunal de Justia e do
Tribunal Constitucional de So Tom e Prncipe (So Tom e Prncipe)
11.00/11.15 Intervalo para caf

Prof. Mestre Carlos Teixeira, Professor e Presidente do Conselho
Cientfico da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto
(Angola)

Debate
13.00/15.00 Intervalo para almoo

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 319-322

II CONDILP Congresso do Direito de Lngua Portuguesa |321

15.00 3. Painel: Estado soberano e comunidade internacional: um Direito


Internacional da Globalizao?

Moderador: Prof. Mestre Carlos Teixeira, Professor e Presidente
do Conselho Cientfico da Faculdade de Direito da Universidade
Agostinho Neto (Angola)

Dr. Lus Pessanha, Assessor da Assembleia Legislativa da Regio
Administrativa Especial de Macau e Professor da Faculdade de
Direito da Universidade de Macau (Macau)

Dr. Ngunu Tiny, Professor Convidado da Faculdade de Direito da
Universidade Agostinho Neto (Angola)

Debate
17.00/17.15 Intervalo para caf
17.15 Conferncia Geral de Encerramento

Moderador: Dr. Maria do Cu Monteiro, Presidente do Supremo
Tribunal de Justia da Guin-Bissau (Guin-Bissau)

Conferencista: Prof. Doutor Jorge Bacelar Gouveia, Presidente
do Instituto do Direito de Lngua Portuguesa (Portugal): A nova
Constituio de Angola e o Constitucionalismo do Direito de Lngua
Portuguesa
18.00 Cerimnia de Encerramento

Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral, Fundador e Professor Catedrtico Aposentado da Faculdade de Direito da Universidade Nova
de Lisboa

Magnfico Reitor da Universidade Agostinho Neto

Sua Excelncia, Dr. Guilhermina Prata, Ministra da Justia de
Angola

Organizao:
FDUAN Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto
(www.fduan.ao); IDiLP Instituto do Direito de Lngua Portuguesa
(www.idilp.net)

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 319-322

322 | Atividade do Instituto do Direito de Lngua Portuguesa

Local:
Auditrio Professora Maria do Carmo Medina, Faculdade de Direito da
Universidade Agostinho Neto, em Luanda: Av. Ho Chi Min, s/n;
Telfs (+244) 222325556; 222326022; E-mail: fduan@snet.co.ao
Coordenadores Cientficos:
Prof. Doutor Jorge Bacelar Gouveia (presidente@idilp.net; jbg@fd.unl.
pt); Prof. Doutor Ral Arajo (raul@araujo.com)
Entrada:
livre, mediante inscrio on-line, a partir de 03 de Dezembro de 2010
Apoios:
CPLP Comunidade dos Pases de Lngua Portuguesa; Fundao Portugal-frica

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 319-322

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE AGOSTINHO NETO1


MESTRADO EM DIREITO FISCAL
2. edio
COORDENAO:
PROF. DOUTOR JORGE BACELAR GOUVEIA
PROF. DOUTORA ELISA RANGEL

1. Objectivos:
Dar a conhecer no caso de no juristas ou aprofundar no caso
de juristas reas do Direito Fiscal, bem como matrias conexas. A
parte escolar visa ainda permitir aos mestrandos a aquisio de competncias fundamentais para a investigao jurdica, cuja aplicao
ter lugar na redaco da dissertao de mestrado.
2. Destinatrios:
licenciados em Direito e em qualquer outra licenciatura da rea das
Cincias Sociais e Humanas (por exemplo, Economia, Gesto, Histria,
Sociologia, Antropologia, Psicologia, Cincia Poltica, Relaes Internacionais, Geografia, etc.), desde que o curriculum e a motivao do candidato revelem aptido e capacidade para acompanhamento do curso.
O curso destina-se em especial aos profissionais ligados ao mundo
da Fiscalidade, desde funcionrios da Administrao Tributria aos
advogados e docentes de Direito Fiscal, passando por outros profissionais, como juzes e procuradores tributrios
3. Coordenao Cientfica:
Prof. Doutor Jorge Bacelar Gouveia (email: jbg@fd.unl.pt) e Prof.
Doutora Elisa Rangel Nunes (elisarnunes@gmail.com)
1
Com a colaborao de professores da Faculdade de Direito da Universidade
Nova de Lisboa e do Instituto do Direito de Lngua Portuguesa.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 323-326

324 | Atividade do Instituto do Direito de Lngua Portuguesa

4. rea e Ramo Cientficos:


4.1. rea cientfica: Direito
4.2. Ramo cientfico: Direito Fiscal
5. Disciplinas comuns de formao geral (5 ECTS; 1. semestre):
5.1. Metodologia da Investigao Jurdica (5 ECTS; 15 horas presenciais): Prof. Doutora Sofia Vale
6. Disciplinas especficas de Direito Fiscal (55 ECTS; 1. e 2. semestres):
6.1. Princpios de Direito Fiscal (5 ECTS; 15 horas presenciais;
1. semestre): Prof. Doutor Jorge Bacelar Gouveia
6.2. Fiscalidade e Direito Financeiro (5 ECTS; 15 horas presenciais;
1. semestre): Prof. Doutora Elisa Rangel
6.3. A relao jurdica fiscal (5 ECTS; 15 horas presenciais;
1. semestre): Prof. Doutor Jorge Bacelar Gouveia
6.4. Os impostos sobre o rendimento (5 ECTS; 15 horas presenciais;
1. semestre): Prof. Doutora Elisa Rangel Nunes
6.5. Impostos sobre o patrimnio (5 ECTS; 15 horas presenciais;
1. semestre): Prof. Mestre Rui Cruz
6.6. Impostos sobre o consumo (5 ECTS; 15 horas presenciais;
2. semestre): Prof. Doutora Clotilde Palma
6.7. Fiscalidade dos recursos naturais em especial (5 ECTS; 15 horas
presenciais; 2. semestre): Prof. Mestre Fernando Paiva
6.8. Impostos aduaneiros (5 ECTS; 15 horas presenciais; 2. semestre): Prof. Mestre Flix Cala
6.9. Benefcios fiscais e planeamento fiscal (5 ECTS; 15 horas presenciais; 2. semestre): Prof. Doutor Flvio Inocncio
6.10. Procedimento e processo tributrio (5 ECTS; 15 horas presenciais; 2. semestre): Prof. Mestre Carlos Teixeira
6.11. Direito Sancionatrio Fiscal (5 ECTS; 15 horas presenciais;
2. semestre): Prof. Doutor Andr Amaral Ventura
7. Organizao
7.1. 1. ano: parte letiva (1. e 2. semestres) (diploma de ps-graduao) (60 ECTS)
7.2. 2. ano: redao da dissertao de mestrado (diploma de Mestre
em Direito Fiscal) (60 ECTS)
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 323-326

Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto |325

8. Corpo Docente:
doutores e mestres da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto e da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa,
alm de outros colaboradores
9. Mtodos de ensino e avaliao
As aulas so de base terica, mas essencialmente destinadas problematizao e resoluo de aspectos prticos. privilegiado o dilogo
com os estudantes. A avaliao feita mediante exames escritos em
cada disciplina especfica. A nota final da parte escolar tem em conta
o peso relativo das diferentes disciplinas.
10. Numerus clausus (40) e seleo dos candidatos (nota da licenciatura
e entrevista)
11. Candidaturas e inscries
11.1. Candidaturas: de 1 a 15 de Fevereiro de 2014
11.2. Inscries: 16 a 28 de Fevereiro de 2014
11.3. Incio das aulas: Junho de 2014
12. Propinas
250,00 USD Taxa de inscrio
6.000,00 USD Valor da ps-graduao (1. ano)
3.000,00 USD Valor da fase de redaco e defesa da dissertao
de Mestrado
13. Modalidades de pagamento
Mensal, trimestral ou semestral, com progressiva reduo do valor
das propinas
14. Graus e diplomas (60 ECTS)
Os estudantes que completarem, com avaliao, os dois semestres
do Mestrado tero direito a um diploma de Ps-Graduao
Os estudantes que completarem os dois semestres curriculares do
Mestrado e elaborarem a dissertao e defesa com aproveitamento,
obtero o grau de Mestre em Direito Fiscal e o seu diploma.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 323-326

326 | Atividade do Instituto do Direito de Lngua Portuguesa

15. Horrio
As aulas iro decorrer de 2. a 6., das 18:00 s 21:00, nas instalaes da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto
(FDUAN), em Luanda.
16. Documentao necessria
Boletim de candidatura preenchido;
Curriculum vitae actualizado;
Certificado (autenticado) de concluso de licenciatura ou equivalente;
Duas fotografias.
17. Contactos
Secretariado da FDUAN

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 323-326

RECENSO AO LIVRO DIREITO CONSTITUCIONAL DE ANGOLA,


DO PROF. DOUTOR JORGE BACELAR GOUVEIA

ANDR VENTURA 1

O Prof. Doutor Jorge Bacelar Gouveia presenteou-nos, no passado ms


de Junho, com mais uma notvel obra jurdica, agora com carcter transnacional: o Direito Constitucional de Angola, IDILP, Lisboa-Luanda, 2014
(ISBN 978-989-97857-2-4), numa edio co-organziada pela Faculdade de
Direito da Universidade Nova de Lisboa e pela Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto.
A obra merece destaque e aturada exegese doutrinal no apenas pelo
seu objecto de imediato interesse (a estrutura poltico-constitucional de um
dos Estados mais pujantes da frica contempornea), mas por proporcionar
ao leitor uma panormica completa do Direito Constitucional angolano,
incluindo a progressiva formao das instituies, as razes portuguesas,
a complexidade de alguns institutos e, sobretudo, problemas hermenuticos reais que se apresentam como incontornveis no texto fundamental de
Angola.
O Prof. Bacelar Gouveia no esquece a histria, nem poderia, pois estaria
a ignorar as verdadeiras razes que sustentam grande parte do actual figurino
institucional do Estado angolano, tal como desenhado na Constituio. Bem
pelo contrrio: recorrendo a um estilo que j nos habituou, este Mestre de
quem me orgulho de ser amigo e discpulo percorre cuidadosamente, do
ponto de vista histrico e filosfico, a formao de cada um dos institutos
fundamentais da Constituio angolana, resultando assim numa investigao
cientificamente slida mas tambm pedagogicamente vocacionada.

1
Doutor em Direito. Professor Convidado da Universidade Nova de Lisboa e
Professor Auxiliar da Universidade Autnoma de Lisboa.

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 327-328

328 | Atividade do Instituto do Direito de Lngua Portuguesa

H, no entanto, uma dimenso especfica que chama a ateno neste


Direito Constitucional de Angola: a abordagem pragmtica dos problemas
que se colocam no mbito da interpretao da Constituio Angolana de
2010. Efectivamente, ao invs de se debruar e esgotar completamente no
mbito da teoria constitucional, o Prof. Bacelar Gouveia levanta um conjunto
de questes e aponta um conjunto de ferramentas analticas de extrema utilidade para todos os operadores jurdicos: advogados, juzes, procuradores
do Ministrio Pblico, rgos de soberania e, claro, operadores portugueses
com relaes jurdico-institucionais com o Estado Angolano.
Apresenta-se, assim, no apenas como uma obra de carcter doutrinal,
exegtica, mas igualmente pertinente no mbito da resoluo de problemas
concretos derivados da aplicao da lei fundamental angolana, o que refora
a sua vocao universal dos seus destinatrios, desde estudantes universitrios
at aos juzes, passando por todos aqueles que simplesmente procuram estar
actualizados sobre o Direito Constitucional de Angola, o maior pas africano
de lngua portuguesa.
Merecem aqui destaque dois pontos particulares, que o Prof. Bacelar
Gouveia trata aprofundadamente: a Teoria Geral do Estado e a estrutura
institucional dos rgos de soberania.
Quanto ao primeiro ponto, tal como j nos habituou nas suas vrias obras
pedaggicas na rea do Direito Constitucional e do Direito Internacional
Pblico, o Prof. Jorge Bacelar Gouveia percorre de forma minuciosa as principais etapas politico-filosficas que construram a forma do Estado angolano
actual, bem como as influncias do Constitucionalismo de lngua portuguesa.
Quanto ao segundo aspecto, penso que talvez em nenhuma outra obra
da especialidade fique de forma to clara desenhada a estrutura jurdico-constitucional das instituies angolanas, nas suas especificidades formais e
materiais, hierarquias e interdependncias e onde fica patente, mais uma vez,
a influncia do direito e da doutrina portugueses.
No final, o resultado uma obra vasta, exaustiva e abrangente, que no
ignora os aspectos mais minuciosos e detalhados do Direito Constitucional
angolano, ao mesmo tempo que se afirma como um importante elemento de
reflexo no domnio da Teoria Geral do Estado e do pensamento poltico
africano contemporneo. Uma obra, pois, que para alm de tudo, se configura verdadeiramente como uma importantssima base cientfica para quem
se inicia no estudo do ordenamento jurdico angolano.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 327-328

REVISTA DO DIREITO DE LNGUA PORTUGUESA


NORMAS TCNICAS

1. Apresentao dos originais inditos


Envio para o e-mail presidente@idilp.net, em duas verses, uma com a
identificao do autor e a outra no. Programa elegvel: Winword. Os textos
em portugus devem ser entregues segundo as normas do Acordo Ortogrfico de 1990.
Os textos devem ser inditos e apresentar, no incio, um resumo em portugus e em ingls, alm de cinco palavras-chave, em portugus e em ingls.
A redao aceita propostas de textos enviados pelos autores e compromete-se a uma resposta, quanto sua aceitao, no prazo de 120 dias, no
se responsabilizando pela devoluo dos originais no solicitados.
A seleo dos textos entregues feita mediante um sistema de double blind
peer review, atravs da consulta de especialistas nas respetivas reas temticas,
a designar pelo Diretor, e sem prvia identificao do autor.
2. Limites dos textos
Artigos: 100 000 caracteres (= 55 pp. de 30 lin. de 60 caracteres)
Recenses: 7 500 caracteres (= 4 pp. de 30 lin. de 60 caracteres)
Comentrios: 15 000 caracteres (= 8 pp. de 30 lin. de 60 caracteres)
3. Citaes bibliogrficas
obrigatria a observncia das seguintes normas editoriais, no caso de
citaes:
Primeiras citaes exemplos:
Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Internacional Pblico, I,
3. ed., Coimbra, Almedina, 2008, pp. 29 e ss.
ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 329-331

330 | Atividade do Instituto do Direito de Lngua Portuguesa

Antnio Jos Telo, Histria Contempornea de Portugal do 25 de


Abril atualidade, I, Lisboa, Editorial Presena, 2007, pp. 11 e ss.
Valrio de Oliveira Mazzuoli, Curso de Direito Internacional Pblico,
So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 25 e ss.
Citaes seguintes exemplos:
Jorge Bacelar Gouveia, Manual, cit., pp. 155 e ss.
4. Tabela de preos de publicidade
A Revista do Direito de Lngua Portuguesa aceita publicidade adequada
ao tipo de publicao.
Tabela de preos: pgina 1 500 .
5. Normas de edio
obrigatria a observncia das normas editoriais da Revista, a que obedece o presente nmero e explicitam-se algumas dessas normas:
fazem-se pargrafos nas notas;
apenas se usa negrito nos ttulos;
o destaque feito pelo itlico (e no pelo negrito ou sublinhado).
toda a frase deve terminar por pontuao (ponto, reticncias, exclamao, interrogao).
Exemplos de grafias aceites e de grafias rejeitadas, desde que, na lngua
portuguesa, seguindo j o Acordo Ortogrfico de 1990, em vigor:
ACEITE

NO ACEITE

no?

no ?

Diz1.

diz2.

Diz .

diz.6

Esta deciso, diz Gouveia Esta deciso, diz Gouveia


poder

poder

ReDiLP Revista do Direito de Lngua Portuguesa, n. 3 (janeiro / junho de 2014): 329-331

Revista do Direito de Lngua Portuguesa Normas Tcnicas |331

6. Reviso das provas


A reviso de provas ser feita pela Redao. S excecionalmente ser
pedida a colaborao dos autores, os quais tambm s excecionalmente
podero alterar os originais entregues.

7. Redao da Revista do Direito de Lngua Portuguesa


Instituto do Direito de Lngua Portuguesa:
Campus de Campolide, 1099-032 Lisboa, Portugal
E-mail: presidente@idilp.net
Stio eletrnico: www.idilp.net

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REDILP - REVISTA DO DIREITO DE LNGUA PORTUGUESA


Conselho Cientfico
Por ordem alfabtica do primeiro nome

Angola: Prof. Doutor Carlos Feij (Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto);
Prof. Mestre Carlos Teixeira (Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto);
Prof Doutora Elisa Rangel (Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto); Prof.
Doutor Jos Otvio Serra Van-Dunem (Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho
Neto); Prof. Doutor Ral Arajo (Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto);
Brasil: Prof. Doutor Carlos Henrique Soares (Professor da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais);
Prof. Doutora Cludia Gonalves (Professora da Universidade Federal do Maranho); Prof. Doutor Evaldo Xavier
(Doutor em Utroque Iure e Ps-Doutor pelo European University Institute de Florena); Prof. Doutor Fernando
Horta Tavares (Professor da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais); Prof. Doutor Fernando Menezes
de Almeida (Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo); Prof. Doutor Gustavo
Nassif (Professor do Centro Universitrio Newton Paiva e da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais);
Prof. Doutor Lus Roberto Barroso (Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio
de Janeiro); Prof. Doutor Marcelo Campos Galuppo (Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal
de Minas Gerais e da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais); Prof. Doutor Mrio Lcio Quinto
Soares (Professor da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais); Prof. Doutor Maurcio Ferreira Cunha
(Professor da Faculdade de Direito de Poos de Caldas); Prof Doutora Zamira Assis (Professora da Pontifcia
Universidade Catlica de Minas Gerais)
Cabo-Verde: Prof. Mestre Jos Pina Delgado (Professor do Instituto Superior de Cincias Jurdicas e Sociais de
CaboVerde); Prof. Mestre Mrio Silva (Professor do Instituto Superior de Cincias Jurdicas e Sociais de CaboVerde)
Guin-Bissau: Prof. Doutor Emlio Kafft Kosta (Professor da Universidade Lusfona)
Macau: Prof. Doutor Jorge Godinho (Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de
Macau); Dr. Paulo Cardinal (Assessor da Assembleia Legislativa da Regio Administrativa Especial de Macau);
Prof. Doutor Gabriel Tong; Prof Mestra Yi Wa Jiang (Professora Assistente da Faculdade de Direito da
Universidade de Macau)
Moambique: Prof. Doutor Armando Dimande (Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade
Eduardo Mondlane); Prof. Doutor Benjamim Alfredo (Professor da Escola Superior de Direito do Instituto
Superior de Cincias e Tecnologia de Moambique e da Faculdade de Economia da Universidade Eduardo
Mondlane); Prof. Mestre Gildo Espada (Professor Assistente da Escola Superior de Direito do Instituto Superior
de Cincias e Tecnologia de Moambique); Prof. Mestre Henriques Jos Henriques (Professor Assistente da
Escola Superior de Direito do Instituto Superior de Cincias e Tecnologia de Moambique); Prof. Mestre Joo
Nguenha (Professor Assistente da Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane e da Escola Superior
de Direito do Instituto Superior de Cincias e Tecnologia de Moambique)
Portugal: Prof Doutora Ana Prata (Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade Nova de
Lisboa); Prof. Doutor Antnio Manuel Hespanha (Professor Catedrtico Aposentado da Faculdade de Direito
da Universidade Nova de Lisboa); Prof. Doutor Carlos Ferreira de Almeida (Professor Catedrtico Aposentado da
Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa); Prof Doutora Cludia Trabuco (Professora Auxiliar da
Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa); Prof Doutora Constana Urbano de Sousa (Professora
Associada da Universidade Autnoma de Lisboa); Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral (Professor Catedrtico
Aposentado da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa); Prof. Doutor Fernando Alves Correia
(Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra); Prof. Doutora Helena Pereira
de Melo (Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa); Prof. Doutor Jorge
Duarte Pinheiro (Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa); Prof. Doutor Jos
Lebre de Freitas (Professor Catedrtico Aposentado da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa);
Prof. Doutor Nuno Piarra (Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa);
Prof Doutora Patrcia Jernimo (Professor Auxiliar da Escola de Direito da Universidade do Minho)
So Tom e Prncipe: Dr. Silvestre Leite (juiz-conselheiro presidente do Supremo Tribunal de Justia e do
Tribunal Constitucional de So Tom e Prncipe)
Timor-Leste: Dr. Bruno Lencastre (Advogado e Assessor do Vice-Primeiro-Ministro de Timor-Leste);
Dr. Cludio Ximenes (Presidente do Tribunal de Recurso de Timor-Leste); Dr. Rui Vaz (Advogado e Assessor do
Parlamento Nacional de Timor-Leste)

ISSN: 2182-8695

I DOUTRINA
Carlos Henrique Soares
Litigncia de M-f no Direito Processual Brasileiro
Flvio G. I. Inocncio
Benefcios Fiscais e Planeamento Fiscal
Hidemberg Alves da Frota
Consideraes sobre a Infrao Administrativa Continuada e os Sistemas do Conhecimento do Ato e da
Consumao do Ato
Jos Carlos Neto
Origem e evoluo do sistema de governo na Constituio da Repblica de Angola
Jos Eduardo Sambo
A Evoluo da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade na Repblica de Angola

Julia Silva Carone e Julio Pinheiro Faro


Completos, mas incompletos? O amputees by choice
e a extenso da liberdade de manifestao da personalidade humana
Magno Federici Gomes
Inaplicabilidade da Teoria da Delegao Legislativa
Disfarada ao Sistema Nacional de Avaliao da
Educao Superior
II JURISPRUDNCIA ANOTADA
Manuel Pascoal Massuca
Comentrio do Acrdo n. 49/2006, de 16 de Maio
de 2006, da 1. Seco do Tribunal Administrativo

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