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PARECER

Liberdades Comunicativas e Direito ao Esquecimento na

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ordem constitucional brasileira

Daniel Sarmento
Professor de Direito Constitucional da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

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1. A Consulta - 2. Notas Preliminares 3. Direito Informao,


Histria e Memria; 3.1. Direito Informao; 3.2. Histria,
Interesse Pblico e Esquecimento; 3.3. O Direito Memria e
Esquecimento 4. As Liberdades de Expresso e Imprensa
como Direitos Preferenciais e o Direito ao Esquecimento 5.
Liberdades Comunicativas v. Direito ao Esquecimento na
Jurisdio: breves notas sobre a jurisprudncia nacional e
comparada 6. Liberdades Comunicativas, Responsabilidade
Civil e Direito ao Esquecimento 7. Sobra algum espao para
o Direito ao Esquecimento na ordem constitucional
brasileira? O controle de dados pessoais que no envolvam
interesse pblico 8. Resposta aos Quesitos.

1. A Consulta

A empresa Globo Comunicao e Participaes S/A, por intermdio do ilustre


advogado e professor Gustavo Binenbojm, honrou-me com consulta acerca da

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constitucionalidade da invocao do direito ao esquecimento para imposio de


restries ao direito de acesso informao de interesse pblico e s liberdades de

imprensa.

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expresso e de imprensa, bem como para a responsabilizao civil de veculos de

A solicitao tem como pano de fundo as decises proferidas pela 4 Turma do


Superior Tribunal de Justia nos Recursos Especiais n 1.334.097 (caso Chacina da

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Candelria) e n 1.335.153 (caso Ada Curi), ambos relatados pelo Ministro Luis
Felipe Salomo.

No primeiro caso, o STJ condenou a Consulente a pagar indenizao, a ttulo de

danos morais, a pessoa que fora denunciada e absolvida pelo tribunal do jri, por
suposta participao na Chacina da Candelria trgico caso de homicdio de
menores ocorrido em 1993, na cidade do Rio de Janeiro. Na ao, pleiteara-se a
condenao da Consulente por ter veiculado, no programa televisivo Linha Direta
Justia, reportagem que tratou do referido crime, utilizando-se, contra a vontade do
autor, do seu nome e imagem. A deciso do STJ reconheceu a importncia histrica da
Chacina da Candelria, e destacou que, de acordo com a avaliao dos fatos feita
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pelas instncias ordinrias, a reportagem mostrou-se fidedigna com a realidade.

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Nada obstante, embasando-se em suposta precedncia dos direitos da personalidade

sobre as liberdades comunicativas, o acrdo afirmou que a passagem do tempo teria

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tornado ilcita a veiculao da matria sobre o crime, tendo em vista o direito ao

esquecimento dos envolvidos, o qual conceituou como um direito de no ser


lembrado contra a sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores.

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J no segundo caso, foi denegado o pedido de indenizao por danos morais


formulado pelos irmos de Ada Curi contra a Consulente. O fundamento principal da
ao foi a transmisso, tambm pelo programa televisivo Linha Direta-Justia, de

matria a propsito do rumoroso homicdio de Ada Curi, ocorrido em 1958. Nesse


julgamento, o STJ afirmou, mais uma vez, que o direito ao esquecimento pode tornar

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ilcita a divulgao pela imprensa de fatos pretritos que sejam embaraosos ou


dolorosos, e que a sua violao pode ensejar a condenao por danos morais. No caso
concreto, contudo, considerou que seria impossvel narrar o crime, de inequvoca
importncia histrica, sem fazer aluso sua vtima. Diante desta circunstncia, o

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Tribunal atribuiu, no equacionamento do caso, peso superior liberdade de imprensa


em relao ao direito ao esquecimento, refutando, com isso, o pleito indenizatrio.

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Foram interpostos recursos contra ambas as decises para o Supremo Tribunal


Federal, distribudos, respectivamente, aos Ministros Celso de Mello (caso Chacina da
Candelria, Agravo em Recurso Extraordinrio n 789.246) e Dias Toffoli (caso Ada
Curi, Agravo em Recurso Extraordinrio n 833.248). Nesse ltimo processo, j houve,

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inclusive, o reconhecimento pela Suprema Corte da repercusso geral do recurso


extraordinrio.

O objetivo central deste parecer no debater as especificidades fticas e

jurdicas dos referidos casos, mas examinar a questo da tenso entre, de um lado, as
liberdades de informao, imprensa e expresso, e, do outro, o assim chamado direito
ao esquecimento. Para faz-lo, o parecer se orientar pelos quesitos abaixo,
formulados pela Consulente:
(a) Existe um direito fundamental do pblico de acesso informao sobre
fatos ocorridos no passado, ou o transcurso do tempo acarreta o perecimento
deste direito?
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(b) compatvel com a tutela constitucional das liberdades de expresso e de

imprensa a invocao do direito ao esquecimento para impedir a

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divulgao, discusso ou encenao de fatos de interesse pblico ocorridos

no passado, em qualquer veculo ou plataforma, cuja recordao seja

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embaraosa, prejudicial ou dolorosa para algum?

(c) cabvel a responsabilizao civil de veculos da imprensa em razo da


divulgao, discusso ou encenao de fatos de interesse pblico ocorridos

no passado?

(d) Seria compatvel com a Constituio a condenao da Consulente

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reparao de danos, fundada no direito ao esquecimento, pela exibio,


no programa televisivo Linha-Direta Justia, de matrias sobre os casos

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2. Notas Preliminares

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Chacina da Candelria e Ada Curi?

O escritor Milan Kundera, em obra literria, narrou um acontecimento real que


evidencia os perigos da imposio do esquecimento. Em 1948, Klement Gottwald,
dirigente do partido comunista tcheco, da sacada de um palcio proferiu um discurso

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para milhares de pessoas. Ao seu lado estava Clementis, seu colega de partido. A cena
foi registrada em fotografia, que o departamento de propaganda estatal divulgou.
Quatro anos mais tarde, Clementis caiu em desgraa no partido e foi acusado de traio.
O Estado providenciou ento o completo desaparecimento de Clementis: ele no apenas
foi morto, como tambm apagado da Histria e at das fotografias. Desde ento,
Gottwald est sozinho na sacada. No lugar em que estava Clementis, no h mais nada,
a no ser a parede vazia do palcio1.

Milan Kundera. O livro do riso e do esquecimento. Trad. Teresa Bulhes Carvalho da Fonseca. So
Paulo: Companhia das Letras, 2008, p. 09.
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A imposio do esquecimento tem sido um instrumento de manipulao da

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memria coletiva, de que se valem os regimes totalitrios em favor dos seus projetos

de poder. George Orwell captou o artifcio na sua obra-prima 19842, em que narra no

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s a vigilncia ubqua e permanente do Big Brother sobre as pessoas, como tambm as

medidas utilizadas para apagamento e falsificao da histria e da memria. Um dos


lemas seguidos pelos lderes do fictcio Estado de Oceania era: Aquele que controla o

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passado, controla o futuro. Aquele que controla o presente, controla o passado.


Parecem evidentes os riscos de autoritarismo envolvidos na atribuio a
agentes estatais ainda que juzes - do poder de definirem o que pode e o que no pode

ser recordado pela sociedade. O reconhecimento de um suposto direito de no ser


lembrado, por fatos desabonadores ou desagradveis do passado, se afigura

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francamente incompatvel com um sistema constitucional democrtico, como o


brasileiro, que valoriza tanto as liberdades de informao, expresso e imprensa, preza
a Histria e cultiva a memria coletiva. Trata-se da censura no retrovisor, na sntese
ferina e precisa de Gustavo Binenbojm3.

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Pior: diante da cultura censria que ainda viceja no Poder Judicirio brasileiro4
revelia da Constituio e da firme jurisprudncia do STF -, e da forte assimetria que

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caracteriza as nossas relaes sociais, o direito ao esquecimento tem tudo para se


transformar no remdio jurdico para polticos, autoridades pblicas e poderosos de
todo tipo limparem a sua ficha, apagando registros de episdios pouco edificantes ou
impondo mordaas aos crticos e meios de comunicao.

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perfeitamente compreensvel que as pessoas desejem o esquecimento dos

seus erros passados ou dos episdios embaraosos em que se envolveram. Porm, nem
todo desejo pode ser legitimamente convertido em direito fundamental. Praticamente

George Orwell. 1984. Trad. Helosa Jahn e Alexandre Hubner. So Paulo: Companhia das Letras, 2009.

Gustavo Binenbojm. Direito ao esquecimento: a censura no retrovisor, 2014. Acessvel em


www.jota.info/direito-ao-esquecimento-censura-retrovisor.
3

Esta cultura tem sido observada e criticada em diversos votos e decises do Min. Celso de Mello, como
quando observou: o poder geral de cautela tende, hoje, anomalamente, a traduzir o novo nome da
censura.(Rcl 15.243, AgReg, Rel. Min. Celso de Mello). Veja-se tambm, a propsito, Eduardo
Mendona. permitido proibir, muito e sem critrio. Acessvel em www.jota.info/constituicao-esociedade-6.
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todas as pessoas querem ser correspondidas em seus amores, e seriam provavelmente


existncia de um direito fundamental reciprocidade no amor.

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mais felizes e realizadas se isso lhes fosse assegurado. Nem por isso, se pode afirmar a

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Nada obstante, possvel reconhecer um campo residual para o direito ao

esquecimento embora esta denominao no seja l muito adequada - como uma


manifestao especfica do direito proteo de dados pessoais, em casos que no

3.1. Direito Informao

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3. Direito Informao, Histria e Memria

principais ideias que o parecer pretende desenvolver.

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envolvam interesse pblico. Comeando pelo fim, so estas, em apertada sntese, as

Nossa poca chamada por alguns pensadores de Era da Informao5, tal a

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importncia que esta assumiu na vida contempornea. No atual cenrio, marcado pela
globalizao, por grandes avanos tecnolgicos e pela economia ps-industrial, a

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informao se produz e propaga com velocidade cada vez maior, e ela se converteu no
instrumento mais importante para o exerccio e controle do poder, acesso aos recursos
materiais e imateriais socialmente valorizados e desenvolvimento da maior parte das
atividades humanas. Neste contexto, o direito informao, positivado pela

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Constituio no art. 5, incisos XIV e XXXIII, e 220, 1, assume um relevo


extraordinrio.

J se disse que a informao o oxignio da democracia 6 . O acesso

informao essencial para que as pessoas possam participar de modo consciente da


vida pblica e fiscalizar os governantes e detentores de poder social. No exagero
afirmar que o controle do poder tem no direito informao o seu instrumento mais

Cf. Manuel Castells. A Era da Informao: economia, sociedade e cultura, 2 v.. Trad. Klauss Brandini
Gehardt. So Paulo: Paz e Terra, 2006
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A frase foi cunhada pela ONG internacional Article 19, voltada defesa das liberdades de expresso e
informao.
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poderoso. A transparncia proporcionada pelo acesso informao o melhor antdoto

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para a corrupo, para as violaes de direitos humanos, para a ineficincia


governamental. Isto porque, como j afirmava h mais de cem anos o juiz da Suprema

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Corte norte-americana Louis Brandeis, a luz solar o melhor dos desinfetantes7.

No por outra razo que os regimes autoritrios tm ojeriza divulgao de


informaes, buscando censurar a imprensa e criar uma redoma de sigilo sobre as suas

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atividades. J nas democracias deve ocorrer o oposto. Como salientou Bobbio, a


opacidade do poder a negao da democracia,8 que pode ser concebida como o
governo do poder visvel, ou o governo cujos atos se desenvolvem em pblico, sob o

controle da opinio pblica9.

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O direito informao tambm essencial para o livre desenvolvimento da


personalidade humana,10 pois contribui para que cada indivduo possa formar as suas
preferncias e convices sobre os temas mais variados e fazer escolhas conscientes em
suas vidas particulares. Ademais, tal direito opera como pressuposto para o exerccio
eficaz de todos os demais, pois habilita o cidado a reivindic-los melhor, fortalecendo

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o controle social sobre as polticas pblicas que visam a promov-los.11


O direito informao desdobra-se em trs diferentes dimenses:12 o direito de

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informar, que uma faceta das liberdades de expresso e de imprensa; o direito de se


informar, tambm conhecido como direito de acesso informao, que envolve a

Louis Brandeis. What Publicity Can Do. Harperss Weekly, 20/12/1913.

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Norberto Bobbio. O Poder Invisvel. In: As Ideologias e o Poder em Crise. Trad. Jos Ferreira.
Braslia: UnB, 1990, p. 211.
8

Idem, ibidem, p. 209.

Cf. Wilson Steinmetz. Art. 5, XIV. In: J. J Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo
Wolfgang Sarlet e Lnio Luiz Streck. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva/Almedina, 2013, p. 301; Edilsom Farias. Liberdade de Expresso e Comunicao: teoria e
proteo constitucional. So Paulo: RT, 2004, p. 90.
10

11

Cf. Ana Paula de Barcellos. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle de Polticas


Pblicas. Revista Dilogo Jurdico, n 15, 2007.
12

Cf. Jonatas E. M. Machado. Liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica


no Sistema Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 472-486; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira.
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Vol I. 4 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 573.

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faculdade de buscar informaes por todos os meios lcitos; e o direito de ser informado,

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que o direito da coletividade de receber informaes do Estado e dos meios de


comunicao sobre temas de interesse pblico.

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A doutrina distingue o direito de informar da liberdade de expresso stricto

sensu. 13 O primeiro diz respeito comunicao de fatos, enquanto a segunda est


relacionada manifestao do pensamento, de ideias, juzos de valor, sentimentos e

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obras artsticas e literrias.14 Dessa distino se extrai, por vezes, uma diferenciao
quanto aos respectivos regimes jurdicos: o exerccio do direito de informar pressuporia
o cumprimento do requisito da veracidade,15 absolutamente impertinente no campo da

liberdade de expresso stricto sensu.16 Tal distino, todavia, deve ser vista cum grano
salis. Em primeiro lugar, porque, no mais das vezes, informao e opinio se imbricam

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e amalgamam, como tende a ocorrer em reportagens jornalsticas, biografias, livros


histricos etc. Ademais, do ponto de vista epistemolgico, quem transmite uma
informao necessariamente o faz a partir dos seus pontos de vista e perspectivas. Como
assinalou Lus Roberto Barroso, a comunicao de fatos nunca uma atividade

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plenamente neutra,17 pois sempre envolve um elemento valorativo da parte de quem a

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realiza.

Ele est englobado na liberdade de expresso lato sensu, concebida como um direito-me de todas
as liberdades comunicativas.
14

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Cf. Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. Direito Informao e Liberdade de Expresso.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25; Guilherme Dring Cunha Pereira. Liberdade e Responsabilidade
dos Meios de Comunicao. So Paulo: RT, 2002, p. 54.
15

A exigncia de veracidade da informao quanto aos fatos ensejou decises importantes do Tribunal
Constitucional alemo, como o caso da Negao do Holocausto, em que se considerou vlida a proibio
de realizao de um congresso em que seria discutida a inexistncia do trgico evento histrico, sob o
argumento de que esta negao no configurava manifestao de uma opinio, mas a afirmao de um
fato, e que as afirmaes inverdicas sobre fatos, por no contriburem para a formao da opinio pblica,
no seriam protegidas pela Constituio (90 BVerfGE 241 (1994)).
16

Na jurisprudncia constitucional norte-americana, cannica a afirmao feita pela Suprema Corte


no caso Gertz v. Robert Welch Inc.: Sob a Primeira Emenda, no existe nada como uma falsa ideia.
No importa o quo perniciosa possa ser uma opinio, ns dependemos para a sua correo no da
conscincia de juzes ou jurados, mas da competio com outras ideias. 418 U.S. 323 (1974).
17

Lus Roberto Barroso. Liberdade de Expresso versus direitos da personalidade. Coliso de direitos
fundamentais e critrios de ponderao. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 103. No mesmo sentido, Jnatas E. M. Machado consignou que do ponto de vista
teortico-cognitivo, h muito dada como assente a impossibilidade de conhecimento dos factos
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A exigncia da veracidade da informao tambm deve ser vista com cautela,

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sob pena de se chancelar a imposio de uma verdade oficial inquestionvel sobre

acontecimentos controvertidos, bloqueando-se o desenvolvimento na esfera pblica de

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debates sobre a ocorrncia, contornos e circunstncias de fatos relevantes, em prejuzo

livre formao da opinio pblica. Da porque, o dever de veracidade no pode


significar a obrigao de s divulgar fatos incontroversos, nem tampouco importa na

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responsabilidade incondicional dos que transmitirem informaes porventura


incorretas. Tal dever, na verdade, se esgota na exigncia de lealdade e diligncia dos
que comunicam informaes, que no podem difundir fatos que saibam inverdicos,
nem faz-lo sem qualquer esforo para apurar a sua veracidade.18 Em outras palavras,

a verdade em questo subjetiva quem comunicou os fatos acreditava que fossem

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verdicos, depois de apur-los com a devida cautela - e no objetiva.19


Com grande frequncia, o direito informao vem associado s liberdades de
expresso e de imprensa. o que se deu, por exemplo, no caso em que o STF invalidou
preceito legal que vedara a divulgao de pesquisas eleitorais a menos de 15 dias das

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eleies.20 H hipteses, contudo, em que ele se apresenta de maneira autnoma, como


ocorreu em julgado da nossa Corte Suprema em que se invalidou deciso administrativa
do Superior Tribunal Militar, que negara a interessados o acesso a registros sobre

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antigos julgamentos daquela corte.21

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totalmente impermevel a valoraes subjetivas. (Liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais


da Esfera Pblica no Sistema Social. Op. cit.,p. 425).
18

Nesta linha, registrou Lus Roberto Barroso: Assim, o requisito da verdade deve ser compreendido
do ponto de vista subjetivo, equiparando-se diligncia do informador, a quem incumbe apurar de
forma sria os fatos que pretende tornar pblicos. (Liberdade de Expresso versus direitos da
personalidade. Coliso de direitos fundamentais e critrios de ponderao. Op. cit., pp. 110-111)
19

Cf. Edilsom Farias. Liberdade de Expresso e Comunicaco. Op. cit., pp. 90-92. Nesta linha, decidiu
o Tribunal Constitucional da Espanha: La comunicacin que la Constitucin protege (...) es la que
transmita informacin veraz, pero de ello no se sigue que quede extramuros del mbito garantizado la
informacin cuya plena adecuacin a los hechos no se ha evidenciado en el proceso. Cuando la
Constitucin requiere que sea veraz, no est tanto privando de proteccin las informaciones que puedan
resultar errneas (...) sino estableciendo un especfico deber de diligencia sobre el informador
(Sentencia 6, de 21/01/1988)
20

ADI 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 23/02/2007.

21

RMS 23.036, Rel. p/ o ac. Min. Nelson Jobim, 2 Turma, DJ 25/08/2006. Nesta deciso, consignouse que a coleta de dados histricos a partir de documentos pblicos e registros fonogrficos, mesmo
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O mbito de proteo do direito informao amplo. Ele abarca todas as

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questes que apresentam algum interesse pblico, sendo que este deve ser concebido

de maneira alargada, para abranger a mais ampla variedade de matrias que tenham

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relevo para a vida social. H evidente interesse pblico na atividade poltica, bem como
na atuao dos Poderes Pblicos e de seus agentes. Mas ele tambm est presente em
temas atinentes aos costumes, criminalidade, prticas e relaes sociais, mentalidades,

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vida econmica, esportes, entretenimento, artes, religio etc. Afinal, o debate destas
questes tambm vital para que as pessoas formem as suas convices sobre assuntos
que podem ser centrais em suas vidas, e para que a sociedade possa amadurecer, atravs

sobre os temas discutidos assegurado.

da reflexo coletiva, que ganha em qualidade quando o amplo acesso informao

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Como j destacou o STF, deve-se partir da presuno de existncia de interesse


pblico nas informaes transmitidas pelos meios de comunicao social. 22 Tal
presuno se justifica porque a categoria interesse pblico extremamente malevel,
e a sua plasticidade pode ser empregada, voluntariamente ou no, para bloquear o

23

acesso da cidadania a informaes importantes. No se deve confiar a agentes estatais


nem mesmo queles que integram o Poder Judicirio o papel de definir o que a

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7

sociedade tem ou no o direito de saber.23 Do contrrio, instaurar-se-ia um pernicioso


que para fins particulares, constitui-se em motivao legtima a garantir o acesso a essas informaes
(grifo meu).
22

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Na Reclamao 18638 MC, Rel. Min. Lus Roberto Barroso, destacou-se: o interesse pblico na
divulgao e informaes (...) presumido. A superao desta presuno, por algum outro interesse
pblico ou privado, somente poder ocorrer, legitimamente, nas situaes-limite, excepcionalssimas,
de quase ruptura do sistema (deciso de 17/09/2014).
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No direito norte-americano existe, no campo da responsabilidade civil, uma ao pela divulgao de


fatos privados (public disclosure of private facts), que enseja reparao de danos quando o que for
divulgado (a) for considerado altamente ofensivo para uma pessoa razovel; e (b) no for do legtimo
interesse do pblico (Restatement (second) of Torts 625D: publicity given to private facts). Para aferir
o legtimo interesse do pblico, criou-se o conceito de noticeabilidade (newsworthiness). Tem-se
entendido que a definio do que noticivel se liga aos costumes e convenes da comunidade
(Virgil v. Time, 9th. Circuit, 1975), e que a linha deve ser traada aonde a publicidade deixa de ser o
fornecimento de informaes s quais o pblico tem direito e se torna uma mrbida e sensacionalista
intromisso nas vidas privadas, sem qualquer outra finalidade, qual um membro razovel do pblico,
com standards decentes, diria que aquilo no da sua conta (Sipple v. Chronicle Publishing Co.,Call.
App, 1984). A jurisprudncia majoritria tem entendido, porm, que funo primria da imprensa e
no do Judicirio estabelecer o que noticivel: e.g. O que noticivel primariamente uma funo
dos editores, no das cortes (Heath v. Playboy Enterprises Inc, S.D. Fla, 1990). Veja-se, a propsito,
Daniel Solove, Mark Rotemberg e Paul M. Schwartz. Information Privacy Law. 2 ed. New York: Aspen
Publishers, 2006, pp. 103-152.

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regime paternalista no campo informativo, em que tutores estatais, nem sempre bem
incmodos para os donos do poder - da pauta das discusses sociais.24

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intencionados, poderiam se arvorar no direito de excluir certos assuntos - s vezes

32

O debate sobre direito ao esquecimento suscita uma questo fundamental a

propsito do mbito de proteo do direito informao. Ser que as informaes sobre


fatos do passado esto tambm abrangidas? Ou o transcurso do tempo tem o condo de

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exclu-las da proteo constitucional, justificando o reconhecimento de um direito ao


esquecimento de fatos desabonadores ou desagradveis, como afirmou o STJ nos casos

narrados acima? o que se examinar nos prximos subitens.

AR

3.2. Histria, Interesse Pblico e Esquecimento

No se pode falar de um suposto direito ao esquecimento, sem contrap-lo

23

Histria. Afinal, a Histria a disciplina que se prope a estudar e compreender fatos


passados, ainda que eventualmente prejudiciais reputao de alguns dos seus
personagens. A Histria, pode-se dizer, a anttese do esquecimento. Considerado o

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7

pai da Histria, o grego Herdoto, na primeira frase da sua obra clssica Histrias,
j apontava que a finalidade da empreitada histrica era evitar o esquecimento: Essas
so as pesquisas de Herdoto de Halicarnasso, que ele publica na esperana de assim

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preservar do esquecimento a lembrana do que os homens fizeram.25


Mas por que a Histria importante? Existe interesse pblico em estud-la,

conhec-la e divulg-la?
H inmeras razes para valorizar a Histria, mas talvez a principal delas a de

que somos seres histricos, enraizados, e vivemos em um mundo que tambm


inescapavelmente histrico. A Histria dizia-nos Marc Bloch no propriamente
Cf. Eugene Volokh. Freedom of Speech and Information Privacy: The Troubling Implications of a
Right to Stop People from Speaking About You. Stanford Law Review, 52, 2000.
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Herdoto. The History of Herodotus. The First Book. Trad. George Rawlinson. London: Encyclopedia
Britannica, 1952, p. 1.

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a cincia do passado, mas a cincia dos homens no tempo. 26 Nossas prticas,

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instituies e valores no so como a Deusa Atena, parida adulta, vestida e armada da


cabea de Zeus. Em boa parte, elas tm a fisionomia que possuem por fora da sua

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trajetria histrica. Portanto, a Histria no serve apenas compreenso do passado,

mas tambm do presente. Ela nos permite entender melhor o nosso mundo e nos
municia com recursos valiosos para que enfrentemos os problemas atuais, com uma

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perspectiva mais ampla, e de maneira mais crtica e consciente.27 E o conhecimento e


reflexo histricos nos ajudam tambm a evitar que, como pessoas, coletividades ou
naes, acabemos repetindo inconscientemente os erros do passado. Como salientou
William H. McNeill, a ignorncia da Histria ou seja, a ausncia ou deficincia da

nossa memria coletiva nos priva do melhor guia disponvel para a ao pblica.28

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A Histria, por outro lado, no se resume narrativa dos grandes


acontecimentos, das guerras e revolues, dos episdios marcantes e grandiloquentes
das vidas dos Estados e lderes polticos. Esta era a viso antiga da Histria, h muito
ultrapassada. Fala-se hoje de uma Nova Histria,29 que tem objeto muito mais amplo e

23

diversificado. Esta guinada no campo da historiografia foi deflagrada pela cole des
Annales, fundada na Frana, em 1929, por Marc Bloch e Lucin Lefebre, que detonou
verdadeiro giro copernicano na disciplina, ampliando o seu objeto de pesquisa,

33
7

alterando as suas perspectivas e mtodos.

30

Atualmente, consideram-se temas

histricos importantes assuntos como a vida privada,31 a sexualidade,32 a alimentao,

Marc Bloch. Apologia da Histria. Trad. Andr Telles. So Paulo: Zahar, 2002, p. 52 e 55.

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26

27

Cf. John Tosh. Why History Matters. London: Palgrave Macmillan, 2008.

28

William H. McNeill. Why Study History? Disponvel em www.historians.org/about-aha-andmembership/aha-history-and-archives/archives/why-study-history-(1985).


29

Cf. Jacques le Goff. La Nouvelle Histoire. Paris: Editions Complexes, 1999.

30

A cole des Annales agrupava-se em torno da revista Annales: conomie, societs, civilizations, e
abrigou grandes historiadores de vrias geraes, como Fernand Braudel e Jaques le Goff, exercendo
enorme influncia em todo o mundo. Veja-se, a propsito, Christian Delacroix, Fraois Dosse e Patrick
Garcia. Correntes Histricas na Frana- sculos XIX e XX. Trad. Roberto Ferreira Leal. Rio de Janeiro:
Editora FGV, 2012, pp. 137 ss.
31

Veja-se a impressionante coleo em cinco volumes dirigida por Philipe ries e George Duby. Histria
da Vida Privada. Trad. Hildegard Feist. So Paulo: Editora Schwartz, 2009.

12

Daniel Sarmento
Professor de Direito Constitucional da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

a higiene, as relaes de gnero, o casamento, o vesturio, as mentalidades, dentre

48

tantos outros.33

A Histria voltou-se tambm para novos personagens: no s os lderes

32

polticos e as grandes personalidades interessam, mas igualmente as pessoas comuns,


incluindo os integrantes dos grupos mais desfavorecidos. Afinal, para compreender o
passado, faz todo sentido estudar como viviam, pensavam e se comportavam as

83

mulheres e homens ordinrios, que compunham a absoluta maioria da populao.


Passa-se a falar de uma Histria vista de baixo.34 Esta tendncia de estudar a histria
das prticas sociais e das pessoas comuns tem tambm forte penetrao no pensamento

social brasileiro, legando ao pas obras clssicas, como Casa Grande e Senzala,35 de
Gilberto Freyre, em que so discutidos, dentre outros temas, a vida privada, a

AR

sexualidade e a alimentao as famlias brasileiras at o sculo XIX.


E por que o direito ao esquecimento, tal como compreendido pelo STJ,
representa uma grave ameaa para a pesquisa, estudo e divulgao da Histria?

23

que a gramtica dos direitos fundamentais envolve a pretenso de

32

33
7

universalizao.36 Em outras palavras, os direitos fundamentais devem ser assegurados,

03
76
82

Confronte-se Michel Foucault. Histria da Sexualidade. 3 v.. Trad. Maria Theresa de Costa
Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. So Paulo: Edies Graal, 1985. interessante observar que,
para elaborar esta obra to importante, Foucault debruou-se, por exemplo, sobre a vida de Herculine
Barbin -- um intersexual de nacionalidade francesa que viveu no sculo XIX, e que no era uma figura
histrica conhecida cujas memrias, encontradas nos arquivos do Departamento Francs de Higiene
Pblica, ele estudou e reeditou.
33

Peter Burke assim sintetizou o processo: a nova histria comeou a se interessar por virtualmente
toda a atividade humana. Tudo tem uma histria (...) ou seja, tudo tem um passado que pode em princpio
ser reconstrudo e relacionado ao restante do passado. Da a expresso histria total, to cara aos
historiadores dos Annales. (...) Nos ltimos trinta anos nos deparamos com vrias histrias notveis de
tpicos que anteriormente no havia se pensado possurem uma histria, como, por exemplo, a infncia,
a morte, a loucura, o clima, os odores, a sujeira, a limpeza, os gestos, o corpo, a feminilidade, a leitura,
a fala e at mesmo o silncio. (A Nova Histria: seu passado e seu futuro. In: Peter Burke (Org.)
Escrita da Histria: Novas Perspectivas. Trad. Magda Lopes. So Paulo: Editora Unesp, 2011, p. 11).
34

A expresso foi cunhada pelo historiador ingls E. B. Thompson, History from Below. The Times
Literary Supplement, 7/04/1966, pp. 279-280. Veja-se, a propsito, Frederick Krantz (Ed.). History from
Below: Studies in Popular Protest and Popular Ideology. Oxford: Oxford University Press, 1988.
35

Gilberto Freyre. Casa Grande e Senzala. 2 v., 13 ed., So Paulo: Livraria Jos Olympio Editora, 1966

36

De acordo com Oscar Vilhena Vieira, a possibilidade de universalizao que distingue os


verdadeiros direitos de privilgios (Direitos Fundamentais: Uma leitura da jurisprudncia do STF. So
13

Daniel Sarmento
Professor de Direito Constitucional da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

de forma igual, para todos os que se encontrarem na mesma situao. Esta uma

48

consequncia inarredvel do princpio da igualdade, que, alm de traduzir um direito

fundamental, tambm um parmetro para interpretao e aplicao de todos os demais

32

direitos. Assim, afirmar que h um direito fundamental a no ser lembrado, contra a sua
vontade, por fatos passados constrangedores ou desagradveis, atribuir este direito a
todas as pessoas. Porm, em praticamente todos os acontecimentos existem aspectos

83

cuja recordao pode causar embarao ou sofrimento para algum. Em todos os crimes
h um culpado; em todas as batalhas e disputas existe um perdedor. As narrativas das
vivncias humanas revelam as imperfeies, erros e fragilidades das pessoas, e natural
que estas prefiram que as suas falhas caiam no olvido. Porm, erigir este desejo

condio de direito fundamental o mesmo que impedir o conhecimento da Histria.

AR

Com essa afirmao, no se est sustentando a tese de que o direito informao


sobre fatos passados prevalece sempre e incondicionalmente sobre outros direitos da
personalidade, como a privacidade ou a honra. O que se est afirmando que a
passagem do tempo no retira a importncia e o interesse pblico das informaes,

23

porque a Histria essencial para a sociedade. E o argumento torna-se ainda mais


irresistvel em pases que tm uma trajetria histrica de violao de direitos humanos,
em que a superao de traumas e feridas clama no pelo esquecimento do passado, mas

33
7

pelo fortalecimento da memria coletiva. Este o ponto que ser desenvolvido no


prximo subitem.

03
76
82

3.3. O Direito Memria e Esquecimento

A memria individual parte fundamental da nossa identidade. Por isso, se diz

que o estado final do paciente com Alzheimer ocorre quando ele se torna incapaz de
recordar quem . Trata-se da sua morte como sujeito, um falecimento no biolgico,

Paulo: Malheiros, 2006, pp. 24-25). Tal ideia, que teve a sua expresso filosfica mais radical na noo
kantiana de imperativo categrico as aes morais so as que podem se converter em leis universais,
vlidas para todos, incondicionalmente (cf. Immanuel Kant. Fundamentao da Metafisica dos Costumes.
Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Edies Quintela, 2009, pp. 41-73) - encontrou claro acolhimento na
Constituio de 88, quando esta, no caput do art. 5, proclamou a igualdade de todos perante a lei e os
direitos.
14

Daniel Sarmento
Professor de Direito Constitucional da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

mas biogrfico. 37 Com a memria coletiva, no muito diferente 38 . Ela uma

48

construo social, feita de informaes, mitos e narrativas socialmente compartilhadas,

que integram a cultura e proporcionam um sentido de identidade, de pertencimento, que

32

extremamente importante para a vida dos indivduos, grupos e povos.

Essa uma das razes pelas quais se busca preservar a memria coletiva, como
um patrimnio imaterial da Nao. A Constituio de 88 impe esta preservao,

83

atravs da tutela do patrimnio cultural que, nos termos do seu art. 216, compreende os
bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto,
portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos

formadores da sociedade brasileira. Tal preservao configura, portanto, direito

AR

fundamental cultural, assegurado pelo art. 215 da Constituio.


Ora, difcil imaginar uma ameaa maior ao direito memria coletiva do que
o reconhecimento de um direito ao esquecimento, nos termos alargados como este foi
concebido pelo STJ. Afinal, esquecimento, em qualquer lxico, o antnimo de

23

memria. Se algum tem o direito de no ser lembrado por fatos passados


desabonadores ou desagradveis, a sociedade no tem o direito de manter a memria
sobre estes fatos. A universalizao do direito ao esquecimento o potencial

33
7

aniquilamento da memria coletiva.

O direito ao esquecimento mantm tambm uma tenso insanvel com a


faceta mais especfica do direito memria. Trata-se da dimenso do direito memria
por vezes chamada de direito memria e verdade, ou apenas de direito verdade

03
76
82

- que envolve a obrigao do Estado de revelar e difundir sociedade fatos histricos


profundamente negativos, consistentes em graves violaes de direitos humanos,
geralmente ocorridos em perodos ditatoriais, e que eram mantidos em sigilo. Esta
uma faceta importantssima do direito memria no pas, tendo em vista o perodo de
autoritarismo que vivenciamos no passado, marcado por odiosas afrontas aos direitos

Carlos Castilla del Pino. La forma moral de la memoria. A manera de prlogo. In: Felipe Gmez Isa
(Dir). El Derecho a la Memoria. Bilbao: Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, 2006, p. 19
37

38

Sobre a memria coletiva, a obra clssica do socilogo francs Maurice Halbwachs. On Collective
Memory. Chicago: University of Chicago Press, 1990
15

Daniel Sarmento
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Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

humanos, bem como pela cultura de segredo sobre o tema, que sobreviveu ao final do

48

regime de exceo.

A ideia bsica de que a revelao destes fatos atende no apenas aos direitos

32

das vtimas, de seus familiares e descendentes, como tambm os da sociedade, que


precisa conhecer os equvocos do passado histrico do pas, at para no repeti-los no

futuro.39 Trata-se, nas palavras de Reyes Mate, da justia anamntica, que postula que

83

la memoria no es un adorno sino un acto de justicia40. Parte-se da premissa de que a


reconstituio da memria das barbries pretritas diminui o risco de futuras recadas
autoritrias. 41 Tal princpio foi sintetizado com perfeio na designao do projeto

Brasil Nunca Mais, desenvolvido entre 1979 e 1985 por Dom Paulo Evaristo Arns, o
rabino Henry Sobel, o pastor James Wright e equipe de pesquisadores, que denunciaram

AR

e documentaram atos de tortura, assassinatos e desaparecimentos forados cometidos

23

pelo regime militar.42

39

40

33
7

Nas palavras de Flvia Piovesan, O direito verdade assegura o direito construo da histria e
da memria coletiva. Traduz o anseio civilizatrio do conhecimento de graves fatos histricos
atentatrios aos direitos humanos. Tal resgate histrico serve a um duplo propsito: assegurar o direito
memria das vtimas e confiar s geraes futuras a responsabilidade de prevenir a repetio de tais
prticas (O Direito Internacional dos Direitos Humanos e a lei da anistia: o caso brasileiro. In: Ins
Virgnia Prado Soares e Sandra Akemi Shimada Kishi. Memria e Verdade: a justia de transio no
Estado democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Editora Frum, 2009, p. 208)

03
76
82

Reyes Mate. Em torno a una justicia anamntica. In: La tica ante las vctimas. Barcelona:
Anthopos Editorial, 2003, p. 118.
41

No Plano Nacional de Direitos Humanos 3, divulgado pelo Decreto 7.037/2009, esta ideia foi assim
destacada: A investigao do passado fundamental para a construo da cidadania. Estudar o
passado, resgatar sua verdade e trazer tona acontecimentos, caracterizam uma forma de transmisso
de experincia histrica que essencial para a constituio da memria individual e coletiva. (...) O
silncio e o esquecimento das barbries geram graves lacunas na experincia coletiva de construo da
identidade nacional. Resgatando a memria e a verdade, o Pas adquire a conscincia superior sobre
sua prpria identidade, a democracia se fortalece. As tentaes totalitrias so neutralizadas e crescem
as possibilidades de erradicao definitiva de alguns resqucios daquele perodo sombrio, como a
tortura, por exemplo, ainda presente no cotidiano brasileiro.
42

Houve a publicao dos trabalhos como livro: Paulo Evaristo Arns. Brasil Nunca Mais. Petrpolis:
Editora Vozes, 1985. A expresso nunca mais, cuja verso castelhana tambm foi ttulo do relatrio
da Comisso Nacional sobre o Desaparecimento de Pessoas (CONADEP) da Argentina, inspirou-se no
slogan utilizado pelos sobreviventes do Gueto de Varsvia, aps as atrocidades cometidas pelos nazistas.

16

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Esta face do direito memria um dos aspectos centrais da chamada justia

48

de transio.43 Ela amplamente reconhecida no mbito do Direito Internacional dos

Direitos Humanos, por diversos documentos internacionais, como o Conjunto de

32

Princpios para a Proteo e para a Promoo de Direitos Humanos mediante a Luta

contra a Impunidade, aprovado pela ONU em 1998. A Corte Interamericana de Direitos


Humanos vem afirmando enfaticamente este direito em inmeras decises, tendo

83

destacado que as medidas tendentes apurao e divulgao de violaes de direitos


humanos no s beneficiam os familiares das vtimas, mas tambm a sociedade como
um todo, de maneira que o conhecimento da verdade sobre os fatos alegados tenha a
capacidade de preveni-los no futuro.44 No caso Gomes Lund e outros vs Brasil, em

que aquela corte internacional condenou o pas por conta da falta de investigao e
explicitamente contemplada.45

AR

punio das violaes de direitos humanos na Guerrilha do Araguaia, a questo foi

Dita dimenso do direito memria vem inspirando diversas polticas pblicas


no Brasil contemporneo, com destaque para a criao da Comisso Nacional da

23

Verdade, instituda pela Lei 12.528/2011, que divulgou h pouco tempo um amplo e
detalhado relatrio sobre as mais graves violaes a direitos humanos por agentes do
regime militar.46 A necessidade de recordar este passado pouco glorioso tambm j

33
7

provocou manifestaes do STF, como a lanada pela Ministra Crmen Lcia no


julgamento do ADPF n 153: certo que todo povo tem direito de conhecer toda a
verdade da sua histria (...). Todo povo tem o direito de saber, mesmo dos seus piores
momentos. Saber para lembrar, lembrar para no esquecer e no esquecer para no

03
76
82

repetir erros que custaram vidas e que marcam os que foram sacrificados. 47

43

Cf. Ruti Teitel. Transitional Justice. Oxford: Oxford University Press, 2000; Jon Elster. Closing the
Books: Transitional Justice in Historical Perspective. Cambridge: Cambridge University Press, 2004; Kai
Ambos e Ezequiel Malarino (Eds.). Justicia de Transicin. Bogot: Editorial Temis, 2010; Bethania Assy
et all. Direitos Humanos, Justia, Verdade e Memria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
44
45

46
47

Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentena de 1/03/2005.

Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil. Sentena de 24/11/2010.


Acessvel no stio da Comisso Nacional da Verdade: http://www.cnv.gov.br

ADPF 153, Rel. Min. Eros Grau, DJe 06/08/2010.

17

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Eduardo Bertoni 48 - jurista argentino, que foi relator sobre liberdade de

48

expresso na OEA - apontou que, em contextos com o nosso, que tambm se repetem

em outros pases latino-americanos, falar de direito ao esquecimento representa

32

verdadeiro insulto histria, pois ainda lutamos para ter acesso a informaes sobre

os atos brbaros cometidos no passado, que por muito tempo foram escondidos dos
olhares do nosso povo, por injustificveis razes de Estado.

83

Na verdade, caractersticas do cenrio nacional tornam especialmente grave o


reconhecimento do direito ao esquecimento, nos termos formulados pelo STJ. Pode-se
dizer que o problema brasileiro no de excesso de memria, mas de amnsia coletiva.

Fatos embaraosos da nossa trajetria so, com frequncia, empurrados para debaixo
do tapete, recobertos por um vu de silncio e olvido. A falta de memria no se d

AR

apenas em relao s violaes de direitos humanos perpetradas durante a ditadura


militar, mas tambm envolve inmeros outros episdios importantes da vida e da
histria nacional, constrangedores para alguns dos seus partcipes ou para certos grupos
sociais, cujas lies, por isso, acabam no sendo processadas e absorvidas pela

os mesmos erros.

23

sociedade.49 Esquecidos, desmemoriados, somos condenados a repetir indefinidamente

33
7

4. As Liberdades de Expresso e Imprensa como Direitos Preferenciais e o Direito


ao Esquecimento

O exerccio do direito ao esquecimento colide, com frequncia, com a tutela

03
76
82

das liberdades de expresso e de imprensa, consagradas no art. 5, incisos IV e IX e art.


220 da Constituio. Esta coliso ocorreu, por exemplo, nos casos da Chacina da
Candelria e Ada Curi, relatados acima. Em ambos os casos, os acrdos do STJ
afirmaram que, por fora do princpio da dignidade da pessoa humana, no conflito entre
liberdades comunicativas e direitos vida privada, intimidade, honra e imagem,
existiria, de regra, uma inclinao ou predileo constitucional para solues
Eduardo Bertoni. El Derecho al Olvido: un insulto a la historia latino-americana. Disponvel em
www.ebertoni.blogspot.com.br/2014/09/el-derecho-al-olvio-un-insulto-la.html.
48

Cf. Luiz Felipe Alencastro. A Desmemria e o Recalque do Crime na Poltica Brasileira. In: Adauto
Novaes (Org.). O Esquecimento da Poltica. So Paulo: Agir, 2007, pp. 321-334.
49

18

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Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

protetivas da pessoa humana, embora esta suposta precedncia no tenha sido

48

observada no caso Ada Curi, em razo das suas peculiaridades fticas. A afirmao
desta predileo, porm, no se concilia com o sistema constitucional brasileiro, que,

32

ao inverso, atribuiu uma posio preferencial s liberdades de expresso e de imprensa

no confronto com direitos da personalidade, como vem reconhecendo o STF e a


doutrina.50 Examinemos, ento, as causas e consequncias deste reconhecimento.

83

Antes, alguns breves esclarecimentos conceituais. A liberdade de expresso em


sentido amplo compreende a liberdade de imprensa. Trata-se do direito fundamental
manifestao de mensagens de toda e qualquer natureza, 51 por qualquer forma no

violenta. A liberdade de imprensa, por sua vez, a liberdade dos meios de comunicao
de divulgarem informaes, opinies e mensagens para o pblico, por qualquer veculo

AR

ou plataforma. Tais liberdades so constitucionalmente protegidas no apenas em favor


do emissor das manifestaes, mas tambm em proveito dos seus receptores e do
pblico em geral, que, em razo do seu exerccio, podem ter acesso a opinies e
informaes diversificadas52. No caso da liberdade de imprensa, enfatiza-se, inclusive,

23

que o principal destinatrio desta garantia constitucional no so os titulares dos


veculos de comunicao, mas a sociedade, que se torna mais bem informada, tem
acesso a mais pontos de vista sobre temas de interesse social e pode controlar melhor

50

33
7

os negcios pblicos.53

03
76
82

Veja-se a propsito, na literatura nacional, Lus Roberto Barroso. Liberdade de Expresso versus
direitos da personalidade. Coliso de direitos fundamentais e critrios de ponderao. Op. cit; . Daniel
Sarmento. Art. 5, IV. In: J. J Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lnio
Luiz Streck. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:Saraiva/Almedina, 2013; Cludio
Chequer. A Liberdade de Expresso como Direito Preferencial Prima Facie. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011; Simone Schreiber. Liberdade de Expresso: Justificativa Terica e a Doutrina da Posio
Preferencial no Ordenamento Jurdico. In: Lus Roberto Barroso (Org.). A Reconstruo Democrtica
do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 217-258; Rafael Lorenzo-Fernandez
Koatz. As Liberdades de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia do STF. In: Daniel Sarmento e
Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balano e Critica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 391-447.
51

A liberdade de expresso em sentido amplo engloba tanto a manifestao de opinies como a


comunicao de fatos. Esta ltima, como j destacado acima, tambm chamada de liberdade de
informao.
52

Cf. Eric Barendt. Freedom of Speech. 2 ed. Oxford: Oxford University Press, pp. 23-30.

53

Cf. Owen Fiss. A Ironia da Liberdade de Expresso. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva
Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
19

Daniel Sarmento
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As liberdades de expresso e de imprensa abrangem, evidentemente, o direito

48

do emissor de definir o contedo da sua manifestao, e no apenas o de eleger o seu

tema. Da porque, estas liberdades so violadas no apenas quando o Estado probe a

32

discusso de algum assunto, mas tambm quando busca definir a forma como se dar

este debate, e os aspectos ou personagens que devero ser abordados ou olvidados pelo
emissor. Embora bvio, este registro aqui necessrio, tendo em vista o critrio adotado

83

pelo STJ para distinguir o caso Chacina da Candelria do caso Ada Curi, como se
ver na resposta ao quesito d, abaixo.

No h dvida alguma de que tais liberdades tambm incidem no ciberespao.54

Manifestaes lanadas na Internet merecem a mesma proteo do que aquelas


divulgadas por meios mais tradicionais55. A proteo reforada imprensa se aplica

AR

tanto mdia tradicional, como quela que se vale de plataformas digitais stios de
notcias, blogs de jornalistas etc. A Constituio brasileira clarssima neste ponto,
quando, no art. 220, caput, probe as restries s manifestaes do pensamento, criao,
expresso e informao em qualquer veculo ou processo, bem como quando

23

explicita, no art. 222, 3, que tambm integram o sistema constitucional de


comunicao social os meios de comunicao social eletrnica, independentemente
da tecnologia utilizada para a prestao do servio. Esta a firme posio do STF,

33
7

que se verifica em diversas reclamaes que suspenderam decises judiciais que


criavam embaraos liberdade de imprensa no mbito da Internet, em razo de
descumprimento orientao vinculante sobre tal direito plasmada na ADPF 130. 56
tambm essa a orientao que se infere da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet),

03
76
82

que positivou, como princpio da regulao da rede, a garantia da liberdade de


expresso, comunicao e manifestao do pensamento (art. 3, inciso I) 57 . No

Cf. Daniel Sarmento. Art. 5, IV. Op. cit. p. 256; Ingo Wolfgang Sarlet, Luis Guilherme Marinoni e
Daniel Mitidiero. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: RT, 2012, p. 442.
54

55

No se nega, com isso, que a internet suscita algumas questes especficas concernentes s liberdades
comunicativas. Elas, porm, no se relacionam com o grau de proteo constitucional s manifestaes
nela divulgadas. Para uma anlise de algumas destas questes, veja-se Jack Balkin. The Future of Free
Expression in a Digital Age. Pepperdine Law Review, vol. 36, 2008.
56

E.g. Rcl 16.434, Rel. Min. Rosa Weber, j. 30/06/2004; Rcl 18290, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15/08/2014;
Rcl 18.836, Rel. Min. Celso de Mello, j. 27/11/2014.

20

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bastasse, tambm apontam na mesma direo os posicionamentos da ONU 58 e da

48

OEA59 sobre a questo.

As liberdades comunicativas ostentam uma dupla dimenso subjetiva e

32

objetiva. Na sua dimenso subjetiva, elas so direitos negativos, que protegem os seus
titulares de aes do Estado e de terceiros que visem a impedir ou a prejudicar o

exerccio da faculdade de externar e divulgar opinies e informaes.60 J a dimenso

83

objetiva destas liberdades resulta do reconhecimento de que elas encarnam princpios


fundamentais para as sociedades democrticas, que devem ser protegidos e promovidos

pelo Estado e guiar a interpretao de todo o ordenamento jurdico. 61 Associa-se a

57

AR

Cf. Ulisses Schwartz Viana. Liberdade de Expresso, Comunicao e Manifestao do Pensamento


como Princpios Fundamentais do Marco Civil. In: George Salomo Leite e Ronaldo Lemos (Orgs.).
Marco Civil da Internet. So Paulo: Atlas, 2014, pp. 127-147.
58

23

O Conselho de Direitos Humanos da ONU editou, em 2012, um documento sobre a Promoo,


proteo e desfrute dos direitos humanos na Internet, que afirmou, em seu primeiro item: O Conselho
de Direitos Humanos (...)afirma que os direitos das pessoas tambm devem ser protegidos na Internet,
em particular a liberdade de expresso, que aplicvel sem considerao de fronteiras, por qualquer
procedimento que se eleja, em conformidade com o artigo 19 da Declarao Universal dos Direitos
Humanos e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.
59

33
7

Veja-se a publicao oficial da Comisso Interamericana de Direitos Humanos: Libertad de expresin


e Internet, de 2013, acessvel em www.oas.org/es/cidh/docs/informes/2014_04_08_internet_WEB.pdf:
El articulo 13 (dispositivo da Conveno Interamericana de Direitos Humanos que trata das liberdades
de expresso, imprensa e informao) se aplica plenamente a las comunicaciones, ideas e informaciones
que se difunden y acceden a travs de Internet(p. 1).
Cf. Daniel Sarmento. Art. 5, IV. In: J. J Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang
Sarlet e Lnio Luiz Streck. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013,
p. 256.

03
76
82

60

61

A ideia de que os direitos fundamentais em geral e as liberdades de expresso e imprensa em


particular possuem uma dimenso objetiva uma construo da jurisprudncia constitucional
germnica, elaborada a partir do clebre caso Lth, decidido pela Corte Constitucional do pas em 1958,
em que se discutiu a constitucionalidade de deciso judicial que proibira uma campanha de boicote contra
um filme de um diretor que fora simpatizante do nazismo. O Tribunal Constitucional alemo reformou
dita deciso, pois entendeu que ela no dera o devido peso liberdade de expresso na aplicao das
clusulas gerais do Direito Privado incidentes sobre a hiptese. Na deciso, consignou-se: (...) a Lei
Fundamental no um documento axiologicamente neutro. A sua seo de direitos fundamentais
estabelece uma ordem de valores objetivos e esta ordem fortalece o poder efetivo dos direitos
fundamentais. Este sistema de valores, que se centra sobre a dignidade da pessoa humana se
desenvolvendo livremente na comunidade social, deve ser vista como uma deciso constitucional
fundamental, afetando todas as esferas do Direito Pblico e Privado. Ele serve como metro para
medio e controle nas reas da legislao, administrao e jurisdio.(...) O direito fundamental
liberdade de expresso a mais imediata encarnao da personalidade humana vivendo em sociedade,
um dos direitos humanos mais nobres (...) Ele absolutamente central para uma ordem liberaldemocrtica porque torna possvel a constante troca intelectual e a disputa sobre opinies que so o
sangue desta ordem e a matriz, a condio indispensvel, de praticamente todas as outras formas de
liberdade (7 BVerfGE 198).
21

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Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

dimenso subjetiva das liberdades comunicativas proteo do emissor, e a dimenso

48

objetiva tutela dos interesses dos receptores das mensagens e da sociedade em geral,
atinentes formao de uma opinio pblica crtica e bem informada, essencial para o

32

funcionamento da democracia.62

No cenrio constitucional brasileiro, uma srie de razes justifica a proteo


extremamente reforada conferida s liberdades de expresso e imprensa. Em primeiro

83

lugar, h razes histricas relevantes. Embora a Carta de 88 tenha resultado de uma


bem sucedida transio pacfica e no de uma revoluo, ela pretendeu romper com o
passado nacional de autoritarismo, e instaurar uma nova ordem sociopoltica fundada

sobre valores democrticos. Esta inteno se percebe claramente no histrico discurso


proferido por Ulysses Guimares, Presidente da Assembleia Constituinte, na sua sesso

AR

de encerramento: Quando, aps tantos anos de lutas e sacrifcios, promulgamos o


Estatuto do Homem, da Liberdade e da Democracia, bradamos por imposio de sua
honra: temos dio ditadura. dio e nojo. (...) Muda Brasil!.

23

Uma das caractersticas mais nefastas do regime autoritrio, da qual o


constituinte quis se desvencilhar, foi o desprezo s liberdades comunicativas. O Brasil
era um pas que censurava os meios de comunicao e as artes; que proibia a divulgao

33
7

de crticas e de notcias desfavorveis; que prendia, exilava, torturava e assassinava


pessoas pelas ideias que ousavam defender. A censura no era apenas poltica: o antigo
regime julgava-se tambm o guardio de valores tradicionais e conservadores, que
buscava impor coercitivamente, cerceando as liberdades pblicas tambm em nome da

03
76
82

moral e dos bons costumes. Nas palavras de Lus Roberto Barroso, a censura ento
praticada oscilava entre o arbtrio, o capricho, o preconceito e o absurdo63.
As liberdades de expresso e de imprensa receberam proteo especialmente

reforada tambm por fora dos seus fundamentos. Em primeiro lugar, elas so de
importncia capital para a democracia, que no se esgota no governo das maiorias.64

62

Cf. Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad.
Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, pp. 302-310.
63

Lus Roberto Barroso. Liberdade de Expresso, censura e controle da programao de televiso na


Constituio de 1988. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 346.

22

Daniel Sarmento
Professor de Direito Constitucional da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Uma democracia real pressupe a existncia de um espao pblico dinmico, em que

48

os temas de interesse social possam ser debatidos com amplitude e liberdade. Ela
demanda a existncia de uma esfera pblica crtica, com amplo acesso informao e

32

a pontos de vista diversificados, para que cada pessoa possa formar as suas prprias
convices sobre temas controvertidos e participar de maneira consciente do

autogoverno. Ademais, na democracia, as pessoas devem ter a possibilidade de


eventualmente prevaleam na arena deliberativa.65

83

influenciar, com suas manifestaes, as opinies dos seus concidados, para que

Por isso, a liberdade de expresso to fundamental em qualquer regime

democrtico. a sua garantia que possibilita que a vontade coletiva seja formada
atravs do livre confronto de ideias, aberto a todos. a sua principal projeo

AR

institucional a liberdade de imprensa que potencializa as interaes discursivas na


sociedade, e que confere maior transparncia sobre a atuao do Estado e dos poderes
sociais, ensejando o seu controle pela cidadania. Esta ligao visceral entre democracia
e liberdades de expresso e de imprensa amplamente reconhecida pela jurisprudncia

23

do STF. Na ADPF 130, por exemplo, a liberdade de imprensa foi tachada de irm
siamesa da democracia66.

33
7

Outro fundamento importante para as liberdades comunicativas a dignidade


humana. Afinal, comunicar-se com o outro uma das mais importantes atividades do
homem. A possibilidade de cada um exprimir as prprias ideias, concepes,
sentimentos dimenso essencial da nossa dignidade como pessoas. Quando se impede

03
76
82

algum de exercer com plenitude estas faculdades, restringe-se a sua capacidade de se

64

Cf. Alexander Meiklejohn. Free Speech and its Relation to Self-Government. In: Political Freedoms.
Westport: Greenwood Press, 1960, 00. 03-89; Cass Sunstein. Democracy and the Problem of Free
Speech. New York: The Free Press, 1993.
65

Como consignou o Ministro Marco Aurlio no voto que proferiu na ADPF 187, que tratou da
legalizao da Marcha da Maconha, a democracia compreende simplesmente a possibilidade de ir a
pblico e emitir opinies sobre os mais diversos assuntos concernentes vida em sociedade. Embora a
verso de democracia de hoje no seja idntica adotada pelos gregos, citada por Constant, o cerne do
que hoje se entende por governo democrtico encontra-se, ao menos parcialmente contido nesta ideia
de possibilidade de participao pblica. E o veculo bsico para o exerccio deste direito a
prerrogativa de emitir opinies livremente.
66

ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 06/11/2009.


23

Daniel Sarmento
Professor de Direito Constitucional da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

realizar como ser humano e de perseguir na vida os projetos que elegeu. 67 E a

48

preocupao com a autonomia no se centra apenas na figura do manifestante,

alcanando tambm a pessoa do ouvinte. Para que cada indivduo desenvolva

32

livremente a sua personalidade, fundamental que lhe seja franqueado o mais amplo
acesso a informaes, opinies sobre os mais variados temas, obras artsticas e
literrias.68 Deve-se partir da premissa de que a pessoa adulta tem o discernimento para

83

formar as suas prprias convices, negando-se ao Estado o poder de proibir a


divulgao de ideias ou informaes que considere erradas ou perniciosas. Nas palavras
de Dworkin, o Estado insulta os seus cidados e nega a eles a sua responsabilidade
moral, quando decreta que no se pode confiar neles para ouvir opinies que possam

persuadi-los a adotar convices perigosas ou ofensivas.69

AR

Este ponto foi destacado com preciso pela Ministra Crmen Lcia no voto que
proferiu na ADPF 130, para rechaar a existncia de tenso entre a dignidade da pessoa
humana e as liberdades comunicativas: a liberdade de imprensa (...) se compe,
exatamente, para a realizao da dignidade da pessoa humana, ao contrrio de uma

23

equao que pretendem ver como se fossem dados adversos. Na mesma esteira, o voto
do Ministro Luiz Fux na ADPF 187 ressaltou que o exerccio da liberdade de
expresso se pe como relevante aspecto da autonomia do indivduo, concebida, numa

33
7

perspectiva kantiana, como o centro da dignidade da pessoa humana.70


Outro motivo importante aduzido em favor da garantia das liberdades de
expresso e de imprensa de que se trata da forma mais eficiente para a busca da

03
76
82

verdade em matrias controvertidas. Em sntese, o argumento, que vem do filsofo

67

Cf. Thomas Scanlon. A Theory of Freedom of Expression. In: Ronald Dworkin (Ed.). The
Philosophy of Law. Oxford: Oxford University Press, 1977, pp. 153-172.
68

Nesta linha, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco salientaram: A plenitude da
formao da personalidade depende de que se disponha de meios para conhecer a realidade e as suas
interpretaes, e isso como pressuposto mesmo para que se possa participar de debates e tomar decises
relevante. O argumento humanista, assim, acentua a liberdade de expresso como corolrio da
dignidade humana. (Curso de Direito Constitucional. 9 ed., So Paulo: Saraiva, 2014, p. 254).
Ronald Dworkin. Why Speech Must be Free. In: Freedoms Law: The Moral Reading of the
American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 200.
69

70

ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgada em 15/06/2011.


24

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Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Stuart Mill,71 postula que, diante do pluralismo de opinies na sociedade, o debate

48

livre entre pontos de vista divergentes que permite a prevalncia das melhores posies.
Em passagem clssica, o juiz norte-americano Oliver Wendell Holmes defendeu esta

32

ideia, ao afirmar que o melhor teste para a verdade o poder do pensamento de se


fazer aceito na competio do mercado.72

Finalmente, uma outra razo, frequentemente invocada no mbito da

83

jurisprudncia interamericana de direitos humanos, se liga ao carter instrumental da


liberdade de expresso para a garantia de todos os demais direitos. Isso porque,
atravs do seu exerccio que direitos podem ser reivindicados na esfera pblica, por

meio de crticas s autoridades, mobilizaes, protestos etc. Ademais, a liberdade de


imprensa amplia a accountability governamental no que concerne ao respeito e proteo

AR

de todos os direitos, ao dar publicidade violao dos mesmos. Por isso, a Comisso
Interamericana de Direito Humanos afirmou que a carncia de liberdade de expresso
uma causa que contribui ao desrespeito de todos os outros direitos.73

23

Estas mltiplas razes convergem para que se reconhea a posio preferencial


das liberdades de expresso e imprensa em nosso sistema constitucional, o que vem
sendo destacado em diversas manifestaes do STF. Com efeito, em seu voto na ADPF

33
7

130, o Ministro Carlos Britto averbou que a Constituio brasileira se posiciona


diante de bens jurdicos de personalidade para, de imediato, cravar uma primazia ou
precedncia: a das liberdades de pensamento e de expresso lato senso. Na mesma
trilha, o Ministro Luiz Fux consignou, em voto proferido na ADPF 187, que a

03
76
82

liberdade de expresso (...) merece proteo qualificada, de modo que, quando da


ponderao com outros princpios constitucionais, possua uma dimenso de peso
prima facie maior, em razo da sua preeminncia axiolgica sobre outras normas
e direitos.74 O Ministro Lus Roberto Barroso, tambm assentou, em recente deciso,
que as liberdades de expresso, informao e imprensa (...) so tratadas como

71

Johh Stuart Mill. On Liberty. Chicago: Encyclopeaedia Britannica, 1978.

72

73

Abrahams vs. United States, 260 U.S. 6161 (1919).

Caso n. 10.548, Hugo Bastos Saavedra v. Per,,deciso de 16/10/1997.

74

ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgada em 15/06/2011.


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liberdades preferenciais em diferentes partes do mundo, em um bom paradigma a ser

48

seguido.75 E o Ministro Marco Aurlio, em julgamento ainda no concludo, ressaltou:


foroso reconhecer a prevalncia da liberdade de expresso quando em confronto

32

com outros direitos fundamentais, raciocnio que encontra diversos e cumulativos

fundamentos. (...) A liberdade de expresso uma garantia preferencial em razo da


estreita relao com outros princpios e valores fundantes, como a democracia, a

83

dignidade da pessoa humana, a igualdade.76

A ideia de que certos direitos desfrutam de posio preferencial originria da


jurisprudncia constitucional norte-americana. Ela surge na clebre nota de rodap n 4

aposta pelo Justice Stone na deciso do caso United States v. Carolene Products,77
julgado em 1938, que tratava da regulao econmica pelo Estado. Naquele feito,

AR

decidiu-se que o Judicirio deveria ser deferente em relao s decises legislativas em


questes econmicas, mas, no que tange a alguns direitos preferenciais e proteo de
minorias impopulares, poderia exercer um escrutnio mais rigoroso sobre normas
restritivas. Com o tempo, definiu-se que o standard que rege este escrutnio

23

jurisdicional rigoroso (strict scrutiny) envolve verificar se a norma restritiva promove


um interesse pblico excepcionalmente importante (compelling interest), e se ela
talhada de modo estreito e preciso (narrowly tailored), para favorecer dito interesse.78

33
7

O escrutnio estrito diz um conhecido ditado - quase sempre fatal. Em outras


palavras, poucas normas conseguem sobreviver ao controle jurisdicional efetuado com

03
76
82

base neste standard.79 A doutrina foi articulada mais claramente em relao liberdade

75

76
77

Rcl 18638/MC, Rel. Min. Lus Roberto Barroso, deciso de 17/09/2014.


Rec. Ext. 685.493, Rel. Min. Marco Aurlio.

30 U.S. 144 (1938).

78

Veja-se, a propsito, Laurence H. Tribe. American Constitutional Law. 2 ed., Mineola: The Foundation
Press, 1988, pp769-784.
79

Em algumas hipteses, outros standards menos rigorosos de controle jurisdicional so empregados em


casos envolvendo a liberdade de expresso. o que ocorre, por exemplo, em normas que regulam a
expresso no em razo do seu contedo so neutras do ponto de vista do contedo (content neutral)
mas dizem respeito ao tempo, lugar e maneira (time, place and manner) do discurso em espaos pblicos.
Tambm recebem proteo menos rigorosa, por exemplo, a propaganda comercial e a pornografia. Vejase, a propsito, Daniel Farber. The First Amendment. 2 ed., New York: The Foundation Press, 2003, pp.
21-38, 127-150 e 151-167.
26

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de expresso em Thomas v. Collins, 80 em que se consignou, no voto do Justice

48

Routledge: a usual presuno sustentando a legislao ponderada com a posio


preferencial conferida no nosso sistema para as grandes, as indispensveis liberdades

32

democrticas asseguradas pela Primeira Emenda. Essa prioridade confere a estas

liberdades uma santidade e uma posio que no admitem intruses dbias. (...)
Apenas os abusos mais graves, que coloquem em risco interesses supremos, do espao

83

a limitaes admissveis.

A proteo das liberdades de imprensa e expresso como direitos preferenciais


vem encontrando eco na jurisprudncia constitucional comparada. A tese foi

explicitamente abraada, por exemplo, pelas cortes constitucionais da Espanha81 e da

AR

Colmbia.82 Mas em que consiste a posio preferencial das liberdades comunicativas?


A posio preferencial envolve, basicamente, duas ideias, que se
interpenetram. 83 Em primeiro lugar, deve haver um controle muito rigoroso das
medidas que eventualmente restrinjam estes direitos (escrutnio estrito). Tais medidas,

323 U.S. 516 (1945).

33
7

80

23

alm de previstas em leis gerais, abstratas, claras e no retroativas,84 devem perseguir

81

E.g., STC 104/ 1986, 159/1986, 6/1988, 151/2004.

82

E.g., Sentencias C-010/00, T 391/07 e C 442-11.

83

03
76
82

O Tribunal Constitucional colombiano, na Sentena T-391/07, discorreu de forma analtica sobre a


posio preferencial da liberdade de expresso, desdobrando-a em quatro presunes, trs nus, e uma
exigncia de margem de tolerncia dos Poderes Pblicos, na avaliao dos riscos sociais advindos do
exerccio desta liberdade. As presunes so (i) de incluso prima facie de todas as manifestaes no
mbito deste direito; (ii) de primazia da liberdade de expresso em casos de coliso com outros
princpios; (iii) de inconstitucionalidade das medidas restritivas desta liberdade; (iv) de vedao censura.
As trs primeiras presunes, segundo a Corte, so relativas, mas a quarta, atinente a censura, absoluta.
J os nus so o (i) o definitrio, que impe a explicitao, na medida restritiva da liberdade, das
finalidades perseguidas e respectiva base jurdica; (ii) o argumentativo, que atribui s autoridades
pblicas o dever de demonstrarem, na edio da medida restritiva, o cumprimento dos requisitos para
limitao liberdade de expresso, e os motivos que ensejariam a superao das presunes aludidas
acima; e (iii) o probatrio, que exige que sejam evidenciados, por quem editou a medida restritiva, os
elementos fticos, tcnicos ou cientficos que a embasam, e que justificariam a superao das presunes
em favor da liberdade de expresso. Para uma anlise mais detida destes elementos, veja-se Aline
Rezende Peres Osrio. Por um Marco Terico para a Liberdade de Expresso no Brasil: Contribuies
do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado. Trabalho apresentado no
Mestrado em Direito Pblico na UERJ, 2014.
84

A exigncia de que as restries a direitos estejam consagradas em leis formais, de natureza geral,
abstrata, no retroativa e de contedo claro nem peculiaridade das liberdades preferenciais. A rigor,
trata-se de exigncia inerente ao regime geral de restries a direitos fundamentais, mas que deve ser
27

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objetivos extremamente importantes, amparados pela Constituio. Devem ser, por

48

outro lado, compatveis com o princpio da proporcionalidade na sua trplice dimenso

(adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito): 85 elas tm de ser

32

adequadas para os fins a que se destinam; necessrias para a prossecuo destes fins,
em razo da inexistncia de alternativas menos gravosas; e proporcionais em sentido
estrito, gerando vantagens para os bens jurdicos tutelados que superem, sob o ngulo

83

constitucional, os nus sobre as liberdades comunicativas decorrentes da sua imposio.


Nesta ltima avaliao, deve-se atribuir peso necessariamente elevado aos interesses
subjacentes s liberdades de expresso e de imprensa. A posio preferencial confere
ao Judicirio o papel de exercitar um controle forte sobre estas medidas restritivas,

pouco deferente s escolhas e valoraes feitas pelos outros poderes estatais. Opera-se

AR

uma espcie de inverso na presuno de constitucionalidade das normas restritivas,


que so vistas como legislao suspeita.86 Reconhece-se neste campo, uma ampla
legitimidade para decises jurisdicionais contramajoritrias, visando a contrabalanar
a tendncia comum mas lamentvel - dos governos e maiorias polticas, de tentar

que esto no poder.

23

silenciar os que expressam opinies impopulares ou divulgam fatos que desagradam os

Alm disso, a posio preferencial envolve o reconhecimento de uma prioridade

33
7

prima facie das liberdades comunicativas em casos de coliso com outros princpios
constitucionais, inclusive os que consagram outros direitos da personalidade. As
liberdades de expresso e imprensa no so direitos absolutos, mas, pelo seu
elevadssimo peso na ordem dos valores constitucionais, tendem a prevalecer nos

03
76
82

processos ponderativos.87 Ademais, a no ser em casos excepcionalssimos, a tutela dos

cobrada com rigor ainda maior no caso destas liberdades. Veja-se, a propsito, J. J. Gomes Canotilho.
Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit, p. 136; e Jane Reis Gonalves Pereira.
Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 301-310.
85

H ampla bibliografia sobre o princpio da proporcionalidade, e. g., Carlos Bernal Pulido. El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2003;
David Beatty. The Ultimate Rule of Law. New York: Oxford University Press, 2004; e Suzana de Barros
Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle das leis restritivas de direitos fundamentais.
Braslia: Braslia Jurdica, 1996.
86

Veja-se, a propsito, Srgio Moro. Legislao Suspeita? 2 ed., Curitiba: Juru, 2004.

28

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direitos da personalidade deve ocorrer a posteriori, atravs do exerccio do direito de

48

resposta e da responsabilizao dos que exerceram abusivamente as suas liberdades

expressivas.88 Esta ltima concluso, de resto, tambm pode ser extrada do banimento

32

constitucional da censura (CF, art. 220, 2), que se aplica a todos os poderes estatais
inclusive ao Judicirio.

Firmada esta premissa, cumpre perquirir se legtima a imposio de restries

83

s liberdades comunicativas assentadas no direito ao esquecimento. A resposta


claramente negativa. O direito ao esquecimento, em primeiro lugar, no est
consagrado em qualquer norma jurdica, constitucional ou infraconstitucional. Na

extenso que lhe atribuiu o STJ, ele tampouco pode ser extrado da Constituio pela
via interpretativa seja da garantia da privacidade, do princpio da dignidade da pessoa

AR

humana89 ou de qualquer outra clusula - pois claramente incompatvel com nosso


sistema constitucional, como j se demonstrou acima. Afinal, o esquecimento sobre
fatos que envolvem interesse pblico no pode ser visto como um direito fundamental,
em regime constitucional que se preocupa tanto com o acesso informao, garante a

23

memria coletiva e valoriza a Histria. A restrio no satisfaz, portanto, o requisito da

87

33
7

reserva legal para restrio de direitos fundamentais.

03
76
82

Cf. Letcia de Campos Velho Martel. Hierarquizao de direitos fundamentais: a doutrina da posio
preferencial na jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana. Revista Sntese, n 48, 2004, pp. 91117.
88

Neste sentido, registrou o Ministro Lus Roberto Barroso em recente deciso: Da posio de
preferncia da liberdade de expresso deve resultar a absoluta excepcionalidade da proibio prvia
de publicaes (...) A opo pela composio do dano posterior tem a vantagem de no sacrificar
totalmente nenhum dos valores envolvidos, realizando a ideia de ponderao. (Rcl 18638/MC, deciso
de 17/09/2014)
89

Por honestidade intelectual, cumpre registrar que a existncia do direito ao esquecimento foi
reconhecida, com base no princpio da dignidade da pessoa humana, no mbito da VI Jornada de Direito
Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal e pelo STJ em 2013. Na ocasio, foi aprovado o
Enunciado 531, segundo o qual a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informao
inclui o direito ao esquecimento. Apresentou-se a seguinte justificativa para o enunciado: Os danos
provocados pelas novas tecnologias de informao vm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao
esquecimento tem sua origem histrica no campo das condenaes criminais. Surge como parcela
importante do direito do ex-detento a ressocializao. No atribui a ningum o direito de apagar fatos
ou reescrever a prpria histria, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que dado aos
fatos pretritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que so lembrados.

29

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Ainda que assim no fosse, tratar-se-ia de restrio excessivamente vaga a uma

48

liberdade preferencial, o que, como j assinalado, se afigura francamente inadmissvel.


que, como destacou Ronaldo Lemos, como praticamente impossvel definir os

32

limites deste direito (ao esquecimento), as decises tornam-se subjetivas90.

A exigncia de clareza e determinabilidade das restries a direitos


fundamentais destina-se a conter a discricionariedade dos que as aplicam a casos

83

concretos, e a conferir maior previsibilidade e segurana aos seus titulares. Nas palavras
de Jorge Reis Novais, uma restrio de contornos no antecipadamente bem firmados
alarga potencialmente a margem de actuao restritiva dos poderes constitudos (...) e

gera efeitos inibitrios no lado do exerccio destas liberdades. 91 Trata-se de uma


exigncia especialmente importante no campo das liberdades comunicativas. que,

AR

diante da incerteza da restrio, os titulares das liberdades expressivas tendem a se


silenciar, para evitarem possveis responsabilizaes e sanes, mesmo em hipteses
em suas manifestaes seriam absolutamente legtimas.

23

Foi com esta preocupao que a jurisprudncia norte-americana desenvolveu


as doutrinas do overbreadth (excessiva abrangncia) e void for vagueness (vedao
vagueza), que se prestam invalidao de restries ao free speech. 92 Dentre as

33
7

finalidades destas construes jurisprudenciais, esto minimizar a discricionariedade


das autoridades pblicas na aplicao de restries a liberdade e (...) diminuir o efeito
resfriador das restries sobre a inteno das pessoas de se manifestarem,
protestarem e adotarem outras atividades desta natureza.93

03
76
82

Orientao similar se encontra no sistema interamericano de direitos humanos,

que tambm no se compatibiliza com restries vagas s liberdades comunicativas. De


acordo com a Relatoria sobre Liberdade de Expresso da OEA, normas vagas, amplas

90

Ronaldo Lemos. Direito ao esquecimento mais veneno que remdio. Folha de So Paulo de
19/05/2014.
91

Jorge Reis Novais. As Restries aos Direitos Fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 771.
92
93

Veja-se, a propsito, Daniel Farber. The First Amendment. Op. cit., pp. 49-53.

Idem, ibidem, p. 51.

30

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ou abertas, pela sua simples existncia, dissuadem a emisso de informaes e opinies

48

pelo medo de sanes e podem levar a interpretaes judiciais amplas, que restringem

indevidamente a liberdade de expresso. 94 A Corte Interamericana tem usado este

32

critrio em vrios julgamentos, como no caso Kimel vs Argentina 95 , em que se


considerou invlida a legislao argentina de crimes contra a honra - que permitira a
condenao de jornalista por criticar duramente um juiz -, pela sua excessiva vagueza

83

e indeterminao.

Por outro lado, no h um interesse suficientemente relevante um compelling


interest, na linguagem constitucional norte-americana - que justifique a restrio s

liberdades comunicativas para promover o esquecimento. Como j ressaltado, natural


e compreensvel que as pessoas desejem o olvido coletivo dos fatos embaraosos do

AR

seu passado. Da, porm, no se segue que tenham um direito a isso, quando tais fatos
envolverem algum interesse pblico. Menos ainda que tenham um direito com peso
suficiente para justificar to forte restrio s liberdades comunicativas.

23

Ademais, o reconhecimento do direito ao esquecimento, nos termos amplos


em que foi afirmado pelo STJ, gera danos muito maiores ao sistema constitucional do
que as vantagens que enseja. A imposio desta restrio s liberdades de expresso e

33
7

imprensa no sobrevive, portanto, a uma ponderao abstrata,96 calcada no princpio


da proporcionalidade, que atribua peso elevado a tais direitos, em razo da sua posio
preferencial na nossa ordem jurdica.
Afinal, reconhecer um direito de impedir a recordao de fatos passados

03
76
82

desagradveis ou desabonadores implica obstar o conhecimento e debate sobre questes


que podem ser extremamente importantes para a sociedade, e que no se despem do seu
interesse pblico apenas pela passagem do tempo, como j se demonstrou acima. A
veiculao de reportagem sobre um crime ocorrido no passado, por exemplo, alm de
proporcionar conhecimento histrico para a audincia, pode trazer tona discusses
94

Cf. Marco Juridico Interamericano de la Libertad de Expresin. Op. cit., p. 25.

95

Caso Kimel vs Argentina, Sentencia de 2 de Mayo de 2008.

96

A ponderao entre interesses constitucionais pode ser realizada no caso concreto, mas tambm pode
ser feita de modo abstrato, para avaliar a constitucionalidade de normas jurdicas ou de construes
doutrinrias ou jurisprudenciais, como o caso do reconhecimento do direito ao esquecimento.
31

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relevantes sobre mazelas persistentes da nossa sociedade e sistema de justia. Pode

48

contribuir para a formao e desenvolvimento da personalidade dos expectadores,


auxiliando-os a formarem as suas convices sobre temas importantes. Pode estimular

32

a reflexo sobre alternativas para a superao dos nossos problemas sociais, sugerindo
novos ngulos de observao.

A afirmao do direito ao esquecimento, com a amplitude que lhe deram as

83

decises do STJ, tem, portanto, grave impacto sobre as liberdades comunicativas. Ela
pode comprometer o acesso informao de interesse pblico, prejudicar gravemente
a nossa capacidade de pesquisar e discutir a Histria, de cultivar nossa memria coletiva,

de esclarecer e dar publicidade a fatos terrveis da trajetria do pas. Especialmente


porque, pela generalidade com que est sendo concebido, o direito ao esquecimento

AR

certamente dar margem a decises exorbitantes, inibindo os indivduos e veculos de


comunicao a pesquisarem, divulgarem e discutirem fatos passados, pelo temor de
responsabilizao, especialmente quando tais acontecimentos projetarem sombras
sobre a reputao de pessoas poderosas. Assim, os discutveis ganhos proteo da

23

personalidade certamente no compensam tamanho impacto sobre as liberdades de


expresso, imprensa e informao, valoradas com o peso que lhes confere a sua posio

33
7

preferencial no sistema constitucional.

5. Liberdades Comunicativas v. Direito ao Esquecimento na Jurisdio breves

03
76
82

notas sobre a jurisprudncia nacional e comparada

O tema do direito ao esquecimento ainda no foi enfrentado no mbito do STF.

No STJ, alm dos casos da Chacina da Candelria e Ada Curi, cabe mencionar o
acrdo97em que se discutiu a pretenso da apresentadora de televiso Xuxa Meneghel
de impedir o Google de exibir resultados de pesquisa que a associassem pedofilia.98
Parte da deciso foi dedicada exposio da tese oposta adotada recentemente pelo
97

Recurso Especial n 1.316.921, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26/6/2012.

98

A apresentadora, antes de se dedicar profissionalmente ao pblico infantil, gravou filme em que


protagonizou cena sensual com um menor.

32

Daniel Sarmento
Professor de Direito Constitucional da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Tribunal de Justia da Unio Europeia - de que provedores de pesquisa no so

48

obrigados a deixar de exibir links com contedo ilegal. Consta na deciso, ademais,
reflexo importante atinente ao confronto entre a direito informao e a pretenso ao

32

esquecimento: no se pode, sob o pretexto de dificultar a propagao de contedo

ilcito, reprimir o direito da coletividade informao. Sopesados os direitos


envolvidos e o risco potencial de violao a cada um deles, o fiel da balana deve

83

pender para a garantia da liberdade de informao, assegurada no art. 220, 1, da


CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veculo de
comunicao de massa.

Outra importante deciso sobre o conflito entre esquecimento e liberdade de


imprensa foi proferida pelo TJ/RJ, em caso envolvendo a exibio, tambm pelo

AR

programa Linha Direta-Justia da Consulente, de matria sobre o rumoroso


homicdio de ngela Diniz, cometido pelo seu ento companheiro Doca Street. O
autor do crime, que j havia cumprido a pena a que fora condenado, tentou obter
reparao de danos morais pela divulgao do programa televisivo, mas no logrou

23

xito. A 5 Cmara Cvel do TJ/RJ negou o pedido,99 tendo o acrdo destacado que o
direito coletivo a receber informao jornalstica no pressupe a contemporaneidade
dos fatos, uma vez que, em relao a acontecimento dotado de interesse social, a

33
7

sociedade mantm o direito de discutir e avaliar suas causas e consequncias


independente do tempo decorrido, j que inserido nos anais histricos daquela
coletividade. A deciso foi mantida em sede de embargos infringentes e os recursos

03
76
82

especial e extraordinrio interpostos no foram conhecidos.


No mbito do Direito Comparado, h diversos julgamentos relevantes sobre a

matria. Os eruditos votos do Ministro Luis Felipe Salomo proferidos nos casos
Chacina da Candelria e Ada Curi aludiram deciso do caso Melvin vs, Reid,100
julgado pela Suprema Corte da Califrnia em 1931, em que se reconheceu o direito de
uma antiga prostituta, que fora processada e absolvida por um homicdio, de obter
indenizao em razo da exibio de filme, que revelava aspectos da sua antiga vida
99

TJ/RJ, Apelao Cvel n 2005.001.54774, 5 Cmara Cvel, Rel. Des. Milton Fernandes de Souza, j.
07/03/2006.
100

297 P. 91 (Cal. 1931).

33

Daniel Sarmento
Professor de Direito Constitucional da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

que ela desejava manter em segredo. certo, porm, que tal precedente foi superado

48

pela evoluo da jurisprudncia norte-americana em matria de liberdade de

expresso. 101 Neste sentido, o Judicirio norte-americano em Wilan v. Columbia

32

County,102 julgado em 2002, chegou a afirmar: o caso Melvin, paternalista na sua


dvida sobre a capacidade do povo de atribuir o peso prprio e no excessivo a histria
criminal de uma pessoa, est morto.

83

Em Sidis vs. F-R Publishing Corp.,103 julgado em 1940, por exemplo, a Justia
norte-americana examinou o caso de publicao de matria sobre um jovem
superdotado, que conseguira se graduar em Harvard aos 16 anos de idade, mas que, na

idade adulta, acabara no prosperando profissionalmente, levando uma vida recolhida.


Ele postulou reparao de perdas e danos por violao da sua privacidade. A deciso

AR

judicial entendeu que havia interesse pblico na questo, que no era afastado em razo
da vida do autor ter sido reclusa nas ltimas dcadas. Os fatos do seu passado remoto
bastavam para tornar o assunto noticivel (newsworthy), o que afastava o direito
indenizao. Na jurisprudncia constitucional norte-americana, as liberdades de

23

expresso e imprensa quase sempre prevalecem sobre a tutela de direitos da


personalidade, como se v no julgamento, pela Suprema Corte, dos casos Cox
Broadcasting Corp v. Cohn 104 e The Florida Star v. B.J.F 105 , em que se afastou a

33
7

responsabilidade civil da imprensa por revelar os nomes de vtimas de estupro, obtidos


de forma lcita, afirmando-se a inconstitucionalidade de normas jurdicas que vedavam

03
76
82

tal divulgao.

101

Como ressaltou Anita A. Allen, as interpretaes atuais da responsabilidade civil no favorecem a


proteo, com base em aes de indenizao por violao privacidade, a pessoas cujo passado pblico
foi ressuscitado pela mdia para discusso e debate pblicos. A Primeira Emenda e a common law
determinam ampla liberdade para falar a verdade, publicar notcias acuradas e liberdade artstica
(Dredging up the Past: Lifelogging, Memory and Surveillance. The University of Chicago Law Review,
n. 75, 2008, p. 59). No mesmo sentido, Steven C. Benett. The Right to be Forgotten: Reconciling EU
and US Perspectives. Berkeley Journal of International Law, vol. 30: 1, 2012, pp. 170-171.
102

280 F.3d 1163 (7th Circuit, 2002).

103

113 F. 2d 806 (2nd. Circuit, 1940).

104

420 U.S. 469 (1975).

105

491 U.S. 524 (1989).


34

Daniel Sarmento
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Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Em relao Alemanha, sempre recordado o caso Lebach, decidido pelo

48

Tribunal Constitucional em 1973.106 Na hiptese, indivduo que fora condenado e preso


por homicdio de vrios soldados, cometidos durante um roubo de armas, pleiteou que

32

se impedisse uma rede de televiso de fazer um documentrio sobre os fatos, meses

antes da data da sua soltura. O Tribunal germnico manteve a deciso que proibira a
veiculao do documentrio, sob a alegao de que, na hiptese, a tutela dos direitos da

83

personalidade sobrepujava a liberdade de comunicao. Dois fundamentos importantes


da deciso foram a concluso de que a exibio do programa poderia comprometer
seriamente a ressocializao do prisioneiro, e a ideia de que no haveria significativo
interesse pblico na informao, em razo do transcurso de vrios anos desde a data do

crime.

AR

Cumpre salientar, todavia, que nas ltimas dcadas, a proteo da liberdade de


expresso vem se tornando mais intensa na jurisdio constitucional alem, em casos
envolvendo colises com direitos da personalidade. Em 1999, o Tribunal
Constitucional examinou o caso Lebach II,107 atinente pretenso de outro canal de

23

televiso de exibir programa sobre o mesmo crime, objeto do primeiro julgamento


Lebach. Dessa vez, a Corte germnica afastou a proibio de veiculao do programa,
que fora imposta por instncias judiciais inferiores, em nome da proteo da liberdade

33
7

comunicativa. Dentre os argumentos empregados para distinguir o caso do julgamento


anterior, o Tribunal afirmou que neste novo programa, ao contrrio do primeiro, no
haveria o mesmo risco para a ressocializao dos autores do crime, pois j haviam

03
76
82

decorrido muitos anos desde a sua soltura.


Outro julgamento importante na Alemanha sobre o tema foi o caso Seidlmayr.

Walter Seidlmayr foi um famoso artista, assassinado por dois irmos em 1990. Um
deles, que sairia da priso em 2008, ajuizou vrias aes objetivando a retirada da
Internet de notcias antigas que narravam o crime, arquivadas em pginas de veculos
de comunicao. O feito chegou at a Suprema Corte alem (Bundesgerichtshof),108

106

35 BVerfGE 202 (1973).

107

1 BVerfGE 349 (1999).

108

BGH, VI ZR 227/08, deciso de 15/12/2009.


35

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que, ponderando os diversos elementos do caso, como o tempo transcorrido, o carter

48

verdadeiro da notcia e o impacto da manuteno dos arquivos, rejeitou o pedido,

destacando, na sua argumentao, que a supresso dos registros do crime nas webpages

cumprir o seu papel constitucional de informar o pblico.

32

da imprensa poderia levar ao apagamento da Histria, o que prejudicaria a mdia de

Na Frana, h tambm decises importantes sobre a matria. Foi naquele pas

83

que se cunhou a expresso direito ao esquecimento (droit a loubli), pelo Professor


Gerard Lyon-Caen, em comentrio a uma deciso judicial proferida em 1965, no affaire
Landru,109 em que a ex-amante de um famoso serial killer pretendia obter reparao de

danos pela exibio de um filme que retratava fatos do seu passado, que ela desejava
que fossem esquecidos. Dita ao foi julgada improcedente, porque se entendeu lcito

AR

o filme, j que baseado em informaes judicirias pblicas e nas memrias divulgadas


pela prpria autora. De todo modo, o reconhecimento jurisprudencial do direito ao
esquecimento no Judicirio francs ocorreu em deciso de 1983, proferida pelo
Tribunal de Paris no caso Madame M. v. Filipachi et Congedipress,110 que tratou de

23

matria jornalstica sobre um crime que ocorrera 15 anos antes.


Ocorre que a Corte de Cassao, ltima instncia da justia civil francesa,

33
7

proferiu posteriormente deciso no caso Mme Monanges v. Kern,111 afirmando que no


existe direito ao esquecimento em relao a fatos passados de interesse pblico, que
tenham sido licitamente revelados. 112 Tratava-se de ao de pessoa que buscava a
supresso de trechos de um livro que narravam suas atitudes condenveis durante o

03
76
82

perodo de ocupao nazista (1940-45), e que j tinham sido discutidas publicamente


no passado, em processos judiciais divulgados pela imprensa.

109

TGI Seine, 14/10/1965.

110

TGI Paris, 20/04/1983.

111

Cour de Cassation, Chambre civile 1, n. 89-12580, j. 20/11/1990.

Na deciso, destacou-se: considerando (...) que os fatos atinentes vida privada de Mme X, foram
expostos, ao seu tempo, ao conhecimento do pblico em razo dos debates judicirios divulgados pela
imprensa local; que eles foram licitamente revelados e assim, escapam da sua vida privada, Mme X no
pode invocar um direito ao esquecimento para impedir que eles sejam, de novo, revelados.
112

36

Daniel Sarmento
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Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Da Itlia, cabe a referncia a um interessante exemplo de soluo

48

compromissria encontrado pela Corte de Cassao do pas. 113 Tratava-se de ao


proposta por poltico italiano que fora processado por corrupo e depois absolvido. A

32

instaurao do processo fora, poca, noticiada pelo jornal Corriere dela Sera, e a
notcia ficara no arquivo histrico do peridico, acessvel em sua pgina na Internet. O
Tribunal afirmou, por um lado, que era lcita a iniciativa do jornal, de manter em

83

arquivo histrico a notcia, pois a passagem do tempo no lhe subtrara o interesse


pblico. Considerou, porm, que era legtima a pretenso do autor, de que os dados no
arquivo digital se mantivessem atualizados por algum meio, que poderia ser a criao
de link entre a referida notcia e a informao posterior, da absolvio processual. Nesta

hiptese, imps-se uma restrio liberdade do jornal, mas esta, alm de promover os

AR

direitos da personalidade do autor da ao, ampliou, ao invs de restringir, o acesso do


pblico informao.

O caso mais debatido sobre direito ao esquecimento no do Poder Judicirio

23

de qualquer Estado, mas do Tribunal de Justia da Unio Europeia. Aquela Corte


regional reconheceu que a garantia da proteo de dados pessoais envolve o direito ao
esquecimento no recente caso Google Spain SL e Google Inc. v. Agencia Espaola de

33
7

Proteccin de Datos e Mario Costeja Gonzales,114 julgado em 13 de maio de 2014.


Tratava-se de pedido de cidado espanhol que postulava que o Google no mostrasse,
nos seus resultados de busca, o link de um jornal que noticiara o leilo de um imvel
seu, ocorrido muitos anos antes, decorrente de dvidas junto seguridade social. A

03
76
82

execuo j estava encerrada h bastante tempo, mas o indivduo continuava sendo


associado dvida na Internet. O Tribunal deu razo a Costeja Gonzalez, afirmando que
um tratamento inicialmente lcito de dados pode se tornar, com o tempo, ilcito,
quando estes dados j no sejam necessrios, atendendo s finalidades para que
foram recolhidos ou tratados. Considerou que, nesta hiptese, a pessoa tem o direito
de postular que os dados em questo sejam retirados da lista fornecida pelo provedor
de buscas.

113

Corte Suprema di Cassazione, Terza Sezione Civile, n 5525/2012, julgado em 11/01/2012.

114

Caso C-131/12, Grande Seo do Tribunal de Justia da Unio Europeia


37

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H na deciso, porm, dois disclaimers muito importantes. O primeiro de que

48

h casos em que o direito do indivduo privacidade e ao controle dos seus dados

pessoais sobrepujado pelo interesse pblico no acesso s informaes

32

disponibilizadas pelos provedores de buscas, tendo em vista aspectos como o papel


desempenhado por essa pessoa na vida pblica. O segundo de que a questo assume
outros contornos quando se discute a disponibilizao de dados pessoais no por um

83

provedor de buscas, mas pelo editor de um stio na web, j que, nessa hiptese, podero
ser invocadas as liberdades de expresso e imprensa. Afinal, o editor do site
diferentemente do provedor de buscas - se manifesta na rede, e, dependendo do caso,

ele tambm pode ser caracterizado como veculo de imprensa.

Muitas crticas foram desferidas contra a referida deciso, ao meu ver

AR

procedentes. Aduziu-se, por exemplo, que ela consagrou uma restrio muito ampla e
genrica ao direito informao. Outra importante objeo a de que o esquema
engendrado pelo Tribunal Europeu importou na transferncia, para o stio de buscas, da
incumbncia de ponderar, a requerimento do suposto lesado, o direito privacidade

23

com o interesse pblico na informao, para o fim de manter ou no a exibio dos links
que tenham sido questionados. Considerando a responsabilidade civil dos provedores
de buscas, esta soluo tende a gerar o resfriamento dos debates na Internet, pois

33
7

estimula o exerccio da censura privada, para evitar possveis condenaes reparao


de danos. O modelo desenhado pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia tem, em
minha opinio, impactos muito severos e desproporcionais sobre o direito de acesso
informao e sobre as liberdades comunicativas, no sendo legtima a sua adoo no

03
76
82

Brasil, considerando a posio preferencial desfrutada por tais direitos em nossa ordem
constitucional.

Esta breve exposio demonstra que, apesar das significativas variaes

nacionais e regionais, um denominador comum na experincia transnacional sobre o


direito ao esquecimento que as cortes, para reconhec-lo ou refut-lo, sempre levam
em considerao as liberdades de expresso, imprensa e informao, bem como o
interesse na preservao da Histria e da memria coletiva.
De todo modo, pertinente uma breve reflexo sobre o modo como o Direito

Comparado deve ser empregado no caso. O conhecimento das decises adotadas por

38

Daniel Sarmento
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outros pases e por instncias regionais e internacionais sempre positivo, inserindo-se

48

na benfazeja tendncia contempornea ao dilogo internacional no campo da jurisdio


constitucional. Porm, no cabe transpor acriticamente orientaes adotadas em outros

32

Estados ou instituies para o nosso sistema. sempre importante refletir sobre a


compatibilidade destas solues com o nosso ordenamento jurdico, sobre o seu ajuste
realidade e aos problemas nacionais. No caso especfico do direito ao esquecimento,

83

h vrias razes para se preferir, no Brasil, solues mais inclinadas proteo das
liberdades comunicativas.

Em primeiro lugar, existem razes ligadas nossa ordem constitucional, que,

como j destacado, justificam que se atribua uma posio preferencial s referidas

AR

liberdades. Alm disso, deve-se tomar em conta o fato de que, a despeito da


Constituio, ainda vivemos no Brasil sob o signo de uma cultura de sigilo 115 e
desmemria, que seria reforada com o acolhimento do direito ao esquecimento,
concebido com grande amplitude. No bastasse, cumpre considerar os riscos - muito
elevados no nosso cenrio de grandes assimetrias sociais -, de apropriao do discurso

23

do direito do esquecimento em favor da manuteno de um indevido manto de


opacidade sobre os desmandos e atos reprovveis dos donos do poder, em detrimento

33
7

do controle social e da crtica pblica sobre os seus atos.

6. Liberdades Comunicativas, Responsabilidade Civil e Direito ao Esquecimento

03
76
82

A responsabilidade civil, como todos os demais campos do ordenamento

jurdico, deve ser permeada pelo valores e princpios da Constituio. 116 O texto
constitucional, como se sabe, prev expressamente a responsabilidade civil por danos
materiais e morais, no caso de leso intimidade, vida privada, honra e imagem
115

Como declarou Gil Castelo Branco, fundador da ONG Contas Abertas, a cultura do brasileiro ainda
mais para o sigilo e para o secreto, do que propriamente para a informao aberta. Entrevista para
o Instituto Millenium, acessvel em www.imil.org.br/entrevistas/gil-castelo-branco-cultura-brasileiraainda-marcada-pelo-sigilo.
116

Sobre a incidncia dos valores constitucionais no campo da responsabilidade civil, veja-se Anderson
Schreiber. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. 5 ed., So Paulo: Atlas, 2012; e Maria Celina
Bodin de Moraes. Danos Pessoa Humana: Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003.
39

Daniel Sarmento
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das pessoais (art. 5, incisos IX e X). Tal responsabilidade tambm regida pelo Cdigo

48

Civil, mas certo que este deve ser lido a partir do filtro principiolgico da Constituio.
Por isso, os contornos da responsabilidade civil por leso aos direitos da

32

personalidade no podem ser desenhados com abstrao dos valores que regem as

liberdades comunicativas, especialmente diante do reconhecimento da posio


preferencial de que estas desfrutam em nosso sistema constitucional. que a liberdade

83

de expresso no incide apenas no momento anterior manifestao, para impedir as


restries prvias. Ela opera tambm depois, para eximir da responsabilidade civil e
penal aqueles que exerceram legitimamente a sua liberdade. 117 Afinal, de pouco

adiantaria proibir a censura e permitir, pela via da responsabilizao ulterior, que as


pessoas fossem penalizadas, ou que tivessem que pagar vultosas indenizaes pelas

AR

suas manifestaes causadoras de algum dano a terceiros. Se as liberdades


comunicativas compreendem a faculdade de criticar e de transmitir informaes
negativas sobre as pessoas,118 natural que o seu exerccio incomode, cause embaraos
e at sofrimento nos indivduos retratados. Tal fato, porm, no caracteriza a

23

responsabilidade civil, pois traduz exerccio regular de direito (art.188, inciso I, Cdigo
Civil). Entender o contrrio seria amesquinhar a garantia constitucional conferida s

33
7

liberdades de expresso e de imprensa.119

Tal orientao tambm se inspira no relevante interesse social de que haja um


espao pblico dinmico, em que as discusses possam ser travadas de forma aberta e

03
76
82

desimpedida, e em que as pessoas tenham amplo acesso s informaes de interesse

Cf. Daniel Sarmento. Art. 5, V. In: J. J Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang
Sarlet e Lnio Luiz Streck. Comentrios Constituio do Brasil. Op. cit., pp. 262-263; Eric Barendt.
Freedom of Speech. Op. cit., pp. 199-205.
117

118

Como ressaltou a Corte Europeia de Direito Humanos no caso Lingens vs Austria, a liberdade de
expresso no aplicvel apenas s informaes e ideias que so favoravelmente recebidas ou vistas
como inofensivas ou indiferentes, mas tambm s que ofendem, chocam e acarretam distrbios. (Case
9815/82, j. 08/07/1986)
119

Nesta linha, veja-se recente deciso da lavra do Ministro Celso de Mello, em que se destacou: no
induz responsabilidade civil a publicao de matria jornalstica cujo contedo divulgue observaes
de carter mordaz ou irnico ou, ento, que veicule opinies em tom de crtica severa, dura ou at
impiedosa, ainda mais se a pessoa a que tais observaes forem dirigidas ostentar a condio de figura
pblica, investida ou no de autoridade governamental (Rcl. 15.243-MC, AgReg, Rel. Min. Celso de
Mello).
40

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pblico. que a expanso e a exacerbao da responsabilidade civil nesta seara tende

48

a inibir as crticas s autoridades e aos poderosos, e a desestimular as denncias e


divulgaes de fatos negativos.120 Em outras palavras, um regime muito alargado de

32

responsabilidade civil sobre supostos abusos expressivos exerce um pernicioso efeito


resfriador sobre a esfera comunicativa, em detrimento da vitalidade da democracia.
Este ponto foi ressaltado em caso seminal da jurisprudncia norte-americana,

83

Sullivan v. New York Times,121 julgado pela Suprema Corte do pas em 1964. Nesse
famoso julgado, discutiu-se se poderia haver responsabilizao civil no caso de
manifestao contendo erro factual, cometido sem m-f, que atingira uma figura

pblica. O Tribunal entendeu que no. Em voto histrico, o Justice Brennan destacou
que os debates sobre assuntos de interesse pblico devem der desinibidos, robustos e

AR

abertos e que as afirmaes equivocadas so inevitveis em um debate livre,


devendo ser protegidas se se deseja que as liberdades expressivas tenham o espao
de respirao de que precisam para sobreviver. Para a Corte, uma norma que
exigisse do crtico (...) a comprovao da verdade das suas alegaes fticas, sob

23

pena de responsabilizao civil, levaria autocensura. Uma regra como esta disse
o Tribunal no inibiria apenas manifestaes falsas. Mais que isso, possveis crticos
(...) poderiam se abster de manifestar suas crticas, mesmo considerando-as corretas e

33
7

mesmo que elas de fato fossem verdadeiras, pela dvida sobre se seriam capazes de
prov-las numa corte, ou pelo medo dos custos de faz-lo. Neste contexto, a Suprema
Corte fixou a orientao de que estas aes de reparao de danos honra propostas
por figuras pblicas s seriam cabveis nos casos em que se provasse que a

03
76
82

manifestao foi feita com malcia real (actual malice) ou seja, com o
conhecimento de que era falsa ou com descuidada desconsiderao (reckless
disregard) sobre se era falsa ou no.

Esta preocupao com os efeitos negativos que a responsabilidade civil pode

exercer sobre as liberdades expressivas tambm se faz presente na jurisprudncia do

120

Cf. Guillaume Lcuyer. Libert de Expression et Responsabilit: tude de Droit Priv. Paris: Dalloz,
2006, pp. 519-554; Jonatas E. M. Machado. Liberdade de Expresso. Op. cit., pp. 803-821.
121

376 U.S. 254 (1964).

41

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STF. Na ADPF 130, o ponto foi ressaltado no voto condutor do Min. Carlos Britto, que

48

destacou que excessos indenizatrios so um poderoso fator de inibio da liberdade

de imprensa, que justificaria, no caso de ofensas honra e imagem de agentes pblicos,

32

uma exigncia constitucional de modicidade das condenaes. Em recente deciso, a


Ministra Rosa Weber bateu na mesma tecla:

83

O regime democrtico, contudo, no tolera a imposio de nus


excessivo a indivduos ou rgos de imprensa que se proponham a emitir
publicamente opinies, avaliaes ou crticas sobre a atuao de agentes
pblicos. Os riscos envolvidos no exerccio da livre expresso, em tais

hipteses, no podem ser tais que apresentem permanente e elevado

AR

potencial de sacrifcio pessoal como decorrncia da exteriorizao de


manifestaes do pensamento relacionadas a assuntos de interesse
pblico, real ou aparente (...) O nus social enorme e o prejuzo
cidadania manifesto.122

23

Assim, como constitucionalmente legtima a divulgao de fatos ocorridos no


passado que envolvam interesse pblico, no h que se cogitar em responsabilidade
civil na hiptese. Possvel sofrimento que essa divulgao venha a gerar para as pessoas

33
7

envolvidas, que preferiam ser esquecidas, no suficiente para ensejar o dever de


reparao, pois no se trata de dano injusto,123 e sim de consequncia do exerccio
regular de um direito.

03
76
82

Por outro lado, crticas lanadas nestas manifestaes, ainda que duras e
contundentes, tambm no do azo responsabilidade civil, uma vez que criticar, como
j salientado, faculdade inerente ao exerccio das liberdades comunicativas.
122

Rcl 16434, Rel. Min. Rosa Weber, deciso de 30/06/2014.

123

Em instigante parecer sobre a constitucionalidade da restrio publicao de biografias, Gustavo


Tepedino fez registro tambm pertinente ao presente caso: Na vida cotidiana, a personalidade humana
atingida rotineiramente, sem que haja dano ressarcvel. A cobrana de dvida pode levar o devedor
insolvente depresso profunda e at mesmo ao suicdio. No mbito das relaes afetivas, bastaria
pensar no fim de um relacionamento amoroso, como ocorre na ruptura unilateral de noivado, por
exemplo, em que no h dano injusto, inexistindo, portanto, dever de reparao, ainda que a dor possa
ser lancinante, com evidente dano personalidade causado pela separao. Acessvel em
www.migalhas.com.br/arquivo/art20120823-06.pdf.

42

Daniel Sarmento
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Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Tampouco erros fticos devem ensejar a responsabilizao, desde que no tenha havido

48

m-f, nem falta de diligncia na apurao do ocorrido. que tambm em relao s

informaes sobre fatos passados subsiste uma exigncia de veracidade, mas esta deve

32

ser sempre compreendida sob o ngulo subjetivo - como exigncia de lealdade e de


diligncia de quem informa - e no sob o enfoque objetivo. O contrrio seria chancelar

um regime de responsabilidade civil inibidor do exerccio das liberdades comunicativas,

83

em contrariedade aos valores constitucionais.

7. Sobra algum espao para o Direito ao Esquecimento na ordem constitucional

AR

brasileira? O controle de dados pessoais que no envolvam interesse pblico

Como j ressaltado, o reconhecimento do direito ao esquecimento, nos termos


formulados pelo STJ nos casos da Chacina da Candelria e Ada Curi, no compatvel
com a Constituio de 88, pelas ameaas que encerra s liberdades comunicativas,

23

Histria e memria coletiva. Existe, contudo, um espao legtimo para que ele seja
protegido, que no envolve risco to significativo para estes bens jurdicos essenciais.
Trata-se do campo da proteo dos dados pessoais despidos de interesse pblico,

33
7

especialmente mas no exclusivamente - no mbito da informtica124.


sabido que, na atualidade, por fora de vertiginosos avanos tecnolgicos,
instituies estatais e privadas tm condies de obter, armazenar, tratar e divulgar uma

03
76
82

quantidade de informaes sobre as pessoas que era impensvel no passado, o que


aumenta a vulnerabilidade dos indivduos. Fazemos compras, lemos textos e notcias,
nos comunicamos com o mundo e conduzimos as nossas atividades cotidianas por
meios eletrnicos. O uso disseminado em todo o mundo da Internet e das redes sociais

124

Sobre o direito ao esquecimento no mbito digital, veja-se Daniel Solove. The Digital Person:
technology and privacy in the digital age. New York: New York University Press, 2004; Alessia Ghezi,
Angela Guimares Pereira e Lucia Vesnic-Alujevic. The Ethics of Memory in the Digital Age:
Interrogating the right to be forgotten. London: Palgrave Macmilian, 2014; Daniel Solove e Paul M.
Schwartz (Eds.). Privacy, Information and Technology. New York: Wolters Kluer, 2009; Stefano Rodot.
A Vida na Sociedade de Vigilncia: A privacidade hoje. Rio de Janeiro: Renovar, 2008; Danilo Doneda.
Da Privacidade Proteo de Dados Pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; Tmis Limberger. O
Direito Intimidade na Era da Informtica: A necessidade de proteo dos dados pessoais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007.
43

Daniel Sarmento
Professor de Direito Constitucional da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

permite que sejam armazenadas informaes pessoais, mensagens privadas, fotografias,

48

dados sobre os hbitos de busca e navegao e muitos outros elementos, que podem ser

utilizados de forma ilegtima, violando direitos humanos. 125 A possibilidade de

32

vigilncia total e permanente sobre o indivduo, com graves riscos sua personalidade,

saiu do terreno da fico para entrar na realidade, como se tem verificado na atuao
de diversos Estados aps o atentado s torres gmeas. E no s do Estado que vem a

83

ameaa. Como observou Laura Schertel Mendes, o risco hoje no se restringe mais
figura do Big Brother, de Orwell, mas abrange tambm o setor privado, que utiliza
massivamente os dados pessoais para atingir os seus objetivos econmicos,126 como

por vezes ocorre, por exemplo, no mbito das relaes de consumo e de trabalho.
Um componente relevante deste quadro a memria praticamente infinita da

AR

Internet e de outras tecnologias hoje disponveis. Esta realidade que tende a se


intensificar, com a continuidade dos progressos cientficos -, torna possvel o acesso
generalizado, no presente, a dados ou informaes sobre fatos da vida privada de
pessoas comuns, por vezes embaraosos, ocorridos h muitos anos. Postagens em blogs,

23

atualizaes de Facebook, tweets, fotos, vdeos etc, mesmo quando tratem de questes
estritamente particulares, podem ficar eternamente armazenados em nuvens
cibernticas, sendo facilmente acessados por meio de stios de busca. Nas palavras de

33
7

Simn Castellano, nossos dados so gravados na rede como se fossem uma tatuagem,
que nos seguir pela vida toda.127 Uma foto de um adolescente embriagado, postada

125

03
76
82

Em deciso proferida em 1995, o Ministro do STJ Ruy Rosado de Aguiar j detectava o problema:
A insero de dados pessoais do cidado em bancos de informaes tem se constitudo em uma das
preocupaes do Estado moderno, onde o uso da informtica e a possibilidade de controle unificado
das diversas atividades da pessoa, nas mltiplas situaes da vida, permitem o conhecimento de sua
conduta pblica e privada, at nos mnimos detalhes, podendo chegar devassa de atos pessoais,
invadindo rea que deveria ficar restrita sua intimidade; ao mesmo tempo em que o cidado objeto
dessa indiscriminada colheita de informaes, muitas vezes sequer sabe da existncia de tal atividade
(...) E assim como o conjunto dessas informaes (...) tambm pode servir, ao Estado ou ao particular,
para alcanar fins contrrios moral ou ao Direito como instrumento de perseguio poltica ou
opresso econmica. A importncia do tema cresce de ponto quando se observa o nmero imenso de
atos da vida humana praticados atravs da mdia eletrnica (Recurso Especial n 22.337, Rel. Min.
Ruy Rosado Aguiar, DJ 20/03/1995).
126

Laura Schertel Mendes. Transparncia e Privacidade: Violao e proteo da informao pessoal


na sociedade de consumo. Dissertao de Mestrado apresentada ao Programa de Ps-Graduao em
Direito da UnB, 2008, p. 75.
127

Pere Simn Castellano. The Right to be Forgotten under European Law: Constitutional Debate.
Lex Electronica, vol 16.1, Winter 2012, p. 4
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Professor de Direito Constitucional da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

numa rede social pelo prprio ou por terceiros, por exemplo, pode se tornar a razo para

48

que ele seja descartado numa entrevista de emprego realizada quando j adulto.

Neste cenrio, importante construir instrumentos jurdicos que permitam

32

s pessoas o exerccio de algum controle sobre os seus dados pessoais que no ostentem
interesse pblico. Embora a designao no parea a mais apropriada, o direito ao
esquecimento encontra aqui um campo legtimo para desenvolvimento, do ponto de

83

vista dos valores jurdicos e morais envolvidos. Os maiores desafios a serem


enfrentados nesta rea so de natureza tcnica, haja vista as conhecidas dificuldades de
exerccio de controle sobre o ambiente virtual, derivadas de fatores como a pulverizao

dos agentes, a velocidade das mudanas tecnolgicas e a natureza transnacional do

AR

ciberespao.

A proteo de dados pessoais por vezes tambm chamada de


autodeterminao informativa - exprime uma viso mais moderna, dinmica e
relacional da privacidade, 128 que se afasta da sua tica estritamente individualista,

23

subjacente, por exemplo, a ideia do direito de ser deixado s (right to be let alone),
de que falavam Samuel Warren e Louis Brandeis, no primeiro texto doutrinrio sobre
o direito vida privada.129

33
7

No mbito jurisprudencial, a ideia de existncia de um direito


autodeterminao informativa sobre dados pessoais foi formulada em importante
julgado do Tribunal Constitucional alemo proferido em 1983 o caso sobre a Lei do
Censo.130 Discutiu-se, na hiptese, a constitucionalidade de uma lei federal sobre o

03
76
82

censo que determinara o preenchimento pelas pessoas de detalhado questionrio sobre


dados pessoais, e previra o envio dos dados estatsticos para os governos locais, para
diversos fins. A Corte germnica reconheceu a constitucionalidade da maior parte dos
dispositivos legais questionados, mas invalidou os que possibilitavam a identificao

128

Cf. Alan Westin. Privacy and Freedom. New York: Atheneum, 1967; Stefano Rodot. A Vida na
Sociedade de Vigilncia: A privacidade hoje. Op. cit.; Danilo Doneda. A Privacidade e a Proteo dos
Dados Pessoais. Op. cit..
129

Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis. The Right to Privacy. Harvard Law Review, n. 4, 193, 1890.

130

65 BVerfGE 1 (1983).

45

Daniel Sarmento
Professor de Direito Constitucional da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

do cidado que fornecera os dados. No julgamento, o Tribunal afirmou que as pessoas

48

devem ser protegidas da busca ilimitada, armazenamento, uso e transmisso de dados

pessoais, como condio para o livre desenvolvimento da personalidade, considerando

32

as condies modernas de processamento de dados. Para a Corte alem, este direito,


conquanto no seja absoluto, garante a faculdade do indivduo de determinar por si
quando o Estado pode usar ou divulgar os seus dados pessoais. Posteriormente, a

83

jurisprudncia constitucional germnica reiterou a existncia e relevncia deste direito


em diversos outros casos. 131 E outras cortes nacionais e internacionais tambm
reconheceram tal direito fundamental.132

O direito autodeterminao informativa, sintetizado por Canotilho como a


faculdade de o particular determinar e controlar os seus dados pessoais133, previsto

AR

pelos ordenamentos internos de quase todos os estados europeus, que elaboraram


detalhadas legislaes para disciplinar a matria.

134

Em alguns, ele recebeu

consagrao constitucional expressa, como em Portugal (art. 35), Espanha (art. 18.4),
Holanda (art. 10) e Grcia (art. 19 A). Em diversos pases, foram criados rgos

23

reguladores independentes voltados para a questo, como a Comission Nationale de


LInformatique et des Liberts (CNLS) francesa, o Garante per Protezione dei Dati

33
7

Personali (GPDP) italiano e a Agencia Espaola de Proteccin de Datos (AEPD).


No mbito da Unio Europeia, foi editada, em 1995, a Diretiva 95/46, relativa
ao processamento e circulao de dados pessoais, que deu detalhado tratamento
matria. Foi nesta Diretiva que se baseou a deciso do Tribunal de Justia da Unio

03
76
82

Europeia no caso Google Spain. v. Agencia Espaola de Proteccin de Datos e Mario


Costeja Gonzales, acima referido. Outras normas comunitrias subsequentes tambm
131

Um resumo de alguns deles se encontra em Donald P. Kommers e Russel A. Miller. The


Constitutional Jurisprudence of the Federal Republico f Germany. 3 ed., Durham: Duke University
Press, 2012, pp. 411-418.
132

E.g., a Suprema Corte do Canad, em R. v. Plant (1993) 3 SCR 281, e a Corte Europeia de Direitos
Humanos, em S. and Marper v. United Kingdom (30562/04 (2008)).
133

J. J. Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000,


p. 468.
134

Veja-se, a propsito, Viktor Mayer-Schnberger. Generational Development of Data Protection in


Europe. In: Technology and Privacy: The New Landscape. Massachussets: The MIT Press, 2001; Tmis
Limberger. O Direito Intimidade na Era da Informtica. Op. cit., pp. 79-100.

46

Daniel Sarmento
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Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

cuidaram do assunto, como as Diretivas 97/66 e 2002/58. A proteo dos dados pessoais

48

foi expressamente consagrada como direito fundamental pelo art. 8 da Carta de


Direitos Fundamentais da Unio Europeia.

32

No h, na legislao comunitria europeia, aluso explcita ao direito ao


esquecimento. A percepo de que tal direito, alm de necessrio para fazer frente s
ameaas tecnolgicas personalidade, j estaria implcito no Direito Comunitrio,

83

levou a Comisso Europeia a elaborar uma proposta sobre nova regulao de dados
pessoais que o contempla expressamente. Destaque-se, porm, que no lanamento desta
proposta, Viviane Redig, poca Vice-Presidente e Comissria de Justia da Unio

Europeia, ressaltou que o direito ao esquecimento no pode se sobrepor s liberdades


de expresso e imprensa, nem justificar o apagamento da histria135. De todo modo, a

AR

proposta de regulao, ainda em fase de discusso, tem provocado intensa controvrsia.


No cenrio brasileiro, o direito ao controle de dados pessoais pode ser inferido
da Constituio. 136 Ele inerente ao direito privacidade e se vincula tambm

23

dignidade da pessoa humana. Tal direito parcialmente disciplinado por diplomas


especficos, como o Marco Civil da Internet, o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei
de Acesso Informao e a Lei do Habeas Data. O seu exerccio pode justificar, em

33
7

certas circunstncias, o no processamento e at o apagamento de dados pessoais,


contemplando, neste sentido, uma espcie limitada de direito ao esquecimento.
altamente recomendvel no Brasil a edio de uma lei geral e sistmica para disciplinar
a proteo de dados pessoais, como ocorre em praticamente todos os Estados europeus,

03
76
82

e em pases como Canad, Argentina, Uruguai, Chile e Mxico.


Porm, a disciplina da questo no pode ameaar as liberdades de imprensa,

expresso, o direito de acesso informao de interesse pblico, nem tampouco o


cultivo da Histria e da memria coletiva. No h, assim, como estender o direito ao
135

Viviane Redig. The EU Data Protection Reform 2012: Making Europe the Standard Setter for
Modern Data Protection Rules in the Digital Age. Disponvel em http://www.europa.eu/rapid/pressrelease_SPEECH-12-26_en.htm. Nas suas palavras, o direito ao esquecimento no um direito
absoluto. H casos em que existe uma finalidade legtima e um interesse juridicamente justificado em
manter os dados num banco de dados. Os arquivos de um jornal so um bom exemplo. claro que o
direito ao esquecimento no pode se tornar um direito ao total apagamento da histria. Nem ele deve
ter precedncia sobre a liberdade de expresso ou a liberdade de imprensa.
136

Cf. Danilo Doneda. Da Privacidade Proteo de Dados Pessoais. Op. cit; Ingo Wolfgang Sarlet,
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Curso de Direito Constitucional. Op. cit., pp. 417-421.
47

Daniel Sarmento
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esquecimento s informaes que se revistam de interesse pblico, e este, como j

32

48

destacado anteriormente, no desaparece to somente pela passagem do tempo.

83

8. Resposta aos Quesitos

Diante do que foi exposto, passa-se resposta sinttica dos quesitos formulados

pela Consulente:

AR

(a) Existe um direito fundamental do pblico de acesso informao sobre fatos


ocorridos no passado, ou o transcurso do tempo acarreta o perecimento deste direito?
Sim. O direito fundamental de acesso informao tambm abrange as
informaes referentes a fatos passados, porque estes no se despem do seu interesse

23

pblico apenas pela passagem do tempo. O reconhecimento da importncia da Histria


e da memria coletiva so incompatveis com a ideia de que apenas os acontecimentos
contemporneos interessam sociedade. O conhecimento e a discusso de fatos

33
7

passados so essenciais no s para a cultura do pas, como tambm para que as pessoas
e a sociedade possam compreender melhor o seu presente e tenham condies de fazer

03
76
82

escolhas mais conscientes e informadas quanto ao seu futuro.

(b) compatvel com a tutela constitucional das liberdades de expresso e de

imprensa a invocao do direito ao esquecimento para impedir a divulgao,


discusso ou encenao de fatos de interesse pblico ocorridos no passado, em
qualquer veculo ou plataforma, cuja recordao seja embaraosa, prejudicial ou
dolorosa para algum?

No. As liberdades de expresso e de imprensa configuram direitos

preferenciais na ordem constitucional brasileira. Elas ostentam prioridade prima facie


em casos de coliso com outros princpios, e a restries que lhes so impostas esto
sujeitas a uma srie de requisitos, que o suposto direito ao esquecimento no atende.
48

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No h base constitucional ou legal para tal restrio. Ela , ademais, excessivamente

48

vaga e genrica. No bastasse, os nus que o direito ao esquecimento impe s


liberdades comunicativas so incomparavelmente mais graves do que os benefcios que

32

ele enseja, sob a perspectiva dos valores constitucionais.

compreensvel que as pessoas queiram que a sociedade olvide os fatos

83

desabonadores ou desagradveis em que se envolveram no passado. Porm, nem todo


desejo configura direito fundamental. No h como reconhecer um direito ao
esquecimento de fatos pretritos que envolvam interesse pblico. Menos ainda um

direito que seja forte o suficiente para prevalecer sobre uma liberdade preferencial.

AR

(c) cabvel a responsabilizao civil de veculos da imprensa em razo da divulgao,


discusso ou encenao de fatos de interesse pblico ocorridos no passado?

No. lcita a conduta dos veculos de imprensa de divulgar, discutir ou

23

encenar fatos de interesse pblico ocorridos no passado. Trata-se de legtimo exerccio


da liberdade de imprensa, que no gera, portanto, direito reparao de danos.

33
7

Inexiste, tampouco, responsabilidade civil em razo de crticas, ainda que


contundentes, feitas nestas manifestaes, j que a liberdade de imprensa abrange o
direito crtica. Da mesma forma, erros factuais porventura cometidos tambm no
geram direito indenizao, desde que no tenha havido m-f ou falta de diligncia

03
76
82

na sua apurao pelo veculo de comunicao.

(d) Seria compatvel com a Constituio a condenao da Consulente reparao de


danos, fundada do direito ao esquecimento, pela exibio no programa televisivo
Linha-Direta Justia, de matrias sobre os casos Chacina da Candelria e Ada
Curi?

No. Os casos Chacina da Candelria e Ada Curi cuidam de episdios

criminais que pertencem Histria, e so, pela sua prpria natureza, revestidos de
inequvoco interesse pblico. A exibio das matrias em questo configurou legtimo

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exerccio das liberdades de expresso e imprensa da Consulente, atendendo, por outro

48

lado, ao direito do pblico de acesso informao.

A 4 Turma do STJ valeu-se de critrio francamente incompatvel com a

32

Constituio para traar uma distino entre os casos Chacina da Candelria e Ada

Curi. Entendeu a Corte que teria sido possvel para a Consulente narrar os assassinatos
dos menores na Candelria sem qualquer aluso a Jurandir Gomes de Frana - o autor

83

da ao judicial-, mas que seria invivel contar o homicdio de Ada Curi sem fazer
referncia sua vtima. Tal diferena, no seu entendimento, justificaria o acolhimento
do pleito indenizatrio no primeiro caso, mas no no segundo.

Ocorre que as liberdades comunicativas garantem Consulente no s o direito

AR

escolha dos fatos a serem narrados em sua programao, mas tambm do ngulo de
anlise destes fatos, bem como do contedo da sua narrativa, o que, naturalmente,
envolve a eleio dos personagens cujas participaes so retratadas. Na matria sobre
a Chacina da Candelria, a Consulente optou por perspectiva em que a participao do

23

sr. Jurandir se afigurava fundamental: tratou dos graves equvocos que marcaram a
investigao criminal do caso, que levaram a que ele fosse indevidamente acusado pelos
homicdios. O interesse pblico envolvido na discusso desta faceta dos

33
7

acontecimentos evidente. Por tudo isso, a conduta da Consulente representou


exerccio regular das suas liberdades constitucionais, o que afasta de plano a
responsabilidade civil.

03
76
82

o parecer.

Rio de Janeiro, 22 de janeiro de 2015

Daniel Sarmento
Professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ
Mestre e Doutor em Direito Pblico pela UERJ
Visiting Scholar da Yale Law School

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