REGLAS PARA LA RESOLUCIN DE CASOS EN

DERECHO PENAL
Reglas elaboradas por Marcelo A. Riquert y Julio I. Arriola. Desarrollo a travs del caso
del cajero automtico por Daniel De Marco. Pauta comn para la Ctedra 1 de D.P. 1,
comisiones 01, 02 y 03
La Ctedra utiliza como herramienta pedaggica facilitadora del proceso de aprendizaje en la
mayora de las unidades temticas que componen el programa la presentacin de casos. Esta
metodologa sirve, fundamentalmente, para mostrar la estrecha relacin que media entre teora
y prctica que, a veces, puede perderse de vista en la Parte General, que se caracteriza por
su gran desarrollo terico. Se trata entonces de generar actividades para el alumno que
generen un slido entrenamiento en el manejo de las categoras conceptuales de la materia en
contacto con su funcionamiento real, acercando a la tarea de interpretar las leyes y advirtiendo
su valor como orientadoras de las decisiones de los tribunales.
Estos casos prcticos, en ocasiones, sern propuestas de laboratorio o de gabinete, es
decir, casos ficticios que permiten plantear un problema clave o particularmente conflictivo de la
asignatura. Otras veces sern reales, brindndose versiones sintetizadas con la informacin
medular que permita su comprensin. Se utilizarn como fuentes textos de casos prcticos o
manuales de la materia, revistas especializadas, noticias periodsticas y los de creacin o
conocimiento propios de los docentes.
Para guiar la aproximacin del alumno al anlisis de casos se proporcionan dos instrumentos
que le permitirn rpidamente adquirir las competencias necesarias:
1. Una serie de reglas operativas en abstracto.
2. La presentacin dentro de la batera de casos de uno con la solucin-tipo siguiendo en
principio el anlisis correspondiente al sistema de teora del delito desarrollado en el texto
sugerido como bsico en el programa. Ello sin perjuicio que, con las aclaraciones pertinentes,
se ensaye otro modelo o se puntualicen diferencias cuando resulte conveniente en el tema
concreto.
Algunas reglas operativas
Primera fase: comprensin del supuesto de hecho
Existen una serie de reglas que permiten, como un necesario primer paso, comprender el
supuesto de hecho jurdico que se somete al anlisis. Las ms importantes son:
a) Su primer contacto con el caso debe ser una lectura atenta y detenida del supuesto de
hecho (el tiempo invertido en este paso se traducir siempre en una mejor comprensin del
mismo!!!!).
b) Elija aquellos elementos fcticos que, desde el principio, se muestran importantes para el
posterior enjuiciamiento jurdico-penal. Recuerde que el caso es un recorte de una realidad
social conflictiva que debe ser identificada en sus aspectos nucleares para analizarla.
c) Los datos que figuran en el caso deben tenerse por probados y ciertos; no los altere, ni
imagine hiptesis alternativas. Deje de lado toda doble intencin subjetiva propia o de quien
seleccion el caso.
d) Ordene las circunstancias que el caso presenta: personas involucradas, lugar, tiempo,
modalidad, etc. Si hay ms de una persona que interviene en el caso, asgnele a cada uno el
rol que desempea (autor, cmplice, instigador, etc.). Es conveniente el uso de grficos o
cuadros para esta tarea. Es aconsejable utilizar un borrador y slo pasar en limpio el esquema
final si lo considera aconsejable para ilustrar su respuesta o conclusiones.
Segunda fase: anlisis y evaluacin jurdica del supuesto de hecho
Tanto para la comprensin del caso, como para los siguientes pasos se deber contar con los
instrumentos tcnicos que le permitan su estudio y resolucin:
1) La normativa aplicable (Constitucin Nacional, Cdigo Penal, etc.)
2) Jurisprudencia que conozca sobre casos anlogos (tenga presente la indicada por la
ctedra, use la biblioteca o consulte alguna de las bases virtuales disponibles on line)
3) Doctrina que trate los temas jurdicos penales implicados en el caso (manual y lecturas
obligatorias indicadas por la ctedra).
Una vez que haya reunido estos instrumentos (de los cuales el normativo es imprescindible,

pero no suficiente), dedquese al anlisis del caso para poder identificar los problemas jurdicos
penales que el mismo presenta, pues ste es su primer objetivo.
En esta tarea, se aconseja realizar el estudio desde la teora del delito, tomando en
consideracin la conducta de quien o quienes en el caso tienen el rol de autor o autores (ver
primera fase, apartado d) del presente). Luego se analizar el rol de los restantes participantes
(cmplices e instigadores), si es que los hay, porque stos son accesorios de los primeros.
Hecha esta primera distincin, corresponde estudiar y decidir lo siguiente:
a) si hubo accin o conducta por parte del autor o autores;
b) caso afirmativo, si esa accin es tpica de algn delito y, en su caso, si se trata de una accin
tpica consumada o de una accin tpica tentada;
c) caso afirmativo, si esa accin tpica es antijurdica;
d) si ese injusto es culpable.
De esta manera se respeta el orden en el que debe analizarse si un determinado hecho es
delito y si hay una o ms personas culpables del mismo. Este orden de razonamiento no debe
alterarse. En un estudio ms completo corresponder tambin establecer si el delito de que se
trata contempla alguna condicin objetiva de punibilidad (son muy excepcionales en el derecho
positivo argentino) o si media alguna excusa absolutoria que cancele la punibilidad.
Va de suyo, que si se llega a determinar que en el caso no hubo accin porque existe una
causal que la excluye, el anlisis termina en esta etapa; lo mismo ocurre si se concluye en que
la accin es atpica y as sucesivamente.
Observe que en cada estadio del anlisis se pueden presentar las dificultades o problemas
jurdicos penales que el caso presenta. Para poder estudiarlos y buscarles solucin es
imprescindible contar con las normas aplicables al caso y con un texto doctrinario sobre la
teora del delito (manual o tratado de uso en el curso, lecturas obligatorias que para esos temas
estn indicadas por la ctedra, etc.).
Recuerde que en su gran mayora, los casos no tienen solucin nica. Es ms, distintos
enfoques de teora de delito llevarn a soluciones diversas. Asumir un punto de vista positivista,
causalista, normativista, finalista o funcionalista, proporcionar respuestas o fundamentaciones
distintas. Para su evaluacin, la solucin que proponga no es tan importante en s misma como
lo es la fundamentacin y consistencia argumental por la que se arribe a ella. Deber expresar
con claridad cul es la perspectiva que usa, para poder evaluar su coherencia y logicidad
dentro de la perspectiva anunciada. Siempre debern individualizarse los dispositivos legales
(las normas), utilizados para resolver el caso.
Fuentes:
* Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, JM Silva Snchez, F Bald
Cavilla y M. Corcoy Bidasolo, 2ed. (1997), Ed. Jos Mara Bosch, S.L. Barcelona
* Casos de derecho penal. Manual prctico, Gladys Romero, Ed. Depalma, Bs.As. 1992.
* Derecho Penal I, Parte General, Ctedra C, Guas y Casos conforme al programa vigente,
Ana Mara Cortes de Arabia, Libera Jurdica Intellectus, Crdoba, 2000.
* Cuaderno docente de casos prcticos, jurisprudencia relevante y textos sugeridos, Daniel
Erbetta y Gustavo Franceschetti, UNR Editora, Rosario, 2003.
Anlisis estratificado de la teora del delito con especial atencin en figuras de la parte
especial. El caso del cajero automtico.
Por Daniel Alejandro De Marco.
Prof. Ayte. de Derecho Penal Parte General- de la
Universidad Nacional de Mar del Plata
El caso: Una persona cobra su sueldo a travs de un cajero automtico. En una oportunidad al
solicitar su saldo, advierte que tiene acreditado ms dinero que el le corresponde, retira todo el
dinero dejando su cuenta con el mnimo indispensable para gastos operativos. Luego de un
control, se advierte el error en la acreditacin. Califique la conducta del que cobr su sueldo.
Solucin: A los fines de la resolucin del caso se seguir el anlisis que propone la teora
analtica del delito.
Para que un hecho sea considerado como delito ha de reunir una serie de caractersticas. As,
ha de ser una accin o una omisin, tpica, antijurdica y culpable. Si en un hecho faltare
totalmente uno de estos elementos, tal acto no sera constitutivo de un ilcito penal: o bien, en
unos casos por no ser penalmente relevante, o bien en otros, por tratase de una conducta

justificada o ser su autor inculpable.

Lo primero que corresponde analizar entonces es si existe una accin.
Para Zaffaroni-Alagia-Slokar la accin es un comportamiento humano (por ende, conforme a
sentido) que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano (Derecho Penal, Parte
General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 402). Concforme esta concepcin, tomada del finalismo, el
actor parte de la representacin mental del resultado o mutacin que quiere producir en el
mundo, selecciona los medios para obtenerlo y pone en funcionamiento la causalidad. Segn lo
propusiera Welzel el concepto de accin puede configurarse de la siguiente manera:
proposicin de un fin (interno), seleccin de medios (interno), previsin de efectos
concomitantes (interno) y puesta en marcha de la causalidad (externo).
En el plano pretpico, la accin llevada a cabo por el sujeto activo consisti en concurrir al
cajero automtico y constatar la existencia de un saldo mayor al que le corresponda. A partir
de este conocimiento se propuso un fin (obtener un beneficio econmico ilcito), seleccion el
medio (la utilizacin de su tarjeta de dbito), previendo que a travs de ello obtendra dicho
resultado, y puso en marcha la causalidad (retir el dinero dejando en la cuenta slo lo
necesario para cubrir los gastos operativos de la cuenta).
La conducta es claramente activa, no verificndose, de acuerdo a los trminos del caso,
ninguna causa que la excluya (vgr. acto reflejo, estado de inconsciencia absoluta, fuerza fsica
irresistible).
Corresponde analizar ahora, si la conducta supra descripta adquiere relevancia penal. Para ello
deberemos recurrir a los conceptos de tipo, tipicidad y juicio de tipicidad.
El origen del trmino tipo se remonta al concepto alemn Tabtestand que, en sentido literal,
significa aproximadamente supuesto de hecho y admite dos significaciones:
a) el supuesto de hecho fctico (el acontecimiento particular y concreto que se da en la vida y
el mundo) y;
b) el supuesto de hecho legal (el modelo general y abstracto que la ley crea para su
sealizacin).
La traduccin castellana redujo la palabra tipo slo al de frmula abstracta (ob. cit. p. 415)
Por ello, Zaffaroni-Alagia-Slokar proponen reemplazar el otro sentido de la palabra Tabtestand
(supuesto de hecho) fctico con la voz pragma, que es indicadora de la accin humana y de su
obra en el mundo. (dem, pp. 415 y 416)
En tal sentido, definen al tipo legal como una frmula textual de seleccin de acciones que usa
la ley para sealar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena. (ob. cit. 412)
Muoz Conde y Garca Arn afirman que "tipo es la descripcin de la conducta prohibida que
lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal".
Es decir, una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la criminaliza
primariamente. Para eso las leyes se valen de frmulas legales que sealan pragmas
conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que amenazan con pena y que se llaman
tipos, escritos en la parte especial del cdigo penal o en leyes penales especiales (no
codificadas).
El tipo es doblemente valorativo: en su origen (criminalizacin primaria: legislador) y en su
aplicacin a una accin (criminalizacin secundaria: juzgador). Sin embargo se vale de
descripciones para su formulacin.
El concepto de tipo como modelo abstracto debe compararse con la accin concreta realizada
en el mundo. Esta tarea requiere una interpretacin tcnica de los tipos, sin la cual el mbito de
lo prohibido se extendera de modo absurdo e inusitado, de modo que no puede ser sino
jurdica y, por ende, valorativa. La interpretacin de los tipos penales est inextricablemente
ligada al juicio por el cual se determina si una accin real y concreta es tpica, o sea, si
constituye materia prohibida, lo que tambin es un juicio valorativo (jurdico) acerca de una
accin y su obra (un pragma). La interpretacin tcnica de los tipos y la valoracin de una
accin como tpica o atpica no son dos etapas sucesivas sino slo dos facetas de una misma

actividad valorativa (o juicio de tipicidad) (ob. cit. p. 416).

Tipicidad es la cualidad o calificativo que se asigna a un comportamiento humano (supuesto de
hecho fctico) cuando es subsumible en el supuesto de hecho de un tipo penal (tatbestand
legal), es decir, cuando una accin humana se corresponde con la figura rectora descripta en el
tipo. La tipicidad se establece cuando a una situacin concreta se le puede dar el carcter de
tpica, esto es, de corresponderse a la que en forma abstracta y genrica se encuentra
contenida en el tipo penal. La tipicidad resulta de un proceso o juicio valorativo de atribucin
por el cual el intrprete valora desde el bien jurdico si una determinada situacin puede ser
asignada a la contenida en el tipo penal.
El juicio de tipicidad comprende de manera conjunta (no como dos etapas sucesivas) la
interpretacin tcnica del tipo y la valoracin de una determinada accin como tpica (o atpica).
Tipo objetivo:
El tipo penal que puede entrar en consideracin en este caso, es el contenido en el art. 175
inciso 2 : apropiarse de una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de
un error.
Elementos de todo tipo penal de resultado son: Accin, Resultado y Relacin causal entre la
accin y el resultado.
En el caso especfico los elementos tpicos: error + disposicin patrimonial + perjuicio (el cual
se materializa mediante el aprovechamiento del error ajeno al apropiarse del dinero).
Objeto material del delito es la cosa ajena. Y en este contexto se trata de cosas muebles, que
no le pertenecen al autor del delito, de modo que no deben haber sido abandonadas, ni
entregadas voluntariamente, ni haber sido objeto de fraude.
La accin tpica consiste en apropiarse de una cosa ajena, en cuya tenencia el autor hubiere
entrado a consecuencia de un error. Apropiacin supone aduearse de algo, esto es, constituir
en propio lo que es ajeno.
En el sub lite la tenencia obedece a un error del sujeto pasivo
Sin perjuicio de lo que ocurre en el caso bajo anlisis, dice Nez que el error en virtud del cual
la cosa llega a manos del autor puede ser tanto del dueo de la cosa (Ej. del bote arrojado a la
deriva por una tormenta y que hallado por el dueo en el embarcadero del vecino se lo
entrega), de un tercero (ej. dueo de la fiesta que entrega a un invitado el sobretodo de otro),
como del mismo autor (ej. del que se lleva el sobretodo del perchero en la creencia que es
propio y al advertirlo decide quedarse con l). Lo esencial es que este delito implica una lesin
a la propiedad ajena, sin despojo furtivo o fraudulento del autor, sino que su tenencia o
posesin se debe a un error y luego, cuando toma conciencia de ello, se hace dueo de la
cosa.
El error puede recaer sobre la persona del destinatario (ej. del changarn del supermercado que
se equivoca de domicilio), sobre la identidad de la cosa que se debe entregar (ej. del empleado
que entrega al comprador una de mayor valor que la que adquiri), o sobre la obligacin de
entregarla (ej. : en un contrato de leasing efectuado sobre una fotocopiadora, al final del pago
de las cuotas por el uso de la misma, el empresario le entrega el insumo, creyendo que el
usuario ya le haba abonado el canon por la opcin a compra).
La existencia de la accin ya la hemos constatado.
El resultado surge de los propios trminos del caso.
La existencia de la relacin de causalidad entre la accin y el resultado producido se
comprueba utilizando la teora de la equivalencia de condiciones. Segn sta todas las
condiciones de un resultado tienen idntica y equivalente calidad causal. Una accin es causa

del resultado si suprimida mentalmente su realizacin, el resultado no se hubiera producido.

En el caso de autos, suprimiendo mentalmente la accin del sujeto activo, el resultado no se
habra producido.
En el marco de la teora de la imputacin objetiva, la verificacin de la causalidad natural no es
sino un lmite mnimo. Comprobada la causalidad natural, se requiere adems verificar:
a) Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del
resultado;
b) si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro (jurdicamente desaprobado)
creado por la accin.
Es ostensible que bajo este marco terico la conducta del sujeto activo ha creado un peligro
jurdicamente desaprobado que se ha concretado en el resultado.
Est as completo el anlisis del tipo objetivo.
Bien jurdico. Estamos dentro de los delitos contra la propiedad, pero dentro de sta,
especficamente se protege el derecho del tenedor, poseedor o dueo de la cosa, a que sta se
le restituya. En este sentido, no se viola la tenencia, la relacin con la cosa, sino la frustracin
por parte del sujeto pasivo a que se le devuelva aquel objeto.
De acuerdo a la opinin mayoritaria de la doctrina se trata de una Defraudacin por apropiacin
de cosa habida por error (CP, 175.2) Molinario y Aguirre Obarrio ubican esta figura legal en la
categora por ellos elaborada- de los denominados hurtos impropios, pues son supuestos
donde no existe el engao (como en las estafas) ni tampoco una relacin jurdica asumida
voluntariamente (como en los abusos de confianza), pero s se verifica la toma del objeto.
Por su parecido a la figura del art. 162, los denominan hurtos impropios. En este caso, afirman
que el supuesto constituye efectivamente un hurto, no una defraudacin y que la diferencia con
el tipo bsico del hurto radica en que aqu segn Buompadre- el sujeto se apropia de una
cosa mueble total o parcialmente ajena (en el sub lite dinero) que ya entr en su mbito de
custodia, precisamente, por error de otro (en el caso, el banco). O sea, el sujeto no va hacia la
cosa (como en el hurto), sino que la cosa va hacia el sujeto e ingresa a su mbito de posesin,
momento en el cual decide apropirsela, llevando a cabo la accin prevista por el tipo penal
comentado.
En este caso la accin tpica consisti en aprovecharse del error del banco al acreditar ms
dinero que el que le corresponda en su caja de ahorros y apropiarse del dinero advirtiendo (y
aprovechando) esta situacin.
Si bien el error es previo a la conducta dolosa del agente (situacin irregular en el delito de
estafa), dados los extremos contenidos en el caso, se configuran todos los elementos del tipo
objetivo previsto por el tipo penal citado.
Tipo subjetivo:
Este delito requiere dolo. El tipo penal sistemtico de un delito doloso requiere no slo el
anlisis de la descripcin exterior de una conducta (tipo objetivo), sustrato material de todo
delito, sino tambin la concordancia con ella de lo ocurrido en la conciencia del autor (tipo
subjetivo).
Ensean Zaffaroni-Alagia-Slokar que Dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el
conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuracin. Dolo es
finalidad tipificada. Su base constructiva legal ms sinttica es el fin de cometer un delito del
art. 42 del CP (ob. cit. p. 495).
De ello se desprende que el concepto de dolo registra dos elementos, el elemento intelectual o
cognoscitivo y el elemento volitivo:

El aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo. Los actos de
conocimiento y de resolucin son anteriores a los actos de accin.
El conocimiento siempre es efectivo; debe referirse a contenidos efectivos de la conciencia. De
su concepto se excluyen: a) el conocimiento potencial; b) el conocimiento inconsciente. (dem,
p.497).
Este requisito requiere acreditar un conocimiento (a) efectivo y no meramente potencial de los
elementos del tipo objetivo, y (b) actual, lo que concreta la exigencia de que el autor haya
sabido que realizaba el tipo objetivo en el preciso momento de realizar la accin, siendo
completamente irrelevantes tanto un conocimiento anterior (dolo antecedente) como posterior
(dolo subsecuente) al hecho cometido.
El conocimiento que se requiere est referido al tipo objetivo, no siendo en cambio necesario
para afirmar el dolo del autor que haya tenido conciencia de la antijuridicidad ni tampoco de la
punibilidad de su conducta.
El concepto de dolo propuesto precedentemente importa que el autor obre con conocimiento de
los elementos del tipo objetivo y con voluntad de realizarlos, ste ltimo es el denominado
elemento volitivo o conativo.
A partir del factor voluntad se han distinguido las diversas formas o clases de dolo, (a) dolo
directo de primer grado, (b) dolo directo de consecuencias necesarias y (c) dolo eventual.
El autor incluye en la finalidad de su actuacin voluntaria la realizacin del tipo objetivo.
El dolo en la figura en tratamiento implicar el conocimiento de que la cosa no le pertenece y la
intencin de apropiarse
La conducta desplegada por el empleado que cobra su sueldo es claramente dolosa (dolo
directo), toda vez que tiene pleno conocimiento del importe que deba cobrar y advierte la
diferencia de saldos al momento de ir a cobrar, por lo que cuenta con el conocimiento exigido
por el tipo legal al momento en que decide retirar el dinero de la cuenta.
Es dable destacar que si el sujeto hubiese desconocido la suma exacta que tena en el cajero,
y hubiese retirado todo el dinero en la creencia que se trataba de dinero propio, habra incurrido
en un error de tipo, excluyente del dolo, que habra dejado atpica la conducta por ausencia de
figura culposa.
Antijuridicidad:
La antijuridicidad es un juicio de valor que recae sobre un comportamiento humano y que
advierte su contrariedad al ordenamiento jurdico.
El orden jurdico se compone del orden normativo (conjunto ordenado de normas prohibitivas e
imperativas) y de los preceptos permisivos. Los permisos no implican contradiccin con las
normas, sino que las presuponen, pues por imperio del art. 19 constitucional no sera racional
ni coherente permitir lo que no est prohibido. Estos preceptos permisivos dan lugar a las
causas de justificacin o tipos permisivos, que aparecen en ciertas situaciones conflictivas.
El orden normativo ms los tipos permisivos (causas de justificacin) constituyen el orden
jurdico.
La antijuridicidad surge de la antinormatividad y de la ausencia de un tipo permisivo. Por ello la
tipicidad siempre es indicio de la antijuridicidad, es un desvalor provisorio (tipicidad como ratio
cognoscendi) que se verifica ante la ausencia de una causa de justificacin.
En el caso sub examine no se verifica ninguna causa de justificacin, de lo que se sigue que la
conducta es antijurdica.
Culpabilidad:

La culpabilidad es un concepto de carcter normativo, que se funda en que el sujeto poda

hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese.
Como requisitos de la culpabilidad es necesario que al sujeto le haya sido exigible la posibilidad
de comprender la antijuridicidad de su conducta y que las circunstancias en que actu no le
hayan reducido su mbito de autodeterminacin por debajo del umbral mnimo.
Este umbral mnimo no se alcanza cuando no le es exigible al sujeto la comprensin de la
antijuridicidad, ya sea porque el sujeto carece de capacidad psquica para ello (inimputabilidad)
o porque se halla en un error acerca de la antijuridicidad (error de prohibicin).
Tampoco es alcanzado ese umbral mnimo cuando el autor se halla en un estado de necesidad
inculpante (art.34 inc.2 in fine), o en los supuestos de inexigibilidad de una conducta diferente,
motivada en la norma, que se halla en la parte especial (art.86 inc2 CP.) o en la otra forma de
imputabilidad que es la imposibilidad de dirigir la conducta conforme a la comprensin de la
antijuridicidad proveniente de la incapacidad psquica.
La culpabilidad requiere la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad, esta comprensin
implica en cierto modo poder internalizarla. Por lo tanto la culpabilidad se conforma con esta
posibilidad de comprensin, sin requerirse una efectiva comprensin del injusto.
De los trminos del caso no se desprende que el autor haya obrado bajo el amparo de una
causa de inculpabilidad.
Si el autor hubiese credo que el apoderamiento del dinero era legtimo, se dara un supuesto
de error de prohibicin
Consumacin y tentativa:
El delito se consuma mediante la ejecucin de actos positivos u omisivos que signifiquen la
apropiacin de la cosa, concurriendo desde ya, el elemento subjetivo requerido (Donna,
Edgardo A. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II-B, Rubinzal-Culzoni, p. 591)
La consumacin podr tener lugar en diferentes momentos, segn, por ejemplo, quin haya
sido el sujeto que ha cado en error. As, la consumacin tendr lugar en el momento de recibir
la cosa, cuando la recepcin sea dolosa, y en el caso de que la tenencia de la cosa sea de
buena fe, la consumacin tendr lugar posteriormente.
El delito ha quedado consumado al momento en que el empleado extrae el dinero del cajero.
Segn Donna, la tentativa del delito es posible. Creus dice que puede admitirse la tentativa en
ciertos casos, como es aquel en que el agente est por realizar un acto de apropiacin y no lo
lleva a cabo por la intervencin de un tercero que conoce al propietario del bien.
Segn otros no admite la tentativa
En el caso bajo anlisis se alcanz la consumacin.
Diferencias con otras figuras penales.
Apropiacin de cosa perdida (CP, 175 inc. 1). En este caso la apropiacin recae sobre una
cosa que ha salido de la esfera de tenencia del propietario, sin que nadie la tenga. En el inciso
2, el autor se apropia de una cosa ajena que l ya tiene (Nuez, Buompadre, Fontn Balestra).
En el hurto (CP, 162) el sujeto activo desapodera de una cosa mueble, violando as la tenencia
de otra persona. Aqu, el auto no efecta un desapoderamiento, o un despojo furtivo, sino que,
simplemente, frustra el derecho ajeno a la restitucin del objeto, aprovechndose de la
situacin en que se encuentra respecto de la cosa que lleg a su tenencia. Por eso no es un
hurto, sino una defraudacin. (Donna, cit., 592).

En el Hurto calamitoso (CP, 163, inciso 2) el hecho consiste en un desapoderamiento. La

aplicabilidad del artculo 175 inciso 2, presupone una actitud pasiva de parte del autor: la cosa
le debe ser llevada por la fuerza natural; no ha de ser l quien la incorpore por medio de
substraccin. (Donna, 593).
Estafa. Si el error ha sido provocado por el beneficiario, por fraude, ste incurrir en el delito de
Estafa (Soler, FB, Molinario, Creus).
Retencin indebida. Si la entrega se ha hecho sin error, y a ttulo que produzca obligacin de
entregar o devolver, la apropiacin constituye el abuso de confianza del artculo 173 inciso 2
del CP.
Jurisprudencia
1) Configura el delito de defraudacin del art. 175 inciso 2 del Cd. Penal, la conducta del
cliente de una institucin bancaria que aprovechndose de un error material en la acreditacin
de fondos resultantes de las operaciones que realizara en el banco damnificado tanto en la
casa matriz como en una sucursal, dispuso en su provecho de dinero, cuando pasado un
tiempo y haciendo operaciones paralelas, conjetur que el error no sera detectado (CNCorr. ,
sala V, 29-7-88, Vita, J.C., citado por Donna, p. 591)
2) La acreditacin en pesos de la suma dineraria en la cuenta del acusado se debi a la
exclusiva negligencia de la Caja, circunstancia a partir de la cual el nombrado realiz distintos
actos de disposicin para apropiarse de ese dinero que saba ajeno y en cuya tenencia entr a
consecuencia del error en que incurri la entidad, configurndose as los elementos tpicos
exigidos por la figura descripta en el art. 175 inciso 2: una apoderamiento inocente y una
apropiacin culpable (CNFed.Ccorr., sala II, 13-10-95, Caja Nacional de Ahorro y Seguro
s/denuncia, citado por Donna, p. 591).
3) No se configur el delito de apropiacin de cosa ajena habida por error (CP, 175 inciso 2)
pues el dinero ajeno equivocadamente ingresado a la cuenta bancaria de la procesada, no
estaba realmente bajo su tenencia, pues todo consista en registros contables en los saldos
bancarios y no en la disponibilidad material del dinero (CNCCorr., sala I, 28-2-94, Osorio,
Marta A., J.A. 1995-I-466, cit. por Donna, ob,. cit, p. 590)

domingo, 11 de noviembre de 2007

CASOS PRCTICOS. BOLILLA XIII: ITER CRIMINIS

Seleccin del caso y elaboracin de la solucin tipo por el Prof. Julio I. Arriola
Seleccin de ejercicios y tareas por los profesores Arriola y Riquert
1. Planteo y anlisis de un caso concreto (solucin-tipo).
Fuente: Casos de derecho penal, Marcelo A. Sancinetti, 2da. edicin, 2da. reimpresin,
Hammurabi, Jos Luis Depalma Editor, Bs.As., 1999.
Instrumentos tcnicos: Constitucin Nacional; Cdigo Penal Argentino y Manual de Derecho
Penal, Parte General, Zaffaroni, Alagia y Slokar, Ediar, 1ra. edicin, 2005.
Tema general implicado: etapas del delito, la tentativa.
Caso: Matar al muerto
Aclaracin: he reducido el contenido del caso para centrar el mismo en la temtica del iter
criminis; en el original se incluyen circunstancias que tienen que ver con la autora y la

participacin (Sancinetti, ob.cit., p 110/111).

Descripcin
Diego y Andrs trabajan juntos en un banco oficial. Desde hace un tiempo Andrs quiere matar
a Diego. Una madrugada, resuelto a hacerlo, Andrs toma un cuchillo de su propiedad, sale de
su casa portando un pequeo bolso y se dirige a la casa de Diego. Su plan consista en entrar
silenciosamente por una de las ventanas de la habitacin en la que dorma Diego y arrojarle el
cuchillo mientras ste dorma.
A las cuatro de la maana Andrs llega a la casa de Diego, entra por la ventana de la
habitacin donde estaba Diego y, creyndolo dormido, arroja el cuchillo en direccin a su
cabeza con tal mala suerte que yerra el tiro y el cuchillo se clava en la almohada a slo cinco
centmetros de la cabeza de Diego. Al ver que ste no reacciona, se acerca a la cama y
advierte que Diego est muerto. En efecto, ste haba fallecido de un sncope cardaco durante
la noche. Andrs guarda el cuchillo en el bolso y se retira.
1er. paso: comprender el caso
Luego de leer con mucha atencin el caso se pueden sealar como relevantes para analizarlo
los primeros siguientes datos:
a) En el mismo slo intervienen dos personas: el sujeto activo, Andrs y el sujeto pasivo, Diego;
b) Andrs tiene un plan concreto para matar a Diego, del que surgen dos circunstancias
importantes. Ellas son: a) ir hasta la casa de Diego e ingresar durante la madrugada
silenciosamente por una de las ventanas de la habitacin en la que ste duerme y b) una vez
adentro, arrojarle el cuchillo que porta consigo a la vctima aparentemente dormida. El hecho es
ejecutado conforme a este plan.
2do. paso: estudio del caso conforme la teora del delito
(En lo que sigue, es necesario que el alumno recurra al Manual indicado como instrumento
doctrinario)
A.- Lo primero que corresponde establecer es si hubo accin o conducta por parte de Andrs
en todos y cada uno de los hechos que en el caso se le atribuyen como realizados por l: ir a la
casa de Diego, entrar por la ventana, arrojar el cuchillo, acercarse a la cama en la que yaca
Diego, guardar el cuchillo en el bolso y retirarse del lugar.
Por accin o conducta entendemos a todo hecho humano voluntario; o, ms precisamente, a
una voluntad humana exteriorizada en el mundo (Zaffaroni, etc., ob.cit., p 307/309, & 93). Su
efectiva verificacin requiere, asimismo, que establezcamos si se presentan en el caso algunas
de las causales que excluyen la accin: incapacidad psquica de voluntad (incluidos los actos
reflejos) o fuerza fsica irresistible (idem, p 319/323, & 99 y & 100).
La respuesta a esta cuestin es que en el caso hubo conducta por parte de Andrs en todos los
hechos precedentemente indicados, ya que no se describen situaciones que permitan sostener
la presencia de alguna de las causales que excluyen la accin o conducta.
B.- Superada la primera etapa, toca ahora analizar si esas conductas o acciones de Andrs son
tpicas de algn delito. Si confrontamos las mismas con la parte especial del Cdigo Penal
Argentino desde la ptica de los bienes jurdicos implicados en el caso, advertimos que podran
estar comprometidos por un lado la privacidad del domicilio de Diego como una manifestacin
concreta de su esfera de libertad individual (arts.18 de la Constitucin Nacional y 150 del CPA)
y, por el otro, la vida de Diego (arts.79 y siguientes CPA). Lo primero consistira en el ingreso
de Andrs a la casa de Diego, por la ventana y en horas de la madrugada. Tales circunstancias,
sumadas al plan de Andrs podran indicar que ese ingreso se habra hecho sin el
consentimiento de Diego, lo que, a primera vista, se adecua a la descripcin contenida en el
citado art.150 del CPA.
Lo segundo, teniendo en cuenta el plan concebido y ejecutado por Andrs: encontrar a Diego
dormido y aprovechndose de ello arrojarle el cuchillo para matarlo, determina que el hecho

pueda ser analizado en su tipicidad desde la modalidad del homicidio agravado por alevosa
(matar sobre seguro, aprovechndose del estado de indefensin de la vctima), previsto en el
art.80 inciso 2do. CPA
Ahora bien, como el delito de violacin de domicilio es formalmente subsidiario, es decir que
slo se aplica si no media otro delito ms severamente penado (art.150 CPA), conviene primero
analizar la tipicidad de las conductas desplegadas por Andrs desde el otro ilcito penal, que
tiene penas ms severas (prisin de seis meses a dos aos el primero, reclusin o prisin
perpetua el segundo).
C.- El delito de homicidio en su tipo sistemtico objetivo requiere de 1) una accin del sujeto
activo orientada a matar a otro; 2) el resultado muerte del otro y 3) el nexo de causalidad e
imputacin entre esa accin y ese resultado. Adems, en el caso concreto, como hemos
establecido que se trata de una modalidad agravada de homicidio, es necesario verificar 4) si la
vctima se encontraba en un estado de indefensin.
Los datos del caso permiten afirmar que las circunstancias 1) y 2) estn presentes en el mismo:
Andrs arroj el cuchillo en direccin a la cabeza de Diego para matarlo y Diego est muerto.
Ahora bien, para responder a la pregunta de si la accin de Andrs fue causa del resultado
muerte de Diego (el nexo, circunstancia 3) corresponde acudir a la teora de la equivalencia de
las condiciones y efectuar mentalmente la siguiente consideracin: si elimino la accin de
Andrs de arrojar el cuchillo suprimo el resultado muerte de Diego? Evidentemente ello no es
as porque en el caso se dice que Diego haba fallecido durante la noche de un sncope
cardaco. Obsrvese que esta conclusin no vara an cuando el caso dijera que el cuchillo
haba impactado en la cabeza de la vctima.
En sntesis, si la accin de Andrs no fue causa de la muerte de Diego puede sostenerse que
no se dio en el caso el tipo objetivo sistemtico del delito de homicidio consumado por faltar el
nexo de causalidad entre la accin y el resultado. Entonces aqu quedara concluido el anlisis,
sin que sea necesario establecer si adems la vctima estaba efectivamente en un estado de
indefensin y si, subjetivamente, hubo dolo por parte de Andrs y si, asimismo, el nombrado se
aprovech de ese estado de indefensin de la vctima, previo a verificar que ste est
configurado.
La conclusin anterior no hay homicidio consumado- no impide que se imponga analizar otra
variante: hubo tentativa de homicidio agravado por alevosa?
El art.42 CPA prescribe que habr tentativa cuando alguien comience a ejecutar un delito
determinado y no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Lo primero que se
impone decidir es si la accin de Andrs -arrojar el cuchillo a la cabeza de la vctima,
suponiendo que sta dorma y aprovechndose de ello- signific un comienzo de ejecucin del
delito de homicidio agravado por alevosa o, por el contrario, fue un acto preparatorio impune.
Para ello echamos mano de la teora objetiva individual, segn la cual habr comienzo de
ejecucin si los actos realizados por el autor conforme su plan concreto son inmediatamente
anteriores (no existen actos intermedios) al principio de ejecucin de la accin tpica y
objetivamente importan un peligro para el bien jurdico (Zaffaroni, ob.cit. p 651).
En el caso, el acto de arrojar el cuchillo a la cabeza de la vctima, creyendo que la misma
estaba dormida y aprovechndose de esa circunstancia, satisface las apuntadas exigencias y,
por tanto, puede ser valorado, en principio, como acto de ejecucin del delito de homicidio
agravado por alevosa. Ello as, porque el mismo es inmediatamente anterior a la accin de
matar propiamente dicha, ya que no hay en el medio otra actividad que se interponga entre una
y otra. Sin embargo resta resolver si, acorde con lo que dice el caso, la accin de Andrs puso
en peligro la vida de Diego. La respuesta a esto es negativa, sencillamente porque Diego ya
estaba muerto.
No termina aqu este anlisis, toda vez que nuestro cdigo penal tambin contempla la punicin
del llamado delito imposible. La pregunta a responder es el intento de matar a un muerto es
un delito imposible en los trminos del art.44 ltimo prrafo CPA?
Ensea Zaffaroni que considerar tpicas acciones que de ningn modo no ponen en peligro el

bien jurdico implicado significa transgredir las mandas de los arts.18 y 19 CN (principios de
legalidad y lesividad; ob.cit. p 651/652). En consecuencia, se debe optar por una interpretacin
del citado art.44 prrafo tercero CPA compatible con los mencionados lmites constitucionales.
Para esto cabe distinguir en el campo de las tentativas distintos grados de inidoneidad, ya que
toda tentativa supone inidoneidad para consumar el delito. Cuando la inidoneidad de la
tentativa se debe a que desde el principio faltan elementos del tipo objetivo que slo estn
presentes en la imaginacin del autor, estamos frente a lo que se denomina tentativa aparente
y, por tanto, impune. Por el contrario, si una accin observada ex ante por un tercero es
idnea y peligrosa, pero ex post se verifica una imposibilidad total y absoluta de consumacin
del delito, estaremos en condiciones de encuadrar el caso en el prrafo tercero del art.44 CPA
(el ejemplo de quien dispara un arma de fuego contra la vctima que est a una distancia de
200mts. y el alcance de aqulla slo es de 100mts.).
El delito de homicidio -en cualquiera de sus modalidades- supone que la vctima est con vida.
En el caso, Diego ya estaba muerto cuando Andrs, creyndolo dormido, le arroj el cuchillo
para matarlo; solo en la imaginacin de Andrs Diego estaba vivo y dormido. En consecuencia,
se trat de una tentativa aparente impune por atipicidad porque desde el principio falt un
elemento requerido por el tipo objetivo sistemtico.
(Aclaracin: el alumno debe saber que existen en doctrina otras posiciones y, por lo mismo,
otras soluciones distintas del caso. As, Sancinetti, ob.cit., p. 111/113 y la Addenda, p. 120 y
ss.).
D.- Sentado todo lo anterior queda por resolver si, en subsidio, corresponde encuadrar el hecho
del caso en el delito de violacin de domicilio, previsto y penado en el art.150 CPA. Aqu el
tramo de conducta de Andrs que resulta relevante para el anlisis es el consistente en haber
entrado a la casa de Diego durante la madrugada por la ventana de la habitacin donde ste
yaca, con la intencin de matarlo.
Ya hemos dejado sentado que estos hechos constituyen accin o conducta por parte de Andrs
(ver supra, apartado A). Veamos ahora si, conforme el caso, estn dadas las exigencias para
tener por encuadradas esas acciones, objetivamente y subjetivamente, en el tipo contemplado
por el art.150 CPA.
Desde el punto de vista del tipo objetivo sistemtico este delito se configura si y solamente si el
ingreso a una morada o casa de negocio ajeno se hace ...contra la voluntad expresa o
presunta de quien tenga derecho a excluirlo.... Existe dos datos que impiden tener por
cumplido este requerimiento. Primero: el nico morador de la casa era Diego; Segundo: Diego
estaba muerto. En consecuencia no hay a quien atribuirle esa voluntad expresa o presunta de
exclusin. La conclusin es que en este caso no se ha dado el tipo objetivo sistemtico del
delito de violacin de domicilio consumado.
Resta por evaluar si esas conductas de Andrs pueden ser consideradas como tentativa del
delito en cuestin (arts.42 y sigtes. CPA).
Coherente con el modo en que se arm la respuesta para el delito de homicidio (ver supra
apartado C) tambin para este supuesto concluyo en slo hay una tentativa aparente porque
frente a la inexistencia de un sujeto pasivo a quien atribuirle el derecho de exclusin al ingreso
a la morada, el bien jurdico implicado -privacidad del domicilio como una manifestacin
concreta del mbito de libertad de una persona- no ha sido afectado en cualquiera de las dos
modalidades compatibles con el principio de lesividad (art.19 CN): puesta en peligro concreta o
lesin. Por tanto tambin aqu las conductas endilgadas a Andrs resultan sistemticamente
atpicas y, consecuentemente, impunes. (Otra solucin es la sugerida por Sancinetti, p. 117).
Tarea: busque una solucin terica alternativa (por ejemplo, la antes citada), realice su cotejo
con la propuesta y elabore un comentario crtico breve al respecto.

2. A continuacin se exponen varios casos prcticos referidos a la tentativa y temas afines

Tarea: el alumno deber analizarlos y elaborar su propia solucin siguiendo las pautas
generales y particulares ya suministradas.
Caso 1
El Roa saba que sus vecinos se haban ido de vacaciones por todo el mes de enero y haba
planeado entrar a la casa de aquellos para llevarse el reproductor de DVD que tanto le gustaba.
El 10 de enero rompi una ventana e ingres a la finca, mas cuando estaba por llevarse el
reproductor vio por la ventana a la vecinita de enfrente, de quien estaba enamorado. Ante la
posibilidad de charlar con ella decidi que, como todava le quedaban veinte das por delante
para hacerse con su botn, lo dejara para otro da, y sali de la casa sin llevarse nada.
Fuente: Donna, Carlos Alberto Casos y fallos de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni Editores,
segunda edicin, p 432.
Caso 2
El botn rojo: Hernn cree que su ex novia Laura tiene una relacin amorosa con Cristian, para
quien aquella trabaja como secretaria. Cierto da Hernn concibe un plan para matar a Cristian.
Habra de colocar un explosivo debajo del asiento del conductor del auto de Cristian, que sera
accionado por Hernn a control remoto.
El da del hecho y tras haber realizado todos los pasos requeridos por el plan, Hernn espera la
llegada de la vctima, con el dedo ndice sobre el percutor rojo pero sin oprimirlo an.
Al llegar el vehculo es Laura la que lo conduce y viaja sola en l. En ese mismo momento,
Hernn, que no sale de su sorpresa, no puede evitar sucesivos estornudos que producen
inevitablemente el accionado del percutor rojo y la detonacin. Laura muere.
Fuente: Sancinetti, Marcelo A. Casos de Derecho Penal, 2da. Edicin, 2da. Reimpresin,
Hammurabi, Jos Luis Depalma Editor, Bs.As., 1999, p 71/72.
Caso 3
Anbal y Benito piensan violar a la joven Carmen cuando sta regrese a su casa, por la noche,
aprovechndose de que la calle en que habita est oscura y habitualmente libre de trnsito. El
da del hecho convencen a Daniel, un joven de 20 aos, dbil de carcter, conocido en el
pueblo por su dependencia psicolgica hacia Anbal y Benito, para que les indique cuando se
acerque la vctima, mientras ellos estn convenientemente escondidos para saltar sobre ella
cuando se aproxime al lugar. Al aparecer, la joven Carmen reconoce a Daniel y lo saluda
llamndolo por su nombre, precisamente en el momento en que ste hace a Anbal y Benito la
seal convenida. Anbal y Benito, que perciben perfectamente la situacin, piensan que al
haber sido reconocido Daniel ser muy fcil probar que ellos han sido los autores de la
violacin proyectada, y huyen del lugar. Daniel no pens en ningn momento tener acceso
carnal con Carmen, ni ejercer violencia sobre ella, pero supuso que Anbal y Benito pensaban
apoderarse de su bolso para quitarle el dinero que llevaba en l, y que quiz lo recompensaran
con algn dinero por sus servicios.
1. Hay comienzo de ejecucin con la realizacin de la seal?
2. Hay desestimiento de Anbal y Benito?
3. Qu diferencias tiene en las diversas teoras?
4. Qu significacin tiene el dolo de Daniel que cree colaborar en un robo?
Fuente: Casos de derecho penal. Manual prctico, Gladys Romero, Ed. Depalma, Bs.As.
1992, pgs. 86/87, caso 143.
Caso 4
Analice las siguientes conductas realizadas por reconocido punguista Rapidsimo y, en
cada caso, determine si lo descripto es punible y, en caso afirmativo, si se trata de un delito
tentado o consumado:
a) sube al tren con intencin de hurtar la billetera de una seora mayor que haba
individualizado en el andn. En momentos en que est mirndola y esperando un momento

propicio para meter la mano en su cartera, es divisado por un polica que lo reconoce, quien lo
aprehende de inmediato.
b) En idntico supuesto de hecho, llega a meter la mano en la cartera, siendo advertido por
la seora mayor, quien intenta impedirlo y es empujada por , que se da a la fuga llevndose la
billetera con documentacin y $ 67. La seora sale gritando detrs de l, la polica la escucha y
alcanza a detenerlo cuando ya haba descendido y se diriga a la carrera por el andn en
direccin a la salida de la estacin. Se recupera la billetera con su contenido.
c) En idntico supuesto de hecho, llega a meter la mano en la cartera y no encuentra nada,
porque estaba vaca. El inspector del tren lo ve, se enoja muchsimo, lo atrapa y lleva a la
polica.
Fuente: Cuaderno docente de casos prcticos, jurisprudencia relevante y textos sugeridos,
Daniel Erbetta-Gustavo Franceschetti, UNR Editora, 2003, pg. 127 (reformulacin de los
casos Nros. 334 a 336).
Caso 5
Ernesto coloca veneno en la bebida de su enemigo Daniel, quien bebe el vaso hasta la ltima
gota. Luego, Ernesto cambia de idea y lleva a Daniel hasta el hospital para que le hagan un
lavaje de estmago. Daniel se salva.
Variante: aunque Ernesto odia a Daniel, coloc en el caf el arsnico en lugar de azcar porque
estaba en un recipiente semejante a la azucarera.
Fuente: Derecho Penal I. Guas y casos, Ana Corts de Arabia, Intellectus, Crdoba, 2000,
pg. 48, reformulacin de los aps. 9 y 15.