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18/08/2004

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COORD. DE ANALISE DE JURISPRUDNCIA


D.J. 18.02.2005
E M E N T R I O N 2 1 8 0 - 3
TRIBUNAL PLENO

ACO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7 DISTRITO FEDERAL


RELATORA ORIGINRIA : MIN. ELLEN GRACIE
RELATOR PARA O A C R D O : MIN. CEZAR PELUSO
REQUERENTE(S) : ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DA
REPBLICA - ANPR
ADVOGADO(A/S) : ARTUR DE CASTILHO NETO E OUTRO(A/S)
REQUERIDO(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

EMENTAS:
1. Inconstitucionalidade. Seguridade social.
Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses.
Sujeio incidncia de contribuio previdenciria. Ofensa a direito
adquirido no ato de aposentadoria. No ocorrncia. Contribuio social.
Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de norma de
imunidade tributria absoluta. Emenda Constitucional n 41/2003 (art. 4 o ,
caput). Regra no retroativa. Incidncia sobre fatos geradores ocorridos
depois do incio de sua vigncia. Precedentes da Corte. Inteligncia dos
arts. 5 o , XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e 6 o , da CF, e art.
4 o , caput, da EC n 41/2003. No ordenamento jurdico vigente, no h norma,
expressa nem sistemtica, que atribua condio jurdico-subjetiva da
aposentadoria de servidor pblico o efeito de lhe gerar direito subjetivo como
poder de subtrair ad aeternum a percepo dos respectivos proventos e penses
incidncia de lei tributria que, anterior ou ulterior, os submeta incidncia de
contribuio previdencial. Noutras palavras, no h, em nosso ordenamento,
nenhuma norma jurdica vlida que, como efeito especfico do fato jurdico da
aposentadoria, lhe imunize os proventos e as penses, de modo absoluto,
tributao de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo
eleito, donde no haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento.
2.
Inconstitucionalidade. Ao direta. Seguridade
social.
Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses.
Sujeio incidncia de contribuio previdenciria, por fora de Emenda
Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. No
ocorrncia. Contribuio social. EExigncia patrimonial de natureza
tributria. Inexistncia de norma de imunidade tributria absoluta. Regra
no retroativa. Instrumento de atuao do Estado na rea da previdncia
social. Obedincia aos princpios da solidariedade e do equilbrio
financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de
universalidade, equidade na forma de participao no custeio e diversidade
da base de financiamento. Ao julgada improcedente em relao ao art. 4 o ,
caput, da EC n 41/2003. Votos vencidos. Aplicao dos arts. 149, caput,

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ADI 3 . 1 2 8 / D F

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150,1 e III, 194, 195, caput, II e 6 o , e 201, caput, da CF. No inconstitucional


o art 4o, caput, da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003,
que instituiu contribuio prevdenciria sobre os proventos de aposentadoria e
as penses dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federai e
dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes.
3.
Inconstitucionalidade. Ao direta. Emenda Constitucional
(EC n 41/2003, art. 4 o , nic, I e II). Servidor pblico. Vencimentos.
Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de
contribuio prevdenciria. Bases de clculo diferenciadas. Arbitrariedade.
Tratamento discriminatrio entre servidores e pensionistas da Unio, de
um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, de outro. Ofensa ao princpio constitucional da isonomia
tributria, que particularizao do princpio fundamental da igualdade.
Ao julgada procedente para declarar inconstitucionais as expresses
"cinquenta por cento c/o" e "sessenta por cento do", constante do art. 4 o ,
nico, I e II, da EC n 41/2003. Aplicao dos arts. 145, 1 o , e 150, II, cc. art.
5o, caput e 1 o , e 60, 4 o , IV, da CF, com restabelecimento do carter geral
da regra do art. 40, 18. So inconstitucionais as expresses "cinqenta por
cento do" e "sessenta por cento do", constantes do nico, incisos I e II, do art.
4 o da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronncia
restabelece o carter geral da regra do art. 40, 18, da Constituio da
Repblica, com a redao dada por essa mesma Emenda.

ACORDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do


Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na conformidade da ata de julgamento e
das notas taquigrficas, por deciso majoritria, em julgar improcedente a ao em
relao ao caput do artigo 4 o da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de
2003, vencidos a Senhora Ministra ELLEN GRACIE, Relatora, e os Senhores Ministros
CARLOS BRITTO, M A R C O AURLIO e CELSO DE MELLO. Por unanimidade, em
julgar inconstitucionais as expresses "cinqenta por cento do" e "sessenta por cento do",

V"V
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ADI 3 . 1 2 8 / D F

contidas, respectivamente, nos incisos I e II do pargrafo nico do artigo 4 o da Emenda


Constitucional n 41/2003, pelo que aplica-se, ento, hiptese do artigo 4 o da EC n
41/2003 o 18 do artigo 40 do texto permanente da Constituio, introduzido pela mesma
emenda constitucional. Votou o Presidente, o Senhor Ministro NELSON JOBIM.
Redigir o acrdo o Senhor Ministro CEZAR PELUSO.
Braslia, 18 de agosto de 2004.
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NELSON JOBIM -

EZAR PELUSO

PRESIDENTE

- RELATOR PARA O ACRDO

STf

102.002

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ACAO DIRETA P E INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7 DISTRITO FEDERAL


RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
REQUERENTE(S): ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DA REPBLICA ANPR
ADVOGADO(A/S): ARTUR DE CASTILHO NETO E OUTRO(A/S)
REQUERIDO(A/S): CONGRESSO NACIONAL

RELATRIO
A Senhora Ministra Eilen Gracie: A Associao Nacional dos
Procuradores da Repblica - ANPR props ao direta de inconstitucionalidade em
face do artigo 4o da Emenda Constitucional n 41, de 19.12.03, que possui o seguinte
teor:
"Art. 4o Os servidores inativos e os pensionistas da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas
suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de
publicao desta Emenda, bem como os alcanados pelo disposto no
seu art. 3,J contribuiro para o custeio do regime de que trata o art
40 dci Constituio Federal com percentual igual ao estabelecido
para os servidores titulares de cargos efetivos,
Pargrafo nico. A contribuio previdenciria a que
se refere o caput incidir apenas sobre a parcela dos proventos e
das penses que supere:
I - cinqenta por cento do limite mximo estabelecido
para os benefcios do regime geral de previdncia social de que
trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos
e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
II - sessenta por cento do limite mximo estabelecido
para os benefcios do regime geral de previdncia social de que
trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos
e os pensionistas da Unio. "

servidores
requisitos

'Art. 3, caput da BC n 41/03: " assegurada


a concesso,
a qualquer tempo, de aposentadoria
aos
pblicos, bem como penso aos seus dependentes,
que. at a data de publicao
desta Emenda, tenham cumprido todos os
para obteno desses benefcios, com base nos critrios da legislao ento vigente. "

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ADI 3 . 1 2 8 / D F

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Alega a autora que "os servidores pblicos aposentados e os que


preenchiam as exigncias de aposentao antes da vigncia da nova norma
constitucional estavam submetidos, quando das suas aposentadorias ou do momento
em que poderiam se aposentar, a regime previdencirio que no tinha carter
contributivo ou solidrio (antes da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro
de 1998), ou apenas tinha carter contributivo (depois dessa mesma Emenda
Constitucional n 20, de 1998)." Assim, conclui, os referidos servidores, depois de
aposentados conforme o sistema previdencirio ento estabelecido pela Constituio,
exerceram ou incorporaram ao seu patrimnio jurdico o direito de no mais pagarem
contribuio previdenciria.
Afirma que tal ilao est em conformidade com o pacfico
entendimento firmado nesta Corte (Enunciado n 359 da Smula do STF, alterado aps
o julgamento do RE n 72.509 ED-EDv, DJ 30.03.73) segundo o qual o servidor
pblico aposentado ou que j reuniu os requisitos para se aposentar tem o direito de
que seja aplicada, ao perodo de sua inatividade, a lei vigente poca em que se
aposentou ou que poderia se aposentar.
Assevera que se os servidores aposentados at 19.12.03, bem como
os que detinham as condies para s-lo, possuem o direito de no pagar contribuio
previdenciria, a obrigao imposta pelo dispositivo impugnado prejudica este mesmo
direito, impondo situao jurdica mais gravosa ao seu titular. Aponta, assim, violao
garantia individual do direito adquirido (o que no foi exercido, apesar de j estar
incorporado ao patrimnio jurdico de seu titular) e do ato jurdico perfeito (direito
subjetivo exercido que se torna, por ato do Poder Pblico, situao definitivamente
constituda), prevista no artigo 5o, XXXVI da CF. Afirma ter sido desrespeitada, por
conseguinte, a clusula ptrea insculpida no art 60, 4o, IV da Carta Magna, segundo
a qual "no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir os
direitos e garantias individuais
Defende a requerente a tese de que o vocbulo "lei" constante do
citado art. 5o, XXXVI da CF ( "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada ") possui um significado amplo, a representar qualquer ato
normativo editado ou expedido pelos Poderes e agentes estatais, incluindo, neste
conceito, a espcie normativa emenda constitucional.
Assevera, outrossim, que a norma atacada afronta o princpio da
isonomia tributria, previsto no art. 150, II da Lei Fundamental, por ter institudo
tratamento diferenciado entre os servidores que se aposentarem aps a promulgao da
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* -

ADI 3 . 1 2 8 / D F

EC n 41/03, que contribuiro apenas sobre o montante do provento que exceda a R$


2.400,00 (valor mximo de benefcio do regime geral de previdncia social), e os que
j esto aposentados, que devero contribuir sobre o que superar apenas 60% (sessenta
por cento) dos referidos R$ 2.400,00, se servidor inativo da Unio, e sobre 50%
(cinqenta por cento) da mesma importncia, se servidor aposentado dos Estados,
Distrito Federal ou Municpios.
Para embasar esta alegao de ofensa ao primado da isonomia, vaiese a requerente de trecho de parecer do eminente jurista Jos Afonso da Silva, para o
qual o aspecto essencial tomado pelo legislador constituinte derivado para impor, ao
grupo destinatrio da norma, o nus em exame, so os proventos de aposentadoria.
Assim, conclui, as pessoas atingidas encontram-se em situaes idnticas por serem
titulares de proventos de aposentadoria, sendo ofensivo regra da igualdade a
discriminao estipulada pela norma contestada. Sustenta, por fim, o ilustre
doutrinador, que sendo a igualdade de tratamento de situaes iguais garantia
individual, tambm o poder reformador no pode discriminar, por fora do art. 60,
4o, IV da CF.
Por ltimo, sustenta a Associao autora ofensa ao princpio da
irredutibilidade de vencimentos e proventos, "princpio geral que protege todas as
formas de estipndios decorrentes das relaes privadas e pblicas de trabalho
Requer, liminarmente, a. suspenso do preceito impugnado e, no mrito, a procedncia
do pedido para que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 4 o da EC n 41/03.
Determinado o procedimento estabelecido no art. 12 da Lei 9.868/99,
foram solicitadas informaes ao Congresso Nacional que as prestou por meio de pea
elaborada pela Advocacia-Geral do Senado Federal. Nesta, apontou-se,
preliminarmente, a ilegitimidade ativa da Associao Nacional dos Membros do
Ministrio Pblico - CONAMP, concluso que teria sido alcanada por esta Corte no
julgamento da ADI n 1.402-MC. No mrito, alega que o Congresso Nacional, por
meio da escolha de uma nova poltica previdenciria, aprovou um regime mais
adequado que pudesse reduzir as desigualdades entre as previdncias pblica e
privada.
Concluindo pretenderem os autores a imutabilidade de um certo
regime jurdico, afirma que a eleio por um novo modelo, implementado por emenda
constitucional, implicou na alterao do regime jurdico previdencirio, contra o qual
no pode ser invocado direito adquirido, segundo a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal. Neste sentido, cita precedentes da Corte.
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ADI 3.128 / DF

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Quanto alegao de afronta ao princpio da irredutibilidade de


vencimentos, sustenta o requerido ter este Tribunal decidido, na ADI n 1.441, que os
vencimentos e os proventos no so imunes incidncia de tributos. Requer a
improcedncia do pedido.
Em sua manifestao, a Advocacia-Geral da Unio assevera que a
"contribuio previdenciria tem natureza de tributo, no havendo que se falar em
direito adquirido a no ser tributado
Valendo-se de trabalho do festejado jurista
Lus Roberto Barroso, conclui a AGU, neste aspecto, que nenhum contribuinte tem o
direito de no vir a ser tributado no futuro ou de no ter a sua tributao majorada.
Reconhecer-se direito adquirido aos inativos de no sofrerem tributao importaria
em instituir uma imunidade tributria sem previso constitucional".
Assim, afirma inserir-se a contribuio impugnada num contexto de
solidariedade, peculiar seguridade social, sistema em que todos os participantes,
sejam eles servidores ativos, inativos ou pensionistas, devam concorrer, no havendo
motivo para a excluso de alguns em prejuzo dos demais.
Realando a superioridade hierrquica das emendas constitucionais,
assevera a AGU que a garantia individual do respeito ao direito adquirido destina-se
aos atos normativos infraconstitucionais, pois, em momento algum disps a Carta de
1988 que emenda constitucional no prejudicar direito adquirido, aludindo, ao
contrrio, expresso lei, contida em seu art, 5o, XXXVI, que teria, segundo defende,
a noo de norma infraconstitucional da espcie ordinria.
Alega que emenda constitucional possui eficcia imediata, incidindo
sobre as situaes presentes e futuras, bem como sobre os efeitos futuros de situaes
consolidadas no passado, sendo, portanto, "elemento idneo a instituir a contribuio
previdenciria de inativos e pensionistas, sujeitando, inclusive, pessoas que
adquiriram tal status em momento que lhe anterior
Expe que no julgamento cautelar da ADI 2.010, rei. Min. Celso de
Mello, esta Corte constatou a ausncia, na poca, de uma indispensvel base
constitucional para a cobrana de inativos e pensionistas. Assim, argumenta, a EC n
41/03 veio exatamente dar o suporte constitucional necessrio para a cobrana da
exao sob anlise.

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ADI 3.128 / D F

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Alm de enfatizar a necessidade da observncia de outras regras e


princpios que informam o sistema constitucional, como os princpios da solidariedade,
da dignidade da pessoa humana e da isonomia, enfatiza a AGU que a transgresso ao
campo das clusulas ptreas ocorreria caso fosse promulgada "emenda que suprimisse
ou fosse tendente a abolir a previso geral, no rol dos direitos e garantias
fundamentais, da garantia do direito adquirido ou seja, caso alterado o disposto no
art. 5o, XXXVI da CF.
No que diz respeito ao princpio da isonomia tributria, alega a AGU
que a instituio de contribuio previdenciria para inativos e pensionistas passou a
conferir um mesmo tratamento a indivduos situados sob uma mesma conjuntura, ''j
que estes, na realidade, no se encontram em situao distinta pelo mero fato de
estarem aposentadospois
integram igualmente o sistema, devendo todos,
solidariamente, resguardar as geraes atuais e futuras de eventual estado de pobreza,
como tambm da perda da dignidade.
Quanto diferena de tratamento entre os atuais aposentados e os
que vierem a se aposentar aps a promulgao da EC n 41/03, argumenta que tal
discrmen se justifica pelo fato dos servidores j aposentados terem adquirido seus
benefcios mediante regras mais flexveis e com um tempo menor de contribuio,
enquanto os servidores que ainda no se aposentaram estaro sujeitos a regramento
mais rgido, que os obrigar a passar mais tempo na atividade, na carreira e no cargo
em que pretendam se aposentar. Em resumo: a contribuio incidir num grau maior
para aqueles que se submeteram a um regime menos gravoso, enquanto haver uma
incidncia contributiva menor para os que esto atrelados a um regime mais rgido.
Segundo alega, est-se tratando os desiguais de forma desigual, o que no importa
violao ao apontado art. 150, II da CF.
Sobre a alegao de desrespeito ao princpio da irredutibilidade de
vencimentos e proventos, afirma a Advcacia-Geral da Unio que "inexiste direito
adquirido no~exao tributria, e a incidncia de tributos pode se dar sobre
vencimentos, bem como sobre proventos, sem que, com isso, reste prejudicado o
princpio da irredutibilidade". Alega que esta concluso j foi alcanada por este
Supremo Tribunal no julgamento da ADI 1.441-MC, rei. Min. Octvio Gallotti.
Requer a declarao da constitucionalidade do art. 4o da EC n 41/03.
A douta Procuradoria-Geral da Repblica, por meio de parecer da
lavra do Senhor Vice Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e
Silva de Souza, aprovado pelo ilustre Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio
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ADI 3.128/ DF

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Ponteies, manifestou-se favoravelmente tese das requerentes por entender ferir a


garantia constitucional da inalterabilidade do ato jurdico perfeito e do direito
adquirido a instituio de contribuio previdenciria sobre os proventos daqueles que,
anteriormente EC n 41/03, j ostentavam a condio de servidores inativos,
pensionistas ou detentores dos requisitos para a aposentadoria, "ainda que o novo
tributo tenha sido previsto em emenda constitucional
Alega que o poder de emenda Constituio subalterno aos limites
impostos pela prpria Carta e que esta impe, em seu art. 60, 4o, IV a proteo dos
direitos e garantias individuais, dentre os quais, o respeito ao ato jurdico perfeito e ao
direito adquirido.
Afirma ser irrelevante a questo atinente amplitude semntica da
expresso "lei", contida no art. 5o, XXXVI da CF, uma vez que os fundamentos da
intocabilidade do direito adquirido, como garantia individual que , encontram-se na
vedao constante do citado art. 60, 4o, IV da CF. Apia-se o rgo ministerial,
quanto a este entendimento de que as emendas no podem ofender o direito adquirido,
em Raul Machado Horta e em Jos Afonso da Silva que, no trecho transcrito de seu
parecer, ainda cita Manoel Gonalves Ferreira Filho, Carlos Ayres Brito, Valmir
Pontes Filho, Hugo Nigro Mazzilli e Elival da Silva Ramos.
De qualquer modo, acrescenta, "o legislador constituinte ao utilizar
a palavra lei se referiu, na realidade, a qualquer veiculo introdutor de normas, ou
sejar a qualquer das espcies legislativas elencadas no artigo 59 da Constituio
Federal, dentre elas a emenda ConstitucionalAlega
que este entendimento
consonante com o sentido constitucional de preservao do que validamente est
consolidado (segurana jurdica), e que, por isso, somente o constituinte originrio
pode tudo desfazer. J a emenda, como manifestao de um poder constitudo, expe,
submete-se aos limites impostos no texto constitucional.
Refuta o Ministrio Pblico Federal, outrossim, a alegao de que a
Constituio proibiria a edio de emenda tendente a abolir a previso geral e abstrata
da proteo ao direito adquirido, contida no rol dos direitos e garantias individuais,
mas permitiria a supresso destes mesmos direitos individualmente considerados.
Defende ser "totalmente desprovida de consistncia a interpretao atribuda ao
preceito sob anlise", pois "sem a proteo dos direitos singularmente considerados,
o preceito constitucional restaria incuo e sem aplicaoE
questiona,
conclusivamente, a utilidade de uma proteo genrica dos direitos adquiridos "se o

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ADI 3.128/ DF

contedo de cada direito adquirido, individualmente


diretamente atingido por emendas ao texto constitucional

considerado pudesse

ser

No mais, manifesta-se o Parquet federal pela inconstitucionalidade


da cobrana de contribuio previdenciria dos inativos, asseverando que se o Poder
Pblico deseja impor uma nova contribuio dever criar um novo benefcio que a
justifique, dado o carter retributivo do sistema contributivo, segundo o qual sem
causa suficiente no se justifica a majorao ou a instituio da contribuio de
seguridade social.
Por ltimo, sustenta que a solidariedade, valor que se manifesta
legitimamente, por exemplo, na verificao da capacidade contributiva, no tem o
condo de afastar os limites a serem respeitados pelo legislador no momento da
imposio de um tributo, como o princpio da legalidade e o da isonomia, este ltimo,
segundo afirma, diretamente afrontado pelas diferenciaes impostas pela Emenda em
exame entre os servidores j aposentados e aqueles que passaro inatividade sob a
vigncia da EC n 41/03.
Opina a PGR, assim, pela procedncia do pedido formulado.
o relatrio. Distribuam-se cpias aos Senhores Ministros.

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TRIBUNAL PLENO

26/05/2004

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: 3,128-7 DISTRITO FEDERAL


TRIBUNAL PLENO
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128
EXPLICAO

SENHOR

MINISTRO

NELSON

JOBIM

Ministros, a Emenda Regimental n 15, acrescentando no 3


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do

Regimento,

assegura

a produo

de

Srs.

(PRESIDENTE)
sustentao

o artigo

oral

pelos

amici curiae, em decorrncia do que foi decidido na ADI n 2.777.


Nesta demanda, temos uma srie de amici curiae inscritos;
comunicou-me

a Relatora

que teria havido

um acordo entre eles, e

haver sustentaes de dois amici curiae, quando dividiro o tempo.

STF

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26/05/2004

TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA P E INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7 DISTRITO FEDERAL

VOTO
A Senhora Ministra Eilen Gracie - (Relatora):
ativa das autoras.

1 -

Legitimidade

A legitimidade ativa da Associao Nacional dos Membros do


Ministrio Pblico - CONAMP foi questionada nas informaes prestadas pelo
Congresso Nacional. Referiu o ilustre Advogado-Geral do Senado precedente contido
na ADIMC 1.402, DJ de 29.02.96, em que rejeitada a participao da autora no plo
passivo de ao direta de inconstitucionalidade, por tratar-se de associao de
associaes que tambm tem como membros pessoas fsicas, o que, segundo aquele
julgado desfiguraria sua natureza confederativa.
Essa orientao, adotada por maioria, em 29/02/96, sendo relator
para o acrdo o Min. Maurcio Corra foi revertida na ADIMC 1.303, Maurcio, DJ
de 01.09.00, relativamente Associao dos Magistrados Brasileiros AMB, e na
ADI 2.874, Marco Aurlio, DJ de 28.08.03, relativamente CONAMP, para que
prevalecesse o entendimento esposado no voto vencido do relator da ADIMC 1.402, o
Min. Carlos Velloso, que assim se expressara: "Penso que quando a Constituio
estabelece ou confere legitimidade a uma entidade de classe de mbito nacional para
a propositura da ao, no seria possvel distinguir entidades que so formadas por
membros da classe como, no caso, a Confederao Nacional do Ministrio Pblico
e por entidades representativas desta mesma classe. As entidade que compem a
CONAMP (Confederao Nacional do Ministrio Pblico) confederao apenas no
nome, porque se trata de uma entidade de classe so entidades representativas de
representantes de ministrios pblicos. Alm dessas entidades representativas, repetese, a CONAMP, que se classifica expressamente como sociedade civil, integrada por
membros do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, em exerccio ou aposentados.
O fato de a entidade de classe se compor de sociedades civis representativas da classe
por pessoas fsicas da mesma classe, no desvirtua, ao que penso, o carter de
entidade representativa de classe, tal como posto no inciso IX do artigo 103 da
Constituio. Inegavelmente a CONAMP uma entidade de classe, representativa da
classe do Ministrio Pblico, de mbito nacional "

STF

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/ttfrreino- C^f-rtnaJ fied&ra/


ADI 3.128 / D F

Reconheo, ainda, a legitimidade ad causam da Associao Nacional


dos Procuradores da Repblica - ANPR por esta representar integrantes de uma carreira
cuja identidade decorrente da prpria Constituio (art. 128, I, a), dotada de
atribuies que foram elevadas qualidade de essenciais Justia. Este tratamento
constitucional especfico conferido a certas carreiras do servio pblico tem servido,
de acordo com a jurisprudncia iniciada a partir do julgamento das ADIns n 159, rei.
Min. Octvio Gallotti e n 809, rei. Min. Marco Aurlio, como critrio de aferio da
legitimidade de organismos associativos tais como a Associao Nacional dos
Procuradores de Estado - ANAPE (ADI n 159 e 1.557) e a Associao Nacional dos
Advogados da Unio - ANAUNI (ADI n 2.713).
2 - Pertinncia temtica.
Tenho por demonstrada a pertinncia temtica, uma vez que dentre
as finalidades de ambas as associaes est a de defender os interesses de seus
associados ativos ou inativos e de seus pensionistas e a norma atacada estabelece
regramento que permite a cobrana de contribuio previdenciria dos servidores
inativos e pensionistas (Art. 4 o da EC n 41/03).
3 - Submisso das Emendas Constitucionais ao controle, de
constitucionalidade.
f
O texto que ora submetido ao controle concentrado de
constitucionalidade corresponde a uma emenda constitucional, que tramitou
regularmente perante o Congresso Nacional e contra a qual no se apontam vcios
nesse iter legislativo.
A questo principal que se nos depara a de definir os limites do
poder de emenda ao texto constitucional bsico e se, no caso, tais limites foram
ultrapassados. Pedem-nos as autoras que contrastemos o texto da EC n 41/03
(especificamente, seu art. 4o), com as garantias fundamentais inseridas no texto
originrio de 1988, s quais este mesmo texto deu status de ncleo intocvel.
Este Supremo Tribunal Federal j reconheceu o cabimento do
controle de constitucionalidade das normas oriundas do exerccio do poder reformador,
ou seja, das emendas constitucionais. Canotilho leciona que os poderes constitudos
"movem-se dentro do quadro constitucional criado pelo poder
constituinte
23

STF

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fu^wein-ci ^wiuwal (fi&clmtai


ADI 3 . 1 2 8 / D F

Acrescenta o eminente jurista que "o poder de reviso constitucional ,


conseqentemente, um poder constitudo tal como o poder legislativo e que "o poder
de reviso s em sentido imprprio se poder considerar constituinte; ser, quando
muito, uma pardia do poder constituinte verdadeiro
Para o Prof. Alexandre de
Moraes, "O Poder Constituinte derivado est inserido na prpria Constituio, pois
decorre de uma regra jurdica de autenticidade constitucional, portanto, conhece
limitaes constitucionais expressas e implcitas e passvel de controle de
constitucionalidade."2
O mesmo autor, citando Gilmar Ferreira Mendes afirma, com
relao s chamadas clusulas ptreas e a possibilidade de controle de
constitucionalidade das emendas constitucionais que "tais clusulas de garantia
traduzem, em verdade, um esforo do constituinte para assegurar a integridade da
Constituio, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruio, o
enfraquecimento ou impliquem profunda mudana de identidade, pois a Constituio
contribui para a continuidade da ordem jurdica fundamental, medida que impede a
efetivao do trmino do Estado de Direito democrtico sob a forma da legalidade,
evitando-se que o constituinte derivado suspenda ou mesmo suprima a prpria
constituio."3 O mesmo autor, buscando respaldo na autoridade de Canotilho refere
"certas garantias que pretendem assegurar a efetividade das clusulas ptreas como
limites tcitos para aduzir que, s vezes, 'as Constituies no contm quaisquer
preceitos limitativos do poder de reviso. Esses limites podem ainda desdobrar-se em
limites textuais implcitos, deduzidos do prprio texto constitucionale
limites tcitos
imanentes numa ordem de valores pr-positiva, vinculativa da ordem constitucional
concreta' (Direito...Op. cit. P. 1.135). A existncia de limitao explcita e implcita
que controla o poder constituinte derivado-reformador reconhecida pela doutrina,
que salienta ser implicitamente irreformvel a norma constitucional que prev as
limitaes expressas (Constituio Federal, art 60), pois, se diferente fosse, a
proibio expressa poderia desaparecer, para, s posteriormente, desaparecer, por
exemplo, as clusulas ptreas. Alm disso, observa-se a inalterabilidade do titular do
Poder Constituinte derivado-reformador, sob pena de tambm afrontar a Separao
dos Poderes da Repblica. " 4
Vale, tambm, lembrar a lio da Profa. Carmen Lcia Antunes
Rocha, em seu "Princpios Constitucionais dos Servidores Pblicos", So Paulo,
Saraiva, 1999, p. 109, que, ao extremar o mbito de atuao dos poderes constituintes
originrio e reformador, assim se expressa:
22
1
2

CANOTILHO, }. J. Gomes, Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 6W ed., 1993, p. 95.


MORAES, Alexandre, Constituio do Brasil Interpretada, Editora Atlas, So Paulo, 2003, 2a ed., p. 91.
MORAES, Alexandre, Constituio do Brasil Interpretada, Editora Atlas, So Paulo, 2003, 2 a ed., p. 1091.
Idem, ibidem, p. 1093

464

21
ADI 3 . 1 2 8 / D F

"Somente pela ao do poder constituinte originrio cujo processo no deflagrado apenas pela eventual vontade de um
governante ou de um grupo que chegue ao poder - se podem desfazer
situaes constitudas, solapar direitos anteriormente aceitos como
coerentes com os princpios e valores antes acatados. Somente pela
atuao do poder constituinte originrio se podem desconstituir o
direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito, nos
termos do sistema constitucional vigente (art 5 o, XXXVI, da Lei
Fundamental da Repblica). O mais, fraude Constituio,
destruio da Constituio em seus esteios-mestres. Quando, por
meio de uma reforma constitucional, se investem contra situaes
firmadas em condies jurdicas pretritas sobre as quais retroagem
as novas normas, no se tem como prejudicado apenas o princpio
do direito adquirido, mas tambm o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada.>y
Na presente hiptese, o controle de constitucionalidade invocado
para garantia da manuteno do ncleo imodificvel da Constituio, que, na
Constituio Federal de 1988, revela-se, explicitamente, em seu art. 60, 4 o . Esta
Corte, ao julgar procedentes as aes diretas que impugnaram a instituio do IPMF,
autorizada pela EC n 3/93, declarou que "uma Emenda Constitucional, emanada,
portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violao Constituio originria,
pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo
precpua de guarda da Constituio (art 102,1, a, da C.F.) (ADI n 939, rei. Min.
Sydney Sanches, DJ 18.03.94). No julgamento do pedido de Medida Cautelar
respectivo, assim se manifestou o eminente Min. Celso de Mello:
r

'E preciso no perder de perspectiva que as emendas


constitucionais podem revelar-se incompatveis, tambm elas, com o
texto da Constituio a que aderem. Da a sua plena sindicabilidade
jurisdicional, especialmente em face do ncleo temtico protegido
pela clusula de imutabilidade inscrita no art. 60, pargrafo 4o, da
Carta Federal.
As denominadas clusulas ptreas representam, na
realidade, categorias normativas subordinantes que, achando-se
pr-excludas, por deciso da Assemblia Nacional Constituinte, do
poder de reforma do Congresso Nacional, evidenciam-se como
temas insuscetveis de modificao pela via do poder constituinte
derivado.

STF

102.002

465

fcfy/r-em a C^^lu^-a/ flet/era/


ADI 3 . 1 2 8 / D F

Emendas Constituio podem, assim, incidir,


tambm elas, no v/c/o da inconstitucionalidade, configurado este
pela
inobservncia
de limitaes jurdicas
superiormente
estabelecidas no texto constitucional por deliberao do rgo
exercente das funes constituintes primrias ou originrias, (OTTO
BACHOF\ "Normas Constitucionais Inconstitucionais? " p. 52/54,
7977, Atlntida Editora, Coimbra; JORGE MIRANDA, "Manual de
Direito Constitucional", tomo 11/287-294, item n. 72, 2a ed. 1988,
Coimbra Editora; MARIA HELENA DINIZ, ''Norma Constitucional e
seus efeitos p. 97, 1989, Saraiva; J.J. GOMES CANOTILHO, "Direito
Constitucional, p. 756-758, 4a er , 7957, Almedina; JOS AFONSO
DA SILVA, "Curso de Direito Constitucional Positivo
58/60, 5a
ed., 1989, /?r, erc/re outros). "
, portanto, nesta linha, de ser admitida para exame a argio de
ofensa ao texto constitucional pelo texto que veio a emend-lo.
4 - Evoluo do Sistema de Aposentadorias no Setor Pblico.
Sem pretender a uma total abrangncia e focando apenas o sistema
de aposentadorias dos servidores da administrao pblica federal, pareceu-me til,
para a formao de meu prprio convencimento, traar um breve histrico dessa
evoluo.
A evoluo do sistema de aposentadorias no setor pblico 5 parte de
sua caracterizao inicial como garantia ou mesmo prmio, assegurado ao servidor,
em razo da natureza de seu vnculo com a atividade estatal. A partir do Estatuto do
Servidor Pblico de 1952, assume o carter de pro-labore facto, ou seja,
desdobramento de um pacto laboral onde a aposentadoria correspondia a uma extenso
da remunerao da atividade. Antes disso, so trs os marcos relevantes do sistema
previdencirio do servidor pblico federal: (1) a Constituio de 1934, que deferiu a
concesso de beneficio integral a quem se tornasse invlido e contasse 30 anos de
servio ou, compulsoriamente aos 68 anos de idade; (2) a criao do IPASE, em 1938,
que reconheceu os funcionrios pblicos como categoria scio-profssional com direito

21

Dados extrados basicamente da Avaliao da situao financeira e patrimonial do sistema de previdncia social dos servidores pblicos da Unio,
realizada pelo Tribunal de Contas da Unio, mediante provocao do Sr. Procura dor-Geral junto quele rgo, Dr. Lucas Furtado, e disponvel no stio
Internet da Corte de Contas. Igualmente esclarecedor, o trabalho publicado pela Desembargadora Assusete Magalhes, "Mudana do Modelo de
Estado e as Reformas Administrativa e da Previdncia", in "Cartilha Jurdica", ano 12, n. 85 , Tribunal Regional Federal da I a Regio.

STF

102.002

466

('Sufiw&mo- (^riamal (S^dewa/


ADI 3 . 1 2 8 / D F

a tratamento parte no sistema previdencirio e (3) o estatuto de 1939, que previa a


hiptese de aposentadoria por tempo de servio.
r

E importante verificar que, com a criao do Instituto de Previdncia


e Assistncia dos Servidores do Estado - IPASE, pelo Decreto-lei n 288, de 23 de
fevereiro de 1938, tornaram-se contribuintes obrigatrios os funcionrios civis
efetivos, interinos, ou em comisso (art 3o, a), aos quais se assegurou proventos de
aposentadoria (art. 5o). A contribuio correspectiva, escalonada por faixas salariais,
variava entre 4 e 7% (art. 22, a, b, e d), e incidia sobre os vencimentos (art. 22,
pargrafo nico).
Por isso, errnea a afirmativa de que os servidores pblicos
federais nunca contriburam ou pouco contriburam para o sistema previdencirio
prprio. Concorreram eles, de fato, para a formao de seu fundo de aposentadoria
conforme as alquotas estabelecidas pelo legislador e incidentes sobre o valor total de
seus vencimentos. E, quando se diz que concorreram apenas para as penses, tal
argumento no tem o valor de infirmar o fato de que aposentadorias e penses nunca
so benefcios contemporneos, extinguindo-se uma, quando a outra tem incio.
Perpassa as Constituies de 1946, 1967 e 1969, uma estrutura de
sistema de aposentadorias que, basicamente, garante a percepo de tal benefcio, por
motivo de invalidez, implemento de idade e voluntria, atendido o requisito de tempo
de servio, para efeito de deferimento de proventos integrais. No foram diversas as
disposies da Constituio de 1988. As normas relativas ao Regime Jurdico nico,
especialmente os artigos 183 e 231 definiram a criao do Plano de Seguridade do
Servidor, cujo custeio ocorreria por meio do produto da arrecadao de contribuies
sociais obrigatrias dos servidores, cabendo ao Tesouro Nacional complementar as
necessidades financeiras de tal plano. Enquanto no editada lei que fixasse a alquota
de contribuio, foi mantida a de 6% ento vigente para custeio do benefcio de
penso. A Lei n 8.162/91 (art. 9o) estabelecia alquotas de contribuio que variavam
entre 9% e 12%. Tal norma, submetida ao controle de constitucionalidade, foi afastada
do ordenamento jurdico, conforme deciso na ADI n 790, Rei. Min. Marco Aurlio,
ao argumento bsico da inexistncia de regulamentao do Plano de Seguridade do
Servidor.
Mas, com a Emenda Constitucional n 3/93 que o direito
previdencirio do servidor pblico perdeu, definitivamente, o carter at ento
reconhecido de direito devido em razo do exerccio do cargo. Com a expressa
natureza contributiva que lhe foi conferida, justificou-se a instituio por lei de
6

STF

10? 002

467

ADI 3 . 1 2 8 / D F

alquota destinada ao custeio deste benefcio, o que foi feito atravs da Lei n 8.688/93,
que alterou o artigo 231 do Regime Jurdico nico. As alquotas estabelecidas foram
as mesmas antes previstas pela Lei n 8.162/91 que deveriam incidir sobre a totalidade
da remunerao e fixou-se prazo de noventa dias para o encaminhamento ao
Congresso Nacional de projeto de lei dispondo sobre o Plano de Seguridade do
Servidor e sobre as alquotas a serem observadas a partir de I o de junho de 1994.
Fixou-se tambm a obrigao de a Unio participar com recursos oriundos do
oramento fiscal em valor idntico ao da contribuio de cada servidor e, com recursos
adicionais, quando necessrios, em montante igual diferena entre despesas e
receitas. Posteriormente, a Medida Provisria n 560/94, convertida na Lei n
9.630/98, manteve at 30 de junho de 1997 as mesmas alquotas anteriores e a mesma
base de clculo, ou seja, a totalidade da remunerao, unifcando-as, definitivamente, a
partir de I o de julho do mesmo ano em 11%, permanecendo vigentes as regras relativas
participao da Unio, restando claro o compromisso desse ente com o custeio dos
benefcios. A cobrana de contribuio previdenciria de inativos e pensionistas da
Unio foi tentada por algumas vezes, como na Medida Provisria n 1.415/96 e na Lei
n 9.783/99. Ambas tiveram sua eficcia suspensa, por decises do Supremo Tribunal
Federal.
Aspecto relevante e parcialmente responsvel pelo desequilbrio de
contas do RPPS tem origem no descumprimento ao disposto pelo art. 11, da Lei n
8.162/91, que alterou o art. 247, da Lei n 8.112/90, prescrevendo o ajuste de contas
correspondente ao perodo de contribuio por parte dos servidores celetistas
incorporados ao RJU.
Isso porque passaram a aposentar-se com os direitos
estabelecidos no art. 40 da Constituio Federal servidores que haviam contribudo,
enquanto celetistas, para o ento INPS.
Para minorar os efeitos da inexistncia de compensao financeira
entre os regimes, prevista no pargrafo 2o, do art. 202 da Constituio Federal,
admitiu-se, mediante o art. 17 da Lei n 8.212/91 (redao dada pela Lei n 9.717/98),
que recursos do oramento da seguridade pudessem contribuir para o pagamento dos
encargos previdencirios da Unio.
com a EC n 20/98 e com a Lei n 9.717/98 que se d uma
importante alterao no regime de previdncia dos servidores pblicos. Cria-se um
regime prprio de previdncia para o servidor pblico civil, de carter contributivo.
Por isso, passa a prevalecer o "tempo de contribuio" sobre o "tempo de servio".
Estabeleceram-se, tambm, limites de idade para aposentadoria e teto limite para os
valores de aposentadoria e penses, desde que implantados planos de aposentadoria

468

23

/tt^iwc/m-o QJ^^/tuna/ ^ec/era /


ADI 3.128 / DF

complementar. Para viabilizar o financiamento da previdncia foi autorizada a


constituio de fundos integrados por recursos provenientes de contribuio e por
bens, direitos e ativos de qualquer natureza (art. 250 da Constituio Federal).
Fixaram-se, ainda, limites de comprometimento da receita lquida com o pagamento de
inativos e pensionistas (no excedente a 12%), sendo flexibilizado seu cumprimento
para at 31 de dezembro de 2001 - MP n 2.043/20 e, aps, para 31 de dezembro de
2003 - MP n 2.187/13) e estabeleceu-se o teto para participao dos entes pblicos no
financiamento dos regimes prprios de previdncia social (at o dobro da contribuio
dos servidores).
A todo esse substrato de normas veio acrescentar-se a emenda, cujo
art. 4 o ora examinamos.
5 - O teor do art, 4o e sua repercusso sobre direitos
previdencirios adquiridos ou j exercidos.
Enfrentamos nas presentes aes diretas de inconstitucionalidade
uma nica questo dentre as inmeras perplexidades resultantes da edio da Emenda
Constitucional n 41/03. A saber, se a instituio de contribuio previdenciria aos
servidores inativos e aos pensionistas fere as garantias de resguardo ao direito
adquirido e ao ato jurdico perfeito e/ou corresponde a inadequada imposio
tributria.
Colho do parecer do ilustre Prof. Luis Roberto Barroso, apresentado
com as alegaes da Advocacia-Geral da Unio, a afirmao de que "A Reforma,
como no poderia deixar de ser, preserva a situao j desfrutada por servidores
aposentados e pensionistas, na data de sua promulgao. Mais que isso, resguarda de
maneira expressa seu direito de paridade e equivalncia com os servidores em
atividade. (...) Tambm foram ressalvados os direitos daqueles que, j havendo
preenchido as exigncias para passagem inatividade por ocasio da emenda
optaram por no faz-lo. O mesmo em relao penso de seus dependentes. " (f.
278)
Alegam as autoras que, com a incidncia dessa contribuio sobre os
proventos e penses se teria ferida a garantia de estabilidade imanente dos atos
jurdicos perfeitos mediante os quais tais benefcios de prestao continuada foram
deferidos e se encontram em gozo.
O texto do referido artigo 4 o reza:

STF

102.002

469

^c/five-mo

(^ec/era/

ADI 3 . 1 2 8 / D F

Art 4o Os servidores inativos e os pensionistas da


Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas
suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de
publicao desta Emenda., bem como os alcanados pelo disposto no
seu art 3} contribuiro para o custeio do regime de que trata o art.
40 da Constituio Federal com percentual igual ao estabelecido
para os servidores titulares de cargos efetivos.
Pargrafo nico. A contribuio previdenciria a que
se refere o caput incidir apenas sobre a parcela dos proventos e das
penses que supere:
I cinqenta por cento do limite mximo
estabelecido para os servidores do regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os
servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios;
II - sessenta por cento do limite mximo
estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os
servidores inativos epensionistas da Unio. "
Desta leitura no vislumbro qualquer desrespeito, ao menos em
termos de garantias previdencirias, a quanto foi assegurado aos aposentados e
pensionistas. O artigo 4, analisado em conjunto com os artigos 3 o e 7 o da mesma
emenda, garante aos atuais aposentados e pensionistas a permanncia das
aposentadorias e penses, nas condies em que foram deferidas, com previso de
reviso na mesma proporo e na mesma data em que se d aumento de vencimentos
para os servidores em atividade. Aos servidores que j tenham implementado as
condies de aposentadoria ela ser acessvel nos termos postos pela legislao
anterior.
Portanto, quem j era aposentado, permanece em idntica situao;
quem reunia condies para aposentadoria teve o respectivo gozo assegurado. A
paridade com os servidores da ativa est mantida pela emenda, seja para efeito de
reviso na mesma proporo e na mesma data em que a remunerao daqueles for
modificada, seja para estender-lhes quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente
concedidos aos servidores em atividade. Logo, no h aqui ofensa a direito adquirido
ou a ato jurdico perfeito. Ao contrrio, reconheceu o texto da emenda que as
aposentadorias j em curso derivam de ato jurdico perfeito e, por isso, precisam ser

470

/t^we/mo ^^wnal (^er/eval


ADI 3.1281 DF

mantidas nas condies em que implementadas. O mesmo quanto s penses. E


reconheceu o legislador reformador, tambm, que o cumprimento de todas as
exigncias postas pela legislao anterior, para efeito de concesso do benefcio de
aposentadoria, pe os servidores que tenham optado por continuar no servio ativo a
salvo de alteraes posteriores, uma vez que seu direito, embora no exercido, j se
considera adquirido. Tudo na esteira do entendimento jurisprudencial que este
Tribunal vem fixando ao longo do tempo.
Por isso mesmo, ainda que respeitveis as alegaes trazidas pelas
autoras, no vejo feridas, pela legislao ora analisada, quanto aos direitos
propriamente previdencirios de seus representados, as garantias individuais supra
referidas, pela retroatividade da lei, que possa resultar em agresso a direito adquirido
ou ato jurdico perfeito (Constituio Federal, art. 5o, XXXVI).
Tambm no procede a afirmao de ofensa ao princpio da
irredutibilidade dos proventos.
Na ordem constitucional anterior Carta de 1988, este Supremo
Tribunal Federal, analisando a questo sob a tica da prerrogativa de irredutibilidade
da magistratura, assentou a plena constitucionalidade da imposio de contribuio
previdenciria aos vencimentos dos juzes (RE 70.009, Rei. p/ o acrdo o Min. Xavier
de Albuquerque, Plenrio, julg. Em 29.11.73).
J sob a gide da Constituio vigente, reconheceu esta Casa, no
julgamento da ADI n 1.441, ReL Min. Octvio Gallotti, que assim como os
vencimentos dos servidores em atividade, os proventos percebidos pelos aposentados
no esto imunes incidncia dos tributos. No julgamento da ADIMC n 2.010, Rei.
Min. Celso de Mello, ficou demonstrado que a garantia constitucional da
irredutibilidade no possui carter absoluto, no sendo oponvel ao Poder Pblico a
pretenso que "vise obstar o aumento dos tributos, a cujo conceito se subsumem as
contribuies sociais, como as contribuies pertinentes seguridade social, desde
que respeitadas, pelo Estado, as diretrizes constitucionais que regem, formal e
materialmente, o exerccio da competncia impositiva
Filiando-me a este entendimento por reconhecer a convivncia
constitucional da garantia de irredutibilidade com a "tributabilidade" dos vencimentos
e proventos, afasto a alegao de ofensa ao art. 194, IV da Constituio Federal.

10

471

ADI 3.128 / DF

6 - A Contribuio sobre proventos de aposentadoria e penses


como incidncia tributria.
Conforme entendo, o que se fez, mediante a edio do referido art.
4 , da EC n 41/03, foi estender a contribuio previdenciria a um grupo de pessoas
sobre o qual at ento ela no incidia. Trata-se, portanto, de imposio de natureza
tributria, que deve ser analisada luz dos princpios constitucionais prprios.
o

A propsito, eloqente a exposio de motivos que acompanhou a


proposta governamental de que resultou a EC n 41/03:
"64. Outra proposta diz respeito incluso, no Texto
Constitucional, da contribuio previdenciria
dos servidores
inativos e pensionistas, quer para os que j se encontram nessa
situao, quer para aqueles que cumpriro os requisitos aps a
promulgao da presente Emenda Constitucional.
65. No obstante ser esta questo
historicamente
polmica, irrefutvel a necessidade da medida, sendo certo que
no seria possvel pretender realizar uma verdadeira reforma no
sistema previdencirio
brasileiro sem abranger esse tpico,
corrigindo-se polticas inadequadas adotadas no passado.
66. Inmeras so as razes que determinam a adoo
de tal medida, cabendo destacar o fato de a Previdncia Social ter,
essencialmente, um carter solidrio. exigindo em razo dessa
especificidade, que todos aqueles que fazem parte do sistema sejam
chamados a contribuir para a cobertura do vultoso desequilbrio
financeiro hoje existente, principalmente pelo fato de muitos dos
atuais inativos no terem contribudo, durante muito tempo, com
alquotas mdicas, incidentes sobre o vencimento e no sobre a
totalidade da remunerao, e apenas para as penses, e, em muitos
casos, tambm para o custeio da assistncia mdica (que um
beneficio da seguridade social e no previdencirio).
67. Apenas na histria recente a contribuio
previdenciria passou a ter alquotas mais prximas de uma relao
contributiva mais adequada e a incidir sobre a totalidade da
remunerao, alm de ser destinada apenas para custear os
benefcios considerados previdencirios.
68. A grande maioria dos atuais
servidores
aposentados contribuiu. em regra, por pouco tempo, com alquotas
16

472

ADI 3.128 / DF

mdicas. sobre parte da remunerao e sobre uma remunerao que


foi varivel durante suas vidas no servio pblico. Isso porque h
significativa diferena entre a remunerao na admisso e aquela
em que se d a aposentadoria em razo dos planos de cargos e
salrios das diversas carreiras de servidores pblicos.
69. Tambm merece destaque o fato de o Brasil ser um
dos poucos pases no mundo em que o aposentado recebe proventos
superiores remunerao dos servidores ativos, constituindo, este
modelo, um autntico incentivo para aposentadorias
precoces,
conforme j mencionamos anteriormente.
70. Essas so as razes que fundamentam a instituio
de contribuio previdenciria sobre os proventos dos atuais
aposentados e pensionistas ou ainda daqueles que vierem a se
aposentar. Alm de corrigir distores histricas, as tentativas de
saneamento do elevado e crescente desequilbrio financeiro dos
regimes prprios de previdncia
sero reforadas com a
contribuio dos inativos, proporcionando a igualdade, no s em
relao aos direitos dos atuais servidores, mas tambm em relao
s obrigaes. " (grifei)
Dessa leitura, verifica-se que, com a finalidade de alcanar o
saneamento das finanas da previdncia social, aposentados foram "reinstalados" na
condio de contribuintes do sistema e pensionistas - que, estes, nunca estiveram na
situao de contribuintes - passaram a s-lo.
O equvoco em que, a meu sentir, incorrem os defensores da
alterao introduzida pelo artigo ora em exame consiste em confundir sistemas
diversos, de um lado o sistema estatutrio a que se submetem os servidores pblicos ao
longo de sua vida funcional; de outro, o sistema previdencirio para o qual contribuem
eles, quando em atividade e ao qual so agregados, quando ingressam na inatividade,
passando a perceber no mais vencimentos, mas proventos, desligados que esto, para
todos os efeitos, do servio pblico.
Essa confuso entre conceitos levou presente tentativa de fazer com
que os aposentados e pensionistas paguem retroativamente pelos benefcios que j
auferem e que lhes foram regularmente deferidos, na forma da lei vigente ao tempo da
inativao ou do bito do servidor.

12

473

C^ec/era/
ADI 3 . 1 2 8 / D F
t

E preciso extremar com clareza os dois sistemas. No sistema


estatutrio, regido por direitos e deveres prprios, o indivduo pode apresentar-se em
uma de duas condies: ou servidor ativo ou servidor inativo. No regime
previdencirio, ele contribuinte, enquanto em atividade, e ser beneficirio, quando
passar inatividade, aps cumprir todas as condies de tempo de servio e
contribuies previstas em lei, ou se, acaso, for considerado invlido.
Para o servidor, na relao previdenciria, a obrigao que se lhe cria
a de contribuir, mensalmente, enquanto em atividade, com percentual fixado em lei
sobre seus ganhos, para o regime da previdncia. De tal contribuio, diga-se de
passagem, no pode fugir, posto que os descontos respectivos se operam em folha de
pagamento. Dentre as categorias de contribuintes pode-se ento dizer que os
servidores - ainda que se aceite a afirmativa de que em ocasies passadas contriburam
pouco (o que, como se viu, no corresponde exatamente verdade) - foram sempre
contribuintes perfeitamente pontuais no recolhimento da parte que lhes cabia. Caso
nico de categoria de contribuintes onde a evaso ou a sonegao corresponde a zero.6
Logo, aps haver contribudo e prestado servios pelo tempo
definido em lei, o servidor se torna titular de um direito a perceber benefcio de
prestao continuada, na forma dos artigos 183 e 231 da Lei 8.112/90 que estabeleceu
o Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio.
Ora, do texto da norma impugnada se depreende que o fato gerador
da contribuio no outro seno a percepo desse benefcio. Desnecessrio lembrar,
porm, que proventos e penses j so tributados pelo Imposto sobre a Renda.

Mas, sabe-se que as contribuies dos servidores no so as nicas fontes de custeio do oramento da previdncia social. O grande fundo
previdencirio tem outros aportes que provm do empregador (no caso, Unio, Estados, DF e Municpios - Constituio Federal, art. 195, I) e dos
concursos de prognsticos (Constituio Federal, ait. 195, III). O que foi afirmado quanto correo de recolhimento dos servidores, no se pode dizer
com relao aos outros contribuintes do sistema que acumularam dbitos considerveis. Veja-se, a propsito, informao do Tribuna! de Contas da
Unio, constante da Deciso 1511/2002. Em seu item 10, aquele texto afirma a inexistncia de base lega! que estabelea a alquota para a contribuio
da Unio para o Plano de Seguridade Social do Servidor Pblico. apenas na Medida Provisria n" 167, de 19.02.04, cujo art. 5 o , acrescenta o art. 5-A
Lei n 9.7S3, de 28.01.99, que vein afinal estabelecida a parcela com a qual a Unio dever contribuir para o financiamento do sistema de previdncia
de seus servidores. Nada se disse, porm, relativamente ao modo ou prazo dentro do qual dever ser recomposto e, se o ser, o passivo acumulado pelos
anos em que tal participao deixou de se verificar. Informa, outrossim, o relatrio da Deciso 1459/2003 que apenas a partir da edio da Portaria
SOF n 10, de 22/10/02, a Secretaria de Oramento Federal vem adotando providncias para implantar uma classificao mais explcita sobre as receitas
de concursos de prognsticos e as provenientes da Contribuio para o Plano de Seguridade do Servidor, a vigorar a partir da Lei Oramentria para o
exerccio de 2003. Revela, igualmente o mesmo relatrio a inexistncia de um oramento especfico para a Seguridade, contrariando a disposio do
pargrafo 5, do art. 195 da Constituio Federal.

21

STF

102.002

474

fi/fw<ymo Gl/ri&ttwa/ C^ez/ertr /


ADI 3 . 1 2 8 / D F

Sem sombra de dvida, tal contribuio para o sistema


previdencirio, modalidade de tributo. Assim o afirma a melhor doutrina. Di-lo o
Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, cujo parecer nos foi oferecido pela
Associao Nacional de Membros do Ministrio Pblico com suas razes. Para ele a
contribuio ora em comento corresponde a "contribuio sui generis, em razo de
sua exclusiva e justificativa vinculao s contraprestaes que devero, sob termo ou
condio, ser prestadas ao servidor e a seus dependentes, o que vem a ser, enfim, o
seu prprio beneficio da aposentadoria e da penso." (f. 180). Veja-se, tambm,
Roque Antonio Carrazza, "Curso de Direito Constitucional Tributrio", p. 360, 1 I a ed.,
1988, Malheiros; Hugo de Brito Machado, "Curso de Direito Tributrio", p. 315, 14a
ed. 1998, Malheiros; Sacha Calmon Navarro Coelho, "Curso de Direito Tributrio
Brasileiro", p. 404-405, item n. 3.5, 1999, Forense; Luiz Alberto David Arajo e Vidal
Serrano Nunes Jnior, "Curso de Direito Constitucional", p. 314, item n. 5, 1998,
Saraiva; Ricardo Lobo Torres, "Curso de Direito Financeiro e Tributrio", p. 338,
1995, Renovar.
No diversa a compreenso deste Supremo Tribunal Federal
expressa nos seguintes julgados: RE 146.733, Rei. Min. Moreira Alves, Plenrio,
unnime, j. 29.07.92; RE 163.094, Rei. Min,. Celso de Mello, I a Turma, unnime, j.
15.06.93; RE 158.577, Rei. Min. Celso de Mello, I a Turma, unnime, j. 15.12.93; RE
166.772, Rei. Min. Marco Aurlio, Plenrio, maioria, j. 12.05.94; RE 138.284, Rei.
Min. Carlos Velloso, Plenrio, unnime, j. 01.07.92 .
Mas, a contribuio previdenciria segundo o Prof Jos Afonso da
Silva (f 83) " tributo vinculado a determinado tipo de prestao, tributo que se
destina a alimentar um fundo, o fundo da seguridade social, vinculado a satisfazer as
prestaes previdencirias; por isso, sua arrecadao compulsria s por si no
suficiente para legitim-la, porque ainda necessrio que os recursos dela provenientes
sejam destinados a satisfazer as prestaes da seguridade social, porquanto s para tal
destino a Constituio Federal fundamenta sua cobrana, e precisamente da, tambm,
que se verifica o direito subjetivo do trabalhador s prestaes, sempre que
ocorrerem os pressupostos que justifiquem receber a vantagem previdenciria."
Para o mesmo ilustre jurista, "Os servidores, nos termos do art. 40
(da Constituio Federal), contribuem para que venham a perceber proventos de
1

"(...) As contribuies do art. 195, I, 11, IH da Constituio, no exigem, para a sua instituio, lei complementar. Apenas a contribuio
doparg.
4o, do mesmo art. 195 que exige para a sua instituio, lei complementar, dado que essa instituio dever observar a tcnica da competncia
residual da Unio (Constituio Federal, art. 195. parg. 4"; Constituio Federal, art. 154, I). Posto estarem sujeitas lei complementar do art. !46,
III. da Constituio, porque no so impostos, no h necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de clculo e contribuintes
(Constituio Federal, art. 146. IH, a). "

21

STF

102.002

475

ftffwwn-o-

(f^ec/e^a/

ADI 3.128 / DF
23

aposentadoria. Quando eles alcanam essa prestao, ocorre como que um acerto de
contas entre o contribuinte e o Ente pblico. Se o servidor j est recebendo o
benefcio a que fez jus, mesmo que no tenha contribudo antes, porque no estava
obrigado a isso, porque o sistema constitucional no dava ao Ente pblico o direito de
cobrar-lhe contribuio, pelo que o Ente arcava com os benefcios como uma forma
de salrio futuro. Tanto verdade, que o art. 4o da EC 20/1998 converteu o tempo
de servio pblico em tempo de contribuio. Logo, o servidor aposentado no pode
ficar sujeito a pagar uma contribuio em razo de fatos passados, que no se pode
imputar a ele. Vale dizer, a tese do dficit da previdncia ou a tese de que os atuais
aposentados no contriburam ou contriburam pouco para a previdncia no so
causas legtimas para a imposio a eles de contribuio. " (f. 19 do parecer)
A emenda n 41/03, em seu art. 4o, portanto, quebra o sinalagma da
relao jurdica previdenciria, forando aposentados e pensionistas a efetuarem
verdadeira "doao" de parte de seus proventos em nome do princpio da solidariedade
intergeneracional que, embora respeitvel, nem por isso faz tbula rasa de outros
princpios de igual dignidade constitucional, como a garantia contra a bi-tributao
(CF, art. 154,1) e o princpio do no-confisco (CF, art. 150, IV).
Por isso que o Prof. Jos Afonso da Silva, em seu j citado parecer
conclui "que as razes (causas) dadas pela Exposio de Motivos para a criao da
contribuio de previdncia sobre os proventos de aposentadoria no tm uma
conexo lgica com as finalidades que do fundamento de legitimidade sua exao.
Portanto, no so causas reais, viculadas. So utilizadas como simples pretexto para
a sua criao, mas, como se viu acima, a simples meno da finalidade (causa) no
satisfaz os princpios constitucionais da tributao.
No caso, ter-se- uma
contribuio sem causa, um tributo sem causa, incidente sobre certa categoria de
pessoas, o que lhe d caracterizao de tributo de capitao. Como tal se conceitua
toda forma de tributao sobre a pessoa, sem relao de causa com um fato gerador
material. Veja-se sua conceituao em Tixier e Gest; lL3impt de capitation est d
raison mme de Vexistence de la personne. C'est la forme d'imposition la plus simple,
la plus facile calculer et la plus commode percevoir. Mais elle est aussi la plus
injuste, car elle ne tient nul compte des facults contributives du contribuable. Elle est
conforme un stade de dveloppement peu avanc o les diffrences de fortune sont
peu marques. On la rencontrait dans la Rome antique (tributum capitis, capitatio
humana). Elle est encore pratique dans des pays africains (Niger, Mali, Haut-Volta,
Tchad) sous le nom de taxe civique, impt du minimum fiscal, impt personnel... ^ A
justificativa da Exposio de Motivos aproxima a contribuio sobre os servidores
8

STF

102.002

Cf. Gilbert Tixier et Guy Cest T "Droit fiscal",

Paris, L.G.D.J., 5976, p. 98.

476

C^e/we m o C^ria rui ^fyx/ewa/


ADI 3.128 / DF

inativos a essa *taxe civique \ porque os inativos so chamados a 'contribuir para a


cobertura de vultoso desequilbrio financeiro ' a ttulo de solidariedade. Assim surge
uma fcontribuio de solidariedade \
Tributam-se aposentados, por serem
aposentados. Isso capitao.
Dir-se- que no se est tributando a pessoa do aposentado; por
isso, a exao no ser capitao. Qual ento, a causa ou o fato gerador da
contribuio dos inativos? A contribuio previdenciria tem como causa a
referibilidade direta a uma atuao concreta-atual ou potencial do Estado. Por issof
a Constituio vincula os proventos de aposentadoria a um certo nmero de
contribuies.
Nenhum servidor adquirir direito aposentadoria se no tiver
alcanado a quantidade de contribuies em conexo com determinada quantidade de
anos de servio.
Cumpridos esses requisitos, o servidor adquire o direito
aposentadoria com os proventos constitucionalmente previstos. Ento, qualquer outra
incidncia sobre ele dali por diante no tem mais vinculao com a finalidade
previdenciria. Epreciso reafirmar que, no sistema previdencirio de participao, a
solidariedade dos trabalhadores est vinculada com a vantagem pessoal que ele
auferir no futuro, Se ele j aufere a vantagem, no h mais finalidade em sua
participao.
Dir-se- que a tributao no sobre o aposentado, mas sobre os
proventos, e, assim, a causa e fato gerador da contribuio do inativo a percepo
dos proventos. Se assim, ento temos, no uma contribuio previdenciria, mas
uma tributao de rendimentos, um bis in idem de carter discriminatrio.
'Bis in
idem \ porque os proventos de aposentadoria esto sujeitos ao imposto geral sobre a
renda e proventos de qualquer natureza, logo outra incidncia com igual natureza
constituir uma duplicao ilegtima.
'Discriminatria', porque no atende aos
princpios da generalidade e da universalidade (art. 155, pargrafo 2\ I) j que recai
s sobre uma categoria de pessoas.
Em concluso, de duas uma, a contribuio dos inativos uma
forma de tributo sem causa, um tipo de capitao, ou se carcteriza como uma
tributao da renda (proventos de qualquer natureza). No primeiro caso, tem-se uma
apropriao de recursos de uma categoria de pessoas, que no se enquadra em
nenhuma forma legtima de tributao constitucionalmente prevista. Em tal situao,
a exao padece de inconstitucionalidade, porque retira parte do patrimnio de um
grupo de pessoas, sem causa. No segundo caso, a inconstitucionalidade ainda mais
brutal, porque faz incidir uma espcie de tributao da renda apenas sobre uma
categoria de pessoas, num bis in idem ilegtimo, que caracteriza um tratamento
desigual em relao a quem no pertence mesma categoria. " (f. 22 do parecer)

16

477

fl^i/pe/mo cf/rr/iuna/ $c</m<a/


ADI 3 . 1 2 8 / D F
r

E ainda do Prof. Jos Afonso da Silva a afirmativa de que "cis


autoridades previdencirias tm argumentado que, sendo a contribuio um imposto,
sua incidncia nos proventos no caracterizaria infrao ao princpio da
irredutibilidade. Isso seria correto em face de uma tributao geral e causal, mas, no
caso, como visto, tem-se uma forma de tributo sem causa e, alm disso, com
incidncia apenas sobre determinada categoria de pessoas. Logo, o que se tem
mesmo a apropriao de uma parte do patrimnio dos integrantes desse grupo com
infringncia do direito de propriedade. Assim, por esse lado, tambm se tem que a
taxao dos inativos se manifesta inconstitucional.
Tudo que foi dito sobre ilegitimidade das contribuies dos inativos
se aplica, com maior razo, incidncia de contribuio sobre pensionistas. A estes
sequer se aplica o argumento da Exposio de Motivos quando apela para a
solidariedade e o dever de contribuir para a cobertura do desequilbrio financeiro do
sistema, porque pensionista no participante porque ele, como tal, no contribui
para a previdncia. No est sujeito contribuio, porque no se caracteriza como
trabalhador ou servidor obrigatoriamente vinculado previdncia social ou
previdncia prpria das entidades pblicas. A penso adquirida em conseqncia
da contribuio de terceiro, de que o pensionista ou a pensionista depende. O agente
gerador da penso contribuiu efetivamente ou teve seu tempo de servio considerado
como contribuio, quando esta no era exigida, para que, com a sua morte, seu
cnjuge ou herdeiro tivesse direito penso.
Aqui a caracterizao do tributo sem causa, de apropriao
patrimonial indevida, ou de forma de tributao de rendimento ilcita, ainda mais
acachapante, contra todos os princpios constitucionais. " (f. 26 e 27 do parecer)
Ora, o Tribunal j decidiu, quando analisou a ADIMC 939, Relator
Min. Sydney Sanches e, depois, ao analisar o mrito da mesma demanda, que os
princpios correspondentes ao chamado "estatuto do contribuinte", no que diz com
as restries postas ao poder de tributar, constituem direito pblico subjetivo
oponvel ao Estado.
Analisava-se, naquele caso, a incidncia do
anterioridade tributria e a possibilidade de, por emenda
estabelecerem-se novas excees, alm das que expressamente foram
constituinte originrio. Nada melhor que reproduzir as razes que, na
alinhadas pelo eminente Min. Celso de Mello:
22

princpio da
constitucional,
previstas pelo
ocasio foram

478

ADI 3 . 1 2 8 / D F

"O princpio da anterioridade da lei tributria, alm


de constituir limitao ao poder impositivo do Estado, representa um
dos direitos fundamentais mais relevantes outorgados pela Carta da
Repblica ao universo dos contribuintes. No desconheo que se
cuida, como qualquer outro direito, de prerrogativa de carter
meramente relativo, posto que as normas constitucionais originrias
j contemplam hipteses que lhe excepcionam a atuao.
Note-se, porm, que as derrogaes a esse postulado
emanaram de preceitos editados por rgo exercente de funes
constituintes primrias.
As excees a esse princpio foram
estabelecidas, portanto, pelo prprio poder constituinte originrio,
que no sofre as limitaes materiais e tampouco as restries
jurdicas impostas ao poder reformador.
No posso ignorar, de qualquer modo, que o princpio
da anterioridade das leis tributrias reflete, em seus aspectos
essenciais, uma das expresses fundamentais em que se apoiam os
direitos bsicos proclamados em favor dos contribuintes "
(...)

...os princpios constitucionais


tributrios,
sobre
representarem
importante
conquista
poltico-jurdica
dos
contribuintes, constituem expresso fundamental
dos direitos
outorgados, pelo ordenamento positivo, aos sujeitos passivos das
obrigaes fiscais. "
Acrescentando o prestgio de sua anlise histrica, e, j agora, no que
dizia respeito agresso ao princpio da imunidade tributria recproca, convergia
nesse entendimento o eminente Min. Paulo Brossard, afirmando que "a edio da
Emenda n 03, (que) afrontou alguns dogmas do nosso direito, no apenas legislado,
mas do nosso Direito histrico, aquele que (...) formando uma espcie de patrimnio
cultural, de lastro histrico da nao e com o qual a nao se identifica "
Vale reproduzir, a expressiva mensagem que, em seu voto, nos faz
chegar o em. Min. Nri da Silveira, para quem, "no mbito da clusula ptrea do art.
60, pargrafo 4, IV, da Constituio, h de ter-se como inserida a garantia
concernente ao princpio da anterioridade, como garantia individual.
(...)
... preciso ter presente que, se exato que a normatividade
decorrente da Constituio, enquanto esta fundamento da ordem jurdica e das
instituies polticas, h de encontrar seiva vital na realidade histrica de seu tempo,
12

479

/aforem-o- (2/ruma/
ADI 3 . 1 2 8 / D F

nas circunstncias, nos fatos sociais, no menos certo que a necessria pretenso de
eficcia, de efetividade, que exsurge do contedo normativo da Constituio, no pode
ceder seu imprio a essa realidade histrica.
Diante da normatividade da
Constituio, de sua constante vocao eficcia e do necessrio respeito que h de
merecer, no resta espao legtimo, portanto, a opor razes de convenincia ditadas
pela conjuntura, pela realidade de fatos presentes, por vezes suscetveis de rpida
mutao, se no estiverem em conformidade com a Constituio. "
Ao debate acorreu, com a fora de sua reconhecida autoridade, o
Min. Carlos Velloso, para quem, "a Emenda Constitucional n 3, desrespeitando ou
fazendo tabula rasa do princpio da anterioridade, excep c ion ando-o, viola limitao
material ao poder constituinte derivado, a limitao inscrita no art 60, pargrafo 4o,
IV, da Constituio.99
Mesmo os Ministros que naquela ocasio ficaram vencidos,
objetavam apenas, como fator autorizador da dispensa da anterioridade, o fato de que
tal princpio, o da anterioridade, j comportava inmeras excees. Mas, certamente
no adotariam idntica posio quando os princpios em causa so, como no caso
presente, os da bi-tributao e da isonomia tributria, posto que a estes a Constituio
atual, como todo o constitucionalismo brasileiro, desde suas mais remotas origens,
resguarda de toda e qualquer exceo.
7 - Da Vinculao da Contribuio ao Equilbrio Atuarial.
Alm disso, da afirmativa contida no pargrafo 5o, do art. 195 da CF
de que a criao ou majorao de benefcios deve indicar a correspondente fonte de
custeio h que decorrer a garantia para o senador de que a instituio de nova exao
previdenciria s se justifique com o estabelecimento de novo benefcio. Foi o que se
afirmou, com todas as letras no julgamento da ADI 2.010: "Sem causa suficiente, no
se justifica a instituio (ou a majorao) da contribuio de seguridade social, pois,
no regime de previdncia de carter contributivo, deve haver, necessariamente,
correlao entre custo e beneficio. A existncia de estrita vinculao causal entre
contribuio e benefcio pe em evidncia a correlao da frmula segundo a qual
no pode haver contribuio sem benefcio, nem benefcio sem contribuio. "
Por isso mesmo, no Regime Geral, quando invivel atuarialmente o
deferimento de aposentadorias (como no caso dos que ingressavam no sistema aps os
sessenta anos de idade, nos termos do art. 104, do Decreto n 72.771, de 06.09.73, que
regulamentou a Lei n 3.807/60), ou quando inacumulveis os benefcios (como no
21

STF

102.002

480

ADI 3.128 / DF

caso das contribuies previstas no art. 81 da Lei n 8.213/91 9 , recolhidas aos


segurados por tempo de servio ou idade que voltassem a exercer atividade
remunerada), tal aporte extraordinrio revertia ao segurado, ou a seus beneficirios,
aps alguns anos, sob a forma de peclio.
inacurado afirmar que este tribunal, especificamente no julgamento
da ADI 2.010, tenha implicitamente admitido a cobrana ora em tela, desde que
veiculada mediante emenda constitucional. Seu relator, o eminente Min. Celso de
Mello fez remarcar em seu voto que a contribuio, relativamente aos inativos e
pensionistas "transgride o princpio constitucional do equilbrio atuarial (CF. art
195, pargrafo 5o), evidenciando que essa exao (...) apresenta-se destituda da
necessria causa suficiente.
E refere Mizabel Derzi: "Se o servidor j goza de
aposentadoria, a meta constitucional permitida para a cobrana j foi alcanada,
inexiste a despesa a ser custeada do ponto de vista do aposentado, pois os servidores
pblicos em atividade a financiam.
Falta ento o fundamento
constitucional
necessrio e impostergvel, que funda. o exerccio da competncia da Unio. "/0 Fez
tambm S.Exa. remisso expressa a quanto ficou consignado no julgamento da ADI
2.016, ou seja, o carter retributivo do regime de contribuio previdenciria. E citou,
daquele julgado, entre outros, o seguinte excerto:
"Existe estrita vinculao causal entre contribuio e
benefcio. A contribuio somente se explica e se justifica ante a
perspectiva da sua retribuio em forma de benefcio, assim como o
benefcio somente se torna direito mediante a prvia contribuio.
So dois termos da mesma equao. Um no existe sem o outro.
Nem h contribuio sem benefcio, nem benefcio sem contribuio.
A cobrana de contribuio do aposentado fere essa lgica e
subverte a vinculao causal, porque no h nenhuma perspectiva
de benefcio que lhe v ser dada em contrapartida. A Lei n 9.783,
de 1999 trata, ento, de cobrana sem causa eficiente.
Em
um
regime
previdencirio
contributivo,
necessariamente, h correlao entre custo e benefcio.
Regime
contributivo , por definio, retributivo, "
Tudo para concluir, com a proverbial clareza de conceitos, "Se
certo, portanto, que nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser
criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total
9
,0

Revogado pela Lei nl> 9.129, de 20.11.95.


DERZI, Misabcl, "Da Instituio de Contribuio sobre os Proventos dos Servidores Inativos ", in "Enfoque Jurdico",

20

STF

102.002

n. 2, p.] 3 - Suplemento.

481

sLffi/wmo l/^iumaY
ADI 3 . 1 2 8 / D F

(Constituio Federal, art. 195, pargrafo 5o), no menos exato que tambm no
ser lcitof sob uma perspectiva estritamente constitucional, instituir ou majorar
contribuio para custear a seguridade social sem que assista quele que compelido
a contribuir, o direito de acesso a novos benefcios ou a novos servios.
Na mesma linha, a manifestao do Min. Marco Aurlio, no
julgamento da ADI 790: "O disposto no artigo 195, pargrafo 5\ da Constituio
Federal, segundo o qual 'nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder
ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio
homenageia o equilbrio atuarial, revelando princpio indicador da correlao entre,
de um lado, contribuies e, de outro, benefcios e servios. O desaparecimento da
causa da majorao do percentual implica o conflito da lei que a imps com o texto
r2
constitucional... "
Vale reproduzir a indagao formulada pelo eminente ViceProcurador-Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, em
seu bem lanado parecer: "qual o benefcio futuro a que ter direito o aposentado ou
pensionista que recolher a contribuio nos moldes estatudos pelo art. 4o, da EC n
41/03? No h resposta para a pergunta, o que corrobora o entendimento de que o
legislador reformador criou tributo sem causa. "
8 - A desigualdade de contribuies entre inativos,
Ainda uma observao relativamente ao tratamento diferenciado que
se prope a dar a Emenda aos aposentados antes e depois de sua entrada em vigor. Na
forma do pargrafo 18 do artigo 2o, aos que se aposentarem ou adquirirem condies
para tanto, aps a edio da emenda, assegura-se uma iseno de contribuio at o
valor do benefcio mximo do Regime Geral da Previdncia Social, incidindo a
alquota de 11% sobre o que exceder a tal montante. Para os j aposentados,
pensionistas e para aqueles que j adquiriram direito aposentadoria, a incidncia se
d sobre o valor dos proventos ou penso que exceder a 50 ou 60 % do limite mximo
para os benefcios do Regime Geral.
A justificativa apresentada diz com o fato de os ltimos terem sido
submetidos a um tempo de contribuio menor, ou no terem sido submetidos a
qualquer contribuio, no caso dos aposentados e pensionistas regidos pelas normas
anteriores EC n 20/98. A propsito, so esclarecedores os clculos realizados pelo
11

Voto d o Min. Celso de Mello na ADI n 2.010.


12Ementa
do julgamento da ADI n" 790, Rei. Min. Marco Aurlio.

21

STF

102.002

482

(^t^i renio ^r/iuna/ (Pec/em/


ADI 3 . 1 2 8 / D F

Prof. Jos Afonso da Silva e includos a partir da f. 23 de seu parecer, que fiz chegar
aos colegas.
Na bem lanada anlise procedida pela Procuradoria-Geral da
Repblica, "a afirmao leva a crer que o legislador buscou punir atravs da
cobrana de uma contribuio maior, aqueles que se aposentaram antes da edio da
EC n 41/03, a despeito de terem preenchido todos os requisitos
constitucionalmente
previstos poca da aposentao. Trata-se de raciocnio ilgico, porquanto no h
fundamento
para a imposio de verdadeira punio, consubstanciada
na
obrigatoriedade de recolher valor contributivo maior, a quem conquistou o direito
aposentadoria, exatamente por ter obedecido s normas legais ento vigentes.
Ademais, o desrespeito ao princpio da igualdade resta evidente, uma vez que no h
entre os pretensos contribuintes caractersticas que os tornem
suficientemente
diferenciados. O supratranscrito inciso II, do artigo 150 da Constituio Federal
prev a impossibilidade de imposio de tratamento desigual entre contribuintes que
se encontrem 4em situao equivalente\
No caso sob anlise, muito mais do que
equivalentes, as situaes dos pretensos sujeitos passivos da obrigao so idnticas:
todos so servidores aposentados ou pensionistas. "
Admitir a permanncia dessa norma corresponderia a permitir fosse
onerado retroativamente algum que cumprira tudo o quanto lhe era exigido ao tempo
em que entrou em gozo do benefcio.
9 - Concluso
Tendo em linha de conta que a nova exao se acrescentaria que j
incide sobre os proventos e penses na forma de Imposto sobre a Renda e Proventos,
tendo por fato gerador a prpria percepo dos mesmos proventos ou penses, concluo
que a norma contida no art 4 o , da EC/41 encontra-se eivada de inconstitucionalidade,
por incompatvel com a garantia individual que veda ao Estado a bi-tributao
(Constituio Federal, 154,1).
Por corresponder a nova contribuio despida de causa eficiente,
posto que no corresponde necessria contrapartida de novo benefcio, ferido est o
disposto no art. 195, pargrafo 5o, da Constituio Federal, que impe para o sistema
previdencirio a manuteno do equilbrio atuarial.

22

483

fftfi rema (S^ium/ (S^tiewa/


ADI 3.128 / DF

E, finalmente, porque discrimina indevidamente entre contribuintes


em condio idntica, agride a garantia da isonomia (Constituio Federal, art. 150,
li).

Tais garantias individuais se encontram a salvo da atividade


reformadora (Constituio Federal, art. 60, pargrafo 4 o , IV), e, por isso, os
dispositivos veiculados na norma ora examinada no podem prevalecer contra o texto
constitucional originrio.
Do exposto, julgo procedente a ao, para declarar a
inconstitucionalidade do artigo 4o, caput, pargrafo primeiro, incisos I e II, da Emenda
Constitucional n 41/03.
r

E como voto.

23

STF

102.002

484

/ r^v/rvY//
*fff jt(f>

TRIBUNAL PLENO

26/05/2004

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7 DISTRITO FEDERAL

O
Ministros,

tenho

constituinte

SENHOR

MINISTRO

dificuldade

originrio

NELSON

JOBIM

em utilizar

e poder

as

constituinte

(PRESIDENTE) -

denominaes
derivado,

Srs.

de

poder

considerando

a histria politica do Pais. Elas vieram exatamente da Europa,


se

tinham

tivemos

rupturas

processo

de

reais

no

processo

superao

do

politico.

regime

No

anterior

Brasil,
que,

onde

sempre

dentro

do

regime antigo, acaba sendo superado.


Na

instalao

da

Assemblia

Constituinte

de

87,

os

Constituintes de 87, da qual tive a honra de participar, receberam a


sua

legitimao

dos

Constituintes

derivados

que

votaram

Emenda

Constitucional n 16. Esse problema eu colocaria.


O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Sr. Presidente,
o golpe foi a Emenda Constitucional n 26.
O

SENHOR

MINISTRO

CARLOS

VELLOSO

Emenda

Constitucional n 26 convocou...
O

SENHOR

MINISTRO

NELSON

JOBIM

(PRESIDENTE)

No

creio. Quero deixar bem claro que quem votou a emenda constitucional
que

convocou

Assemblia

Constituinte

foram

os

deputados

senadores eleitos em 1982, junto com os senadores eleitos em 1978. E


tambm,

historicamente,

deve

ser

posto

que

doutrina

brasileira

yl/v

STF

102.002

485

///>/<// d ^ ^ w /

W/JtO

ADI

desconhece

3.128

DF

isso, pois, na verdade,

o que temos na discusso

desses

temas normalmente a ocultao do processo histrico real.


Por isso, registro que concordo, mas tenho dificuldade
de

utilizar,

no

processo

categorias. Essas

histrico

categorias,

brasileiro,

pureza

dessas

no processo histrico brasileiro,

tm

de ser lidas com granun salisO


Sobral

SENHOR

Pinto,

em

MINISTRO

momento

SEPLVEDA

dramtico,

PERTENCE

que

no

Dizia

Dr.

democracia

brasileira, mas apenas "peru brasileira".


O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM

(PRESIDENTE)

Ento,

no vamos usar essa figura - digamos assim , a histrica do


Constituinte
nosso

Poder

derivado,
sobre

originrio
Constituinte

uma

uma

do

vez

que

emenda

Poder

Constituinte

originrio,

a legitimao

constitucional

de

uma

forma

decorreu

Carta

derivado,
ou

de um
de

69.

porque

outra,

de

ato de
E

Poder

votao

processo

politico, de outra parte - importante registrar; num outro momento


pretendo
ou

no

aprofundar
de

uma

assemblia

debate

politico

era

tentativa

governos

dos

o assunto

era
de

as eleies

nacional

absolutamente
o

partido

Estados.

Os

de

constituinte

perifrico.

majoritrio

candidatos

1986,
era

O que
poca

deputados

existncia

perifrica;
era

verdadeiro

conquistar
federais

os
a

senadores discursavam sobre problemas de constituinte, reduzidos aos


pequenos

teatros

ou

aos

pequenos

grupos,

sem

que

fosse

um

popular.

.002

apelo

486

23

C^fu/t wMo cfyjri/tfnia/


ADI

3.128

DF

Fiz apenas esse registro para no me comprometer cojii o


fundo

da matria,

mas,

em

relao

questo,

acompanho

o voto

da

Ministra-Relatora.
O
estamos
ao

SR.

a falar,

processo

tenhamos

MINISTRO

de um texto

de

emenda

essas

ou

disputas

GILMAR

MENDES

constitucional

de

reforma

teorticas

ou

Todos

sabem

originrio,

em

constitucional,
dogmticas

do

que

relao

ainda

que

propsito

do

tema.
O
europeu,

Hans

SR.

Kelsen

MINISTRO
deixou

CARLOS

claro

BRITTO

que

uma

Ademais

nova

disso,

Constituio

um

surge

no apenas no bojo de um processo violento ou de revoluo no plano


factual, mas na crista de um movimento consensual de passagem de um
regime para outro. Dai o Ministro Seplveda Pertence haver adiantado
que o prprio ato de ruptura constitucional foi a Emenda n 2 6.
O
submetida

a um

SENHOR

MINISTRO

SEPLVEDA

controle de constitucionalidade,

69, seria de duvidosssima

26

surgiu

pretendia

fazer

Constituinte,
sendo

com

por

derrubado

a derrubada,
um

outro

voto;
pelo

foi

inclusive,
tipo,

102.002

perante

Que,

se

a Carta de

o Deputado

Governo

no

(PRESIDENTE) - A Emenda

do

relator

legitimando,
Flvio

sentido

progresso do regime politico anterior.

STF

constitucionalidade.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM


n

PERTENCE

de

primitivo

efetivamente,

Rembaque
manter

um

que

que
a

acabou

ritmo

de

487

' ff<j to Yj//H(// Cl^er/err//

ADI 3.128 / DF
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO

- Senhor

Presidente r

de minha parte, tambm, no vejo - na passagem do regime de exceo


para o democrtico - uma ruptura capaz de levar concluso de que,
em 1987,

1988, tivemos a promulgao de uma Constituio

do poder

constituinte

poder

constituinte

desmembramento
quando

h,

Comungo

originrio - Adoto o entendimento


originrio

territorial

realmente,

com

somente

surge

decorrente

de que

quando

ocorre

e a criao de um novo pais, ou,


ruptura

entendimento

de

do

regime

Vossa

podemos afirmar, peremptoriamente/

pela

Excelncia

que a Carta

de

fora
e

esse

das

creio

ento,
armas.

que

no

1988 resultou

de

(PRESIDENTE)-

Na

um poder constituinte originrio.


O
verdade,

estamos

concordamos
M

expresso

utiliz-lo,
mundo,

Ministro

MINISTRO

discutindo

que

os

fatos

prefiro

do
que

ao

so

a pureza
mundo

sistema,
tivemos?

NELSON

regra

da

meno;

naquela

primeiro

da Guerra, um ditador,

uso

de

palavras.

Agora,

V.Exa.

Todos
usa

para esse fato. Reservo-me a no

concordamos
mesmo

de

JOBIM

histricos.

constituinte originrio"

quanto

habilidade
Novo,

SENHOR

no

todos:
poca

estamos
no

discutindo

Brasil

ditatorial

Presidente

e os Governadores

da

sempre
do

o
h

Estado

Repblica

dos Estados

foi
nada

mais eram, a maior parte deles, que interventores. Dentro do regime


anterior superava-se o de acomodao referido por Raimundo Faoro, no
processo

histrico

brasileiro;

temos

que

respeit-lo.

No

podemos

fazer discursos a partir de concepes, digamos, externas, porque a


4

STF 102.002

488

ADI 3.128 / DF
palavra poder constituinte originrio
exatamente

em relao

surgido pelo abade Sieys :foi

ruptura ocorrida na Revoluo

Francesa,

no

Regime do Terror. Mas, essa matria est superada.


O
foi

posta;

SENHOR MINISTRO

porque

tenho

CARLOS VELLOSO

responsabilidade

- J que

acadmica

no

questo

tema,

quero

deixar registrada a minha opinio.


Penso que foi possivel ao poder constituinte

derivado

convocar, atravs da Emenda Constitucional n 2 6, o titular do poder


constituinte
votar

Constituio

revoluo,
1958,

originrio

ruptura,

ningum

nega

investir

vigente.

em

termos

representantes

No

fticos.

legitimidade

para

necessrio
A

que

Constituio

ela,

elaborar

resultou,

haja

uma

Francesa

tambm,

de
um

pacto, muito parecido com o que ocorreu aqui.


O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM
foi

diferente;

General
disse

De

que

Gaulle
s

Constituio

Presidente
que

ele

assumiria

Cotti

seria

se

afirmou

o nico

fizesse

(PRESIDENTE)
claramente

a salvar

sua

- Mas

perante

a Frana,

Constituio,

ele

fez:

"Gaullista".
O

SENHOR

MINISTRO

CARLOS

VELLOSO

poder

constituinte derivado, na Constituio pretrita, podendo reformar a


Constituio,
vista

os

mas

sentindo

acontecimentos

que

as

reforma

no

"diretas-j ",

movimentavam milhes de brasileiros ,

bastava,tendo

por

exemplo,

102.002

que

convocou o povo, o titular do

t
STF

em

489

ctf/f/wejjif! C^ri/iftjt<t/ crf^t/ejrfr/


ADI 3.128 / DF
poder

constituinte,

eleger

representantes

investidos

de

po.ler

chamado

poder

constituinte originrio.
O
constituinte
como

poder

SR.

MINIS TRO

derivado,

prefiro

reformador,

que

CARLOS

BRITTO

dizer poder
um

poder

reformador,

de

direito,

j no
agiu

agiu

como

um

poder de fato.
O
tisnou,

de

Senadores,
estavam

certa
que

com

SENHOR

MINIS TRO

forma,

foram

mandato.

Assemblia

admitidos
Ai,

CARLOS

sim,

VELLOS O
Nacional

Assemblia,

houve

uma

Houve

a 1 go

que

Constituinte:

Os

um

pequena

tero

dos

que

que

no

mancha,

chegou, entretanto, a macular a Constituio de 1988.


O

SENHOR

MINISTRO

NELSON

JOBIM

(PRESIDENTE) -

Quem

resolveu esta questo de ordem foi o Ministro Presidente do Supremo


Tribunal

Federal

ao

presidir

Assemblia

Constituinte

leu

emenda constitucional, votada, e disse que era o ato fundador o qual


dizia

que os deputados

e Senadores,

eleitos

em

1986,

reunir-se-o.

Deputados e senadores que estavam titulares da condio de senadores


e deputados, eram, inclusive, um tero do Senado.
O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO - Talvez se fosse eu
que

estivesse

a presidir,

em

nome

do

Supremo

Tribunal

Federal,

Assemblia Constituinte, teria proferido deciso diferente.


O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - O Presidente do
Tribunal

STF

102.002

teve

conhecimento

da

mensagem

presidencial

que

props

490

Q/rt/it/jta/ fief/ewa /ADI

3.128

DF

Emenda Constitucional

2 6 antes de sua remessa ao Congresso.

Fui um

dos portadores da consulta.


O
Ministro

SENHOR

Seplveda

MINISTRO

Pertence

NELSON

participou

JOBIM
do

(PRESIDENTE)

acordo

politico

dessa

situao histrica.
O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO - Apenas quis
esse registro, porque nesse sentido que, em trabalhos

fazer

acadmicos,

tenho me manifestado.

O
dizer

que

fiz

principalmente

SENHOR MINISTRO
o

em

registro
academia,

NELSON

JOBIM

exatamente
de

mitificar

(PRESIDENTE)

porque
a

temos

nossa

um

hbito,

histria.

vermos a histria como ela se deu e no como achvamos que

Quero

bom

deveria

ter sido dada. Acabamos ocultando a realidade.

STF

102.002

491
26/05/2004

TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O
alega-se

SENHOR

JOAQUIM

inconstitucionalidade

Constitucional
contribuio

MINISTRO

41/2003,

qual,

previdenciria

de

BARBOSA:
do

ao

art.

Sr.

Presidente,

4-

da

viabilizar

servidores

Emenda

cobrana

pblicos

de

aposentados,

estaria violando o princpio constitucional do direito adquirido


(art. 5 9 , XXXVI) e, por extenso, as chamadas clusulas

ptreas

(art. 60, 4 S , III).,

da Constituio

A eminente relatora, no seu alentado voto, pelo visto


no

abordou

clusulas

questo

ptreas

por

est

esse

ngulo.

Mas

manifestamente

essa

questo

subj acente

das

toda

discusso.
Com
vista,

eu

devida

sempre

vi

vnia
com

daqueles
certa

que

tm

desconfiana

outro
a

ponto

de

aplicao

irrefletida da teoria das clusulas ptreas em uma sociedade com


as

caractersticas

desigualdade
importncia

e pelas
como

utilidade para

da

nossa,

iniqidades

instrumento

a preservao

constitucionais.

que

se

singulariza

pela

de toda sorte. No nego a

sua

hermenutico

poderoso,

de

extrema

de um ncleo

essencial

de

valoras
/

492
ADI

3,128

DF

Contudo, ante a amplitude desmesurada que se lhe quer


atribuir,.

ve j o

construo

teoria

intelectual

razovel,

com

abstrao

de

das

conservadora,

uma propenso
vrios

clusulas

valores

como

uma

antidemocrtica,

oportunista

outros

ptreas

e utilitarista

igualmente

no

fazer

protegidos

pelo

nosso sistema constitucional.


Conservadora

porque,

em

essncia,

ser

acolhida

em

carter absoluto, como se prope nesta ao direta, sem qualquer


possibilidade
igualmente
social
ter

de

limitao

importantes,

como

conseqncia

perenizao

em
de

Constituio

certos

de

seu

art.

outras

19 88

operar profundas

como

os

perpetuao

traos
tem

que

teoria

palavras,

um

da

como

das

carter

clusulas

ptreas

nossa

desigualdade.
instrumento

organizao
suas

valores

formidvel

das

outros

proclamam

da

nossa

uma

com

metas

3B,

incisos

III

IV.

Ora,

objetivo. . Da

carter

conservador

da

fundamentais
o que

absolutizao

seria um forte obstculo para a

de

social.

transformaes em nosso quadro social.

clusulas ptreas
desse

tais

ponderao

do nosso pacto poltico,

Constituiria,

diz

ou

das

concretizao

sua

pretendida

maximizao.
Essa
anlise,

visa

representantes
tempos

as

teoria
a

impedir

antidemocrtica
que

legitimamente

correes

de

povo,

eleitos,

rumo necessrias

por

porque,

em

intermdio

promova

de

eliminao

ltima
de

se

tempos

paulatina

493
ADI

das

3.128

DF

distores ,

todos

dos

conhecemos.

incrveis

O povo

tem,

inaceitveis

sim,

o direito

privilgios
de definir

que

seu

futuro, diretamente ou por meio de representantes ungidos com o


voto popular.
Alm

de

antidemocrtica,

tese

que

imutabilidade perptua de certas caractersticas

ilusria.

intermdio

dos

jurisdio
universal,

No

constitucionalismo

procedimentos

da

constitucional,

que

se

fenmeno

consegue

manter

de nosso

moderno,

emenda

postula

pacto

somente

por

constitucional
j urdico

ho j e

sincronizao

da

quase

entre

Constituio e a realidade social, cuja evoluo contnua e se


d

em

ritmo

avassalador.

constituinte

Cano tilho
universal".1

originrio

qua1i f i ca

Ou

seja,

possa

c omo

criar

uma

insensato
aquilo

conceber

que

"constituio

que

professor

imorredoira

A evoluo do pacto constitucional deve ser a regra,

sob pena de se criar um choque de geraes,

que pode at mesmo

conduzir esclerose do texto constitucional e do pacto poltico


que ele materializa. Canotilho, em memorvel passagem,
brilhantemente

entre

ns

pelo

jovem

jurista

secundada

carioca

Daniel

Sarmento, assim aborda o tema:

"O verdadeiro
problema
levantado
pel
limites materiais do poder de reviso este: s
defensvel
vincular geraes futuras a idias
1
CANOTILHO, J. J. Direito
Almedina, 1998. p. 937.

Constitucional

e Teoria

da Constituio.

Coimbr

494
ADI

3.128

DF

legi timao
e
a
projectos
polticos
que,
provavelmente,
j no sero os mesmos que pautaram
o legislador constituinte? Por outras palavras
que
se colheram nos Writings de Thomas Jefferson:
'uma
gerao
de homens
tem o direi to de
vincular
outra?' A resposta tem de tomar em considerao
a
evidncia de que nenhuma constituio pode
conter
a vida ou parar o vento com as mos. Nenhuma lei
consti tucional
evi ta
o
ruir
dos
muros
dos
processos
histricos,
e,
conseqentemente,
as
alteraes constitucionais,
se ela j perdeu a sua
fora normativa."2

tese da exacerbao do direito

adquirido

por clusulas ptreas, no presente caso, tambm


desarrazoada

e antijurdica.

Em primeiro

lugar,

protegido

absolutamente

porque no

faz

sentido sustentar, em um estado de direito democrtico e social,


que algum possa adquirir o direito de no pagar
tese

corri

as prprias

bases

da

organizao

tributos.

Essa

poltico-social

luz da qual o Estado moderno se ergueu nos ltimos sculos.

Por

outro

no

faz

lado,

trata-se

sentido

solidria
sistema

os

pessoas no

querer
milhares

inquo

excessivamente

de

de

uma

isentar
de

concepo
de

razovel

contribuio

pessoas

que

privilgios,

g.enerosas

no

se

de

que permitiram

previdenciria

aproveitaram
normas

porque

um

frouxas

jubilao

pice da sua capacidade produtiva,

de

muitas

precoc
delas

entradas nos quarenta anos de vida.

CAN0TILH0, J.J. Direito


Almedina, 1998. p. 943.

Constitucional

e Teoria

da Constituio.

Coimbra:

495
ADI

3,128

DF

Constato,
ao

direta

omite

por
o

outro

fato

lado,

de

que

que

tese

principio

adquiridos, do mesmo modo que outros princpios


admite ponderao

ou confrontao

com

outros

afastamento

constitucionais
princpios,

com outros valores

pontual

de

relativos,

desse
um

dos

deles.

Como

podendo

muito

direitos

igualmente

estamos

que admitem

confronto

na

constitucionais,

protegidos pela nossa Constituio. Numa palavra,


de princpios

sustentada

bem

diante

ponderao
resultar

lembrado

o
por

Sarmento:
w

a histria
brasileira
tambm
ilustra
a
necessidade
de rejeitar-se
uma viso absolutista
do
direi to adquirido.
Basta
recordar
a
abolio
da
escravatura,
realizada sob a gide da Constituio
de
1824, gu e pre via o pri nclp io da 1 rre t roa ti vi da de da
1 ei. Por mais
importante
gue seja a garantia
do
direito adquirido, ningum com um mnimo senso
tico
defenderia a validade da sua invocao pelos
senhores
de escravos diante da lei emancipadoral"

Ora,
dos

obj etivos

"construir
pobreza

eu,

a Constituio

fundamentais
sociedade

e a marginalizao

regionais"
um

uma

digo

Estado

da

livre,

de

nossa

justa

e reduzir

19 88 elegeu
Repblica

e solidria;

erradicar

sociais

as desigualdades

(art. 3 -, I e III) . Optou sem sombra de dvidas


de

bem-estar

social,

calcado

no

Pertence na ADI

1.441,

constitui

um

Federativa

princpio

solidariedade, que, alis, como muito bem lembrado pelo


Seplveda

como

por
da

ministr^^j

a pedra de toque

de

496
ADI

3,128

com

a nova

expresso
guarda

DF

redao

nesse
total

dada

sentido.

pela
Ora,

coerncia

Emenda

Constitucional

o princpio

com

matriz

da

41/2003,

solidariedade,

filosfica

da

Constituio, quando confrontado com o suposto direito


de

no

pagar

contribuio

previdenciria,

que

nossa

adquirido

necessariamente

deve

prevalecer.
Para concluir, Sr. Presidente, creio que a ao direta
no

merece

prosperar

Constituio
do

protege

legislador

tambm
os

porque

direitos

art.

adquiridos

infraconstitucional,

no

5-,

contra
do

XXXVI,

da

iniciativas
constituinte

derivado.
Por outro lado, tambm no vislumbro no caso qualquer
violao do art. 60, 4 9 , III, da Constituio porque a Emenda
41/2003 no suprimiu direitos nem aboliu princpios que possamos
considerar

integrantes

de um ncleo essencial

ao do constituinte derivado.
correes
que,

com vistas

perpetuar-se

comprometendo

manuteno
na

Limitou-se a promover
da viabilidade

configurao

o., bem-estar

das

intangvel,

que

futuras

vinha

de um
tendo,

geraes

de

imune

pequenas
sistema
estar
agentes

estatais. Em suma, entendo que a solidariedade deve primar sobre


o egosmo.

497

sa^/wvnt) Cs^j^una/ ^&c/^a/

26/05/2004

TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7 DISTRITO FEDERAL

reviso
de
apartes
dos
Srs.
Ministros
Aurlio,
Carlos
Velloso,
Seplveda
Pertence,
Nelson
(Presidente), Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes.

Marco
Jobim

VOTO
O
Senhor
dos

SR.

MINISTRO

Procurador-Geral
dispositivos

da

CARLOS

Repblica,

referidos

Senhor

Senhores

pela

Ministros,

eminente

que a emenda

inseriu no corpo normativo da Constituio

cobrana

pensionistas

da

Municpios,
isto,

de

contribuio

Unio,

com

as

introduziu

dos

sistema

41,

do

como

que,
um

num

dos

primeiro

autarquias

previdencirio

objetivos

momento,

2003,

da

inativos

Federal

pblico

todos

Federal

fundaes.
a

essa

Repblica

de
e

dos

Mais

que

novidade

abro um parntese

identifiquei

fundamentais

exame

depreende-se

aos

Distrito

carter "solidrio''. E aqui, Sr. Presidente,


dizer

de

previdenciria

Estados,

respectivas

no

do

Relatora,

Constitucional

Presidente,

pertencentes

198 8

Emenda

BRITTO

do

para

solidariedade
Federativa

do

Brasil, estampado no inciso I do art. 3 :


"Art.
o

I
j usta e solidria ;

Depois,

porm,

enquanto objetivo fundamental


verdade,

fraternidade,

construir

uma

sociedade

que

apercebi-me
da Repblica
aquele

de

Federativa

terceiro

valor

/ ^ ^'
O- / "
STF

102.002

livre,

fr

solidariedade,
do Brasil,

em

fundante,

ou

yufwewu) Z/mlw/na/ Q/'eder-a/ADI

3.128

inspirador
terceiro

498

DF

da

Revoluo

valor

significar

-,

ap.enas

da

Francesa,

triade

que

componente,

"Libert,

precisamos

de

portanto

Igalit,

uma

esse

Fraternit",

sociedade

que

evite

a
as

discriminaes e promova as chamadas aes afirmativas ou politicas


pblicas

afirmativas

historicamente

de

integrao

discriminados,

civil

como

moral

segmento

de

das

segmentos

mulheres,

dos

deficientes fisicos, dos idosos, dos negros, e assim avante.


A solidariedade de que trata a Emenda n 41 no decola
do

inciso

portanto,

do

3o

art.

estanques,

da

Constituio.

separadas,

So

autnomas,

figuras

jurdicas,

que no mantm entre

si

uma relao de pertinncia ou de defluncia.


Com

objetivo

de

fixar

entendimento

da

matria

desde as suas origens, permito-me uma breve lembrana da genealogia


do

sistema

previdencirio

pblico

na

Carta

de

Outubro

suas

alteraes formais. que a Magna Lei, promulgada a 05 de outubro de


1988,

consagrou

servidores

regime

pblicos

aposentadorias
custeadas

um

com

previdencirio

federais.

penses

recursos

dos

no-contributivo

Significando,

servidores

do Tesouro,

ento,

pblicos

to-somente.

Se

para

os

que

as

efetivos

seriam

se prefere,

no

seu nascedouro, a Lei Suprema de 198 8 nem sequer estabelecia regime


de

auto-financiamento

civis

federais

previdencirio

{pessoal

aposentadoria

e penso.

pelo

(neste

Errio

intitulado

"A

ativo,

Tudo

era

sentido,
Lei

Inconstitucionalidades",

os

servidores

registre-se),

em

direta

e exclusivamente

texto

da

Federal
a

para

tiragem

minha

tema

ampliada,

de

custeado

prpria

9.783/89

revista

pblicos

lavra,
suas
ASIPUFS,

Universidade Federal de Sergipe, ano de 1989, p. 12).


Com o advento da Emenda Constitucional n 03, de 17 de
maro de 1993, no entanto, e, mais especificamente,
do 6

no art. 40 da Lex Maxima, introduziu-se um dispositivo para

possibilitar

STF

02.002

com a incluso

cobrana

de

contribuies

dos

servidores

pblicos,

^/jftmnw
ADI

3.128

visando

ao

respectivas
nesta

499

QPed&ra/

DF

custeio,

j untamente

aposentadorias

Egrgia

Corte

com

os

penses.

extenso

recursos

Ato

do

do

Tesouro,

continuo,

dever

de

das

questionou-se

contribuio

aos

aposentados e pensionistas do Setor Pblico.


A

tese

vencedora,

por

julgamento da ADIN n 1.141-2/DF

maioria,

foi

cristalizada

no

(DJ 18.10.96), conduzida pelo voto

do eminente Ministro-relator Octvio Galotti, no sentido de que, em


face

da

paridade

perfeita

simetria

remuneratria,

de

regime

possvel

seria

j uridico
a

ativo-inativo

cobrana

da

contribuio

previdenciria dos inativos e pensionistas.

Isto, ressalte-se,

da

toda

promulgao

permito-me

da

Emenda

discordar

20/98.

da presente

De

exegese,

maneira,

a partir

de

antes
logo

dos

fundamentos

sistema

j uridico-

mais adiante lanados.


Prossigo

na

etiologia

do

constitucional previdencirio para recordar que ele, j a partir da


promulgao da Emenda Constitucional n 20, de 15 de agosto de 1998,
passou

paridade

ser

caracterizado

pelo

trinmio

contribuio-retribuio-

(art. 4 0). como dizer: o servidor contribui,

tempo minimo de logo fixado pela Constituio


masculino,

se

for

matematicamente,
momento

da

um

(35 anos para o sexo

e 30 anos para o sexo feminino) e o Estado lhe retribui

com o beneficio da aposentadoria;


morte,

durante

caso.

Mas

remunerao

passagem

da

ou com o beneficio da penso por

que

atividade

esse
o

beneficio

servidor

para

vinha

situao

corresponde,
percebendo
de

no

inatividade

permanente.
Instaurou-se, portanto, do ngulo do servidor pblico
efetivo'' - e aqui peo a ateno dos eminentes Ministros:

acho que

se instalou uma relao juridica no ortodoxamente tributria - "uma


relao

jurdica

do

tipo

suportaria ele" - servidor periodo

determinado,

securitrio,

102.002

definida:

o pagamento de uma contribuio por um

considerando

50
STF

perfeitamente

xx

um

limite

de

idade

-especifico,

d^i/iuim/ f^d&ra/
ADI

3.128

DF

visando a obteno de um prmio futuro


de

5 0 0

aposentadoria

aposentadoria,

enquanto

ou

da

(e a eminente Relatora

prmio);

ou

penso

dos

futura

seja,

os

proventos

respectivos

aposentadoria

ou

de

penso

pblica:

da

dependentes,

conforme o caso. E tudo em homenagem a uma peculiaridade


de

falou

do regime

peculiaridade

de

se

constiturem - tambm peo a ateno para esse aspecto - nos nicos


direitos

subj et i vos para

cuj o gozo o servidor

paga

do seu

prprio

bolso.
No existe um direito subjetivo para cuja aquisio o
servidor

pblico

semanal

remunerado,

aposentadorias

desembolse

recursos:

frias,

penses

dcimo

tero

so

terceiro,

feriai,

direitos

no

subj etivos

repouso

existe;

demandantes

de

autocusteio, autofinanciamento pelo servidor pblico.


Noutros
oferecer

proteo

formao

de

uma

termos,

obj etivo

a quem previdentemente
economia

que,

embora

especfico
desembolsou

comum

ao

do

sistema

recursos

aplicabilidade benfaseja
do

regime

individual.

previdencirio

pblico

ainda

afirmar:

conferir

para

funcionalismo

eminente Ministra Eilen Gracie falou dessa economia conjunta},


a

(a

de

finalidade

benefcios

(e

no

malef cios) a cada um dos participantes do sistema. Por isso mesmo,


no

pode

operar

seno

na

perspectiva

da

configurao

de

direitos

subjetivos que se tornem indisponveis para o Ente mantenedor de tal


sistema.
pblica

Da
de

no

se

poder

expediente

acusar

feridor

contribuio

do princpio

da

previdenciria

irredutibilidade

vencimentos, pois, afinal, quem se beneficia do desconto

de

financeiro

mensal o prprio servidor-segurado.


Quero

lembrar,

nessa

linha

de

pensamento,

de

que

estamos diante, embora inslita relao securitria, no bojo de uma


relao

jurdica

funcional

definida

como

portanto, unilateralmente ditada pelo Estado.

51
STF

102.002

de

Direito

Pblico

e,

501

uJtrevno
ADI 3 . 1 2 8

DF

O
Excelncia,,

SENHOR

porque,

se

MINISTRO
lermos

MARCO

lei

Em

AURLIO

alusiva

ao

Regime

termos
Jurdico

nico, constataremos que o sistema contratual.

SR.

MINISTRO

CARLOS

BRITTO

isso

que

quero

acrescentar, em termos. H um trao de contratualidade nesse regime.


Tanto

assim

que a Constituio,-

no captulo

da

Previdncia

Social

Geral, usa oito vezes a palavra "segurado" e nenhuma vez a palavra


"contribuinte".

Usa quatro vezes a palavra

"filiado" ou

"filiao"

e, no captulo do Sistema Tributrio, a Constituio no usa nenhuma


vez a palavra "segurado"; usa vinte vezes a palavra

"contribuinte".

Ou sej a r ainda que soe estranho aos nossos ouvidos, o contribuinte


de contribuio previdenciria no contribuinte.

SENHOR

MINISTRO

CARLOS

VELLOSO

Mas,

Ministro

Carlos Britto, o que , no fundo, um contribuinte de um tributo?


algum

que

est

obrigado

ao

pagamento

de

certa

importncia

em

dinheiro em favor do poder pblico. Perfeito?

SR.

acordo. o art. 3

O
segurado,

MINISTRO

BRITTO

At

estamos

de

do Cdigo Tributrio.

SENHOR

posto

CARLOS

no

MINISTRO
regime

CARLOS

VELLOSO

previdencirio,

Correto.
facultativo

o
ou

obrigatrio?

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - obrigatrio. At a


estamos de acordo.

52
STF

102.002

502

fyfe-rewx) CX^rimia/ O/^c/e-ra/


ADI 3 . 1 2 8

DF

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO - Ento, da, Vossa


Excelncia

poder

perfeitamente

deduzir

que

se

trata

de

um

contribuinte._

O SENHOR MINISTRO SEPULVEDA PERTENCE - Art. 195, II,


Ministro Carlos Britto.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Mas vamos atentar para


a inespecificidade das situaes ou a dicotomia das situaes. Qual
o tributo que exige do Estado retribuir com dinheiro? Nenhum.

O
Excelncia

SENHOR MINISTRO

esteja

cuidando

de

CARLOS VELLOSO
emprstimo

- Quem

sabe

compulsrio?

Vossa
Porque

retribuir com dinheiro, o Estado?

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Emprstimo


para

quem

considera

tributo.

Entretanto,

compulsrio

aposentadoria

retribuda com dinheiro.

O
Britto,

no

SENHOR

MINISTRO

retribuio

com

CARLOS VELLOSO
dinheiro;

- Ministro

Segurado

Carlos

recebe

em

traduzido

em

benefcio.

SR.

MINISTRO

CARLOS

BRITTO

Mas

pecnia.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO - Mas claro. Ainda


no temos benefcio in natura, em termos previdencirios.

O
perda.

STF

102.009

SENHOR

MINISTRO

MARCO

AURELIO

Inatividade

sem

^afwmrw C^tiana/ cffiecerct-/


ADI

3.128

503

DF

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Isso no invalida.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO - Se Vossa Excelncia


consultar

Sistema

Constitucional

Tributrio,

artigo

149,

encontrar norma matriz da contribuio social de seguridade social.

SR.

MINISTRO

CARLOS

BRITTO

Vou

colocar

outro

complicador aos nossos quadros mentais: qual o tributo que o Poder


Pblico repassa para a iniciativa privada totalmente? Sei que Poder
Pblico

pode

delegar

as

atividades

de

fiscalizao

arrecadao,

mas no a de destinao.
Ora, a Constituio mesma diz que o Estado pode ser
contribuinte de instituto de previdncia privada complementar. E no
existe um tributo que tenha essa destinao. Quero, apenas, chamar a
ateno para a necessidade de se examinar com um novo olhar ....
O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO - Mas, na previdncia
privada tem-se contribuinte obrigatrio?

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Quero apenas mostrar a


necessidade de se ver com um novo olhar, com um novo par de olhos,
essa

figura

da

contribuio

previdenciria;

identidade

com

os

tributos lato sensu no ortodoxa, mas isso w en passant".

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Mas, com isso, Vossa


Excelncia est criando um suspense incrvel.

SR.

MINISTRO

CARLOS

suspense.

102.002

Vou
^

54
STF

BRITTO

desfazer

504
ADI

3.128

DF

nessa

linha de pensamento

que se pode constatar

bvio: a que verbo recorreu o legislador de reforma para instituir o


regime
essa

contributivo
voz

direitos
o

5 ,

de

da

comando

subjetivos,

previdncia
a

pblica:

invariavelmente

conforme

se v

"assegurar",

utilizada

das

seguintes

para

por

ser

outorgar

passagens:

art.

V, VII, XIV, XXVIII, XXXIV, etc.


Este,

claramente,

regime

constitucional

pblico-

previdencirio que vige entre ns.


Agora, do ngulo do Poder Pblico, exclusivamente,

dispositivo constitucional em causa

(art. 40, caput) estabeleceu que

organizada

Previdncia

critrios

Social

que

dever

preservem

ser

equilbrio

com

financeiro

observncia

de

do

atuarial

sistema. deduzir: cabe ao Poder Pblico, enquanto exclusivo gestor


das verbas arrecadadas,

faz-las render o suficiente para

assegurar

a continuidade vitalcia dos benefcios que so prprios do sistema;


estabelecendo,
fixao

de

para
base

previdencirios

tanto,
de

uma poltica

clculo

de nmero de

de

percentual

funcionrios,
de

descontos

o bastante para o alcance perene daquele patamar da

auto-suficincia financeira.

financeiro

no

Ou

seja,

diz

respeito

questo

do

equilbrio

ao servidor,

diz

atuarial

respeito

ao

gerente.

Compete ao gerente administrar a arrecadao de recursos para fazlos

render

sistema.

No

suficiente
interessa

para

ao

auto-sustentao

servidor,

mas,

sim,

ao

financeira
gerente.

do

Quero

dizer que, muitas vezes, a questo da Previdncia, quando se fala em


dficit, Sr a. Relatora, no uma questo de Previdncia, porm de
providncia, providncia gerencial do Poder Pblico. Tanto assim, o
sistema

teoricamente

previdencirio

privado

rentvel

experimenta

auto-suficiente
o

maior

abocanhar uma fatia desse mercado promissor.

02.002

que

mercado

assanhamento
^

para

505

fft w m o rfwuma/ ^ecle ^a/


ADI

3.128

DF

os

fundos

de

penso,

que

nadam

em

dinheiro,

evidenciam que o sistema rentvel, auto-sustentvel.

O SENHR MINISTRO NELSON JOBIM

(PRESIDENTE) - No se

esquea que o dinheiro pblico vai ao fundo de penso.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Claro, Vossa Excelncia


tem razo. sempre bom a gente se lembrar disso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Interessa a entrada


nesse campo.
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Pouco importando, para
o servidor, se a gesto desses recursos se dar pelo prprio Estado,
ou

por

interposta

pessoa

privada,

naturalmente

habilitada

em

processo pblico de licitao.


Como foi cuidadoso o legislador de reforma: mesmo na
excepcional

hiptese

de

volume

custeio do regime previdencirio no


autor

da

atuarial,

Emenda

mediante

2 0)
o

tratou

aporte

de

de

de

recursos

aportados

se revelar

para

suficiente, ele

(o

suplementar

novas

fontes

essa
de

contabilidade

receita

para

mesmssimo custeio," curioso, no vi isso em nenhum dos pareceres


to bem feitos, to alentados, to elaborados com proficincia, no
vi uma citao desse emblemtico art. 249 da Constituio

Federal,

cuja voz de comando esta...

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Faltou equilbrio,


Ministro.

Esta

pontos

vista

ofcio,

de

ao

est

absolutamente

so

numa

direo;

do Advogado-Geral

da

Unio.

desequilibrada,
restou

Fora

disso,

todos

os

manifestao,

de

de

vista que convergem na direo dos interesses corporativos-

56
STF

102.002

pontos

506

flffirem-io Ci/w/m^m/ Qj^ed&r-aJ


ADI

3.128

DF

SENHOR

MINISTRO

MARCO

AURLIO

Mas

seria

corporativo o interesse geral como o interesse dos servidores?

O
regra

de

SR.! MINISTRO

garantia

em

que

CARLOS BRITTO
novidadeiro

- Bem,

art.

24 9

especifica

consiste,

nesta

aclaradora legenda:
"Com o objetivo de assegurar
o pagamento

de proventos

concedi das

aos

dependentes,
tesourosr
os

a Unio,

Municpios

pelos
bens f

lei

recursos

e
que

administrao desses

de

a tivos

fundos

seus

respectivos
Federal

integrados

qualquer

sobre

para

penses

contribuies

de

dispor

dos

o Distrito

constituir

provenientes

direi tos

mediante

aos

servi dores

os Estados,

podero

recursos

de aposentadoria

respectivos

em adio

recursos

por

natureza,

natureza

fundos".

nisso que reside a solidariedade: a sociedade e o


Estado se emparceiram para desenvolver aes de seguridade social em
beneficio
artigo

dos

24 9.

aposentados

interpretada.

nesse

Tanto

que

e pensionistas.
sentido

que

a Constituio

que

est

dizendo

solidariedade

pode

falava,

a origem,

desde

ser

desde a Constituio na sua redao originria, de que a seguridade


resulta

de

uma

ao

conjunta

da

sociedade

do

Estado,

nem

precisou falar de solidariedade. Era uma solidariedade que j estava


implcita, embutida, e somente agora veio a ser explicitada.
De tudo quanto
proventos

da

aposentadoria

foi exposto,
e

eventuais

de se concluir que os

penses

se

constituem

em

direito subjetivo do servidor pblico ou seu dependente, quando for


o caso, desde que preenchidos os requisitos constitucionais. Noutros
termos, a partir do momento que o servidor pblico passa a preencher

57
STF

102.002

k^avt-a/ flcl&r-aJ
ADI

as

3.128

DF

condies

nenhum

ato

contribuir

507

de
da

gozo

do benefcio,

ordem

p^ra

legislativa

sistema

no

poder,

(art.

59),

prevdencirio:

efeito

de

ser

compelido

por

determinao

nem

por

legal, nem por imposio de Emenda Constitucional.


E por que isto?
Em livro recentemente publicado pela Editora Forense, sob
o

ttulo

"Teoria

da

Constituio"

( 2003),

nota

das

pginas

112/113, escrevi ;
se
alcana

tempo mnimo

previdenciria,
com proventos
direta

um

determinado

de

ele ganha
integrais,

e esse
de

como adquirido.

formaliza

seu

Administrao
sequenciada

direito subjetivo,

de

Juizo

Impugna o,

mas

Tribunal

agora

manto

da

individual

trs

petrealidade

ato

insculpido

vez

no

ato,

com

Contas,

impugna

tal aposentadoria,
confirmar,

executiva

da

vindo

no

aposentao , o

de ato j urdico

de nome

e passa

perfeito,
se

chamar

(...)".

hipteses
(art.

de

gue j teve a sua fase de direito

outra

coisa julgada
As

de

e o seu estgio

muda

funcionrio

E se algum

defini tivamente

dl rei to subjetivor
adquirido

se o

se

que era do tipo adquirido, passa a

validade

Judicirio

fluir

geral,

respect1vo

se chamar ato jurdico perfeito.


em

aposentadoria

aposentao

pelo

contribuio

norma

Contudo,

expede

aprovao

de

direi tor por

uma

pedido

Pbl1 ca

anos

o direi to

exclusivamente

categoriza

35

funcionrio

invocadas

60,

inciso

4o,

XXXVI

esto
IV

do

art.

acobertadas

CF) ,
5

pois
("A

pelo

direito
lei

no

prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e -a coisa

58
STF

102.002

(Sf/fwe-mo
ADI

3.128

j ulgada").
subjetivos

5 0 8

DF

Justamente
pblicos,

ele,
ou

5o,

art.

direitos

constitutivo

oponveis

ao

dos

direitos

prprio

Estado,

marcadamente-.
Ora, caso a lei venha a entrar em rota de coliso com
as rgias situaes juridicas ativas, padecer de vicio insanvel de
inconstitucionalidade.

Quanto

essa

concluso,

as

posies

doutrinrias e jurisprudenciais so unssonas. Entretanto, perguntase: E se a Emenda Constitucional no assegurar o direito adquirido,
o ato j uridico perfeito ou a coisa j ulgada? Em face da dignidade da
espcie normativa invocada, seria possvel?
Penso que no.
Explico:
"Retornando
Institutos,

aduzimos

constitucional

em en da }

com o

questor

n orma
J

em

("DIREITO

coletnea
vol.

somente

com

ADQUIRIDO

II,

de

enfrentamos

WALMIR

E
ano

Ampliamo-nos,

encerra,

na

estamos

ma tria,

FILHO

boj o

de

resistir

Legum

da

CONSTITUCIONAL,

ento lanados

que

pa ra

EMENDAS

no

e os fundamentos

convencidos

(no a

PONTES

151/161),

o fato de

AS

publ i cado

Editores,

contraditas.

trs

academicamente

ADMINISTRATIVO

Malheiros

oportunidade

dos

ret roa gi r

CONTRA

estudo

DIREITO

o bloco

incluir a lei

proibi da

parceria

CONSTITUCIONAIS"

com

que no tem relevncia

a legenda

prejudic-los.

lidar

199 7,

parecem-nos
at,

de

seguinte

pp

que

nesta
a

Lex

esquema

de

interpretao:
I - tudo o que a lei est habilitada
fazer

fica

inteiramente

constitucionais,
portantor

sem

de dize-los

59
STF

102.002

que

merc

Magna

s expressas;

das

Carta

emendas
necessite,
)

ADI

3.128

DF

II
que

tudo

fica

o que

tambm

emendas

- daqui
a lei no

interditado

vo alm: podem

pela

sobre

se

prpria

clausuladas

esse

Constituio,

podem

recair

indicao

matrias
porque

de

As
e

salvante

petrealidade

raciona1

a emenda pode
as

leis

fala expressa
no podem
ptreas

ou
a

secreto,

dos Poderes"
(de cuja

deferidos

suas

prprias

substitui

por
por

as matrias
ou

clausuladas

irreformveis,
de

dos

regra

por

"o

voto

"a

separao

individuais"

direitos

referentemente

adquiridos

aos

direi tos

constitucional,

modalidade

de

lei

como

comor

Es t a do" r

e peridico",

a garantia

outra

emendas,

Elas

federativa

quer

ou

etc.)

e "os direi tos e garantias

partef

concedidos

ordinrias,

dizer o que elas no podem.

universal

redao

reserva

pela

sobre

forma

Carta

emendar

o silncio

intangveis

11

de

Politico

incidir

exempl of
diretos

tema

para

determinadas

por via de

leis

que

necessidade

entre

se

de

o fato de
sobre

No h

tudo que a Magna

ou delegadas,

Cdigo

dizer

normativa

(pouco importa

Em
quando

jamais

vinculo

e a conformao

esquema

que explica

as emendas.

desse

complementares,

faz

disso!

tudo o que a lei no pode,

matrias

fazer

Constituio.

matrias

para

Nada

tudo o que a lei pode

exegese esguema da Constituio

da

entretanto,

habilitada

emendas.

podem

Pronto!

ela

deduz,

esteja

constitucionais

recair

no

quer
em

os

sentido

material).
Melhor
impossvel!

Se

Constituio

60
STF

102.002

tcnica
de

legislativa,
1988

fala

toda

510
ADI

3.128

DF

hora

da

leis,

seja

contedos,

seja

prescreveur

nas

para

leis

no

insista-ser

petrante

pela

Estado

outra

ao

em

nada

formalmente
das

por

prprio
mesmo

emendas

existe

De

Texto Magno,

que j no

seria

produzida.

cada

emenda

elas."

Permito-me

agora

a possibilidade
perfeito

de
a

a Constituio
Se

coisa
no

esse

cairamos

emenda

dizer
ofender

julgada

proibiu

raciocnio

todos

em

as

ocorreria

Constituio
a ponto

- positivos

ou negativos

no

de dar

os

uma

que

levado

as

ltimas

grotescas.

s falou de leis

base

s proibiu

exemplo: quando a Constituio falou da lei como veculo


de deveres

adquirido,

de

emendas,

contradies

do

formalmente

o direito

fosse

competisse,

seguinte:

partem

banalizao

tanto as suas emendas

a sua vida por

que

revs,

fatalmente

acarretaria

em

banalizao

Constitui o,

mesma.
(que

de

matrias

mal

tintim)

pode prestigiar

faz-lo.

salvante,

no

nenhum

trivializa

interditar

legislativo-

(que

parter

adjutrio

tcnica de se dizer tudo que a elas

tintim

conseqncias,

desfrutam

a todo instante a lei porque

banalizao

de

que

chamadas de ptreas) .

permanece

leis

matrias

apropriadamente

lei

emendas,

do

da

intelectiva:

as

certos

porque

pedir

conformadora

reqestrar

jurdico

que

a edio das emendas.

naquelas

De

ato

franquear

interdit-los,

interditar

intangibilidade

defendem

lhes

entrelinhas,

delas reqestrar
as

para

Por

impositivo
(Art. 5 o ,

II) : "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa


seno em virtude de lei;"
Ela no disse "seno em virtude de emenda".

14
STF

102.002

f^tveww
ADI

3.128

511

Qj^c/ertz/

DF

E esse silncio quanto s emendas iria

interdit-las

para impor obrigaes positivas ou negativas a terceiros? evidente


que no.
Quando
responsabilidade
incorreria
as

leis

(art.

em crime
ou

Entretanto,

as

a
8 5),

de

responsabilidade.

disse

falou

que

responsabilidade

decises
claro

Constituio

qu

judiciais.
ofender

Constituio

crime

Presidente

quando

Ela

uma

de

deixasse

no

falou

emenda

simplesmente

da

Repblica
de

de

falou

cumprir
emendas.

sim,

no

de

crime

de

de

emenda

Quando a Constituio emite o discurso de que

lei

porque no precisou.

no

prejudicar

coisa

julgada"

qualquer

direito

(art.

ato

da

adquirido,

5 ,

XXXVI),

ordem

o ato

ela

normativa

jurdico

est

perfeito

dizendo

constante

e a

direito/lei,

do

art.

59

da

Constituio. A emenda est ali, prefigurada.


Ento,
ofender

as

trs

entendo

que

emblemticas

as

emendas

estelares

esto

proibidas

figuras:

de

direito

adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.


Quanto

questo

das

clusulas

ptreas

preocupao do Ministro Joaquim Barbosa -, eu lembraria que elas, na


Constituio de 1988, no cumprem uma funo conservadora, mas, sim,
impeditivas
progresso

de

ento

retrocesso,
obtido

ou

seja,

preciso

ser

garantem

progresso.

salvaguardado.

Quem

nega

Constituio de 1988 esse carter de uma constituio avanada, que


fez

do

indivduo

trabalhador
que

se

hiposuficiente

hiposuficiente

preocupou,

administrativa.

sim,

Uma

com

perante

perante
o

Poder

empregador?

distribuio

Constituio

de

Pblico

Uma

renda,

entranhadamente

Constituio

com

moralidade

nacionalista,

ponto de fazer do mercado interno patrimnio nacional

do

(art. 219): "0

mercado interno integra o patrimnio nacional..."; a ponto de fazer


da

soberania

nacional

no plano

econmico

15
STF

102.002

o primeiro

fundamento

da

512

^afi rearw Q^u n a/ <$eeie#a/


ADI

3.128

ordem

DF

econmica;

Federativa

a ponto

do Brasil

sociedade livre,

de

dizer

que

eram

- como efetivamente

justa

e solidria;

objetivos

so -:

da

Repblica

- construir

II - garantir o

uma

desenvolvimento

nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao

e reduzir

as

desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem


preconceitos

de

origem,

raa,

sexo,

cor,

idade

quaisquer

outras

formas de discriminao."

O
Excelncia

SENHOR

me

MINISTRO

permite?

MARCO

Qualquer

AURLIO

emenda

Ministro,

Vossa

sentido

ser

nesse

inconstitucional.

SR.

MINISTRO

CARLOS

BRITTO

Ser,

porque

os

fundamentos da Repblica so ptreos por definio.

SENHOR

MINISTRO

MARCO

AURLIO

Pois

mas

uma

emenda harmnica com o que pretende no possvel.

O
no.

Uma

SR. MINISTRO

emenda

at

que

CARLOS BRITTO
robustea

esse

- Uma

emenda

teor

de

harmnica

proteo

do

hiposuficiente bem recebida. A petrealidade no chega ao ponto de


impedir que uma norma protetiva receba adensamento.
Pois no, Ministro Joaquim Barbosa.

O
Britto,

entendo

constitucional,
que

os

SENHOR

sndrome
ignorando

da

que

no

j uristas

MINISTRO
o

pode,

intrprete
de

forma

anglo-saxes

torre

de

completamente

JOAQUIM

16
STF

102.002

realidade

constitucional se aplica.

da

alguma,

chamam

marfim

BARBOSA

de

- Ministro

Constituio,

enclausurar-se
"ivory

discutir
social

tower

qual

j u z

naquilo

syndrom"

conceitos,

Carlos

dogmas,
o

texto

513

Tafi wyrw C^ri^u na / Q^eile^a/


ADI 3 . 1 2 8

DF

que

est

em

jogo

aqui,

neste

Pas,

todos

ns

sabemos: um sistema de aposentadoria de pessoas que se retiram, em


sua grande maioria, da vida pblica aos 45, 46 anos de idade.

SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - O que no ocorreu

com Vossa Excelncia.


O
ocorrido

se

eu

SENHOR
no

MINISTRO

tivesse

JOAQUIM

sido

nomeado

BARBOSA
para

Poderia

Supremo

ter

Tribunal

Federal.
O SR. MINISTRO

CARLOS BRITTO - Esses excessos

podem

ser coibidos.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Pois bem, a minha


tese basicamente esta: temos que exercer um juzo de ponderao de
tudo o que Vossas Excelncias acabam de dizer. Entendo, sim, que a
teoria das clusulas ptreas muito importante para a preservao
de um ncleo essencial, um ncleo de alta relevncia.
Ns

no

podemos,

de

forma

alguma,

bastardiz-la

ao

ponto de achar que uma pequena contribuio, uma contribuio sobre


o vencimento de quem, diferentemente do que ocorre no mundo inteiro,
se j ubila percebendo mais do que ganha na atividade, no podemos, de
forma

alguma,

entender

solidrio

possa

levarmos

adiante

Constituio,
direitos

vir

essa

pequena

constituir

esse

levando

sociais

que

uma

raciocnio,

ruptura

-excelente

que

granum salis.

17
102.002

violao

estaremos

do pacto.
temos

contribuio

Esse

- h

de

de

carter

Constituio.

Se

petrificando

catlogo
ser

imenso

examinado

de
com

fi^e-yyi-o o/vi-wna/ Qj^eilera/


ADI

3.128

514

DF

SENHOR MINISTRO

CARLOS VELLOSO

fizemos

isso

aqui. Examinamos, sob o ponto de vista da teoria geral dos direitos


fundamentais-, que direitos

fundamentais de I a , 2 a

e 3a

gerao

so

materialmente ou puramente formalmente constitucionais.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - A questo que se


coloca: um direito absoluto?

SENHOR MINISTRO

CARLOS VELLOSO

- Absoluto

no,

permite

um

que no h direitos absolutos. Mas a Constituio...

SENHOR MINISTRO

GILMAR MENDES

- Se me

aparte? Estou me furtando participar do debate porque essa

questo,

obviamente, vai se estender, mas acho que j aprendi aqui hoje muito
mais do que em tantas aulas que frecfentei - acho que freqentei at
muitas

aulas.

Em

tantos

caminhos

para

clusulas ptreas
Agora,

afirmar

relao

essa

enfrent-la.

questo
A

temtica

um caminho extremamente

simplesmente,

clusula
da

a partir do voto da Relatora

ptrea,

interpretao

rico para

como fez o Ministro

e, obviamente, no tenho nenhum compromisso


assentando

de

h
das

a discusso.

Joaquim Barbosa -

com a tese que est se

- que as clusulas

so instrumento de conservadorismo ou instrumentos

ptreas

antidemocrticos,

traz-me certa preocupao, Pareceme altamente delicado.

SENHOR

MINI STRO

SEPULVEDA

PERTENCE

So

antimaj oritrias.

SENHOR

MINISTRO

GILMAR

antimajoritria, mas no antidemocrtica.

18
STF

102.002

MENDES

Sim,

515

ft^vyemo QJw/mn-a/ G^ecwa/


ADI

3.128

DF

SENHOR MINISTRO

SEPLVEDA

PERTENCE

- No

temos

adjetivo antidemocrtica.

SENHOR MINISTRO

GILMAR MENDES

- Tivemos

um

texto

constitucional que no era democrtico, a Carta de 1937, que tem uma


forma

de

dissolver

at

decises

do

Supremo

Tribunal

Federal,

artigo 96.
O

SENHOR

MINISTRO

JOAQUIM

BARBOSA

Todos

sabemos

disso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - S estou lembrando.


Temos que ter muita cautela com esse tipo de afirmao.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Exatamente a isso


que convidei o Colegiado.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Certo. Mas h espao


exatamente

para

se

fazer

um

esforo

hermenutico,

um

"distinguishing", sem fazer essas afirmaes apodticas.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Sr. Presidente, quando


o Ministro
sendo

Joaquim

Barbosa

sacrifiadas

lembrei-me

pela

falou
gerao

que

as

futuras

contempornea

geraes
da

estariam

Constituio,

de um argumento muito usado pelos constitucionalistas

logo chamados de neoconstitucionalistas europeus, que justificavam a


reforma

de

constituies,

inclusive

de

clusulas

ptreas,

para

possibilitar o ingresso de estados na Unio Europia - e o argumento


era exatamente

esse,

uma

gerao no pode

sacrificar

a outra,

no

tem o direito de emparedar o futuro. Acontece que h uma diferena


entre gerao e nao. A Constituio originria obra de qu? Da

19
102.002

516

^fit/er-cil
ADI 3 . 1 2 8

nao

DF

- o cacfato

"da nao"

inevitvel,

no

tenho

como

fugir

dele.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM

(PRESIDENTE) - Cuidado

com a histria.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - "Da nao". E, dentro


de

uma

mesma

nao,

multigeracionai.

as

geraes

vo

se

sucedendo.

No h espao para uma gerao

Toda

nao

se sentir

oprimida

por outra se a nao permanece a mesma, ou sej a, assim como o rio


um s rio da nascente foz - nascenter
rio,

nao

ontolgico,

de

ontem

de sua

mesma

foz, corrente - tudo um s

de

identidade cultural.

hoje,

do

ponto

de

Se a gerao atual

vista
entende

gue essa Constituio j se esclerosou, j no serve como locomotiva


social, e as instituies nascidas sombra dela j se esclerosaram,
entraram em colapso cardaco ou coisa que o valha, o que impede essa
nova gerao de pugnar
Constituio
interior

por uma nova Constituio?

permanecer,

dela,

essa

tem

frico

que

ser

respeitada

geracionai

Mas,

sem

preocupante,

enquanto a

que

haj a,

Parece-me

no
que

sim.

O SENHOR MINISTRO SEPULVEDA PERTENCE - As geraes da


Amrica Latina costumam ser muito curtas.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - verdade. Mas no sou


adepto
Sieys,

do

neoconstitucionalismo,
citado

insuperavelmente

pelo

eminente

o grande

permaneo

fiel

Presidente,

acho

Emmanuel
que

Joseph

ele

intelectual no campo da dicotomia:

foi
poder

constituinte - poder reformador.


Em suma, s queria terminar lembrando dois bices que
so colocados, habitualmente,

contra a teoria

20
STF

102.002

da intocabilidade
" /

do

517

d/ri'6a/na/
ADI

3.128

DF

direito adquirido perante as emendas. Uma de que a tese do direito


adquirido no impediu que em 1977, por efeito de uma emenda - acho
que foi a Emenda n 7 -, o divrcio fosse institudo no Brasil, Ai
se

diz,

ora,

impossibilidade

quem
de

se

casou

separao

contrair novas npcias,

como

antes,

judicial

debaixo
ou

ficou diante

de

da

clusula

de

impossibilidade

de

da Lei

do Divrcio?

E o

direito adquirido de permanecer numa relao integra? Eu respondo o


seguinte:

no

existe

esse

proibio de contrair

direito

novas

adquirido.

npcias para

que

havia

cada um dos

era

uma

casados,

no

existia o direito adquirido de permanecer casado, o que existia era


proibio

de

proibio.

Ou

contrair
seja,

novas

no

npcias.

havia

autonomia

apenas
de

se

vontade

removeu
para

uma

casar

de

novo e veio a lei e disse que ela ficava assegurada.


Para

concluir,

preciso que a gente volte

a falar,

ainda que rapidamente, da questo da escravido. Sei que o Ministro


Pertence tem esse tipo de preocupao. A escravido

foi abolida

no

Sculo IXX, luz da Carta de 1824.

O
grandes

SENHOR

reformas

MINISTRO

SEPULVEDA

Constituio

de

PERTENCE

1824

se

Toda s

as

fizeram

inconstitucionalmente por lei ordinria.

O
resposta
do

SR.

na prpria

direito

MINISTRO

de bloqueio

direito

adquirido

BRITTO

Constituio. A Constituio

adquirido

funo

CARLOS

uma

de
como

figura

qualquer

jurdica

de

autnoma,

legislao.

garantia

genrica.

No

procurei
182 4 no

fazia

cumprindo

essa

havia

Porm,

uma

ao

figura
falar

do
dos

escravos, a Constituio o fez por forma obliqua, dissimulada, disse


que somente eram cidados com direito a votar os libertos. Ora, mas
ao prever isso sem dizer o que significava

liberto,

remeteu para a

lei a disciplina de abolir a escravido e tornar o escravo livre. E

21
02.002

fi/ftsmm o (^viuTta/ ^deva/


ADI

3.128

mais

DF

ainda,

respeito

518

ela

dizia

separao

individuais. - Como,

que

dos

Poderes

entre

os

era

constitucional
e

direitos

aos

direitos

e garantias

que

dissesse

garantias

individuais,

no

incluiu o de submeter algum escravido, a legislao comum ocupou


o seu espao muito bem e aboliu a escravatura.

SENHOR

SR.

MINISTRO

SEPLVEDA

PERTENCE

Brilhante

defesa.

MINISTRO

CARLOS

BRITTO

aboliu

at

muito

tarde. Devia ter vindo bem mais cedo.


Sr.
essas

razes

todas

aquelas

eminente
Joaquim

que

Relatora

que

Eilen

para

enxerguei
Gracie,

acompanhar

in

22
102.002

dizendo

considerao
no

peo

Ministra Eilen Gracie.

STF

concluo

lancei a mais douta

razes

Barbosa

Presidente,

muito

todas

totum,

bem

as
n

o seguinte:
de V.Exa.
lanado

vnias
solicLum,

ao
o

por

e por

voto

da

Ministro
voto

da

CVff/t remo C^/rf/tf/Jia/ Q/^c/cm/

PLENRIO
EXTRATO DE ATA

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7


PROCED.: DISTRITO FEDERAL
RELATORA : MIN ELLEN GRACIE
REQTE.(S): ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DA REPUBLICA - ANPR
ADV.(A/S): ARTUR DE CASTILHO NETO E OUTRO(A/S)
REQDO.(A/S): CONGRESSO NACIONAL
Deciso: O Tribunal, por unanimidade/
rejeitou as
preliminares. Votou o Presidente. Em seguida, aps os votos da
Senhora Ministra Eilen Gracie, Relatora,
e Carlos Britto,
que
julgavam procedente a ao e declaravam a inconstitucionalidade do
artigo 4 Q , caput, 1Q, incisos I e II, da Emenda Constitucional n Q
41, de 19 de dezembro de 2 003, e do voto do Senhor Ministro Joaquim
Barbosa, que a julgava improcedente, pediu vista dos autos o Senhor
Ministro Cezar Peluso. Falaram, pela requerente, Associao Nacional
dos Procuradores da Republica-ANPR, o Dr. Artur Castilho Neto; pelas
arnici
curiae,
Federao
Nacional
dos
Auditores
Fiscais
da
Previdncia
Social-FENAFISP;
Sindiccito
dos
Policiais
Civis
de
Londrina e Regio-SINDIPOL; Associao Nacional dos Advogados da
Unio e dos Advogados das Entidades Federais-ANAJUR;
Sindicato
Nacional dos Docentes das Instituies de Ensino Superior-ANDES;
Associao Nacional dos Auditores Fiscais da Previdncia SocialANFIP;
Federao
Nacional
dos
Sindicatos
de
Trabalhadores
do
Judicirio Federal e Ministrio Publico da Unio-FENAJUFE; Sindicato
Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal-UNAFISCO SINDICAL;
Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio e do Ministrio
Publico da Unio no Distrito Federal-SINDJUS-DF, os Drs. Mauro
Menezes e Jos Luiz Wagner; pela Advocacia - Geral da Unio, o Dr.
Alvaro Ribeiro Cost e, pelo Ministrio Publico Federal, o Dr.
Cludio Lemos Fonteles, Procurador-Geral da Republica. Presidncia,
em exerccio, do Senhor Ministro Nelson Jobim, Vice-Presidente.
Plenrio, 26.05.2004.

Presidente

STF

102.002

no

Presidncia do Senhor Ministro Nelson


exerccio da Presidncia.
Presentes

Jobim, Vice sesso os

Cvh/f jfeyjj/o crQ/ri/tus ia/ C7^/'cr/ert/

5 2 0

Senhores
Ministros
Seplveda
Pertence,
Celso
de Mello,
Velloso, Marco Aurlio, Eilen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar
Carlos Britto e Joaquim Barbosa.
\
Fonteles.

Procurador-Geral

^I

STF

102.002

da

Repblica,

Luiz Tmimatsu
I
Coordenador

Dr.

Cludio

Carlos
Peluso,

Lemos

521
18/08/2004

TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7 DISTRITO FEDERAL

VOTO-

VISTA

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO:


1.

Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade que tem por

objeto o art. 4 o da Emenda Constitucional n 41/2003, que dispe sobre a


contribuio previdenciria dos aposentados e pensionistas, verbis:
"Art. 4 o Os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e
fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao desta Emenda,
bem como os alcanados pelo disposto no seu art. 3o, contribuiro para o
custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituio Federal com
percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos
efetivos.
Pargrafo nico. A contribuio previdenciria a que se refere o caput
incidir apenas sobre a parcela dos proventos e das penses que supere:
I cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os
benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da
Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
II- sessenta por cento do limite mximo estabelecido para os
benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da
Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da
Unio."

A requerente alega que "os ser/idores


os que reuniam condies

de se aposentar

assegurado o direito subjetivo, j incorporado

pblicos aposentados

at 19 de dezembro de 2003 tm
aos seus patrimnios jurdicos,

de

(^^dwrftcU ^ce&a/

522

ADI 3.128 / DF

no pagarem contribuio previdenciria,


Emenda Constitucional

forosa a concluso de que o art. 4 da

n 41, de 2003, no poderia, como fez, impor a eles a

obrigao de pagar dito tributo, c/e modo a prejudicar aquele direito adquirido e
impor aos seus titulares situao jurdica mais gravosa" (fls. 6), razo pela qual a
tributao dos inativos em gozo do benefcio contrariaria o art. 5 o , XXXVI, da
Constituio da Repblica.
E haveria, adefnais, ofensa isonornia tributria (art. 150, ll),
medida que o nico do art. 4 o estabelece distino entre os atuais inativos "e
ainda com diferenas de tratamento conforme se trate de servidores

estaduais,

distritais ou municipais, ou de servidores federais" (fls. 07).


A eminente Relatora, Min. ELLEN GRACIE, julgou procedente a
ao, para reconhecera inconstitucionalidade, por ver, na hiptese, "contribuio
despida

de

contrapartida

causa

eficiente,

posto

que

no

corresponde

necessria

de novo benefcio" (art. 195, 5 o ), alm de a norma insultar a

isonomia (art. 150, II), "porque discrimina indevidamente


condio

idnticae

entre contribuintes

em

configurar bitributao em relao ao imposto sobre a

renda, "tendo por fato gerador a prpria percepo

dos mesmos proventos e

penses" (art. 154, I).


O

Min.

JOAQUIM

BARBOSA

votou

pela

improcedncia,

sustentando que "o princpio dos direitos adquiridos, do mesmo modo que outros
princpios

constitucionais,

admite

ponderao

ou confrontao

valores igualmente protegidos pela nossa Constituio"


de princpios

constitucionais

relativos,

outros

e que se estaria "diante

que admitem ponderao


2

com

com outros

(^^cc^ta/ C^dewc&

523

ADI 3.128 / D F

princpios,

desse

confronto

podendo

resultar

o afastamento

pontua/

de um

deles."
O Min. CARLOS BRITTO acompanhou a Min. Relatora na
concluso, com invocar, em sntese, fundamento diverso:

"De tudo quanto foi exposto, de se concluir que os proventos da


aposentadoria e eventuais penses se constituem em direito subjetivo do
servidor pblico ou seu dependente, quando for o caso, desde que
preenchidos os Requisitos constitucionais. Noutros termos, a partir do
momento que o servidor piiblico passa a preencher as condies de gozo
do benefcio, j no poder, por efeito de nenhum ato da ordem legislativa
(art. 59), ser compelido a contribuir para o sistema previdencirio: nem por
determinao legal, nem por imposio de Emenda Constitucional."
Para melhor anlise do caso, pedi vistas dos autos.

2.

Por dar resposta causa, parto da necessidade metodolgica de

perquirira natureza jurdica da contribuio.


Salvas raras vozes hoje dissonantes sobre o carter tributrio
das contribuies sociais como gnero e das previdencirias como espcie 1 ,
pode dizer-se assentada e concorde a postura da doutrina e, sobretudo, desta
Corte em qualific-las como verdadeiros tributos

(RE n 146.733, rei. Min.

MOREIRA ALVES, RTJ 143/684; RE n 158.577, rei. Min. CELSO DE MELLO,


RTJ

149/654),

sujeitos a regime constitucional especfico 2 ,

assim

porque

"com a Constituio de 1988, raras so as vozes que sustentam o carter no-tributrio de tais
exaes. o caso, a exemplificar, de Edvaldo Brito, Marco Aurlio Greco, Wladimir Novaes
Martinez, Aurlio Pitanga Seixas Filho, Hamilton Dias de Souza, e Valdir de Oliveira Rocha"
(OCTVIO CAMPOS FISHER. A contribuio ao P/S. So Paulo: Dialtica, 1999. p. 67).
2

"Este debate quanto natureza jurdica das contribuies no , porm, essencial anlise da
figura... Se as contribuies forem tributos, nem por isso seu regime constitucional ser idntico
ao tributrio, porque vrias diferenas resultam do exame da CF-88; se elas no forem tributos,

V^7

524

dffi*i&uvtal (^cewzl
ADI 3.128 / DF

disciplinadas as contribuies no captuo concernente ao sistema tributrio, sob


referncia expressa aos art. 146, III (normas gerais em matria tributria) e 150, I
e 111 (princpios da legalidade, irretroatividade e anterioridade), como porque
corresponderiam noo constitucional de tributo construda mediante tcnica
de comparao com figuras afins3.
Admitida,

pois,

como

suposto

metodolgico

indiscutvel,

natureza tributria das contribuies, toda a divergncia terica reduz-se-lhes


cassificao no quadro dos tributos e, nisto, enquanto parte da doutrina sustenta
que no constituiriam espcie autnoma, seno exigncias patrimoniais que ora
se revestem das caractersticas de impostos, ora assumem os contornos de
taxas, segundo- a materialidade dos fatos geradores 4 , outra corrente lhes
adjudica

autonomia

conceituai

por

conta

do

assento

constitucional

das

finalidades e da destinao do produto da arrecadao 5 .

nem por isso deixaro de ter em comum como eles a caracterstica de serem
exigncias
patrimoniais constitucionalmente previstas e admitidas, estando ambas as figuras submetidas a
algumas das /imitaes ao poder de tributar. Portanto, centrar um. debate na temtica da natureza
jurdica no absolutamente indispensvei" (MARCO AURLIO GRECO. Contribuies (uma
figura "sui generis"). So Paulo: Dialtica, 2000. p. 74).
3
ROQUE ANTNIO CARRAZZA prope uma definio de tributo formulada a partir do cotejo de
figuras afins no texto constitucional ("desapropriao, requisio, servio militar; pena privativa de
liberdade, perdimento de bens, servio eleitoral, servio do Jri, pena pecuniria, etc".): "tributo,
ao lume de nosso Estatuto Magno, a relao jurdica que se estabelece entre o Fisco e o
contribuinte (pessoa colhida pelo direito positivo)r tendo por base a lei, em moeda, igualitria e
decorrente de um fato lcito qualquer" (Curso de Direito Constitucionaf Tributrio. 19a ed., 2 a
tiragem. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 352).
4
"Paulo de Barros Carvalho, Amrico L. Masset Lacombet Antnio Sampaio Dria, Alberto
Xavier, Jos Roberto Vieira, Elisabeth Nazar Carrazza, Roberto Catalano Botelho Ferraz, Heron
Arzua, Ramiro Heise, Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. e Rgis F. de Oliveira e Estevo Horvath
sustentam, por exemplo, que as contribuies especiais no so espcies tributrias autnomas,
porque podem ser reduzidas ora aos impostos, ora s taxas" (OCTVIO CAMPOS FISCHER, A
contribuio ao PIS. cit. p. 71).
5
"Outros, a exemplo de Hugo de Brito Machado, Celso Ribeiro Bastos, Cludio Santos, Antnio
Carlos Rodrigues do Amaral, Jos Eduardo Soares de Melo, Luciano Amaro, Zelmo Denari, Clio
de Freitas Batalha e Bernardo Ribeiro de Moraes, sustentam que as contribuies especiais so
espcies autnomas e distintas dos impostos, das taxas e da contribuio de melhoria,

52

525
ADI 3 . 1 2 8 / D F

Mas, independentemente da sua classificao dogmtica como


espcie autnoma, ou como subespcie de imposto ou de taxa, no h nenhuma
dvida de que as contribuies so tributos que obedecem a regime

jurdico

prprio, e cuja propriedade vem da destinao constitucional das receitas e da


submisso s finalidades especficas que lhes impe o art. 149 da Constituio
Federal:

"Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies


sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias
profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas
respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e
sem prejuzo do previsto no art. 195, 6 relativamente s contribuies a
que alude o dispositivo."

Desse texto v-se claro que as contribuies podem institudas


pela Unio (e tambm pelos Estados e Municpios, na forma do 1 o ) como
instrumento de atuao na rea social (a), de interveno no domnio econmico
() e no interesse de categorias profissionais ou econmicas (c). Ou seja, a
Constituio predefine-lhes, de modo expresso e categrico, a competncia, as
finalidades e o destino da arrecadao. A respeito, observa MARCO AURLIO
GRECO:

basicamente, porque tm no elemento "destinao" a sua peculiar caracterstica, como diz


Maral Justen Filho.
Mas comea a surgir nova safra de autores que, seguindo os passos da doutrina estrangeira e
as lies de Geraldo Ataliba, entendem que, ao lado dos impostos e das taxas, esto as
contribuies, dentre as quais a contribuio de melhoria a espcie mais tpica. Esta a linha
de pensamento que parece ter sido seguida por Rubens Gomes de Souza, Souto Maior Borges e
Maral Justen Filho, quando da ordem jurdica anterior; e, agora, por Misabef Derzi, Diva Maierbi,
Sacha Calmon Navarro Coelho, Susy Gomes Hoffmann e Lus Fernando de Souza Neves"
(OCTVIO CAMPOS FISHER. op. cit.. p. 71).

ADI 3.128 / DF

"As contribuies so diferentes de impostos e taxas porque partem


de um conceito bsico diverso. Ainda que tenham natureza tributria, isto
no lhes retira esta diferena. Enquanto o i?nposto apia-se no poder de
imprio (o casus necessitatis), ou seja, o Estado precisa de determinado
montante em dinheiro para atender s despesas relativas ao exerccio de
suas funes e, para tanto, exerce (nos limites da Constituio) seu poder
de imprio sobre os contribuintes, nas taxas o conceito bsico que as
informa no o do puro imprio, mas o de beneficio (que, segundo alguns
formulado a partir de uma noo de "contraprestao" que seria nsita
figura).
Por sua vez, nas contribuies o conceito bsico no o poder de
imprio do Estado, nem o benefcio que o indivduo vai obter diretamente
de uma atividade d o Estado (nem necessariamente o seu custo), mas sim o
conceito de solidariedade em relao aos demais integrantes de um grupo
social ou econmico, em funo de certa finalidade. Em certa medida, esta
viso tripartite encontra semelhana com o conceito de exigncias gerais,
preferenciais e associativas a que se refere Kruse" 6

Interessam-nos, no caso, as contribuies

sociais,

concebidas

como instrumento de atuao do Estado no campo da chamada seguridade


social.

3.

A seguridade social "compreende

um conjunto

integrado

de

aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar


os direitos relativos

sade, previdncia

e assistncia

social" (art 194,

caput, da Constituio da Repblica).


organizada peio poder pblico com base nos princpios
constantes do nico do art. 194, que so:

"I- universalidade da cobertura e do atendimento;


II uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s
populaes urbanas e rurais;

Contribuies...

cit, p. 83.

(^^u^wU

C^demtl

ADI 3.128 / DF

III- seletividade e dstributividade na prestao dos benefcios e


servios;
IV irredutibilidade do valor dos benefcios;
V equidade na forma de participao no custeio;
VI diversidade da base de financiamento;
VII carter democrtico e descentralizado da administrao,
mediante a gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos
empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados."

E, por fora do disposto no art. 195, com a redao da poca da


edio da EC n 41/2003 7 , a atuao estatal nas reas da sade, previdncia e
assistncia social, cujos direitos formam o contedo objetivo da seguridade
social, custeada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos
da lei, mediante recursos provenientes cios oramentos da Unio, dos Estados,
do Distrito Federai e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais,
verbis:

"I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na


forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo
sem vnculo empregatcio;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social,
no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo
regime geral de previdncia social de que trata o art. 201;
III sobre a receita de concursos de prognsticos."

4.

A Emenda Constitucional n 41/2003, no alterar o alcance do art.

40, entrando a exigir contribuio aos servidores inativos (art. 4 o ), retira seu

A EC n 42/2003 inseriu o inciso IV no art. 195, com a previso de instituio de contribuio


cobrada "c/o importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a Jei a ele equiparar."

528
ADI 3.128 / DF

fundamento de validade previso do art. 195, II, alargando seu raio de


incidncia por meio da instituio de contribuio destinada previdncia social.
Institai-se a contribuio previdenciria, pertencente ciasse
das contribuies para a seguridade social, que, seria bom insistir, tm natureza
tributria incontroversa, no obstante submissas a particular regime jurdicoconstitucional. Esta qualificao , alis, admitida e adotada pelos requerentes
mesmos (fls. 5 e ss), bem como pelos ilustres signatrios dos pareceres que
instruem a inicial (fls. 68, 69 e ss).

5.

Como tributos, que so, no h como nem por onde opor-lhes,

no caso, a garantia constitucional outorgada ao "direito adquirido"

(art. 5o,

XXXVI), para fundar pretenso de se eximir ao pagamento devido por incidncia


da norma sobre fatos posteriores ao incio de sua vigncia.
O art. 5o, XXXVf, ao prescrever que "a lei no prejudicar
direito

adquirido,

o ato jurdico

perfeito

e a coisa julgada",

protege, em

homenagem ao princpio fundamental de resguardo da confiana dos cidados


perante a legislao, enquanto postulado do Estado de Direito, os titulares
dessas situaes jurdico-subjetivas consolidadas contra a produo de efeitos
normativos gravosos que, no fosse tal garantia, poderiam advir-lhes da
aplicao da lei nova sobre fatos jurdicos de todo realizados antes do seu incio
de vigncia.

^ ^

26

529
ADI 3.128 / DF
52
6.

Mas o direito adquirido ou exaurido, no precisaria diz-Io, s se

caracteriza como situao tutelada, invulnervel eficcia de lei nova, quando


haja norma jurdica que o contemple como tal no segundo membro de sua
estrutura lingstica (proposio normativa), como conseqncia jurdica da
perfeita realizao histrica (fattispecie concreta) do fato hipottico previsto,
como tipo (fattispecie abstrata), no primeiro membro da proposio normativa.
Talvez conviese recordar ao propsito, conquanto em esquema
simplificado, que toda norma jurdica prtica, cuja vocao est em induzir
comportamento, prev, na primeira clusula de sua formulao

lingstica,

enunciados em termos tpicos mas complexos, fato ou fatos de possvel


ocorrncia histrica (fattispecie abstrata), e figa. sua realizao completa no
mundo fsico (fattispecie concreta), por imputao ideal (causalidade normativa),
na segunda clusula, a produo de certo efeito ou efeitos jurdicos, redutveis,
de regra, s categorias conceituais de obrigaes ou de direitos subjetivos.
De modo que, reproduzido na realidade, em toda a sua inteireza,
com a ocorrncia do fato, o modelo ou tipo normativo, descrito como hipottico
na primeira clusula, d-se, no mundo jurdico, o fenmeno chamado de
incidncia

da norma sobre o fato (ou subsuno

do fato norma), mediante o

qual o fato realizado se jurisdiciza e, fazendo-se jurdico, d origem, por


suposio, ao nascimento de direito subjetivo, isto , direito reconhecido a titular
ou titulares personalizados (com adjetivo possessivo). Da afirmar-se:

"Inexiste direito subjetivo sem norma incidente sobre fato do


h o m e m ou sobre o homem como fato: sobre seu mero existir ou sobre
conduta sua. O direito subjetivo efeito de fato jurdico, ou de fato

530
ADI 3 . 1 2 8 / D F

que se jurisdicizou: situa-se no lado da relao, que efeito. Isso


quer nos direitos subjetivos absolutos, privados ou pblicos, quer nos
direitos subjetivos relativos".8

Ora, e isso observao radical e decisiva, no se manifesta,


intui, nem descobre, expressa ou sistemtica, nenhuma norma jurdica que, no
segundo membro de sua proposio, impute, associado, ou no, a outra
circunstncia tpica elementar,

ao ato e condio jurdico-subjetiva

da

aposentadoria de servidor pblico, o efeito pontual de lhe gerar direito subjetivo


como poder de subtrair ad aetemum

a percepo dos respectivos proventos

incidncia de lei tributria ulterior ou anterior Noutras palavras, no h, em


nosso ordenamento, nenhuma norma jurdica vlida que, como efeito especfico
do fato jurdico da aposentadoria, lhe imunize os proventos, de modo absoluto,
tributao de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo
eleito.

Donde, tampouco

subjetivo

que, adquirido

poderia encontrar-se,

com esse alcance,

direito

no ato de aposentamento do servidor pblico, o

alforriasse exigncia constitucional de contribuio social incidente sobre os


proventos da inatividade.
Que a condio de aposentadoria, ou inatividade, represente
situao jurdico-subjetiva sedimentada, que, regulando-se por normas jurdicas
vigentes data de sua perfeio, no pode atingida, no ncleo substantivo desse
estado pessoal, por lei superveniente, incapaz de prejudicar os correspondentes
direitos adquiridos, coisa bvia, que ningum discute. Mas no menos bvio,

L OU RIVAL VILANOVA. Causalidade e Relao no Direito. 2 a ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p:


146, n 2. Grifos nossos e do original.

531

U/u
ADI 3.128 / DF

52
posto que o discutam alguns, que, no rol dos direitos subjetivos inerentes
situao de servidor inativo, no consta o de imunidade

tributria absoluta

dos

proventos correlatos.
Nem se pode desconsiderar que, em matria tributria, por
expressa disposio constitucional, a norma que institua ou majore tributo
somente pode incidir sobre fatos posteriores sua entrada em vigor. Logo, fatos
que, ajustando-se ao modelo riormativo, poderiam ser tidos por geradores,

mas

que precederam data de incio de vigncia da EC n 41, no so por esta


alcanados, no apenas em virtude daquela garantia genrica de direito
intertemporal,

mas tambm

por obra da irretroatividade especfica da iei

tributria, objeto 1 da norma do a r t 150, III, a, da Constituio da Repblica, e de


referncia do art. 149, caput:

"Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao


contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios:
(...)

III cobrar tributos:


a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia
da lei que os houver institudo ou aumentado;"

Na espcie, o fato gerador da contribuio previdenciria dos


inativos a percepo de "proventos de aposentadorias

pensesconforme

dispe o art. 4 o , nico, da EC n 41/2003. Mas, alegando estarem sob o plio


da garantia constitucional do direito adquirido,

os requerentes pretendem que

esse cnone da Emenda no se aplique tampouco aos fatos geradores futuros.

532
ADI 3.128 / DF
No lhes vale nem aproveita, no entanto, a garantia que
invocam. que, reduzida sua pretenso ltima significao jurdica, pedem o
reconhecimento de autntica imunidade tributria absoluta, pelo s fato de j
estarem aposentados data de incio de vigncia da EC n 41/2003.
Ora, vista como fato jurdico, a aposentadoria no guarda de per
si

tal

virtude,

constitucional,

pois

imunidade

tributria

depende

sempre

de

previso

que com essa latitude no existe para o caso. Antes, a EC n

41/2003 subjugou, s claras, os proventos dos servidores inativos ao mbito de


incidncia da contribuio previdencial.

7.

A relao jurdico-tributria baseia-se no poder de imprio do

Estado e !egitima-se pela competncia que a este, em quaiquer das trs


encarnaes federativas, lhe atribui a Constituio. Em terminologia clssica,
relao jurdica ex lege e, como tal, sua instituio e modificao (majorao,
extino, etc.) dependem da existncia de lei, que seja reverente aos estritos
desgnios e limites constitucionais.
O art. 150, 111, a, da Constituio da Republica, como se viu,
prescreve que a lei tributria que institui tributo s pode apanhar fatos geradores
ocorridos aps seu incio de vigncia. Donde, e esta conseqncia tambm
oriunda do princpio constitucional da legalidade administrativa (art. 37, caput),
uma vez dado o fato nela previsto como hiptese, exsurge ipso facto o poder
jurdico de lhe exigir o pagamento, ou, em termos invertidos, a obrigao de o
pagar, por fora da subsuno do fato norma, ou, o que d no mesmo, da
52

533
ADI 3.128 / DF
52
incidncia desta sobre aquele, salvos os casos expressamente excludos do
mbito de tal efeito, por fora da previso de imunidade ou de iseno, por
exemplo.
Exercida a competncia, dentro dos limites constitucionais, a
pessoa cuja condio alcanada pela norma instituidora torna-se sujeito
passivo na relao jurdico-tributria, sem que desta posio obrigacional o livre
situao jurdica anterior. A lei tributria aplica-se aos fatos jurdicos ocorridos
sob seu imprio (art. 105 do Cdigo Tributrio Nacional), observado o princpio
da anterioridade (art. 150, III, b e c, e art. 195, 6 o , da Constituio da
Repblica), cujo perodo, no caso, de 90 dias.

8.

Por resumir, o ponto de referncia para aplicao da norma

tributria o fato gerador; segundo a terminologia do Cdigo Tributrio Nacional,


ou, como tambm o denomina a doutrina, o fato imponveP, ou ainda fato jurdico
tributrio10. Ou seja, sempre o fato a que, previsto no primeiro membro da
proposio normativa, esta imputa, no se;gundo, o efeito jurdico da exigibilidade
do tributo.
J o relembrou a Corte.
Ao apreciar a questo da aplicabilidade do Decreto federal n
1.343/94, que aumentou a alquota do imposto de importao, quanto aos
contratos celebrados antes de sua vigncia, o Plenrio fixou, na deciso do RE
9

GERALDO ATALIBA. Hiptese de Incidncia Tributria. 6 a ed. So Paulo: Malheiros. 2003. p.

66

ADI 3.128 / DF

n 225.602 (Rei. Min. CARLOS VELLOSO), o entendimento de que o referencial


para a aplicao da lei tributria s o fato tido pela legislao como fato
gerador, e no, os fatos ou atos jurdicos a ele anteriores ou dele preparatrios:

"Divirjo, com a devida vnia, tambm aqui, do acrdo recorrido.


Est no acrdo:
Sem falar, ainda, que o Decreto no poderia atingir relaes jurdicas
de importao j consolidadas. Isto porque o fato gerador do II, ainda que
s se perfaa com' a entrada da mercadoria no territrio nacional, tem a sua
formao iniciada desde o momento em que se entabulou a compra da
mercadoria que se est importando. Como observa o mestre Hugo
Machado, "a entrada da mercadoria no territrio nacional no pode ser
vista como fato inteiramente isolado, sob pena de negar-se a finalidade do
princpio da irretroatividade das leis como manifestao do princpio da
segurana jurdica. A entrada da mercadoria no territrio nacional na
verdade fato que se encarta em conjunto de outros fatos, que no podem
ser ignorados. Assim, para os fins de direito intertemporal, relevante
a data em que esse conjunto de fatos comeou a se formar,
representando a consolidao de uma situao que se pode
considerar incorporada ao patrimnio do contribuinte. Se este j
comprou as mercadorias que est importando, ou de qualquer modo
vinculou-se a deveres jurdicos cujo inadimplemento lhe impe nus
economicamente significativo, tem-se consolidada uma situao que no
admite mudana no regime jurdico .da importao, pena de se ter violado
o princpio da irretroatividade das leis" (in Curso de Direito Tributrio, Ed.
Malheiros, 9a ed., pg. 208).
(-)
,
.
Mas o que deve ser considerado que a obrigao tributria
principal surge com a ocorrncia do fato gerador (CTN,
art. 113, 1).
Importa verificar, portanto, no caso, se o decreto majoritrio veio a lume
antes ou depois da ocorrncia do fato gerador. O que a Constituio exige,
no art. 150, III, a, que a lei que institua ou que majore tributos seja
anterior ao fato gerador. isto o que est no citado dispositivo
constitucional art. 150, III, a.
(...)

Assim posta a questo, e considerando que o decreto que majorou as


alquotas anterior ocorrncia do fato gerador, fora concluir que o
11
acrdo recorrido
no nossos.
deu boaNoaplicao
ao art. cf.
150, SS
III,na,775da
Constituio"
(Grifos
mesmo sentido,
10

PAULO DE BARROS CARVALHO. Curso de Direito Tributrio. 15a ed. So Paulo: Saraiva.
2003. p. 244.
11
Cf. Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 178/428-440.

14

535
ADI 3.128 / DF

AgRg, DJ de 23.02.96, e SS n 819-AgRg, DJ de 13.06.97, rei.


Min. SEPLVEDA PERTENCE).

Em sntese, tampouco deste segundo ngulo depara-se ofensa


garantia constitucional do direito adquirido,

pois se cuida de tributo que, na

modalidade de contribuio previdenciria, s exigvel em relao a fatos


geradores ocorridos aps a data da publicao da EC n 41/2003, observados os
princpios constitucionais da irrtroatividade e da anterioridade (art. 150, III, a, e
art. 195, 6 o ). E no custa tornar a advertir: uma coisa a aposentadoria em si,
enquanto fonte e conjunto de direitos subjetivos intangveis; outra, a tributao
sobre valores recebidos a ttulo de proventos da aposentadoria.

9.

Quanto irredutibilidade do valor dos proventos, invocada pelos

requerentes como outro bice sujeio dos servidores inativos, basta avivarlhes

aturada

posio

da

Corte

cie que

clusula

constitucional

de

irredutibilidade da remunerao dos servidores pblicos no se estende aos


tributos, porque no implica imunidade

tributria:

"Nem se diga que a instituio e a majorao da contribuio de


seguridade social transgrediriam
a garantia
constitucional
da
irredutibilidade da remunerao dos servidores pblicos.
E que como se sabe o subsdio e os vencimentos dos ocupantes
de cargos e empregos pblicos, embora irredutveis, expem-se, no
entanto, incidncia dos tributos em geral (alcanadas, desse modo, as
contribuies para a seguridade social), mesmo porque, em tema de
tributao, h que se ter presente a clusula inscrita no art. 37, e no art.
150, II, ambos da Constituio.
Na realidade, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
especialmente quanto a garantia da irredutibilidade de vencimentos
representava prerrogativa exclusiva dos magistrado sempre se orientou
no sentido de reconhecer a plena legitimidade constitucional d
52

536
ADI 3 . 1 2 8 / D F

incidncia das contribuies previdencirias (RTJ 83/74 RTJ


109/244).
Mais recentemente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao
examinar essa especfica questo em face da majorao das alquotas
referentes contribuio para a seguridade social incidente sobre a
remunerao mensal do servidor pbEco federal em atividade, repeliu a
arguio de ofensa clusula constitucional da irredutibilidade, nos termos
assim expostos no voto vencedor do eminente Min. MARCO AURELIO,
Relator da ADI 790-DF (RTJ 147/921, 925):
"Da irredutibilidade dos vencimentos.
Tambm aqui no se tem como cogitar da transgresso ao
artigo 37, inciso XV, da Constituio Federal, no que majoradas as
alquotas da contribuio social. N o prprio dispositivo em que se
d2 da intangibilidade dos vencimentos registra-se tambm a
circunstncia de a remunerao (gnero) estar sujeita ao teor nao s
dos artigos 37, incisos XI e XII, 153, III, e 153, 2o, i, como
tambm do artigo 150, inciso II e, neste ltimo, tem-se a previso
constitucional sobre a incidncia dos tributos, ficando alcanadas,
assim, as contribuies sociais" (ADI n 2.010, Rei. Min. CELSO
DE MELLO. Grifos originais).

No precisa, ademais, grande esforo por ver logo que outra


corsa levaria a enxergar, no restrito comando da Irredutibilidade, obstculo
intransponvel exigncia de contribuio, no s aos inativos, mas tambm aos
servidores em atividade, e, o que no menos conspcua demasia, proibio de
qualquer tributo que tome por base de clculo o valor da remunerao paga aos
funcionrios pblicos! O excesso da concluso desnuda todo o excesso da
premissa.
Nem quadra falar, a rigor, em "reduo de benefcios", sobretudo
em relao aos inativados antes do advento da Emenda n 41/2003, porque, sob
o regime anterior, receberiam mais do que os servidores da ativa, pois no se
assujeitariam contribuio previdenciria por estes paga. A respeito, notou a
"Exposio de Motivos" da proposta da Emenda: "trata-se de uma

situao

537
ADI 3 . 1 2 8 / D F

mpar; sen? paralelo no resto do mundo nem qualquer conexo com


previdenciros

e de poltica

social: pagar-se

relao queles que ainda permanecem

10.

princpios

mais para os aposentados

em

em atividade" (fIs. 219).

Alegam ainda os requerentes que, se se admitisse contribuio

previdenciria devida pelos aposentados a ttulo de tributo, sua instituio seria


inconstitucional por retomar como fato gerador

a percepo de proventos,

travestindo-se, com bis in idem, de imposto sobre a renda, sem guardar os


princpios da isonomia, da generalidade e da universalidade.
O argumento no esconde petio de princpio.
A identificao conceptual de cada tributo d-se, em regra,
vista da conjuno do fato gerador e da base de clculo12, mas, em relao s
contribuies, devem ponderados tambm os fatores discretivos constitucionais
da finalidade da instituio e da destinao das receitas.
O fato gerador e a base de clculo no bastam para identificar e
discernir as contribuies, as quais, como j acentuamos, ex vi das regras
conformadoras do regime constitucional prprio, inscritas nos arts. 149 e 195,
caracterizam-se

sobretudo

pela finalidade

e destinao

especficas,

como

salienta EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI:

"a classificao intrnseca dos tributos no esgota o repertrio de


variveis do sistema constitucional tributrio vigente. Nele foram
instaladas as seguintes peculiaridades: (i) vedada a vinculao de receita de
impostos [art. 167, IV, da CF/88], (ii) as contribuies sociais, de
interveno no domnio econmico e de interesse de categorias
GERALDO ATALIBA. Hiptese de incidncia tributria . cit., pp. 126 e ss.

17

ADI 3.128 / DF

profissionais ou econmicas, tm sua destinao vinculada aos rgos


atuantes nas respectivas reas [artigos 149, 195, 212, 5, etc.] e (iii) os
emprstimos compulsrios, sobre serem vinculados aos motivos que
justificaram sua edio, ho de ser, obrigatoriamente, restitudos ao
contribuinte."13 -

Se se atm ao fato gerador e base de clculo da contribuio


previdenciria,

esta aparece,

deveras,

como

imposto, segundo

diviso

tradicional dos tributos, assim como aparece como imposto disfarado a


contribuio descontada aos servidores em atividade, coisa que, provando muito,
no prova nada, como se percebe.
Tal critrio no , pois, suficiente para distinguir as contribuies
dos inativos, que, portando dois elementos constitucionais prprios, compem
classe de tributo diversa dos impostos e cuja natureza no permite confuso
alguma com a do imposto sobre a renda, ante a finalidade e a destinao
particulares que lhes assina o estatuto constitucional.
Confirma-o ex abundatia,

e em remate, outra razo de no

menor tomo. que desponta de todo em todo irrelevante o fato de as


contribuies apresentarem a "mesma

base

de clculo

do imposto

sobre

renda" em relao aos inativos, porque isso o autoriza de maneira expressa o


art. 195, II, da Constituio Federal 14 . Nem vislumbro outra base de clculo

13

As C/ass/ficaes no s/sema tributrio brasileiro, in Justia Tributria, I Congresso


Internacional de Direito Tributrio. So Paulo: IBET, p. 138.
14
Essa tcnica normativo-constitucional de tributao, que faz recair, em certas hipteses, sobre
a mesma fonte ou suporte econmico, a previso da base de clculo de tributos, no novidade
e, em no poucos casos, j foi reconhecida por esta Corte como legtima, por no configurar
bitributao nem confisco, como, p. ex., o do imposto de renda e contribuio sobre lucro das
empresas, bem como o do Finsocial, Pis/Pasep e Cofins sobre a receita bruta ou faturamento
(cf. ADO n 1, Rei. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 16.06.95; ADO n 3, Rei. Min. NELSON
JOBIM, DJ de 01.12.99; e RE n 200.788, Rei. Min. MAURCIO CORRA, DJ de 19.06.98).

18

539

(iS^wmrw- (S/ptuw/
ADI 3 . 1 2 8 / D F
capaz de medir com propriedade o Jato signo presuntivo

da renda"15 dos

servidores aposentados que no os proventos da aposentadoria.

11.

Mister indagar agora se como tributo poderia a contribuio ter

sido instituda nos termos em que a concebeu a EC n 41/2003, cujo art. 4 o


atribui-lhe como aspecto material a percepo de "proventos de aposentadorias
e penses" e, como sujeitos passivos, os "aposentados e pensionistas" da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios.
Neste passo, argumentam os requerentes que estaramos diante
de "contribuio

sem causa*

a qual, ainda quando admitida por eptrope,

envolveria bis iri idem em relao ao imposto sobre a renda, traduzindo-se em


confisco e discriminao, "porque no atende aos princpios da generalidade e
da universalidade (art. 155, pargrafo 2; ), j que recai s sobre uma categoria
de pessoas" (parecer do prof. Jos Afonso da Silva, fis. 83 e ss), E, que tambm
se desvirtuaria a finalidade da contribuio, pois os aposentados seriam
chamados a "contribuir para a cobertura de vultoso desequilbrio financeiro' a
ttulo de solidariedade" (ibid. e voto da Min. Eilen, pg. 16).

15

ALFREDO AUGUSTO BECKER. Teoria Gerai do Direito Tributrio. 3 a ed. So Paulo:


Lejus,1998, p. 503, n133. Seria bom relembrar que nessa categoria de fato que descansa o
conceito constitucional da capacidade contributiva, a qual atua como critrio decisivo para
observncia do princpio da igualdade na rea tributria.

19

V ^

(Su^pmmo

^dewz

ADI 3.128 / DF
12.

Antes, porm, de enfrentar tais argumentos, creio oportuno

proceder a breve histrico da evoluo, entre ns, das formas normativas de


custeio do regime previdencirio e da sua interpretao por esta Corte.
Os termos originais da Constituio de 1988 desenhavam um
sistema previdencial de teor solidrio e distributivo, no qual a comprovao de
"tempo de servio", sem limite de idade, era uma das condies do direito ao
benefcio, sem nenhuma referncia questo de proporcionalidade, ou de
equilbrio atuarial, entre o volume de recursos e o valor das contribuies
desembolsadas pelo servidor na ativa e o dos proventos da aposentadoria. Seu
cunho solidrio e distributivo vinha sobretudo de os trabalhadores em
atividade subsidiarem, em certa medida, os benefcios dos inativos.
O

sistema

padeceu substancial

alterao

com a

Emenda

Constitucional n 20/98, que lhe introduziu feitio contributivo, baseado, j no


no "tempo de servio", mas no tempo de contribuio, "observados critrios que
preservem o equilbrio financeiro e atuarial" (art. 40, in fine, da Constituio da
Repblica, com a redao da EC 20/98)'.
E

Emenda

Constitucional

n 41/2003

instaurou

regime

previdencial nitidamente solidrio e contributivo, mediante a previso explcita


de tributao dos inativos, "observados

critrios que preservem

o equilbrio

financeiro e atuarial

13.

A questo da chamada "tributao dos funcionrios pblicos

inativos" no nova em nossa histria jurdico-constitucional recente e, ex


20

541
ADI 3.128 / DF

professo, j foi analisada por esta Corte em, peio menos, duas oportunidades
marcantes: i) na ADI n 1441-2/DF; e ii) na ADI n 2010-2/DF.

13.1.

Na ADI n 1441, argiu-se, iuz do texto da EC n 3/93, a

inconstitucionalidade da contribuio dos servidores inativos instituda pela MP


n 1.415, de 29 de abril de 1996, que dispunha no art. 7 o :
"Art. 7o. O art. 231 da Lei n 8.112, de 1990, passa a vigorar com a
seguinte redao:
"Art. 231. O plano de Seguridade Social do servidor ser
custeado com o produto da arrecadao de contribuies sociais
obrigatrias dos servidores ativos e inativos dos trs Poderes da
Unio, das autarquias e das fundaes pblicas."

Os argumentos ali expostos eram muito semelhantes aos de que


se vaiem os autores desta ao: i) contribuio sem causa para os inativos; ii)
"carter virtual de imposto sobre a renda" (fls. 111 do acrdo); iii) ofensa
irredutibilidade dos vencimentos.
No foi julgado o mrito da causa em virtude da caducidade da
Medida Provisria n 1.463-17/1997, "ltima objeto de pedido de aditamento,"

e,

ainda, da ausncia de pedido de aditamento da inicial quanto s reedies


subseqentes. Mas, no julgamento do pedido cautelar, indeferido por maioria,
foram discutidas as teses nevrlgicas da demanda. O voto do Min. SEPLVEDA
PERTENCE resume de forma expressiva o fundamento capital do acrdo que
negou a medida cautelar:

26

542
ADI 3.128 / DF

"No fundo, as discusses sobre a chamada crise da Previdncia e da


Seguridade Social tm sido prejudicadas, de um lado e de outro, por uma
argumentao oportunstLca de ambas as partes: a de tomar-se a Seguridade
Social ora como se tratasse de um contrato, ora como se se tratasse, e
efetivamente se trata, de uma ao estatal independente de clculos e
consideraes atuariais.
Assim como no aceito consideraes puramente atuariais na
discusso dos direitos previdencirios, tambm no as aceito para
fundamentar o argumento bsico contra a contribuio dos inativos, ou
seja, a de que j cumpriram o quanto lhes competia para obter o benefcio
da aposentadoria.
Contribuio social um tributo fundado na solidariedade
social de todos* para financiar uma atividade estatal complexa e
universal, como a da Seguridade."16

As razes concorrentes deduziu-as o Relator, Min. OCTVIO


GALLOTTI:

"Ainda em um primeiro exame, no se mostra relevante o apelo ao


princpio da irredutibilidade do provento, que, assim como os vencimentos
do servidor, no se acha imune incidncia dos tributos e das
contribuies dotadas deste carter.
()

Dita correlao (entre os proventos e os vencimentos dos


aposentados e os servidores da ativa), capaz de assegurar aos inativos
aumentos reais, at os motivados pela alterao das atribuies do cargo
em atividade, compromete o argumento dos requerentes, no sentido de
que no existiria causa eficiente para a cobrana de contribuio do
aposentado, cujos proventos so suscetveis, como se viu, de elevao do
prprio valor intrnseco, no apenas da sua representao monetria, como
sucede com os trabalhadores em geral."17
13.2.

Na ADI n 2010, o Tribunal apreciou o tema da compatibilidade

do art. 1 o da Lei n 9.783/99, que instituiu a contribuio previdenciria para os


servidores inativos, com as regras do art. 40, csput e 12, cc. o art. 195, II, da
Constituio, com a redao dada peia EC n 20/98. y ^ V

26

543
ADI 3.128 / DF

A medida cautelar foi deferida por unanimidade,

para suspender,

"at a deciso fina/ da ao direta, no caput do art. 1o da Lei n 9.783,


28/11/1999,

a eficcia das expresses

"e inativo, e dos pensionistas"

de

e "do

provento ou da penso" (Ementrio 2064, p. 94).


Dentre os argumentos analisados, destaco, pela pertinncia a
este caso, os seguintes: i) "ofensa ao principio do equilbrio atuaria! (CF, art. 195,
5)"; ii) "violao da clusul de irredutibilidade
(CF, arts. 37, XV, e 194, IV)"; iii) "ilegitimidade

de vencimentos
constitucional

contribuio de seguridade social sobre aposentados

proventos

da instituio

e pensionistas

da

(CF, art. 40,

12, c/c o art. 195, II); e iv) "desrespeito ao direito adquirido (CF, art. 5o, inciso
XXXVI)" (Ementrio 2064, p. 97-98)
O juzo que, diametralmente oposto ao afirmado na ADI nO
1.441, reputou a inconstitucional a tributao dos inativos, deu-se noutra
moldura, configurada peias mudanas dos parmetros constitucionais operadas
pela EC n 20/98, a qual, como j adiantamos, criou regime previdencirio
contributivo voltado aos "servidores pblicos titulares de cargo efetivo" (CF, art.
40, 12, com a redao da EC n 20/98), e, por deliberada excluso no
processo legislativo, teve decepado o texto que autorizaria a tributao dos
inativos, conforme aduziu o Min. CELSO DE MELLO, em termos irrespondveis:

"Impe-se responder a uma indagao bsica: pode a Unio


Federal, sob o novo regime introduzido pela E C n 20/98, instituir e
exigir contribuio para seguridade social dos servidores federais inativos
e dos pensionistas?
16
17

Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 166, p. 893. Grifos nossos.

fbid., p. 893.

52

\m

544
ADI 3 , 1 2 8 / D F

Entendo que no.


Antes, contudo, devo registrar que esta Corte, no regime anterior
ao que foi institudo pela EC n 20, de 15/12/98, apreciou essa questo de
modo diverso, pois, tendo presente uma realidade constitucional
substancialmente distinta daquela que hoje prevalece em nosso sistema de
direito positivo, admitiu, ainda que em sede de mera delibao, a
possibilidade de impor, a servidores inativos e pensionistas, a contribuio
de seguridade social.
Como j referido, no se desconhece que o Plenrio do Supremo
Tribunal Federal, ao indeferir pedido de medida cautelar formulado na
ADI L441-DF, Rei. Min. OCTVIO GALLOTTI, entendeu - ao menos
em juzo provisrio de mera delibao ser lcito exigir referida
contribuio dos servidores pblicos inativos.

(,o

certo, tambm, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI


n 1.430-BA, em cujo mbito veiculou-se impugnao a lei estadual (Lei
n 6.915/95, do Estado da Bahia) que institura o custeio do sistema
previdencirio local mediante contribuio dos servidores inativos e dos
pensionistas indeferiu, por ausncia de relevncia, o pedido de medida
cautelar nela deduzido, com fundamento no precedente firmado na ADI
1.441-DF, Rei. Min. OCTVIO GALLOTTI (RTJ 166/890), a que se
reportou expressamente (RTJ 164/98-99, Rei Min. MOREIRA
ALVES).
Torna-se necessrio enfatizar, no entanto, que esses julgamentos
ocorreram sob a gide de um quadro normativo positivado em texto
constitucional substancialmente diverso daquele que resultou da
promulgao da EC n 20/98.
Da .as razes expostas na ADI 2.062/DF, ajuizada pela
Confederao dos Servidores Pblicos do Brasil CSPB, nas quais se
destacou, precisamente, o aspecto ora referido (fls. 6/7):
"No regime constitucional anterior Emenda n 20, o 6o do
art. 40 da Constituio, acrescentado pela EC n 03/93, dispunha
que as aposentadorias e penses dos Servidores Pblicos Federais
seriam tambm custeadas com recursos das contribuies dos
servidores, levando o STF a considerar a possibilidade de exigncia
da exao tambm dos aposentados, amparado na abrangncia das
expresses cServidores Pblicos Federais'' (ADIN 1441-2-DF).
O entendimento firmado no julgamento da medida cautelar na
ADIN n 1441-2-DF, contudo, inaplicvel no regime da EC n
20/98. Referida Emenda deu nova redao ao art. 40 da
Constituio, no reproduzindo a regra do 6o, porque imps a
criao de novo regime de previdncia de carter contributivo e base
atuarial, definindo como contribuintes unicamente os "servidores
titulares de cargos efetivos', isto , os titulares de cargos isolados de
provimento efetivo ou de carreira. ^ ^
24

STF

102.002

545
ADI 3.128 / DF

A excluso dos inativos, alis, foi decidida pelo legislador


constituinte, que aprovou emenda supressiva do I o do art. 40 do
Projeto de emenda Constitucional n 33/96, que previa contribuio
dos inativos e pensionistas no custeio dos benefcios previdencirios.
A Constituio vigente, portanto, no autoriza a Unio a
instituir Contribuio previdenciria sobre proventos e penses, no
dando margem sua instituio com fundamento na competncia
residual prevista no 4 o do art. 195, de modo que a Lei n 9783/99
inconcilivel com os arts. 40 e 149 da Constituio. Se fosse possvel
admitir essa competncia residual da Unio, ainda assim a Lei n
9783/99 se ressentiria de inconstitucionalidade formal, porque esse
dispositivo fa2 remisso ao art. 154, I, da Constituio, que exige lei
complementar para a instituio de outras fontes destinadas a
garantir a manuteno ou expanso da seguridade social.
Sob qualquer ngulo, portanto, este diploma legal, ao exigir
contribuio dos aposentados e pensionistas, incompatvel com a
Lei Fundamental."
(...)
O registro histrico dos debates parlamentares em torno da
proposta que resultou na Emenda Constitucional n 20/98,
especialmente se considerado o contexto que motivou a supresso do
I o do art. 40 da Constituio, nos termos referidos no art. I o da PEC n
33/95 - (Substitutivo aprovado pelo Senado Federal), revela-se
extremamente importante na constatao de que a nica base
constitucional que poderia viabilizar a cobrana, relativamente aos
inativos e aos pensionistas da Unio, da contribuio previdenciria foi
conscientemente excluda do texto,, como claramente evidencia o teor do
seguinte comunicado parlamentar publicado no Dirio da Cmara dos
Deputados, edio de 12/2/98, p. 04110.
(-)
Na realidade, esse elemento de natureza histrica evidencia que,
sob a gide da EC n 20/98, o regime de previdncia de carter
contributivo a que se refere o art. 40, caput, da Constituio, em sua nova
redao, foi institudo somente em relao "Aos servidores titulares de
cargos efetivos...", determinando-se, por isso mesmo, o cmputo, como
tempo de contribuio, do tempo de servio at ento cumprido por
agentes estatais"(Grifos originais).

A Corte entendeu, ainda, que, no sistema previdencirio ento


modificado

pela

EC n 20/98, a imunidade

Constituio, "aposentadoria
previdncia

e penso

prevista no art. 195, li, da

concedidas

pelo regime

geral

de

social de que trata o art. 201" se estendia aos servidores pblicos


26

546
ADI 3.128 / DF

aposentados e aos pensionistas, por expressa determinao do art. 40, 12,


que dispe serem aplicveis ao regime de previdncia dos servidores pblicos
titulares de cargo efetivo, "no que couber; os requisitos
regime geral de previdncia

e critrios fixados para o

social." Recorreu, pois, nesse tpico, a uma exegese

francamente ampliativa, inteligvel nos horizontes constitucionais do regime


previdencial ento vigente.
Quanto "ausncia

de causa suficiente"

para exigibilidade da

contribuio aos inativos, por terem estes atingido a condio representada pela
aposentadoria, assumiu tambm, como premissa fundamentai da resposta, a
natureza do regime inovado pela EC n 20/98, ou seja, seu carter contributivo:

Vale ter presente, ainda, neste ponto, a argumentao deduzida na


ADI 2.016-DF que t a m b m veicula impugnao Lei n 7.783/99
fundada no reconhecimento de que inocorre, quanto a inativos e a
pensionistas, a necessria correlao entre custo e beneficio, pois o
regime contributivo, por sua natureza mesma, h de ser essencialmente
retributivo, qualificando--se como constitucionalmente ilegtima, porque
despojada de causa eficiente, a instituio de contribuio sem o
correspondente oferecimento de uma nova retribuio, um novo beneficio
ou um novo servio.
()
Hm um regime previdencirio contributivo, necessariamente, h
correlao entre custo e beneficio. Regime contributivo , por definio,
retributivo.
No regime anterior Emenda n 20, a contribuio no era
pressuposto para obteno do direito aos proventos. Os pressupostos
limitavam-se ao cumprimento de tempo de servio, idade ou invalidao.
A contribuio, introduzida pela Emenda n 3, de 1993, era como vima
obrigao acessria e no, propriamente, um pressuposto para a concesso
de aposentadoria. Com a Emenda n 20, no h mais benesse do Estado.
A prvia contribuio requisito para a aquisio de direito. Uma vez
adquirido justamente com base na contribuio, o direito est protegido
contra nova obrigatoriedade contributiva" (Min. CELSO DE MELLO.
Grifos originais. Ementrio cit., p. 146).

26

ADI 3.128 / DF

Sob

outra

perspectiva,

da

ausncia

de

fundamento

constitucional, mas com a idntica concluso, votou o Min. CARLOS VELLOSO:


"Na redao do 6 o do art. 40 da CF, sem a EC 20, de 15.12.98, a
questo se limitava a esta indagao: os servidores inativos estariam
abrangidos entre os "servidores pblicos" ali referidos? que o citado 6o
do art. 40, sem a EC 20, de 1998, estabelecia que as aposentadorias e
penses dos servidores pblicos federais seriam custeadas com recursos
provenientes da Unio e das contribuies dos servidores, na forma da Lei.
Acontece que a EC 20, de 1988, eliminou o citado 6o do art. 40.
dizer, retirou a regra que poderia emprestar legitimidade constitucional
contribuio dos servidores aposentados.
Com a redao da EC 20, no caput do art. 40 da CF, estabeleceu-se
que aos servidores titulares de cargos efetivos " assegurado o regime de
previdncia de carter contributivo." Indaga-se: o servidor aposentado
seria titular de cargo efetivo? A resposta parece-me negativa, j que o
servidor aposentado no mais titular de cargo efetivo. A concluso,
ento, que a Constituio, com a EC 20, de 1988, no autoriza cobrar
contribuio do servidor inativo. Esta concluso mais se refora diante do
disposto do 12 do art. 40, redao d EC 20, ao estabelecer que "alm do
disposto neste artigo, o regime de previdncia dos servidores pblicos
titulares de cargo efetivo observar, no que couber, os requisitos e critrios
fixados para o regime geral de previdncia social" (Ementrio 2064-1, p.
210).

Esta reconstituio histrica da evoluo normativa da matria e


das exegeses que recebeu da Corte, quando contraposta luz das disposies
constitucionais

agora

vigentes,

traz

elementos

retricos

valiosos

para

compreenso e o julgamento do caso.

14.

Sobre introduzir previso literal de tributao dos proventos dos

servidores inativos, a EC n 41/2003 transmudou o regime previdencirio dos


servidores pblicos com o manifestssimo propsito de o equiparar ao regime
geral de previdncia, y ^ ?

27

548
ADI 3 . 1 2 8 / D F

Sem avanar compromisso quanto constitucionalidade ou


inconstitucionalidade das modificaes impostas, sublinho mais uma vez que,
com o advento da Emenda n 41/2003, o regime previdencial deixou de ser
eminentemente contributivo para se tornar contributivo e solidrio, como se
infere lmpido redao que emprestou ao art. 40, caput, da Constituio da
Repblica.

15.

Ditaram essa transmutao do regime previdencial, entre outros

fatores poltico-iegislativos, o aumento da expectativa de vida do brasileiro e,


conseqentemente, do perodo de percepo do benefcio, bem como a
preocupao permanente com o dito equilbrio financeiro e atuarial do sistema,
tudo isso aliado queda da taxa de natalidade e diminuio do acesso aos
quadros funcionais pblicos. Essa equao, de crescente presso financeira
sobre uma estrutura predominantemente solidria e distributiva, conduziria a
inexorvel desproporo entre servidores em atividade e aposentados, tendendo
ao colapso de todo o regime18.

18

Da Exposio de Motivos da Proposta da Emenda consta: "66. Inmeras so as razes que


determinam a adoo de tal medida, cabendo destacar o fato de a Previdncia Social ter,
essencialmente, um carter solidrio, exigindo, em razo desta especificidade, que todos aqueles
que fazem parte do sistema sejam chamados a contribuir para a cobertura do vultoso
desequilbrio financeiro hoje existente, principalmente pelo fato de muitos dos atuais inativos no
terem contribudo para o recebimento dos seus benefcios ou terem contribudo, durante muito
tempo, com alquotas mdicas, incidentes sobre o vencimento e no sobre a totalidade da
remunerao, e apenas para as penses, e, em muitos casos, tambm para o custeio da
assistncia mdica (que um benefcio da seguridade social e no previdencirio).
67. Apenas na histria recente a contribuio previdenciria passou a ter
alquotas mais prximas de uma relao contributiva mais adequada e a incidir sobre a totalidade
da remunerao, alm de ser destinada apenas l'apara custear os benefcios
considerados
previdencirios,
68. A grande maioria dos atuais servidores aposentados contribuiu, em regra,
por pouco tempo, com alquotas mdicas, sobre parte da remunerao
e sobre uma

28

V^7

549
ADI 3.128 / DF

Essa mesma tendncia, observada j poca das Emenda n


3/93 e n 20/98, que esteve

raiz das transformaes

do

regime

eminentemente solidrio, em vigor antes da EC n 3/93, para outro que, como


regime contributivo e solidrio, adotava a contribuio dos servidores ativos (art.
40, 6o, acrescido pela EC n 3/93), e, depois, para regime predominantemente
contributivo, o da EC n 20/98.
A crise estrutural dos sistemas previdencirios estatais no
fenmeno recente, nem circunscrito ao pas. Relatrio do Banco Mundial, sob o
ttulo de "Averting the O/d Age Crisis, Policies to Protect the Old and Promote
Growth"

de 1994, j revelava tratar-se de persistente probiema global. So

patentes a atualkiade e a pertinncia do diagnstico:

remunerao que foi varivel durante suas vidas no servio pbiico. Isso porque h significativa
diferena entre a remunerao na admisso e aquela em que se d a aposentadoria em razo
dos planos de cargos e salrios das diversas carreiras de servidores pblicos.
69. Tambm merece destaque o fato de o Brasil ser um dos poucos pases no
mundo em que o aposentado recebe proventos superiores remunerao dos servidores ativos,
constituindo, este modelo, um autntico incentivo para aposentadorias precoces, conforme j
mencionamos
anteriormente.
70. Essas so as razes que fundamentam a instituio de contribuio
previdenciria sobre os proventos dos atuais aposentados e pensionistas ou ainda daqueles que
vierem a se aposentar.: Alm de corrigir distores histricas, as tentativas de saneamento do
elevado e crescente desequilbrio financeiro dos regimes prprios de previdncia
sero
reforadas com a contribuio dos inativos, proporcionando a igualdade, no s em relao aos
direitos dos atuais servidores, mas tambm em relao s obrigaes.
71. Todavia, considerando a importncia da medida em questo3 apresentase apreciao de Vossa Exceincia, em razo dos interesses sociais que exsurgem da
questo, que seja oferecida imunidade para os servidores e pensionistas que/ data de
promulgao desta Emenda, percebam proventos at o limite de iseno do imposto de renda,
previsto no art. 153, III, da Constituio Federal. Incluem-se neste grupo de imunidade tambm
aqueles servidores que, data de promulgao da Emenda, j possuam constitudo o direito
adquirido de acesso a aposentadoria e penso conforme as normas ora vigentes. J para os
servidores que venham a aposentar-se e as penses que venham a gerar-se aps a
promulgao da Emenda, o limite de imunidade ser estendido at o teto de contribuio e
benefcios do Regime Geral de Previdncia Social, na medida em que estes servidores passam a
ter seu benefcio calculado de forma mais condizente com princpios previdencirios em funo
da alterao do 3o do art. 40J mencionada acima" (fls. 231/232). ^ v -

52

^a^w
i &ma (^utfia/ C^cie&a/

550

A D I 3.128 / D F

" O aumento da insegurana na velhice u m problema mundial, mas


suas manifestaes so diferentes nas diversas partes do mundo. Na frica
e em regies da sia, os idosos compem pequena parcela da populao
e h muito tm sido amparados por largas medidas familiares, cooperativas
de ajuda mtua e outros mecanismos informais. Planos formais que
envolvem o mercado ou o governo so rudimentares.
Mas, assim como a urbanizao, mobilidade, guerras e a misria
enfraquecem a assistncia familiar e os laos comunitrios, os sistemas
informais sentem-lhes o impacto. E este impacto tanto maior onde a
proporo da populao dos idosos cresce rapidamente, em conseqncia
dos progressos da medicina e do declnio da fertilidade. Para atender a
essas novas necessidades, vrios pases asiticos e africanos estudam
mudanas fundamentais no m o d o com que provem seguridade social
do idoso. O desafio mudar para um sistema formal baseado na chamada
garantia de renda19, sem acelerar o declnio dos sistemas informais e sem
trazer ao governo mais responsabilidades do que possa suportar.
N a Amrica Latina, Leste Europeu e na ex-Unio Sovitica, que j
no podem sustentar os programas formais de seguridade social ao idoso,
introduzidos h muito tempo, ainda mais urgente a necessidade de
reavaliar polticas.
Aposentadorias precoces e benefcios generosos tm exigido
elevadas cargas de contribuies, acarretando difusa evaso fiscal.
O amplo setor informal da economia em muitos pases da Amrica
Latina, por exemplo, reflete, em parte, os esforos de trabalhadores e
empregadores para escaparem s contribuies sobre os salrios. As
conseqentes distores no mercado de trabalho, nesses pases e em
outras regies, reduzem a produtividade, empurrando a carga das
contribuies e o ndice de evaso para nveis mais elevados, da mesma
forma que a reduo dos investimentos de longo prazo e da acumulao
de capital refreiam o crescimento econmico. No surpreende, ento, que
tais pases no tm sido capazes de pagar os benefcios prometidos. A
maioria diminuiu o custo dos benefcios, ao permitir que a inflao lhes
corroesse os valores reais. Quando o Chile enfrentou tais problemas h
quinze anos, reformou a estrutura de seu sistema. Outros pases latinoamericanos esto passando por mudanas estruturais similares, e alguns
pases do Leste Europeu os esto observando. O desafio encontrar um
novo sistema e um caminho de transio que seja aceitvel pelo idoso, que
foi induzido a esperar mais, e que ao mesmo tempo seja sustentvel e
estimule o progresso para os jovens.
Pases membros da Organizao para Cooperao Econmica e
Desenvolvimento (OECD) enfrentam problemas semelhantes, estagnadas,
que se encontram, a idade de suas populaes e sua produtividade.
19

A "garantia de renda" (income maintenance), alm da sade, educao e habitao, um dos


pilares do "Welfare State" anglo-saxo. Significa a manuteno, tambm devida ao
desempregado ou ao subempregado, de renda mnima que garanta as condies bsicas d,e
existncia ao cidado,
y^v^

30

551
ADI 3 . 1 2 8 / D F

Programas pblicos de seguridade social que cobrem praticamente toda a


populao tm pago elevados proventos de aposentadorias durante as
ltimas trs dcadas de prosperidade, enquanto a pobreza se reduziu mais
rpido entre os idosos que entre os jovens. Mas, atravs das prximas duas
dcadas, a carga dos tributos tende a aumentar em muitos pontos
percentuais, ao passo que o valor dos benefcios tende a cair. Isso
intensificar o conflito entre as geraes de aposentados (alguns dos quais
ricos), que recebem penses pblicas, e os jovens trabalhadores (alguns
dos quais pobres), que esto pagando altas taxas para financiar esses
benefcios, mas que nunca podero reembolsar-se.
Tais modelos de seguridade social podem, ademais, desencorajar o
emprego, a poupana, e o capital produtivo, contribuindo desse modo para
estagnao da economia.
Muitos pases da O E C D parecem inclinar-se para adoo de sistema
que combine planos de penso pblicos, destinados a atender s
necessidades bsicas, com planos privados de penso ou programas
pessoais de poupana, para satisfazer s cada vez mais elevadas exigncias
das classes mdia e alta. O desafio introduzir reformas que sejam boas
para o pas, a longo prazo, ainda que isso implique subtrao de benefcios
esperados por alguns grupos, em curto prazo".20
20

"INCOME INSECURITY IN OLD AGE IS A WORLDWIDE PROBLEM, but its manifestations


differ in different parts of the world. In Africa and parts of Asia, the old make up a small part of the
population- and have long been cared for by extended family arrangements, mutual aid societies,
and other informal mechanisms. Formal arrangements that involve the market or the government
are rudimentary.
But as urbanization, mobility, wars, and famine weaken extended family and communal
ties, informal systems fee! the strain. That strain is felt most where the proportion of the population
that is old is growing rapidly, a consequence of medical improvements and declining fertility. To
meet these rapidly changing needs, several Asian and African countries are
considering
fundamental changes in the way they provide old age security. The challenge is to move toward
formal systems of income maintenance without accelerating the decline in informal systems and
without shifting more responsibility to government than it can handle.
In Latin America, Eastern Europe, and the former Soviet Union, which can no longer
afford the formal programs of old age security they introduced long ago, the need to reevaluate
policy is even more pressing.
Liberal early retirement provisions and generous benefits have required high contribution
rates, leading to widespread evasion. The large informal sector in many Latin American countries,
for example, reflects in part the efforts of workers and employers to escape wage taxes. The
resulting labor market distortions there and in other regions reduce productivity;
pushing
contribution rates and evasion still higher, even as limited long-term saving and capital
accumulation further dampen economic growth. Little surprise, then, that these countries have not
been able to pay their promised benefits. Most have cut the cost of benefits by allowing inflation to
erode their real value. When Chile faced these problems fifteen years ago, it revamped the
structure of its system. Other Latin American countries are now undertaking similar structural
changes, and some Eastern European countries are contemplating them. The challenge is to
devise a new system and a transition path that is acceptable to the old, who have been led to
expect more, while also being sustainable and growth-enhancing for the young.
Countries that belong to the Organization for Economic Cooperation and Development (OECD)
face similar problems, as their populations age and their productivity stagnates. Public old age
security programs covering almost the entire population have paid out large pensions over the

31

V""7

552
ADI 3.128 / DF

Este inquietante quadro social, econmico e poltico, em que,


sob juzo isento e desapaixonado, no se pode deixar de situar o pas, interessa
ao Direito, porque subjaz como fonte da razo normativa (ratio iurs) aprovao
da EC n 41/2003, que estendeu aos servidores pblicos inativos o nus de
compartilhar o custeio do sistema previdencirio.

16.

Conforme j notamos, a vigente Constituio da

Repblica

moldou um sistema de seguridade socia baseado nos objetivos ou princpios


capitulados no art. 194, nico, que reza:

"I- universalidade da cobertura e do atendimento;


II uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s
populaes urbanas e rurais;
III- seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e
servios;
IV irredutibilidade do valor dos benefcios;
V equidade na forma de participao no custeio;
VI diversidade da base de financiamento;

past three decades of prosperity, as poverty declined faster among the old than among the young.
But over the next two decades, payroll taxes are expected to rise by several percentage points
and benefits to fall. That will intensify the intergenerational conflict between old retirees (some of
them rich) who are getting public pensions and young workers (some of them poor) who are
paying high taxes to finance these benefits and may never recoup their contributions.
Such social security arrangements may, in addition, have discouraged work, saving, and
productive capital formation-thus contributing to economic stagnation.
Many OECD countries appear to be moving toward a system that combines publicly managed
pension plans designed to meet basic needs with privately managed occupational pension plans
or personal saving accounts to satisfy the higher demands of middle- and upperincome groups.
The challenge is to introduce reforms that are good for the country as a whole in the long run,
even if this involves taking expected benefits away from some groups in the short run" {WORLD
BANK. Averting the Old Age Crisis, Policies to Protect the Old and Promote Growth. New York:
Oxford University Press, 1994, p. 3-5).

52

553
ADI 3 . 1 2 8 / D F

VII carter democrtico e descentralizado da administrao,


mediante a gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos
empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados"
(grifos nossos).

O a r t 195, caput, firmou outro princpio sistemtico fundamental,


agora para definio do alcance das fontes de custeio, preceituando que "a
seguridade
indireta",

social

ser financiada

por toda a sociedade,

de forma direta

e, no 5 o , editou a chamada regra de contrapartida, que dispe:

"nenhum benefcio

ou servio da seguridade

ou estendido sem a correspondente


O art. 40, caput,

social poder ser criado,

fonte de custeio

majorado

total/'

com a redao dada pela EC n 41/2003,

assegura aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do


Distrito Federal e dos'Municpios, includas as autarquias e fundaes, regime
previdencirio de "carter
respectivo
observados

ente pblico,

contributivo

dos servidores

critrios que preservem

e solidrio,

mediante

ativos e inativos

contribuio

e dos

do

pensionistas,

o equilbrio financeiro e atuarial."

E o art. 4 o da EC n 41/2003 imps aos inativos e pensionistas,


em gozo de benefcios data de sua publicao, a obrigao de contribuir para o
custeio do regime de que trata aquele art. 40.
Mas argem, em suma, os requerentes que seria invlida tal
imposio, e sua invalidez decorreria da ausncia de causa suficiente para a
contribuio (i), de ofensa ao direito adquirido (ii) e ao princpio da irredutibilidade
dos vencimentos (iii), de bitributao em relao ao imposto de renda (iv) e de
leso ao princpio da isonomia (v). y ^ w

554
ADI 3 . 1 2 8 / D F

17.

Abstrada

demonstrao,

anterior

exaustiva,

da

sua

substancial fraqueza retrica, os trs primeiros argumentos (i, ii e iii) enganam-se


ainda ao pressupor ao regime previdencirio constitucional, como premissa
indisfarvel

do

raciocnio,

um

cunho

eminentemente

capitalizador

contributivo, entendido segundo a matriz da relao jurdica de direito privado,


de perfil negocial ou contrataJ, que domnio dos interesses patrimoniais
particulares e disponveis.
Sua lgica est em que, se o servidor contribuiu durante certo
perodo, sob hipottica promessa constitucional de contraprestao pecuniria
no valor dos vencimentos durante a aposentadoria, teria ento, ao aposentar-se,
direito adquirido, ou adquirido direito subjetivo a perceber proventos integrais.
Desconto da contribuio, pelo outro contraente, tipificaria a reduo, sem
causa jurdica, do vaior da contraprestao pr-cordada.
Ningum tem dvida, porm, de que o sistema previdencirio,
objeto do art. 40 da Constituio da Repblica; no nem nunca foi de natureza
juridico-contratuai, regido por normas de direito privado, e, tampouco de que o
valor pago pelo servidor a ttulo de contribuio previdenciria nunca foi nem
prestao sinalagmtica, mas tributo predestinado ao custeio da atuao do
Estado

na

rea

da

previdncia

social,

que

transcendentes interesses pblicos ou coletivos, ^ u y

34

terreno

privilegiado

de

ADI 3 . 1 2 8 / D F
18.

regime

previdencirio

pblico tem

por escopo

garantir

condies de subsistncia, independncia e dignidade pessoais ao servidor


idoso, mediante o pagamento de proventos da aposentadoria durante a velhice,
e, conforme o art. 195 da Constituio da Repblica, deve ser custeado por toda
a sociedade, de forma direta e indireta, o que bem poderia chamar-se
princpio estrutural da solidariedade.
Diferentemente' do Chile, cujo ordenamento optou por regime
essencialmente contributivo e capitaiizador, em que cada cidado financia a
prpria aposentadoria contribuindo para uma espcie de fundo de capitalizao,
administrado por empresas privadas, com fins lucrativos21, nosso constituinte

21

"O ncleo do sistema previdencirio chileno o segundo pilar (o primeiro um sistema pblico,
e o terceiro envolve aplicaes individuais complementares
e voluntrias), baseado na
capitalizao individual (IFF) administrada por empresas privadas com fins lucrativos (as
Administradoras de Fondos de Pensiones - AFP). A alquota de contribuio, 10% do salrio
bruto dos empregados, transferida para uma administradora de fundos de penso eleita pelo
segurado ( permitida a mudana para outra AFP). Adicionalmente, a AFP cobra uma taxa de
administrao e um prmio de seguro por invalidez e desemprego (aproximadamente 3,2% do
salrio bruto). A administradora de fundo de penso investe o capital do fundo de acordo com
normas de investimento especficas estabelecidas pelo Estado (h diversas modalidades de
investimentos
autorizados, com limites mximos por modalidade) e credita a respectiva
rentabilidade conta individual. Contribuies voluntrias so possveis a partir de um terceiro
pilar. Todas as contribuies (poupanas voluntrias com um limite mximo) e juros auferidos
possuem tratamento tributrio favorecido, enquanto os lucros esto sujeitos ao imposto de renda.
Ao alcanar-se a idade de aposentadoria
de 60/65 anos (mulheres e homens,
respectivamente), os benefcios so financiados pelo capital acumulado, individualmente, e o
segurado pode optar entre trs modos de saque diferentes; cada um calculado em base
atuarial estrita e sem elementos redistributivos: i) uma anuidade vitalcia de uma companhia de
seguros; ii) retiradas mensais programadas; ou ii) uma combinao dos dois.
Para garantir a segurana do sistema compulsrio das AFP, criou-se uma nova agncia
de superviso (Superintendncia de AFP. SAFP). As polticas de investimento e as informaes
ao pblico so estritamente reguladas; o capital do segurado deve ser mantido pelos
administradores e legal e financeiramente separado da AFP; uma reserva de capital prprio
equivalente a 1% do total dos ativos (encaje) deve ser investida com o mesmo portiflio das
reservas pertencentes aos segurados; a rentabilidade mnima em relao ao desempenho mdio
de todos os fundos de penso (pelo menos 50% de retorno mdio ou no menos que 2 pontos
abaixo da mdia) durante um perodo de doze meses deve ser garantida; e, por fim, o
rendimento excedente deve ser depositado em uma reserva de flutuao.
O Estado assegura a rentabilidade mnima e, no caso de falncia das AFP ou das
companhias de seguro, tambm garante 100% da aposentadoria mnima e 75% do capital

35

V^l

(^^tona/

556

^dewz/

ADI 3.128 1 DF
adotou

um

regime

pblico

de

solidariedade,

em

cuja

organizao

as

contribuies so destinadas ao custeio geral do sistema, e no, a compor fundo


privado com contas individuais.
Os servidores pblicos em atividade financiavam os inativos e,
at EC n 3/93, os servidores ativos no contribuam, apesar de se
aposentarem com vencimentos integrais, implementadas certas condies. A EC
n 20/98

estabeleceu

regim contributivo

e, com coerncia, obrigou

observncia do equilbrio financeiro e atuarial, enquanto princpios mantidos pela


EC n 41/2003.
Teria, com isso, a Emenda institudo regime semelhante ou
anlogo ao chileno? A resposta imediatamente negativa.
O regime previdencirio assumiu carter contributivo

para

efeito de custeio eqitativo e equilibrado dos benefcios, mas sem prejuzo do


respeito aos objetivos ou princpios constantes do art. 194, nico, quais sejam:
i)

universalidade;

irredutibilidade;

i)

uniformidade;

iii)

seletividade

distrbutividade;

v) equidade no custeio; vi) diversidade da base de

iv)

financiamento.

Noutras palavras, forjou-se aqui um regime hbrido, submisso a normas de direito


pblico

e caracterizado,

em substncia,

por garantia

de pagamento

de

aposentadoria mediante contribuio compulsria durante certo perodo, o que

acumulado do segurado, quando acima da aposentadoria mnima, at um limite mximo (UF 45:
US$ 675) [Vittas e Iglesias, 1992, p. 18].
O aumento de 11% do salrio lquido graas eliminao da contribuio patronal s
AFP garantiu a adeso ao novo sistema. Alm disso, as contribuies
passadas so
reconhecidas e pagas, na aposentadoria, em forma de ttulo de reconhecimento, com uma taxa
real de juros de 4% ao ano" (KATJA HUJO. Novos Paradigmas na Previdncia Social: Lies do
Chile e da Argentina. Revista: Planejamento e Polticas Pblicas, n 19, junho de 1999, IPEA).

36

y v

^tewU

557

ADI 3.128 / DF

lhe define o predicado contributivo, sem perda do carter universal, seletivo e


distributivo.
Os elementos sistmicos figurados no "tempo de
no "equilbrio financeiro e atuarial'

e na "regra de contrapartida"

contribuio",
no podem

interpretar-se de forma isolada, seno em congruncia com os princpios


enunciados no art. 194, nico, da Constituio.
Da
inconcebvel

perspectiv

concesso

de

apenas

benefcio

contributiva
previdencirio

contribudo (universalidade e distrbutividade)


valor real da prestao (irredutibilidade

(capitalizao),
a quem

nunca

seria
haja

e, muito menos, preservao do

do valor) e sua reviso automtica

proporcional modificao da remunerao dos servidores em atividade (art. 7 o


da EC n 41/2003), o que, na aguda percepo do Min. OCTVIO GALLOTTI 22 ,
importa, no mera atualizao, mas elevao do valor intrnseco da verba.
No esse o perfil de nosso sistema previdencirio.

19.

O art. 3 o da Constituio tem por objetivos fundamentais da

Repblica: "i) construir uma sociedade livre, justa e solidria; ... iii) erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduziras desigualdades sociais e regionais"
A previdncia social, como conjunto de prestaes sociais (art.
7 o , XXIV), exerce relevante papel no cumprimento desses objetivos e, nos claros
termos do art. 195, caput, deve ser financiada por toda a sociedade, de forma
eqitativa (art. 194, nico, V). De modo que, quando o sujeito passivo paga a

Cf. ADI n 1441, cit.. in Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 166, p. 894.

37

ADI 3.128 / DF

contribuio previdencira, no est apenas subvencionando, em parte, a


prpria

aposentadoria,

seno

concorrendo

tambm,

como

membro

da

sociedade, para a alimentao do sistema, s cuja subsistncia, alis, permitir


que, preenchidas as condies, venha a receber proventos vitalcios ao
aposentar-se.
No quero com isso, bvio, sugerir que o valor da contribuio
seja de todo alheio dimeno do benefcio, pois o carter contributivo, o
equilbrio atuarial, a regra de contrapartida e a equidade na repartio dos custos
do sistema impedem se exijam ao sujeito passivo valores desarrazoados ou
desproporcionais

ao

benefcio

por

receber,

enfim

de

qualquer

modo

confiscatrios. Os limites esto postos no sistema e devem analisados em


conjunto.

20.

No caso, relevam apenas os limites quanto sujeio passiva.


Quanto aos impostos, s taxas e s contribuies de melhoria, a

Constituio delimita-lhes, ainda que de forma indireta, os fatos geradores e os


sujeitos passivos possveis, ao predefinir as respectivas materialidades nos arts.
145, II, lii, 153, 155 e 156.
Em

relao

aos

emprstimos

compulsrios

outras

contribuies, traa-lhes apenas finalidades vinculantes, mediante outorga de


competncia Unio para instituir os primeiros com o fito de "atender a
despesas

extraordinrias"

(art. 148, I) e a "investimento

pblico

de carter

urgente e de relevante interesse nacional'1 (art. 148, II), e, as segundas, para fins
38

(Sa^w&mo- ^iwncU

559

ADI 3.1281 DF
47
"de interveno no domnio econmico e de interesse de categorias
ou econmicas,

como instrumento

profissionais

de sua atuao nas respectivas reas" {art.

149, caput):
E, no que concerne s contribuies sociais, em cuja ciasse
entram as contribuies previdencirias, a Constituio lhes predefine algumas
materialidades, com especificao do fato gerador;
sujeito passivo,
destinadas

da base de clculo e do

reservando competncia Unio para instituir "outras

a garantir

a manuteno

obedecido o disposto no art. 154}

ou expanso

da seguridade

fontes
social,

(art. 195, 4 o ). s demais contribuies

limita-se a apontar a finalidade, a destinao e o regime jurdico, sem explicitar


os fatos geradores nem os sujeitos passivos, os. quais sero, pois, identificados
dentre aqueles que guardem nexo lgico-jurdico com a finalidade constitucional
do tributo.

21,

Como se v, o singular regime constitucional das contribuies

responde a varantes axiolgicas diversas daquelas que inspiram e orientam o


dos impostos e das taxas.
O sujeito passivo no se define como tal na relao jurdicotributria da contribuio por manifestar capacidade contributiva, como se d nos
impostos, nem por auferir benefcio ou contraprestao do Estado, como se
passa com as taxas, mas apenas por pertencer a um determinado grupo social
ou econmico, identificvel em funo da finalidade constitucional especfica do
tributo de que se cuide. Ao propsito, acentua a doutrina: y*' K 7

Safrmmo-

^dewa/

ADI 3.128 / DF

"Um segundo conceito vai definir a estrutura das contribuies. Para


os impostos, este segundo conceito o de manifestao de capacidade
contributiva; para as taxas a fruio individual da atividade estatal e, para
as contribuies, a qualificao de uma finalidade a partir da qual
possvel identificar quem se encontra numa situao diferenciada pelo fato
de o contribuinte pertencer ou participar de um certo grupo (social,
econmico, profissional). Isto leva identificao de uma razo de ser
diferente para cada uma das figuras.
Se algum perguntar: por que pagam-se impostos? Eu responderia
que pagam-se impostos porque algum manifesta capacidade contributiva
e, por isso, pode arcar com. o nus fiscal. Por que paga-se taxa? Paga-se
taxa porque o contribuinte usufrui de certa atividade estatal ou recebe certa
prestao, da a idia de contraprestao. E, por que paga-se contribuio?
Paga-se contribuio porque o contribuinte faz parte de algum grupo, de
alguma classe, de alguma categoria identificada a partir de certa finalidade
qualificada constitucionalmente, e assim por diante. Algum "faz parte",
algum "participa de" uma determinada coletividade, encontrando-se em
situao diferenciada, sendo que, desta participao, pode haurir,
eventualmente (no necessariamente), determinada vantagem.
O critrio apia-se numa qualidade (= fazer parte) e no numa essncia
(= fato determinado) ou utilidade (= bnefcio/vantagem)". 23

Com as mudanas introduzidas pela EC n 41/2003, tem-se a


existncia

terica

previdenciria:

de

trs

grupos

de

sujeitos

passivos

da

contribuio

i) os aposentados at a data da publicao da Emenda; ii) os que

se aposentaro aps a data da sua edio, tendo ingressado antes no servio


pblico; iii) os que ingressaram, ingressaro e se aposentaro, tudo aps a
publicao da Emenda.
Os

do

primeiro

grupo

aposentaram-se,

de

regra,

com

vencimentos integrais; os do segundo grupo, numa fase de transio, tambm


podero aposentar-se com proventos integrais, observadas as normas do art. 6 o
da EC n 41/2003; e os componentes do terceiro grupo podero, no caso do 14

23

MARCO AURLIO GRECO. Contribuies...

cit.. p. 83.

40

561
ADI 3.128 / D F
53
do art. 40 da Constituio, sujeitar-se ao limite atribudo ao regime geral da
previdncia (art. 201) e equivalente a dez salrios mnimos.

22.

Os servidores aposentados antes da edio da EC n 41/2003

no esto margem do grupo socioeconmico conexo finalidade da


previdncia social; antes, porque sua subsistncia pessoal depende diretamente
dos benefcios pagos, interess-lhes sobremodo a manuteno do sistema.
A circunstncia de estarem aposentados no lhes retira de per si
a responsabilidade social pelo custeio, seno que antes a acentua e agrava,
medida que seu tratamento previdencirio diverso do reservado aos servidores
da ativa. Enquanto os primeiros se aposentaram com os vencimentos integrais,
os que ingressarem aps a edio da Emenda podero, pelo regime pblico (art.
40, 14), receber, no mximo, o valor correspondente a dez salrios mnimos,
com

abstrao

do

montante

dos

vencimentos

percebidos

poca

da

aposentadoria. E, porque os servidores s entraram a contribuir desde a


Emenda Constitucional n 3/93, existem, ou podem existir, servidores agora
inativos com proventos equivalentes ultima remunerao, sem nunca terem
contribudo para o custeio do sistema.
Esse tratamento tributrio diferenciado encontra justificao no
conjunto

de

elementos

poltico-normativos

representados

pelo

carter

contributivo do sistema, pela obrigatoriedade de equilbrio atuarial e financeiro,


pelo imperativo de solidariedade social, pela distribuio equitativa dos encargos
do custeio e pela diversidade da base de financiamento. Seria desproporcional e,

562
ADI 3.128 / DF

at injusto, sobrecarregar o valor da contribuio dos servidores ativos para


concorrerem manuteno dos benefcios integrais dos inativos, sabendo-se
que os servidores ora em atividade (grupo iii) podero, aposentadoria, receber,
no mximo, proventos cujo valor no ultrapassar dez salrios mnimos, de
modo que, fosse outro o tratamento, contribuiriam para manter benefcios
equivalentes a proventos integrais, mas receberiam at o limite do regime gerai
da previdncia 24 .
O carter contributivo e solidrio da previdncia social impede tal
distoro, que afrontaria ainda o princpio da "equidade na forma de participao
de custeioobjeto

do art. 194, nico, IV, da Constituio da Repblica.


So essas as razes por que no encontro, a, ofensa ao

princpio da isonomia.

24

interessante observar, neste ponto, que, considerando-se a mdia dos benefcios pagos aos
inativos da Unio no perodo de dezembro de 2001 a novembro de 2002, apenas a mdia dos
benefcios previdencirios dos servidores pblicos civis do Executivo inferior a esse limite,
conforme tabela seguinte, cujos dados tm por fonte o Boletim Estatstico da Previdncia
Boletim Estatstico de Pessoal - dez-02/SRH/MPQG-STN/MF,
e vinda com as informaes (fis.
219):

Valor Mdio dos Benefcios Previdencirios no Servio


Pblico Federal e no RGPS (mdia de dezembro/01 a
novembro/02)
Valores
Servio Pblico Federal
2.272,00
Executivos Civis
12.571,00
Ministrio Pblico da Unio
7.001,00
Banco Central do Brasil
4.265,00
Militares
7.900,00
Legislativo
8.027,00
Judicirio
Valores
RGPS
Aposentadorias
por
tempo
de
744,04
contribuio
243,10
Aposentadoria por idade
374,89
TOTAL DOS BENEFCIOS

52

563
ADI 3.128 / D F
23,

A ofensa est alhures.


O tratamento normativo diverso, previsto no nico do art. 4 o da

Emenda Constitucional n 41/2003, para os servidores inativos dos Estados,


Distrito Federal e Municpios, de um lado, e para os da Unio, de outro, bem
como a ostensiva discriminao entre os aposentados e pensionistas em gozo
de benefcios data da edio da Emenda, e os que se aposentarem ou
receberem a penso ao depois, no reverenciam o princpio constitucional da
igualdade.

23.1.
do

Distrito

O s fato de alguns serem inativos ou pensionistas dos Estados,


Federai ou dos

Municpios,

no lhes

legitima

o tratamento

diferenciado proposto em relao aos que se encontram em idntica

situao

jurdica, como servidores e pensionistas, s que vinculados Unio.


O teor substancial do nico do art. 4 o da EC n 41/2003 cria
uma hiptese evidente de imunidade e, como ta!, representa, na classificao de
NORBERTO BOBBIO, norma constitucional de estrutura25, que modela a
competncia tributria26, prefixando-ihe os limites materiais e formais, de modo

25

As chamadas normas de estrutura "no regulam o comportamento, mas o modo de regular um


comportamento, ou, mais exatamente, o comportamento que elas regulam o de produzir
regras. a presena e freqncia dessas normas que constituem a complexidade
do
ordenamento jurdico; e somente o estudo do ordenamento jurdico nos faz entender a natureza e
a importncia dessas normas'1. (Teoria do Ordenamento Jurdico. 8 a ed.. Braslia: Universidade
de Braslia, 1996. p. 45). Embora, em termos precisos, toda norma jurdica se volte ao
comportamento intersubjetivo, pois as que parecem no faz-lo so, na verdade, fragmentos de
norma ou normas, no deixa de ter utilidade prtica a distino, medida que d realce a normas
de produo normativa.
26
"As manifestaes
normativas que exprimem as imunidades tributrias se incluem no
subdomnio
das sobrenormas,
metaproposies
prescritivas
que colaboram, positiva ou
negativamente, para traar a rea de competncia das pessoas titulares de poder pblico,
mencionando-lhes os limites materiais e formais da atividade legiferante." Formam uma "classe

53

( ^ -

(^^te^ncU ^dewcU

564

ADI 3.1281 DF

que a instituio da contribuio dos inativos em gozo de benefcios somente


poderia tomar por base de clculo, como fato significante de riqueza, o valor dos
proventos e das penses. Mas, nos incisos, prev:

Pargrafo nico. A contribuio previdenciria a que se refere o caput


incidir apenas sobre a parcela dos proventos e das penses que supere:
I cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os
benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da
Constituio Fedferal, para os servidores inativos e os pensionistas dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
II sessenta por cento do limite mximo estabelecido para os
benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da
Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da
Unio (grifos nossos).

O tratamento discriminatrio aparece, com ofuscante clareza,


simples leitura do texto. Os inativos em gozo de benefcios dos Estados, Distrito
Federal e Municpios, recebem a tratamento desfavorvel em relao aos
inativos da Unio pelo s fato de estarem ligados a outros entes federativos.
Sabe-se que:
"O princpio da igualdade exige nao apenas a generalidade das
normas (proibio de leges ad personae), mas tambm probe a escolha de
critrios arbitrrios para a diferenciao de tratamento, objeto de anlise
no postulado da razoabilidade-congruncia.5 27

finita e imediatamente determinvel de normas jurdicas, contidas no texto da Constituio


Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetncia das pessoas polticas de direito
constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem
situaes
especficas e suficientemente caracterizadas" (PAULO DE BARROS CARVALHO. Curso de
Direito Tributrio, op. cit., p. 181).
27
HUMBERTO VILA. Sistema Constitucional Tributrio. So Paulo: Saraiva. 2004. p. 337.

44

Va-*

(^>

cS^dewz

565

ADI 3.128 / DF
Ora, ao indagar-se da presena de correlao lgico-jurdica
que, por excluir toda idia de arbitrariedade na hiptese, deveria mediar entre o
critrio

de

diferenciao

tomado

pela

norma

o tratamento

normativo

diferenciado do valor dos proventos e das penses, no se revela, nem descobre


implicao alguma capaz de justificar a discriminao, que no de pouca
monta. Servidores pblicos, postos, como tais, na mesma situao jurdicofuncional considerada pelo caput do art. 4 o da Emenda, so-no tanto os dos
Estados, Distrito Federal e Municpios, como os da Unio. Porque deveriam uns,
por efeito de desconto da contribuio, suportar incidncia mais gravosa que a
dos outros, s luz da desvaliosssima circunstncia de no pertencerem aos
quadros da Unio?
Ao depois, assim os inativos dos Estados, Distrito Federal e
Municpios, como os da Unio, aposentados at a data da publicao da
Emenda, ou j ento em condies de se aposentar, puderam e podem faz-lo
com proventos integrais, submetendo-se s mesmas regras para obteno do
benefcio previdencial.
Como preceitua ntido o caput do art. 40 da Constituio, o
regime previdencirio dos servidores aplica-se, sem exceo nem distino, "aos
servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios,

includas

suas

autarquias

e fundaes".

Nada justifica,

portanto, tratamento normativo dspar entre eles, no tema em causa.

45

(^T^ama
ADI 3.128 / DF

23.2.

Violao do princpio fundamental da igualdade, na disciplina

normativa de direitos atribudos a classes de pessoas, pode dar-se, via de regra,


sob duas formas:
i) norma posterior cria exceo a regime ou benefcio antes
aplicvel a toda a classe;
ii) o mesmo diploma hospeda normas que impem tratamento
diferenciado a grupos pertencentes a uma s classe ou categoria jurdica.
No

primeiro

caso

(;),

declarada

inconstitucional

norma

discriminatria, o preceito revogado readquire validade por fora do mecanismo


da repristinao, afastando o tratamento desigual. J no segundo (ii), a
pronncia

de inconstitucionalidade

de

uma das normas cria um

"vcuo"

normativo, que, sobre ser incapaz de dar resposta desigualdade, pode at


submeter o grupo a situao ainda mais danosa.
E a segunda hiptese (ii) encerra tambm outro problema, o de
saber,

perante

coexistncia

incompatvel

de

tratamentos

normativos

diferenciados, qual deva ser mantido? Qual atende ao princpio da isonomia?


Esta questo envolve duas necessidades: ablao de um dos
tratamentos dspares e extenso dos direitos ao grupo antes discriminado. A
respeito, pondera a doutrina:

"A temtica em torno do princpio da igualdade vastssima. Aqui


interessa apenas o problema, bastante controvertido, do contedo das
decises de inconstitucionalidade de leis que ofendam o princpio
da igualdade. Uma concepo muito em voga admite, mxime no caso de
atribuio de direitos ou vantagens apenas a parte do universo de pessoas
elegveis para deles beneficiar, a eliminao da desigualdade atravs da
extenso a todos dos direitos ou vantagens concedidos ilegitimamente va
46

V ^

(St^mmo

(^^^tema^ (^^tiewa/

ADI 3.1281 DF

alguns. A deciso de inconstitucionalidade deve, segundo este


entendimento, atingir apenas a norma que expressa ou implicitamente
restringe o mbito de aplicao da lei, obtendo-se, por essa via, a ar?pliatio
do regime favorvel.
Tais decises, que concluem pela inconstitucionalidade de uma lei na
parte em que no estatua algo ou em que restringe expressamente o seu
mbito de aplicao, so, freqentemente, designadas pela doutrina italiana
como decises additive ou agjguntive. As decises aditivas so normalmente
distinguidas das chamadas decises substantivas, isto , das decises de
inconstitucionalidade de uma norma enquanto, na parte ou nos limites em
que contm uma prescrio em vez de outra. Mas, de um ponto de vista
substancial, a deciso de inconstitucionalidade introduz, em ambos os
casos, preceitos novos ou um quidpuris em relao posio de partida:
tanto as decises aditivas, que sancionam designadamente violaes do
princpio da igualdade, como as decises substitutivas tm por efeito fa^er
di%er& disposio a que se reportam qualcosa di diverso e, em regra, qualcosa di
piu em relao quele que era o seu originrio significado."28

23.3.

No caso, o remdio vulnerao do princpio

isonmico,

caracterizada no mesmo texto que abriga normas simultneas de contedo e


alcance diferencial, parece exigir recurso a uma deciso

modificativa.

Mas esta necessidade aparente.


O

substrato do problema

reconduz-se

primeira

hiptese

(estabelecimento de exceo), e a deciso ter eficcia positiva s quanto ao


efeito reprstinatro

da norma parcialmente revogada, considerando-se que o

tratamento normativo por adotar j se acha imanente ao prprio ordenamento


constitucional e, pois, ser apenas restabelecido com a pronncia de invalidez
das normas de discriminao:

"A norma inconstitucional impede, freqentemente, a aplicao de


normas diversas que se situam aliunde. A correspondente deciso de
inconstitucionalidade tem, ento eficcia positiva. Isto mesmo pode ser,
facilmente, ilustrado com o chamado efeito repristinatrio. O prprio
28

RUI MEDEIROS. A deciso de inconstitucionalidade.


Os autores, o Contedo e os Efeitos da
Deciso de inconstitucionalidade da Lei. Lisboa: Universidade Catlica Editora. 1999. p. 456.

47

568
ADI 3.128 / D F

Mestre da Escola de Viena, teorizador do Tribunal Constitucional como


legislador negativo, considerava que uma deciso de inconstitucionalidade
que determinasse a repristinao da norma anterior constitua, cnao um
simples acto negativo de legislao, mas um acto positivo>. tambm
sabido que, em matria de Colaes do princpio da igualdade, o efeito
repristinatrio pode conduzir eliminao da discriminao: cse at certa
altura uma lei no fizer acepo de situaes ou de pessoas e, depois, vier
uma nova lei abrir diferenciaes nao fundadas, esta lei ser
inconstitucional e continuar a aplicar-se a preexistente'.
Todavia, mesmo neste ltimo caso, pode <2er-se que as normas
repristinadas conformes com o princpio da igualdade j estavam latentes
no ordenamento jurdico. As normas repristinadas no so, seguramente,
criadas pelo rga de controlo da constitucionalidade, no se confundindo
portanto com as normas resultantes de uma deciso modificativa."29
O nico do art. 4 o da EC n 41/2003, ao abrir exceo vistosa
imunidade

objeto do art. 40, 18, da Constituio, com a redao dada pela

prpria Emenda, faz tambm exceo imunidade

prevista no art. 195, II,

aplicvel extensivamente aos servidores inativos e pensionistas por fora da


interpretao teleolgica e do disposto no art. 40, 12.

23.4.

Em relao s contribuies previdencirias, o art. 195, II,

garante imunidade

s aposentadorias e penses concedidas peio regime

gerai

de previdncia:

"Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade,


de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
(...)

no
53
29

II do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social,


incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso

RUI MEDEIROS, op. c/f., p. 491.

569
ADI 3.128 / D F

concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o


art. 201" (grifos nossos).

Este cnone, embora faa meno apenas s aposentadorias e


penses concedidas pelo regime

gerai de previdncia,

deve interpretado de

forma teleolgica e expansiva, para alcanar, no que sejam compatveis,


tambm aquelas concedidas pelo regime dos servidores pblicos, em ateno ao
carter unitrio do fim pblico d'e ambos os regimes e ao princpio da isonomia:

"A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem normalmente


aplicado as normas relativas imunidade, de modo teleolgico, no sentido
de examinar os fins subjacentes s normas constitucionais, de sorte a
abranger na imunidade os fatos necessrios garantia dos fins pblicos
referentes s imunidades (garantia e promoo da federao, da liberdade
religiosa, do processo democrtico, da educao, da liberdade de
manifestao do pensamento).
A imunidade qualifica-se como meio para garantir a promoo de
determinados fins pbEcos. Ela no pode ser excluda, caso contrrio a
funo pblica das instituies seria restringida."30

Para o demonstrar ad rem o acerto da observao, transcrevo


trecho de voto do Min. ILMAR GALVO, proferido no julgamento do RE n
325.822-2/SP:

"Relembro que o Supremo Tribunal Federal, em tema de imunidade


tributria, tem-se permitido, nas ltimas decises, uma interpretao mais
ampla da matria, tendncia que foi captada pelo Ministro Seplveda
Pertence quando, ao julgar o RE 237.718, referido pelo Ministrio Pblico
Federal, assim se expressou:
'No obstante, estou em que o entendimento do acrdo
conforme ao do precedente anterior Constituio o de que se
afina melhor linha da jurisprudncia do Tribunal nos ltimos
53
30

HUMBERTO VILA. op. cit, p. 210.

yXf

iuna/

570

^dewz/

ADI 3 . 1 2 8 / D F

tempos, decisivamente inclinada interpretao teleolgica das


normas de imunidade tributria, de modo a maximizar-lhes o
potencial de efetividade, como garantia ou estmulo concretizao
dos valores constitucionais que inspiram limitaes ao poder de
tributar.'
Com efeito, esta Corte, por ambas as Turmas, tem
reconhecido o benefcio da imunidade com relao ao IPTU, ainda
que sobre imveis locados (RE 257.700) ou utilizados como
escritrio e residncia de membros da entidade (RE 221.395), e com
relao ao ISS, ainda que sobre o preo cobrado em estacionamento
de veculos (RE 144.900) ou sobre a renda obtida pelo SESC na
prestao de servios de diverso pblica (AGRAG 155.822)."31

Transparece cristalino ao texto do art. 195, II, que o fim pbiico


objetivado por essa imunidade

o resguardo da inteireza do valor das

aposentadorias e penses concedidas pelo regime geral da previdncia, at o


limite de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos

reais), conforme estipulado pelo

art. 5 o da EC n 41/2003. E sua no menos cristalina racionalidade normativa


repousa na preservao da dignidade da pessoa humana, de modo que tanto os
aposentados pelo regime geral de previdncia,

quanto os que o sejam pelo

regime especial pblico, esto sob amparo da mesma garantia.


Nesse sentido, a imunidade

prevista no art. 195, II, tem por

objeto imediato menos os aposentados e pensionistas que o valor dos seus


proventos e penses. E da vem que, at o valor do limite estabelecido pelo art.
5 o da EC n 41/2003 para o regime geral da previdncia (R$ 2.400,00), os
proventos

de todos os aposentados

e pensionistas,

devem ter, sob esse prisma, o mesmo tratamento

31

em ambos os

normativo-constitucional.

DJ de 14.05.2004. Relator designado para o acrdo o Min. GILMAR MENDES.

50

regimes,

571
ADI 3.128 / DF

Ora, como os benefcios concedidos pelo regime geral da


previdncia esto limitados ao valor mximo de R$ 2.400,00, reajustvel de
modo a preservar, em carter permanente, seu poder aquisitivo (art. 5 o da EC n
41/2003), logo esse tambm o limite da imunidade para os benefcios dos
servidores pblicos inativos.
O critrio da igualdade normativa, aqui, o valor, no a pessoa.
E, neste particular, em trabalh crtico interpretao construda pela Corte em
torno da Emenda n 20/98 32 , a doutrina j antecipava a concluso agora
proposta:

"Se, a despeito dessa remarcada diferena entre os dois regimes,


todavia, se insistir na aplicao do disposto no art. 195, II, da Constituio,
como conseqncia da aplicao do 12 do art. 40, ento h de se atentar
para um fato peculiar. que a aplicao simples da proibio de incidncia
de contribuio sobre proventos de inativos, constante do regime geral,
aos servidores pblicos, em vez de equiparar as relaes entre os dois
regimes, amplia as desigualdades entre os beneficirios dos dois sistemas.
No difcil perceber que o reconhecimento da imunidade pura e
simples de aposentados e pensionistas em relao contribuio
previdenciria produz uma anomalia no sistema, equiparando situaes
jurdicas notoriamente desiguais. A aplicao da norma de remisso, do art.
40, 12, conjugada com o art. 195, II, ampliou de forma desmedida as
vantagens que o sistema constitucional concede aos aposentados do
servio pblico.
possvel admitir que o Tribunal at poderia ter chegado
concluso de que a aplicao da disposio que exclui os aposentados e
pensionistas da responsabilidade do regime geral de Previdncia Social
seria extensiva aos servidores pblicos. Esse reconhecimento deveria vir
acompanhado de ressalva relativa necessria observncia dos limites
vigentes para os benefcios da Previdncia Social (R$ 1.200,00). O noestabelecimento dessa ressalva produz um resultado altamente
insatisfatrio, que no se compatibiliza com o princpio central da
igualdade e com o postulado da justia social constantes do texto
constitucional.

32

Refiro-me ao julgamento da ADI n 2.010.

52

572
ADI 3.128 / DF

Assim, para que se no atribua norma de remisso (art. 40, 12)


um sentido aparentemente invertido, que leva a uma "soma de felicidades"
para os servidores pblicos, talve2 devesse o Tribunal, no julgamento
definitivo, rediscutir a questo com objetivo de assentar, pelo menos, que a
imunidade prevista no art. 195, II, beneficia apenas a parcela dos
proventos at o limite estabelecido para o regime geral de Previdncia, ou
seja, RS 1.200,00."33

Essa interpretao cuja consistncia encontra ainda slido


apoio no fato de o limite mximo previsto para os benefcios do regime gerai de
previdncia ter sido adotado agora, pela Constituio, como paradigma para a
instituio de regime de previdncia

complementar

dos servidores pblicos que

ingressarem aps a edio da Emenda e, tambm, como limite de vaor para a


imunidade

da contribuio previdenciria incidente sobre os proventos

de

aposentadorias e penses dos servidores que se aposentarem aps o mesmo


termo, ex vi dos 14 e 18 do art. 40, com a redao introduzida peia Emenda,
verbis:

" 14. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,


desde que instituam regime de previdncia complementar para os seus
respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podero fixar, para o valor
das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime de que trata
este artigo, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime
geral de previdncia social de que trata o art. 201.
(...)
18. Incidir contribuio sobre os proventos de
aposentadorias e penses concedidas pelo regime de que trata este
artigo que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios
do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, com
33

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e GILMAR FERREIRA MENDES. Contribuio de


Inativos: Uma Interpretao Possvel.Revista Jurdica Virtual n 6-outubro/novembro de 1999.
Presidncia
da
Repblica
Subchefia
para
Assuntos
Jurdicos
(<http:/www.presidncia.gov.br/ccvil 03/revista/Rev 06>).

52

573
ADI 3.128 / D F

percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de


cargos efetivos" (grifos nosos).

De observar, por fim, que o a r t 40, 12, manda aplicar aos


servidores pblicos titulares de cargo efetivo da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e Municpios, inclusive suas autarquias e fundaes, "no que couber; os
requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia

social"

Tal norma de equiparao foi invocada no julgamento da ADI n


2010 como fundamento para extenso da imunidade prevista no art. 195, II, aos
servidores pblicos inativos, sob a gide do regime previdencirio modificado
pela EC n 20/98. Mas, como j se viu, a amplitude dessa interpretao
extensiva escorou-se, ento, na ausncia de norma de tributao dos proventos
dos inativos e na estudada amputao do texto que, no projeto de emenda
constitucional, autorizaria tribut-los.

23.5.

No s.
Alm dessa visvel inconstitucionalidade no tratamento desigual

dos servidores inativos em gozo de benefcios poca da publicao da


Emenda, v-se ao confronto do art. 40, 18, com o nico do art. 4 o da EC n
41/2003,

que

esta

norma

tambm

estabelece

discriminao

entre

os

aposentados e pensionistas em gozo de benefcios na data de publicao da


Emenda e aqueles que se aposentaram ou aposentaro ao depois.
luz do critrio constitucional de igualdade normativa, baseado
no valor

dos

benefcios,

se

muitos
53

servidores

percebem

proventos

de

^dewzl

574

ADI 3.128 / DF

aposentadoria e penses acima do limite fixado para o regime geral de


previdncia, o tempo no pode ser, isolada e validamente, adotado como fator
de discriminao entre eles. Ou, em palavras menos congestionadas, o fato de
ter-se aposentado o servidor antes ou depois da publicao da Emenda no lhe
justifica nem legitima tratamento diferenciado quanto sujeio ao tributo.
As exigncias de justia, no direito tributrio, subordinam o
tratamento normativo medida da riqueza manifestada, ou, em rigor tcnico, ao
conceito

de capacidade

contributiva

(art.

145,

1T da

Constituio

da

Repblica), de modo que as distines entre categorias de pessoas devem


fundar-se nesse critrio, e a adoo de qualquer outro h de manter perceptvel
e justificada correlao lgico-jurdica com os propsitos normativos e os direitos
e garantias fundamentais, sob pena de insulto ao princpio da igualdade:

"A igualdade de tratamento exige igual tratamento em aspectos


relevantes. Decisivo , portanto, o critrio que determina quais situaes
devem ter "a mesma e quais devem ter outra conseqncia jurdica. O
critrio justia, no Direito Tributrio, deve ser a capacidade contributiva
(art. 145, pargrafo I o ). Qualquer afastamento desse direito preliminar de
igual tratamento (art. 5o) deve ser fundamentado, caso contrrio, o prprio
significado fundamental do princpio da capacidade contributiva seria
afastado (arts. I o e 5o)."34

A concluso que se no descobrem razes suficientes para


justificar, perante os interesses tutelados e os escopos da tutela, as disparidades
normativas que gravam as normas constantes do art. 4 o , nico, incs. I e II, da
Emenda Constitucional n 41, de 2003.

34

HUMBERTO VILA. op. cit, p. 344.

Y ^

54

575
ADI 3.1281 DF

Como o fato gerador da contribuio dos inativos a percepo


de "proventos
estabelecido

de aposentadorias
para os benefcios

e penses

que superem

o limite

do regime geral de previdncia

mximo

social de que

trata o a/f. 201" (art. 40, 18, da Constituio, na redao que lhe deu a EC
41/2003), deduz-se que so

flagrantemente

inconstitucionais as excees

que, estipuladas no art. 4 o , nico, incs. I e II, da EC 41/2003, reduzem, para


algumas pessoas pertencents mesma classe dos servidores pblicos e
pensionistas, o alcance da imunidade tributria que a todos abrange e
aproveita.
E so-no, porque, ofendendo

o princpio constitucional

da

isonomia tributria (art. 150, II), que particularizao do princpio fundamental


da igualdade (art. 5 o , caput e 1 o ), so arbitrrias as distines previstas entre
servidores da Unio e dos demais entes federativos e, para o mesmo efeito
normativo-constitucional, a baseada na data das aposentadorias. A Constituio
da Repblica no suporta arbitrariedade, ainda quando provenha do constituinte
derivado (art. 60, 4 o , inc. IV). Pode, mutatis mutandis,

ser transplantada ao

caso a seguinte experincia constitucional:

"as normas contrrias ao sistema podem, por causa da


contradio de valores nela includas, atentar contra o princpio
constitucional da igualdade e, por isso, serem nulas. De facto, o
Tribunal Constitucional manifestou-se tambm, diversas vezes neste
sentido e, por exemplo, considerou nula uma norma com a fundamentao
de que o legislador 'se afastou do seu prprio princpio', sem que
^houvesse razes bastantes e materialmente figurveis para esta
contrariedade ao sistema'... Mas sobretudo, de enfocar que, segundo a
jurisprudncia constante do Tribunal Constitucional, o artigo 3 I se deve
entender no sentido de uma proibio de arbtrio: 'o princpio da igualdade
violado quando no se possa apontar um fundamento razovel,
55

V ^

ADI 3 . 1 2 8 / D F

resultante da natureza das coisas, ou materialmente informado para


diferenciao legal ou para o tratamento igualitrio, ou, mais simplesmente,
quando a disposio possa ser caracterizada como arbitrria".35
Neste sentido, apoiado nos arts. 5 o , caput e 1 o , 150, II, e nos

23.6.

princpios do novo sistema previdencirio inscritos no art. 194, cc. art. 40, caput e
12 e 18, combinados com o art. 60, 4 o , IV, todos da Constituio da
Repblica, tenho por inconstitucionais as expresses "cinqenta por cento do" e
"sessenta por cento do", constantes do pargrafo nico, incisos I e II, do art. 4 o
da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003.
Com esta deciso, a imunidade

tributria que, garantida no art.

195, li, traduz limitao negativa atuao do legislador, volta, como norma
latente

no

ordenamento

constitucional,

ter

eficcia

plena

que

inconstitucionalidade restringiria:

"Se legislador exclui das vantagens ou dos encargos uma parte dos
que constitucionalmente tinham direito s primeiras ou deveriam estar
obrigados, ento a deciso de inconstitucionalidade da lei, na parte em que
operou a excluso, admissvel, apesar do conseqente alargamento do
mbito da norma, visto que o legislador no podia constitucionalmente
excluir uma parte dos constitucionalmente elegveis para beneficiar do
direito ou suportar as obrigaes em causa."36

23.7.
meu

35

E o resultado prtico da pronncia de inconstitucionalidade do


voto

est

em

que,

suprimidas

aquelas

expresses,

contribuio

CLAUS-W1LHELM CANARIS. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do


Direito. 2 a ed.. Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian, 1996. trad. de A. Menezes Cordeiro. P. 225 e
226. Grifos do original.
36
VITAL MOREIRA. Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites
da justia constitucional, in Legitimidade e legitimao da justia constitucional, p.197, apud RUI
MEDEIROS, A deciso de /nconstrtucfona/jdacfe... c i t . p. 504.

'wriezl

577

(^tmwU

ADI 3.128 / DF

previdenciria
apenas

a que se refere o caput do art. 4o da Emenda n 41/2003

sobre a parcela

dos proventos

e das penses

incidir

que supere o limite

mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de


que trata o art. 201 da Constituio Federal, para todos os servidores inativos e
pensionistas,

sem nenhuma

distino.

Ou seja, a contribuio incidir to-somente sobre a parcela dos


proventos e penses que ultrapasse R$2,400,00 (dois mil e quatrocentos reais),
com seus reajustes, para todos os servidores inativos e todos os pensionistas. A
este mesmo resultado se poderia tambm chegar pela tcnica alternativa de
pronncia de inconstitucionalidade de todo o nico do art. 4 o da Emenda,
restabelecendo-e, com isso, o carter geral da regra que, com a redao dada
por aquela, consta do art. 40, 18, da Constituio.

24.

Antes de concluir o voto, de cuja largueza escuso-me pela

complexidade jurdica e as repercusses sociais, econmicas e polticas do


caso, a que natural no sejam estranhas manifestaes apaixonadas da
opinio pblica, reafirmo a velha convico de que a esta Corte no cabe a
tarefa de, sob os mais nobres propsitos, substituir-se aos rgos republicanos
competentes para legislar e para definir polticas pblicas, nem tampouco de se
fazer

intrprete

de

aspiraes

populares

que

encontram,

nas

urnas,

instrumento constitucional de expresso e deciso.


Pesa-lhe apenas a tarefa, de no menor nobreza e relevncia no
Estado Democrtico de Direito, de velar pela Constituio, guardando-ihe, como
57

578
ADI 3.128 / DF

elaborao e patrimnio da conscincia jurdica nacional em dado momento


histrico, todos os valores, princpios e normas que a compem como um
sistema de conexo de sentidos, cuja vocao ltima o de tutelar a dignidade
da pessoa humana.
No lhe bastam, nesse mister, os mtodos tradicionais da
argumentao jurdica, porque, como j se advertiu:
"nas resolues de grande alcance poltico para o futuro da
comunidade, estes meios no so suficientes. Ao Tribunal Constitucional
incumbe uma responsabilidade poltica na manuteno da ordem jurdicoestadual e da sua capacidade de funcionamento. No pode proceder
segundo a mxima: iatjmtitia, pereat respublica. Nenhum juiz constitucional
proceder assim na prtica. Aqui a ponderao das conseqncias ,
portanto, de todo irrenuncivel/'37

E da ponderao das repercusses creio no me ter apartado na


formulao deste voto, que tende a garantir a viabilidade econmica de sistema
da mais alta importncia social e de no injuriar nem agravar a situao dos
menos favorecidos.

25.
BRITO,

Ante o exposto, peo vnia Min. Relatora e ao Min. CARLOS


para

julgar,

inconstitucionalidade

e,

em
em

parte,

procedente

conseqncia,

esta

declarar

ao

direta

de

inconstitucionais

as

expresses "cinqenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes do
pargrafo nico, incisos I e II, do art. 4 o da Emenda Constitucional n 41, de 19
de dezembro de 2003.

37

KARL LARENZ. Metodologia da Cincia do Direito. 3 a ed.. Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian,
1997. p. 517.

58

%{/i?'Pttto

&ri/wtHz/

Cjfied&ral

5 7 9

18/08/2004

TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3,128-7 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: Preliminarmente,


voto

da eminente

ativa

e ad

causam

Relatora

acompanho o

Eilen Gracie no que tange

da Associao Nacional

legitimidade

dos Membros do

Ministrio

Pblico - C0NAMP.
2.
na

No mrito, examinarei inicialmente as razes,


ADIN,

segundo

as

quais

artigo

da

EC

41/03

articuladas
violaria

o
o

principio da segurana jurdica, afrontando o disposto no artigo 5 ,


inciso

XXXVI,

na

proteo

do

direito

perfeito, bem assim o inciso IV do 4

adquirido
o

do

ato

jurdico

do artigo 60 da Constituio

do Brasil.
Quanto

este ltimo,

lembro

que

texto normativo demanda duas verificaes:


e

[ii]

qual

comportamento

destinatrio/sujei
60

da

to e a ao/objeto .

Constituio

Constituinte

do

Brasil

derivado,

que

Identifica-se,

O inciso IV do 4

veicula
quem

interpretao

de

um

[i] a quem ele se dirige

estabelecido.
1

regra

no

dirigida

dever

assim,

do artigo
ao

Poder

deliberar

sobre

proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e as


garantias

individuais.

ao/objeto

no

abolir,

vale

dizer

no

excluir do texto da Constituio qualquer dos direitos ou garantias


individuais,
1

sejam os enunciados pelo artigo 5 o , sejam outros mais,

Cf. BOBBIO,
1.993, p. 146.

Teoria

generale

dei

diritto,

Torino,

Giappichelli,

cVu/w(>/>(<> cr/iri/jfwia/
ADI

3.128

580

$f*ec/era/

DF

Britto 2

como tais qualificados merc do que o Ministro Carlos Ayres


chama

de

"interpretao

generosa

ou

ampliativa"

das

clusulas

ptreas.
Aqui
promulgada

no

regra

no

afetou

incide,

texto

pois

do

artigo

emenda
5o,

constitucional

inciso

XXXVI

da

Constituio do Brasil.
O que se alega que o artigo 4 o da EC 41/03 violaria o
princpio da segurana jurdica, afrontando o disposto no artigo 5 o ,
inciso

XXXVI,

perfeito.
abolio

na

proteo

Cuida-se
[=

de

do

direito

alegada

excluso]

do

adquirido

violao

texto

da

e do

ato

direito,

Constituio,

jurdico

no

no

de

sentido

sua
acima

indicado.
Em

breve

interpretao

nota,

autntica

processo

que,

KELSEN 3 ,

para

[ = criadora de direito] tanto no processo de

interpretao/aplicao
Constituio,

observo

do

direito,

todo

ele,

inclusive

empreendido pelo Poder Judicirio, quanto no curso do

legislativo

quando

legislador

interpreta

Constituio.
So
caso.
debate

Nesta
a

diversos

ocasio,

respeito

do

os

sem

do

segundo

veiculado pelo

artigo

pronunciados

em

que

se

torne

controle

da

constitucionalidade

constitucionais desde o 4
mbito

discursos

outro

penetrarmos
das

emendas

do artigo 60 da Constituio do Brasil,

discurso,
o

necessrio

um

da EC

cumpre
41/03

em

considerarmos
face do

artigo

preceito
o

5 ,

inciso

XXXVI da Constituio.

O regime jurdico das emendas Constituio, tese, PUC/SP, So


Paulo, 1.999.
3
Teoria pura do direito, 4 a edio, trad. de Joo Baptista Machado,
Armnio Amado, Coimbra, 1.976, pp. 464 e ss.

fs/trejw
ADI

3.128

C^rf/jufa/

581

ctycr/er/

DF

Tenho

assim por

superado,

no

caso,

questionamento

do

preceito desde a perspectiva do 4 o do artigo 60 da Constituio do


Brasil.
- Passo a tratar do argumento segundo o qual o artigo 4 o

3.
da

EC

41/03

afrontaria

disposto

no

5o,

artigo

inciso

XXXVI

da

Constituio.
O tema dos direitos adquiridos vem desafiando a doutrina
e a jurisprudncia,

muitos suportando

contratempos por

esquecimento

de lies dos mais velhos.


Aqui

neste

Tribunal

deixou-se

bem

claro,

em

inmeros

votos do Ministro OROSIMBO NONATO , que a Constituio de 1.946,

ao

contrrio da 1.891, no estabeleceu a proibio de leis retroativas,


bastando-se

em

afirmar

adquirido,

ato

observaes

cabem

que

jurdico
qual

uma

lei

perfeito
luva

no
e

prejudicar
a

coisa

Constituio

de

direito

julgada.
1.988.

Essas

Os

mais

atentos sabem que no Brasil, na vigncia da Constituio

de

no h vedao da retroatividade

retroao

das leis seno quando a

1.988,

de uma delas prejudique direito adquirido, ato jurdico perfeito ou


coisa julgada.
Transpondo

para

momento

de

hoje

objetividade

de

FRANCISCO CAMPOS , perfeitamente adequada Constituio de 1.988:


"A Constituio

no determina,

com efeito,

que a lei no

deve

retroativa. O que ela prescreve que a lei no poder retroagir


prejuzo

de

direito

adquirido,

ato

jurdico

perfeito

ou

ser
em

coisa

julgada".

RE 18.269, [DJ 03.12.1953].


Direito Administrativo, vol.
Janeiro, 1.958, p. 12.
5

II,

Freitas

Bastos

S/A,

Rio

de

cdf//iremo
ADI

3.128

582

d ^ m /

DF

Em outros termos: no Brasil, sob a gide da Constituio


de

1.988,

lei

em

principio,

retroativa.

Apenas

no

poder

[prossigo a transcrever FRANCISCO CAMPOS 6 ]


"alterar

as

situaes

retirando

do

patrimnio

tenha incorporado

juridicas
pblico

ou

definitivamente
privado

direito

constitudas,
que

exti virtude de fato ou de ato jurdico,

ele

se

ao qual a

lei do tempo do seu evento ou da sua realizao atribusse a

fora

de gerar aqule efeito".


Adote-se a lio de REYNALDO PORCHAT 7 , professor da minha
Faculdade de Direito:
"Quando,
ao
executar-se
uma
lei
nova
qualquer,
depara-se
um direi to adquirido
que possa ser lesado, a
lei no tem applicao ao caso, porque a
retroactividade
seria injusta. Quando no se encontra direi to adquirido,
applica-se
a
lei,
mesmo
retroactivamente,
porque
a
retroactividade
justa".
E
reconhecimento

prossegue
da

o mestre

existncia

ou

das

Arcadas

inexis tncia

afirmando
do

que

direito

adquirido

que se conclui pelo efeito no retroativo ou retroativo de uma


8

pelo

lei

nova - .
Fala-se
NONATO

em retroatividade

justa

e injusta,

diz

OROSIMBO

10

"[o] limite da aplicao


da lei nova o
direito
adquirido.
Se retroatividade
a violao
de
direitos
adquiridos,
o
desrespeito
aos
atos
praticados
em
observncia da lei antiga, a destruio da coisa julgada,
deve ser inteiramente
abolida".
6

Idem, ibidem.
Da retroactividade das leis civis, Duprat & Comp., So Paulo,
1.909, p. 8.
8
Ob. cit. , p. 9.
9
Veja-se tambm, do mesmo autor, O Cdigo Civil e a retroactividade,
republicado in Revista dos Tribunais, 810/755-760.
10
RE 163989/CE
[DJ 28.06.1951]; tambm, v.g., RMS 2726/DF
[DJ
01.09.1955], MS 1447/DF [DJ 01.11.1951].

fff/tremo
ADI

3.128

tS^nwial

583

d&exeva/

DF

ainda OROSIMBO NONATO 11

Por isso mesmo

h autores

que "nem chamam retroatividade retroprojeo da lei sem ofensa do


direito adquirido, vale dizer, retroatividade justa"; pois ento a
lei se aplica no ao passado, mas a conseqncias novas de relaes
anteriores;
direitos

apenas

haveria

adquiridos.

12

PEIXOTO ,
hipteses

de
de

retroatividade

Referindo-me

graduao

por

retroatividade

ao

critrio

intensidade
mdia

quando

de

da

lei

proposto

atingisse
por

MATOS

retroatividade,

retroatividade

mnima

nas
no

haveria retroatividade.
4.

- Permito-me, alm disso, neste passo, breve digresso.

A tutela estabelecida pelo artigo 5o, XXXVI da Constituio do Brasil


colhe situaes que se manifestam em trs planos: o da existncia,
da validade

11

e o da

eficcia13.

RE 18269, cit.
Limite temporal da lei, in RT 173/459, pp. 468-469, citado tambm
pelo eminente Ministro Moreira Alves em voto na ADIN n. 493 [RTJ
143/724, pp. 744-745] .
13
Ao cuidar do ato jurdico perfeito, o preceito constitucional est
a referir situaes existentes
e vlidas
[mesmo que ainda no
eficazes]
exemplificando: o testamento formalizado no regime da
lei anterior, enquanto vivo o testador, e, de forma geral, os
negcios jurdicos sujeitos a condio suspensiva. Nesses casos,
verificados
os pressupostos
da
existncia
e
os
elementos
da
validade,
as situaes mantm-se ntegras, a salvo de eventuais
modificaes,
no
direito
positivo,
que
incidam
sobre
tais
pressupostos e elementos. No se trata, ento, de direito
adquirido,
mas de a to jurdico perf ei to
os contemplados pelo testamento
feito no regime da lei anterior [enquanto vivo o testador] , ou os
contratantes que se vincularam sob condio suspensiva
[enquanto
esta no se verifica], no so titulares de "direito
adquirido".
Resul ta n tida, des tarte, a distino entre direi to adqziirido e ato
jurdico perfeito,
o que evita a confuso entre ambos, quando o
primeiro submetido ao segundo e vice-versa. Pois certo existir
direi to adquirido
que no se funda em ato jurdico perfeito
[os
direitos do nascituro, v.g.] e ato jurdico perfeito que no implica
12

ifrremo
ADI

3.128

C^viiium/

584

ftet/era/

DF

No

que

constitucional

concerne

respeita

ao

ao

plano

da

direi to

eficcia,

adquirido,

salvaguarda

cujo

conceito

contempla situaes cLe direito nas quais se verificam os efeitos


situao jurdica. Aqui necessrio apartarmos facta praeterita
facta

da
dos

futura.
O que, no entanto, interessa bem de perto considerarmos

a facta pendentia,

que encerra o momento presente; nele que cumpre

averiguarmos os efeitos da lei.


5.

- Valho-me,

em linhas gerais, da exposio de PONTES DE

MIRANDA 14 , passando porm margem de disputas tericas.


O direito funda-se,
vontade,

irradia-se e constitui-se a partir de fator da

da natureza

ou da verificao

de

deveres

sancionados

por

aes que ocorrem em determinado momento. Os efeitos decorrentes do


direito

assim

identifiado que se impe preservar. Esses

dependem

da

plano

existncia

da

lei que vige no momento

efeitos

em que o direito

ingressa

no

ou em que se verifica determinada

condio

ou

termo.
Considerada

dimenso

temporal

do

fenmeno

jurdico,

tais efeitos manifestam-se em trs nveis: os efeitos produzidos no


passado;

os efeitos que sero produzidos no futuro,

em situaes nas

quais a eficcia seja condicionada ou a termo; e os que se produzem


de forma sucessiva,
Nos
tanto

ao

vlida

dois primeiros

nvel

apresenta-se

no fluir do tempo.

uma

da

existncia

composio

casos verificam-se
quanto

linear

no

da

pontos

eficcia.

que principia

com

distintos,
No

ltimo,

existncia

da situao considerada, de pronto surtindo os efeitos a ela

direito
adquirido
[justamente os negcios
sujeitos
a
condio
suspensiva
e
o
testamento,
em
ambos
os
casos
enquanto,
respectivamente, no verificada a condio, ou vivo o testador].
14
Comentrios Constituio de 1.967 com a Emenda n. 1 de 1.969, 2 S
ed., vol. V, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1.969.

Cyt/fi re mo
ADI

3.128

inerentes

C^S-yi/m-n**/

585

ctyec/er/

DF

ou dela decorrentes , at sua extino. esse o trao do

elemento sucessivo, inerente aos efeitos que se devem produzir.


No
sucessiva,

ltimo

isto

caso,

algo

os

efeitos

lineal,

em

produzidos

vez

de

so

de

punctual,

na

natureza
lio

de

15

PONTES DE MIRANDA , o que permite possamos identificar com preciso


o tempo em que se produzem.
A

lei

aplica-se

imediatamente

aos

efeitos

que

se

da lei 16 -

manifestam nesse perodo. Trata-se, ento, da Imeditldade


17

Aplicando-se
condies

de

validade

a
de

lei

imediatamente,

qualquer

ato

no

passado,

nem

18

afetar

as

alterar

as

conseqncias de um direito j realizado . No obstante,

aplicar-se-

efeitos

situaes

em

curso,

vale

dizer,

atingir

os

[=

direitos] que se verifiquem de forma sucessiva.

6.

- H mais, porm, a dizer..


Em

ZAVASCKI 19 ,

estudo

percuciente

considerando

contraditrias desta Corte

duas

instigador,

decises

ADI 493

20

e MS 21.216

TEORI

ALBINO

primeira

vista

a1

[indexador com

base na variao da Taxa Referencial - TR e revogao do artigo I o da


Lei 7.830/89 pela Lei 8.030/90]

demonstra que na primeira delas

prevaleceu um direito previsto em clusula de contrato contra a lei


nova,

ao

passo

que,

na

segunda,

prevaleceu

lei

nova

contra

que

dispunha outra lei, a revogada. Da a proposta de que a matria do


15

- Ob. cit. , p. 82.


Cf. PONTES DE MIRANDA, ob. cit-, p. 80.
17
Vide PAUL ROUBIER, Le droit transitoire, 2eme edition, Dalloz et
Sirey, Paris, 1.960, pp.292 e ss.
18
CARLOS
MAXXMILIANO,
Direito
intertemporal
ou
Teoria
da
retroatividade das leis, Freitas Bastos, Rio, 1.946, p.22.
Planos econmicos, direito adquirido e FGTS, in RTDP 22/64 e ss.
20
RTJ 143/724.
21
RTJ 134/1.112.
16

/t{/tremo
ADI

3.128

f^/unfrr/

586

^jfipx/wa/

DF

direito adquirido seja ponderada mediante a considerao da natureza


carter, diria eu

do ato que deu origem situao

jurdica

de que se trate.
Situao jurdica, como a toma LAUBADRE 22

inspirado em DUGUIT 23 -

-- o conjunto de direitos e obrigaes de que uma pessoa pode ser


titular. Elas podem ser de dois tipos:

[i ] as
vezes

situaes

denominadas

regulamentares

jurdicas

estatutrias
cujo

contedo

gerais

ou

impessoais

objetivas,

necessariamente

por

legais

ou

mesmo

para

todos os indivduos que dela so titulares;


[ii] situaes individuais ou subjetivas, cujo contedo
individualmente determinado e pode variar de um para outro

titular;

a o caso, v. g. , de um credor, um devedor, um locatrio,

em que o

contedo da situao especfico para cada qual, modelando-se

pelo

ato individual.

Por
jamais

certo

se encontram

subj etivos

que

situaes

em estado puro,

individuais

inevitavelmente

as

oriundos

comportam

alguns

do

individuais

visto que,
ato

elementos

ou

a par

individual
fixados

subjetivas

dos
que

por

aspectos
as

cria,

disposies

gerais 24 .

22

Trait lmentaire de droit administratif, 4me. ed. LGDJ, Paris,


1.967, p. 17.
23
Trait de droit constitutionnel, 2me edition, t. X, Ancienne
Librairie Fontemoing & Cie., Paris, 1.921, p. 254-255.
24
No original de LAUBADRE: "[1]es situations individuelles ne se
rencontrent jamais l'tat pur. Elles sont toujours em ralit des
situations plus ou moins mixtes, c'st--dire qu'elles comportent
toujours certaisn elements determines par des dispositions gnrales
et imperatives de la loi" [ob. cit., p. 17.].

fi/?remo
ADI

3.128

f/na/ ctyer/e jm/

587

(i/rr/junm

DF

A exposio de LAUBADRE sintetizada por CELSO

ANTONIO

25

BANDEIRA DE MELLO , que enfatiza a circunstncia de essa distino,


como

sustenta

administrativista

francs,

dizer

respeito

ao

problema da modificabilidade das situaes jurdicas:


"feJnquanto nas situaes
gerais as alteraes
se
apl i cam
de
pl ano,
al canando
os
que
nel a
es to
investidos,
as
situaes
individuais
e
subjetivas
permanecem intanqveis,
intactas"26.
A

distino

fornece o critrio para

soluo

do

problema

27

da aplicao da no-retroatividade das leis .


No mesmo sentido, alis, JOO BAPTISTA MACHADO 2 8 , de cuja
exposio

se

contratual"
7.

vale

GILMAR

FERREIRA

MENDES 29 ,

[ou "pessoal"] do "estatuto legal"

apartando
[ou

"estatuto

real"].

- Isso explica aparente, mas apenas aparente,

contradio

entre as posies assumidas pelos Ministros MOREIRA ALVES e CELSO DE


MELLO no julgamento da ADI 493 e do MS 21.216.
N o primeiro caso considerou-se o ato jurdico perfeito em
situao
25

individual,

subjetiva ou contratual; no segundo,

o direito

Ato Administrativo e Direito dos Administrados, Editora Revista


dos Tribunais, So Paulo, 1.981, pp. 106-111.
26
Ob. cit., p. 107. No original de LAUBADRE: Au contraire, les
situations individuelles et subjectives ne sont pas touches par les
modifications des lois et rglements parce que leur contenu n'a pas
t determine par ceux-ci. Elles sont, dit-on parfois, 'intangibles'
" [cit., p. 18].
27

"On voit que la distinction fournit ainsi le critre technique de


solution du problme de l'application des lois dans le temps,
autrement dit du problme de la non-rtroactivit des lois" [idem,
ibidem].
28
Introduo ao direito e ao discurso legitimador, 12 a reimpresso,
Coimbra,
2.000, p. 234 e ss.
29
"Anotaoes sobre o principio do direito adquirido tendo em vista a
aplicao do novo Cdigo Civil", in Aspectos controvertidos do novo
Cdigo Civil, [coordenadores Arruda Alvim et ali i], Edi tora Revi s ta
dos Tribunais, So Paulo, 2.003, p.23 5.

^ri/runa/
ADI

3.12 8

adquirido
se

588

^'cc/era/

DF

em situao geral,

incidncia

do

preceito

estatutria,

institucional,

constitucional

inscrito

afastando-

no

art.

52,

XXXVI.
O

que

relevante para os

fatos,

como

enfatiza

ARANHA BANDEIRA DE MELLO, a imediata alterabilidade das

OSWALDO

situaes

gerais e a intangibilidade das situaes individuais 30 .


8.

- A ponderao

praeterita/facta

dos critrios acima explorados

futura/facta

individuais/situaes

pendentia

estatutrias ou institucionais

jfacta
situaes

permitir a

superao da complexidade da matria.


Tratando

do tema, em determinado ponto de sua

indaga CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO

31

exposio

"Teri a senti do a1gum pretender se opor alterao


das
regras
do
imposto
de
renda,
argindo
direito
adquirido
quelas normas que vigiam poca em que se
tornou
contribuinte
pela primeira
vez?
Teria
sentido
invocar
direi to adquirido para
obstar a aplicao
de
novas
regras
concernentes
ao
servio
militar,
argumentando que o regime vigorante era mais suave quando
o
convocado
completou
18
anos?
Acaso
poderia
um
funcionrio,
em nome do direito
adquirido
ou do ato
jurdico perfeito,
garantir para si a sobrevivncia
das
regras funcionais vigentes ao tempo em que ingressou
no
servio
pblico,
quais as concernentes
s
licenas,
adicionais
etc.? Seria
vivel
algum
invocar
direi to
adquirido a divorciar-se, se a legislao posterior a seu
casamento viesse a extinguir este institu to jurdico? Ou,
30

*As situaes estatutrias se estendem a nmero indeterminado de


sujeitos e so mutveis segundo a alterao das regras jurdicas que
a
regulam.
J
as
situaes
individuais
se referem
apenas
a
especificados sujeitos, de modo determinado, e so inalterveis por
terceiros ou por uma das partes sem a concordncia da outra,
obedientes s regras que permitiram a sua criao."
[Princpios
gerais de direito administrativo, 2* ed., Forense, Rio de Janeiro,
1.979, p. 425].
31
0b. cit. , p. 110.

STF 102.002

cyit/tremo
ADI

3.128

C^friu.na/

589

f^x/errr/

DF

reversmente,
teria direito adquirido
indissolubilidade
de vnculo se lei nova estabelecer o divrcio?".
Min. Nelson Jobim: A citao
do parecerista

ou do

No no

Antnio

Ato administrativo

Eros

e direito

Grau:

acadmica.

situao

dos

aposentados,

agora

eu, a situao dos aposentados e pensionistas institucional

forma

os efeitos
sucessiva.

que no caso cumpre considerarmos


O

dos

Obrigado.

Min. Carlos Britto: obra

resto,

parecer.

Min. Nelson Jobim;

Min.

Celso

escritor?

Min. Eros Grau: Est no


administrados'.

do Professor

direito

adquirido

que

afirmam

digo
e, de

verificam-se
os

autores

de

seria

direito "imutabilidade de um certo regime jurdico".


O artigo 4 o da EC 41/03 aplica-se imediatamente sobre tais

efeitos.

32

Retorno a CELSO ANTNIO :


M

ntido
o discrmen
entre ambas as espcies
de
situa es
j urdi cas
e
i gua Imen te nti da
a
imedi a ta.
aplicao das modificaes que incidam sobre as situaoes
gerais, ao contrrio do que se passa com as subjetivas''.
9.

Essa

concluso

inteiramente

coerente

com

entendimento reiteradamente adotado por este Tribunal, no sentido de


que no h direito adquirido a regime jurdico 33 .
Por todos, o que afirmou MOREIRA ALVES no RE 226. 855 34 :

32

Ob. cit. , p. 111.


RE 177.072, in RTJ 183/323; 178.802, in RTJ 143/293; 99/1.267;
88/651 RE 99.522, in RDA 153/110-113; RE 92.638, in RDA 145/56-61;
RE 185.966; RE 146.749, in RTJ 158/228; RE 82.881, in RTJ 79/268; RE
99.592, in RTJ 108/382; RE 99.594, in RTJ 108/785; RE 99.955, in RTJ
116/1.065; RE 199.753.
34
RTJ 174/942.
33

590
ADI

3.128

DF

"... em se tratando de direito pblico com


referncia
a regime jurdico estatutrio, no h direito adquirido a
esse regime jurdico, como sempre sustentou esta Corte, e
isso
porque
pode
el e s er al terado
ao
arb t ri o
do
legislador. No fora isso, e todos os que ingressarem
no
servio pblico sob a gide de lei que estabelea que, se
vierem a completar trinta e cinco anos, tero direito
aposentadoria,
esse direi to para eles ser um
direito
adquirido sob a condio de completarem esses 35 anos de
servio pblico, o que jamais algum
sustentou".
Permito-me retornar, neste ponto, proficiente
de

GILMAR

35

FERREIRA

MENDES ,

acima

mencionada,

exposio

onde

colho

observao de que a proteo ao direito adquirido e ao ato


perfeito

no

obstam

modificao

ou

supresso

de

jurdico

determinado

instituto jurdico.

Na

ementa

do

RE

22 6.855 36

se

pode

ler,

com

todas

as

letras:

"f. . J
O Fundo de Garantia
do Tempo
de
Servio
(FGTS), ao contrrio do que sucede com as cadernetas
de
poupana,
no
tem
natureza
contratual,
mas,
sim,
estatutria,
por
decorrer
da
Lei
e
por
ela
ser
disciplinado.
Assim,
de aplicar-se
a ele a
firme
jurisprudncia
desta Corte no sentido
de que no
h
direi to adquirido a regime jurdico".
De

mais

mais,

no

cabe

aluso,

no

caso,

ato

jurdico perfeito, porque na hiptese trata-se de efeitos, ou seja,


de

direitos

irradiados

de

uma

situao

institucional,

na

qual

papel da vontade nenhum.


Aposentados
adquirido

35

36

perceber

pensionistas

aposentadorias

Ob. cit., p. 239.


RTJ 174/916.
12

STF

102.002

so

titulares

e penses,

mas

no

de
ao

direito
regime

jt/Jvrenio
ADI

3.128

ck/rt/rrri?/

591

^er/wa/

DF

jurdico de umas e outras

[RE 92.232-6, rei. Min. MOREIRA ALVES - DJ

de 09.05.80].
No

afronta,

no

caso,

ao

disposto

no

5o,

artigo

XXXVI

da

Constituio do Brasil.
10.

Note-se

que

existem

precedentes

especficos

serem

considerados.
A

incidncia

previdncia
inativos
1.441

social

foi

[RTJ

de

sobre

apreciada,

166/890]

contribuio

os

em

proventos

sede

1.430

de

[RTJ

para

dos

medidas

164/98].

custeio

servidores

da

pblicos

cautelares,

nas

Pleno

Corte

desta

ADls
as

indeferiu.
11.

- No

proventos,

acompanho

do

RE

7 0.009

que

{Rei.

concerne

ao

argumento

da

irredutibil idade

o voto da eminente Relatora, na trilha


p/

acrdo

Min.

Xavier

Plenrio, julg. em 29.11.1973) e da ADIMC 2.010

de

dos

tambm

Albuquerque,

(rei. Min. Celso de

Mello, Plenrio, julgada em 11.03.2004).


Afasto

tambm

alegada

ofensa

ao

artigo

194,

IV

da

Constituio do Brasil.

12.

aposentados
direitos

fato

que

as

situaes

jurdicas

dos

inativos,

e pensionistas so dotadas de carter institucional.

e obrigaes

de que

so titulares no decorrem

de ato

Os
de

vontade, porm da lei.


Permito-me

recorrer,

neste

passo,

ao

voto

do

Ministro

CELSO DE MELLO no RE 116.683:


t
t
"A
Administrao
Pblica,
observados
os
limites
ditados
pela
Constituio
Federal,
atua
de
modo
discri ci onrio ao ins ti t uir o regime jurdi co de seus
agentes
e ao elaborar
novos
Planos
de Carreira,
no
13

STF 102.002

ht/ireawADI

3.128

592

&ed&ya/

DF

podendo
o servidor
a
ela estatutariamente
vinculado
invocar direi to adquirido para reivindicar
enquadramento
diverso
daquele
determinado
pelo
Poder
Pblico,
com
fundamento em norma de carter legal
13.

Pas so

cogi tar

do

argumento

cons truido

em

torno

da

caracterizao da contribuio previdenciria como tributo.


Essa
ningum

contribuio

contesta

[v.g.,

RE

efectivamente,

146.733,

RTJ

um

tributo,

143/684].

que

Alis,

no

julgamento da Medida Cautelar na ADI 2.010 37 , assentou-se que


assiste

ao

pretenso
conceito

contribuinte

que
se

vise

subsumem

direito

obstar
as

de

opor,

aumento

contribuies

de
de

ao

Poder

"[n]o

Pblico,

tributos

cujo

seguridade

social

(RTJ

143/648 e RTJ 149/654)".


Tributo aplica-se imediatamente, como acaba de demonstrar
o Min. CEZAR PELUSO.
H aqui, no entanto, dois aspectos a serem considerados *

14.

- O primeiro diz com seu fato gerador, a percepo de uma

determinada parcela
do artigo 4

dos proventos

e penses

(cf. o pargrafo

nico

da EC 41/03).

O parecer acostado aos autos, do eminente Professor

JOS

AFONSO DA SILVA, afirma tratar-se, no caso, de uma contribuio


causa

[finalidade],

incidente

sobre

certa

categoria

de pessoas,

sem
do

que decorreria a sua caracterizao como *tributo de capitao". No


haveria, na contribuio, relao de causa ou fato gerador material.
Isso,

porm,

no

ocorre.

contribuio

no

devida

simplesmente existncia da pessoa. Tem como fato gerador, como se


l

no

pargrafo

determinada
37

nico

parcela

de

do

artigo

proventos

Relator o Ministro Celso


liminar, DJ 12.04.2002).

de

4o
e

da

41/03 , a

penses.

Mello

14

EC

{trecho

Da,

percepo

de

com

as

devidas

extrado

da

deciso

593
ADI

3.128

vnias

ao

DF

eminente mestre,

no

ser correta

afirmao

de

que

tributa aposentados por serem aposentados. A ser assim diramos


a

contribuio

empregado;

previdenciria

que

Estaramos

cobrada

estamos
A

cobrada

da

empresa

do

empregado

porque

porque

ela

se
que

ele

empresa...

diante de um jogo de palavras.

tributao

se d em decorrncia da verificao do

seu

Ademais,

tenho

caso,

no

causa

por

JOS

fato gerador.

15.

confundirmos
AFONSO

DA

SILVA

no

no

como
"causa"

sentido

indispensvel,
vocbulo

que

assume

no

utilizado

na

teoria

do

negcio

jurdico, mas como razo de ser, finalidade, moda de von JHERING 38


no confundirmos a causa da contribuio com o seu fato gerador.
A

causa

SILVA,

[= razo

de

ser

da

contribuio],

seria a referibilidade

concreta-atual
haveria

ou

mais

obstante,

nas

conformada

pela

Constituio,

de

lei,

do

ser

situaes

JOS

direta da contribuio

potencial

razo

segundo

[=

Estado.
causa]

na

a uma

DA

atuao

Aps

aposentadoria

no

para

contribuio.

No

institucionais,

reside

AFONSO

lei

nessa emenda constitucional.

a
no

causa
caso,

por

moldada,
emenda

E razo de ser para

ela

h, como ser visto mais adiante.


O que explica a confuso entre o fato gerador e a causa
[= finalidade] da contribuio a circunstncia de o primeiro ser o
provento ou a penso e a segunda ser o beneficio
pela Lei n. 8.213/91

assim designado

gnero no qual includas as

aposentadorias

e penses.
Isso
inativos,

fato

compreendido,
gerador

poderamos

a percepo

dizer
do

que,

benefcio;

no
a

caso
causa

dos
[=

razo de ser da contribuio], o provento ou a penso. Mas isso no


38

Der Zweck im Recht, Druck und Verlag von Britkopf e Hrtel, Erster
Band, zweite umgearbeitete Auflage, Leipzig, 1.984, p. VIII.
15

STF

102.002

ft/rrewo
ADI

3.128

autoriza
causa,

594

cfyed&r-a/

DF

concluso

ou

poderia,

^^rr/tunal

no

como

de

existe
o

fez,

que,

alternativamente,

fato

eleger

gerador.

a percepo

ou

no

emenda

existe

constitucional

do provento

ou

da

penso

como hiptese de incidncia da contribuio.


16.

- De

outra

existindo,

sustenta-se

banda,
que

no

fato gerador material

efetivamente

se

contribuio

teria,

ento,

uma

previdenciria, mas um bis in idem de carter discriminatrio.


Anoto parenteticamente

fato de,

equivocadamente,

indicar-se

como

preceito constitucional violado o artigo 155, 2 , I, que trata de


outra matria.
Retomando porm o fio da minha exposio, lembro,
ao bis in idemr

a observao do Min. ALI0MAR BALEEIRO

quanto

{RE 77.131, DJ

06.11.1974]:

"... no Brasil, o bis in idem, no sentido de


decre tao do mesmo
imposto
dua.s vezes pel o
governo
competente,
pode
ser constitucional
em mui tos
casos,
ainda
qrue
represente,
quase
sempre,
uma
poltica
legislativa m"39.
No h bice jurdico, porm, opo por essa poltica.
O que o artigo 154, I da Constituio probe a instituio,
Unio, mediante lei complementar
-- no
que
39

no por emenda constitucional -

exerccio de competncia residual,


tenham

fato

gerador

ou

pela

base

de impostos

de

clculo

cumulativos
prprios

dos

Note-se que a poca do referido acordo, o art. 18, 5 2 , da


Constituio
vigente
correspondia
ao
atual
art.
154,
I
da
Cons ti tui o do Bras i1, a saber: M A Unio poder, desde que no
tenham base de clculo e fato gerador idnticos aos dos previstos
nesta Constituio instituir outros impostos, alm dos mencionados
nos artigos 21 e 22 e que no sejam da competncia tributria
privativa dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, assim
como transferir-lhes o exerccio da competncia- residual em relao
a impostos, cuja incidncia seja definida em lei federal."
30

^(//wojto ^ri/imia/ f^ec/vw/.


ADI

3.128

595

DF

discriminados

na

Constituio.

Ora,

imposto

institudo

por

emenda

constitucional imposto discriminado na Constituio.


A admitir-se que a Emenda Constitucional
bis

In Idem,

41/03

contempla

nada mais estaria a fazer seno a insistir em poltica

de incidncia da prpria contribuio previdenciria e do imposto de


renda sobre o lucro do empregador

(artigo 195,

I,

c e 153,

III da

Constituio do Brasil).
17.

- Afasto tambm a alegao de confisco

[artigo 150, IV da

Constituio], alis no demonstrada.


A
tributo

entender-se

confiscatrio

que

os

inativos

seramos

estariam

forados

gravados

sustentar

por
que

servidores ativos estariam tambm onerados pelo mesmo efeito,

um
os

visto

serem contribuintes da contribuio previdenciria...

18.
adstrita

que

normas

perfeitamente

h,

na

cogentes

possvel

hiptese,
de

Direito

reviso

de

relao

institucional,

Administrativo,

suas

regras,

sendo
fim

de

resguardar-se o interesse pblico e a continuidade da prestao por


parte do Estado.
no quadro desta relao que haveria de ser
a referibilidade direta da contribuio a uma atuao

considerada

concreta-atual

ou potencial do Estado.

19.

- O segundo aspecto diz com a afirmao de que, embora a

contribuio seja um tributo,

sua incidncia sobre aposentadorias

penses importaria quebra de sinalagma.


No

porm

correta

suposio

de

previdenciria seja dotada de carter sinalagmtico.


17

que

relao

ftt/tremo
ADI

3.128

/ DF

O
recproco

sinalagma

que

existe

contraprestao

,
em

na

justificativa

e seu

des, do ut facias,
Essa

dico

cada

tanto

gentico]

MOTA

parte

sacrifcio

entre

liame

prestao

no

quanto

tpica
44

PINTO ,

obtm

que

da

contraparte

sua

[do

ut

entre as duas prestaes


da

contratos
uma

das

da

concluso
sua

que

do

execuo
43

contrato
[sinalagma

onerosos ,

nos

prestaes

ou

quais,

na

atribuies

(a contrapartida) da outra, pelo que,

outra uma vantagem,

visto

encontrar

facio ut cies] .

no momento

"cada

da

pela

41

momento

dos

das partes

na prestao

funcional

patrimoniais o correspectivo
se

TRABUCCHI 40 ,

caracterizam-se

cada uma

facio ut facias,

ligao

42

de

fundamento

relevncia

de

contratos,

sinalagmticos

de a prestao

funcional ]

de

(obligatio ultro citroque) .

circunstncia

[sinalagma

sntese

alguns

Contratos

assume

596

cSfied&ra

est

a pag-la

pelos

suj eitos

do

no

significa

real

com

negcio

um

como

correspondente".
Mas
equivalncia

entre

sinalagma
prestao

ainda a dico de MOTA PINTO

40

e contraprestao,
45

obj etiva

sendo possvel

falta de equivalncia

objetiva

Istituzioni di diritto civile, 37* ed., Padova, CEDAM, 1.997, p.


667) .
41
PAOLO GALLO, Diritto Privato, 3 9 ed., Torino, Giappichelli, 2.002,
364 e s.
42
Idem, ibidem.
43
No
obstante,
como
explica
TRABUCCHI : *La distinzione
tra
contratti unilaterali e corrispettivi non coincide con quella tra
contratti onerosi e contratti gratuiti
{...). Tutti i contratti
corrispettivi sono onerosi, ma la proposizione inversa non vale,
perche onerosi possono essere anche alcuni contratti unilateral!,
come il mutuo, il deposito, il mandato" [ob. cit., pp. 669-670
(negrito no original).
44
Teoria geral do direito civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1.976, p.
279.
45
Idem, ibidem.

/fs/tremv
ADI

3.128

ou usual
oneroso

C/rr7nnm/

597

^^c-r/era

DF

das

atribuies

as partes

esto

E prossegue 46 :

patrimoniais".
de acordo

"no

em que a vantagem

negcio

que

cada

uma

visa obter contrabalanada por um sacrifcio que est numa relao


de estrita causalidade com aquela vantagem"
Efetivamente
contratos

bilaterais,

prestao

outra,

(vinculao

como
o

que

prepondera

caracterstico

originria

das

observa

do

LOPES 47

SERPA

vinculao

sinalagma,

prestaes),

"nos

gentico

funcional

de

uma

para

uns

para

outros

no caso, visto inexistir, nele,

relao

(vinculao na execuo das obrigaes)".


No h sinalagma
contratual,

menos

ainda

contrato

bilateral

oneroso

que

tenha

estabelecido.
2 0.

Pois

previdenciria,

certo

encontra-se

quaisquer direitos

que

Estado,

no

caso

em situao de dever.

No

da

relao

titular

de

no bojo dessa relao, cujo outro plo ocupado

pelo aposentado ou pelo pensionista.


A
vontade]

relao

previdenciria

caracteriz-la,

ainda

decorre

que

nela

da

lei,

sejam

liame

haver, sinalagma
O
pagar

entre

obrigao

entre dever e

Estado,

nessa

aposentadorias

prestao,

no

sentido

contratos.

O contedo

obrigao.

querer

apontados

similares aos de um contrato. Mas no h sinalagma


Sinalagma

sem

No

[=

traos

justific-la.
h,

nem

pode

obrigao.

relao,

penses,

nos

obrigacional,
das prestaes,

est

vinculado

termos
prprio

da

pelo

lei.
teoria

dever

No

de

cumpre

geral

dos

na relao previdenciria,

conformado pela lei.

46

Ob. cit. , p. 279.


Curso de direito civil. Fonte das obrigaes. Contratos,
v. III, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1.991, p. 31.
47

STF

102.002

4a

ed.,

598

Cyt/ftre-wo
ADI

3.128

DF

Sem penetrar consideraes atuariais


de resto, de ser presumida

cuja veracidade,

anoto que o Estado est

vinculado

pelo dever de pagar aquelas aposentadorias e penses, dele no sendo


possvel exigir-se o impossvel.

21.

relao
que

Alm

de

tudo,

previdenciria

ela,

relao

e o

presentes,

atribuirmos
fao

previdenciria,

vontade, mas da lei


fato

carter

apenas para

no

decorre

contratual

argumentar,
de

nenhum

visto

ato

de

seramos compelidos a, nas circunstncias de

cogitar

indagar do rompimento

da

sua

reviso,

que

nos

conduziria

ou no rompimento do equilbrio

econmico

a
da

relao.
Isso no seria, no entanto, admissvel em ADI.
Ainda
BROSSARD

na ADI

assim

lembro

493

o ato

aqui

voto

do

jurdico perfeito

Ministro

cederia
W

teoria da impreviso. Palavras do Ministro BROSSARD:


que a velha clusula medieval da

diante

evoluo

autoriza

da

interessante

rebus sic stantibus' tivesse sido,

'redescoberta' em 1.912, por um jovem jurista italiano, OSTI


cuj a

PAULO

modificao

substancial

de

(...)",

clusulas

de

contratos em pleno vigor, de atos jurdicos perfeitos.


Ademais,

como

observa

NEUMANN 48 ,

FRANZ

nenhum

social, nem mesmo o mais conservador, no sentido literal

sistema

do

termo,

pode apenas conservar, pois at mesmo para tanto ser preciso mudar.

22.

V-se

para

logo,

assim,

que

tese

da

quebra

de

sinalagma na relao previdenciria no sustentvel.


Estamos diante de tributo cuj o fato gerador a percepo
de

48

determinada

parcela

The Democratic and


Glencoe, 1.957, p.172.

de

The

proventos

Authoritarian
20

STF

102.002

e penses.

State,

E,

vimos

The

acima,

Free

Press,

7u/weitH)
ADI

3.128

percepo

599

Q/t'i/)ta?a/

DF

do

benefcio

pode

perfeitamente

ser

eleita

pelo

direito

como sua hiptese de incidncia.


O
inativos]

paralelo
e

entre

sistema

sistema

estatutrio

previdencirio

[ativos

versus

[contribuintes

versus

beneficirios] no me parece adequado, salvo se o regime do


no pudesse ter sido alterado. Como isso pode se dar
direito adquirido a regime jurdico
A
relao,

contribuio

qual

tem

lei

segundo

pois no h

o paralelismo perece.

de

ser

e mais

considerada

ainda

emenda

no

quadro

dessa

constitucional

aplica-se imediatamente.
A
ntida

propsito,

"imediata

tributria,
professor

aplicao

completo
da

PUC

retornando

eu,

de

das

na

So

ANTNIO 49 ,

CELSO

modificaes

linha

Paulo]

que

de

[inclusive

pensamento

incidam

diz

do

sobre

as

ele
de

ser

ordem

eminente
situaes

gerais".
23.
5

- Passo a outro captulo, no qual a afirmao de que o


do

artigo

instituio

195
de

da

nova

Constituio
exao

ensejaria

previdenciria

concluso

apenas

se

de

que

justificaria

desde que estabelecido novo benefcio. No julgamento da ADI 2.01 foi


dito que M s ] e m
a majorao)

causa eficiente, no se justifica a instituio

da contribuio

de seguridade

de previdncia de carter contributivo

social, pois, no

deve haver,

(ou

regime

necessariamente,

correlao entre custo e benefcio".


O
pelo

artigo

raciocnio,
195,

caput

contudo,
da

Ob. cit., p. 111.


21

STF

102.002

procede

Constituio,

solidrio.

49

no

de

no

regime

carter

instalado

contribuinte

600
ADI

3.128

24.

DF

- O artigo

195 da Constituio

do Brasil

dispe que
fi

seguridade ser financiada por toda a sociedade. . . " e o 5


artigo apenas impe ao legislador a vedao de ser criado,
ou

estendido

benefcio

ou

servio

da

seguridade

"a

desse

majorado

social

sem

(da aposentadoria)

correspondente fonte de custeio.


Esta no a hiptese. O benefcio
est criado.
O

instituio de outra fonte de custeio para garantir a manuteno

de

benefcio

que

da

tem

isso

seguridade

[para

poderia

que

ser

era

dito

exigido

apenas

esto

previstos

lei

complementar

artigo 195, 4 ] .

Os
captulo

se

da

benefcios

Seguridade

da

previdncia

Social,

que

social

repita-se

no

financiada

por toda a sociedade. No h, em qualquer das disposies veiculadas


pelo

artigo

201, nenhuma garantia de que,

de qualquer benefcio previdencirio

concretizada

percepo

auxlio-recluso,

etc.

deixaria de ser exigida qualquer contribuio.


Por

outro

lado,

fato

de

ser

assegurado

direito

inativao remunerada somente aps longo perodo de contribuio no


significa exaurimento da obrigao de contribuio para a seguridade
social,

dado

excludo

da

que

fruio

servidor,

por

de

benefcios

outros

haver

se

aposentado,

no

previdencirios

est

mantidos

pela seguridade social.


O

artigo

201,

1-

ao

conjugar

contribuio

somente deixou assente a partir de que momento


aposentadoria
que

estava assegurada

que,

possa

aposentar-se.

cumpridos

esses

Em

nenhum

requisitos,

ele

momento
seria

direito a no mais contribuir. Isso bem ntido tambm.


bem

sabido

idade,
a

apenas fixou os requisitos a serem atendidos para

servidor

assegura

que

previdncia social.

aposentadoria

apenas

um

dos

preceito

titular

de

Ademais,

benefcios

da

ADI

3.128

25.

601

frfYurncf/C^fre</era/

C^a/ir^wo
DF

- O raciocnio que estou a recusar parte de uma

leitura

invertida do preceito contido no 5 g do art. 195 da Constituio do


Brasil, visto que a correlao presente neste dispositivo tem apenas
uma

via,

ou

seja,

de

que

nenhum

benefcio

ser

institudo

sem

fonte de custeio.
Insisto em que a interpretao a contrario

sensu s teria

sentido em um sistema exclusivamente contributivo. E que no h, no


texto constitucional, meno situao inversa, no sentido de que a
cada contribuio criada deva corresponder um benefcio especfico.
De mais

a mais

observado

e neste

dessa

Isso

leitura.
ao

retorno

ao

quanto

anteriormente

no admissvel a instalao de sinalagma na

previdenciria,

voltar

passo

que

passado,

estaria
assim

para

sendo

no

pretendido

pode

reproduzir

ser,
o

mediante

salvo

se

debate

relao

prtica

pretendssemos

aquietado

na

doutrina e na jurisprudncia

a propsito da natureza da relao

de

pela

emprego

pblico,

com

opo

vnculo
dela

que

que

jungia,

(federal,

servidor,

enquanto

estadual

contratual,

muito

[ver, por todos, RE 20.988/SP 50 ] .

vencida pela teoria estatutria


Lembre-se

teoria

ao

ativo,

ou municipal)

aposentar-se,

no

Administrao,

que

sairo

os

perde

eis

que

recursos

para

pag-lo.
Essa vinculao transferida para o pensionista,

estando

positivada na Constituio de 1.988 na medida em que ela define que


os

proventos

de

aposentadoria

as

penses

no

podero

exceder

remunerao do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a


aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso
(Constituio
contribuio

50

do

Brasil,

exigida

do

artigo
servidor

40,
em

DJ 08.01.1953.
30

2a;

veja-se

atividade

EC

20/98).

condio

de

sua

602
ADI

3.128

DF

aposentadoria,
dependentes.
teto

de

bem

Os

assim

da

penso

proventos

de

sua

vencimentos

(artigo 40,

fixado

para

por

morte

aposentadoria
a

esto

Administrao

aos

seus

sujeitos

Pblica

em

ao

geral

11) e a penso por morte do servidor no poder

superior remunerao percebida pelo de cujus

26 .

devida

ser

(artigo 40, 2 ) .

- Insisto em que essas relaes decorrem da lei e no de

qualquer ato de vontade, como observam os Ministros MOREIRA ALVES e


CELSO DE MELLO nos arestos acima mencionados.
27.

- Passo a tratar do tema da igualdade.


A

condies

igualdade 51

idnticas

se

expressa

asseguradas

em

ao sujeito

51

isonomia

[=

de direito

garantia
em

de

igualdade

- Observa FRANCISCO CAMPOS (Direito Administrativo, vol. II, cit.,


pg. 188) ser necessrio no confundirmos o princpio da
Igualdade
perante
a
lei
com
o
princpio
da
igualdade,
sem
qualquer
qualificao
ou
restrio,
ou
enunciado
em
termos
gerais
e
absolutos. O segundo 11 representa um ideal, uma aspirao ou um
postulado
contrrio
s
condies
efetivamente
existentes
na
sociedade:
le
parte
do
reconhecimento
da
existncia
de
desigualdades de fato entre os homens para postular a modificao
das relaes humanas no sentido de tornar iguais os indivduos que
so
efetivamente
desiguais.
H
uma
relao
polmica
entre
o
princpio absoluto de igualdade e o fato das desigualdades reinantes
entre os homens. O princpio de igualdade perante a lei, ao
contrrio,
tem contedo restrito. le no pretende alterar as
relaes efetivamente existentes entre os homens, mas se limita a
determinar que a lei tenha em conta, ao regular as relaes humanas,
as circunstncias que condicionam efetivamente essas relaes ou que
no disponha de modo diferente para casos idnticos ou iguais, nem
procure igualar o que , efetivamente, desigual. Ao passo que o
princpio absoluto de igualdade tem por fim alterar a estrutura
social, intervindo nela para o efeito de suprimir as desigualdades
existentes, o princpio de igualdade perante a lei visa to somente
assegurar o reconhecimento pela lei das igualdades ou desigualdades
que, efetivamente,
existem entre os homens. O primeiro uma
ideologia, o segundo um mandamento jurdico de contedo limitado e
concreto e de valor positivo; o primeiro subordina a realidade a um
24

STF

102.002

(Sts/i reino
ADI

3.128

tyj'i/)ujta/

DF

de condies

com outro] e na vedao

universalidade

das

leis

jura

constituuntur52.

generaliter

universalidade

sempre

textos

foi

direito.

que aplicam

que

acesa

como

importa

personas,

sed
e

todos

no

de

como

inscrito

nos

da

igualdade

foi

determinao

de

igualdade

na

unicamente

os

vincularia

alcanando

igualdade

devam

Tal

princpio

KELSEN 55 .

de

todos

contudo.

determinao

o direito,

cri ti ca

que

como

Essa

determinao
em

assim,

constitucionais,

aplicao

tambm

singulas

a lei .

exclusivamente

despertou

in

da

53

interpretado

rgos

non

Decorreria

das leis, assim se traduzem: a lei igual para

Nem

do

de privilgios.

Reunidos os dois princpios, igualdade

e todos so iguais perante

primeiros

603

fiee/ewa/

ser

54

o legislador ,

Aps passou
na

ele

formulao

tratados

de

a
do

modo

ser

que

tomado

direi to, o
igual

pelo

imperativo destinado a transform-la, o segundo uma regra de


direito positivo, destinada a limitar ou restringir a ao da lei
aos dados
da realidade".
Dizendo-o
de outro modo,
afirmarei,
singelamente,
que
o
princpio
da
igualdade
perante
a
lei
consubstancia norma jurdica, ao passo que a igualdade
ou
princpio da igualdade, tout court
expresso de um valor,
despido porm de contedo deontolgico (vide meu O direito posto e o
direito pressuposto,
2 a edio, Malheiros Editores,
So
Paulo,
1.998, pgs. 78-79).
52
- ULPIANO, 1, 3, 10, 8.
53
- Cf. VICENTE RO, O Direito e a vida dos direitos, I o vol., Max
Limonad, So Paulo, 1.9 60, pg. 210.
54
- Neste sentido, tratando do direito alemo, ROBERT ALEXY, Theorie
der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1.986, pgs. 357 e ss.
- A Justia e o Direito Natural, Armnio Amado, Coimbra, 1.963,
pg. 66. A igualdade
contribui, decisivamente, para conformar o
chamado direi to moderno, prprio ao modo de produo capi talis ta.
Esse direito pode
ser descrito
como um universo no qual
se
movimentam sujeitos jurdicos dotados de igualdade
[perante a lei] ,
na prtica da liberdade de contratar. Por isso mesmo as normas
jurdicas que compem esse direito so abstratas e gerais, condio
necessria a que ele adequadamente viabilize a fluncia das relaes
de mercado.

C7a/rrejj?o
ADI

3.128

^r/)u?to/

604

cS^er/e^a/

DF

legislador 56 .

anotao

de

CAMPOS 57

FRANCISCO

propsito

primorosa:
"O
mandamen to
da
Consti tui o
se
dirige
particularmente
ao legislador
e, efetivamente,
somente
le poder ser o destinatrio
til de tal mandamento.
O
executor
da lei j est, necessariamente, obrigado
a
aplic-la
de acordo
com
os critrios
constantes
da
prpria lei".
28.

- A concreo do princpio da igualdade reclama a prvia

determinao
porque

de

quais

sejam

os

iguais

quais

os

desiguais,

at

e isso repetido quase que automaticamente, desde PLATO

e ARISTTELES 58

a igualdade consiste em dar tratamento igual aos

iguais e desigual aos desiguais.


Vale dizer: o direito deve distinguir pessoas e situaes
distintas
diversos
que

fica

entre

si,

a pessoas

crucial

a
a

fim

de

situaes

conferir
que

a seguinte,

no

tratamentos
sejam

iguais.

normativos
A

questo

na dico de CELSO

ANTNIO

BANDEIRA DE MELLO 59 :

"Afinal, que espcie de igualdade veda e que tipo de


desigualdade
faculta a discriminao
de situaes
e de
pessoas,
sem
quebra
e
agresso
aos
objetivos
transfundidos no princpio constitucional
da isonomia?".

56

- Vide, por todos, FRANCISCO CAMPOS, Direito Administrativo, cit.,


pg. 189-191, e Direito Constitucional, cit., pgs. 17 e ss.
57
- Direito Constitucional, vol. II, Livraria Freitas Bastos S/A,
Rio de Janeiro, 1.956, pg. 188; respeitei a ortografia do original.
58
- PLATO, Leis, VI 7 57; ARISTTELES, Poltica, III 9 (1280a) e
tica
a Nicmano, V 6 (1131a).
gg
- O contedo jurdico do princpio da igualdade, Edi tora Revis ta
dos Tribunais, So Paulo, 1.978, pgs. 15/16.

///??<> wo
ADI

3.128

29.

605

ctyj'i/n
'ff/JH/

DF

Tudo se torna mais claro na medida em que considerarmos

o quanto afirma KELSEN 60 :


"os homens
(assim como as circunstncias
externas)
apenas podem ser considerados como iguais, ou, por outras
palavras,
apenas
h homens
iguais
(ou
circunstncias
externas iguais) , na medida em que as desigualdades
que
de
facto
entre
eles
exist em
no
sejam
tomadas
em
considerao.
Se no h que tomar em conta
quaisquer
desigualdades
sejam elas quais forem, todos so iguais e
tudo igual".
E prossegue, adiante 61 , observando que o princpio
"postula no apenas
um tratamento igual mas tambm
um tratamento desigual. Por isso, tem de haver uma norma
correspondente
a este princpio
que expressamente
defina
certas qualidades
em relio s quais as
desigualdades
ho-de ser tidas em conta, afim de que as
desigualdades
em
relao
s
outras
qualidades
possam
permanecer
irrelevantes,
a fim de que possam haver de todo em todo,
portanto,
indivduos
'iguais'.
'Iguais'
so
aqueles
indivduos
que,
em
relao
s
qualidades
assim
determinadasr
no so desiguais, E o poderem, de todo em
todor existir indivduos
'iguais ', a consequncia
do
facto
de
que,
se
no
todas,
pelo
menos
certas
desigualdades no so cons ideradas" (grifo no original) 62.
Por isso mesmo pode, a lei
normativo

sem

violao

do

princpio

60

como qualquer outro


da

igualdade,

texto

distinguir

- Ob. cit. , pg. 67.


- Idem, pgs. 70/71.
62
- Da a observao de FBIO KONDER COMPARATO (Direito Pblico Estudos e Pareceres, Saraiva, So Paulo, 1.996, pg. 135): " antes
mister, como salienta o Prof. Konrad Hesse, procurar
entender,
preliminarmente,
o que seja a igualdade jurdica, que no
se
confunde com a identidade. Se duas situaes a serem normadas ou
decididas foss em idnticas, nao haveria, obviamente, nenhum problema
jurdico a resolver, quer de legislao, quer de aplicao da lei. A
igualdade jurdica supe, portanto, logicamente, alguma diferena
entre uma situao e outra, entre uma hiptese de incidncia e
outra".
61

27

STF

102.002

c9/jfit'emv
ADI

3.128

^^rr/tmia/

606

(^'edera/

DF

situaes, a fim de conferir a um tratamento diverso do que atribui


a

outra.

Para que possa

manifeste,

necessrio

faz-lo,

contudo,

sem que tal violao

que a discriminao

guarde

se

compatibilidade

com o contedo do princpio.


Procurando
situaes

e pessoas

dar resposta indagao respeito de


podem

ser discriminadas

sem quebra

quais

agresso

aos objetivos transfundidos no princpio constitucional da isonomia,


a

jurisprudncia

do

Tribunal

Constitucional

alemo

toma

como

fio

condutor o seguinte:

"a mxima
da igualdade
violada
guando para
a
diferenciao
1egal ou para o tratamento 1egal igual no
seja possvel encontrar uma razo razovel, que surja da
na t ureza
da
cox sa
ou
gu e,
de
al guma
f orma,
seja
compreensvel,
isto , guando a disposio
tenha de ser
Qualificada de arbitrria "63.
Dir-se-,
seja

pois,

quando

"no

possvel

alguma

razo razovel

que

uma

discriminao

encontrar,

para

que surja da natureza

ser

arbitrria

diferenciao

das coisas

legal,

ou que,

de

64

alguma forma, seja concretamente compreensvel" .

30.

- Alm do artigo

5 o da Constituio

seu artigo 150, XI contempla a igualdade,

de

1.988,

tambm

aqui tomada como

isonomia

tributria.
Essa

reiterao

da

isonomia

no

setor

tributrio

no

redundante ou suprflua, dado que aqui, nesse artigo 150, a vedao


da

discriminao

equivalente

no

entre

contribuintes

consubstancia

apenas

que
um

tambm afirmada como uma das limi t aes


de
63
64

tributar.

Todas

as

102.002

encontrem

direito

em

situao

fundamental,

consti tucionais

atinentes

- Cf. ROBERT ALEXY, ob. cit., pg. 366.


- Idem, pg. 370.

"is
STF

observaes

se

mas

ao

poder

igualdade,

como

_
(9ff/t)'<>mo

(^rr/f/s/u//

/"An

^tyec/era/

ADI 3.128 / DF

contemplada

no

5 o , no

artigo

obstante

se amoldam

ao

instituto

da

isonomia tributria.
Assim,

como

anota

ANTNIO

ROBERTO

DRIA 65 ,

SAMPAIO

exigncia de igualdade fiscal deve


"se conformar
e harmonizar
econmicas, ou de outra natureza,
somente delas, o poder tributrio
justia "6.
Quanto
podem

ser

indagao

discriminados

isonomia tributria,

sem

respeito

quebra

com
as
desigualdades
em funo das quais, e
se h de exercitar com

de

quais

agresso

aludindo ao Justice

aos

BRANDEIS,

contribuintes
objetivos

da Suprema

da

Corte

norte-americana, insiste SAMPAIO DRIA em que se exige meramente que


a

discriminao

seja

razovelf

sendo razovel

"classificao

que

um homem bem informado, inteligente, de bom senso e civilizado possa


prestigiar" 67 .

racionalmente
considerados:
diferenas

a)

reais

de objetivo

razoabilidade

os

seguintes
da

fatores

discriminao,

devem
baseada

entre as pessoas ou objetos taxados; b)

que justifique a discriminao;

c) nexo

ser
em

existncia

lgico

entre o

objetivo perseguido e a discriminao que permitir alcan-lo 68 .

31.
artigo

40

da

artigo

l9

da

Constituio

EC
do

41/03,
Brasil,

ao

acrescentar

discrimina

os

18

ao

servidores

inativados anteriormente publicao da Emenda daqueles que vierem

55

~ Princpios Constitucionais Tributrios e a Clusula Due Process


of Law, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1.964, pg. 193.
^ - Prossegue o autor (ob. cit., idem): "Esta concepo do princpio
da igualdade exprime-se, na esfera tributria, pela concluso de que
a taxao deve ser idntica para as pessoas ou atividades igualmente
situadas e desigual para aquelas que entre si desigualem e, se
possvel, na exata medida da desigualdade apurada".
67
- Ob. cit., pg. 195.
68
- Idem, pg. 196.

(Vufi
ADI

3.128

reino

C^/ri/wira/

608

^/'ec/era/-

DF

a aposentar-se a partir de sua vigncia. Sustenta-se,


parecer

do

Prof.

poderia

ter

sido

Jos

Afonso

adotado,

da

visto

Silva,

serem,

que

todos

esse

com esteio no
discrimen

eles,

no

aposentados

ou

pensionistas da previdncia social.

32.

- Considero os fatores alinhados por SAMPAIO DRIA.


A

Ministro

discriminao

Cezar

Peluso.

Os

razovel.

servidores

Demonstrou-o

aposentados

em

antes

seu
da

voto

vigncia

da EC 41/03 contriburam em menor monta; antes da EC 20/98, em nada


contriburam.

Busca-se

restabelecer

proporo

adequada

de

suas

participaes no sistema previdencirio.


H objetivo

que justifica

a discriminao

e nexo

entre o obj etivo perseguido e a discriminao que permitir

lgico

alcan-

lo.

33.

Outra

afronta

isonomia

entre os servidores aposentados

residiria

na

e pensionistas dos

discriminao

Estados-membros,

do Distrito Federal e dos Municpios, de um lado, e, de outro, os da


Unio. Os incisos I e II do pargrafo nico do art. 4 Q

da EC

41/03

estabelecem patamar diferenciado para a incidncia da contribuio.


Acompanho, quanto a esses incisos, dispensando outras
o voto

do Ministro

CEZAR

PELUSO,

para

dar, nos

consideraes,

termos

desse

voto,

provimento parcial ao direta.

34.

- Concluindo,

nem se argumente com a

tese dos

"direitos

humanos", para afirmar-se um tipo especial de imunidade dos inativos


incidncia da contribuio.

30

/ttfimmo
ADI

3.128

princpio

da
da

interesse

comunidade,

pessoal,

dignidade

medida

em

que

unicamente

como

que

esta
e

encontra

unicamente

considerado

humana

compreenda
uma

vida

orientados

como

fundamento

concepo

preocupado

somente

do

apenas

nmada

que

o destino

coletiva,

pelo

seu

poder

que

HEGEL.

seus

seu

imunidade.
concreta

indivduos

est

no

simples

[= com a vontade

isso mesmo porque

fechada

indivduos

como

no

homem

com

isolada,

tornar-se
dos

os

interesse,

sem relao com o universal

diria

seu

apenas essa concepo justificaria tal

se
de

69

ensimesmado,

homem

da pessoa

participarem

privadas,

certo

solidariedade

sobre si prpria,
A

609

ctyde^a/

DF

Pois

separado

^ri/cua/

na
em

vivem
pessoas

universal],

interesses pessoais

deixam de ser abstratos, tornando-se efetivos, no seio da comunidade


poltica.
De

modo

que

essa

imunidade 70

corresponderia

um

privilgio que no se justifica por referncia ao bem comum, como se


d, por exemplo, nos casos da imunidade parlamentar
tributria

de

Municpios.

Ainda que no se tome em conta consideraes

atuariais

na

que

gozam

discusso

reciprocamente

da matria,

no

CJnio,

e da

se

imunidade

Estados-membros

justifica

essa

puramente
vantagem

71

contra o direito comum .

A seguridade social ser financiada por


artigo 195 da Constituio do Brasil.

toda

sociedade",

diz

70

A meno a pretendida imunidade como tal, j a fizera o Min.


OCTVIO GALLOTTI, no julgamento da medida cautelar na ADI 1.441.
71
Um autor annimo do sculo XVII (Droit public de la province de
Bretagne,
avec
des
obfervations
relatives
aux
circonftances
actuelles,
s.l.,
1.789, pp. 137-138, nota de rodap)
referia:
"Qu'eft-ce qu'un Privilge? C'eft un avantage que le Prince accorde
gratuitement ou prix d'argent, mais toujours contre le droit
commun".

STF

102.002

(Stt/iwmv
ADI

3.128

35.
arguio
direta,

610

C^jrr/,ffr)fr/

DF

de
salvo

Com

esteio

em

todos

inconstitucionalidade
exclusivamente

no

esses
e
que

pargrafo nico do artigo 49 da EC 41/03.

32

STF 102.002

julgo

argumentos,

rejeito

improcedente

respeita

aos

incisos

ao
do

611
recrio

Q/-rujta/

Qj^ecewal

18/08/2004

TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7

DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - RELATOR:

Introduo:

Interpretao do texto constitucional

anterior

Emenda

41

Com a instituio da contribuio


dos inativos,
pela
Emenda Constitucional n- 41, de iniciativa do Governo Lula, e o
ajuizamento da presente ao direta a impugnar a referida Emenda, na
parte em que institui a contribuio dos inativos,
esta Corte
novamente est diante de questo bastante sensvel e que tem gerado
debates acalorados na sociedade brasileira.
As crticas contribuio dos inativos so amplamente
conhecidas. E obviamente no se pode menoscabar, alm de uma questo
jurdica relevante, a ser decidida por esta Corte, o impacto de tal
medida no oramento individual dos pensionistas e inativos. Mas,
infelizmente, a nossa histria eleitoral recente mostra um uso
demaggico e irresponsvel dessa perspectiva dos pensionistas e
aposentados
que,
certamente,
possuem
interesse
legtimo
em
contestar, pelas vias democrticas, tal como se verifica nas aes
diretas em exame, esse novo nus tributrio. Fao tal observao
apenas para registrar, nesse julgamento pblico, a par do papel
desta Corte em proferir um julgamento
a partir
de
critrios
j uridico-constitucionais, uma expressa rej eio a uma utilizao

<5 T c in*> nri-7

612
fii/ivemo
ADI

3.128

f/}'-tuna/

<S^c/m'al

DF

demaggica e "eleitoreira" de um pleito defendido por um setor


expressivo da nossa sociedade.
Como j assinalei, o tema ora em discusso no novo
nesta Corte.
Este Tribunal, antes da reforma constitucional de 1998, j
se havia pronunciado no sentido da legitimitidade da cobrana de
contribuio social dos inativos e pensionistas. Assim foi ementada
a deciso cautelar proferida nos autos da ADI 1.4 41-DF:
"Extenso,
aos
proventos
dos
servidores
pblicos inativos, da incidncia de contribuio
para
o custeio da previdncia
social.
Insuficiente
relevnciar
em juzo provisrio
e
para fins de suspenso
liminar,
c?e argiro de sua
incompatibilidade
com os artigos 67; 195, II; 40,
6-/ 194, IV e 195r 5- e 2, todos da
Constituio
Federal. Medida
cautelar
indeferidaf
por
maioria."
(Rei. Min. Octvio Gallotti, DJ 18.10.96).
Esse entendimento foi ratificado na ADI 1.430
(Rei.
Min. Moreira Alves, DJ 13.12.96).
Em ambas as decises, asseverou o Tribunal que no s o
art. 4 0, 6-, que estabelecia a possibilidade de instituio de
contribuio social sobre a remunerao, mas tambm o art. 4 0, 4-,
que determinava a reviso compulsria dos proventos dos inativos
sempre que houvesse alterao dos vencimentos do pessoal ativo,
tornavam legitima a instituio de contribuio social para os
servidores inativos e pensionistas.
Sobre essas decises, assim nos manifestamos juntamente
com o Prof. Ives Gandra Martins: "Fica evidente que aqui o Tribunal
atribuiu pouco significado x letra da lei', optando claramente por
uma
interpretao
contextualizada
e
sistemtica
da
letra
constitucional." (Contribuio dos inativos v Revista
CONSULEX,
a.
III, n. 36, dez. 1999, p. 41) .

613
^cifer&mo
ADI

3.128

DF

Penso que a mesma exegese era aplicvel a partir da


promulgao da Emenda Constitucional n 20, de 1998. Com efeito,
insuficiente conjugar o disposto no art. 4 0, 12 com o art. 195,
II, numa incorporao mecnica e automtica da disciplina do Regime
Geral de Previdncia Social, em tudo assimtrica, para afastar a
possibilidade
de
cobrana
de
contribuio
previdenciria
dos
inativos e pensionistas.
Asseveramos no mencionado texto;
J
Se
considerarmos
que
o art.
40,
caput,
determina a instituio de um modelo contributivo
de
previdncia
do
servidor
pblico,
que
seu
32
assegura o direi to do servidor a se aposentar com base
na
ltima
remunerao
percebida
na
ativa
(aposentadoria
integral)
e que o 8- do
aludido
artigo,
tal como o antigo 4- da reda o anterior,
concede o direi to de reviso dos proventos
toda vez
que houver
alterao
da remunerao
do pessoal
da
ativar
temos de reconhecer
que haveria
elementos
suficientes
para manter
a jurisprudncia
firmada
em 1996. At porque
os regimes
de
aposentadoria
dos
servidores
pblicos
e o
regime
gera 1
de
Previdncia
Social
continuam
antes
e
depois
da
reviso
constitucional
marcadamente
distintos.
Enquanto
os
servidores
pblicos
gozam
dos
benefcios
j
referidos,
com
direi to

aposen tadoria integrei 1 e elevao


real do valor
dos
proventos,
os
beneficirios
do
regime
da
Previdncia
Social esto submetidos
a um teto de R$
1.200 e fazem jus a reajustes
apenas a recompor o
valor
real,
nos
termos
do
art.
14
da
Emenda
Constitucional n 20."'
/

c t c in-5

nn?

614
<St^vrmn-o
ADI

3.128

cffiec&r-a/

DF

Sem dvida, a redao dada ao caput do art. 40 pela Emenda


20 assegurou
aos
servidores
regime: de
previdncia
de
carter
contributivo, observados critrios que preservassem o equilbrio
financeiro e atuarial. Essa imposio reproduzida no caput do
art. 201 da Constituio.
v

O princpio do "equilbrio financeiro e atuarial" contm


basicamente duas exigncias. A primeira impe que as receitas sejam
no mnimo
equivalentes
aos gastos, e aqui temos o denominado
equilbrio financeiro. A segunda exigncia, relativa ao equilbrio
atuarial, determina a adoo de correlao entre os montantes com
que contribuem os segurados e os valores que percebero a ttulo de
proventos e penses.
No que
se refere
ao equilbrio
atuarial,
portanto,
exige-se uma correlao entre os montantes relativos contribuio
e ao benefcio. Ocorre que a Constituio j dispe sobre o valor dos
benefcios previdencirios dos servidores pblicos. Assim, para se
cumprir o mandamento constitucional de preservao do mencionado
equilbrio, reconhecido inclusive por este Supremo Tribunal Federal
(ADIn's 2.110 e 2.111, Rei. Min. Sydney Sanches, Informativo n181),
resta
ao E s t a d o t o - s o m e n t e
disciplinar
a questo
da
contribuio. Todavia, o valor da contribuio incidente sobre a
remunerao
dos
servidores
em
atividade
no
poderia
implicar
confisco, nem assumir valores exorbitantes, tornando insustentvel a
vida financeira do indivduo.
Com
efeito,
existem
evidentes
limites
factuais
e
normativos
para
a
elevao
das
alquotas
das
contribuies
previdencirias dos servidores em atividade. Destarte, evidencia-se
a
importncia
de
que
todos
os
beneficirios
do
regime
de
previdncia social do servidor pblico, inclusive os servidores
inativos,
concorram
para
a
solidez
e manuteno
do
sistema
previdencirio, assegurando-lhe tanto o equilbrio financeiro entre
receitas
e
despesas
quanto
o
equilbrio
atuarial
entre
contribuies e benefcios.
Ademais, a Constituio, anteriormente Emenda 41, ao
empregar o termo genrico "servidor", ao meu ver, j abrangia tanto
4

o T c * <-ii nOiO

615
tm/ftwicADI

3.128

(^r&twicil

^c/eral

DF

os
servidores
ativos
como
os
inativos ,
tanto
que
quando
o
constituinte intentou alguma diferenciao, a ofereceu expressamente,
como de fato o fez no art. 40, 8-, em sua redao anterior Emenda
41, que se referia aos "servidores em atividade". Assim tambm o
art. 20 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ao
aludir explicitamente aos "servidores pblicos inativos".
Nesse

sentido, vale transcrever trecho do voto do Relator,

Ministro Carlos Velloso no julgamento do RE 163.204-6:


ff'De fato.

aposentadoria

encontra

disciplina

na Constituio
e nas leis dos servidores
pblicos.
A Constituio
estabelece os casos de aposentadoria e
o tempo de servio necessrio
sua obteno
(CF,
art. 4 0)r estabelecendor
mais r que 'os proventos da
aposentadoria
sero revistos, na mesma proporo e na
mesma da ta, sempre
que se modifica r a remunera o
dos servidores
em atividadef
sendo tambm estendidos
aos
inativos
quaisquer
benefcios
ou
vantagens
posteriormente
conceididos
aos
servidores
em
atividade,
inclusive
quando
decorrentes
da
transformao
ou reclassificao
de cargo ou funo
em que se deu a aposentadoria,
na forma
da lei r
(art. 40, 4- [atual art. 40, 8-, que,
inclusive
estendeu
para
aposentados
e pensionistas])
[. . . J
Os servidores pblicos aposentados
no deixam de ser
servidores
pblicos:
so como bem afirmou
Haroldo
Valado, servidores pblicos inativos. A proibio de
acumulao
de vencimentos
com proventos
decorre, na
rea lida de,
de
uma
regra
s impl es:

que
os
vencimentos,
que
so percebidos
pelos
servidores
pblicos
ativos, decorrem de um exerccio
atual do
cargo f
enquanto
os
proventos
dos
aposentados
decorrem de um exerccio passado. Ambos,
entretanto,
vencimentos
e
proventos,
constituem
remunerao
decorrentes
do exerccio 5

Tc

ino

616
SttfwewvoADI

3.128

C0^i

n a / (S^c/e

ra/

DF

atual ou passado - de cargos pblicos, ou de empregos


e
funes
em
autairquias ,
empresas
pblicas,
sociedades
de economia
mista
e fundaes
mantidas
pelo poder pblico
(CF, art. 37, XVI e XVII, e art.
40). Por isso mesmo, essa acumulao de vencimentos e
proventos
incide na regra proibitiva, porque ambos ven cim entos
e proven tos
constituem
rem un era o
decorrente
do
exerccio
de
cargo
pblico.
E a
Constituio,
no artigo 37, XVI, ao estabelecer
que
x

vedada
a
acumulao
remunerada
de
cargos
pblicos',
observadas as excees por ela previstas,
est
j ustamente
vedando
a
acumulao
remunerada
decorrente do exerccio
de cargos pblicos."
(julg.
09.11.94, DJ 31.03.95f p. 07779).
O 1- do art. 14 9 da Constituio, na redao anterior
Emenda 41, tambm no diferenciava entre as espcies de servidores,
razo pela qual tambm
se sustentou,
antes da Emenda
41, a
inexistncia de bice a que os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios
institussem
contribuio
previdenciria
sobre
os
proventos dos seus servidores
inativos. Tal entendimento,
cabe
lembrar, tambm no foi acolhido por esta Corte.
Outrossim, da leitura das normas inseridas pela Emenda
Constitucional n- 20, de 1998, constatou-se que o constituinte
derivado manteve a equiparao entre tratamento dispensado
aos
servidores
em
atividade
e
aquele
dos
servidores
inativos
e
pensionistas. o que se extrai do aludido 8- do art. 40, bem como
dos .3- e 7- do mesmo dispositivo, era sua redao anterior Emenda
41.
Igualado o tratamento entre servidores ativos e inativos e
estabelecido um regime de carter contributivo, no havia, ao meu
ver, j no regime anterior Emenda 41, obstculo constitucional
instituio
de
contribuio
previdenciria
aos
servidores
aposentados, sob pena de violao ao princbio da isonomia, com

<:TC m-5 nn-5

617
cS^c/era/
ADI

3.128

DF

repercusses imensurveis ao equilbrio do regime de previdncia


dos' servidores pblicos, como de fato tem-se verificado.
Da assimetria
previstos

entre

os

regimes

previdencirios

constitucionalmente

Poder-se-ia argumentar que a combinao do estabelecido


no art. 40, 12 com o art. 195, II, teria concedido imunidade
cobrana de contribuio previdenciria dos inativos. Esse,
na
verdade, um argumento formulado antes da edio da Emenda 41 e que
ora se renova. Ocorre que o regime de previdncia dos servidores
pblicos no se confunde com regime geral de Previdncia Social,
regulado no art. 201, disciplinados em distintas passagens do
texto constitucional.
Este Egrgio Tribunal j reconhecia a diversidade dos
regimes quando do julgamento da mencionada ADIn 1.441-DF, na qual
assim se manifestou o Ministro Relator:
"Ao contrrio dos trabalhadores
na
iniciativa
pri vada,
que nenhum
liame
conservam
com os
seus
empregadores aps a resciso do contra to de trabalho
pela
aposentadoria,
preservam
os
servidores
aposentados
um
remarcado
vnculo
de
ndole
financeira, com a pessoa jurdica de direi to pblico
para que hajam trabalhado.
No por outro motivo que interdies,
tais
como
a imposio
do
teto
de
remunerao
e
as
proibies
de
vinculao
ou
equipara o
de
vencimentos
do cmputo
de a crscimos
pecunirios
percebidos
ao
mesmo
ttulo,
bem
como
a
de
acumulao
remunerada (incisos XX, XIII, XIV e XVI do
art. 37 da Constituio [ com a EC n- 20, de
1998,
tais
incisos
mantiveram
a mesma
numerao,
com
algumas
alteraes
de contendo]),
so por
igual

618
f

u/ipewio

ADI

3.128

o/y-tuna/

Qj^ecleva/

DF

aplicveis
tanto
aos servidores
ativos
como
aos
inativos, no silncio da Constituio.
Essa perfeita
simetria,
entre vencimentos
e
o
proven tos, rea Ia da pela disps i o do 4 do
art. 4 0 da Constituio:
[transcreve a redao do art. 40 do 4o, atual 8o]
Contraste-se
essa
norma,
concernente
aos
servidores
pblicos , com
a do art.
201,

2o,
destinada
aos
segurados
do
regime
geral
da
Previdncia
Social,
e ver-se- gue, enquanto
para
estes ltimos
somente estatuda a preservao
do
valor
real
do
benefcio
original,
so
queles
estendidos
quaisquer
benefcios
ou
vantagens
posteriormente
concedidos
aos
funcionrios
em
atividade,
e at mesmo decorrentes de
transformao
ou reclassificao do cargo ou funo. "
E arremata o eminente Ministro Octvio Gallotti:
"Dita
correlao,
capaz
de
assegurar
aos
inativos
aumentos
reais,
at
os motivados
pela
a 11erao
das atribuies
do cargo
em ativida def
compromete o argumento dos requerentes, no sentido de
que no existiria causa eficiente para a cobrana de
contribuies
de aposen ta do, cujos
proventos
so
suscetveis,
como se viu, de eleva co do
prprio
valor intrnseco,
no apenas
da sua
representao
monetria, como sucede com os trabalhadores em geral. "
[sem grifos no original]

25

que considero adequada, j a partir


da EC n 20,
de 1998 . O art. 40, 12 dispe que ao regime de
previdncia dos servidores pblicos aplicam-se, no que couber, os
7
requisitos e critrios fixados para o regime geral de p r e v i d n c i a
Essa a interpretao

619
25

ADI

3.128

DF

socialEssa
aplicao
subsidiria
das
regras
deste
regime,
portanto, s possvel se compatvel com as prescries daquele.
Ora,
uma
vez
que
as
vantagens
percebidas
pelo
servidor
aposentado em m u i t o se a f a s t a m das do b e n e f i c i r i o do r e g i m e
geral de previdncia
social, pelas razes j expostas, no
minimamente razovel a tese da absoluta impossibilidade de cobrana
de contribuio previdnciria dos servidores inativos, implicando
uma ampliao ainda maior das desigualdades entre os beneficirios
dos dois sistemas. Equiparam-se situaes j urdicas manifestamente
desiguais.
Na
oportunidade
daquele
referido
estudo,
chegamos
a
propor, caso fosse reconhecida a aplicao do inciso II do art.
195, isentando-se os servidores inativos e pensionistas, haveria de
se ressalvar que tal s se impe at o limite vigente para os
benefcios
da
Previdncia
Social..
Caso
contrrio,
conforme
enfatizvamos,
"o
no-estabelecimento
dessa
ressalva
produz
um
resultado altamente insatisfatrio, que no se compatibiliza com o
princpio central da igualdade e com o postulado da justia social
constantes
do
texto
constitucional",
levando
a
uma
"soma
de
felicidades".
A Emenda 41
A deciso cautelar proferida por esta Corte nos autos da
ADI 2010, no sentido de suspender disposio legal que previa a
contribuio de inativos por certo remeteu o Poder Executivo a
conceber nova emenda Constituio.
Assim, o Governo Lula logrou a aprovao da ora discutida
Emenda

Constituio,
com
expressa
previso
da
contribuio
previdenciria dos inativos.
Renovam-se,
aqui,
as
impugnaes
relativas

constitucionalidade da contribuio. Tal como j expus, j no


vislumbraria inconstitucionalidade caso a contribuio tivesse sido
fixada em lei. Cabe, todavia, refutar os argumentos que se renovam,
agora acrescidos da alegada violao a clusulas ptreas.

620
ADI

3.128

DF

Desde
logo
gostaria
de
assentar
que,
ainda
que
se
considerasse que a Emenda 20 teria criado uma imunidade
(antes
certamente no havia) , o tema no teria por isso status de clusula
ptrea, uma vez que foi introduzido por emenda constitucional.
Passo a anlise das
violao a clusulas ptreas.

impugnaes,

sob

perspectiva

de

Interpretao das clusulas ptreas


Clusulas Ptreas: Natureza e Significado
Uma concepo conseqente da idia de soberania popular
deveria admitir que a Constituio pode ser alterada a qualquer
tempo por deciso do povo ou de seus representantes. Evidentemente,
tal entendimento levaria a uma instabilidade da Constituio, a
despeito
das
cautelas
formais
estabelecidas
para
uma
eventual
mudana.
Tal
como
apontado
por
Jorge
Miranda,
so
trs
as
concepes bsicas sobre as chamadas "Clusulas Ptreas" ou limites
materiais da reviso: "a dos que os aceitam
ou que os tomam mesmo
como Imprescindveis
e insuperveis;
a daqueles
que impugnam a sua
legitimidade
ou
a
sua
eficcia
jurdica;
e
a
daqueles
quer
admitindo-osr
os tomam apenas como relativos,
porventura
sucetiveis
de remoo
a travs
de dupla
reviso
ou
de duplo
processo
de
1
reviso" .
Dentre os expoentes do ceticismo em relao s clusulas
ptreas ou pelo menos, em relao sua eficcia h de ser
mencionado Karl Loewenstein 2 .
Outros, como Biscaretti de Ruffia, admitem que os limites
explcitos
podem
ser
superados
mediante
processo
de
emenda
constitucional, em duas etapas: a primeira, destinada a derrogar a

25
1

Miranda, Jorge. Manual de Direito Constitucional. fomo II, Coimbra: Coimbra,


1990, pg 190.
2
Loewenstein, Karl. Teoria de la Constitucin,
Trad. esp., 2 ed., Barcelona:
Ariel, 1976, p. 192.

621
ADI

3.128

DF

norma proibitiva; a segunda, levada a efeito com o propsito de


instituir as reformas pretendidas 3 .
No se nega, como referido, que uma concepo radical da
idia
de
soberania popular deveria
admitir que a
Constituio
poderia ser alterada a qualquer tempo por deciso do povo ou de seus
representantes 4 .
Tal entendimento permitiria questionar, porm, o prprio
significado da Constituio enquanto ordem juridica fundamental de
toda a Comunidade
(rechtliche Grundordnung
des Gemeinswesens)5.
A
Constituio somente poder desempenhar essa funo acentua Hesse
se puder estabelecer limites materiais e processuais 6 .
Restam evidenciadas aqui a permanente contradio e a
inevitvel
tenso
entre
o
poder
constituinte
originrio,
que
legitima a alterao da Constituio ou, at mesmo, a substituio
de uma ordem constitucional por outra, e a vocao de permanncia
desta, que repugna mudanas substanciais 7 .
Do prisma terico, o problema dos limites materiais da
reviso constitucional foi seriamente contemplado por Carl Schmitt,
na sua Verfassungslehre
(Teoria da Constituio, 1928).
A
problemtica
assentar-se-ia,
segundo
Schmitt,
na
distino
entre
constituinte
(Verfaissungsgeber
=
Schpfer
der
Verfassung)
e
legislador
constituinte
(Verfassungsgezetzgeber

Gesetzgeber
ber die Verfassung) .
Schmitt enfatizava que a modificao de uma Constituio
no se confunde com sua abolio, acrescentando com base no exemplo
colhido do art. 2- da Lei Constitucional francesa, de 14 de agosto de
18 84 (La forme
rpublicaine
du Government
ne peut
faire
1'objet
d"une proposition
de revision") :
-1

Biscaretti di Ruffia, Paolo. Derecho Constitucional,


Madrid: Technos,1984, p.
282-283.
4
Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, art. 7 9, III, n-21.
5
Cf.
Hesse,
Honrad.
Grundzge
des
Verfassungsrechts
der
Bundesrepublik
Deutschland, 16 a . ed. Heidelberg: C.F. Mller, 1988, p. 263.
6
Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts,
cit., p. 2 63.
7
Cf., sobre o assunto, Miranda, Manual de Direito Constitucional, cit.,p. 17 5 s.

11

622
d^i/i
ADI

3.128

r e n i o S^tu

n a/

(^c/e ra /

DF

" Si por una expresa prescripcin


legal-constitucional
se prohbe una cierta reforma de la Constitucin,
esto
no es ms que confirmar
tal diferencia
entre
revisin
8
y supresin de la
Constitucin" .
Portanto,
para
Schmitt
no
se
fazia
mister
que
a
Constituio declarasse a imutabilidade de determinados princpios.
que a reviso no poderia, de modo algum, afetar a
continuidade
e a identidade da Constituio:
"Los
limi tes
de
la
facultad
de
reformar
la
Constitucin
resultan dei bien entendido concepto de
reforma constitucional,
Una facultad de "reformar la
Constitucin,
atribuda
por
una normacin
legalconstitucional,
significa
que
una
o
varias
regulaciones
legal-constituconales
pueden
ser
sustituidas
por
otras
regulaciones
legalconstituconales r per o s lo bajo el supuesto de que
queden garantizadas
la identi da d y conttudad de 1 a
Constitucin
considerada como un todo
(. . j"9.
V-se,
assim,
que
no
s
os
princpios
gravados,
eventualmente, com a clusula de imutabilidade,
mas tambm outras
disposies inclusive aquelas relativas ao processo de reviso
constitucional no poderiam ser alterados sem afetar a identidade
e a continuidade da Constituio.
A
concepo
de
Schmitt
relativiza
um pouco
o
valor
exclusivo
da
declarao
do
constituinte
originrio
sobre
a
imutabilidade de determinados princpios ou disposies, atribuindolhe quase contedo declaratrio.
/

Schmitt, Carl. Teoria de la Constitucint


121.
9
Schmitt, Teoria de la Constitucin,
cit.,
12

c i n ? nno

Trad. esp., Madrid: Alianza,


p. 119.

1982, p.

623
(Supremo- C^r-iuna/ d^c/era/
ADI

3.128

DF

Tais clusulas devem impedir, todavia, no s a supresso


da rdem constitucional 10 , mas tambm qualquer reforma que altere os
elementos fundamentais de sua identidade histrica 11 .

verdade que importantes autores consideram risveis


resultados prticos de tais clusulas, diante de sua falta
eficcia
em
face de
eventos
histricos
como os golpes
e
12
revolues .

os
de
as

Isto no deve impedir, porm, que o constituinte e os


rgos constitucionais procurem evitar a ocorrncia de tais golpes.
Certo que tais proibies dirigidas ao poder de reviso constituem
um dos instrumentos de proteo da Constituio 13 .
Bryde destaca
que as idias de limites
ma teria is de
reviso
e
clusulas
ptreas
expressamente
consagrados
na
Constituio
podem
estar
muito
prximas.
Se
o
constituinte
considerou determinados elementos de sua obra to fundamentais que
os gravou com clusulas de imutabilidade, legtimo supor que nelas
foram contemplados os princpios fundamentais 14 . Nesse sentido, a
disposio contida no art. 7 9, III, da Lei Fundamental, poderia ser
considerada, em grande parte, de carter declaratrio.
Em qualquer hiptese, os limites do poder de reviso no
se restringem, necessariamente, aos casos expressamente elencados
nas garantias de eternidade. Tal como observado por Bryde, a deciso
sobre a imutabilidade de determinado princpio no significa que
outros
postulados
fundamentais
estej am
submetidos
ao poder
de
15
reviso .
O efetivo significado dessas clusulas de imutabilidade na
prxis constitucional no est imune a controvrsias. Se se entender
que elas contm uma "proibio de ruptura de determinados
princpios
11
constitucionais
(Verfassungsprinzipiendurchbrechungsverbot)
, tem-se
de admitir que o seu significado bem mais amplo do que uma

10

BVerfGE, 30:1 (24) .


Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 262.
Cf. Loewenstein, Teoria de la Constitucinf cit., p. 192.
Bryde,
Otto-Brun.
Verfassungsentwicklung:
Stabilitt
*und
Dynamik
Vergassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden, 1982, p. 227.
14
Bryde, Verfassungsentwicklung,
cit., p. 236.
15
Bryde, Verfassungsentwicklung,
cit., p. 237.

11

12
13

13

CTC

* M

NNO

624
(S^ijvremo (S^rtff tia/ Q^ecfera/
ADI

3.128

DF

proibio de revoluo ou de destruio da prpria Constituio


(Revolutions- und Verfassungsbeseitigungsverbot)
. que, nesse caso,
a
proibio
atinge
emendas
constitucionais
que,
sem
suprimir
princpios
fundamentais,
acabam
por
les-los
topicamente,
16
deflagrando um processo de eroso da prpria Constituio .
A Corte constitucional alem foi confrontada com esta
questo na controvrsia sobre a const: itucionalidade de emenda que
introduzia restrio inviolabilidade do sigilo da correspondncia
e das comunicaes telefnicas e telegarficas, revelia do eventual
atingido, vedando, nesses casos, o recurso ao Poder Judicirio (Lei
Fundamental, art. 10, II, c/c o art. 19, IV).
Nessa
deciso
do
Bundesverfassungsgericht,
de
1970,
sustentou-se que a disposio contida no art. 7 9, III, da Lei
Fundamental, visa a impedir que "a ordem constitucional vigente seja
destruda,
na sua substncia
ou nos seus fundamentos,
mediante a
utilizao de mecanismos formais, permitindo a posterior
legalizao
1111
de regime
totalitrio
.
Essa interpretao minimalista das garantias de eternidade
foi amplamente criticada na doutrina, uma vez que, na prtica, o
Tribunal acabou por consagrar uma atitude demissionria, que retira
quase toda a eficcia daquelas disposies.
A propsito dessa
deciso, vale registrar a observao de Bryde:
"Enquanto a ordem constitucional subsistir, no ser
necessrio
que o Bundesverfassungsgericht
suspenda
decises dos rgos de representao popular
tomadas
por 2/3 de votos. J no ter relevncia a opinio do
Tribunal numa situao poli tica em que
princpios
fundamenta is
contidos
no
art.
7 9,
III
sejam
derrogados"18.

16

Bryde, Verfassungsentwicklung,
BVerfGE, 30:1(24); BVerfGE,
cit., p. 262-4.
18
Bryde, Verfassungsentwicklung,

17

cit., p. 242.
34:9 (19); Hesse,
cit., p. 240.

14

Grundzge

des

Verfassungsrechtst

625
d^ct/breino ffl&una/ CSfiedewal
ADI

3.128

DF

No h dvida, outrossim, de que a tese que vislumbra nas


garantias
de eternidade
uma "proibio de ruptura
de
determinados
princpios
constitucionais"
(Verfassungsprinzipiendurchbrechungverbot) no
parece merecer reparos do prisma estritamente terico.
No se cuida de uma autovinculao
(Selbstbindung) do
constituinte, at porque esta somente poderia ser admitida no caso
de identidade entre o constituinte e o legislador constituinte ou,
em outros termos, entre o detentor do poder constituinte originrio
e derivado. Ao revs, a distino entre os poderes constituintes
originrio
e
derivado
que
permite
afirmar
a
legitimidade
do
19
estabelecimento dessa proibio .
No se pode negar, porm, que a aplicao ortodoxa dessas
clusulas,
ao
invs
de
assegurar
a
continuidade
do
sistema
constitucional, pode antecipar a sua ruptura, permitindo que o
desenvolvimento constitucional se realize fora de eventual camisa de
fora do regime da imutabilidade.
Ai reside o grande desafio da j urisdio constitucional:
no permitir a eliminao do ncleo essencial da
Constituio,
mediante deciso ou gradual processo de eroso, nem ensejar que uma
interpretao ortodoxa ou atpica acabe por colocar a ruptura como
alternativa impossibilidade de um desenvolvimento constitucional
legtimo.
As questes que envolvem as clusulas ptreas, conforme
expus, so objeto desse intenso debate doutrinrio, a evidenciar sua
marcante complexidade. Admiti-las, por certo, implica uma restrio
significativa atividade legislativa ordinria e mesmo ao Poder
Constituinte Derivado. Mas tal como esto postas em nosso sistema as
restries reforma constitucional, no vislumbro uma restrio
insupervel
ao
exerccio
da
democracia
parlamentar.
As
possibilidades da atividade legislativa ordinria ou reformadora,
ainda que dentro dos limites constitucionais reviso, so muito
amplas. O que h, por certo, ao nos atermos s restries impostas
pelo Constituinte Originrio reforma constitucional, um dever de
consistncia
nas
formulaes
que
procuram
justificar
a
19

Bryde, Verfassungsentwicklung,

cit., p, 242.

15

e: t c 1 no nno

626
ADI

3.128

DF

compatibilidade
de
determinada
cllisulas de imutabilidade.

alterao

constitucional

com

as

Direito adquirido e irredutibilidade de vencimentos


Um dos argumentos recorrentes o da suposta violao
direito
adquirido.
Esse
argumento
agora
vem
reforado
com
perspectiva de clusula ptrea.

ao
a

A discusso sobre direito intertemporal assume delicadeza


mpar, entre ns, tendo em vista a disposio constante do art. 5-,
inciso XXXVI, da Constituio, que reproduz norma tradicional do
direito brasileiro. Desde 193 4, e com a exceo da Carta de 1937,
todos os textos constitucionais brasileiros tm consagrado clusula
semelhante.
Como se sabe, a definio de retroatividade foi objeto de
duas doutrinas principais - direito adquirido e fato passado ou fato
realizado como ensina Joo Baptista Machado:

"a doutrina
dos direitos
adquiridos
e doutrina
do
facto
passado.
Resumidamente,
para
a
primeira
doutrina
seria retroactiva
toda a lei que
violasse
direi tos
j
constitutidos
(adquiridos);
para
a
segunda seria retroactiva
toda lei que se aplicasse a
factos passados antes de seu incio de vigncia.
Para
a primeira
a Lei nova deveria respeitar
os
direitos
adquiridos,
sob
pena
de
retroatividade;
para
a
segunda a lei nova no se apl iaria
(sob pena
de
retroatividade)
a fatos passados
e aos seus efei tos
(s se aplicaria a factos
futuros)".20

20

Cf. Machado, Joo Baptista.


Coimbra, 1983, p. 232.

Introduo

16

c; T P 1 rt? nn?

ao Direito

e ao discurso

legitimador,

627
<Sfer-e>nio
ADI

3.128

C^riuna/

ffldewa

DF

A
doutrina
do
fato
passado
tambm
chamada
teoria
objetiva; a teoria do direito adquirido chamada teoria subjetiva.
Na lio de Moreira Alves , domina, na
teoria subj etiva do direito adquirido.
o que
passagem do voto proferido na ADI 493, verbis:

nossa tradio, a
se l na seguinte

Por fim,
h de salientar-se que as
nossas
Constituies,
a partir
de 1934, e com exceo
de
1937,
adotaram
desenganadamente,
em
matria
de
direi to
intertemporal,
a
teoria
subjetiva
dos
direi tos
adquiridos
e no
a
teoria
objetiva
da
situao
jurdica,
que a teoria de ROUBIER.
Por
isso mesmo, a Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, de
1942, tendo em vista que a Constituio
de 1937 no
continha preceito
da vedao da aplicao da 1 ei nova
em prejuzo
do direito
adquirido,
do ato
jurdico
perfeito
e da coisa julgada, modificando
a anterior
promulgada
com o Cdigo
Civil,
seguiu
em parte
a
teoria de ROUBIER,
e admi tiu que a lei nova,
desde
que expressa
nesse
sentido,
pudesse
retroagir.
Com
9
efeito,
o artigo
G - rezava:
"A lei em vigor
ter
efeito
imediato
e geral. No atingir,
entretanto,
salvo disposio
expressa
em contrrio, as situaes
jurdicas
defini tivamente
constitudas
e a
execuo
do
a to
juri di co
per fei to".
Com
o
retorno,
na
Constituio
de
1946,
do
princpio
da
irretroatividade
no tocante ao direito
adquirido,
o
texto
da
nova
Lei
de
Introduo
se
tornou
parcialmente
incompatvel
com ela, razo por que a

Lei n
3.238/5 7 o alterou
para
reintroduzir
nesse
2
artigo - a regra tradicional
em nosso direi to de que
"a lei
em
vigor
ter
efeito
imediato
e
geral,
respeitados
o
ato
jurdico
perfeito,
o
direi to
adquirido
e a coisa julgada".
Como as solues,
em
matria
de
direito
intertemporal,
nem
sempre
so
17

Tc

nn-5

628
^urenio
ADI

3.128

cS^riccwa/

Qj^ec/eya/

DF

coincidentesr
conforme a teoria adotada, e no sendo,
a que ora est vigente? em nosso sistema jurdico a
teoria obj etiva de ROUBIER, preciso ter cuidado com
a utilizao
indiscriminada
dos critrios por
estes
usados
para
resolver
as
diferentes
questes
de
21
direito
intertemporal".

certo, outrossim, que a dimenso constitucional que se


confere ao principio do direito adquirido, entre ns , no permite
que se excepcionem da aplicao do princpio as chamadas regras de
ordem pblica.
Como
destacado
por
Moreira
Alves,
h muito
Reynaldo
Porchat questionava a correo desse entendimento, conforme se l
nas seguintes passagens de sua obra:
" Uma das doutrinas mais generalizadas
e que de
longo tempo vem conquistando
foros de verdade,
a
que sustenta
que so retroativas
as "leis de ordem
pblica"
ou
as f'leis de
direi to
pblicoEsse
critrio
, porm,
inteiramente falso,
tendo
sido
causa das maiores
confuses na soluo das
questes
de retroatividade.
Antes de tudo, cumpre ponderar
que
dificlimo
discriminar
nitidamente
aquilo que de
ordem pblica
e aquilo que de ordem privada.
No
pargrafo
referente ao estudo do direito pblico e do
direi to privado,
j
salientamos
essa
dificuldade,
recordando
o aforisma
de Bacon - "j us privatum
sub
tutela jris publici latet". O interesse pblico e o
interesse privado se entrelaam de tal formar que as
mais das vezes no possvel
separ-los.
E seria
altamente perigoso proclamar
como verdade que as leis
de ordem pblica
ou de direito pblico
tm efeito
retroativo,
porque mesmo diante dessas leis aparecem
21

ADIN n. 493, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ 143, p. 724

18

C T

-1 /T>

(!/!)

629
fiArwn
ADI

3.128

o- f^riui

ta l

DF

algumas vezes direi tos adquiridosr


que a justia no
permite
que sejam desconhecidos
e apagados.
O que
convm a o apl i cador de uma nova 1 ei de ordem pbl i ca
ou de direito pblico,
verificar
se, nas relaes
juridicas
j
existentes,
h
ou
no
direi tos
adquiridos.
No
caso
afirmativo
a
lei
no
deve
retroagir, porque a simples invocao de um motivo de
ordem pblica no bastei para justificar
a ofensa ao
direi to adquirido r cuja inviolabilidade,
no dizer de
Gabba, tambm um forte motivo de interesse
pblico".22

Na

mesma

linha,

lio

de

Pontes

de

Miranda,

ao

afirmar:

"A regra juridica de garantia , todavia, comum


ao direito privado
e ao direito pblico.
Quer se
trate de direito publico,
quer se trate de direi to
privado,
a lei nova no pode ter efeitos
retroativos
(critrio
objetivo)r
nem ferir direi tos
adquiridos
(critrio subjetivo), conforme seja o sistema adotado
pelo
legislador
constituinte.
Se no existe
regra
juridica
constitucional
de garantia,
e sim, to-sr
regra dirigida aos juizesr
s a clusula de excluso
pode conferir efeitos retroativos r ou ofensivos
dos
23
direitos adquiridos, a qualquer
lei".

Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ 143, p. 724 (747).


23
Pontes de Miranda. Comentrios
Constituio
de 196 7 com a Emenda n- 1 de
1969, Tomo V, 2 a ed., 2 a tiragem, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, pg. 99.

19

630
^^/i^emo
ADI

3.128

Q^viti-ia/

^ceral

/ D F

No discrepa dessa orientao Oswaldo Aranha Bandeira de


MelTo, ao enfatizar que o problema da irretroatividade comum ao
direito pblico e ao direito privado. 24
Da concluir Moreira Alves que o princpio do direito
adquirido "se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem
qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de direito
privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva". 25
Nesse sentido o voto por ele proferido na
de Inconstitucionalidade n- 1.451, verbis:

Representao

"Alis,
no
Brasilr
sendo
o princpio
do
respeito
ao
direi to
adquiridor
ao
ato
juridico
perfeito
e

coisa
julgada
de
natureza
constitucional,
sem
qualquer
exceo
a
qualquer
espcie de legislao
ordinria,
no tem sentido a
afirmao de muitos - apegados ao direito de pases
em que o preceito
de origem meramente legal - de
que as leis de ordem pblica se aplicam de imedia to
alcanando
os
efeitos
futuros
do
ato
juridico
perfeito
ou da coisa julgada r e isso porque, se se
alteram os efei tos, bvio que se est
introduzindo
modificao
na
causa,
o
que

veda do
26
constitucionalmente".

Fica
no

permite

ordem

pblica

evidente
distino
muito

que

a natureza

sobre

comum

em

constitucional

eventual
pases

nos

do

retroatividade
quais

princpio

das

o princpio

leis
da

de
no

retroatividade mera clusula legal.


Direito

adquirido

a estatuto

ou instituto

24

jurdico

Bandeira de Mello, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito


Administrativo,
vol. I, 2 a ed., 1979, pgs. 333 e segs.
/
25
ADIn n. 493, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ 143, p. 724 (746)
26
Cf. transcrio na RTJ 143, p. 746.

20

631
u/i
ADI

3.128

rema

tilif.ma/

^fiec/era/

DF

Mas h aqui uma questo que precisa ser considerada.


As duas principais teorias sobre aplicao da lei no tempo
- a teoria do direito adquirido e a teoria do fato realizado, tambm
chamada
do
fato
passado 27
rechaam,
de
forma
enftica,
a
possibilidade de subsistncia de situao jurdica individual em
face de uma alterao substancial do regime ou de um estatuto
j urdico. 28
Assim, sustentava Savigny que as leis concernentes aos
institutos jurdicos outorgam aos indivduos apenas uma qualificao
abstrata quanto ao exerccio do direito e uma expectativa de direito
quanto ao ser ou ao modo de ser do direito. 29 O notvel jurisconsulto
distinguia duas classes de leis: a primeira, concernente aquisio
de direito; a segunda, relativa existncia de direitos. 30
Afigurase digna de registro a lio de Savigny a propsito, verbis:
"A
primeira,
concernente

aquisio
de
direi tosr
estava
submetida
ao
principio
da
irretroatividade / ou seja, manuteno
dos direi tos
adquiridos.
A segunda classe de normas, que
agora
sero
tratadas,
relacionam-se

existncia
de
direitos r onde o princpio da irretroatividade
no se
aplica. As normas sobre a existncia de direi tos sof
primeiramente,
aquelas .relativas ao contraste entre a
existncia
ou a no existncia
de um instituto
de
direito: assim, as leis que extinguem
completamente
uma instituio
e, ainda, aquelas quer sem
suprimir
completamente
um instituto modificam
essencialmente
sua natureza, levam, desde ento, no contraste,
dois
modos
de existncia
diferentes.
Dizemos
que
todas

21

Cf., sobre o assunto, Maximiliano, Carlos. Direito In ter temporal ijus Teo\ia da
Retroatividade
das Leis, 2a. ed., Rio de Janeiro, 1955, p. 9-13; Bandeira de
Mello, Princpios Gerais de Direito Administrativo,
cit., p. 270 s.
28
Maximiliano, Carlos. Direito Intertemporal, cit., p. 9-13.
25
Cf. Savigny, M.F.C. Trait de Droit Romain, Paris, 1860, vol. 8, p. 375 s.; v.,
a propsito, Bandeira de Mello. Princpios Gerais de Direito Administrativo,
cit.,
Vol. I, p. 276.
30
Savigny, Trait de Droit Romain, cit., p. 503 s.; 375 s.

21

< ~ p nn?

632
)'emo
ADI

3.128

(fiec/era/

DF

essas
da

leis no poderiam
manuteno

estar

dos

direitos

i rre troa ti vida de) ; pois,


importantes

submetidas

dessa

princpio

adquiri dos

se assim

espcie

ao

fosse,

(a

as leis

mais

perderiam

todo

de imediata aplicao,

as leis

que

sentido" .31

Deveriam ser, portanto,


abolissem

escravido,

redefinissem

propriedade

filhos. 3 2

alterassem o estatuto da vida conjugal ou da situao dos


Essa
segundo

institutos

orientao

qual

foi

somente

j uridicos

retomada

existia

com

desenvolvida

direito

referncia

adquirido

relaes

jamais, entretanto, relativamente aos prprios

dissemos

patrimoniais

deles

legislador
de

tem

aplicao

liberdade

imediata,

obstculo

decorrente

adquirido.

Esses

entes

propri eda de
2-)

legislador,

e aqueles

da

tm

interesse

geral

e formas
direito

de

caa r

que

e esto

pelo

de pesca

31

de

qualquer
direi to

assegurados

no

so

como

propri eda de
criados

trabalho

pelo

legislador,

com

do
o

condies

como,
de

por
e

e direta

a limites,

o direito

aos

lei,

desenvolvidos

do

disposies
do

especial

sujeitos

quais

novas

direi tos que,


natural

direitos

aos

direitos

vinculao

estabelecidas

temos

exclusivamente

direi tos,

uma

editar

lit era ria

liberdade

comrcior

ns

princpio

1-)

graas

industrial;
efeito

do

dos

verbis:

relao

de

razo

decorrentes,

independentemente

so:

privados,

seriam

em

Gabba,

institutos. 3 3

inicialmente,

privados

por

em

Nesse sentido, assinala o emrito terico,


"Como

privada,

v.g.,

propriedade

Savigny, Trait de Droit Romainf cit., p. 503 -504.


Cf.,
a
propsito,
Bandeira
de
Mello,
Princpios
Gerais //de / Direito
Administrativo, cit., p. 27 6.
33
Cf., Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Administrativo,
cit.,
281.
32

25

633
/iiJt renta
ADI

3.128

i a / ffiec/e

ra/

DF

sobre
florestas
e minas
e o direi to de exigir
o
pagamento
em uma outra
espcie
de moeda.
No h
dvida
de
que,
como
j
tivemos
oportunidade
de
advertir
(p. 48-50) , a lei
nova
sobre
propriedade
literria e industrial
aplica-se
no s aos
produtos
literrios
e s invenes
anteriormente
descobertas,
como quelas outras desenvolvidas
aps a
promulgao
da lei; e assim aplica-se
imediatamente
toda lei nova
sobre caa r pesca, propriedade
florestal
ou sobre o
34
sistema
monetrio".
O

tema

contemplado,
igualmente,
por
Roubier,
que
distingue, em relao s leis
supressivas
ou modificativas
de
institutos
j uridicos,
aquelas
leis
que
suprimem
uma
situao
j uridica para o futuro sem afetar as relaes j uridicas perfeitas ou
consolidadas daqueloutras que no s afetam a situao juridica como
tambm os seus efeitos. 35
"Orar as regras que nos guiaram at aquif
nos
conduziro
facilmente
soluo: ou a lei uma lei
de dinmica
j uridica,
que visa mais
os meios
de
alcanar
uma determinada
situao
do que a prpria
situao
em
si,
nesse
sentido,

uma
lei
de
constituio
ela
respeitar
as
situaes
j
estabelecidas;
ou a lei
uma
lei
de
esttica
jurdica, que visa mais o estado ou a situao em si
do que os meios pelos quais ela se constitui,
assim,
uma lei relativa
aos
efeitos
de uma
situao
jurdica,
ela se aplica desde o dia da entrada em
vigor, sem se aplicar .retroativamente s situaes j

Roubier, Paul. Le Droit Transitoire,


2a. ed., Paris, I960, p. 210 - 215.
Roubier, Le Droit Transitoire,
cit., p. 213.

23

10? ri<~,2

634
r

fi/tr-ewio
ADI

3.128

C^jti&twicU

(fic/era/

DF

Adiante, ressalta o mestre de Lyon,

verbis:

"As
leis
que
aboliram
a escravido
ou
os
direitos
feudais
pudereim
aplicar-se
s
situaes
existentes , sem que tenham sido retroa tivas. E, com
efeito , pouco
impo rt ava
o modo
de aquisio
do
direi to: o que a lei censurava
era o regime
juridico
do escravo, o contedo do direi to feudal: a lei era,
ento, relativa aos efeitos da situao juridica,
e
no sua constituio;
sem retroagir, ela atingiu as
situaes j constitudas". 37

Sistematizando
esse
entendimento,
seguinte resumo de sua tese, verbis:

formula

Roubier

"Em s uma, di ri amos que as leis que s uprimem uma


situao j uridica podem visar ou o meio de alcanar
esta situao - e ai so assimilveis
pelas leis que
governam a constituio
de uma situao juridica
-,
ou, ao contrrio, podem visar os efeitos e o contedo
dessa situao
- logo, elas so assimilveis
pelas
leis que regem os efei tos de uma situao j uridica ;
no primeiro
caso, as leis no poderiam
atingir
sem
retroatividade
situaes j constitudas ; no segundo,
elas se aplicam, de imediato, s situaes
existentes
38
para pr-lhes fim ".
O problema relativo modificao das situaes subj etivas
em
37
38

virtude

da

Roubier, Le Droit
Roubier, Le Droit

mudana

de

Transitoire,
Transitoire,

um

instituto

cit., p. 215.
cit., p. 215.

24

de

direito

no

passou

635
(S^tferema
ADI

3.128

fflpunal

d^&clercil

DF

despercebido a Carlos Maximiliano, que assinala, a propsito, em seu


\
clssico O Direito Intertemporal,
verbis:
"No
h
direito
adquirido
no
tocante
a
instituies,
ou
institutos
juridicos.
Aplica-se
logo, no s a lei abolitivar mas tambm a que, sem
os eliminar, lhes modifica essencialmente
a natureza.
Em
nenhuma
hiptese
granj eia
acolhida
qualquer
alegao de retroatividade, posto quer s vezes, tais
institutos
envolvam
certas
vantagens
pa trimoniais
que r por
eqidade, o diploma
ressalve
ou
mande
39
indenizar" .
Essa orientao bsica, perfilhada por nomes de prol das
diferentes
correntes
jurdicas
sobre
direito
intertemporal,
encontrou acolhida na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Mencione-se, a propsito, a controvrsia suscitada sobre a
resgatabilidade das enfiteuses institudas antes do advento do
Cdigo Civil e que estavam gravadas com clusula de perpetuidade.
Em sucessivos pronunciamentos, reconheceu o Supremo Tribunal Federal
que a disposio constante do art. 693 do Cdigo Civil aplicava-se
s enfiteuses anteriormente constitudas, afirmando, igualmente, a
legitimidade da reduo do prazo de resgate, levada a efeito pela
Lei n 5 2.437, de maro de 1955. 40
Rechaou-se, expressamente, ento, a alegao de ofensa
ao ato jurdico perfeito e ao direito adquirido. 41
Esse entendimento
39

Max-imiliano, Direito Intertemporal , cit., p. 62.


ERE n- 47.931, de 08.08.1962, Relator: Ministro Ribeiro ^Ba Costa, in:
Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 24 s.; RE 50.325,
de 24.07.1962, Relator:
Ministro Villas Boas, in: Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 28 s.; RE n51.606, de 30.04.1963, Relator: Ministro Ribeiro da Costa,
in: Referncias da
Smula do STF, v. 10, p. 30 s. ; RE 52.060, de 30.04.1960, Relator: Ministro
Ribeiro da Costa, in: Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 34.
41
ERE n 5 47.931, de 08.08.1962, Relator: Ministro Ribeiro da Costa, in:
Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 24 s.; RE 50.325,
de 24.07.1962, Relator:
Ministro Villas Boas, in : Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 28 s. ; RE n 2
51.606, de 30.04.1963, Relator : Ministro Ribeiro da Costa, in : Referncias da
Smula do STF, v. 10, p. 30 s. ; RE 52.0 60, de 30.04 .1960, Relator: Ministro
Ribeiro da Costa, in: Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 34.
40

25

636
^ttJi remo

ADI

3.128

07'i6u)ta/

DF

acabou por ser consolidado na Smula 170 do Supremo Tribunal Federal


( ^resgatvel
a enfiteuse
instituda
anteriormente
vigncia
do
Cdigo Civil).
Assentou-se, pois, que a proteo ao direito adquirido e
ao ato jurdico perfeito no obstava modificao ou supresso de
determinado instituto juridico.
Em acrdo mais recente,
novembro de 1981, deixou assente
Ministro Moreira Alves, verbis:

proferido
a Corte,

no RE 94.020, de 4 de
pela voz do eminente

"(...) em matrici de direito adquirido vigora o


princpio
- que este Tribunal tem assentado
inmeras
ve zes - de qu e no h di re ito a dqu iri do a regime
jurdico de um instituto
de direito. Quer isso dizer
ques se a lei nova modificar
o regime jurdico
de
determinado instituto de direito (como o direito de
propriedade,
seja ela de coisa mvel ou imvel, ou de
marca), essa modificao se aplica de imediato".42
Esse entendimento
foi reiterado pelo Supremo
Tribunal
43
Federal em tempos mais recentes.
Em deciso proferida no RE n- 226.855,
o Supremo Tribunal
Federal
afirmou a natureza institucional do FGTS, como se l na
ementa do acrdo, igualmente da relatoria do Ministro Moreira
Alves:
"Fundo de Garantia por Tempo de Servio - FGTS.
Natureza
jurdica
e direi to adquirido.
Correes
monetriasdecorrentes
dos
planos
econmicos
conhecidos pela denominao Bresser, Vero, Collor I
(no concernente aos meses de abril e de maio de 1990)
e Collor II.
)
^
42

RE nRE n-2
105.137,
Ministro
43

94.020, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ 104, p. 269 (272).


105.137, Relator: Ministro Cordeiro Guerra, RTJ 115, p. 379; ERE n 2
Relator: Ministro Rafael Mayer, RTJ 119, p. 783; RE n 2 105.322, Relator:
Francisco Rezek, RTJ 118, p. 709.

26

t f

1 n? no?

637
^ifireino
ADI

3.128

Gl/ri-toiai'

t/*ec/era/'

DF

- O Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) , ao


contrrio
do
que
sucede
com
as
cadernetas
de
poupana,
no
tem natureza
contratual,
mas,
sim,
estatutria,
por
decorrer
da Lei
e por
ela ser
disciplinado.
- Assim, de aplicar-se a ele a firme j urisprudncia
desta
Corte
no
sentido
de
que
no
h
direito
adquirido a regime j uridico.
- Quanto atualizao
dos saldos do FGTS
relativos
aos Planos Vero e Collor I (este no que diz respeito
ao ms de abril de 1990), no h questo de direito
adquirido
a ser examinada,
situando-se
a
matria
exclusivamente
no terreno
legalinfraconstitucional.
- No tocante, porm,
aos Planos Bres ser, Collor I
(quanto ao ms de maio de 1990) e Collor II, em que a
deciso recorrida se fundou na existncia
de direito
adquirido
aos
ndices
de
correo
que
mandou
observar, de aplicar-se
o princpio
de que no h
direito adquirido a regime
jurdico.
Recurso
extraordinrio
conhecido
em parte,
e nela
provido,
para afastar da condenao
as
atualizaes
dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bres ser,
Collor I (apenas quanto atualizao
no ms de maio
44
de 1990) e Collor JI".
Diante
dessas
colocaes,
rigorosamente
calcadas
nos
postulados fundamentais do direito adquirido, poder-se-ia afirmar
que muitas solues legislativas fixadas pela lei nova acabariam por
causar
prej uizos
diretos
aos
titulares
de direitos
nos
casos
especficos.
Embora
possa
apresentar
relevncia
jurdica,
essa
colocao j no mais se enquadra nos estritos lindes do direito
intertemporal. A propsito, j assentara Savigny que, nesse caso, o

RE 226.855, cit., p.916.

27

TF

m ? nn?

638
^r-iwna/

ADI

3.128

ffiec/eva

DF

problema se desloca do mbito do direito intertemporal para o plano


da poltica legislativa. 45
Como observado, o emrito j urisconsulto
recomendava
que, por razes de eqidade, deveria o
legislador
conceder uma compensao ao atingido pela providncia. "A politica e
a economia poltica
estaro plenamente satisfeitas",
sustentava
Savigny, "se a liquidao desses direitos se efetivasse pela via da
reparao, sem privilegiar uma parte s custas de outra". 46
Savigny permitiu desenvolver esse raciocnio
memorvel do " Trait de Droi t Romain" , verjbs:

em

passagem

"(...) a Inglaterra nos deu um grande


exemplo
de eqidade, quando emancipou os escravos,
indenizou,
s
custas
do
Estado,
o
prejuizo
que
seus
proprietrios
tiveram. Esse objetivo muito
difcil
de se alcanarr quando se trata de abolir os feudos e
os
fideicomissos;
pois
as
pretenses
e
as
expectativas,
daqueles
chamados

sucesso,
so
extremamente
incertas.
Pode-se
tentar
diminuir
o
prejuizo
suspendendo
por a 1 gum tempo a execuo da
lei ( 399, o) .
Em diversos casos, uma indeniza o
no necessria;
basta , no entanto, disciplinar
a
transio de forma a afastar ao mximo todo prejuzo
possvel.
o que foi feito em muitos casos onde o
regime hipotecrio prussiano substituiu o direi to de
garantia estabelecido pelo direito comum. Tratava-se
unicamente
de conservar
para
os antigos
credores
munidos de uma garantia seus direitos de
preferncia.
Dessa forma, foram eles convocados publicamente
a se
apresentar
em dentro de um determinado
prazo
para
inscrever
seus
crditos
nos
novos
registros
hipotecrios,
na ordem estabelecida pela antiga lei".
47

45
46
47

Savigny, Trait de Droit


Savigny, Trait de Droit
Savigny, Trait de Droit

QTc N
I-? ftrio

Romain,
Romain,
Romain,

639
/cc&ewio

ADI

3.128

(^vtut?ta/

(^'ec/era/

DF

V-se, assim, que o principio constitucional do direito


adquirido no se mostra apto a proteger as posies juridicas contra
eventuais
mudanas
dos
institutos
jurdicos
ou
dos
prprios
estatutos jurdicos previamente fixados.
E

parece inegvel que esse princpio


inequvoca s Emendas Constitucionais.

se

aplica

de

forma

Diante da inevitvel pergunta sobre a forma adequada de


proteo dessas pretenses, tem-se como resposta indicativa que a
proteo a ser oferecida h de vir do prprio direito destinado a
proteger a posio afetada. Assim, se se trata de direito de
propriedade ou de outro direito real, h que se invocar a proteo
ao direito de propriedade estabelecida, no texto constitucional.
Se
se tratar de liberdade de associao ou de outro direito de perfil
marcadamente institucional, tambm h se invocar a prpria garantia
eventualmente afetada e no o princpio do direito adquirido.
bem verdade que, em face da insuficincia do princpio
do direito adquirido para proteger tais situaes, a prpria ordem
constitucional tem-se valido de uma idia menos precisa e, por isso
mesmo mais abrangente, que o princpio da segurana jurdica
enquanto postulado do Estado de Direito.
Embora
de
aplicao
mais
genrica,
o
princpio
da
segurana juridica traduz a proteo da confiana que se deposita na
subsistncia de um dado modelo legal (Schutz des Vertrauens) 48. A
idia
de
segurana
j uridica
tornaria
imperativa
a
adoo
de
clusulas de transio nos casos de mudana radical de um dado
instituto ou estatuto jurdico. Da porque se considera, em muitos
sistemas jurdicos, que, em casos de mudana de regime jurdico, a
ausncia
de
clusulas
de
transio
configura
uma
omisso
inconstitucional.
Nessa linha, afirma Canotilho que "o princpio da proteo
da confiana justificar que o Tribunal Constitucional controle a
conformidade constitucional de uma lei, analisando se era ou no
necessria e indispensvel uma disciplina transitria, ou se ^ e s t a
48

Cf. Degenhart, Christoph, Staatsrecht

I, Heidelberg, 14. ed., 1998, p. 2Q 4.

29

r p *n? nr>?

640
/Ji

ADI

3.128

m m <>

flecera

DF

regulou, de forma justa, adequada e proporcionada, os problemas


resultantes
da
conexo
de
efeitos
j uridicos
da
lei
nova
a
pressupostos
posies,
relaes,
situaes

anteriores
e
subsistentes no momento da sua entrada em vigor". 49

certo
que
no
h,
aqui,
uma
omisso
quanto
estabelecimento de clusulas de transio, o que certamente
impede o exame da constitucionalidade dessas mesmas clusulas
uma outra perspectiva.
De qualquer sorte, no cabe no caso
baseado no direito adquirido.

em exame

ao
no
sob

argumento

Quanto ao argumento da irredutibilidade, tambm no vej o


consistncia alguma. Fosse correto o argumento, nenhuma
espcie
tributria poderia ser majorada ou instituda. Registro, ainda, a
existncia de precedente sobre o tema, da relatoria do Ministro
Gallotti, firmado na ADI 1441 {DJ 18.10.96).
Da alegada ausncia de causa suficiente
Outro
argumento
que
se
coloca

da
chamada
"causa
suficiente".
O Ministrio Pblico Federal reproduz, em seu parecer,
argumento no sentido de uma alegada ausncia de causa suficiente
para a instituio da contribuio dos inativos. Para tanto, arrimase em trecho da deciso proferida por esta Corte na ADI 2010, em que
se teria assentado que "sem causa suficiente, no se j ustifica a
instituio
(ou majorao) da contribuio da seguridade social,
pois, no regime de previdncia de carter contributivo, deve haver,
necessariamente, correlao entre custo e benefcio".
Em primeiro lugar, no se afigura correta uma simples
extenso
desse
entendimento
firmado
na ADI
2010,
dirigido
ao
legislador infraconstitucional.
No
parece
acertado
legislador constituinte estej a
49
Canotilho, Jos Joaquim
Almedina, 1991, p. 384.

Gomes,

pressupor,
vinculado,

Direito

30

= mo r.^-5

desde
logo,
ao menos de

Constitucional,

5a.

edicf,

que
o
um modo
Coimbra:

641
<S^hr-emc-

ADI

3.128

ct^iicna/

(S^tc/e-ral

DF

irrestrito,
ao regime
contributivo,
ou ainda,
a um modelo
de
completa correspondncia entre contribuio e beneficio. No se
nega, obviamente, que a Constituio almej a um sistema baseado
especialmente na idia do regime contributivo, em que os potenciais
beneficirios, ao longo de sua vida profissional ativa, depositam
recursos em um fundo que, no futuro, lhes devolver tais recursos na
forma de proventos de aposentadoria<.
Essa de fato a idia bsica
e o principio de natureza atuarial concebido para viabilizar a
existncia e a eficincia do sistema previdencirio.
Mas da no se pode chegar concluso de que qualquer
obrigao tributria para fins previdencirios deva ter no futuro um
beneficio que corresponda de um modo exato quele nus. Alm da
evidente inviabilidade prtica desse tipo de percepo, no h
exigncia constitucional nesse sentido, e muito menos uma clusula
ptrea
a
estabelecer
tal
limitao
especfica.
No
estou,
obviamente, endossando entendimento no sentido de que qualquer nus
a ser estabelecido para os beneficirios da Previdncia podem ser
livremente
fixados
pelo
legislador,
ainda
que
legislador
constituinte. Os parmetros constitucionais de controle
existem,
inclusive as clusulas ptreas. O que quero afastar desde logo um
argumento que com a devida vnia no parece
ter esse
amparo
constitucional.
Isto porque, a par do carter contributivo,
vigora o
princpio da solidariedade. Nesse sentido o preciso ensinamento de
Lus Roberto Barroso, em parecer juntado aos autos, verbis:
"Uma das principais caractersticas do direito
constitucional contemporneo a ascenso normativa
dos
princpios,
tanto
como
fundamento
direto de
direitos, como vetor de interpretao das regras do
sistema.
Dentre os princpios
que
vm
merecendo
distino na quadra mais recente est o princpio da
solidariedade,
cuj a
matriz
constitucional
se
encontra no art. 3 , I. O termo j no est mais
associado apenas ao direito civil obrigacional (pelo

642
/ti/i

ADI 3.128 / D F

renio-

? a / <S^ec/e rci-l

'

qual algum tem direito ou obrigao integralidade


do
crdito
ou
da
dvida),
mas
tambm,
e
principalmente, idia de j ustia
distributiva.
Traduz-se na diviso de nus e bnus na busca de
dignidade para todos. A solidariedade ultrapassa a
dimenso puramente tica da fraternidade, para tornarse uma norma jurdica: o dever de ajudar o p r x i m o .
Conceitos
importantes da atualidade, em matria de
responsabilidade civil, de desenvolvimento sustentado
e
de
proteo
ambiental
fundam-se
sobre
este
princpio,
inclusive
no
reconhecimento
de
obrigaes com as geraes futuras.
Pois bem: o sistema de p r e v i d n c i a social
fundado, essencialmente, na idia de solidariedade,
especialmente quando se trata do regime prprio dos
servidores
pblicos.
Em
primeiro
lugar,
existe
solidariedade
entre
aqueles
que
integram
o
sistema em u m d a d o m o m e n t o , como c o n t r i b u i n t e s e
beneficirios contemporneos entre si. Alm disso,
no
entanto,
existe
solidariedade
entre
as
geraes,
um p a c t o de confiana
entre elas. O
m o d e l o de repartio simples constitui um regime
de f i n a n c i a m e n t o solidrio, no qual os servidores
em atividade financiam os inativos e comungam da
crena de que o mesmo ser feito por eles em algum
lugar do futuro, pela gerao seguinte.
vista de tais premis sas, a contribuio
previdenciria
de
ativos
e
inativos
no
est
correlacionada a benefcios prprios de uns e de
outros, m a s solvabi 1 idade do s i st ema. Como bem
captou o M i n i s t r o Seplveda Pertence:
A

Assim
como
no
aceito
consideraes
puramente
atuariais
na
discusso
dos
direitos
previdencirios,
tambm
no
as
aceito
para
fundamentar
o
argumento
bsico
contra
a

643
C{/iremo
ADI

3.128

C0imta/

(^de-ra/

/ D F

c o n t r i b u i o dos inativos, ou seja, a de que j


cumpriram
o quanto
lhes competia para
obter
o
beneficio da aposentadoria.
Contribuio social um tributo fundado na
s o l i d a r i e d a d e social de todos para financiar uma
a t i v i d a d e estatal complexa e universal, como a
Seguridade'."
Em
suma,
o
compromisso
do
contribuinte
inativo
ou
pensionista, ao pagar esse especifico tributo, com o sistema como
um todo, e no apenas com a sua conta junto ao rgo previdencirio.
Dai no haver qualquer incoerncia na incluso dos inativos e
pensionistas entre os contribuintes do sistema. Tal fato obviamente
sequer desnatura o que peculiar contribuio previdenciria,
qual sej a a vinculao dos seus recursos manuteno do regime de
previdncia, com a solvabilidade do sistema e, em ltima instncia,
com a capacidade econmica do sistema em honrar os benefcios
previdencirios.
Tal
situao,
por
certo,
j amais
poderia
ser
confundida com a do imposto de renda.
No
vejo,
portanto,
qualquer
razo
para
que
seja
estabelecida
uma
restrio
absoluta

instituio
para
a
contribuio dos inativos, tendo em vista esta alegada inexistncia
de causa suficiente.
Isonomia
Penso,
todavia,
que
h
alguns
principio da isonomia, que devem ser
Emenda 41.

aspectos,
relacionados
considerados na anlise

ao
da

Da
leitura
do
art.
42,
pargrafo
nico,
verifica-se
um
tratamento diferenciado entre aqueles que j recebem ou que j
preenchem os requisitos para receber benefcios em relao queles
que se enquadraro no novo modelo. Para os beneficirios colhidos
pela regra do art. 4-, ser devida a contribuio sobre o valor dos
proventos e das penses que supere, no caso dos servidores inativos

644
C^ti/tremo
ADI

3.128

C^r/wj^a/

(S^c/era/

/ DP

e pensionistas da Unio, 60% do limite mximo estabelecido para os


benficios do regime geral de previdncia social de que trata o art
201
da
Constituio.
E
no
caso
dos
servidores
inativos
e
pensionistas dos Estados, do Distrito E^ederal e dos Municpios, ser
tributado o valor que supere 50% daquele limite.
J para
os que
ficam su j eitos regra permanente,
est
prevista, no 18 do art. 4 0, a imunidade at o limite mximo do
beneficio do regime geral de previdncia. Esse limite, nos termos da
Constituio, parece ser um elemento de; forte identificao entre os
dois regimes. como se houvesse uma presuno, por parte do
constituinte, de que, at esse limite mximo do Regime Geral de
Previdncia Social, no poderia haver cobrana, por se estar ainda
no mbito de um mnimo suficiente para a prpria subsistncia digna.
Tal linha divisria tem um objetivo de cunho social
evidente, ao desonerar a parcela da populao que possui uma
remunerao mais baixa. Considerado o tratamento diferenciado que a
Emenda confere para diferentes grupos, precisamos indagar se h
aqui, no dispositivo impugnado, uma discriminao arbitrria.
De plano,
no vislumbro qualquer
razo para que se
estabelea uma faixa diferenciada de imunidade entre servidores
pblicos e empregados da iniciativa privada.
Estamos aqui, diante de uma caso de aplicao daquela
dimenso do principio da igualdade designada por Canotilho como
"igualdade justa". Para alm da exigncia de igualdade material
(tratamento igual para o que igual e tratamento desigual para o
que desigual), o principio da igualdade pressupe um juizo quanto
prpria relao de igualdade.
Nas palavras de Canotilho, "a frmula
igual deve ser
tratado igualmente e o desigual desigualmente' no contm o critrio
material de um juizo de valor sobre a relao de igualdade (ou
desigualdade). A questo [continua Canotilho] pode colocar-se nestes
termos: o que que nos leva a afirmar que uma lei trata dois
indivduos de uma forma igualmente justa? Qual o critrio de
valorao para a relao de igualdade?"
J

STF

102.002

645
^tfimnbo
ADI

3 .128

(^^ccna/

C^c/ey-af

DF

A resposta a tal pergunta reconduz-se proibio geral do


arbtrio,
de modo que haveria observncia da igualdade
quando
indivduos ou situaes iguais no so arbitrariamente tratados como
desiguais. Sobre o tema, ensina Canotilho:
"Uma possvel resposta, sufragada em algumas
sentenas do Tribunal Constitucional, reconduz-se
proibio geral do arbtrio: existe observncia da
igualdade quando indivduos ou situaes iguais no
so arbitrariamente (proibio do arbtrio) tratados
como desiguais. Por outras palavras: o princpio da
igualdade

violado
quando
a
desigualdade
de
tratamento
surge como arbitrria. O arbtrio da
desigualdade seria condio necessria e suficiente
da violao do princpio da igualdade. Embora ainda
hoj e sej a corrente a associao do princpio da
igualdade com o princpio da proibio do arbtrio,
este princpio, como simples princpio de limite,
ser tambm insuficiente se no transportar j, no
seu
enunciado
normativo-material,
critrios
possibilitadores
da
valorao
das
relaes
de
igualdade ou desigualdade. Esta a j ustificao de o
princpio da proibio do arbtrio andar
sempre
ligado a um critrio material objetivo. Este costuma
ser
sintetizado
da
forma
seguinte:
existe
uma
violao arbitrria da igualdade jurdica quando a
disciplina no se basear num: (i) fundamento srio;
{ii) no tiver um sentido legtimo; (iii) estabelecer
diferenciao j urdica sem um fundamento razovel. " 50
Como
bem
percebe
o
prprio
Canotilho,
a
prpria
qualificao
desse
referido
"fundamento
razovel"
conduziria
novamente a um problema de valorao. Penso que, nesse ponto, a
resposta estaria em tratar a proibio do arbtrio como critrio
50

Canotilho, Direito

Constitucional,

cit., p. 577.

35

646
^tfii/iremo
ADI

3.128

dfritnia/

Qpec/era/

/ D F

essencialmente negativo, com base no qual so consagrados apenas


casbs de flagrante desigualdade.

os

No caso em exame, verifica-se uma dupla


diferenciao
arbitrria. A primeira, entre os beneficirios vinculados ao setor
pblico que esto abrangidos pelo art. 4- e os beneficirios do
regime
geral.
A
segunda
diferenciao

estabelecida
entre
servidores da Unio e dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios.
No
h,
no
caso,
qualquer
elemento
consistente
a
justificar tais diferenciaes. Ao contrrio, no que toca faixa de
imunidade, diante das razes acima expostas - fixao de um critrio
que se relaciona a um valor pecunirio mnimo para a subsistncia encontramos uma justificativa sria para a equiparao entre futuros
e atuais beneficirios.
Considero oportuno lembrar, ademais, que o estabelecimento
de restries ao poder de emenda, tendo em vista o princpio da
igualdade, no fato novo nesta Corte.
A propsito, recordo o precedente fixado na ADI 1946, da
relatoria do Ministro Sydney Sanches
(DJ 16.5.2003), em que se
conferiu, ao art. 14 da Emenda Constitucional n- 20 interpretao
conforme Constituio, excluindo-se sua aplicao ao salrio da
licena gestante, a que se refere o art. 1-, inciso XVIII, da
Constituio. Naquele caso, a aplicao do princpio da igualdade
referia-se
garantia
de tratamento
isonmico
entre homens
e
mulheres no contexto do mercado de trabalho, em face do art. 60,
4 2 , IV, combinado com o princpio da igualdade, previsto no art. 5-,
II, da Constituio.
No caso em exame, pelo exposto, considero que a violao
ao princpio da igualdade afigura-se suficiente para a declarao da
inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 4 2 da Emenda 41. De
qualquer sorte, tenho como oportuno formular algumas consideraes
sobre outros valores constitucionais, ao lado da igualdade, a serem
considerados na anlise da Emenda 41.
Segurana jurdica e dignidade humana
36

STF

102 002

647
f

e7)io (S^tuna/

ADI

3.128

&fiec/e) a/

DF

Refiro-me

aos

princpios

da

segurana

jurdica

da

dignidade
humana.
Certamente,
entre
aposentados
e
pensionistas
colhidos pela Emenda h situaes diferenciadas. Haver entre eles
tanto pessoas na faixa de cinqenta anos com aposentadoria de valor
elevado quanto pessoas de idade muito avanada e com aposentadorias
de valores no muito expressivos. Haver ainda aquelas situaes de
aposentadoria no voluntria, em razo de molstias que eliminam por
completo
a
capacidade
laborativa.
Tais
situaes
no
esto
diferenciadas pela Emenda.
A instituio da contribuio de inativos pela via da
emenda constitucional, se de um lado confere maior estabilidade e
segurana jurdica, por outro impe uma moldura normativa
mais
rgida ao sistema previdencirio.
Penso, todavia, que no h qualquer incompatibilidade para
que mesmo o legislador ordinrio venha a estabelecer frmulas que
atendam
s diferentes
situaes
desses
novos
contribuintes
do
sistema previdencirio. Com isto, estariam atendidas as perspectivas
de (1) isonomia, com o tratamento desigual entre aqueles que de fato
so desiguais, (2) de segurana juridica, tendo em vista aqueles que
sequer possuem alternativas viveis para contornar a diminuio de
renda imposta pela nova contribuio, e (3) de dignidade humana, ao
no se impor um nus que, para alguns indivduos, poder afetar
diretamente a prpria condio de vida digna. Restaria prestigiado,
ademais, em concreto, o princpio da proporcionalidade.
Lembro-me aqui a disciplina legislativa do Imposto de
Renda. No obstante pautar-se pelos princpios da generalidade e da
universalidade (art. 153, 2 2 , I), h disciplina legal expressa a
isentar daquele imposto pessoas em situaes singulares, como por
exemplo os portadores de determinadas molstias.
Ter-se-ia, assim, uma autntica
proporcionalidade em concreto.

aplicao

do princpio

da

Recordo que a Corte constitucional alem entende que as


decises tomadas pela Administrao ou pela Justia com base na lei
eventualmente aprovada pelo Parlamento submete-se, igualmente, ao
37

s T P m? nn?

648
ft/i
ADI

3.128

mmo

t^eder-a/

/ D F

controle de proporcionalidade. Significa dizer que


conreta que afete os direitos
fundamentais
h
51
compatvel com o principio da proporcionalidade.

qualquer medida
de se mostrar

Essa soluo parece irrepreensvel na maioria dos casos,


especialmente
naqueles
que
envolvem
normas
de
conformao
extremamente
aberta
(clusulas
gerais;
frmulas
marcadamente
52
abstratas) . que a soluo ou frmula legislativa no contm uma
valorao definitiva de todos os aspectos e circunstncias que
compem cada caso ou hiptese de aplicao.
Richter e Schuppert analisam essa questo, com base no
chamado "caso Lebach", no qual
se discutiu
a legitimidade
de
repetio de noticias sobre fato delituoso ocorrido j h algum
tempo e que, por isso, ameaava afetar o processo de ressocializao
de um dos envolvidos no crime. Abstratamente consideradas, as regras
de proteo da liberdade de informao e do direito de personalidade
no conteriam qualquer leso ao principio da proporcionalidade.
Eventual dvida ou controvrsia somente poderia surgir na aplicao
"In concreto" das diversas normas 53 .
No caso, aps analisar a situao conflitiva, concluiu a
Corte que "a repetio
de
informaes,
no
mais
coberta
pelo
interesse de atualidade,
sobre delitos grave ocorridos
no passado,
pode revelar-se
inadmissvel
se ela coloca em risco o processo
de
54
ressocializao
do autor do delito" .
Essa distino no passou despercebida ao nosso Supremo
Tribunal Federal, quando apreciou pedido liminar contra a Medida
Provisria n 2 173, de 18 de maro de 1990, que vedava a concesso de
provimentos liminares ou cautelares contra as medidas provisrias
constantes do Plano "Collor" (MPs n151, 154, 158, 160, 161, 162,
164, 165, 167 e 168).

Schneider, Hans. Zur Verhltnismassigkeits~Kon


Grundgesetz, Tbingen, 1976, vol. 2, p. 403

trolle

insbesondere

bei Gesetzen,

52

in: Starck, Christian (org.), Bundesverfassungsgericht und

Jakobs,
Michael.
Der
Grundsa tz der
Verhl tnismssigkeit,
Heymanns,1985, p. 150.
53
Richter, Ingo; Schuppert, Gunnar Falke. Casebook Verfassungsrecht,
CH.Beck, 1996, p. 29.
54
BVerfGE 35, 202 (237).

38

S T F 102 002

Kln:

Carl

Bumke Verlag:

649
Stt/tremos
ADI

3.128

S^rfuita/

(S^ec/eiml

DF

O voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence, revela


perfeitamente a necessidade de um duplo juizo de proporcionalidade,
especialmente em face de normas restritivas abertas ou extremamente
genricas. Aps enfatizar que o que chocava na Medida Provisria n173 eram a generalidade e a abstrao, entendeu Sua Excelncia que
essas caracter!sticas
dificultavam um juizo seguro em sede de
cautelar na ao direta de inconstitucionalidade 55 .
Vale

transcrever

expressiva

passagem

do

aludido

voto,

verbis:
vv

(. . .) essa generalidade
e essa impreciso , que
a meu ver, podem vir a condenar, no mrito, a validez
desta medida
provisria,
dificultam,
sobremaneirar
agora, esse juzo sobre a suspenso liminar dos seus
efeitos, nesta ao direta.
Para quem, como eu, acentuou
que no
aceita
veto peremptrio,
vero a priori,
a toda e qualquer
restrio
que se faa a concesso
de liminar,

impossvel,
no cipoal de medidas provisrias
que se
subtraram ao deferimento
de tais cautelares,
initio
li tis, distinguir
, em tese, e s assim
poderemos
decidir neste processo
- at onde as restries
so
razoveis r at onde so elas contenes,
no ao uso
regular, mas ao abuso de poder cautelar, e onde se
inicia,
inversamente,
o abuso das limitaes
e a
conseqente
afronta
a jurisdio
legtima
do Poder
Judicirio.
( .
Por isso,
(...) depois de longa reflexo,
a
concluso
a
que
cheguei r
data
vnia
dos
dois
magnficos
votos
precedentes,

que
a
soluo
adequada
s graves
preocupaes
que manifestei
solidarizando-me
nesse
ponto
com
as
idias
ADln n- 223, Relator para acrdo: Ministro Seplveda Pertence, RTJ /T32, p. 571

s.
39

- ? mp nn?

650
(^[fcleral

( ^ / w a
ADI

3.128

DF

manifestadas pelos dois eminentes Pares - no est na


suspenso cautelar da eficcia, em tese, da medida
provisria.
O caso, a meu ver, faz eloqiien te a extrema
fertilidade desta indita simbiose institucional
que
a
evoluo
constitucional
brasileira
produziu,
gradativamente, sem um plano preconcebido, que acabar
a partir da Emenda Constitucional
16, a acoplar o
velho
sistema
difuso
americano
de
controle
de
constitucionalidade
ao
novo
sistema
europeu
de
controle direto e concentrado.
r. O que vejo, aqui, embora entendendo no ser de
bom aviso, naquela medida de discricionariedade
que
h na grave deciso a tomar, da suspenso
cautelar,
em tese, que a simbiose constitucional
a que me
referi,
dos
dois
sistemas
de
controle
de
constitucionalidade
da lei, permi te no deixar ao
desamparo ningum que precise de medida liminar em
caso
onde
segundo
a
premissas
que
tentei
desenvolver
e melhor
do que eu desenvolveram
os
'Ministros Paulo Brossard, e Celso de Mello - a vedao
da liminar, porque desarrazoada, por que incompatvel
com o art. 5-, XXXV, por que ofensiva do mbito de
jurisdio
do
Poder
Judicirio,
se
mostre
inconstitucional.
Assim, creio que a soluo estar no manejo do
sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto,
nenhuma medida provisria pode subtrair
ao juiz da
causa um exame da constitucionalidade,
inclusive
sob
o prisma da razoabilidade, das restries impostas ao
seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa
restrio, se a entender inconstitucional, conceder a
liminar, deixando de dar aplicao, no caso concreto,
medida provisria,
na medca em que, em relao
40

651
r-wno> S^riiiJiai
ADI

3.128

(S^ec/era/

DF

quele

caso,

julgue

inconstitucional,

porgue

56

abusiva" .

No HC n- 76.060-4, no qual se discutia a legitimidade de


deciso que obrigava o pai presumido a submeter-se ao exame de DNA,
em ao de paternidade movida por terceiro, que pretendia ver
reconhecido o seu status de pai de um menor, o Ministro Seplveda
Pertence, que, na primeira deciso, manifestara-se em favor da
obrigatoriedade do exame, tendo em vista o direito fundamental
prpria e real identidade gentica, conduziu o entendimento do
Tribunal em favor da concesso da ordem, em precedente que acentua
essa perspectiva de conformao de direitos fundamentais no caso
concreto. A propsito, revela-se ilustrativa a seguinte passagem de
seu voto:
"Na espcie, por certo f no esto presentes as
circunstncias
que,
atinentes
ao
direito
fundamental prpria e real identidade gentica - me
induzem a insistir na ressalva
prudente.
Cuida-se
aqui,
como
visto,
de
hiptese
a tpica, em que o processo tem por objeto a pretenso
de um terceiro de ver-se declarado pai da criana
gerada na constncia do casamento do pacienter
que
assim tem por si a presuno
legal da pa ternidade e
contra quem, por isso, se dirige a ao.
No
discuto
aqui
a
questo
civil
da
admissibilidade
da demanda.
O quer entretanto, no parece resistir, que
mais
no
seja,
ao
confronto
do
princpio
da
razoabilidade
ou
da
proporcionalidade
de
fundamental
importncia
para
o
deslinde
constitucional
da coliso de direitos fundamentais que se pretenda
constranger
fisicamente
o pai
56

ADIn n 2 223, cit., p. 571

(589-590).

41

652
U/t
ADI

3.128

o Qt/rieenaf

Qi/'es/era/

DF

presumido

ao

fornecimento

contra a presuno

de

uma

prova

de que titular"

de

reforo

57
57

A manifestao do eminente Relator deixa claro que


conformao
do caso
concreto pode-se
revelar
decisiva para
desfecho do processo de ponderao.

a
o

Feitas tais consideraes, no vejo qualquer obstculo a


que seja estabelecido, no mbito da contribuio previdenciria, uma
disciplina legislativa assemelhada quela prevista para o imposto de
renda, com o estabelecimento de isenes a partir da identificao
de situaes singulares que justifiquem tal beneficio.
Devo dizer - e ai reside uma das riquezas do sistema
brasileiro de controle de constitucionalidade - que tais pretenses
poderiam
ser
formuladas,
ao meu
ver,
nos
prprios
processos
subj etivos.
Concluso
Concluo, portanto, meu voto, no sentido de - em razo de
ofensa ao principio da igualdade - declarar a inconstitucionalidade
do art.
4-, pargrafo nico, da Emenda Constitucional
n 2 41,
garantindo-se aos servidores inativos e os pensionistas da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas
autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao
da Emenda 41, bem como os alcanados pelo art. 3 2 da Emenda, o
pagamento da contribuio previdenciria com observncia da regra de
imunidade prevista no 18 do art. 40, na redao da Emenda 41.

57

HC n 5
(309) .

76.060-4,

Relator:

Ministro

Seplveda

40

Pertence,

Lex-STF

-237,

p.

304

(S^^/era/

ujwe-mo

6 5 3

18/08/2004

TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA PE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7 DISTRITO FEDERAL

V O T O

SENHOR

MINISTRO

MARCO

AURLIO

Senhor

Presidente,

confesso que no esperava defrontar com a matria em debate. Desde a


primeira

hora,

aprendi

confiar

nos

representantes

do

povo

brasileiro, nos deputados federais 6? nos senadores da Repblica.


Considerei,

to logo apresentado o projeto

concernente

reforma da previdncia, com a extenso ora verificada, que a Carta


da Repblica a todos sujeita indistintamente. O Estado tudo pode mas
com estrita observncia do que se encontra na Constituio

Federal,

diploma que submete o Executivo; que, sob a minha ptica, submete o


Legislativo e o prprio Judicirio.
Como

normal

toda vez

que h

alternncia

no

Poder,

vivemos uma poca que enquadraria como de verdadeiro encantamento.


Os

primeiros

dias

do

mandato

do

novo

governante

so

profcuos quanto introduo de reformas que visem - dada uma certa


poltica
com

governamental,

c" e com

momentnea,

isolada

consertar,

s", o Brasil.

Nesse
Democrtico

sempre

de

caminhar,

Direito,

olvida-se

levando

em

que
conta

vivemos
os

eml uixi Estado

parnetro\s

objetivando a segurana jurdica, necessitam ser respeitados

STF

102.002

que,

Jft/t remo
ADI

3.128

(^rtuita/

C^bde/ra/

6 5 4

DF

Ns, hoje, no Supremo Tribunal


no

rescaldo

dos

incndios

provocados

Federal,

pelos

ainda

estamos

diversos

planos

econmicos.
Os ltimos dirigentes sempre chegaram ao Executivo com
um plano milagroso. Notou-se,

de uma

forma constante,

predomnio

da viso tecnocrata em detrimento da jurdica, como se, de uma hora


para

outra,

atropelando

pudessem
situaes

simplesmente
constitudas,

apagar
direito

que

estabelecido,

adquirido,

para

ter-se

um novo regramento.
Senhor Presidente, situo a matria em discusso e vejo
que a Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - CONAMP
atuou de maneira estratgica, vindo a submeter a esta Corte o que a
ela pareceu, de imediato, mais conflitante com a Lei Maior.
Atacado apenas o artigo 4- da Emenda n^ 41, de 19 de
dezembro

de

respectivos

2003.
lares,

Um

pesadelo,

pensavam

que

em
o

si,

Estado

para

aqueles

preservaria

que,

nos

conjuntura

existente.
Preceitua esse artigo

- e vemos

que no

est em

jogo

situao em curso, regime jurdico - a tese fascista - perdoem-me os


que

entendem

adquirido

de

modo

regime

diverso

jurdico,

mas

segundo

qual

to-somente

no

casos

direito

legitimados,

consoante a Carta de 1988, a lei mxima desta Repblica.

Art. 4 2 Os servidores inativos e os pensionistas da


Unio,
dos Estados,
do Distrito Federal e dos\ Muniapios,
includas suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na

STF

102.002

ff/ipmno- cS^z/tuira/ (S^cte&a/


ADI

3.128

655

DF

data de publi cao des ta Emenda, bem c orno os alcanados pelo


disposto no seu art. 3 9 , contribuiro para o custeio do regime
de que trata o*art. 40 da Constituio Federal com percentual
igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos
efetivos.

E a o pargrafo nico estabelece,


votos,

distino

pensionistas

dos

relativamente

Estados,

do

aos

como j glosado em

servidores

Distrito

Federal,

inativos
dos

aos

Municpios,

servidores e pensionistas da prpria Unio.


O

SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO

- V. Exa.

permite

fazer uma distino?


O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Sim.
O

SR.

MINISTRO

CARLOS

AYRES

BRITTO

Ainda

que

se

afirme a inexistncia de direito adquirido a regime jurdico, no se


pode

negar

esta

verdade:

direito

adquirido

em

qualquer

regime

jurdico, no interior dele. Seja o celetista, seja o estatutrio.


Obrigado pelo aparte.
o

SENHOR

encaminhar projeto

MINISTRO

de emenda

MARCO

AURLIO

constitucional

Imaginava-se

ao Congresso,

Senhor Presidente, quando, entrevistado por um serissimo


de um

grande

jornal

de So

Paulo

vivamos luz de parmetros

- Fausto Macedo

contidos

poca.

jornalista

-, disse

eu

que

em um documento rgido e no

flexvel - a Constituio do Pas. Afirmei, ento, que o menosprezo


a direito adquirido, situao jurdica perfeita e acabada,
seria possvel
originrio,

STF

102.002

se o poder constituinte
no

derivado,

como

fosse um poder
que

existe

somente

qonsVituinte

no \ Congresso,

ft/t remo ^js/utta/


ADI

3.128

656

DF

submetido s balizas do artigo 60. O jornalista,


no

domina

Direito,

indagou-me:

constituinte

originrio?

constituinte

originrio,

fatia

territorial,

nao;

ou quando

por

quando

respondi

que

tudo

exemplo,

que

pode,

se

h uma revoluo,

que no dominava e

que

se

um

imperando

tem

estabelece

quando

cria

se

se

novo
a

poder

poder

desmembra
pais,

fora das

uma

uma
nova

armas,

no a fora do Direito.
O

jornal,

para

esquentar

contedo

da

entrevista,

apontou que eu estaria a proclamar a convenincia de uma

revoluo

para

situaes

viabilizar

modificao

substancial,

alcanar

constitudas de aposentados e pensionistas.


A Revista
que ponto

se pode

Isto , que circula

chegar no desvirtuamento

esta
dos

semana,

noticia

fatos, muito

embora

essa revelao no recupere o que perdido poca em que versados,


de forma distorcida, certos acontecimentos - refiro-me ao caso Ibsen
Pinheiro.
Senhor
Carta

de

1891,

aposentadoria
surgiu
coisas,

em prol

STF

102.002

caminhou-se,
do

instituto

da preservao

apontando

aposentadoria
baiano

Presidente,

Rui

que
da

Barbosa.

era

penso.
E,

para

na

nas
da

oportunidade

discusses,
penso.

da

ao

da

mitigao

da

ordem

preservar

Refiro-me
afastar,

para

elaborao

Entretanto,

de princpios,
preciso

da

sempre

inclusive,

voz

altiva

natural

das

instituto

da

lembraab
visesl

mestre

\poca,

(^f7)ajr/ Q ^ W f w / /
ADI

3 * 128

6 5 7

DF

"moralizadoras",

distorcidas,

proclamou

ele,

voto prolatado no Recurso Extraordinrio n 2

como

fiz

inserir

no

163.204-6/SP.

0 cidado, que a lei aposentou, jubilou ou reformou,


assim como o a que ela conferiu uma penso, no recebe esse
benefcio, a paga de servios que esteja prestando, mas a
retribuio de servios que j prestou, e cujas contas se
liquidaram e encerraram com um saldo a seu favor,
saldo
reconhecido pelo estado com a estipulao legal de lhe mortizar
mediante uma renda vitalcia na penso, na reforma, na jubilao
ou na aposentadoria.
O aposentado, o jubilado, o reformado, o pensionista do
Tesouro so credores da Nao, por ttulos definitivos, perenes
e irretratveis.
Sob um regime, que afiana os direitos adquiridos,
santifica os contratos, submete ao cnon da sua inviolabilidade
o Poder Pblico, e, em garantia delas, adstringe as leis norma
tutelar da irretroatividade, no h considerao de natureza
alguma, juridicamente aceitvel, moralmente honesta, socialmente
digna, logicamente sensata, pela qual se possa autorizar o
estado a no honrar a dvida, que com esses credores contraiu,
obrigaes que para com eles firmou ...
A aposentadoria, a jubilao, a reforma, so bens
patrimoniais, que entraram no ativo dos beneficiados como renda
constituda e indestrutvel para toda a sua vida, numa situao
jurdica
semelhante
de
outros
elementos
da
propriedade
individual, adquiridos, maneira de usufruto, com a limitao
de pessoas, perptuas e intransferveis.
Na espcie das reformas, jubilaes ou aposentadorias,
a renda assume a modalidade especial de um crdito contra a
Fazenda; e, por isto mesmo, a esta no seria dado jamais
exonerar-se
desse
compromisso
essencialmente
contratual,
mediante um ato unilatercil da sua autoridade.

Palavras

suplantadas?

No,

Presidente.

Tenho

em

mo

trecho dos debates ocorridos quando da elaborao da Carta em vigor,


em face da proposta da Assemblia Nacional Constituinte de

expungir

do Diploma da Repblica a referncia a direito adquirido.


Disse Vossa Excelncia,
Jobim, hoje Presidente desta Corte:

ento

constituinte

Nelson

fundamental que tenhamos a mxima aterio pm relao


emenda fusionada de autoria dos Constituintes kgassz Almeida
e Ronan Tito, uma vez que se pretende suprimir do\texto\do 4 2 ,
a expresso direito adquirido, e que est assim redigido

S T F 102.002

dBtt/we-mc-

ADI

3.128

Q^c/e^r/

DF

A lei no prejudicar o direito


ato jurdico perfeito ou a coisa julgada.

adquirido,

Pretende-se que o texto passe a ter a seguinte redao:


A 1 ei no prejudicar o ato jurdico perfeito
ou a coisa julgada.
Objetiva-se, com isso, suprimir do texto constitucional
a garantia de que a lei nova no retroagir.
Sr. Presidente, Srs. Constituintes, fundamental que
se tenha presente que as Constituies brasileiras de 1824 e de
1931 diziam e proibiam, diretamente, - estou lendo o teor - a
irretroatividade da lei, ao dizerem que era vedado prescrever
leis retroativas. o 3 2 do art. 13 da Constituio de 1891.
Depois disso, por influncias francesas, passou o texto
a ser redigido de outra forma, e se levou em conta o problema do
direito adquirido. Quando se diz que a lei nova no prejudicar
o direito adquirido, est-se dizendo que a lei nova no
retroagir.
Diz expressamente Pontes de Miranda, em seu Tratado:
O efeito retroativo, que invade o passado,
usurpa o domnio de lei que j incidiu, efeito de
hoje, riscando, cancelando o efeito pretrito: o hoje
contra o ontem, o voltar no tempo, a reverso na
dimenso fisicamente irreversvel.
Sr. Presidente, Srs. Constituintes, ao se suprimir a
garantia do direito adquirido, estaramos introduzindo, pela
supresso, a possibilidade da retroatividade da norma legal,
princpio
hoje
pacfico
e
patente
no
constitucionalismo
americano
e no
sul - americano,
como
tambm nas
regras
de
sobredireito existentes no Direito Continental.
Diz-se, e se dir aqui, que as Constituies europias
no prevem no seu texto a proteo ao direito adquirido. Diz-se
e se dir aqui que somente as Constituies americana, mexicana
e brasileira o elevaram a regra constitucional. Mas por uma
razo muito simples - e o Sr. Relator sabe disso - que a
tradio constitucional nossa, americana e sul-americana a
regra de sobredireito estar esculpida no texto constitucional, e
no pretender que a regra de sobredireito esteja colocada a um
nvel baixo da lei ordinria. O que temos que ter presente que
a Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916 anterior
Constituio de 34, - corrigindo-se a referncia - que veio
definir o problema do direito adquirido. Isso p-^aue precisamos
ter presente, porqu.e a retroatividade se caractepia no seguinte
- e eu pediria um breve instante de meditao -I toda vez que se
constitui um fato no mundo social e esse fato \ uma\ hiptese de
uma norma legal - no dizer de Pontes de Mirandela -\ essa norma
incide sobre o fato, e da eficcia da norma sobra o fato produzse um direito que o direito de quem tem a possibilidade de
exerc-lo, ou no.
\
\

E continuou Vossa Excelncia:

6
STF

102.002

TV^

'ff/tremo
ADI

3.128

QiSr/'/>//; ta/

659

Qj^ed&ra/

DF

Ora, se isso verdade, se antes da incidncia da norma


ao fato concreto, jurisdicionando-o
e/ou w jurisdecisando-o*,
tornando-o jurdico, produz-se no plano do Direito um efeito,
que o efeito de constituir um direito subjetivo para depois,
no futuro, um ou dez anos depois, nova regra dizer que aquele
fato no mais fato gerador de direito, todo direito que se
constitura anteriormente teria desaparecido, porque estaramos
permitindo
a retroeficcia
da norma
jurdica,
ou
sej a,
a
incidncia da norma jurdica em fatos constitudos anteriormente
e o justo de ontem passa a ser o injusto de hoje, e o direito de
ontem
passa
a
no
ser
o
direito
de
hoje.
Isso
fere
substancialmente
um dogma bsico
na estrutura
jurdica.

preciso que tenhamos presente que o direito uma tcnica de


controle social, que visa determinada fixao do trnsito social
das individualidades e das coletividades futuras. Na medida em
que
admitirmos
essa
retroatividade,
na
medida
em
que
a
suprimirmos teremos a instalao da insegurana, porque ningum
mais ter condio de preestabelecer uma regra de conduta,
porque estar sujeito ao dono do poder do momento, alterar o
sistema jurdico e vir a mexer, a alterar substancialmente os
direitos que se constituram preteritamente.
A regra do direito adquirido no atinge, absolutamente,
o problema do Direito Pblico. Aqui foi dito e se dir que isto
uma forma de, suprimindo o dispositivo, possibilitar as
negociaes do Brasil com as multinacionais, no que diz respeito
ao petrleo.
Foi aqui, nesta mesma tribuna, que tive a possibilidade
de sustentar a necessidade nas relaes, no que diz respeito
sade da fixao dos contratos de Direito Pblico. E o nosso
Direito j prev que, nas relaes jurdicas de Direito Pblico,
a possibilidade unilateral da resciso algo assegurado
entidade pblica, e, portanto, no vale o argumento.
O que se quer, em sntese, alterar substancialmente
uma tradio, que clebre no Brasil, que pode possibilitar e
assegurar a manuteno da ordem e a segurana jurdica, que o
compromisso desta Constituinte.
por isso que clamo pelo no acolhimento
pela sua rejeio.

da emenda e

Poderia terminar o voto aqui e simplesmente proclamar


que

as

direito
juiz

102.002

em

adquirido,

leva-me

pblico

STF

normas

discusso

conf litam,

assegurado

tecer

mais

no

constitucionalmente,

consideraes

e no correr dos anos,

sobre

reportando-me

poetar,

mafe o

previdnaia
ao

com

Yever
n

setor

texto primitivo

da

660
ADI

3.128

Carta,

/ DP

que

critrio

no

encerrava

atuarial

por

sistema

isso

mesmo

no

contributivo.

cabe

falar

em

aposentadoria,

satisfao dos proventos e de penses sempre se mostrou nus, em si,


da Uni o.
Na
disposio,
Se

formos

pela

mais

pelos
ao

Estados,

1988,

em

isso,

visando

prejuzo,

o custeio

41,

do

abriu-se

em

artigo

149,
que

benefcio

deveria

ocorrer

dos

local.

alterado

sistema

no

servidores.

em

objetos: a assistncia social e a aposentadoria.


no

margem

da previdncia

constataremos

mas

contribuio

certo,

le

ao

n2

Constitucional

elaborado
que

de

texto primitivo,

Emenda

seria

Carta

vista

de

Isso leva a

E,

dois
crer,

fosse esse sentido sempre utilizado pelo legislador ptrio,

que

a contribuio deveria ficar a cargo de servidores na ativa.


Em 1993, veio balha a Emenda Constitucional n Q
Introduziu-se,
contributivo,

ento,

no

artigo

devendo

os

aposentados

aposentadoria?

aposentadoria

porque

basta,

para

Emenda

Constitucional

no

alcan-la,
ns

40,

03/93

62,

sobre

contriburem

alm

prescinde

prpria

contribuio

ento, com a Emenda n a

ativa. Houve,

para
de

morte.

carter
uma

nova

contribuio,

Previu,

dos

03.

sim,

servidores

20/98, um substancial

a
na

avano:

afastou-se expressamente essa proclamao linear, segundo/a\qual no


h

direito

8.112/90,
servidores

STF

102.002

adquirido

revelar

que

da

Unio

regime

jurdico,

regime

regime

no

jurdico

contratual,

bastasse:
ento
no

que

ei

u ico
o \ artigo

n2
dos
13

661

(Su/i mmc 07<f /><i>ia/ fidewa/.


ADI

3.128

preceitua
qual

DF

que,

quando

constaro

da posse do servidor,

direitos

e obrigaes

ser lavrado

termo

inalterveis por qualquer

do
das

partes.
Disse

eu que

a Emenda

nffl 20/98

veio

desmitificar

assertiva de no haver direito adquirido a regime jurdico, como se


se

pudesse

assegurada

brincar
pela

com

Carta

prprio

da Repblica.

homem,

olvidando

Refiro-me

aos

dignidade

14,

15

e 16

introduzidos no artigo 40. Viabilizou-se, mediante o 14, a adoo


do teto, quanto a proventos e penses, relativo aos trabalhadores em
geral, previdncia social. Disps-se que a adoo desse teto por
Unio,

Estados

complementar,

e Municpios necessitaria
para

aplicar-se

aos

da criao

servidores

da

previdncia

integrados

ao

sistema, s situaes jurdicas em curso. O legislador, no entanto,


no parou a com a Emenda n 2 20/98; ele foi adiante e, observando os
ditames constitucionais, previu, no 16, que a integrao
sistema

dependeria

pedaggico

da

legislador.

manifestao
Leio

expressa

a norma,

do

que no

servidor
foi

ao novo
-

alterada

foi
pela

famigerada Emenda Constitucional n 2 41/2003:

16 Somente mediante sua prvia e expressa opo, o


disposto nos
14 e 15 poder ser aplicado ao servidor que
tiver ingressado no servio pblico at a data da publicao do
ato de instituio do correspondente
regime de previdncia

STF

102.002

662
ADI

3*128

DF

Submeteu-se

ele

um

concurso

pblico,

confiando

nas

balizas

oferecidas para a prestao dos servios.


Precisamos
cincia,

possui

servidor

ativo

distinguir

institutos,
do

porque

vocbulos

servidor

com

inativo;

Direito

sentido
servidor

prprio

uma
-

ativo/servidor

inativo do pensionista ou, na maioria das vezes, da pensionista.


No podemos,
expresses

e partir

para

sob pena
o

de

significado

grassar

a babel,

confundir

dessas

expresses

segundo,

como apontei, a poltica governamental em curso, a quadra vivida.


O
perodo

teve

assento

proclamou que o
Repblica,
perenes,

ministro

um

na

Nri

da

cadeira

que

Supremo Tribunal
Tribunal

com poltica

Silveira,
est

Federal,

compromissado

institucional

que

durante

minha
como
com

- no bom

um

direita,

guarda

bom

sempre

da Carta

princpios
sentido,

que

da
so

refiro-me

palavra "poltica" - que consagre, em si, esses princpios.


A
servio pblico,

aposentadoria

visa

ociosidade,

respeitando-se

o previsto no

considerado

tocante

satisfao

de proventos. No podemos, no campo tributrio, desprezar a natureza


jurdica
prpria
contrrio

do

que

serve

previdncia
-

manter

social,

desconhecer

que

hoje,

no

perdoe-me

Sacha

sistema

Calmon

contributivo,
quem

afirma

sustenta

a
o

como\natureza

comutativa e sinalagmtica da prpria relao jurdica administrao


Pblica, Estado e servidor aposentado.

10
STF

102.002

^/^eino
ADI

3.128

Eiuna/

O 03

DP

O SR- MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - Vossa Excelncia


me permite um aparte?
No meu voto, deixei claro que, embora no se possa de
todo afastar o carter tributrio da contribuio previdenciria,
preciso,

no

entanto,

Tributrio.

v-la

no

peculiaridades

como
que

ortodoxa

fazem

dessa

instituto especialssimo. o nico direito


penso
bolso.

de

Direito

contribuio

um

a aposentadoria e a

para cujo gozo o servidor pblico despende recursos do seu

Ele

entra

contribuio;
paridade

figura

de

entre

vencimentos

numa

relao

outro

lado,

os
a

jurdica

retribuio;

vencimentos

penso

que

tricotmica:

vier

os
a

por

um

um

lado,

terceiro

lado,

proventos,

ser

concedida.

de

ou

entre

tudo

os
isso

garantido duplamente pela clusula da irredutibilidade, que est noS


artigos 37 e 194, IV.
E, como disse Celso Antonio Bandeira de Mello, se no
bastasse a questo do direito adquirido, seria ura direito

adquirido

qualificado pelo fato de sua transformao em ato jurdico perfeito.


Lembro-me

de

que

Ministro

Seplveda

compromet-lo com esta minha tese

Pertence,

sem

querer

tenho esse cuidado de dizer

foi muito feliz ao falar da irredutibilidade enquanto modalidade de

STF

102.002

ntfrmmo
ADI

3.128

/F</J-u}<(/

664

Q-^/e^al

DF

ao direito adquirido puro e simples. Espero no estar traduzindo mal


o pensamento de Sua Excelncia, a quem tanto admiro.
E
tenho

Celso Antonio

como primoroso,

CONAMP,

confirma

Administrativo

Bandeira

de Mello,

que chegou s nossas

exatamente
Direito

dos

que

num parecer,

mos por

diz

no

Administrados'',

que

intermdio

seu
lido

livro
pelo

da

"Ato

eminente

Ministro Eros Roberto Grau, confirmando aquilo que sabemos de Celso


Antonio.

No

juridicamente

por

monografia.

contradio

no

meio

parecer

de

um

fato

de
ou

Nele h sempre uma coerncia

Celso

pensar
que

Antonio
por

meio

pensar
de

uma

faz dele um dos mais

luminosos e definitivos juristas deste Pas.


De
concedido,

sorte que agradeo

concordando

com

ainda

o pensamento

uma vez

que

Vossa

o aparte

a mim

Excelncia

vem

de s envo1vendo at agora.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Presidente, no caso
da

contribuio

criada,

tivemos

at

sinceridade

dos

dirigentes,

porque se apontou, de uma forma categrica, que ela visa - da mesma


forma

que

IPMF/CPMF

previdncia social.

STF

102.002

salvao

da

sade

salvao

da

u/iremo

ADX

3.128

Q/ri/wtut/

outro

menos

6 6 5

DF

E, neste julgamento,
um

Q^^dera/

instituto

dia,

numa

que

ser

evoluo

fixarei um ponto de vista sobre

considerado

da

prpria

pela

Corte,

jurisprudncia.

mais

dia

ou

Refiro-me

ao

confisco. Num levantamento feito, deparei com um rol de 37 tributos


hoje

existentes

no

Brasil,

por

coincidncia,

perfazendo,

no

caso,

3 7% do Produto Interno Bruto.


O

confisco

contexto da carga
H

de

para

tributria,

perquirir-se

exacerbao
o

da

precisa

se

carga

crescimento

manejado

por

e no mais apenas

confisco,

tributria

da nao

ser

ou

- hoje,

e criao

no,
um

de

esta

Corte

no

tributo a

tributo.

tendo

conta

em

dos maiores
empregos

empecilhos

para

os

jovens

projetados no mercado ano a ano.


H
simulao

da

mais,

carga

Presidente.

tributria

Publicao

direta

recente

indireta.

revelou

Teve-se

uma

presente

uma famlia com renda mensal de R$ 2.500. A publicao de revista


de grande circulao no territrio nacional, do ms de junho, se no
me

falha

mensais

memria.

so gastos

Esclareceu-se

em tributos

que,

e contribuies

tributos indiretos; e R$ 740 em despesas


deveriam

ser providos

pelo

desses

prprio

R$

2.500,

diretos;

R$

531

R$ 390

com sade e educao,

Estado.

Uma

famlia

com

em
que

renda

mensal de R$ 7.500 paga R$ 2.006 mensais em tributos e-contribuies


diretos;
com

R$

sade

1.110 em tributos
e

educao,

que,

indiretos;
repito,

e R$

deveriam

1.680
ser

em\dispndios
custeados

Estado. Um total de R$ 4.796, ou seja, 63,9% da renda f.

13
STF

102.002

pelo

ooo
ADI

3.128

DF

H aqui configurado um verdadeiro confisco, no que, a


par

de

no

se

repor

"poder

vencimentos dos servidores,

aquisitivo

dos

benefcios,

dos

tem-se a audcia, digo mesmo a audcia,

de oner-los.
Desejo parafraser,

tambm,

o ministro Gilmar

com uma inverso. Diante do quadro, notamos a soma de


para

aqueles

que

hoje

esto

aposentados

para

Mendes

infelicidades

aqueles

que

hoje

recebem penso.
A

Carta

de

1988

vigora,

at

hoje

vigorou,

portanto, surgindo da um direito no patrimnio dos trabalhadores em


geral

com

contribuio
artigo

um

preceito

sobre proventos

que

obstaculiza

e penses.

195. E a Emenda Constitucional

jurdico

observncia

dispositivo
dos

do

parmetros

artigo
da

Refiro-me

n-

40,

incidncia

da

inciso

do

ao

41 no aboliu

previdncia

12,

geral

que

do

II

cenrio

determina

relativamente

a
aos

servidores.
H

102.002

Presidente.

Es ta

Corte

jurisprudncia

sumulada a respeito da segurana

ao Verbete n 2

359,

legislao

STF

mais,

conta

jurdica.

consoante o qual a aposentadoria

com

uma

Refiro-me

regida

em vigor na data em que atendidos os requisitos

pela

fixados

QTff/wejtw
ADI

3.128

i/w/M/Ha/

667

Qjzcewfr/

DF

Ter-se-,

em

relao

esses

servidores

repito

aqui, voltamos ao estgio anterior, a 1988, a nos mostrar que, com a


passagem

do

tempo,

paulatinamente,

ocorria

diminuio

proventos -, a esses aposentados, pensionistas, um decesso;


uma diminuio de onze por cento do que percebido. As
a

meu

ver,

saltam

contriburam
contribuir.

aos

olhos.

e se aposentaram
Tambm

aqueles

Aposentados

sem contribuir

da

Unio

e os

sofrero

incoerncias,
que

- se vivos

que usufruem penso

dos

no

- viro

detentores

a
da

imunidade constitucional - introduzida pela Emenda Constitucional n 2


20/98,

a qual

incentivou

a permanncia no servio

que

esto

na

ativa hoje, e, portanto, no contribuem, se resolverem se aposentar,


viro

contribuir.

Da

mesma

forma,

aqueles

que

hoje

tm,

para

compensar essa maldade feita num ms de festas, o ms de dezembro, o


abono igualizado ao tributo incidente.
Presidente, diria que se deu uma no cravo e outra na
ferradura. A Emenda Constitucional n- 41/03 preservou os parmetros
alusivos aos proventos quanto quantia a ser observada;

preservou,

como deveria ocorrer, em vista do instituto do direito adquirido, as


penses que vinham sendo usufrudas. De outro lado, porm,
a

Carta

da

surpreendendo

Repblica,
aqueles

que

desconhecendo
se

encontravam

norma
nos

do

rasgando

artigo

respectivos

60,

lares,

668
ADI

3128

*custeio"
rombo

DF

da prpria previdncia.

da

previdncia

pblicos,

social

principalmente

da

Ou seja,

da

Unio

talvez para minimizar

previdncia
-

que,

dos

servidores

certamente,

no

foi

provocado pelos servidores pblicos e, por isso mesmo, no podem ser


tidos os aposentados e pensionistas como bodes expiatrios -, criouse o tributo, rotulando de contribuio, e contribuio no .
Ao ser aprovada e, diria mais, ao tramitar a PEC que
deu origem Emenda Constitucional
artigo 60 da Constituio Federal y

n2

41/03,

o 49

olvidou-se

do

segundo o qual no ser objeto de

deliberao - porque se cobra seriedade dos representantes do povo a

proposta

de

emenda

tendente

abolir

os

direitos

garantias

individuais.
Presidente, precisamos preservar a Carta da Repblica
para, realmente, constatar que a Repblica Federativa do Brasil um
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos a cidadania, a
pressupor
humana.

uma

Volto

vida
a

gregria

afirmar

que

sob
o

ordem,
Estado

tudo

dignidade
pode,

mas

proceda com observncia irrestrita ao que se contm na

da

pessoa

desde

que

Constituio

Federal. E, a esta altura, introduzir, quanto a servidores que esto


aposentados h -um, dois,
mais,

ttulo

de

trs, quatro,

contribuio,

um

cinco, dez, quinze anos,


nus,

diminuindo-se-lhes

ou
os

proventos, algo que conflita frontalmente com a nossa pon^tituio


Federal e implica, at mesmo, ofensa dignidade da pessoa humana. 0
que se dir relativamente a pensionistas?

16
STF

102.002

669
fufir&nto-

ADI

3.128

ct^r-iwrw/

^flctewa/

DF

Peo vnia aos Colegas,


declarando

inconstitucionalidade

do

para acompanhar
artigo /4,2

julgando procedente, portanto, o pedido inicial.

17
STF

102.002

como

relatora,
um

todo,

^ufoveww' (^piiiMad

6 7 0

18/08/2004

TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7 DISTRITO FEDERAL

V O T O

Sr.

Ministro

Presidente,

de

longa

respeitar

direito

j ulgada,

que

CARLOS

data,

que

adquirido,

constituem

VELLOSO :

Sustento,

constituinte

ato

garantias

jurdico

derivado

perfeito

constitucionais

da

Sr.
deve

coisa

segurana

j urdica.

Ainda
estabelecia,
garantias
em

Minas,

sob

plio

expressamente,

individuais,
que

uma

da

Constituio

como

clusula

pretrita,

ptrea,

sustentei, no ano de 1971,

emenda

constitucional

garantias do direito adquirido,

no

os

que

direitos

como juiz

poderia

no
e

federal

afrontar

do ato juridico perfeito e da

as

coisa

julgada. que, consagrando a Constituio tais garantias, no seria


possvel

ao

afirmativa
integrar

no
o

constituinte
sentido
texto

de

derivado
que

constitucional

afront-las,

emenda
e,

certo

constitucional

assim,

seria

Constituio que estaria a excepcionar a regra, h de ser


JL u t '

que
passa

a
a

prpria
entendida

ADI

3.128

671

'ufwenw'

DF

cum grano salis. que, se fosse admissvel a afirmativa,


Constituio

contraditria

com ela prpria. nesse sentido,

a lio de Caio Mrio da Silva Pereira


"Instituies

de Direito

125).

Naquela

tema.

Interessante

pblico
nesta

poca,

sesso.

poucos

que

Transformei

saudoso

Geraldo

21/174.

O artigo

Direito

Adquirido

est

Civil",

Ataliba
sob

- Das

reproduzido

no

1961,

sustentara

tese

a sentena

em artigo

publicou

"Temas

se

vol.

I,

na

Rev.

"Servidor

de

contrria,

de

do Poder
Direito

ao

direito

est

presente

de doutrina,

que

Pblico

ns

- Aposentadoria

Direito

Pblico

pg.

dedicavam

Procurador da entidade de

Limitaes

meu

Rio,

constitucionalistas

o ttulo

alis,

(Caio Mrio da Silva Pereira,

Forense,

que o ilustre

a UFMG

ficaria a

Constituinte
Pblico",

Derivado"

Del

Rey

Ed. ,

Belo Horizonte, l ed., 2 5 tiragem, 1997, pgs. 457 e segs.).

Tenho,

pois,

Sr.

Presidente,

compromisso

com

tese

ju-

rdica acima exposta.

Todavia,

Srs.

Ministros,

questo

contornos diferentes, contornos diversos.

Com efeito.

aqui

debatida

assume

ADI

3 .128 /

672

DF

Desde o meu tempo de juiz federal em Minas e, sobretudo, de


ministro

do

antigo

Tribunal

de

J us ti a,

melhores

mestres

Ataliba,

Tribunal

de

Aliomar

que

Federal

perf ilho

Direito

de

Recursos

entendimento,

Constitucional

Baleeiro,

Rubens

Gomes

do
na

1inha

Tributrio

de

Souza,

Superior

dos

Geraldo

Sacha

Calmon,

Paulo de Barros Carvalho, Misabel Derzi, Roque Carrazza, Jos

Souto

Maior Borges, Luciano Amaro, Hugo de Brito Machado, dentre outros ,


de

que

as

contribuies

tributria.

At

apresentava

polmica.

emprestavam

Constituio

previdencirias

promulgao
Existiam

contribuies

de

1988

da

acabou

os

constituem

Constituio
que,

de

ardorosos

previdencirias

1988,

questo

fiscalistas,

carter

com a polmica,

espcie

no

tributrio.

consagrando

carter

tributrio dessas contribuies.

O Sistema Tributrio inscrito na Carta Poltica vigente tem


como

componentes

145,

I:

polcia
em

3.1.

arts.

os

153,

tributos,

que

154,

156),

155,

so
2)

1)
as

os

impostos

taxas

de

{C.F.,
servio

art.
e

de

(C.F., art. 145, II), 3) as contribuies, que se constituem


contribuies

de

melhoria

(C.F.,

art.

145,

III),

3.2.

contribuies parafiscais, que se classificam em 3.2.1 contribuies


sociais
de

(C.F., art. 149), que se desdobram em 3.2.1.1.

seguridade

social

(C.F.,

art.

195),

3.2.1.2.

contribuies

contribuies

de

ADI

3.128

673

DF

(C.F., art. 195, 4 a )

seguridade social decorrentes de novas fontes


e 3.2.1.3. contribuies sociais gerais

5 -, FGTS,

PIS,

contribuies

do

(salrio educao, art. 212,

sistema

"S" , SENAI,

SENAC,

SESI

(C.F., arts. 239, 240). Finalmente, a.s contribuies parafiscais podem

ser

3.2.2.

interveno
149).

especiais,

{C.F.,

art.

Recentemente,

Tribunal
pblica,

Federal,

que

149)
EC

as

cabo,

compem

emprstimos compulsrios

de

inconstitucional

contribuio

municipal

Sistema

ho j e

(C.F.,

deciso
a
e

taxa

do

de

de
art.

Supremo

iluminao

distrital

para

(C.F., art. 149-A) .

Tributrio

Constitucional

os

(C.F., art. 148, I e II).

No h mais dvida, no h mais polmica: as


previdencirias,

3.2.2.1.

corporativas

diante

custeio do servio de iluminao pblica

Ao

contribuies

3.2.2.2.

39/2002,

declarando

instituiu

so

denominadas

contribuies

contribuies
de

seguridade

social, so espcies tributrias.

O
"A natureza
gerador

Cdigo

Tributrio Nacional

jurdica

da respectiva

la; I - a denominao
lei; IX - a destinao

especfica

do

obrigao,
e demais

estabelece,

tributo

sendo

art.

determinada

irrelevantes

caractersticas

legal do produto

no

da sua

formais

42,

pelo

para

fato

qualific-

adotadas

arrecadao."

que

pela

ADI

3.128

y&i&itMa/ (^demz/

DF

6 7 4

No que concerne, entretanto, s contribuies

parafiscais,

essa regra, constante de norma infraconstitucional, no prevalece.

que, por fora de disposio constitucional, a destinao do produto


da arrecadao
(C.F.,

art.

149

significativa:
acentua

dessas

escrevendo

na

constitucionalmente

prpria

Financeiro

sobre

mestra

da
as

que

ou de emprstimos
relevncia

no

ou Administrativo,

Brasileiro1',

professora

sua

mas

afetados,

(Misabel Derzi,

de
do

parafiscais,
reside
que

de

1988

de impostos,

dando

do ponto

igualmente

Derzi

arrecadado,

"A Constituio

compulsrios,
apenas

Misabel

destas

peculiaridade

produto

Mais:

finalisticamente

caracterstica

contribuies

"a

do

determinada."

(ou Constitucional)."
Tributrio

constitui

lio

destinao

os tributos,

contribuies
lhes

149-A) . A

eminente

essencialmente

denomina

contribuies

no

mas

destinao
vista

do

Direi to

de
que

Direi to

Tributrio

em Aliomar Baleeiro,

"Direito

que Misabel citualizou, Ed. Forense, ll s ed. ,

1999, pg. 1033) .

No mesmo sentido: Hugo de Brito Machado,


Tributrio" , Malheiros Ed., 23
de Direito

Consti tu tional

"Curso de

Direito

ed., pg. 72; Roque Carrazza,

Tributrio" , Malheiros Ed., 19 a

pg. 515.

ed.,

"Curso
2003,

ADI

3.128

675

DF

Assim,
seguridade

social

contribuio

de

(C.F.,

195;

art.

seguridade
art.

social

167,

financia

VII

XI),

contribuies sociais gerais visam financiamentos especficos,


por

exemplo,

pblico

o salrio-educao,

(C.F.,

constituem

art.

212,

instrumento

de

que

5o).

financia

As

atuao

o ensino

contribuies

da

Unio

as

como,

fundamental

de

(C.F.,

interveno

art.

149).

contribuio denominada CIDE, contribuio de interveno no domnio


econmico,

o produto de sua arrecadao

art.

177,

4a,

II,

a,

b,

tem destinao

c) . Recentemente,

Federal,

no julgamento de uma ao direta de

julgou

inconsti tucional

contribuio

para

finalidade

As

contribuies

Constituio.
representativas

das

categorias

contribuio para a OAB

art.

foi

167,

dito,

VIII

normativo
outra

destinava

no

corporativas
profissionais,

Tribunal

inconstitucionalidade,

que

que

Supremo

(C.F.,

prevista

financiam
como,

citada

por

na

entidades
exemplo,

(C.F., art. 149).

Examinemos
conforme

ato

certa

contribuio

financia
XI.

de

seguridade

contribuio

seguridade
social:
do

social.

C.F.,

trabalhador

Esta,

art.
e

195;

demais

segurados no objetiva financiar apenas um certo benefcio ou certos


benefcios.

Financiam,

sim, a seguridade social. Vale transcrever

art. 195, II, da Constituio Federal:

ADI 3 128 / DF

676

fyfevewM)' (^wiuMa

"Art. 195. A seguridade social ser


financiada
por
toda a sociedade,
de forma direta e indireta,
nos
termos
da
lei,
median te
recursos.
proveni entes
dos
oramentos
da Unio, dos Estados,
do Distrito
Federal
e
dos Municpios,
e das seguintes contribuies
sociais: (EC
20/98 e EC 42/2003)
X.

II. - do trabalhador e dos demais segurados


da
previdncia
social,
no
incidindo
contribuio
sobre
aposentadoria
e penso
concedidas
pelo reg-ime geral
de
previdncia
social de que trata o art. 201; "

financiamento da seguridade social

solidariedade:

toda

forma

direta

oramentos

da

contribuies

sociedade

indireta,
Unio,

participa

mediante

dos

Estados

sociais,

dentre

essas,

conceito

de

tem uma marca,

desse

recursos
e
a

dos
dos

o da

financiamento,
provenientes

Municpios,

trabalhadores

dos

e
e

de

das

demais

segurados.

art. 194, que proclama:


integrado

de

sociedade,

destinadas

previdncia

social

art.

194,

aes

de

seguridade

social

est

"A seguridade

social

compreende

iniciativa

a assegurar

e assistncia

dizer,

assenta-se

seguridade
numa

dos

na

poderes

os direitos

Constituio,
um

conjunto

pblicos

relativos

sade,

da

social."

social,

tripea:

segundo

sade,

Constituio,

previdncia

W d .

social

ADI

3.128

(tr&mo< (^wi&uvva

DF

677

assistncia social.

A contribuio

instituda,

benefcio
social,

portanto,

no para

aposentadoria,
nesta

diversos

os

de seguridade social,

mas

compreendida
benefcios

para
a

que

fim
o

especfico

ser

tributria,

de

financiamento

previdncia
podem

espcie

social,

obteno

da

seguridade

certo

concedidos,

do

que

so

registrou

Ministro Eros Grau, mesmo porque, vale repetir, a seguridade

social

compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes


pblicos

da

sociedade,

destinadas

assegurar

os

direitos

relativos sade, previdncia social e assistncia social.

Estabelecido,
um

tributo

e que

compreendendo
social,

ela

esta

examinemos

tributo,

destina

sade,
se

seria

financiar

a previdncia
possvel

aposentadoria

e a reforma

cargo

posto

ou

ao

conseqente.
categoria

Os

especial,

do

Haroldo

acham-se,
ina ti vo,

aposentados

certa

da

Valado
tambm,

como

so

so funcionrios

classe

social,

assistncia

incidncia

do

163.204/SP,

professor

uma

seguridade

social

afastar

tratada

pblicos, a dos inativos, certo que no julgamento do RE


do

expressa,

aqui

servidores

lio

previso

que a contribuio

de

invoquei

sem

se

ento,

no

ligadas

direi to

funcionrios
inativos"

sentido

ou

de

que

diretamente
vantagem

pblicos

de

(RTJ 166/267-274) .

,r

ao
dei e
uma

ADI 3 128 / DF

Sr.
menos

que

Presidente,

esteja

imunidade

abstrato

no h

pessoa,

tributria.

princpios

Uma

hiptese

de

direito

fsica

lei

constitucionais
a

678

/tfe&ewia (^ri/jwwz (S^ctewa/

que

em no

ou

jurdica,

institua,

tributrios,
incidncia,

ser

com

tributado,
abrangida

por

observncia

dos

um tributo, que descreva


a

base

de

clculo

ou

em

base

imponvel, a alquota, o sujeito ativo e o sujeito passivo, atinge a


todos os sujeitos passivos

que realizarem,

em concreto,

hiptese

no

de incidncia descrita, em abstrato, na lei.

Os

servidores

contemplados
de

por

seguridade

pblicos

imunidade
social.

tributria
As

ativos

inativos

relativamente

imunidades,

so

contribuio

relativamente

essa

contribuio, so estas: 1) do art. 195, 7 2 , posta na Constituio


como

iseno,

isentas

de

mas

que,

contribuio

na

realidade,
para

assistncia

imunidade

seguridade

social

que

tributria:

social
atendam

as

beneficentes

de

estabelecidas

em lei . " (C. F. , art. 195, 7 2 ) ; 2) a dos

"So

entidades
exigncias
aposentados

e pensionistas do regime geral da previdncia social de que trata o


art.

201

da

relativamente

Constituio,
contribuio

que

gozam

de seguridade

de

imunidade

social

tributria

(C. F . , art.

195,

ADX 3 . 1 2 8

679

DF

No

texto

primitivo

da

Constituio

vigente

no

havia

proibio expressa da incidncia da contribuio sobre os proventos


dos

servidores

incluiu,

no

art.

aposentadorias
custeadas

pblicos.

40,

pblicos,

dos

Supremo

Tribunal

com

Constitucional
a

seguinte

servidores

provenientes

3,

redao:

pblicos

da Unio

n9

de

1993,

" 6o.

federais

As

sero

e das contribuies

dos

na forma da lei."

Esse dispositivo
do

Emenda
6e,

penses

com recursos

servidores

Federal

constitucional
nas

ADIs

foi trazido

1.441/DF,

Relator

apreciao
o

Ministro

Octvio Gallotti, e 1.430/BA, Relator o Ministro Moreira Alves.

Na ADI 1.441-MC/DF, Relator o Ministro Octvio


o

Supremo

eficcia

Tribunal
das

Federal

normas

legais

indeferiu
obj eto

da

cautelar
causa.

de

Assim

Gallotti,

suspenso

da

do

ementa

acrdo:

servidores
contribuio

"EMENTA:
Extenso,
aos
pblicos
inativos,
da
para o custeio da previdncia

proventos
incidncia
social.

dos
de

Insuficiente
reievncia,
ein juzo provisrio
e
para
fins
de suspenso
liminar,
de argio
de
sua
incompatibilidade
com os artigos 67; 195f II; 40, 63;
194, IV e 195, 53 e 6o, todos da Constituio
Federal.
Medida
de 18.10.96)

cautelar

10

indeferida,

por maioria."

("DJ"

ADI

3.128

^wi&iMtGU

DF

6 8 0

No seu voto, o eminente Ministro Octvio Gallotti acentuou:

"

(.

-)

Chego,
assim,
ao
mago
da proposio
dos
requerentes,
que
exclui
os servidores
aposentados
da
p ermi s s o con t i da no 6-, a cr es cen tado, a o ar t. 4 0 da
Constituio, pela Emenda n 3, de 17 de maro de 1993:
6S. As aposentadorias
e penses
dos
servi dores
pblicos
federai s
sero
custeadas com recursos provenientes
da Unio e
das contribuies
dos servidores,
na forma da
lei."

Ao contrrio
dos trabalhadores
na inicia tiva
privada, que nenhum liame conservam com seus
empregadores
aps
a
resciso
do
contrato
de
trabalho
pela
apos en tado ri a, pres ervam
os s ervi dores
aposen t a dos
um
remarcado
vnculo
de ndole
financeira,
com a
pessoa
jurdica de direito pblico para que hajam
trabalhado.
No por outro motivo que interdies,
tais
como a imposio do teto de remunerao e as proibies
de
vinculao
ou equiparao
de vencimentos,
do cmputo
de
acrscimos
pecunirios
percebidos
ao mesmo
ttulo,
bem
como a de acumulao remunerada
(incisos XI, XIII, XIV e
XVI do art. 37 da Consti tuio) , so por igual
aplicveis
tanto a servidores ativos como a inativos, no silncio da
Constituio.
Essa perfei ta simetria,
entre
vencimentos
proventos, realada pela disposio do 4o do art.
da
Constituio:

e
40

" 4 o . Os proventos da
aposentadoria
sero revi stos, na mesma proporo
e na mesma
da ta, sempre que se modificar a remunerao
dos
servidores
em
atividade,
sendo
tambm

^ O/wi/jwna/ (d'ei/evu/

6 8 1

estendidos aos .inativos quaisquer benefcios


ou
vantagens
posteriormente
concedi dos
aos
servidores
em
atividade,
inclusive
quando
decorrentes da transformao
ou
reclassif1cao
do
carQo
ou
funo
em
que
se
deu
a
aposentadoria,
na forma da lei. "

Contraste-se
essa
norma,
concernente
aos
servidores pblicos,
com a do art. 201, 2o,
destinada
aos segurados
do regime geral da Previdncia
Soeial f e
ver-se-
que,
enquanto
para
estes
ltimos

somente
estatuda
a preservao
do
valor
real
do
benefcio
original, so queles so estendidos quaisquer
benefcios
ou vantagens posteriormente
concedidos aos funcionrios
em
atividade,
at mesmo os decorrentes
de transformao
ou
reclassificao
do cargo ou funo.
Di ta
correlao,
capaz
de
assegurar
aos
inativos aumentos reais, at os motivados pela
alterao
das atribuies
do cargo em atividade,
compromete
o do
argumento dos requerentes, no sentido de que no
existiria
causa
eficiente
para
a cobrana
de
contribuies
do
aposentado,
cujos proventos so suscetveis,
como se viu,
de elevao do prprio valor intrnseco, no apenas da sua
representao
monetria,
como sucede com os
trabalhadores
em geral.
Entendo, por fim, cjue a clusula de vigncia a
partir
da publicao
no est a merecer
a critica
de
incons ti tucional idade
por
omisso
que
lhe
irrogam
os
requ eren t es.
A vigncia antecipada da norma instituidora
da
contribuio
o pressuposto
necessrio
do termo
inicial
do
prazo
de
noventa
dias,
indispensvel

sua
exigibilidade,
jamais podendo
ser, por isso mesmo,
com
esta
incompatvel.
Se efetuada antes do prazo, ser de arguir-se a
inconstitucionalidade
da execuo
da cobrana
precoce,
jamais a do diploma que haja julgado dispensvel
tornar
expressa
a
recomendao
de
dar-se
cumprimento

Constituio,
em seu art. 195, 6o.

12

ADI 3 I- o / DF

^uw&mo

'

682

^wi&wncr/

Fa.Z ta portanto, a meu ver, no julzo


provisrio
prprio da apreciao de liminar, relevncia jurdica para
a sua concesso, no sendo demais observar, ainda, que da
execuo da norma impugnada, no decorre a ineficcia
da
deciso
de mrito
que venha, porventura,
a dar
pela
procedncia
da ao.
Indefiro,

Na ADI

dessarte,

1.43 0-MC/BA, Relator

o requerimento

cautelar."

o Ministro Moreira Alves,

Supremo Tribunal Federal indeferiu a cautelar, portando o acrdo a


seguinte ementa:

" EMENTA:
Ao
di re ta
de
inconstitucionalidade.
Pedi do de 1iminar.
Argio
de
inconstitucionalidade
de
expresses
e
de
incisos
constantes
da Lei ns 6.915, de 10.11.95,
do Estado
da
Bahia. Custeio da previdncia
mediante
contribuio
dos
servidores inativos e dos
pensionistas.
- A fundamentao jurdica do pedido no tem a
relevncia
necessria
para
a
concesso
da
cautelar
requerida.
Precedente
do S.T.F.
(AD1N 1.441, em que se
indeferiu o pedido de liminar) com relao
contribuio
social para os servidores inativos da Unio.
Pedido

de

liminar

indeferido("DJ"

de

13 .12.96)

A EC 20, de 1998, entretanto, introduziu a no-incidncia


da contribuio sobre os aposentados e pensionistas.

Quando do julgamento da ADI 2.010-MC/DF, alinhei-me entre


os que concederam a cautelar para suspenso da eficcia do art.

13

Ia

ADI 3 1 2 8 / DF

683

(^wStwia/ fiede&a/

da Lei 9.783, de 1999, sobre o fundamento de que a EC 20, de 1998,


no

permitia

cobrana

de

contribuies

sobre

os

proventos

dos

servidores aposentados e dos pensionistas.

Disse eu no voto que proferi na citada ADI 2.010-MC/DF:

"Gostaria, de dizer duas palavras


a
respeito,
no obstante a questo j estar decidida. Quero
documentar
a minha posio. Na redao do 6o do art. 40 da CF, sem
a EC 20, de 15.12.98,
a questo
se limitava
a esta
indagao:
os servidores
inativos
estariam
abrangidos
entre os %servidores
pblicosr
ali referidos?
que o
o
citado 6 do art. 40, sem a EC 20, de 1988,
estabelecia
que as aposentadorias
e penses
dos servidores
pblicos
federais
seriam
custeadas
com recursos
provenientes
da
Uni ao e das contribuies
dos servidores, na forma da lei.
Acontece
que a. EC 20, de 1988,
eliminou
o
ci tado 63 do art. 4 0. dizer, retirou
a regra
que
poderia
emprestar
legi timidade
consti tucional

contribuio dos servidores


aposentados.
Com a redao da EC 20, no caput do art. 40 da
CF, estabeleceu-se
que aos servidores
titulares de cargos
efetivos l assegurado o regime de previdncia
de carter
contributivo.'
Indada-se:
o servidor
aposentado
seria
ti tular de cargo efetivo ? A resposta parece-me
negativa,
j que o servidor aposentado no mais titular de cargo
efetivo. A concluso, ento, que a Constituio,
com a
EC 2 0, de 1998, no
autoriza
cobrar
contribuio
do
servidor inativo. Esta concluso mais se refora diante do
disposto
do 12 do art.
40, redao
da EC 20, ao
estabelecer
que 'alm do disposto neste artigo, o regime
de previdncia
dos servidores pblicos
titulares de cargo
efetivo
observar,
no
que
couber,
os
requisitos
e
critrios
fixados
para
o regime
geral
de
previdncia
social.'
Vamos, ento, ao regime da seguridade
inseri to na Consti tuio, arts. 194 e seguintes.
14

social,
O art.

ADI

3.128

(^Wmi ^ f c w ^ w /

DF

684

195, com a redao da EC 2O, dispe exatamente sobre o


financiamento
da seguridade social (art. 195, I e II). E
no que toca s contribuies
dos demais
segurados
da
previdncia
social,
entre
os
quais
se
incluem
os
servidores pblicos art. 195, II expresso est que
no 'incidir contribuio
sobre a aposentadoria
e penso
concedidas pelo regime geral de previdncia
social de que
trata o art. 201. '
A concluso,
pois,
que no h
autorizao
constitucional
para
a
cobrana
de
contribuio
de
seguridade
social
dos
servidores
aposentados
e
dos
pensionistas.
Acompanho
no ponto, a

defiro,

o voto do
cautelar."

Sr.

Ministro

Relator

Vejam bem. Deferi a suspenso cautelar do art. 1 Q da Lei


9.783, de 1999,
a

incidncia

simplesmente porque a EC 20, de 1998, no autorizava


da

contribuio

sobre

os

proventos

dos

servidores

aposentados.

Especulou-se, muito, com esse meu voto. A mdia veiculou,


diversas

vezes,

julgando,
porque

que

deveria

ser

meu
em

eu j me manifestara

voto,
favor

nesta
dos

dessa

ao

direta

aposentados

que

estamos

pensionistas,

forma na ADI 2.010/DF,

cujo voto

foi acima transcrito.

Mas
estamos

diante

2.010/DF,

que

acontece,

Sr.

Presidente,

de Emenda Constitucional,

a EC

argiu-se a inconstitucionalidade
15

41,

que,
de

no

2003.

de lei ordinria

caso,
Na

ADI

frente

ADX

3.128

Emenda

^wiwna/ (^dewd

DF

n9

Constitucional

autorizao

constitucional

agora,

41,

tributo

EC

de

de

para

1998.

Agora,

instituio

expressamente

no

da

estabelece

apenas

contribuio;

incidncia

do

(EC 41/2003, art. 4 9 ) .

No

como

constitucionalidade
isso

2003,

20,

6 8 5

que no h

do

deixar

de

referido

reconhecer,

artigo

falar em direito

4S,

adquirido

da

Sr.
EC

Presidente,

41,

de

a no ser

2003,

constitucionais

incidncia

tributria

instituda

com

tributrios,

as

tributrios.

legitimamente

observncia
pessoas,

dos

fsicas

Somente

instituda,
princpios

por

tributado,

no submeter-se a um tributo institudo por lei com observncia


princpios

escapam
vale

dos
da

dizer,

constitucionais

jurdicas,

abrangidas

por

imunidade tributria. Imunidade tributria no h, no caso.

Uma palavra,

Sr.

Presidente,

em

termos

metajurdicos,

argumentos metajurdicos que, entretanto, nenhuma influncia

tiveram

na elaborao deste voto, mas que devem ser ditos tendo em vista que
muitos trouxeram para o debate consideraes dessa ordem.

A seguridade social financiada, em termos solidrios,


por

toda

federais,

sociedade,

estaduais,

pelas

municipais

contribuies
e

16

distritais.

pelos
Se

oramentos
previdncia

(Sufat&mo (^piwnal (^dewcU

ADI 3-128 / DP

social

est

penses

dos

proventos
diversos
sendo
que

dficit

no

servidores pblicos,
centenas

pagamento

muitas

de aposentados

das

aposentadorias

e muitas

delas

ainda moos,

que

com

financiados
por

pela

sociedade.

exemplo,

IPI

estaria financiando,

ICMS

trabalhador
sobre

indiretamente,

de

pingues

trabalham

setores do mercado de trabalho - esses proventos

paga,

fuma,

amargando

6 8 6

em

estariam

salrio-mnimo,

cigarro

miservel

tais proventos.

que

que no

h almoo de graa. Algum h de pagar. Parece-me adequado que seja


esse

pagamento

realizado,

ento,

mediante

contribuio

razovel,

pelos beneficirios.

Este, entretanto, um raciocnio metajurdico, que no


cabe

ao Judicirio

fazer

e que

certamente

foi

feito pelos

poderes

polticos, o Executivo e o Legislativo.

Concluindo

primeira

parte

deste

voto,

dou

pela

constitucionalidade do art. 4 Q , caput, da EC 41/2003.

No que concerne alegada inconstitucionalidade de expresses

inscritas nos

incisos

X e XI do pargrafo nico do

citado

artigo 4 o , por ofensivos ao princpio isonmico, adiro ao magnfico


voto

do

Ministro

inconstitucionalidade

Csar
das

Peluso.

expresses:

i7

No
w

inciso

I,

cinqenta por

dou

cento

y>>-\

do";

pela
no

ADI

3.128

687

DF

inciso II, de igual expresso:


os

servidores

estaduais
parcela

dos

estabelecido
social

pblicos

aposentados

municipais,
proventos
para

os

"sessenta

a
das

por
os

contribuio
penses

benefcios

do

que

^JCO

JUOCA

18

do".

Assim,

pensionistas,
incidir
supere

regime

de que trata o art. 21 da Consti tuio

como voto.

cento

apenas
o

geral

federais,
sobre

"limite
de

Federal".

para

mximo

previdncia

688
18/08/2004

TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7 DISTRITO FEDERAL

V O T O
( C o n f i rmao)

SENHOR

MINISTRO

JOAQUIM

BARBOSA:

Sr.

Presidente,

peo a palavra simplesmente para confirmar o voto que proferi na


primeira

assentada,

com

um

pequeno

concluso do ministro Cezar Peluso. \

ajuste:

tambm

adiro

fu/wesmo- Qci&ncd (fieeewz

6 8 9

18/08/2004

TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7 DISTRITO FEDERAL

V O T O

SENHOR

MINISTRO

CELSO

DE

MELLO:

presente

direta objetiva a declarao de inconstitucionalidade

ao

do art. 4 da

EC n 41/2003, no ponto em que a norma em referncia, ao estabelecer


regime de previdncia de carter contributivo e solidrio,

determina

que o novo sistema seja tambm financiado mediante contribuio

dos

servidores inativos e dos pensionistas.

A
constitucional

autora
da

(ANPR),

incidncia

da

ao

impugnar

contribuio

legitimidade

previdenciria

sobre

servidores inativos e pensionistas, assim resumiu, quanto ao art. 4 o


da EC n 41/2003,

as razoes

consubstanciadoras de sua pretenso

de

inconstitucionalidade:

"De todo o exposto, assinale-se

que:

a) o dispositivo
impugnado
afronta o
disposto
no inciso XXXVI do art. 5o c/c inciso IV do 4 o do
art.
60 da
Constituio
Federal,
porpie viola,
direi to
adquirido
daqueles
<jue
poca
da
promulgao
da EC n 41, de 20031 ja de tinham as
condies
para
aposentar-se
ou o ato
jurxdico
perfeito
daqueles
que
obtiveram
aposentao
efetiva;

(S^cewz
ADI

3.128

690

DF

b) desatende, ainda., o art. 4 0 da CF,


porque
no
oferece
contraprestao
a qu em j
houvera
contribudo
para
a
obteno
dos
proventos
de
aposentadoria;
c)
finalmente,
ofende
o
principio
da
i rredu t ibi 1 i da de da remunerao,
con sagrado na CF
(arts. 7o, VI; 37, XVI; 95, III; 128, 5o, I; e
142, 3o, VIII)." (grifei)

V-se, pois, que a controvrsia jurdica ora em exame,


analisada,
vrios

em seus aspectos essenciais, pe em evidncia,

dentre os

fundamentos em apreciao, um ponto que se revela

impregnado

de inquestionvel

relevo, consistente no reconhecimento,

ou no,

possibilidade

de

reforma

que

resulte

de

constitucional,
ofensa

quando

se

aos

promulgar

direitos
tratar

servidores

Congresso

emenda

de direitos
pblicos

em

agindo

Carta

constitucionalmente

situaes definitivamente

Ou,

Nacional,

Politica

sede
de

assegurados,

que garantam,

em

em

s pessoas

particular) ,

da

notadamente
em geral

intangibilidade

(e
de

consolidadas.

outras

palavras,

cabe

formular

seguinte

indagao: pode, o Congresso Nacional, no exerccio de seu poder de


reforma,

alterar a Constituio,

para, nela,

introduzir

prescries

como as ora impugnadas nesta sede de fiscalizao abstrata, sem que,


com

tais

modificaes,

incida

em

pelas clusulas ptreas?

2
STF

102.002

domnio

materialmente

protegido

691
ADI

3.128

/ DP

necessrias

evidente

reflexes

que

que

resposta

reputo

tal

indagao

indispensveis

em

impe

torno

de

temas como aqueles referentes ao valor normativo da Constituio,


indevassabilidade
restringem

de

seu

exerccio

ncleo

intangvel

legtimo,

pelo

aos

Congresso

limites

Nacional,

cjue

de

seu

que

fui

<jue

no

poder reformador.

Quando
Relator

(RTJ

desconheo

do

julgamento

181/73-79),

as

graves

tive

distores

da

ADX

2.010-MC/DF,

ensejo
a

sria

de

de

enfatizar

crise

que

continuam

afetar, dramaticamente, o sistema previdencirio nacional.

Tambm no ignoro que se impe, a todos


governantes

dever

de

buscar,

em

ateno

ao

- cidados
princpio

e
da

solidariedade social e em face da necessidade de realizao do bem


comum,

superao

dos

obstculos

que

impedem

construo

de

uma

sociedade efetivamente justa.

A realizao dessa imensa tarefa, contudo, que envolve


at, possveis

conflitos

sem gue se respeitem,


e

as

limitaes

intergeneracionais,

no pode ser

com estrita fidelidade, os valores

impostas

no

texto

da

Constituio

da

efetivada
delineados
Repblica.

Argumentos de necessidade, por mais respeitveis que possam ser, no


devem prevalecer, jamais, sobre o imprio da Constituio. Razes de

3
STF

102.002

692
ADI

3.128

Estado,

DP

por

sua

desrespeito
informam

vez,

no

afronta

nosso

podem

ser

invocadas

princpios

sistema

de

direito

para

valores

legitimar

essenciais

constitucional

o
que

positivo

(AI 234.163-AgR/MA, Rei. Min. CELSO DE MELLO).

Impe-se advertir,
doutrinrio
inmunidades
que

as

(EDUARDO
dei

razes

GARCIA

poder",
de

3a

Estado

com apoio

DE
ed.,

em autorizado
tt

ENTERRA,
1983,

quando

La

lucha

Editorial
invocadas

magistrio
contra

Civitas,
como

(o

que

se

ensaio destinado
revela

absolutamente

hierrquico-normativa

da

comprometendo,

modo,

poder

desse

estatal,

democrtico,

quando

est

a submeter,

prpria
a

Constituio

idia

praticado

permanentemente

vontade

intolervel),

de

sob

que

exposto

gide

Madrid),

argumento

sustentao das pretenses do Poder Pblico - representam


de um perigoso

las

de

expresso

do

Prncipe

autoridade

da

Repblica,

exerccio
de

um

fiscalizao

do

regime
de

ordem

jurdico-constitucional dos magistrados e Tribunais.

O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, teve o


ensejo de repelir esse argumento de ordem poltica
Rei. Min.
de

CELSO DE MELLO), por entender que a invocao

Estado

justificao

alm
de

de

medidas

deslegitimar-se
legislativas

4
STF

102.002

(RTJ 164/1145-1146,

como

fundamento

representa,

por

das

razes

idneo
efeito

de
das

693

(^r-wnos
ADI

3.128

DF

gravssimas

conseqncias

provocadas

por

seu

eventual

acolhimento,

uma ameaa inadmissvel s liberdades pblicas, supremacia da ordem


constitucional e aos valores democrticos que a informam,

culminando

por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante

fator

de ruptura e de desestabilizao poltico-jurdica:

"Motivos de ordem pblica ou razes de Estado - que


muitas
vezes
configuram
fundamentos
polticos
destinados
a justificar,
pragmaticamente,
ex parte
principis, a inaceitvel adoo de medidas que frustram
a
plena
eficcia
da
ordem
constitucional,
comprometendo-a
em sua integridade
e
desrespeitando-a
em sua autoridade
- no podem
ser invocados
para
vi abi lizar
o descumprimento
da prpri a Cons ti tui o
(..."
(RE 250.590-AgR/RS, Rei. Min. CELSO DE MELLO)

Se, em determinado momento histrico, circunstncias de


fato

ou

de

direito

Constituio,

em

contemporaneidade,
ditadas
se

por

ordem

ento,

observando-se,

conformam

ou

reclamarem

conferir-lhe
desse

polticas,

mudanas

no entanto,

que

ajustando-a,

necessidades

promovam,

materiais

sugerirem

no

modo,

texto

condicionam

a
ou
da

formais,
o

alterao

sentido

sociais

as limitaes
e

um

novas

de

maior

exigncias

econmicas,
Lei

da

cjue

Fundamental,

circunstanciais

processo

de

reforma

estabelecido e disciplinado na prpria Carta Poltica.

Nada compensa a ruptura da ordem constitucional.

Nada

recompe os gravssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade

5
STF

102.002

ADI

3.128

ao

texto

DF

da

Lei

Fundamental,

como

adverte

KONRAD

HESSE

("A Fora

Normativa da Constituio", p. 22, 1991, traduo de Gilmar

Ferreira

Mendes, Fabris Editor).

que uma Constituio democrtica - muito mais do que


um

estatuto

pblicas
representa
histrica

de

reveste-se

de

expresso

mais

a
da

organizao

sociedade

do

do poder
alta

de

garantia

significao

intensa

do

Estado,

nela

das

liberdades

emblemtica,

processo

de

pois

transformao

concentrando-se

modelo

legitimador das prticas governamentais e do exerccio dos direitos,


garantias e deveres individuais e coletivos.

defesa

da

Constituio

no

se

expe,

nem

deve

submeter-se, por isso mesmo, a qualquer juzo de oportunidade ou de


convenincia,
razes

muito menos

de pragmatismo

avaliaes

governamental.

discricionrias
relao

do

fundadas

Poder

de

em

seus

agentes, com a Constituio, h de ser, necessariamente, uma relao


de respeito.

O
Constituio,

Supremo

por

Tribunal

expressa

Federal

delegao

do

que

Poder

pode renunciar ao exerccio desse encargo, pois,

guardio

Constituinte
se a Suprema

da
no

Corte

falhar no desempenho da gravssima atribuio que lhe foi outorgada,


a

integridade

do

s is tema

pol ti co,

proteo

das

1iberdades

fweinoADI

3.128

pblicas,
segurana

Qri^/n-al

695

^dewaJ

DF

estabilidade

das

relaes

do

ordenamento

jurdicas

e a

normativo

legitimidade

do

das

Estado,

instituies

da Repblica restaro profundamente comprometidas.

inaceitvel

desprezo

pela

Constituio

no

converter-se em prtica governamental consentida. Ao menos,


houver

um

Poder

Judicirio

independente

consciente

de

pode

enquanto
sua

alta

responsabilidade poltica, social e jurdico-institucional.

Ningum

ignora

- e no

configura

demasia

insistir

em

tal assero - que a Constituio a lei fundamental do Estado.

Nela

repousam

os

fundamentos

da

ordem

normativa

instaurada pela comunidade estatal. A normatividade subordinante cjue


dela

emerge

atua

como pressuposto

de

existncia,

de validade

de

eficcia de todas as decises emanadas do Poder Pblico. O

estatuto

constitucional

se

vocacionado,

reflete,
o

momento

na

pluralidade

culminante

da

dos

fins

instaurao

que
de

uma

acha
ordem

normativa revestida do mais elevado grau de positividade jurdica.

supremacia

da

Constituio

traduz,

desse

modo, .na

experincia concreta das sociedades civilizadas, um fator referencial


da

mais

significativa

importncia.

Enquanto

pea

processo de edificao do Estado e no de preservao

7
STF

102.002

fundamental
das

no

liberdades

ADT

3.128

pblicas,
simples

696

DF

a Constituio no - e assim no deve ser vista

obra de circunstncia,

destinada

a ser manipulada,

- como
de

modo

irresponsvel e inconseqente, pelos detentores do Poder.

Projeta-se,
universal

de

hoje, de maneira irresistvel,

inviabilizar,

por

todos

os

meios

inaceitvel processo de desrespeito

sistemtico

conduz,

soberana

pela

deformao

da

vontade

do

tendncia

possveis,

Constituio,
poder

o
que

constituinte

originrio, eroso da prpria conscincia constitucional.

Dai
Brasileira
UFMG) ,

de

para

gerando

de

RAUL

Polticos",

quem,

*O

jurdica

Constituio,

formas

sentimento

observao

Estudos

imperatividade
adeso

difusas

ns

74/75,

acatamento

de seu

comando

gue

espraia

se

de obedincia

constitucional"

MACHADO
p.

HORTA

(in

237,

jan/jul-1992,

Consti tuio
supremo.
na

alma

ultrapassa

Decorre,

da

o domnio

Estado,
em

que

o necessrio

tais

ressaltam

condies,
a

se

destina

102.002

conferir,

Lei

concretizem-se,

multifuncionalidade

em
que

plenitude,
qualifica

- um

os

a fim de
aspectos
o

- e

sentido

Fundamental

grau de estabilidade normativa,

8
STF

do

(grifei).

tendo-se presente esse novo contexto histrico-cultural


permanncia

da

Nao,

Revela-se nsito Carta Poltica, por isso mesmo

de

tambm,

coletiva

constitucional.

"Revista

do
que,
que

documento

(Sa^r-e^mo- d^va/no;/
ADI

3.128

6 9 7

DP

constitucional:

(a)

normativa do Poder;

ser

ele

um

instrumento

(b) evidenciarse

bsico

de

regulao

como um elemento decisivo

na

estruturao orgnica e na definio programtica dos fins do Estado


e

(c) qualificar-se,

enquanto meio de solene afirmao dos

direitos

da pessoa e da coletividade social perante o Poder, como o estatuto


jurdico das liberdades pblicas.

O
significa,

sentido

contudo,

de permanncia
que

as

da

ordem

constitucional

Constituies

sejam

no

documentos

vocacionados perpetuidade.

importante assinalar, por isso mesmo, que a rigidez


dos

preceitos

constitucionais

no

significa

perpetuidade

das

Constituies, que so documentos jurdicos essencialmente mutveis,


em

funo,

culturais

at
ou

mesmo,
ticas,

de

novas

exigncias

ditadas

pela

polticas,

prpria

econmicas,

complexidade

ou

da permanncia

dos

necessidade da vida social.

Esse
sistemas
j

em

aspecto,

normativos

1789,

pela

posteriormente

concernente

instaurados

Declarao

editada

como

pelas

dos

ao

Constituies,

Direitos

prembulo

tema

da

do

STF

102.002

Constituio

Frana, de 1793, cujo art. 28 assim dispunha:

Homem

foi
do

realado,
Cidado,

jacobina

da

^u^MtemoADI

3.128

69$

(S^edewa/

C^r-umo/l

DF

Um povo
tem, sempre,
o direito
de rever,
reformar e de mudar a sua Constituio.
Uma gerao
pode sujeitar, a suas leis, as geraes
futuras."

Da
("Direito

observao

Constitucional

p. 69,

item n.

53,

poder

constituinte,

1974,

de

MANOEL

Comparado:

GONALVES

poder

constituinte",

Bushatsky) , ao analisar

mesmo

aps

FERREIRA

de
no

FILHO
v.

1,

a permanncia

do

promulgao

de

uma

nova

Constituio:

"Esta

a
frmula
clssica
que
exprime
a
permanncia
de poder
constituinte
aps a edio
de
Constituies.
Em outras palavras, o poder
constituinte
s obre vi ve no s en t i do de qu e o Hom em, embora
t enha
tomado
uma
deciso,
pode
rever,
pode
mudar
posteriormente
essa deciso. Um povo decide-se por uma_
Consti tuio, o que no significa
que ele no possa,
amanh,
mudar
de
Constituio,
estabelecer
outra
Constituio.
Uma gerao no pode sujeitar
s suas
leis geraes
futuras...".

inquestionvel,

portanto,

esse

dado

essencial

inerente experincia poltica e jurdica dos povos, consistente na


plena
que,

revisibilidade
emanados

das

de rgo

Constituies

exercente

,e de

do poder

todos

os

constituinte,

documentos,
ostentem

qualificao de textos revestidos de ndole constitucional.

Todos sabemos que, no plano de nosso sistema


o

Congresso

Nacional,

ao

lado

de

suas

funes

ordinrias, est igualmente investido de atribuies

STF

102.002

jurdico,

legislativas

extraordinrias

ADI

3 * 128

699

DF

destinadas

viabilizar,

partir

do

seu

concreto

exerccio,

processo de reforma constitucional.

Esse poder de reforma constitucional,


desempenho
primria

foi

ou

deferido

originria.

constituinte

meramente

prerrogativa

estatal

normativos

que

exerccio,

quer

refere

ao

seu

Legislativo,

Pelo

contrrio,

derivado,

ou

restringem,

que

contedo,

ao

quer

que

se

reveste

revela-se
segundo

sujeita

de

concerne
no

no

de

necessariamente

lhe
no

ao

no entanto,

maneira

seu
diz

de

fora

- enquanto

poder

grau
a

cujo

como

uma

condicionamentos
significativa,

alcance,

quer

respeito

no

que

forma

de

o
se
sua

manifestao.

O Congresso Nacional, desse modo, exerce, tambm no que


concerne

ao

secundria,
padres
no

procedimento
essencialmente

normativos,

contexto

determinadas

da

que,

reforma,

limitada

ostentando

Carta

decises

de

Federal,
polticas

atividade

juridicamente

grau
visam

de

constituinte
subordinada

irrecusvel
a

fundamentais

tornar

supremacia
intangveis

consagradas

pelo

legislador constituinte primrio.

No se pode perder de perspectiva - consoante


JORGE
2-

MIRANDA

ed.,

("Manual

de

Direito

102.002

tomo

1988, Coimbra Editora) - o fato de que o poder de

11
STF

Constitucional",

ressalta
11/165,
reforma

ADI

3 * 128

700

DF

constitucional,
Quanto

ao

modo

compreender
contra

"porque
de

se

dentro

as

opes

criado

pela

exercer

dos

seus

Constituio

(...),

tem

parmetros;

fundamentais

do

regulado

necessariamente

no

poder

por

lhe

de

compete

constituinte

ela
se

dispor

originrio"

(grifei).

Essa
magistrio

de

J.

Constituio",
da

reviso

limites

GOMES

p. 289,

do

envolve

substancialmente
alterar

alterao

valor

eis

MOREIRA

de muitas
no

o sistema

Constituio

que

A reviso

integrativo,

idntico
a

claramente

realada

mas

o
esse

disposies
de

da

para

questo

um

aspecto
se

Constituio,
deve

reviso

mudar

dos

embora

que

constitucional.

nao

problema

constitucional,

sentido

no

("Fundamentos da

necessariamente

constitucional",

na

1991, Coimbra Editora), para cjuem

do tema em anlise -

um

tema

CAN0TILK0/VITAL

constitucional

traduzir

conserva

para

J.

mudana

essencial
possa

percepo

de

deixar
serve

Constituio"

(grifei).

O
confere,
meno s,

ao
no

poder

Congresso
lhe

de

reformar

Nacional,

outorga

Constituio,

atribuies

poder

de

portanto,

ilimitadas

des truir

ordem

e,

no
muito

norma tiva

positivada no texto da Lei Fundamental do Estado.

A
Legislativo

da

competncia
Unio

no

reformadora
defere

35

STF

102.002

outorgada

instituio

ao

Poder

parlamentar

ADI

3.128

DF

inaceitvel

poder

Constituio,
originrio",

de

tal

como

como

violar
foi

adverte

sistema, essencial

explicitado

VITAL

pelo

MOREIRA

de

valores

poder

da

constituinte

("Constituio

Reviso

Constitucional", p. 107, 1990, Editorial Caminho, Lisboa).

Afinal,

sustenta

esse

( w o p . cit.", p. 108),

reviso

meio

revolues

de

propicio
uma

esta

por
no

constitucional"

Essa
GONALVES
in

fazer

Cons ti tui o

constituinte
ruptura

para

RDA

210,

mudana

da

Constituio,

percepo

Constituio

uma

lugar,

A substi tuio

renovao

do

naturalmente,

1/9,

que

do

tema

revelada

("Poder Constituinte e Direito


8),

Consti tuio
j

exige

ter

cujo

concernente ao "Poder de Reforma


w

no propriamente

consti tucionais.

ou tra

portugus

poder

sem

uma

(grifei).

mesma

p.

publicista

constitucional

pode

FERREIRA FILHO

n.

eminente

revoluo',

magistrio,

ou Poder

deve

ser

mudana
que

de

somente

Poder

tema

enfatiza

acordo'

Constituio

MANOEL

Adquirido",

versar

de Reviso",

efetuada
da

ao

por

que

com

'contra'

originrio

pode

efetuar".

As
reforma

produes

constitucional

normativas

configuram

exerccio da funo constituinte

STF

102.002

decorrentes
emanaes

secundria,

do

processo

concretizadoras

que, por

de
do

qualificar-se

702
ADI

3 * 128

como

DF

atividade

jurdica

que

meramente
tipifica

instituda,

poder

participa

constituinte

da

de

mesma

natureza

reforma

ou

poder

constituinte de segundo grau.

Nesse

contexto,

tendo

presentes,

ainda,

as

regras

inscritas no art. 60, l s , 2s e 42 , da Constituio da Repblica,


a

reforma

constitucional

acha-se

juridicamente

subordinada,

processo de positivao, a mltiplas limitaes:


(restries
discusso

que

votao,

(2) aprovao
Senado

incidem

por

Federal;

em

3/5
(b)

na

esfera

cada

dos
de

Legislativa,

membros

ordem

(a) de ordem

procedimental:

Casa

da

Cmara

em

(1)
em

dos

circunstancial

seu

formal

exigncia

dois

de

turnos

Deputados

do

(impossibilidade

de

emenda na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de


estado

de

matrias
porque

stio)

que

se

(c)

acham

protegidas,

em

de

ordem

pr-excludas
funo

de

material
do

(intangibilidade

poder

sua

geral

de

das

reforma,

natureza

mesma,

pelas

GILMAR

FERREIRA

MENDES

denominadas clusulas ptreas).

Dai

clara . advertncia

de

("Controle de Constitucionalidade

- Aspectos jurdicos e polticos",

p.

magistrio,

95/98,

1990,

Saraiva),

cujo

ao

versar

tema

em

questo, destaca, com irrecusvel lucidez, o que se segue:

"O
prprio

controle
direito

de
de
35

STF

102.002

constitucionalidade
contempla
o
reviso
reconhecido
ao
poder

ADI

3.128

DF

constituinte
derivado.
Parece
axiomtico
que
as
Constituies
rgidas somente podem ser revistas com a
observncia
dos ritos nelas prescritos.
So
exigncias
quanto ao quorum, forma de votao, imposio
de
referendum
popular,
ou de ratificao.
Alguns
textos
consagram,
igualmente,
vedaes
circunstanciais

reforma da ordem
constitucional.
No
raras
vezes,
impe
o constituinte
limites
materiais
expressos
eventual reforma da Lei
Maior.
Cuida-se das chamadas clusulas ptreas ou da garantia
de eternidade
(Ewigkeitsgarantie),
Que limitam o poder
de reforma sobre determinados
objetos.
Tais clusulas de garantia traduzem, em verdade, um
esforo do constituinte para assegurar a integridade
da
Constituio,
obstando
a
que
eventuais
reformas
provoquem a destruio,
o enfraquecimento
ou impliquem
profunda
mudana
de identidade.
que, como
ensina
Hesse, a Constituio
contribui para a continuidade
da
ordem jurdica fundamental, na medida em que impede a
efetivao
de
um
suicdio
do
Estado
de
Direito
democrtico sob a forma da legalidade.
Nesse
sentido,
pronunciou-se
o
Tribunal
Constitucional
alemo, asseverando
que o
constituinte
no dispe de poderes
para suspender
ou suprimir
a
Constituio.
Tais clusulas
devem impedir,
todavia,
no s a
supresso da ordem constitucional,
mas tambm
qualQuer
reforma
que altere os elementos
fundamentais
de sua
identidade histrica."
(grifei)

preciso

no

perder

de

perspectiva,

pois,

reformas constitucionais podem revelar-se incompatveis


da Constituio
plano
ou

sindicabilidade
Constituio,

STF

102.002

com o

ou na esfera procedimental,
de

reviso

da

jurisdicional

dos

especialmente

em

Carta

Poltica.

processos

face

do

o carter

de

ncleo

Da

mutao
temtico

as

texto

a que aderem ou a que se referem, <iuer assumam,

instrumental
natureza

que

no

de

emenda

plena

formal

da

protegido

Qj^t/wnci/ ^c/eva/
ADI

3.128

7 0 4

DF

pela clusula de imutabilidade

inscrita no art.

60, 4 2 , da

Carta

Poltica.

Emenda s Const itui ao, por isso mesmo, p odem,


elas,

incidir

no

desrespeitadas,

vcio

pelo

Congresso

superiormente

estabelecidas

deliberao

rgo

ou

do

(0TT0

Inconstitucionais?",

item

n.

72,

p.

texto
das

limitaes

da

funes

BACHOF,

52/54,

as

Carta

2a

ed.,

Coimbra

Constitucionais

Atlntida

Editora;

e seus efeitos",

p.

AFONSO

DA

SILVA,

"Curso

Editora,
tomo

MARIA

97, 1989,

de

por

primrias

Coimbra;

11/287-294,

HELENA

DINIZ,

Saraiva;

"Direito Constitucional", p. 756/758, 4 a ed.,

GOMES CAN0TILH0,
JOS

1988,

Poltica,

"Normas

1977,

cjuando
jurdicas

constituintes

"Manual de Direito Constitucional",

"Norma Constitucional

Almedina;

inconstitucionalidade,

Nacional,

no

exercente

originrias

JORGE MIRANDA,

de

tambm

Direito

J.

J.

1987,

Constitucional

Positivo", p. 58/60, 5 a ed., 1989, RT, entre outros).

Cumpre
hiptese

de

reformadora
podem

transgresso
do

Congresso

qualificar-se,

constitucionalidade,
de

uma

vez

enfatizar,

(RTJ

elas

neste

ponto,

restries

Nacional,
prprias,

rue

vez

configurada

delimitam
emendas
objeto

de

atividade

Constituio
controle

de

tanto <iue o Supremo Tribunal Federal, por mais

151/755,

Rei.

Min.

16
102.002

as

como

SYDNEY

r
STF

que

uma

SANCHES

- RTJ

156/451,

705
ADI

3*128

DF

Rei. Min. MOREIRA ALVES),

j proclamou

a plena

sindicabilidade

dos

atos materializadores de reforma constitucional.

Insista-se, pois, na assero - porque inquestionvel


de que o Congresso Nacional, no exerccio de sua funo reformadora,
est

juridicamente

originrio,

que,

subordinado
a

par

de

deciso

restries

do

de

poder

ordem

constituinte

circunstancial,

(CF, art. 60, 1 s ) , identificou,

inibitrias do poder reformador


nosso

sistema constitucional, um ncleo temtico intangvel e

em

imune

ao revisora da instituio parlamentar.

As limitaes materiais explcitas definidas no 4 S


art.

60 da Constituio da Repblica

restries

de

"Curso

Direito

de

22 - ed.,

carter

2003,

Legislativo",
sobre

68/71,

de

ou

Constitucional

Malheiros;

p.

poder

implcito

- alm daquelas

imanente
Positivo",

p.

DE

SAMPAIO,

NELSON

SOUSA

conferido

ao

protegidas

pelo

crculo

68,

configuram
DA

item

- incidem,

Legislativo,

exerccio dessa competncia extraordinria,


matrias

(JOS AFONSO

1968, Saraiva, v.g.)

reforma

que

"O

SILVA,
n.

23,

Processo

diretamente,

inibindo-lhe

sempre que se tratar

de

incidncia

desse

ncleo

do

das

o
de

clusulas

ptreas.

A
desrespeitada,

irreformabilidade
legitimar,

como

17
T F 102.002

temtico,

enfatizado,

cIZ^

acaso

controle

706
ADI

3 * 128

normativo

DF

abstrato

mesmo

fiscalizao

incidental

de

constitucionalidade dos atos resultantes do processo de alterao do


texto constitucional.

histrico,

de

assinalar,

aqui,

at

mesmo

que o Supremo Tribunal Federal,

primeira Constituio republicana


controle

incidental

estatais

ao

ou

julgar

HC

mero

registro

j sob a gide de nossa

(a de 1891) - que s contemplava o

concreto

como

de

constitucionalidade

18.178,

de

que

foi

Relator

dos
o

atos

saudoso

Ministro HERMENEGILDO DE BARROS, nas sesses plenrias de 27 e 29 de


setembro e de l s de outubro de 1926, discutiu a validade da prpria
Reforma
tramitao
clusula

Constitucional
parlamentar
alguma

da

de
de

1926,
Reforma

Constituio

decidindo,

ento,

Constitucional

no

da

Repblica..."

que,
foi

(RF

*Na

violada
47/748

grifei).

Sendo
jurisdicional

das

inquestionvel,
emendas

pois,

Constituio,

plena

impe-se

sindicabilidade
definir,

para

efeito ora pretendido nesta sede de fiscalizao abstrata, o sentido


e o alcance da clusula constitucional inscrita no art. 5 S , XXXVI, da
Carta

Poltica,

que consagra,

que teria

sido desrespeitada pela EC n s

em nosso ordenamento jurdico, dentre outras

41/2003,

situaes

definitivamente consolidadas, a incolumidade do direito., adquirido.

35

STF

102.002

(S^t&mzl (S^c/evct/'
ADI

3 * 128

DF

A
qualificao
norma
contra

de

7 0 7

proteo

constitucional

sobredireito,

atos

ao

estatais

direito

adquirido,

cjue

assume

em nosso sistema, acha-se consagrada

destinada,

em sua

supervenientes

formulao,

lesivos

- a

em

a preservar

integridade

das

situaes jurdicas definitivamente consolidadas.

Cumpre registrar,
legislativos
includa,

comuns, mas

neste ponto,

quaisquer

outras

que no apenas

espcies

os

normativas

tambm, a prpria emenda Constituio - devem

atos
-

observar,

em seu processo de formao, a clusula constitucional pertinente ao


direito adquirido, sob pena de, em assim no ocorrendo,

incidirem em

situao de inconstitucionalidade material.

Irretocvel,
eminente

colega

mais

uma

de

ilustre

oportunidade

Constitucionais",
RDA

artigo

202/75-80) , deixou

propriedade,

sob

em

sua

tal

aspecto,

Professor

CARLOS

("Direito

em co-autoria

registrado

mais

recente

magistrio

AYRES

Adcjuirido

o que

BRITTO,

Contra

com VALMIR

as

PONTES

fez consignar,

produo

de

acadmica

nosso

que,

Emendas

FILHO,

com

em

in

extrema

("Teoria

da

Constituio", Forense, 2003, p. 117/121):

*Retornando
a
lidar
com
o
bloco
dos
trs
institutos, aduzimos que no tem relevncia o fato de a
1 egenda cons tifcuconal somen te incluir
a lei
(no a
emenda)
como
norma
proibida
de
retroagir
para
prejudic-los
(%a
lei
no
prejudicar
o
direito
52

STF

102.002

(St^pr^ma ^&-umsaJ C^^t/e-ra/


ADI

3.128

7 0 8

DP

adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa


julgada').
J enfrentamos
academicamente
a questo,
em
parceria
com VALMIR PONTES FILHO ( 1DIREITO ADQUIRIDO
CONTRA AS
EMENDAS CONSTITUCIONAIS',
estudo publicado
no bojo da
coletnea
DIREITO
ADMINISTRATIVO
E
CONSTITUCIONAL,
vol. II, Malheiros Editores, ano de 1977, pp. 151/161),
e os fundamentos ento lanados parecem-nos
resistir a
contraditas.
(...).
Em tema de suas prprias emendas, quando o Cdigo
Politico substitui o silncio pela fala expressa para
dzer o Que elas no podem. El as no podem
inci di r
sobre
as
matrias
clausuladas
como
ptreas
ou
intangveis
ou irreformveis,
como, por exemplo,
"a
forma federativa de Estado',
'o voto direto,
secreto,
universal e peridico',
'a separao dos Poderes' e 'os
direi tos e garantias individuais'
(de cuja relao a
garantia
dos
direi tos adquiridos
faz parte,
quer
referent emente
aos
direitos
concedidos
por
regra
constitucional,
quer os deferidos por outra
modalidade
de lei em sentido
material).
O raciocnio
ser retomado no captulo
entrante,
mas aqui mesmo nos permitimos retomar o que dissemos em
co-autoria
com VALMIR PONTES FILHO
(ob. cit.): se a
referncia
constitucional
apenas
lei, em tema de
direito
adquirido,
ato jurdico
perfeito
e
coisa
julgada,
fosse um abre-te ssamo para a edio
das
emendas, cairamos todos numa contradio
grotesca.

que a nossa Constituio tambm s mencionou a lei, no


a emenda, enquanto veculo de- imposio de deveres de
contedo positivo, ou negativo
( 'ningum ser
obrigado
a fazer ou deixar
de fazer alguma
coisa
seno
em
virtude
de lei'). E a falta de meno
s
emendas
significaria
a imprestabilidade
delas
para
obrigar
algum a fazer ou deixar de fazer alguma coisa? A toda
evidncia, no! Diga-se o mesmo da norma
constitucional
que probe a lei de excluir da apreciao
do Poder
Judicirio xleso ou ameaa a direito' (art. 5-, inciso
XXXV), qe, nem por silenciar quanto s emendas,
est
liberando qualquer delas para interditar
o acesso de
toda pessoa
privada
s
instncias
judicantes,
na
matria.
Remarque-se ainda que a regra-matriz
do
direito
adquirido,
em nossa Constituio,
a mesma
do ato
jurdico perfeito
e da coisa julgada
(inciso XXXI do

(S^ed&vct/
ADI

3.128

7 0 9

/ DP

art. 5s). Da que aceitar a retroao de emenda para


desrespei t ar o direi to adquirido passe a significar
a
possibilidade
de retroao tambm para o desrespeito s
duas
outras _ situaes
jurdicas
ativas.
E
nessa
hiptese,
a aterradora
pergunta
que se faz mesmo
es ta:
de
que
vai e
o megaprincpi o
da
segurana
jurdica,
se do seu contedo
j no fazem parte
o
direi to adquirido, o ato jurdico perfei to e a coisa
julgada ?
Que se entenda, pois, que a referncia
lei, no
1
captulo
DOS
DIREITOS
E
DEVERES
INDIVIDUAIS
E
COLETIVOS', sempre que a Magna Carta impuser
proibio
ou simples limitao faina legislativa da Estado,
uma referncia
ao Direito-lei.
Por isso que
alcana
todos os espcimes legislativos de que trata o art. 59,
as emendas no meio (inciso ne I)
(grifei)

Esse

mesmo

entendimento

perfilhado,

em

douto

magistrio, por JOS AFONSO DA SILVA, que, em parecer oferecido nos


autos deste processo, assim se pronunciou:

*Quanto
s normas
constitucionais
derivadas,
a
questo tomou novo rumo com a Constituio de 1988, de
sorte que se pode dizer que pacfico, na doutrina de
hoje, que emendas Constituio
no podem ofender o
direito adquirido.
No seouer necessrio
descer a
consideraes
tal como a de saber se no termo 1lei' do
inc. XXXVI
do art. 53
da Cons ti tuio Federal
se
incluem tambm as emendas constitucionais,
porque
os
fundamentos da intocabilidade
do direito adquirido por
elas se encontram na vedao constante do art 60, 4e,
IV. De fato, o poder de emenda constitucional
poder
regrado, condicionado e sujeito a limitaes formais e
materiais,
configurados
na Constituio,
e, entre as
limitaes materiais, se encontra a vedao de proposta
de emendas tendentes a abolir os direi tos e garantias
individuais mencionado
no citado inc. IV do 58 da
Constituio
de 1988, segundo o qual a lei no pode
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito
e a coisa julgada. O airgumento irretorquvel,
como um
entimema: emenda constitucional no pode abolir direito
adquirido porque se trata de uma garantia
individual.

710
ADI

3.128

DF

Ou
se
quiser
em
forma
de
um
silogismo:
emenda
constitucional
no pode abolir
direitos
e
garantias
individuais;
o
direi to
adquirido

uma
garantia
individual
expressa no ar t. 5g, XXXVI;
logo,
emenda
constitucional
no pode abolir o direito adquirido.
Ou
ainda,
por
outra
forma:
os
direi tos
e
garantias
individuais
so
imodificveis
por
emenda
constitucional;
o direito
adquirido
uma
garantia
constitucional;
logo,
o
direito
adquirido

imodificvel por emenda constitucional."


(grifei)
//

Assentado,

desse

modo,

que

as

emendas

Constituio

no podem transgredir a clusula de salvaguarda do direito adquirido,


porque,

em

tutelar

do

contexto

ocorrendo
Poder

tal

Judicirio,

consiste

em

constituinte

originrio,

das

polticas

cuja

decises

hiptese,

inobservncia

cuja

legitimar-se-

funo

fazer

prevalecer

mantendo

integro

fundamentais
compromete

precpua
a

alto

no

interveno

- presente

vontade

o ncleo

adotadas

esse

soberana

do

consubstanciador

mbito

do

significado

Estado
que

deve

representar, nas sociedades democrticas, o texto da Lei Fundamental,


que

no

pode

ser

conspurcado

em

sua

essncia,

que

no

vulnerado em seu esprito, sob pena de tal desrespeito

pode

ser

acarretar-lhe

um irreparvel dficit de legitimidade poltico-social.

Em uma palavra: o Congresso Nacional no tem poder, nem


autoridade,

para,

pretexto

de

reformar

texto

constitucional,

destruir a prpria Constituio, mediante desrespeito


conjunto

de valores

direitos,

dentre

que

os

informam

quais

e do

avulta,

53

substncia

em

funo

frontal

quele

declarao
de

seu

de

sentido

ADI

3.128

/ DP

histrico, poltico e social, a necessria observncia, pelo Estado,


das situaes jurdicas definitivamente consolidadas.

Nisso consiste a alta finalidade de que se revestem as


clusulas ptreas, que no podem ser reduzidas subalterna condio
de

frmulas

ordem

antidemocrticas,

histrica

e poltica

consideradas

que

as

justificaram

prprias

a sua

razes

de

consagrao

nas

Constituies elaboradas sob a gide do princpio democrtico.

Dent ro
eminentes

Ministros

irrecusvel
vulnera,

de s s e

que

cont ext o,

CARLOS

norma

BRITTO

ora

pertinente

transgredindo,
art. 60,

desse

42,

modo,

IV,

da

c omo

MARCO

b em

demon s t r aram

AURLIO,

(EC n

questionada

nas mltiplas dimenses

constitucional

tenho

41/2003,

em que ela se projeta,

intangibilidade

do

direito

por

art.
a

os

4-)

clusula

adquirido,

limitao

material

imposta,

Carta

Poltica,

ao

reformador

do

constitucional

em

poder

pelo

Congresso Nacional.

Dentro
causa
o

perspectiva,

emenda

(EC n 9 41/2003) efetivamente agride e afronta, em seu art. 4 S ,

regime

dos direitos

na medida
que

dessa

direito

fundamentais

em que viabiliza

incorporaram,

aos

dos aposentados

a alterao

gravosa

seus respectivos

insuscetibilidade

do

regime

patrimnios

de sofrer a incidncia

pensionistas,

da

daqueles

jurdicos,

contribuio

ADI

3.128

DF

previdenciria

sobre

valor

dos

respectivos

proventos

das

penses.

O Congresso Nacional, aps haver consagrado a imunidade


em

favor

dos

servidores

inativos

e pensionistas,

que mediante emenda Constituio,

suprimir,

no podia,

em momento

ainda

posterior,

quando j adquirido esse direito por seus titulares, a prerrogativa


que

derivava

dessa

legitimamente

particular

assegurada,

situao

pela

prpria

subjetiva
Lei

de

vantagem,

Fundamental,

aos

destinatrios dessa especial garantia de ndole social.

O
registrou,

em

que

se

favor

mostra

de

irrecusvel,

inativos

na

espcie,

pensionistas,

que

se

consolidao

definitiva de uma situao jurdica que os favorecia, apta a traduzir,


em

benefcio

deles,

posse

legtima

de

um

direito

cuja

essencialidade - reconhecida pelo art. 60, 4 9 , IV, da Constituio permitia submet-lo ao domnio de proteo das clusulas ptreas.

Com
pensionistas,

preenchimento,

por

servidores

dos requisitos necessrios obteno da

inativos

aposentadoria

e percepo das penses, ocorrido em momento anterior ao advento da


EC nQ

41/2003

( w tempus regit

actum") , operou-se a regular e legtima

investidura de tais pessoas na titularidade de um direito


qualificado

por

sua

nota

de

fundamentalidade,

24

subjetivo

viabilizar,

por

7 1 3

(St^tsr&nio- C^r^Mn^aJ
ADI

3.128

efeito

/ DP

conseqencial,

incidncia,

em

seu

favor,

do

amparo

representado pelas clusulas ptreas.

Cabe
observao

referir,

neste

ponto,

esse

propsito,

feita pelo eminente Ministro CARLOS BRITT0,

em seu douto

voto:

"De tudo quanto foi exposto, de se concluir


que
os proventos
da aposentadoria
e eventuais penses
se
constituem em direito subjetivo do servidor pblico
ou
seu
dependente,
quando
for
o
caso,
desde
gue
preenchidos
os
requisitos
constitucionais.
Noutros
termos, a partir do momento em que o servidor
pblico
passa, a preencher as condies de gozo do benefcio,
j
no
poder,
por
efeito
de
nenhum
ato
da
ordem
legislativa
(art. 59), ser compelido a contribuir
para
o sistema previdencirio:
nem por determinao
legal,
nem por imposio de Emenda Constitucional. " (grifei)

Cumpre
pertinncia,
tema,

as

doutas

desenvolveu

Memorial

considerar,

apresentado

neste

consideraes

gravoso

constitucional),

que,

eminente ~Ministro
a

esta

Suprema

apoio em nosso sistema constitucional,


estatal

ponto,

ante

sobre

XAVIER

Corte,

DE

ruando

sua

esse

especifico

ALBUQUERQUE,

em

enfatizou,

com

a invulnerabilidade,

subseqente

(como,

das

situaes

subjetivas

por

extrema

exemplo,

individuais

por

uma

ato

emenda

dacjueles

que

se aposentaram regularmente:

lio clssica de FRANCISCO


aposentadoria
nasce. . . do momento

CAMPOS, o
em que se

direito
verificam

714
ADX 3 . 1 2 8

DF

todos os elementos de que a lei faz depender a sua


concesso.
JMesse momento
o funcionrio
adquire
um
direito contra o Estado, ou o direito de ser colocado
na
inatividade
com
as
vantagens
asseguradas
na
legislao
em vigor, ao tempo em que o direi to foi
adquirido.
Qualquer nova lei que venha a al terar as
condies de aquisio do direi to aposentadoria, ou a
diminuir as suas vantagens,
j encontra consti tuda,
entre o funcionrio e o Estado, uma relao jurdica em
plena maturidade,
ou que a lei nova no encontra em
fase de formao, de constituio ou de dependncia".
Velho acrdo do Ministro GUIMARES NATAL
costuma
ser
apontado
como
dos
primeiros
a
integrar
a
jurisprudncia
do Colendo
Supremo
Tribunal
Federal,
desde sempre consagradora
(...) do direito adquirido
aposentadoria. Data ele de 6 de julho de 1918 e guarda
esta ementa: SA situao dos magistrados aposentados se
regula pelas leis em vigor ao tempo da aposentadoria
e
no
pode
em seu
desfavor
ser
alterada
por
lei
posterior. ' A referncia magistrados no compromete a
generalidade
da
proposio,
devendo-se
apenas

ci rcuns tnci a de s er um dei es, na espci e j ulgada, o


interessado.
Colhe-se isso de um dos consideranda
do
1
aresto,
a dizer:
Considerando
que a situao
dos
funcionrios aposentados regulada pelas leis em vigor
ao tempo de sua aposentadoria e no poder ser alterada
em seu desfavor por leis posteriores. . . '
De ento para c, a j uri spru dn ci a no se desviou
da direo aprumada nas ltimas oito dcadas. Comprova-o
a Smula 359 na sua formulao
retificada
e ainda
1
prevalecente:
Ressalvada a reviso prevista em lei, os
proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao
tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os
requisitos necessrios. ' Como bvia compreender,
a
Smula encerra contedo maior do que o sugerido por seu
ditado: no s a regulao dos proventos, mas tambm a
prpria
aquisio
do direi to de o f uncionrio
se
aposentar, submetem-se lei do tempo da
implementao
dos respectivos requisitos. Remonta a idia, alis, ao
preceito contido no ns 28, do art. 179, da Constituio
imperial
de 1824
( 1Ficam garantidas
as
recompensas
conferidas pelos servios feitos ao Estado, quer civis,
quer militares; assim como o direito adquirido a elas
na forma das leis1) , sobre o qual os
comentadores,
segundo CLUDIO PACHECO, yassinalaram que isto garantia
primeiramente
o direito aposentadoria
nos
servios
pblicosNa
hora mesma da instalao da Repblica em

26
STF

102.002

715
ADI

3 * 128

DF

substituio ao Imprio, o Governo Provisrio editou a


Proclamao de 15 de novembro de 1889 para
solenemente
apregoar: xAs funes da justia ordinria, bem como as
funes da administrao civil e militar, continuaro a
ser exerci das pelos
rgos at aqui existentes,
com
relao aos atos na plenitude
dos seus efeitos;
com
relao
s pessoas,
respeitadas
as vantagrens e os
direitos adquiridos por cada funcionrio. Fica, porm,
abolida, desde j, a vitaliciedade
do senadoE
ainda
em plena infncia republicana, desvelou-se a Lei nQ 44-B,
de 2.6.1892,
em novamente
proclamar
(destaques
da
transcrio) : 'Art. ls. Os direitos j adquiridos
por
empregados inamovveis ou vitalcios e por
aposentados,
na
conf ormi da de
de
leis
ordi n ri a s
an t eri ore s

Constituio
Federal,
continuam
garantidos
em
sua
plenitude.'
Ningum
discute
que,
antes
de
adquirido
pelo
funcionrio
o direito aposentaria,
pode o Estado,
mediante
nova
lei,
alterar-lhe
os pressupostos
de
aquisio.
No, porm,
de jeito
nenhum,
depois
de
adquirido; menos ainda, depois de exercitado
mediante
efetiva inativao.
(...)
Abundam convergrncias em nossa doutrina. De EDUARDO
PINTO PESSOA SOBRINHO:
*A aposentadoria,
depois de sua
decretao,
constitui
um fato
jurdico
perfeito
e
acabado.
No
fica passvel,
portanto,
de
revises
futuras,
por
efei to de modi ficao
da
1 egislao
respectiva.
A
lei
nova
no
ter
aplicao
aos
funcionrios
que
se
encontrarem
legalmente
1
aposentados. ' De MRIO DINEY CORRA BITTENCOURT:
A
aposentadoria
de servidor pblico,
uma vez
decretada,
assume
o
carter
de
actus
perfectus,
ficando
subordinada lei do tempo de sua decretao, com todas
as vantasrens que lhe foram atribudas.
No pode
ser
al terada ou modificada.
Mesmo com o advento de norma
posterior,
'se sujeita por inteiro lei antiga'
na
lio precisa
de Oswaldo
Aranha
Bandeira
de
Mello
(Princpios de Direito Administrativo,
v. 1, p. 268) . f
Do prprio OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO:
'Impe-se
verificar
quando
se tornou
adquirido
o direito
do
aposentado, isto , se se realizou o fato jurdico que
lhe assegura a obteno dessa regalia. Destarte,
lei
posterior
reduzindo as vantagens da aposentadoria
no
lhe pode alcanar, sob pena de ter efeito
retroativo,
em face
do fato
realizado,
e desconhecer
direito
adquirido. ' Concisa e precisa,
last but not least, a

27
STF

102.002

ADI

3.128

716

DF

1 io do Ministro LUIZ RAFAEL MAYER, ao tempo em Que


ilustrava o cargo de Cnsul tor-Geral da Repblica:
'O
disciplinamento
[legislativo]
que
sobrevier
[
aquisio do direito] no poder ser considerado
para
H
qualquer
efeito.(grifei)
/

Se assim , ou seja, se se revela intangvel a situao


jurdica resultante do ato de aposentadoria,
ser

comprometida

Estado,
de

por

decises

normativas

cuja eficcia no pode


ulteriores

torna-se foroso concluir que, enquanto

aposentadoria

regularmente

aperfeioado

emanadas

do

causa que , o

ato

sob

gide

ordenamento positivo que no autorizava a imposio de


previdenciria
que

dele

- no

pode

ser

necessariamente

superveniente,

afetado

resultam,

nas

sob

em projeo retrooperante

prprio

fundamento

efeitos

derivados

presente

contexto

temporal

causal
da

situao

que

aposentadoria,

dos

que

anterior

insuscetibilidade

constitui

de

lhe

ao

jurdicas

ato

estatal

incabvel,

desqualificar

legitimador

suposto

dentre

adquiriram

advento

de

um

contribuio

conseqncias
pena

de

da

tributao,

os
o

EC

quais,

direito

n2

mediante

dos

tendo-se

de

41/2003,

gozo

em

avulta

contribuio

previdenciria, dos respectivos proventos.

Atingir ou suprimir as conseqncias


por

efeito

precedeu

causal,

da

promulgao

aposentadoria
da

inadmissvel possibilidade

EC

n2

adquirida

41/2 003

que se
em

significa

irradiam,

momento
reconhecer

de o Poder Pblico, mediante ato

53

que
a

estatal

717
ADI

3*128

DF

superveniente,

atingir,

modificar

ou

suprimir

prpria

causa

cuja noo se ajusta o ato de aposentao) , fazendo instaurar,


modificao gravosa e a desvalorizao lesiva de posies
pr-existentes
ocorrncia
mnimo,

do

definitivamente

fenmeno

violando-se

da

consolidadas,

retroatividade,

princpio,

que,

ao

(a

com a

jurdicas

inaceitvel

ainda

que

em

amparar

ato

perfeito e o direito adquirido, confere-lhes um crculo

seu

grau

jurdico

indevassvel

de proteo.

por essa razo que se tem proclamado

- em

face

dos

postulados da confiana do cidado no Estado e da segurana jurdica que a edio de resoluo estatal superveniente e gravosa,
impregnada
de

de

retroatividade

inconstitucionalidade,

em

eis

seu
que,

grau

mnimo,

tal

traduz

como

ainda que
situao

reconhecido

em

paradigmtica deciso proferida pelo Tribunal Constitucional portugus


n2

(Acrdo

173/2001) , em

julgamento

que

guarda

pertinncia

espcie ora em exame, no se revela possvel ao Estado


princpios
sucede

ou

disposies

quando

demasiado

ela

onerosa,

constitucionais

afeta,

direitos

de

forma

ou expectativas

violar

autnomas,

inadmissvel7

com

que

que

arbitraria

ou

legitimamente

fundadas

dos

cidados" .

Da
Federal,

que

revelar-se

tem

apto

magistrio

advertido
a

modificar

jurisprudencial
quando

efeitos

35

STF

102.002

ato

futuros

do

Supremo

estatal

Tribunal

superveniente

resultantes

de

causa

718
ADI

3.128

anterior

/ DF

Pblico,

que

em

eficcia

tal

inegavelmente
hiptese

de

imediata

especifica

retroativo

nova

situao,

(RTJ

deliberao

revestir-se-

143/724) ,

retroatividade mnima,

de NATOS PEIXOTO

da

mesmo

consoante

<xue

do

de
se

assinalado

Poder

carter
trate

nas

de

lies

{"Limite Temporal da Lei", in Revista dos Tribunais,

vol. 173/459, 468) e de REYNALDO PORCHAT (Curso Elementar de Direito


1/338-339, item n s 528, 1937, Melhoramentos).

Romano", vol.

Perfilha igual orientao J. M. OTHON SIDOU ( w O Direito


Legal",

p.

228/229,

considerada

item

concepo

XIII,

vigente

pertinente matria em causa,


que,

segundo

lei

anterior,

determinado

ato, fato ou relao

causa

um

como

corolrio

no

1985,

Forense),

sistema

normativo

"A lei nova no atinge


deviam

derivar

jurdica,

necessrio

para

da

cuem,

brasileiro
conseqncias

existncia

de

isto , que se unem sua

til",

enfatizando,

esse

propsito, que:

Retroativa
e, portanto,
condenvel
(...) no
somente
a
regra
positiva
que
contrasta
com
as
conseqncias,
j realizadas,
do fato consumado,
mas
tambm a Que impede as conseqncias futuras do mesmo
fato, por uma razo relativa s a ele," (grifei)

principio

do

direito

adcjuirido,

portanto,

alm

de

representar limitao constitucional ao poder reformador do Estado,


traduz prerrogativa

fundamental

das mais relevantes

53

que a Carta

da

ADI

3.128

719

DF

Repblica,

impregnada

de

inquestionvel

significado

democrtico,

assegura generalidade dos cidados.

sempre oportuno relembrar, considerada a


poltica

vivida

autoritrios

ou

pelo

povo

brasileiro,

autocrticos

causa

que

repulsa

somente

o dever

experincia
aos

de

regimes

respeitar

ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, como o


atesta,

de

declarao

de

jurdicas
cidado,

modo

eloqente,

direitos

(art.

deliberadamente

que,

concebida

Carta
122)

omitiu

para

desptica

mero

essa

de

catlogo

importante

proteg-lo

1937,

contra

de

cuja

fices

conquista
o

do

absolutismo

estatal, j se achava consagrada na Constituio democrtica de 1934


(art. 113, n. 3), cuja vigncia, no entanto, veio a ser interrompida
pela outorga da Carta Poltica do Estado Novo.

Nesse
eminente Ministro
acentuou,
pode

sentido,

PAULO BROSSARD,

tudo...",

garantias

art.

60,

direitos
de

que,

com propriedade, que


concluindo,

que a EC n- 41/2003
e

mostram-se

expressamente

IV

e garantias

da

em parecer

o legislador

assim,

"se divorcia

irretocveis

sua

Constituio",

de aposentados

promulgada".

53

sobre

pode

no

art.

ao

no

alterar,

e pensionistas

mas

para

no

sentido

e afronta

5-, XXXVI,

do

a matria,

muito,

manifestao,

da Constituio

consagrados

as palavras

de

direitos
cb.

com

reduzir,

assegurados

antes

^fi/wmo- C^^iiMt^/ fldera/


ADI

3 * 128

DF

Cabe
douto

7 2 0

parecer

pronunciamento,

referir,

do

eminente

ainda,

por

extremamente

Procurador-Geral

da

relevante,

Repblica,

cujo

a propsito da intangibilidade do direito adqu-irido,

assim exps, com inteira correo, o seu entendimento:

Assiste
razo

requerente,
porquanto
a
instituio
de contribuio
previdenciria
incidente
sobre
os
proventos
dos
inativos
e
penses
dos
pensionistas,
bem como dos servidores
que, a despeito
de
ainda
no
aposentados,
na
data
da
Emenda
Constitucional
em questo j preenchiam
os
requisitos
necessrios

aposentadoria,
fere
a
garantia
constitucional
de inalterabilidade
do ato
jurdico
perfeito
e do direito
adquirido,
ainda
que o novo
tributo tenha sido previsto em emenda
constitucional.
O poder de emendar a Constituio manifestao
do
chamado poder
consti tuinte derivado,
ou em
linguagem
mais
apropriada,
do poder
constitudo,
que
difere
substancialmente
do
poder
consti tuinte
originrio,
nico apto a inaugurar
nova ordem jurdica,
podendo
impor, inclusive, alterao ou supresso das
garantias
e direi tos individuais .
Sendo o poder de emendar um poder subal terno, es t
obrigado
a
respeitar
os
limites
de
atuao
estabelecidos
pela Consti tuio Federal que, de forma
expressa, impe, em seu artigo 60, 4 ^, inciso IV, a
proteo dos direitos e garantias individuais,
erigidos
categoria de clusula ptrea (...).
Pois Jbem, entendimento pacfico que o respeito ao
ato jurdico perfei to, ao direi to adquirido
e coisa
julgada,
proclamado
no artigo
5Q,
inciso
XXXVI,
do
texto constitucional,
est inserto no rol dos direitos
e
garantias
individuais,
inatingvel,
portanto,

modificao por via da emenda


constitucional,
irrelevante para a soluo da questo a alegao
no sentido de que a palavra lei contida no
dispositivo
supramencionado
se
restringe
s
leis
infraconstitucionais,
mais
especi fi camente
s
leis
ordinrias;
e, por
outro
lado,
no

correta
a

52
STF

102.002

721
ADI

3*128

DF

afirmao de que a Constituio


admite a
possibilidade
de
supresso
dos
direitos
adquiridos
singular
e
concretamente
considerados,
visto que apenas probe a
edio de emenda que tendente a abolir a previso
geral
e
abstrata,
no
elenco
dos
direi tos
e
garantias
individuais, da garantia do direi to adquirido.
Jos Afonso da Silva, no parecer trazido colao
pela autora, mostra que a interpretao
restritiva
do
conceito de lei no tem relevncia para o deslinde da
questo em debate:
x

3. Antes da promulgao
da Constituio
de
1988, entendia-se
que no havia direito
adquirido
contra norma constitucional,
fosse ela
originria
ou
derivada.
Hoje,
no
entanto,

necessrio
distinguir
entre
as
normas
constitucionais
provenientes
da
atuao
do poder
constituinte
originrio normas constitucionais
originarias
- e
as normas constitucionais
provenientes
de emendas
constitucionais
- normas constitucionais
derivadas.
Quanto s primeiras, dvida alguma resta de que no
se submetem ao direito anterior
e, por isso, no
esto sujeitas
a respeitar
o direito
adquirido.
Neste aspecto basta lembrar Pontes de Miranda : "A
constituio
rasoura
que
desbasta
o
direito
anterior, para que s subsista o que for compatvel
com a nova estrutura e as normas regras
jurdica
constitucionais'
(Cf. Comentrios Constituio
de
1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. VI, So Paulo,
Revista
dos
Tribunais,
1972,
p.
381),
mas
a
Constituio
pode
ressalvar
como
fizeram
as
Constituies
de 1946 e 1967.
4. Quanto s normas constitucionais
derivadas,
a questo
tomou novo rumo com a Constituio
de
1988, de sorte que se pode dizer que pacfico, na
doutrina hoje, Que emendas Constituio no podem
ofender o direito adquirido
(Cf. Manoel
Gonalves
1
Ferreira
Filho,
Poder constituinte
e
direi to
adquiridol, RDA 210/1 e ss.. Carlos Ayres Britto e
Valmir Pontes Filho,
Direito adquirido
contra as
emendas
constitucionaisRDA
202/75 e ss. ; Jos
Afonso da Silva, 1 Reforma constitucional
e direito
adqui ridor, RDA 213/121 e ss., reproduzido no livro
do autor Poder Constituinte
e poder popular,
So
Paulo, Malheiros,
2002, pp. 221 e ss.; Hugo
Nigro
Mazzilli, Revista AP/MP 17/5 e ss.; Elival da Silva
Ramos, Proteo aos direi tos adquiridos no direi to

33
STF

102.002

ADI

3 * 128

722

DF

constitucional
brasileiro,
So
Paulo,
Saraiva,
2003, p. 238). No sequer necessrio
descer a
consideraes
tal como a de saber se no termo *lei'
do inc XXXVI do a.rfc. 52 da Constituio Federal se
inclui tambm as emendas constitucionais,
porque os
fundamentos da intocabilidade
do direito
adquirido
por
elas
se encontra
na
vedao
constante
do
art. 60, 4s,
IV'. (fls. 72)
Ademais,
o legislador
constituinte
ao utilizar
a
palavra
lei se referiu,
na
realidade,
a
qualquer
veculo introdutor de normas, ou seja, a quaisquer
das
espcies
legislativas
elencadas
no
artigo
59
da
Constituio
Federal,
dentre
elas
a
emenda
constitucional.
este
o entendimento
do
Ministro
Carlos Ayres Britto e de Valmir Pontes Filho:
*Em sntese, a norma constitucional
veiculadora
da intocabilidade
do direi to adquirido norma de
bloqueio de toda funo legislativa
ps-Constituio.
Impe-se
a qualquer
dos
atos
estatais
que
se
integrem
no 1processo
legislativo',
sem
excluso
das emendas. No fosse assim, teramos que dizer do
direi to adquirido aquilo que o gnio de
Dostoievski
hipotetizou
em relao ao prprio
Deus: 1Se Deus
no existe, ento tudo permitido'. '
De igual modo,
carece de fundamento
a
assertiva
apresentada
nos autos segundo
a qual a
Constituio
probe a edio de emenda tendente a abolir a previso
geralr
inserta
no
rol
dos
direi tos
e
garantias
individuais,
da garantia do direito adquirido,
e no
cada um destes singularmente
considerados.

totalmente
desprovida
de
consistncia
a
interpretao
atribuda
ao preceito
sob anlise,
no
sentido
de
que
somente
seria
inconstitucional
a
alterao do prprio inciso XXXVI, do artigo 5S, e no
o prejuzo
imposto
ao seu
contedo.
que sem
a
proteo
dos
direitos
adquiridos
singularmente
considerados,
o preceito constitucional
restaria
incuo
e sem aplicao. Afinal, de que adiantaria
garantir a
proteo genrica dos direitos adquiridos se o contedo
de cada direito adquirido individualmente
considerado,
pudesse ser diretamente
atingido por emendas ao texto
constitucional?

35
STF

102.002

723
ADI

3 * 128

DF

No se sustenta., lgica e juridicamente,


a alegao
de que o legislador constituinte erigiu categoria de
clusula ptrea apenas a garantia abstrata dos direitos
adquiridos,
e no estes, concretamente
considerados.
Trata-se de interpretao
que esvazia o contedo
dos
direitos adquiridos e supe no texto constitucional
uma
diviso entre os direitos e as garantias, na
realidade
inexi s tente, con forme 1 i o de Jos Afons o da Si 1 va
(...). (grifei)

Cumpre enfatizar,
expostas

respeito

reformador,

que

do

no

neste ponto,

carter

se

consideradas

juridicamente

revela

legtima

subordinado

qualquer

as

razes

do

poder

deliberao

Congresso Nacional, ainda que em sede de emenda Constituio,


atinja

ncleo

essencial

consubs t;anc iador

das

decises

do
que

polticas

fundamentais subjacentes ao estatuto constitucional.

essencial

imperioso

precisamente

constitucional
fundamentais,

advertir,

no

por

pode

por

conferir

expor-se,

manipulaes

isso

mesmo,

identidade

quanto

mutaes

que

seus

impostas

ncleo

ao

texto

elementos
pelo

rgo

investido da competncia para reformar a Carta Poltica.

Nesse contexto,
carter perifrico,

o direito adquirido - que no

secundrio ou acidental - ganha relevo e assume

aspecto de fundamentalidade,

subsumindo-se ao mbito de proteo das

clusulas

domnio

ptreas,

inafastveis

cu j o

102.002

partir

de

exigncias

fundadas no princpio da segurana jurdica e apoiadas

35
STF

ostenta

ADI

3.128

DF

no postulado q^ie respeita a confiana do cidado no Estado - impede


que

(jualruer ato

estatal,

como

uma

emenda

Constituio,

incida,

com fora de retroatividade mxima, mdia ou mnima, sobre situaes


jurdicas definitivamente

A
jurdicas
clara

consolidadas.

intangibilidade,

pr-existentes

exigncia

resultante
Direito.

do
E

que

se

sob

tal

poder

definitivamente

justifica

princpio

pelo

se

do
que

de

situaes

consolidadas

legitima

consagrador
perspectiva

estatal,

enquanto

Estado
o

representa
limitao

Democrtico

postulado

de

inerente

incolumidade do direito adquirido deve ser analisado e interpretado.

adquirido

no

necessrio
representa

afirmar
a

tutela constitucional

situaes

jurdicas

opresso

consagrao

sentido da

significativo

que

preservao
de

do

privilgios,

definitivamente

consolidadas

representa

instrumento de proteo contra o arbtrio do Estado

do

poder,

impede

supervenientes,

na

medida

que

se

em

direitos

desfaam,
que

foram

patrimnio das pessoas em geral.

STF

102.002

pois

dispensada queles q^xe titularizam

que

Cons tituio

utilizao dos mecanismos de bloqueio representados pelas


ptreas

direito

por

efeito

legitimamente

de

atos

um
e

mediante
clusulas
estatais

incorporados

ao

ADI

3.128

/ DP

Torna-se

inegvel,

nesse

contexto,

que

as

clusulas

ptreas assumem relevante significado jurdico, social e poltico em


nosso

sistema

normativo,

pois

visam

impedir

que

exerccio do poder reformador,

altere a Constituio,

seus

ajustando-a

prprios

governantes,

interesses
no

comprometimento

ou

obstante
de

possa

direitos

aos

resultar,
e

Estado,

adequando-a

desgnios

desse

garantias

no

de

seus

processo,

grave

fundamentais

cuja

preservao tem o alto sentido de resguardar a prpria identidade da


Lei

Fundamental

e de preservar-lhe

a fidelidade

aos princpios

que

inspiraram a sua elaborao originria.

O
a

preservar

Constitucional,
Carta

Poltica,

valores

significado

identidade

como aquelas
resulta

fundamentais,

longo itinerrio

transcendente

histrico,

clusulas

poltico-jurdica

inscritas no art.

da

cujo

das

necessidade
processo

motivado

de
pela

de

vocacionadas
do

42

da

vigente

proteo

certos

60,

positivao
necessidade

resultou

de

permanente

de

ampar-los contra o arbtrio do poder, sempre que este,


supremacia

Estatuto

superpondo-se

da ordem constitucional, vise a torn-la dependente

da

mera vontade estatal.

Eis porque no
declarao

de direitos

jurdicas

reconhecidas

se pode

- que contm
em

favor

contestar
amplo

das

a assero

catlogo

pessoas

de
dos

de

que

prerrogativas
cidados

726
ADI

3*128

DF

qualifica-se como insupervel obstculo de ordem jurdica ao exerccio


do

poder

de

reforma

constitucional,

quer

se

pretenda,

modificao, a pura e simples supresso de tais direitos


polticos

e/ou

restrio

do

quer

contedo

se busque,

eliminao

sociais,

das

quer

se

inerente

ainda, pela
salvaguardas

objetive,
essas

com

mesmas

tal

alterao,

liberdades

pelas

tal

individuais,

frmula artificiosa da dupla


representadas

com

pblicas,
reviso,

limitaes

materiais

impostas atividade revisional do Parlamento.

Isso
fundamentos
razo

em

valores,
prpria

de
que,

se
s

erigidos

axiolgico

Estado
ptreas
a

condio

lhes

deu

longe

de

afetar

Democrtico

de

Direito,

traduz

permanente
de

constitucional,
que

que,

elementos

degrad-la
interna

e,

em sua

por

assim,

comprometer

arbitrariamente,

em um

de

Lei

histrico,

sua

soberana

formulao

38

por

em
uma

da
a
a
da

atingir-lhe
do

ncleo

Fundamental,

instrumento normativo

Constituinte investida de poderes originrios.

102.002

dos

mesmo,
pena

integridade

de manter-se fiel aos compromissos que justificaram,

STF

sob

supremacia,

que anima e d significao material

convertendo-a,

momento

isso

a
de

determinantes

Constituio,

irrecusvel

os

necessidade

intangibilidade

merecem,
a

a esse sistema de valores romper a prpria unidade

Constituio,
coerncia

assenta

especial,

proteo

transgresso

portanto,

clusulas

modo

identidade

qualificada

que

subjacente

preservar,

significa,

incapaz

determinado
Assemblia

727
ADI

3.128

DF

H, ainda, um outro argumento que se me revela apto a


conferir

procedncia

tese

de

inconstitucionalidade

material

ora

sustentada na presente ao direta.

Refiro-me
contribuio
viola

alegao

previdenciria,

o princpio

de

incidir

do equilbrio

que

sobre

atuarial,

ins t i tui o

proventos

de

penses,

ante a evidente

ausncia

de causa legitimadora da cobrana de referido tributo, tal como bem


o demonstrou, em seu douto voto, a eminente Ministra Relatora.

Cumpre reconhecer, neste ponto, que inocorre,


inativos

benefcio,
de

pensionistas,

pois

ser

regime

instituio

de

necessria

contributivo,

essencialmente

constitucionalmente
a

correlao

por

ilegtima,

contribuio

custo

mesma,

qualifiando-se

porque despojada
sem

entre

sua natureza

retributivo,

quanto a

de causa

o correspondente

e
h

como

eficiente,

oferecimento

de

uma nova retribuio, de um novo benefcio ou de um novo servio.

Se certo,

portanto,

que nenhum benefcio

ou

servio

da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a


correspondente
menos

exato

estritamente

fonte de custeio
que

tambm

no

constitucional,

total
ser

instituir

53

(CF,

art.

lcito,

195,

sob

ou majorar

uma

52),

no

perspectiva

contribuio

para

fSufo&ewtO' (^^^wmx/ C^ec&y-a/


ADI

3.128

7 2 8

/ DP

custear a seguridade social sem cjue assista,

quele que compelido

benefcios

contribuir,

direito

de

acesso

novos

ou

novos

servios.

Cabe ter presente,


proferida

pelo

ADI 790/DF,
Suprema

Rei. Min.

Corte,

necessria

Supremo

seguridade

do

Tribunal

analisando
de

aumento

social,

Federal,

MARCO AURLIO

existncia

legitimao

por isso mesmo,

da

do

equilbrio

eficiente

contribuio

expendeu

julgamento

(RTJ* 147/921-929),

questo

causa

no

a deciso

como

destinada

irrepreensvel

plenria
final

quando

atuarial

da
esta

pressuposto
ao

custeio

magistrio

sobre

da
de
da
a

matria:

"Contribuio
social. Majorao
percentual.
Causa
suficiente.
Desaparecimento. Conseqncia
Servidores
pblicos federais. O disposto no artigo 195, 52r
da
Constituio
Federal, segundo o qual 1nenhum
benefcio
ou servio
da seguridade
social poder
ser
criado,
majorado
ou estendido
sem a correspondente
fonte
de
custeio', homenageia
o equilbrio
atuarial,
revelando
princpio
indicador
da correlao
entre, de um lado,
contribuies
e, de outro, benefcios
e servios.
O
desaparecimento
da causa da majorao
do
percentual
implica
o conflito
da lei que a imps com o texto
constitucional.,.(grifei)

por
Federal,

ao

tambm

essa

razo

analisar

que
a

Plenrio

questo

do

relativa

Supremo

Tribunal

viabilidade

729

(Sufi'vr-vm-oADI

3 * 128

DF

jurdico-constitucional

da

instituio,

sobre

vencimentos

proventos, de contribuio previdenciria, assim decidiu:

"O REGIME CONTRIBUTIVO


, POR ESSNCIA,
UM REGIME
DE CARTER
EMINENTEMENTE
RETRIBUTIVO
A QUESTO
DO
EQUILBRIO ATUARIAL
(CF, ART. 195, 5^) . CONTRIBUIO
DE
SEGURIDADE
SOCIAL
SOBRE
PENSES
E
PROVENTOS:
AUSNCIA DE CAUSA
SUFICIENTE.
Sem
causa
suficiente,
no
se
justifica
a
instituio
(ou a
majorao)
da
contribuio
de
seguridade
social, pois, no regime de previdncia
de
carter
contributivo,
deve
haver,
necessariamente,
correlao entre custo e beneficio.
A existncia
de estrita
vinculao
causal
entre
contribuio e beneficio pe em evidncia a correo da
frmula segundo a qual no pode haver contribuio
sem
beneficio,
nem beneficio
sem contribuio.
Doutrina.
Precedente do STF."
(RTiT 181/73-79, 76, Rei. Min. CELSO DE MELLO)

Dai

correta

observao

que

eminente

Procurador-

-Geral da Repblica fez em seu douto parecer:

A contribuio previdenciria,
no se discute, tem
natureza de tributo, devendo, por via de
conseqncia,
possuir
todas as caractersticas
inerentes

espcie

Ocorre que, conforme j reconhecido pelo STF Quando


do julgamento
da ADI 2010-2,
a contribuio
para
a
seguridade
social
tributo
vinculado,
ou seja,
o
1
produto de sua arrecadao especificamente
destinado
ao custeio e ao financiamento
do regime de
previdncia
dos servidores pblicos titulares de cargos
efetivos
V-se,
desse
modo,
que
a
contribuio
previdenciria
s existe em funo da necessidade
de
que sejam custeados servios e benefcios
especficos,
os quais pressupem
a existncia
de uma
determinada

52

STF

102.002

730
ADI

3 * 128

DF

parcela
da
populao
beneficiria,
a
saber,
os
contribuintes.
Enfim, em sendo a contribuio
previ denci ria um
tributo vinculado, somente poder ser seu
contribuinte
o beneficirio
da previdncia.
E na
situao
ora
estudada,
opera-se
uma peculiaridade:
o
beneficio
principal
jamais
simultneo,
ou seja,
o
sujeito
passivo paga a contribuio
durante longo perodo
de
tempo e, quando preenchidos
os requisitos,
ter direito
aposen tadori a e percepo de det erminado proven to,
que a retribuio
do Estado
pelas
contribuies
anteriormente
pagas.
De tais consideraes
decorre uma concluso,
qual
seja, a de Que se o legislador
deseja impor uma nova
contribuio dever tambm criar um novo benefcio
que
a justifique,
sob pena se ter como caracterizada
a
cobrana de um imposto sui generis cujo fato
gerador
seria
a percepo
de proventos
de
aposentadoria,
hiptese
que j se configura
como fato gerador
do
imps to de renda.
Ao contrrio do afirmado nas razes da AGU, no se
limitou o STF, no julgamento da retrocitada ADX n 2010,
a vincular a instituio da contribuio previ denci ria
de inativos e pensionistas
inexistncia de uma matriz
constitucional,
falta que estaria suprida pela
edio
da
Emenda
Constitucional
ns
41/2003.
Naquela
oportunidade,
tambm restou
assentado
que,
ante
o
carter retributivo do sistema contributivo,
sem causa
suficiente, no se justifica a instituio ou majorao
da contribuio de seguridade
social:
' (. . . ) O REGIME CONTRIBUTIVO
, POR
ESSNCIA,
UM REGIME DE CARTER EMINENTEMENTE
RETRIBUTIVO.
A
QUESTO
DO
EQUILBRIO
ATUARIAL
(CF, ART.
195,
5Q) . CONTRIBUIO
DE
SEGURIDADE
SOCIAL
SOBRE
PENSES E PROVENTOS: AUSNCIA DE CAUSA
SUFICIENTE.
~ Sem causa suficiente,
no se justifica
a
insti tuio
(ou a majorao)
da contribuio
de
seguridade
social, pois, no regime de
previdncia
de
carter
contributivo,
deve
haver,
necessariamente,
correlao
entre
custo
e
benefcio.
A
existncia
de
estrita
vinculao
causal
entre
contribuio
e benefcio
pe
em
evidncia a correo da frmula segundo a qual no
pode
haver
contribuio
sem
benefcio,
nem
benefcio sem
contribuio.'

42
STF

102.002

(^'ec/vra/
ADI

3.128

7 3 1

/ DP

Observando-se,
portanto,
que
a
Emenda
Constitucional
apenas
instituiu
nova
contribuio
previdenciria,
sem
especificar
Qualquer
novo
beneficio,
tem-se a criao de tributo sem
causa,
inconstitucionalr
portanto.
Pois bem, nessa hiptese, o que se tem que o
servidor j est sofrendo a tributao destinada
ao
financiamento da previdncia
social, isto , j est
recolhendo
a contribuio
que, obrigatoriamente,
se
destinar a assegurar que, quando da aposentao,
ter
ele direito percepo de determinado provento.
Ora, o estabelecimento de uma contribuio sobre os
proventos
de aposentadoria
representa
a
tributao
sobre o beneficio a que faz jus o aposentado por j ter
contribudo para a previdncia. Veja-se, portanto, que
no cabe argumentar que a contribuio
tem finalidade
previdenciria,
porque
como j afirmado,
o
regime
contributivo previdencirio
tem por caracterstica
o
fato de que o sujeito passivo
contribui
hoje para
garantir um beneficio futuro. " (grifei)

Conveno-me, ainda, da plena correo do douto voto da


eminente

Ministra

Relatora,

notadamente

no

tpico

em

que,

com

extrema propriedade, procede ao exame da contribuio previdenciria


sobre

proventos

de

aposentadoria

penses,

fazendo-o

sob

perspectiva de seu carter jurdico-tributrio:

"Conforme entendo, o que se fez, mediante a edio


do referido art. 4 *, da EC n2 41/03, foi es tender a
contribuio previdenciria a um grupo de pessoas sobre
o qual at ento ela no incidia. Trata-se,
portanto,
de imposio
de na tureza tribu tri a, que deve ser
analisada

luz
dos
princpios
constitucionais
prprios.
O equivoco
em que, a meu sentir,
incorrem
os
defensores da alterao introduzida pelo artigo ora em
exame consiste em confundir sistemas diversos, de um

732

tvr-ewvoADI

3 * 128

DF

lado
o sistema
estatutrio
a que se submetem
os
servidores pblicos ao longo de sua vida funcional; de
outro, o sistema previdencirio
para o qual
contribuem
eles, quando . em atividade
e ao qual so
agregados,
quando ingressam na inatividade,
passando
a
perceber
no mais vencimentos,
mas proventos,
desligados
que
esto, para todos os efeitos, do servio pblico.
Essa
confuso
entre
conceitos
levou

presente
tentativa
de
fazer
com
que
os
aposentados
e
pensionistas
paguem
iretroativamente pelos
benefcios
que j auferem e que lhes foram regularmente
deferidos,
na forma da lei vigente ao tempo da inativao
ou do
bito do servidor.
preciso extremar com clareza os dois sistemas. No
sistema
estatutrio,
regido por
direitos
e
deveres
prprios, o indivduo pode apresentar-se
em uma de duas
condies: ou servidor ativo ou servidor
inativo.
No regime previdencirio,
ele contribuinte,
enquanto
em a ti vi dade, e s er benefi ciri o, quando passar

inatividade,
aps cumprir todas as condies de tempo
de servio e contribuies
previstas
em lei, ou se,
acaso, for considerado
invlido.
Para
o servidor,
na
relao
previdenciria,
a
obri gao
que
se
lhe
cri a

a
de
con tribuir,
mensalmente,
enquanto
em atividadef
com
percentual
fixado em lei sobre seus ganhos, para
o regime
da
previdncia.
De tal contribuio,
diga-se de passagem,
no pode fugir, posto que os descontos respectivos
se
operam em folha de pagamen to. Den tre as ca tegori as de
contribuintes
pode-se ento dizer que os servidores
ainda que se aceite a afirmativa
de que em
ocasies
passadas
contriburam
pouco
(o que, como se viu, no
corresponde
exatamente

verdade)
foram
sempre
contribuintes perfeitamente pontuais no recolhimento
da
parte
que lhes cabiai. Caso
nico de categoria
de
contribuintes
onde a evaso ou a sonegao
corresponde
a zero.
Logo, aps haver contribudo
e prestado
servios
pelo tempo definido em lei, o servidor se torna titular
de
um
direito
a perceber
benefcio
de
prestao
continuada,
na
forma
dos
artigos
183
e
231
da
Lei 8.112/9O que estabeleceu
o Regime Jurdico
ni co
dos Servidores Pblicos Civis da Unio.
Ora, do texto da norma impugnada se depreende que o
fato gerador
da contribuio
no
outro
seno
a
percepo
desse
benefcio.
Desnecessrio
lembrar,

52

STF

102.002

733
ADI

3.128

DF

porm, Que proventos e penses


Imps to sobre a Renda.

so

tributados

pelo

Mais, a contribuio previdenciria, segundo o Prof.


Jos Afonso da Silva (f. 83), x tributo vinculado a
determinado tipo de prestao, tributo que se destina a
alimentar
um fundo, o fundo da seguridade
social,
vinculado a satisfazer as prestaes
previdencirias;
por isso, sua arrecadao compulsria s por si no
suficiente para legi tim-la, porque ainda
necessrio
que os recursos dela provenientes
sejam destinados a
satisfazer
as
prestaes
da
seguridade
social,
porquanto s para tal destino a Constituio
Federal
fundamenta sua cobrana, e precisamente da, tambm,
que se verifica o direito subjetivo do trabalhador s
prestaes,
sempre que ocorrerem os pressupostos
que
justifiquem receber a vantagem previdenciria. "
Para o mesmo ilustre jurista, lOs servidores,
nos
termos do art. 40 (da Constituio Federal),
contribuem
para que venham a perceber proventos de aposentadoria.
Quando eles alcanam essa prestao, ocorre como que um
acerto de contas entre o contribuinte e o Ente pblico.
Se o s ervi dor j es t receben do o benef cio a qu e fez
jus, mesmo que no tenha contribudo antes, porque no
estava obrigado a isso, porque o si stema
constitucional
no dava ao Ente pblico
o direito
de
cobrar-lhe
contribuio, pelo que o Ente arcava com os benefcios
como uma forma de salrio futuro. Tanto verdade, que
o art. 43 da EC - 20/1998 converteu o tempo de servio
pblico
em t empo de contribuio.
Logo, o
servidor
aposentado
no
pode
ficar
sujeito
a
pagar
uma
contribuio
em razo de fatos passados,
que no se
pode imputar a ele. Vale dizer, a tese do dficit da
previdncia ou a tese de que os atuais aposentados no
contriburam ou contriburam pouco para a previdncia
no so causas legtimas para a imposio a eles de
contribuio. r (f. 19 do parecer)
A emenda n3 41/03, em seu art. 4e, portanto,
Quebra
o
sinalagma
da
relao
jurdica
previdenciria,
forando
aposentados
e
pensionistas
a
efetuarem
verdadeira 1 doaor de parte de seus proventos em nome
do princpio
da solidariedade
intergeneracional
Que,
embora respeitvel,
nem por isso faz tbula rasa de
outros princpios
de igual dignidade
constitucional,
como a garantia contra a bi-tributao
(CF, art. 154,
I) e o princpio do no-confisco (CF, art. 150, IV).

53

734

twewtO'
ADI

3.128

DF

Por isso gnue o Prof. Jos Afonso da Silva, em seu


j citado parecer conclui xque as razes (causas) dadas
pela
Exposio
de
Motivos
para
a
criao
da
contribuio
de previdncia
sobre
os proventos
de
aposentadori a no
tm
uma
conexo
1 gi ca
com
as
finalidades
que do fundamento
de legitimidade
sua
exao. Portanto, no so causas reais, vinculadas.
So
utilizadas
como simples pretexto para a sua
criao,
mas, como se viu acima, a simples meno da
finalidade
(causa) no satisfaz os princpios
constitucionais
da
tributao.
No caso,
ter-se-
uma contribuio
sem
causa,
um tribu to sem causa, incidente
sobre
certa
categoria de pessoas,
o que lhe d caracterizao
de
tributo de capitao. Como tal se conceitua toda forma
de tributao sobre a pessoa, sem relao de causa com
um fato gerador material.
(...).
Em concluso,
de duas
uma, a con tribui o
dos
inativos uma forma de tributo sem causa, um tipo de
capi tao, ou se caracteriza
como uma tribu tao da
renda
(proventos de qualquer
natureza) . No
primeiro
caso,
tem-se
uma
apropriao
de recursos
de
uma
categoria de pessoas,
que no se enquadra em nenhuma
forma
legitima
de
tributao
constitucionalmente
prevista.
Em
tal
situao,
a
exao
padece
de
inconsti tucionalidade,
porque
retira
parte
do
patrimnio
de um grupo
de pessoas,
sem
causa,
No
segundo
caso, a inconstitucionalidade
ainda
mais
brutal, porque faz incidir uma espcie de tributao da
renda apenas sobre uma categoria de pessoas, num bis in
idem ilegtimo, que caracteriza um tratamento
desigual
em relao
a quem no pertence
mesma
categoria, '

Tudo
grue foi
dito
sobre
i 1 e&i t imi dade
das
contribuies
dos inativos se aplica, com maior razo,
incidncia
de contribuio
sobre pensionistas.
A
estes sequer se aplica o argumento
da Exposio
de
Mo ti vos quando apel a para a soli dari edade e o dever de
contribuir para a cobertura do desequilbrio
financeiro
do sistema, porque
pensionista
no

participante
porque ele, como tal, no contribui para a previdncia.
No
est
sujeito

contribuio,
porque
no
se
caracteriza
como
trabalhador
ou
servidor
obrigatoriamente
vinculado
previdncia
social ou
previdncia prpria das entidades pblicas. A penso
adquirida em conseqncia da contribuio
de terceiro,

46
STF

102.002

735
ADI

3.128

DF

de que o pensionista ou a pensionista depende. O agente


gerador da penso contribuiu efetivamente ou teve seu
tempo de servio considerado como contribuio,
quando
esta no era exigida, para que, com a sua morte, seu
cnjuge ou herdeiro tivesse direito
penso(grifei)

Nem
subjacente

ao

se

diga,

neste

pronunciamento

ponto,

da

que

eminente

fundamentao

Ministra

Relatora

desconheceria o princpio da solidariedade.

Ressalte-se
tal como
a

invocado

explicitao

pela Unio
de

ao prprio sistema
do

advento

42/2003,

das
no

que

um
de

princpio

Federal,

critrio

social,

Constitucionais

concerne

da

nada mais

que

seguridade

Emendas

que

execuo

se

solidariedade,
significa

revelava

fundado
nas

do

que

imanente

mesmo

20/98,

conjunto

do

antes

41/2003

integrado

e
de

aes na rea de sade, de previdncia e de assistncia sociais na

exigncia

mediante

de

recursos

intermdio

de

(inclusive

financiamento

global

provenientes

recursos
Estado)

oriundos
dos

dos
da

por

toda

oramentos

pblicos,

generalidade

trabalhadores

dos

seja

seja
por

empregadores

servidores

mediante o pagamento das pertinentes contribuies

53

sociedade,

pblicos,

sociais.

Ta/vrewiO' (^y^uviccl ^e-c/e-ral


ADI

3.128

/ DP

Da
(art. 2 e ) ,

7 3 6

resultou

liorma
no

que,

acrscimo,

introduzida
ao

texto

pela
da

EC

Carta

ne

20/98

Federal,

do

art. 249, cujo contedo material o seguinte:

'Art. 249. Com o objetivo de assegurar recursos para


o pagamento
de proventos
de aposentadoria
e
penses
concedidas aos respectivos servidores e seus dependentes,
em adio aos recursos dos respectivos tesouros, a Unio,
os Estadosf o Distrito Federal e os Municpios
podero
constituir fundos integrados pelos recursos
provenientes
de contribuies
e por bens,
direi tos e ativos
de
qualquer natureza, mediante
lei que dispor sobre a
natureza e a administrao desses fundos.
(grifei)

O eminente Ministro CARLOS BRITTO, ao tratar da questo


pertinente solidariedade, enquanto diretriz vocacionada a conferir
sustentabilidade ao sistema previdencirio dos agentes pblicos, bem
enfocou o sentido desse postulado,

fazendo-o a partir da mencionada

norma inscrita no art. 249 da Lei Fundamental:

" nisso Que reside a solidariedade:


a sociedade e
o Estado
se emparceiram
para
desenvolver
aes
de
seguridade
social
em Jbenejfxcio dos
aposentados
e
pensionistas.
o que est dizendo o artigo 249.
nesse
sentido
Que
a
solidariedade
pode
ser
interpretada. Tanto que a Constituio j falava, desde
a origem, desde a redao originria, que a
seguridade
social resulta de uma ao conjunta da sociedade e do
Estado, e nem precisou falar de solidariedade.
Era uma
solidariedade
que j estava
implcita,
embutida,
e
somente agora veio a ser explicitada."
(grifei)

Para alm de todas as consideraes que venho de expor,


h,

ainda, um outro parmetro de controle,

cuja invocao

revela-se

737

wemo*
ADI

3.128

apta

DF

justificar

esta Suprema Corte,


EC

ns

41/2003,

em

decretao

de

inconstitucionalidade,
do art. 4 S

em sede de controle concentrado,


face

do

carter

de

por

fundamental idade

de

da

que

se

neste passo, ao principio da proibio

do

revestem os direitos de natureza previdenciria.

Refiro-me,
retrocesso,
social,
tais
do

que,

em

tema

de

direitos

prerrogativas

advento

da

EC

(como
ne

estas

41/2003,

reconhecidas
aos

inativos

aos

cidado

ou pela

em que ele vive

MENDES,

INOCNCIO

tir.

Braslia

item

Sociais

Sergio Antonio

"Algumas

COELHO

do

n.

Jurdica,

03,

Controle

p.

direito

p.
e

Judicial

torno

sade

na

Revista Pblico, n. 12, 2001, p. 99).

49

no

2002,
do

antes

j alcanadas
(GILMAR

GUSTAVO

GONET

J.

da

I a ed. ,
J.

JOACHIM

Brasil

p.

INGO W.

na

contedo,

Constituio

BRANCO,

GOMES

Constituio",

ANDREAS

40;

pelo

FERREIRA

Fundamentais",

Teoria

de

pensionistas),

127/128;

320/322;

Fabris Editor,
em

PAULO

Direitos

Constitucional

consideraes

efetividade

social

MRTIRES

"Direito

1998 , Almedina,
"Direitos

formao

Constitucional

2002,

CANOTILHO,

102.002

as conquistas

2002,

carter

e asseguradas,

impede <jue sejam desconstituidas

2a

de

e uma vez alcanado determinado nivel de concretizao

"Hermenutica

STF

fundamentais

de

KRELL,

Alemanha",
SARLET,

eficcia

1988",

in

ADI

3.128

/ DP

Na

realidade,

clusula

que

probe

retrocesso

matria social traduz, no processo de sua concretizao,


dimenso

negativa

prestacional,

pertinente

impedindo,

em

aos

direitos

conseqncia,

sociais
que

concretizao dessas prerrogativas, uma vez atingidos,

espcie

em

que

polticas

compensatrias

natureza

nveis

de

venham a ser

reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipteses - de todo


na

verdadeira

de

os

em

inocorrente

venham

ser

implementadas pelas instncias governamentais.

Lapidar,
J. GOMES CANOTILHO,
seguintes

reflexes

Constituio",

sob

todos

cuja lio,
("Direito

os

aspectos,

a propsito

o magistrio
do tema,

Constitucional

de

J.

estimula

as

Teoria

da

1998, Almedina, p. 320/321, item n. 3):

principio
da democracia
econmica
e
social
aponta para a proibio de retrocesso
social.
A idia aqui expressa
tambm tem sido
designada
como proibio
de
'contra-revoluo
social'
ou da
1
evoluo reaccionria' * Com isto quer dizer-se que os
direitos
sociais
e
econmicos
(ex. : direito
dos
trabalhadores,
direito

assistncia,
direito

educao),
ima vez obtido
um determinado
grau
de
realizao, passam a constituir,
simultaneamente,
uma
garantia
ins titucional
e um direito
subjectivo.
A
1
proibio de retrocesso social' nada pode fazer contra
as
recesses
e
crises
econmicas
(reversibilidade
fctica),
mas
o
principio
em
anlise
limita
a
reversibilidade
dos direitos adquiridos
(ex. ; segurana
social, subsidio de desemprego, prestaes
de sade) ,
em
clara
violao
do principio
da
proteco
da
confiana
e
da
segurana
dos
cidado
no
mbito
econmico, social e cultural, e do ncleo essencial da
existncia mnima inerente ao respeito pela
dignidade
da pessoa humana. O reconhecimento
desta proteo
de

tvmmj} ^r-wna/
ADI

3*128

7 3 9

DF

direitos prestacionais
de propriedade,
subjetivamente
adquiridos,
constitui um limite jurdico do
legislador
e, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo
de uma
poltica
congruente
com os direitos
concretos
e as
expectativas subjectivamente
aliceradas. A violao no
ncleo
essencial
efectivado
justificar
a sano
de
inconstitucionalidade
relativamente
aniquiladoras
da
chamada
justia
social.
Assim,
por
ex.,
ser
inconstitucional
uma lei
que
extinga
o direito
a
s ubs dio
de
des emprego
ou
pre t en da
ala rga r
desproporcionadamente
o tempo de servio
necessrio
para
a aquisio
do direito
reforma
(...).
De
qualquer
modo, mesmo
que se afirme
sem reservas
a
liberdade
de
conformao
do
legislador
nas
leis
sociais,
as eventuais modificaes
destas leis
devem
observar
os
princpios
do
Estado
de
direito
vinculativos
da actividade
legislativa
e o
ncleo
essencial
dos
direitos
sociais.
O
principio
da
proibio de retrocesso social pode formular-se
assim:
o
ncleo
essencial
dos
direi tos
j
realizado
e
efectivado
atravs
de medidas
legislativas
( llei da
x
segurana
social',
lei do subsdio
de
desemprego',
l
lei
do
servio
de
sade')
deve
considerar-se
constitucionalmente
garantido
sendo
inconstitucionais
quaisquer
medidas
estaduais
que, sem a criao
de
outros
esquemas
alternativos
ou compensatrios,
se
1
traduzam
na prtica
numa
anulao',
* revogao'
ou
r
'aniquilao
pura a simples desse ncleo essencial. A
liberdade de conformao do legislador e inerente
auto-reversibilidade
tm como limite o ncleo essencial
j
realizado."
(grifei)

Bem

por

isso,

Tribunal

Constitucional

portugus

(Acrdo n s

39/84), ao invocar a clusula da proibio do retrocesso,

reconheceu

inconstitucionalidade

de

ato

estatal

que

revogara

garantias j conquistadas em tema de sade pblica, vindo a proferir


deciso
VITAL

assim

MOREIRA,

resumida
em

douto

pelo
voto

ilustre
de

que

52
STF

102.002

Relator
extraio

da
o

causa,

Conselheiro

seguinte

fragmento

740

'ujfKW/mC'
ADI

3*128

DF

( w Acrdos do Tribunal Constitucional",

vol. 3/95-131,

117-118,

1984,

Imprensa Nacional, Lisboa):

Que o Estado no d a devida realizao s tarefas


constitucionais,
concretas e determinadas,
que
lhe
esto cometidas, isso s poder ser objecto de censura
cons tit ucl onal em s ede de i n cons tituci ona 1 i da de
por
omisso.
Mas
Quando
desfaz
o que
j
havia
sido
realizado para cumprir essa tarefa, e com isso
atinge
uma grr-antia de um direito fundamental, ento a censura
constitucional
j
se
coloca
no
plano
da
prpria
inconstitucionalidade
por aco.
Se a Constituio
impe ao Estado a realizao
de
uma
determinada
tarefa
- a criao
de
uma
certa
insti tuio,
uma
determinada
al terao
na
ordem
jurdica
ento, quando ela seja levada a cabo, o
resultado
passa
a
ter
a
proteco
directa
da
Constituio.
O Estado no pode voltar atrs, no pode
descumprir o que cumpriu, no pode tornar a
colocar-se
na situao de devedor.
(. . .) Se o fizesse,
Incorreria
em violao positiva
(...) da
Constituio.
Km grande medida, os direitos sociais
traduzem-se
para o Estado em obrigao de fazer, sobretudo de criar
certas instituies pblicas
(sistema escolar,
sistema
de segurana
social,
etc.) . Enquanto
elas no
forem
criadas, a Constituio
s pode fundamentar
exigncias
para
que se criem; mas aps terem sido criadas,
a
Constituio passa a proteger a sua existncia,
como se
j
exi s tissem
da ta da Cons ti tui o. As
tarefas
constitucionais
impostas ao Estado em sede de direitos
fundamentais no sentido de criar certas instituies
ou
servios no o obrigam apenas a cri-los,
obrigam-no
tambm a no aboli-los uma vez criados.
Quer isto dizer que a partir do momento
em que o
Estado
cumpre
(total
ou parcialmente)
as
tarefas
constitucionalmente
impostas para realizar
um
direito
social,
o respeito
constitucional
deste
deixa
de
consistir
(ou
deixar
de
consistir
apenas)
numa
obrigao
positiva,
para
se transformar
(ou
passar
tambm a ser) numa obrigao negativa.
O Estado,
que
estava obrigado a actuar para dar satisfao ao direito
social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar
contra a realizao dada ao direito
social.

52
STF

102.002

741
ADI

3.128

DF

Este enfoque dos direitos sociais faz hoje


parte
integrante da concepo deles a teoria
constitucional,
mesmo l onde escaxsso o elenco constitucional
de
direitos sociais e onde, portanto,
eles tm de ser
extrados
de clusulas
gerais,
como a clusula
do
1
Estado social'." (grifei)

Cabe

rememorar,

ainda,

propsito

veda o retrocesso social, a incisiva observao


26/05/2004,
Excelncia,
acentuou
funo

pelo

eminente

cuidando

que

estas,

conservadora,

garantem

da

finalidade

\ . .na
mas,

o progresso...",

que "O progresso

Ministro

CARLOS

inerente

Constituio

sim,

impeditiva

de
de

do

postulado

que

feita, na sesso de
BRITTO,

quando

clusulas

1988,

no

retrocesso,

Sua

ptreas,

cumprem
ou

uma

seja,

advertindo, em concluso de seu pensamento,

ento obtido preciso

ser salvaguardado" .

tempo de concluir o meu voto, Senhor Presidente. E,


ao faz-lo, peo vnia - considerados os fundamentos expostos - para
julgar

integralmente

inconstitucionalidade,

procedente
na

linlia

eminente

Relatora,

Ministra

Ministros

que a acompanharam,

dos

ELLEN

presente
doutos
GRACIE,

ao

votos
e

direta

proferidos
pelos

E o meu voto

/rs.

53

pela

eminentes

cujas razes tambm incorporo a

minha deciso.

de

esta

742

i/ve-moCl/j<f,i?ta/ (^ec/wa/

18/08/2004

TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7 DISTRITO FEDERAL

V O T O
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Senhor
como

j imaginava, ocupante desta cadeira de decano conforme Vossa

Excelncia

tanto

chegasse

seria

Tudo,

um

em

gosta
e

sentido

de

lembrar-me

ilusria
ou

em

deles

no tratarei).

meu

voto,

em

Cumpro

causa

outro,

apenas

que

quando

tentativa
que

discusso

dizer

causa

algo

aqui

de

novo.

propiciava

dizer

(At alguns desaforos,

o dever

tanto

de

esta

est dito nos votos at aqui proferidos.

do

Presidente,

de explicitar

emociona,

as

mas

razes

j ustificadamente,

segmentos importantes da sociedade brasileira.

Questiona-se,
art. 4

na

presente

ao

direta,

exclusivamente

da Emenda Constitucional n 41/2003:


"Art.
4o
Os
servidores
iri tvos
e
os
pensionistas
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios,
includas suas autarquias e fundaes, em
gozo de benefcios na data de publicao desta Emenda, bem
como
os
alcanados
pelo
disposto
no
seu
art.
3o,
contribuiro para o custeio do regime de que trata o art.
40 da
Constituio
Federal
com percentual
igual
ao
estabelecido
para
os
servidores
titulares
de
cargos
efetivos.
Pargrafo
nico.
A
contribuio
previdenciria
a que se refere o caput incidir
apenas
sobre a parcela dos proventos e das penses que supere:
I - cinqenta por cento
do limi te
mximo estabelecido para os benefcios
do regine geral de
previdncia
social de que trata o art. 201 da
Constituio
Federal, para os servidores inativos e os pensionistas
dos
Es ta dos, do Distrito Federal e dos
Municpios;
II - sessenta
por
cento
do
limite
mximo estabelecido para os benefcios
do regime geral de
previdncia
social de que trata o art. 201 da
Constituio

STF

102.002

fu/i ve-jiw Qy^i/ju/na/ r\</era/


ADI

3.128

743

DF

Federal, para
Unio."

os servidores

Inativos

e os pensionistas

da

A minha posio, como proclamado at pelos jornais, est,


de certo modo, delineada em intervenes precedentes em
no

Tribunal.

primeiro

deles,

Gallo ti, e o segundo na ADIn


Mello,

melhor

explicitada

na

ADIn

1.441,

julgamentos

relator

Octvio

2.010, da lavra do Ministro Celso

minha

posio,

nesse

ltimo,

de

quando,

pouco depois, fui Relator da ADIn MC 2.087.

No primeiro desses precedentes j assaz citado a ADIn


1.441,
pela

28.6.96,

Gallot-ti,

convenincia

adeso

que

da

prestei

RTJ

postura

ao

voto

166/890 - no por meus mritos,


tomada

do

neste

Relator

mas

j ulgamento

na

denegao

da

1iminar,

pela

breve

acentuei:
"A7o fundo, as discusses sobre a chamada crise
da
Previdncia
e
da
Seguridade
Social
tm
si do
prejudicadas,
de um lado e de outro, por uma argumentao
oportunistica
de
ambas
as partes:
a de
toma r-se a
Seguridade Social ora como se tratasse de um contra to, ora
como se se tratasse, e efetivamente se trata, de uma ao
esta tal
independente
de
clculos
e
consideraes
atuariais.
Assim como no aceito consideraes
puramente
atuariais
na
discusso
dos
direi tos
previdencirios,
tambm no as acei to para fundamen tar o argumen to bsico
con tra a con tribui o dos ina tivos, ou seja, a de que j
cumpriram o quanto lhes competia para obter o benefcio da
aposentadoria .
Contribuio
social um tributo fundado na
solidariedade social de todos para financiar uma atividade
esta tal complexa e universal, como a da Seguridade."
No
pretendida
proventos
do

STF

102.002

obstante,

base
dos

Tribunal

nela,
ADIn

a Emenda

a lei ordinria

servidores

editada
pblicos

2.010,

Constitucional

que

institua

inativos,

30.9.99

-,

compus

que

20 e,

com

a taxao

dos

a ampla

deferiu

maioria

suspenso

744

/w/t j'<mt<> Q/vi/ja/na/ Q^ex/e^a/


ADI

3.128

cautelar

DF

do

dispositivo

selou a sorte da lei

legal

questionado,

com

aprofundamento

(tanto que o Tribunal passou a aplicar

que

aquele

precedente, como se se tratasse de deciso definitiva). Mas proferi,


ento, um voto breve

(RTJ 181/73,124).

No obstante, como disse, pouco tempo depois, em 31.11.99,


fui

Relator

discutia

da

ADIn

MC

2.087,

possibilidade

do

da

Amazonas,

na

incidncia

qual
de

tambm

contribuio

previdenciria sobre os proventos de aposentadoria e as penses,


a Emenda Constitucional 2 0, embora o caso

se

sob

se referisse a um sistema

previdencirio estadual.

Aproveitei-me,
motivos

da

minha

autoria

sempre

ento,

adeso

ilustre

ao

do

para

voto

explicitar

condutor

Ministro

Celso

da

limitao

ADIn

de Mello,

dos

MC

2.010,

da

que

tocara

em

quase todos os pontos que explorou agora.

Deixei

claro

nessa

ADIn

MC

2.087,

que me

reduzia

um,

Constitucional

20,

deixando os outros sob prudente reserva.

Limitava-me

a concluir

que,

na Emenda

da combinao entre o art. 40, 12, e o art. 195, II, resultara uma
imunidade

dos

previdenciria

proventos

dos

(recebemos

pouco

ponderabilissima

servidores

critica,

do

voto,

ADIn

depois,

hoj e

pblicos
no

nosso

ponto,

contribuio

severa,

eminente

colega

desceu

uma

mas

Gilmar

Mendes).

O
resenha

meu

histrica

na

do ponto,

na

MC

2.087,

tramitao

no Congresso

proposta de que resultou a Emenda Constitucional 20.

STF

102.002

minuciosa

Nacional

da

745

/t/fvt^enu)- Qy^tu-?ia/ C^ficd&Mf


ADI

3.128

DF

Permito-me
nenhuma

contradio

reproduzi-lo,
entre

o meu

apenas

voto

de

para

ento

a
com

documentao
o que

da

ho j e vou

proferir.

Disse ento que:

"Sob a EC 20/98, contudo, a um dos fundamentos,


pelo menos, da deciso liminar do Tribunal, no se logrou
oferecer rplica aceitvel: a que extrai da combinao do
novo
art.
40,

12
com
o novo
art.
195,
II, a
impossibilidade
constitucional
de
fazer
incidir
contribuio
previdenciria
sobre
proventos
de
aposentadoria e penses do setor pblico.
Extrai-se do primeiro - o 12 do art. 40 CF,
conforme a EC 20/98 - que, alm do disposto no caput e nos
onze pargrafos
anteriores,
"o regime de previdncia dos
servidores pblicos titulares de cargo efetivo observar,
no que couber, os requisitos e critrios fixados para o
regime geral de previdncia social
Dessa norma de remisso - dado que nada faz
descabida
a
sua
aplicao
ao
regime
especial
de
previdncia
do servidor pblico
efetivo,
delineado
no
conjunto normativo do art. 40 - resulta a aplicabilidade,
tambm aos beneficirios dele, da parte final do art. 195,
II, CF, no que veda incida a contribuio
previdenciria
sobre "aposentadoria e penso".
Essa conseqncia
lgica da abertura, no art.
40, 12 aplicao subsidiria ao servidor pblico da
imunidade
literalmente
adstrita
aos
beneficirios
do
regime
geral
de previdncia
pode
ser
contrria
s
aspiraes
e inspiraes
dos formuladores
iniciais
da
proposta da reforma constitucional,
afinal resultante na
emenda constitucional
referida.
No se trata, porm, de um fruto ocasional e
imprevisto de algum descuido da elaborao da EC 20/98. E
sim, pelo
contrrio,
de uma resultante
inevitvel
da
reiterada
derrota na Cmara dos Deputados
da
proposta
4

STF

102.002

^/fimtu-o ct^rc/mna/
ADI

3.128

DF

governamental
de
fazer
incidir
a
aposen tados e pensionistcis de servidor

746
contribuio
pblico.

sobre

s recordar - como fiz em meu voto na ADln MC


2010 - o que sucedeu a respeito nos sucessivos momentos do
processo
de
elaborao
da
EC
20/98,
precisamente
documentados
no
cuidadoso
trabalho
da
Dra.
Cludia
Fern anda Perei ra
(Refoixna da. Previdncia
- Aprovada
e
Comentada, ed. Brasilia Jurdica,
1999).
A
proposta
de
emenda
constitucional
do
Presidente
da Repblica
- aps o caput do art. 40 CF,
similar ao que veio a ser aprovado - estatua
(ob. cit. ,
p. 384):
"Art. 40 (...)
Io - O custeio dos benefcios
do
regime
previdencirio
referido
neste
artigo
ser
feito
mediante
contribuies
dos
servidores pblicos ativos e inativos, bem como
dos pensionistas
e do respectivo
ente estatal,
observados critrios que preservem o equilbrio
financeiro e atuarial."

inativos

O mesmo se propunha
com relao aos mili tares
e seus pensionistas
(art. 42, 9o).

A
inovao
j
no
se
incluiu,
porm,
no
substitutivo
do relator
da Comisso
Especial,
Deputado
Euler Ribeiro, no qual o art. 40, 2,
reduzia as fontes
de custeio das "aposentadorias e penses dos servidores
pblicos" aos "recursos provenientes do respectivo ente
estatal e da contribuio dos servidores pblicos". (ob.
Cit., p. 392)

relao

O substitutivo
continha disposio idntica com
aos militares
(art. 42, 9o ,111, ib, p. 393).

O substitutivo
Euler Ribeiro
acabou rejei ta do
no plenrio
da Cmara dos Deputados,
como relatado no MS
22503; mas a emenda aglutinativa do Deputado Michel Temer,
que acabou
aprovada,
no o alterou
no particular
(cf.
5

STF

102.002

747

UJIMHIO QiitMial Ql/'echztta/s


ADI

3.128

DF

arts. 40, 5o - ob. cit., p. 4 02J , salvo na remessa da


questo
dos
militares
a
um
regime
prprio,
a
ser
estabelecido
em lei complementar
(ar t. 42, 9o
ob.
cit. , p . 403) .
Com
aprovado
na
temperamentos,
cit. , p. 407) :

o
substitutivo
do
Senador
Beni
Veras,
Cmara
Alta,

que
ressurgiu,
com
a pretenso
originria
do governo
(ob.

"Art. 40

(. . .)

Io.
As aposentadorias
e
penses
sero custeadas
com recursos
provenientes
das
contribuies
dos servidores
e pensionistas
e
do respectivo
ente estatal,
na forma da lei,
no incidindo
contribuio
sobre
aposentadoria
e penso
de valor igual ou inferior
ao
limite
mximo
estabelecido
para
os
beneficios
do
regime geral de previdncia
social de que trata
o art. 201."

Mas, no mesmo
originalmente,
sob o n
it. , p. 4 09) :

substitutivo
13, o futuro

"Art.

40

Beni Veras
aparece,
art. 40, 12 (ob.

(. . . )

13, Alm do disposto neste


artigo,
o regime de previdncia
dos servidores
pblicos
titulares
de cargo efetivo
observar,
no que
couber, os requisitos
e critrios
fixados
para
o regime geral de previdncia
social."

Senado, no
obstante
a
estabelecesse

A remisso, no contexto daquele substitutivo


do
tinha a ver, porm, com a questo de <jua; no
redao
proposta
para
o art.
195,
II, j
a

imunidade

contribuio

dos

proventos

penses
do regime geral, s at o limi te destes que a
excluso
se estenderia
a inativos e pensionistas
do setor
pblico,
por fora da redao ento aprovada para o art.
40, Io.

STF

102.002

(Sfafewmx) flr&u-m,*/ Clftedwa/


ADI

3.128

748

DF

Ocorre
que,
voltando
Cmara,
essa
ltima
reiterao,
da proposta
do
Executivo,
no
particular,
acabou novamente
rejeitada.
Foram aprovados, porm, o 13 do art. 40 (que
resultou no 12 do texto promulgado)
e o art. 195, II: a
recordao
do processo
formador da emenda evidencia,
pois,
que a imunidade
irrestrita
de proventos
dos
servidores
pblicos
inati vos
e dos
respectivos
pensionistas

contribuio
social
- como
resulta
inequivocamente
da
combinao
desses dois dispositivos
- no foi um acidente,
mas traduziu
com preciso
a dupla recusa da Cmara
dos
Deputados proposta
de submet-los
exao.
No foi preciso examinar, na ADInMC 2.010, se a
incidncia
questionada
sobre proventos
e penses
poderia
buscar
fundamento
no art.
195,
4o , que autoriza
a
instituio
de
"outras
:fontes destinadas
a garantir
a
manuteno
ou a expanso da seguridade
social, obedecido o
disposto no art. 154, Io".
Primeiro, parece claro que a regra no
legitima
instituir
contribuies
sociais
sobre
fontes
que
a
Constituio
tornara
imunes incidncia
delas,
como os
proventos
e penses,
por
fora
da
conj ugao
j
to
referida
do art. 40, 12, com o art. 195, II, da Lei
Fundamental.
De qualquer
sorte, a remisso
do art. 195,
4o,
ao
art.
154,
I,
submete
a
recriao
de
novas
contribuies,
no
mnimo

exigncia
formal
da
lei
complementar:
recordar
o que sucedeu com a extenso
da
contribuio
social das empresas
sobre a remunerao
de
seus prprios
dirigentes
e de trabalhadores
autnomos
e
avulsos que - repelida pelo Tribunal, quando objeto de lei
ordinria,
porque
no
compreendida
na
previso
constitucional
do art. 195, I, de contribuio' sobre a
folha de salrios
(RE 166.772,
PI, 12.5.94, M.
Aurlio,
RTJ 156/666;
ADInMC
1.102, 4.8.94, Brossard,
9.9.94,
e
ADInMC
1.102, 5.10.95,
Corra,
DJ 17.11.95;
RE 17 7.296,
PI, 15.9.94,
Moreira,
9.12.94)
- s mediante
a LC 84/
viria
a
legitimar-se
(ADInMC
1432,
18.4.96,
Nri,
29.11.96; RE 228.321, PI, Io.10.98,
Velloso).

STF

102.002

749

^a/vmmx)- C^^cu jia/ ^fer/rw//


ADI

3.128

DF

De tudo isso, luz do texto constitucional ento vigente,


lembro apenas em ateno s criticas d Ministro Gilmar Mendes, e
sua sugesto, hoje reiterada, de que j sobre a EC 20 seria possivel
defender

constitucionalidade

servidores
imunidade

pblicos,

dos beneficirios

rigidamente,
limite

desde

mas

que,

que

naquela

que

da

tributao

se

lhes

dos

proventos

garantisse,

no

do regime geral, porque estes

tributao
poca,

partisse

essa

do

que

alternativa

total

1imitados

excedesse
no

dos

me

esse

passou

despercebida.

Recordo apenas um ponto na tramitao da emenda que, a meu


ver,

impedia

adot-la:

Congresso

rejeitara

decididamente

soluo.
Depois

de

recusada,

idia de taxao previdenciria


reviso

do

Senado,

na

Cmara

dos

Deputados,

qualquer

dos inativos, o ponto submetido

vitorioso,

no

ponto,

substi tutivo

do

ilustre Senador Beni Veras, que era quase exatamente a frmula,

logo

depois

pelo

sugerida

em

trabalho

doutrinrio

hoj e

repisada

Ministro Gilmar Mendes.

Releio, do substitutivo Beni Veras:


"Art. 40 (. . .)

Io
As
aposentadorias
e
penses
sero
custeadas com recursos provenientes
das contribuies
dos
servidores, pensionistas
e do respectivo ente estatal, na
forma
da
lei,
no
incidindo
contribuio
sobre
aposentadoria
e penso
de valor igual
ou inferior
ao
limite mximo estabelecido
para os benefcios
do regime
geral de previdncia
social de que trata o art. 201."

Cmara

dos

Deputados,

proposio aprovada no Senado.

STF

102.002

contudo,

rej eitou,

na

volta,

fa/wenu)' t/r-it&na./- Q-Ztedwa/


ADI

3.128

DF

O
notveis
do

7 5 0

carro-chefe

pareceres

artigo

60,

Constituio.

da

fundamentao

que a respaldam
4o,

IV,

presente

a violao

combinado

O tema ameaava

da

com

ADIn

da clusula
5o,

artigo

dos

ptrea

XXXVI

da

ser a grande discusso desta causa: o

que significava a aplicao da garantia de que a lei no prejudicar


o direito adquirido frente a uma emenda constitucional?

A
anos,

leitura

capitaneada

ortodoxa

pelo

sabida.

Ministro

diversas decises da Corte,

E aqui

Moreira

foi,

Alves,

durante

muitos

traduzida

em

sobretudo as tomadas sob a Constituio

pretrita: segundo ela, a garantia do artigo 5 o , XXXVI, s protege o


direito

adquirido

constituio

contra

originria

lei

ordinria;

alterao

ou por emenda constituio

advinda

por

inoponvel

direito adquirido.

E, vigente a Constituio de 1988, em momentos


essa

viso

ortodoxa

prenunciava

que

tambm

incidentes,

clusula

de

intangibilidade dos direitos e garantias individuais, com relao ao


direito

adquirido,

Constituio

prej udicaria;

se

abolio
j amais

constitucional

restringia
da

como

atingisse

proteger

garantia
uma

de

que

limitao

direitos

de
a

eventual

lei

ordinria

no

emenda

material

subjetivos

emenda

que

adquiridos,

tivessem

eles fonte constitucional ou fonte legislativa ordinria.

pela

opinio

firmada
alcanada

STF

102.002

certo

sob

comum
a

pela

que
dos

essa

viso

doutores,

Constituio

de

ortodoxa

parece

virtualmente

1988,

que

clusula de intangibilidade

ho j e

unnime

tende,

sim,

a prpria

abandonada

na

doutrina

entender

existncia

dos

^u/f/mm-o.
ADI

3.128

24
direitos

ffiecterci

7 5 1

DF

adquiridos

oriundos

de

qualquer

fonte

normativa

ou

de

qualquer fato anterior.

Cheguei

a anunciar

em palestras

que,

provavelmente,

essa

discusso de hoje exigiria do Tribunal definir-se a respeito; mas a


reflexo

maior,

pareceres,

leitura

releitura

que de um lado e outro

demorada

ilustraram

adquirido

na

contesta
momento

relao

que

de

os

veio

ou

direito
ningum

aposentadoria,

pressupostos,

vigente

de

previdenciria;

adquirido

causa,

irrelevante.

a existncia

na

os

ou

naquele

aos

mesmo

no

proventos

momento.

faz mais de 40 anos, editou a Smula 35 9,

posteriormente

continha

seus

direito

Tribunal, por isso mesmo,


que

direito

reunidos

conforme

contesta

estatutria

existncia

em

calculados

rigorosamente,

todos

o debate desta

convenceram-me, afinal, de que o tema praticamente

Ningum,

de

ser

exigncia

cortada

do

de

um

excesso

requerimento

de

formal

que

aposentadoria,

indiscutivelmente irrelevante em tema de direitos adquiridos.

Mas h um dado que,

a meu ver e esperei pela

lio do

Ministro Celso de Mello a respeito , expulsa da discusso o tema do


direito

adquirido:

para

Previdncia

Relatora

neste

natureza

Social,

ponto,

decididamente,
incidncia
em

estabelece,

Sr.

no

direito

em

contribuio

causa,

invocao

do

levou

social

eminente

direito

adquirido,

Presidente,

no

adquirido

direito

adquirido,

uma

hiptese

de

O fato de algum ato ou de algum bem no

momento
favor

nesta

da

irrespondveis.

efeito,-

tributria.

determinado

que,

afastar

com argumentos, a meu ver,

Com

tributria

do

objeto
seu

de

incidncia

titular,

um

tributria

estatuto

pessoal

noser
no
de

752

fttfevemo Qjfriuiial Q^e-c/vra/ADI

3.128

DF

intributabilidade,
entre

os

salvo demonstraram-no na discusso desta

pareceristas

rigorosamente

Luiz

antolgico,

constitucional

Roberto

Barroso

e,

hoje,

em

o Ministro Cezar Peluzo se h

acobertar

determinada

pessoa,

causa,
voto

imunidade

determinado

tipo

de

relao j uridica ou determinado bem.

existia,

Esta

imunidade,

embora

decorrente

entendeu
da

unanimidade

combinao

de

dois

do

Tribunal,

di spos i t ivos,

na

Emenda Constitucional 20.

Em posio diametralmente oposta, na Emenda Constitucional


41 no h norma de imunidade, mas, ao contrrio, h norma
de

incidncia

do

tributo,

ou

sej a,

da

contribuio

explcita

previdenciria,

sobre os proventos da aposentadoria e as penses.

Alegou-se,

ento,

leso

garantia

constitucional

irredutibilidade de vencimentos e proventos e, mais


dos

benefcios

liquidou
prova

previdencirios.

o problema

demais,

porque

contribuio

da

fosse

ativa,

irredutibilidade
que

tambm

que a

seria

previdenciria

previdenciria,
pessoal

ao mostrar

de

Creio

ele
que

invocao

da

qual

fosse,

sobre

hoje

goza

tambm

decidimos

de

vencimentos

Cezar

Peluso

irredutibilidade

prpria

aumento

existncia

da
os

da

contribuio
vencimentos

do

da

garantia

sem

discrepncias

suj eitos,

porm,

da

(CF, art. 37, XV c/c art. 150, II) ,

no

da

oponvel

pblicos

maj orao
(ADIn

790,

contribuio

26.2.93,

925) .

11

102.002

Ministro

ao

especificamente,

incidncia dos tributos gerais

servidores

STF

oponvel

ou

vencimentos.

irredutibilidade

que

da

M.

previdenciria

Aurlio,

RTJ

dos

147/921,

^tr^immo
ADI

3.128

<fie<jiej<a/

5 3

DF

No

ponto,

estou

confortado.

Est

na

ementa

magistral

do

Ministro Celso de Mello, na ADIn 2.010:


"A garantia constitucional
da
irredutibilidade
da remunerao devida aos servidores pblicos em atividade
no se reveste de carter absoluto. Expe- se, por isso
mesmo,
s
derrogaes
institudas
pela
prpria
Constituio
da Repblica,
que prev,
relativamente
ao
subsdio
e aos vencimentos
"cos ocupantes
de cargos e
empregos
pblicos"
(CF, art.37,
XV) , a incidncia
de
tributos,
legitimando-se,
desse
modo,
quanto
aos
servidores
pblicos
ativos,
a
exigibilidade
da
contribuio
de seguridade
social, mesmo porque, em tema
de tributao, h que se ter presente o que dispe o art.
150, II, da Carta Politica. Precedentes:
RTJ 83/74 - RTJ
109/244 - RTJ 147/921, 925."

Em

precedente

de

que

fui

Relator,

RE

298.694,

do

Municpio de So Paulo, tive cora o notvel mestre, Ministro Moreira


Alves,

uma

acalorada

discusso

sobre

ser

ou

no

ser

irredutibilidade o que ento chamei e o Ministro Carlos Britto h


pouco

lembrava

direito

de

adquirido;

uma

o de

modalidade
que,

qualificada

adquirido

ou

o direito

especifica

a um

de

determinado

vencimento, lei posterior no poder reduzi-lo. Da que a incidncia


da

garantia

da

irredutibilidade

pressupe

sempre

afirmao

do

direito adquirido quele vencimento "x" ou "y" anteriormente fixado.

Por
parece-me,

isso,

tambm,

que

est

concorrer

at

para

na

ementa

da

afastamento,

ADIn
neste

MC

2.010,

caso,

da

idia de violao de direito adquirido; da idia de que a tributao


de

proventos,

tributria,
ou

aos

102.002

no

constitusse

proventos,

diversas.

STF

antes

que

tributados

por

leso ao direito

estes

nascem

essa

especfica

adquirido

surgem

de

modalidade

aposentadoria

relaes

juridicas

754

M/^imuf-o o/^tr/yjt.al (^er/era/


ADI

3.128

DF

Ento, realmente, o que, neste ponto, mais me impressionou


foi

alegao,

magnificamente

desenvolvida

por

Jos

Afonso

Silva, no ponto acolhido pelo voto da eminente Relatora:


essa

incidncia

contribuio

de

sem

contribuio

causa

sobre

suficiente,

proventos

que

da

a de que

importaria

numa

Constituio

no

toleraria.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO


permite
194,
de

um

IV,

aparte?

Como

ficaria

"irredutibilidade

agora,

situao

dos benefcios",

sucessivamente

fosse

- Vossa Excelncia
dessa

regra

do

artigo

partir

se o Governo,

aumentando

me

percentual

de

contribuio de doze, quinze e vinte?

O
jurisdio

SENHOR

MINISTRO

constitucional

precedente obrigatrio:

SEPLVEDA

PERTENCE

depois de "Marbury versus

"McCullogh

versus

Maryland",

Ministro,

Madison"

tem um

onde o gnio de

Marshall usou de argumento semelhante, ainda h pouco utilizado pelo


Ministro

Celso

de

Mello.

Cuidava-se

da

afirmao

da

imunidade

tributria recproca e se partiu afirmao axiomtica de que o poder


de

tributar

sculo

envolve

depois,

salvo

poder

engano

de

destruir."

Holmes

viria

Creio

que,

respond-lo:

mais
no

de

um

enquanto

os tribunais estiverem abertos. No vamos raciocinar com o absurdo.

nem

preciso

grande

construo

constitucional

para

elidir a possibilidade aventada por V. Exa: a nossa Constituio tem


regra explcita

de proibio do tributo com efeito de confisco

art.

que,

150,

IV),

obviamente,

se

irredutveis.

13

STF

102.002

apliaria,

tambm,

(CF,

proventos

7 5 5

?'<'A>m/
ADI

3.128

DF

SR.

MINISTRO

irredutibilidade
atestar

que

dos

as

CARLOS

AYRES

benefcios,

contribuies

que

BRITTO

Essa

permanece,

previdencirias

so,

clusula

da

estaria

no
no

mbito

mesmo

das prprias contribuies sociais, especial!ssimas e no, portanto,


ortodoxa

figura

de

direito

tributrio?

Ela

no

reclama

um

quebrantamento na ortodoxia conceituai do tributo?

SENHOR

especificao

da

MINI STRO

SE PLVEDA

irredutibilidade

previdencirios,

foi

uma

de

reao

PERTENCE

proventos,

dialtica

Creio

ou

de

uma

que

benefcios
experincia

antecedente, de redues explicitas de benefcios previdencirios. A


meu ver, no se pretendeu ali imuniz-los incidncia

de

como

expressa

no

estavam

Constituio

imunes

os

vencimentos,

pblico, hoje tornados

Mas,

por

todos

disposio

os

vencimentos

do

tributos,
da

servio

irredutveis.

claro,

a opinio

de Vossa

Excelncia

altamente

respeitvel, como si.

Creio que essa teoria da contribuio sem causa suficiente


pressupe, com todas as vnias, uma alternativa: ou ela parte de uma
assimilao da contribuio previdenciria
relao

sinalagmtica,

contratual

entre

taxa, ou pressupe
a

Previdncia

Social

uma
e

segurado.

E, a meu
termos

dessa

ver,

alternativa

de novo: evidentemente,

o que

se disse

dispensa

14

102.002

qualquer

ho j e contra

tentativa

de

ambos

dizer

os

algo

no se cuida de taxa; evidentemente, no se

cuida de relao sinalagmtica.

STF

aqui

/u/?reto
ADI

3.128

se

leitura

podero

necessria
porque

7 5 6

DF

A
no

(''^x/ejvf/

de

invertida

criar

novos

custeio,

data

do artigo

195,

benefcios

sem

vnia,

no

artigo

friso,

195

da

sociedade.

seguridade

Constituio

Regra

social

Federal

primacial,

segundo

criao

pareceu

ser

se

me

da

fonte

seguridade

colhe

financiada

qual

a qual

convincente,

vinculado

conforme

da

me

no se cuida de taxa, mas de tributo

social.

4o,

antes

por

no

toda

pareceu

claro,

independentemente da no-utilizao do termo na Constituio, de que


o

princpio

Antes,

basilar

repito,

sistema:

do

regime

implcita,

artigo

40

previdencirio

hoj e explcita

da

Constituio

o da

na regra
Federal,

solidariedade.

bsica
no

de todo

que

toca

aos

servidores pblicos.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - Vossa Excelncia


permite

outro

aparte

sobre

esse

conceito

de

solidariedade,

se

me
no

for abusar da sua pacincia?

O
no

abusa.

Velloso

SENHOR
No

MINISTRO

aranzel

chamaria

de

do

SEPLVEDA

meu

"sanduche

PERTENCE

voto,

que,

de

asfalto

- Vossa

o mestre
com

Excelncia

Arthur

arame

Versiani

farpado",

as

- Muito obrigado.

Nos

suas intervenes so sempre um refrigrio.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO


votos

dos

Gilmar

eminentes

Mendes,

solidariedade.
significa,
para

fundamento

Acontece

Cezar
que

que

Peluso,

me

pareceu

solidariedade,

Eros

Roberto

decisivo
nesse

foi

Grau
o

artigo

e
da

194,

simplesmente, o emparceiramento do Estado com a sociedade

garantir

social;

Ministros

os

direitos

direitos

sade,

mencionados

previdncia
expressas

no

assistncia

artigo

6o

da

Constituio; so direitos sociais. Ento, esse artigo 194 relana o

15

STF

102.002

757

fl/fi^em o cfyjrf/pftufr/ cfyex/ewf/


ADI

3.128

DF

tema dos direitos sociais de que trata o artigo 6 o . E o artigo

194,

redao originria, j continha esse principio.

SENHOR

MINISTRO

afirmei, e Vossa Excelncia


na

ADIn

1. 441,

que

SEPLVEDA

PERTENCE

Tanto

que

eu

o lembra hoje, procurei dizer, ao votar

Constituio

continha

principio

da

solidariedade.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO -

Vou ler o artigo 194

da Constituio originria:
"Art. 194 - A seguridade
social compreende um
conjunto
integrado
de
aes
... 11 Integrado
aqui

solidrio;
a
solidariedade
j
est
aqui
na
palavra
integrado.

O SENHOR MINISTRO SEPULVEDA PERTENCE - Ministro, o artigo


195 me parece bem especfico e dispe que a seguridade social no
fala s em previdncia , ser financiada por toda a sociedade.

O
palavra

SR.

MINI STRO

"integrado",

CARLOS

AYRES

significando

BRITTO

Mas,

solidariedade,

veja

bem,

estava

a
na

Constituio quando no havia sequer a obrigao da contribuio dos


servidores

pblicos.

O sistema

no era ainda

contributivo

e j

era

vnia,

no

solidrio.

Ministro.

SENHOR

sistema

MINISTRO
do

servidor

regime geral de previdncia,


e sempre foi contributivo.

STF

102.002

SEPLVEDA

PERTENCE

pblico

no

era

Data

contributivo.

disciplinado a partir do art.

194, era

fyfiwmo cfyj^u?to/
ADI

3.128

7 5 8

DF

SR. MINISTRO

CARLOS AYRES

BRITTO

- Mas

do

servidor

pblico no era.

O
quando

SENHOR

os arts.

faziam-no

com

MINISTRO

SEPLVEDA

194 e 195 falam nisso,


referncia

apenas

ao

PERTENCE

Mas,

na Constituio

regime

geral

Ministro,
originria,

de

previdncia

social.
Ousei

dizer

aqui,

enfrentando

ferozes

antes da Emenda

Constitucional

3, aposentadoria

era

constitucional

do

um

direito

servidor

rplicas,

de servidor

nada

tinha

que,

pblico
ver

com

previdncia.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - Mas h um


que me

parece

conjunto

irrespondvel:

integrado

sociedade,

de

destina-se

aes
a

seguridade

de

social,

iniciativa

garantir

direitos,

do

compreendendo

poder

no

argumento

um

pblico

da

subtra-los

ou

mutil-los.

SENHOR

lamentavelmente,
vem o art.

MINISTRO

esses

SEPLVEDA

direitos

custam

PERTENCE

dinheiro.

Ministro,

Ento,

195 a dizer que essas aes integradas sero

por

isso,

financiadas

por toda a sociedade.

Respeito
especfico

art.

viso
195,

de

que

Vossa
fala

Excelncia,

do

mas,

financiamento

da

data

vnia,

seguridade

social.

SR.

MINISTRO

CARLOS

AYRES

Excelncia a tolerncia com que me ouviu.

24

BRITTO

Agradeo

Vossa

^friutal (fies/e^a
ADI

3.128

DF

O
tambm,

SENHOR

leitura,

inequvoca

contida

votos

estaria,

SEPLVEDA
um

ver-me

hoje

notvel

Impressionou-me,

memorial

confortado,

no voto do Ministro

seguiram

que,

tributria

Constitucional

de

que

Cezar

realmente,

sim, brutalmente ofendido,

incidncia

PERTENCE

de

sobretudo no capitulo dedicado violao da

concluir

que

MINISTRO

primeira

Albuquerque,
at

7 5 9

cuida

pela

isonomia,

demonstrao

Peluso e, depois,
princpio

da

caput

do

cindir

4o

art.

da

41 o seu pargrafo nico, que todo - j que

desigualdades:

fosse

incindvel

desigualdade

a incidncia

sempre

prevista

no

no art.

suposto

de

tanto

aposentado
do direito

ou no;

que

de direito previdencirio,
di z integrado

a desigualdade

ele

4 , caput entre o
social;

conforme j se tivessem

e at entre aqueles aposentados ou

aposentadoria,

soma

servidor pblico e o segurado do regime geral da previdncia


a desigualdade entre os servidores pblicos r

na

Emenda

se falou aqui em soma de felicidades e soma de maldades - uma


de

nos

isonomia

se no fosse possvel
o

Xavier

despudorada,

titulares
em

matria

entre os servidores num sistema que se

e nacional

conforme

fosse

ele

servidor

inativo

da

iniqidades,

as

Unio ou das entidades locais da federao.

Para

justificar

as

primeiras

maiores

existentes entre o servidor inativo e o segurado do regime geral da


previdncia

social ou entre o servidor inativo, conforme o tempo de

sua aposentadoria,

extraiu-se como est explcito na Exposio

Motivos da PEC um argumento cuja sem-cerimnia me parece


quem

j obteve

direito

de

aquisio

o direito

aposentadoria
do

seu

direito

quem

102.002

se aposentou

certamente

contribuindo sob bases mnimas

STF

teve bom

aposentadoria,

ou

sem

evidente:

j est

tempo,

no

de

com o

curso

contribuir

da
ou

(aqueles que vieram do regime da CLT

ADI

3*128

para

760

DF

regime

jurdico

dos

servidores,

do

velho

artigo

39

da

Constituio).

O parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, da lavra do


Dr.

Antnio

Fernando

justificar

essa

de

punir

de

discriminao

servidor

aposentadoria

porque

contribuir,

Barros

quando

claro

escancarada,

pblico
no

deixa

que

no

serve,

esse propsito

aposentado

contribuiu,

quando

aposentadoria

no

ou

com

no

para

declarado
di reito

lhe

era

um

instituto

era

dado

previdencirio, mas um direito funcional.

Admitir-se,

de

um

lado,

constitucionalidade

converso de um regime no-contributivo para um regime


e,

de

outro

lado,

tratar

desfavoravelmente

dessa

contributivo,

aqueles

que

vieram

do

regime no-contributivo, porque regime contributivo no existia para


o servidor pblico, parece-me
que

merece

unanimidade

inconstitucionalidade
caso
com

se
o

queira

decotamento

uma verdadeira

que

se

do pargrafo

frmula
nela

mais

de

vai

nico

elaborada

todas

as

barafunda

formando
do

art.

no
4

que

conceitos

sentido

da

do Ministro

palavras

de

EC

41,

Cezar

levavam

da
ou,

Peluso,
s

trs

iniqidades marcantes.

So

essas,

Senhor

Presidente,

apenas

com

sentido

de

explicitar as razes do meu voto, as consideraes que me levam, em


sntese, a acompanhar o voto do Ministro Cezar Peluso, com as vnias
e

respeito

ao

magnfico

voto

da

eminente

Relatora

dos

que

seguiram, Ministros Carlos Britto e Celso de Mello.

Permito-me, contudo, para finalizar, algumas reflexes.

STF

102.002

f/r/tref/tv Corra/ta/
ADI

3.128

761

DF

Expresso com este voto minha tranqila convico jurdica,


embora

deva

confessar

convencimento
concluir

poucas

ha j a contrariado

vezes,

to

nesta

Casa,

frontalmente

chegar

a minha

este

vontade

de

diversamente.

Certo,
est

que

em

seu

con j unto,

a EC

41

sendo hoje, da esdrxula discriminao

uma

vez

podada,

que continha ,

como

corrige

desigualdade manifesta entre os dois regimes de previdncia social


a geral e a dos servidores pblicos e, com relao a esse
elimina

indefensveis

insuportveis

estmulos

ltimo,

aposentadorias

precoces.

Mas

previdenciria

verdade

dos

tambm

inativos

que

imposio

malgrado

coerente

da

contribuio

com

nota

de

solidarismo da seguridade social , representar um impacto violento


no

oramento

domstico

de

milhares

milhares

de

famlias,

tanto

mais quanto coincide com uma poca de perverso esmagamento da classe


mdia, onde

se situam os que no tm como furtar-se pela

sonegao,

atingidos pela nova exao.

No h como ignorar que a nota de solidariedade social que


a

legitima

incapaz

de

devedores

pr
da

relatora

cobro

taxa

Previdncia

frisou
imoral

Social,

com
de

cevada

eloqncia

inadimplncia
pela

pela corrupo sistmica, do seu aparelhamento

No
puramente

desconheo,

exegtica

particularmente,
no

permite

da

da

por

outro

hermenutica

nenhum

juiz

de

da

uma

20

STF

102.002

lado,

interpretao

tem

dos

inpcia,

sido

grandes

quando

no

administrativo.

superao

j uridica

Constituio,

corte

em
que

constitucional

da

viso

geral

muitas

e,

vezes

libertar-se

762

fu/i
ADI

por

3.128

DF

inteiro

de

sua

prpria

mundividncia,

na

aplicao

da

Lei

Fundamental.

Mas h limites aos quais h de render-se o juiz para


usurpar ilegitimamente

o poder que toca s instncias

no

politicas,

mais eminente dos quais o de reforma da Constituio.

Certo,

o constitucionalismo

republicano brasileiro

jamais

subtraiu do Judicirio o poder de controle da validade de emendas


Constituio, que este Tribunal, de h muito, se tem arrogado
1926, pelo menos, cf. HC 18.178

(desde

(RFor 47/748 a 827).

, no entanto, poder excepcional,

que h de ser

exercido

com circunspeco extremada.

No vou, como o em. Ministro Joaquim Barbosa, ao ponto de


tachar

de

antidemocrtico

respeito

chamadas

"clusulas

ptreas".

j urisdio

constitucional

sim,

como

de

saber

correntio, um poder contramajoritrio.

Entretanto,
direito,

no

Constituio,

absoluto;

as

subtrair

das

Carta Magna.

STF

102.002

porque um poder

formais e materiais
ltimas,

o poder da maioria,
mesmo

maior

constitudo,

no Estado democrtico
deles,

de

alterar

submete-se

limitaes

impostas pelas normas de sua instituio,

"clusulas
maiorias

os

ptreas",
dogmas

de

exatamente

fundamentais

com
que

do

essas

sentido

de

identidade

763

rejtto j/w/utt<t/ rt^-v/era/


ADI

3.128

DF

Empresto,
limitaes

no

materiais

ao

entanto,
poder

interpretao
de

reforma

restrita

tais

constitucional:

sigo

convencido como. acentuei no MS 23,047, de temtica similar deste


j ulgamento de que uma interpretao radical e expansiva das normas
de

intangibilidade

estabilidade

da

Constituio,

institucional,

revolucionrias

ou

dar

pretexto

que

antes
arrisca

fcil

de

assegurar

legitimar

tentao

dos

rupturas
golpes

de

Estado.

A confuso entre qualquer

dado de status quo e o direito

adquirido ser talvez o maior risco dessa hermenutica

temerria das

clusulas ptreas.

Com

escusas

pela

digresso

final,

reitero,

pelas

expostas, que acompanho o Ministro Cezar Peluso: o meu voto.

24

razes

764

(^Uj/i mmo

ctyriitm-ci/ (^c/era/

18/08/2004

TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7 DISTRITO FEDERAL

(Aparte do Sr. Ministro Carlos Britto)


TRIBUNAL PLENO
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128
VOTO

O
votar

SENHOR

farei

MINISTRO

em

NELSON

tpicos,

JOBIM

tendo

em

(PRESIDENTE)

vista

que

Cabe-me

matria

foi

amplamente discutida.
Friso,
Ministro

Cezar

com

Peluso

clareza
foi

transparncia,

efetivamente

que

antolgico;

voto

ou

seja,

do
ele

soube colocar os pontos com absoluta transparncia e coragem.


O
afirmaes

primeiro

feitas,

em

ponto
um

que

quero

determinado

levantar

momento,

refere-se

sobre

problema

relativo ao Congresso Nacional - que no poderia ter ele introduzido


essa matria

e criado essa

tributao

sobre

inativos.

No

entanto,

quero lembrar aos colegas que na ementa da ADI n 2.010, exatamente


na

qual

houve

maioria

pela

procedncia

da

ao

direta

de

inconstitucionalidade contra a Lei n 9.783, l-se:


..no
obstante
as
substanciais
modificaes
Introduzidas
p e i a EC n
20/98
no regime
de previdncia
dos
servidores
pblicos,
o Congresso
Nacional
absteve-se"
quando
votou
a
Emenda
n
20
"conscientementer
no
contexto
da
reforma
do modelo
previdencirio,
de fixar
a necessria
matriz
constitucionalr
cuja
instituio
se
revelava
indispensvel
para
legitimar,
e m bases
vlidas,
a criao
e a
incidncia
dessa
exao
tributria
sobre
o valor
das aposentadorias
e das
penses.
"

Na mesma ementa, lemos adiante:

STF

102 002

765

'f/twtjto
ADI 3 . 1 2 8

C}Jfyf/e-FCt/

DF

". . .a
nica
base
constitucional
gue
poderia
viabilizar
a
cobrana,
relativamente
aos
inativos
e
aos
pensionistas
da Unio,
da contribuio
de seguridade
social
foi conscientemente
excluda
do
texto..."

Lembrem-se de que na Emenda n 20 o texto que determinava


a incidncia de tributao de contribuio sobre inativos restou no
aprovado no destaque para votao em separado que l procedera.
O
Exatamente

que
o

fez

que

Congresso

deveria

inconstitucionalidade

ser

Nacional
feito

na

Emenda

quando

41?

declaramos

da Lei n 9.783 de 1999; resolveu aquilo que

estava apto a faz-lo: incluir no texto da Constituio uma deciso


poltica que somente quele Congresso caberia fazer.
Digo mais, como segundo item, falou-se muito e aqui leio
tambm, quando da discusso da ADI 2.010. O Ministro Celso de Mello
referiu-se transgresso ao princpio constitucional do equilbrio
atuarial e disse:

de

expor,

"Entendo,
por isso mesmo,
na linha
que
a instituio
da
contribuio

seguridade social,
aos
pensionistas,

do que
venho
pertinente

referentemente aos servidores Inativos e


ofende,
de
um
lado,
a
clusula

consti tucional
da no-incidncia
(CE,
art.
40,
art. 195, II, na redao
dada pela EC n 20/98)
e
de outro,
o princpio
constitucional
do equilbrio

12, c/c o
transgride,
atuarial

(CF, art. 195, 5a), evidenciando gue essa exao, quanto a


aposentados e a pensionistas,
apresenta-se
destituda da
necessria
inquestionvel

causa
suficiente,
consoante
procedncia,
a ilustre
Professora

("Da. Instituio
Servidores
Suplemento)

de

Inativos",
:

Contribuio
izi

"Enfoque

Sobre
Jurdico",

observa,
MISABEL

os

com
DERZI

Proventos
n.

2,

p.

13

dos
-

"Se o servidor
j goza de aposentadoria,
a meta
constitucional
permitida
para
a
cobrana
j
foi
alcanada,
inexiste
a despesa
a ser custeada
do ponto
de
vista
do aposentado,
pois
os servidores
pblicos
em
2

766

' yejjio

}'U)UJt(t

ADI 3.128 / DF
ativi dade
a
fi nanciam.
Falta
ento
o
fundamento
constitucional necessrio e impostergvel, que funda ' o
exerccio cia competncia c?a Unio."

Argumento que foi acolhido pela Ministra Eilen Gracie.


H um problema, meus caros Colegas, sobre essa questo do
equilbrio atuarial, pois ele no tem nada a ver com a relao entre
pagar

e ter que receber.

Ele um conceito

que vem da

matemtica

atuarial - bom deixar explicitada neste ponto - porque a aturia


se refere a uma parte da matemtica especifica, ou estatstica, que
investiga

problemas

probabilidade

de

relacionados

eventos,

com

avaliao

clculo
de

de

riscos,

seguros,

fixao

de

prmios e anlise de mercado econmico para o estabelecimento de


planos e politicas
determina

que

de investimento. A idia do equilbrio


sistema

previdencirio

viabilidade

econmico-financeira

Portanto,

equilbrio

deveres

individuais

atuarial

e,

assim,

para
no

no

como
o

remete

significa

um

futuro

noo
que

todo
de

toda

atuarial
deve

no

ter

futuro.

direitos

contribuio

deve ter uma causa eficiente, como se pretendeu - por isso, no pode
ser levantado para justificar a suposta necessidade de causa para a
alterao do regime.
A
individual,
pagou, mas

viso

ou
a do

que prepondera

seja,

sistema

direito
como

no equilbrio

individual

um todo e a

atuarial

de

receber

sua

necessidade

aquilo

auto-suficiente,

de ser vivel financeiramente.

Equilbrio

de

o ativo

a necessidade

existir

equivalncia

entre

no a

de

que
ser

atuarial

liquido

do

sistema e a sua reserva matemtica, na linguagem dos ^turios. Essa


reserva significa a diferena entre as obrigaes do plano para com
os seus segurados, isto , o valor atual dos benefcios futuros ou
custo

previdencirio

trazem-se

os

benefcios

futuros,

chamados

custos previdencirios, para o momento atual - e as obrigaes


segurados para com o plano, o valor atual das contribuies.
3

STF

102 002

dos

767

CYttJtjtettto C^/jri/i(nta/
ADI 3.128 / DF
Se a previso atual de arrecadao futura maior do que
a

previso

atual

do

pagamento

de

benefcios

futuros,

sistema

reflete supervit. Se, ao contrrio, a previso atual de arrecadao


futura menor do que a previso atual de pagamento de benefcios
futuros - essa diferena no se compensa com o patrimnio
atual do sistema

lquido

o sistema est com dficit. isto que significa

o princpio do equilbrio atuarial: um clculo matemtico com regras


de

probabilidade,

ou

seja,

uma

especialidade

da

matemtica

que

trabalha exatamente com as aes de futuro, absolutamente nada a ver


com as relaes entre haver pago e ter direito a receber. Se fosse
verdadeira a tese qual me referi, teramos a impossibilidade total
de

resolver

as

questes

deficitrias

tivssemos que ter, a todo aumento

do

sistema,

porque

se

ou criao de contribuies e

tributo, um benefcio subseqente, evidente que no teramos, em


hiptese alguma, a possibilidade de trabalhar nesse sentido.
H

uma

confuso

imensa

entre

dois

regimes:

de

capitalizao, em que algum faz um depsito em um valor futuro para


receber

contribuies

repartio

simples.

ou

benefcios
que

h,

futuros,

atualmente

regime

como

de

Ministro

Seplveda Pertence deixou muito claro e explicitou em voto anterior


com

outra

linguagem

um

regime

misto,

um

misto

de

regime

financeiro de repartio simples e oramentria, uma vez que temos


as contribuies dadas pelos beneficirios futuros, inclusive pelos
atuais,

que

se

compensam

no

dficit

do

equilbrio

atuarial

pelo

oramento pblico, como deixou claro o Ministro Carlos Velloso.


Portanto, no h que se pensar nisso. Aqui, gostaria de
explicitar

novamente

manifestaes

que

extraordin rias

havia
e

dito

na

competentes

ADI
feitas

2.010
pelo

quelas
Minist ro

Celso de Mello: passa-se que citar autores e discutir a questo dos


direitos

adquiridos,

os

direitos

individuais

ou

os

direitos

fundamentais, para aqueles que tinham a linguagem dos sculos XIX e

rr irv> ono

768

ADI 3.128 / DF
XVIII

um

direitos

problema

civis

grave.

L,

polticos

economista

Alfred

cidadania:

cidadanias

dos

XVIII;

as cidadanias

- e o Ministro
a

isso

em

grandes

direitos

civis

direitos

participar
do

momento

direitos

com

um

outro

em

que

habitao,

surgiu

um

ir

os

alimentao,

referir
das

sem
de

dos

custos;

votar,
A

para

de

partir

fundamentais
no

dos

claramente

previdncia,

e,

tivemos

cidadanias

os

sentido

lato

sculo

XX,

do sculo XX, que foram,

uma p r e s t a o . A q u e l e s e r a m d i r e i t o s

XIX

fora

expresso.

os que custam, ou

sculo

se

state",

direitos

da

sculo X I X

direito

livre

importante

para os m e a d o s

os d i r e i t o s e c o n m i c o - s o c i a i s ,

de

direitos

vir,

do

por

as

so

direito

muito

fair

ciclos

do sculo

XX,

distinguem

aqueles

introduziram

os

fim do

cidadania,

de

do

os

velho

conquista

sculo

"well

se

porque

direito

fenmeno

fundamentalmente

que

poltica,
se

do

da

fez

a oportunidade
no

eram

do

conquista

socialistas

mbito

polticos

vida

teve

introduo

negativos:

da

quando

civis,

mas,

econmico-sociais,

direitos
so

de

Pertence

dos p a r t i d o s

fundamentalmente,
surgimento

direitos

fundamentais

conferncia

Marshall

mencionado

discusses

velha

dos d i r e i t o s p o l t i c o s ,

Seplveda

aparte

direitos

extraordinrio
as

os

exatamente,

seja, os d i r e i t o s a

absolutos.

Q u a n d o se fala que o E s t a d o t e m que satisfazer, t e m o s que


lembrar que o Estado nada m a i s
cria

frmulas,

que

temos

aistrica,
XIX

e,

dessa

que

no

distino
direitos

sociedade

rombo,

um

arrecada
pensar

da

sculo

XX,

econmica

dentro

da

de conceitos

portanto,
sob pena

prpria

sua c a p a c i d a d e de i n c l u s o social

em
que
de

STF

102 002

nessa

que

nos

se

criar
no

nessa

no

linha

sculos X V I I I e
nossos

esto

dependem

ele

transferncia

juristas

sociedade

futura.

porque

portanto,

ditos

alguns

fundamental

relativos,

nitidamente

quando

de p r e s t - l o s ,

"gap"

sociedade.

muito

ou a a i s t o r i c i d a d e

mesmo

custam;
uma

ele

do que a sociedade,

os
da
um

que

esquecem

direitos

que

capacidade

de

extraordinrio
diz

respeito

769

ADI 3.128 / DF
Creio, meus caros Colegas, que foram postos pelo Ministro
Cezar Peluso, com uma lucidez e preciso extraordinrios, os pontos
sobre esta questo

Quero fazer uma referncia,

embora ausente,

do

Ministro Marco Aurlio: sorri muito profundamente, Ministro Celso de


Mello, quando ouvi referncias e leitura alongada do Ministro Marco
Aurlio com relao a voto e debate de que participei na Assemblia
Nacional

Constituinte.

Excelncias
esta:

ouviram,

lei

no

Leu
em

todo

atingir

Ministro
o momento
direito

Marco

Aurlio,

a palavra

adquirido,

Vossas

que

usei

ato

foi

juridico

perfeito e a coisa julgada.


L,
exatamente
Porque

este:

sempre

petrificao
possam

Ministro
falava-se

tive

contra

determinar

Seplveda
na

presente,

lei
no

a Constituio,
situaes

Pertence

discurso

infraconstitucional.
processo
quando

adversas,

Por

constituinte,
a

qu?

que

as necessidades

corresponde

era
a

sociais

empurrar

os

governos para a ilegalidade e para o golpe, no sentido de derrubar a


Constituio
manuteno

para
e

na

reform-la.
sua

Isso,

plasticidade

as

Constituies,

futura,

no

podem

na
impor

sua

sociedade.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - Sr. Presidente, V.


Ex a me permite um aparte?

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Ouo V. Ex a


com prazer. E V. Ex a tambm ouvir a minha resposta.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - Claro!


Se apenas a lei no pode ferir o direito adquirido e a emenda,
por

conseqncia,

poderia

faz-lo,

concluiremos:

ento,

emenda

pode tambm ferir o ato juridico perfeito e at a coisa julgada.


6

STF

102 002

770

ADI 3.128 / DF

O
vamos
porque

tratar
no

oportuno,

SENHOR MINISTRO NELSON


daquilo

resolve.

que

eu

disse.

Refiro-me,

d e b a t e r e i com V . E x

JOBIM

No

(PRESIDENTE) - Ministro

vamos

estender

exclusivamente,

o outro

esse

debate,

Num

momento

lei.

ponto.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - Para no deixar


passar

oportunidade,

de V . E x a

fao

uma

pequena

objeo

ao

belo

no que tange ao custo atuarial para manter o

O
objeo que

as

instrumento

MINISTRO

NELSON

de

SR.

MINISTRO

CARLOS

contribuies

(PRESIDENTE)

distribuio

AYRES

BRITTO

previdencirias
de

renda.

papel que prprio do Imposto de

Faa

Elas

no

no

Por

se

definio

prestam

cumprem,

como

portanto,

Renda.

O SENHOR MINISTRO NELSON


financiar o

JOBIM

sistema.

quiser.

O
jurdica,

SENHOR

raciocnio

JOBIM

(PRESIDENTE) - So para

sistema.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - So para financiar o


sistema.

Eu s q u e r i a f a z e r essa

ressalva.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM


eu

disse.

Exatamente

t e m a s r e c e i t a s e,
no

clculo

por

isso

que,

no l a d o p a s s i v o ,

atuarial,

para

no

lado

102 002

ativo

as obrigaes.

introduo
7

STF

(PRESIDENTE) - Foi o que

de

um

do
Elas

clculo

sistema,
so

voc

trazidas

delta,

um

771

/fffw&mo- Z^iiM ta/ (^r/e^a/


ADI 3.128 / DF
momento

do passado

solidariedade

do presente

decorrente,

tambm,

em

atos

da

futuros.

obrigao

E a

social

surge
de

todos

contriburem.
Meu

caro Ministro,

no caso especfico,

solidariedade

nada mais do que a possibilidade daqueles que tm de ajudar os que


no tm.
Quando votei na ADI n 2.010, exemplifiquei com um caso
concreto de algum que tem uma imensa possibilidade de se aposentar,
com a remunerao do topo da carreira, sem ter contribudo durante
oito anos e ter contribudo durante doze ou vinte anos com base em
dez salrios mnimos. Algum est pagando essa conta.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - Nesse caso, no h


dvida.

O
caso. V. Ex

SENHOR MINISTRO NELSON

JOBIM

(PRESIDENTE)

- o meu

est perante algum que tem a capacidade de confessar

que, at 198 6, contribuiu para o sistema geral da Previdncia sobre


dez salrios mnimos e, durante oito anos, quando membro da Cmara
dos

Deputados,

contribuiu

para

o extinto

Instituto

de

Previdncia

dos Congressistas e recebeu de volta seus valores.


S
aposentar

com

passei
o

contribuir

salrio

integral

partir

de Ministro

de

1997

do

Supremo

posso

me

Tribunal

Federal sem ter contribudo. Algum est pagando. Quem est pagando
,

exatamente,

cidado brasileiro.

Dei

este

exemplo

no caso da

discusso da Emenda n 20.


Senhores, por ltimo, encerro o meu voto para acompanhar,
integralmente,

com

elogios

reconhecimento,

Cezar Peluso, mas, fundamentalmente, peo a V. Ex

eminente
a

Ministro

autorizao para

usar a parte final do seu voto, quando deixa muito clara a diviso e

STF

102 002

772

fttfiwemo- yptiivta/ Ql/secevtcc/


ADI 3.128 / DF
a distino entre aqueles que tm voto na sociedade e podem definir
polticas pblicas daqueles que no tm e, portanto, devem respeitar
as decises daqueles que as tomam, legitimadas pelo nico processo
democrtico que at agora conhecemos: o processo eleitoral.

STF

102 002

Q/rec/eva/

773

PLENRIO
EXTRATO DE ATA

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128-7


PROCED.: DISTRITO FEDERAL
RELATORA ORIGINRIA : MIN. ELLEN GRACIE
RELATOR PARA 0 ACRDO : MIN. CE ZAR PELUSO
REQTE.(S): ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DA REPBLICA - ANPR
ADV. (A/S) : ARTUR DE CASTILHO NETO E OUTRO(A/S)
REQDO.(A/S): CONGRESSO NACIONAL
Deciso: O Tribunal, por unanimidade, rejeitou as
preliminares. Votou o Presidente. Em seguida, aps os votos da
Senhora Ministra
Eilen Gracie, Relatora, e Carlos Britto, que
julgavam procedente a ao e declaravam a inconstitucionalidade do
artigo 4 o , caput, pargrafo nico, incisos I e II, da Emenda
Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, e do voto do Senhor
Ministro Joaquim Barbosa, que a julgava improcedente, pediu vista
dos
autos
o
Senhor
Ministro
Cezar
Peluso.
Falaram,
pelas
requerentes. Associao Nacional dos Procuradores da Repblica-ANPR,
o Dr. Artur Castilho Neto e pela Associao Nacional dos Membros do
Ministrio Pblico - CONAMP, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga;
pelas amici curiae, Federao Nacional dos Auditores Fiscais da
Previdncia
Social-FENAFISP;
Sindicato
dos
Policiais
Civis
de
Londrina e Regic-SINDIPOL; Associao Nacional dos Advogados da
Unio e dos Advogados das Entidades Federais-ANAJUR;
Sindicato
Nacional dos Docentes das Instituies de Ensino Superior-ANDES;
Associao Nacional dos Auditores Fiscais da Previdncia Scia1ANFIP;
Federao
Nacional
dos
Sindicatos
de
Trabalhadores
do
Judicirio Federal e Ministrio Pblico da Unio-FENAJUFE; Sindicato
Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal-UNAFISCO SINDICAL;
Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico da Unio no Distrito Federa1-SINDJUS-DF,
os Drs. Mauro
Menezes e Jos Luiz Wagner; pela Advocacia-Geral da Unio, o Dr.
lvaro Ribeiro Costa e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr.
Cludio Lemos Fonteles, Procurador-Geral da Repblica. Presidncia,
em exerccio, do Senhor Ministro Nelson Jobim, Vice-Presidente,
Plenrio, 2 6.05.2004.
Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro
Cezar Peluso, justificadamente, nos termos do I o do artigo I o da
Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor
Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 23.6.2004.

STF

102.002

(S^cteval

774

Deciso: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente


a ao em relao ao caput do artigo 4 o da Emenda Constitucional n
41, de 19 de dezembro de 2003, vencidos a Senhora Ministra Eilen
Gracie, Relatora, e os Senhores Ministros Carlos Britto, Marco
Aurlio e Celso de Mello. Por unanimidade, o Tribunal julgou
inconstitucionais as expresses "cinqenta por cento do" e "sessenta
por cento do", contidas, respectivamente, nos incisos I e II do
pargrafo nico do artigo 4 o da Emenda Constitucional n 41/2003,
pelo que aplica-se, ento, hiptese do artigo 4 o da EC n 41/2003
o 18 do artigo 40 do texto permanente da Constituio, introduzido
pela mesma emenda constitucional. Votou o Presidente, o Senhor
Ministro Nelson Jobim. Redigir o acrdo o Senhor Ministro Cezar
Peluso. Plenrio, 18.08.2004.

Presidncia
do
Senhor
Ministro
Nelson
Jobim,
Presidente. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurlio, Eilen
Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa
e Eros Grau.
Procurador-Geral da Repblica,
Nbrega, substituto.

T?omimatsu
f/ LuizSecretrio

STF

102.002

Dr. Haroldo Ferraz da