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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

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IUS GENTIUM IN MOMENTUM BREVIS ACCIPITUR

Ius Gentium in momentum brevis accipitur

1. Direito Internacional Privado: Complexo normativo que regula as situações transnacionais de forma indireta (remetendo para a lei aplicável a regulação material das situações jurídicas) mas que concede uma função de orientação aos sujeitos na realização das suas condutas (Lima Pinheiro e Isabel Magalhães Collaço contra Ferrer Correia que apenas as vê como regras de decisão do Direito a aplicar).

Ius Gentium in momentum brevis accipitur 1. Direito Internacional Privado : Complexo normativo que regula as

2. Normas de conexão: conectam uma situação da vida transnacional, ou um seu aspeto, com o Direito aplicável através do elemento de conexão. Remetem para o Direito aplicável.

Podem ser:

Bilaterais: podem desencadear a aplicação do Direito do foro e um Direito estrangeiro;

Unilaterais: desencadeiam a aplicação somente do Direito do foro.

Nestas, ainda temos as normas unilaterais

ad hoc: reportam-se a normas ou

conjuntos de normas materiais individualizadas.

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  • 3. Elementos de conexão: determinados laços que o Direito considera juridicamente

relevantes e decisivos para a determinação do Direito aplicável.

  • 4. O Direito Internacional Privado tem normas fundamentalmente formais não

atendem normalmente à solução material ditada pelo Direito do Estado chamado a

regular a situação transnacional.

Não o é totalmente porque contém o regime do artigo 22.º CC como

segurança do sistema e da justiça conflitual face ao resultado material a que a solução do caso nos termos finais acarretaria.

O Direito Internacional Privado exerce uma função de modelação no que atende à regulação das situações da vida transnacionais

  • 5. Regulação das situações tradicionais:

tradicionalmente, entende-se que as partes das situações transnacionais devem orientar-se exclusivamente pelas normas e princípios vigentes nas ordens jurídicas estaduais conectadas com a situação. O único plano de regulação considerado é o que corresponde à ordem jurídica estadual. Os Direitos Internacional Público, da União Europeia ou Autónomo do Comércio Internacional (lex mercatoria) só relevam quando são recebidos pela ordem jurídica nacional, ou seja, quando ela para eles remete.

Atualmente, porém, tal não sucede pois há que atender à regulação das situações transnacionais diretamente por cada um desses planos. Assim:

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Direito

estadual:

 

esta

regulação

é

feita

nas normas que vigorem no

   
 

ordenamento jurídico de um determinado Estado (sejam elas de fonte interna ou supraestadual). Assim, regulam as situações da vida de forma direta (no

Direito material) ou indireta (no Direito conflitual). Aqui surgem como opções de regulação diferente:

A aplicação direta do Direito material comum: as situações transnacionais seriam reguladas com se fossem situações internas, sujeitar-se-iam ao Direito

material interno. Mas obvia à segurança jurídica. 1 Criação de um Direito material especial de fonte interna: em lugar de aplicar o seu Direito mateiral comum, os Estados podem criar um Direito material especial aplicável exclusivamente às relações transnacionais. Obvia à segurança jurídica.

Unificação internacional do Direito material aplicável: realiza-se por vários métodos:

Uniformização: criação, por fonte supraestadual, de Direito aplicável tanto nas relações internas como nas internacionais.

Unificação: criação, por fonte supraestadual, de Direito material especial.

Harmonização: estabelecimento de regras ou princípios fundamentais comuns. (leis modelo ou diretivas da união europeia)

 

Têm alcance limitado.

 

1

Todo o restante conteúdo assinalado a vermelho apresenta as falhas que obviam a tais conceções.

 

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Criação de Direito material optativo de fonte supraestadual: regimes privativos de situações transnacionais cuja aplicação depende de uma opção dos interessados (lex mercatoria).

Regulação por normas de Direito comum do foro autolimitadas ou normas imperativas estrangeiras, na sua relevância: existem de normas de Direito Comum cuja aplicação a situações transnacionais também não depende do sistema de Direito dos Conflitos. As normas autolimitadas e de normas de aplicação imediata ou necessária. Ou seja, normas materiais que, apesar de incidirem sobre situações reguladas pelo Direito Internacional Privado, têm uma esfera de aplicação no espaço diferente da que resultaria da atuação do sistema de Direito de Conflitos.

Reconhecimento de situações definidas perante uma ordem jurídica estrangeira: não deve ser acolhido nos termos em que estenda a sua aplicação para lá do permitido no âmbito da União Europeia.

Direito Internacional Público: regulação que opera na esfera da ordem jurídica internacional, na medida em que à situação transnacional é imediatamente aplicável Direito Internacional Público. As situações a que este ramo do Direito se ocupa são normalmente nas esferas dos Estados, só estes são sujeitos de Direito Internacional Público. Só eles podem aceder às jurisdições de Direito Internacional Público (artigo 34.º, n.º1 ETIJ). Mas esta conceção é mitigada pela existência das arbitragens quasi-internacionais pública: os particulares encontram-se numa resolução de um litígio por arbitragem à qual

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será aplicada Direito Internacional Público, colocando-se um problema de determinação do Direito Internacional Público aplicável.

Direito da União Europeia: tendo o Direito autoexecutório de fonte europeia aplicação imediata para todos os particulares, independente dos Direitos internos dos Estados Membros, este entra na resposta à questão: que Direito se deve aplicar? 2

Uma vez que o Direito da União Europeia constitui uma ordem jurídica autónoma, coloca-se o problema da relevância direta de situações transnacionais perante esta ordem jurídica em termos paralelos ao da relevância direta perante a ordem jurídica internacional.

Direito Autónomo do Comércio Internacional: sendo regras e princípios aplicáveis às relações do comércio internacional que se formam independentemente da ação dos órgãos estaduais e supraestaduais, a nova lex mercatoia (usos e costumes do comércio internacional ou as regras criadas por entidades gestoras de mercados regulamentados de instrumentos financeiros).

A regulação imediata pelo Direito Autónomo do Comércio Internacional dá-se as situações da vida são reguladas diretamente por estes complexos normativos. Assim, verifica-se quando as partes estipulam uma convenção de arbitragem. Na falta de uma convenção de arbitragem, os litígios emergentes das relações do comércio internacional são apreciadas por

2

Lima Pinheiro: as jurisdições estaduais, quando aplicam o Direito da União Europeia fazem-no por força de normas da ordem jurídica estadual (mormente as normas constitucionais de receção). Creio que este entendimento pode ser mantido mesmo perante disposições constitucionais como a que consta do artigo 8.º, n,º.4 CRP, e que a situação não foi substancialmente alterada pelo Tratado de Lisboa

 

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tribunais estaduais segundo as técnicas de regulação próprias do Direito

Estadual

..

Conclusão: processo de regulação depende do plano em que a regulação é operada:

No plano do Direito estadual, opera-se uma regulação essencialmente indireta ou conflitual. A regulação direta ou material é excecional.

No plano do Direito Internacional Público e do Direito da União Europeia e no plano do Direito Autónomo do Comércio Internacional.

Nestes planos a regulação tanto pode ser direta ou material como indireta ou conflitual.

Mas No plano do Direito Internacional Público e do Direito da União Europeia a regulação indireta ou conflitual ainda é regra.

7. Objeto e função da norma de conflitos:

objeto: realidade que a norma regula, a situação da vida.

Teses clássicas e nacionalista italiana:

Universalistas e particularistas:

o objeto da norma de conflitos são conflitos

de soberanias.

Escola nacionalista italiana: o objeto as normas de conflitos é resolver verdadeiros conflitos de leis, dada a importância de conceber uma norma

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de Direito interno como esta função. O objeto são as relações interindividuais com certos elementos de estraneidade, que o legislador entendeu não sujeitar ao Direito comum estrangeiro recebido pela norma de conflitos do foro.

 

Lima

Pinheiro:

o

objeto

das

normas

de

conflito

são

as

situações

 

transnacionais.

 

Ferrer Correia: o objeto da norma de conflitos são normas materiais, na medida em que as normas de conflitos são encaradas como normas sobre normas e não normas de regulação indireta. (na base da visão judiciária do Direito Internacional Privado).

Função: o fim que prossegue, a teleologia (a função técnico jurídica: o problema jurídico que a norma tem por missão resolver e o processo por que o resolve).

Teses clássicas e nacionalista italiana:

 
 

Universalistas e particularistas: função jurídica da norma de conflitos é a de resolver estes conflitos de interesses mediante a repartição da competência legislativa entre Estados.

Escola nacionalista italiana: a função das normas e conflitos é conceder a normas estrangeiras título de aplicação, ao terem de ser têm de ser

nacionalizadas na ordem jurídica do foro. (nega a existência das normas de conflitos que só remetem para o Direito do foro, como o são as normas unilaterais).

 

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Lima Pinheiro: a função das normas de conflitos é a regulação das situações transnacionais mediante um processo conflitual ou indireto.

Isto porque se atende aos problemas específicos de cada tipo das normas de conflito

 

Normas bilaterais:

as normas de conflitos

têm uma dupla função

 

técnico-jurídica:

 

Determinação do Direito aplicável;

 

Conferir do título de aplicação na ordem jurídica interna do Direito estrangeiro, ao para ele remeter. 3

 

Normas unilaterais gerais:

 
 

Universalistas: defenderam a existência de um sistema de Direito Internacional Privado com validade universal que se impõe aos ordenamentos nacionais.

Nacionalistas: sublinham que não há um sistema universal mas uma pluralidade de Direito de Conflitos de fonte interna diferentes entre si.

Ambos não divergem: a função da norma de conflitos é a repartição da competência legislativa entre os Estados.

3

O Direito estrangeiro ou extraestadual é aplicado enquanto Direito estrangeiro ou extraestadual. Com efeito, se as normas estrangeiras são interpretadas como elementos do sistema a que pertencem, isto significa que são aplicadas como normas estrangeiras.

 

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur ▪ Século XX: levantam-se criticas na medida em que o
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▪ Século XX: levantam-se criticas na medida em que o legislador
de Direito Internacional Privado deve unicamente fixar os
limites de aplicação do seu próprio Direito material. Desde então
o unilateralismo foi retomado por uma série de autores nos EUA
e na Europa.
Baseiam-se
na
vocação
da
norma
material
para
um
determinado domínio espacial de aplicação.
 Cada norma material conteria necessariamente, a par da
determinação do seu domínio material de aplicação, também
a determinação dos seus limites de aplicação no tempo e no
espaço.
◦ As normas de conflitos de uma ordem jurídica estadual
seriam incindíveis ou indissociáveis das suas normas
materiais.
Mas
Não
uma
ligação
mecânica
entre
as
normas
materiais e as normas de conflitos
▪ A vantagem do unilateralismo quanto à prossecução da
harmonia internacional de solução só pode ser
invocada perante um sistema, como era o italiano, em
que se negava a devolução.
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur ▪ O unilateralismo é suspeito de levar a um favorecimento
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O
unilateralismo
é
suspeito
de
levar
a
um
favorecimento da esfera de aplicação do Direito do
foro em detrimento do Direito estrangeiro: as normas
unilaterais podem servir o desígnio de maximizar a
aplicação da lei do foro.
◦ Coexistência do unilateralismo e bilateralismo: como afirma Vischer,
desde a WWII que o unilateralismo tem crescido em importância
dada a crescente regulação pelos Estados de políticas sociais e
económicas no Direito Privado e o desenvolvimento do Direito
Público da Economia.
O
legislador
quis
assegurar
que
as
suas
políticas
eram
salvaguardadas nas situações em que determinadas conexões
como o Estado do foro fossem apresentadas, mesmo quando
essas conexões não relevassem para a regulação bilateral normal
da situação transnacional em causa.
 Isso observa-se no artigo 7.º Convenção de Roma: a teoria da
conexão especial sobre a relevância de normas imperativas de
terceiros Estados adotou uma abordagem unilateral: a norma
indaga da vontade de aplicação da regra imperativa
estrangeira.
◦ Lima Pinheiro: a melhor perspetiva é a que encara os elementos
unilateralistas como complemento necessário do sistema de Direito
de Conflitos de conexão ad hoc ligadas a normas ou leis
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individualizadas podem apresentar-se como estranhas ao sistema e como um limite ao funcionamento do sistema de Direito de Conflitos.

Mas

deve

fornecer-se

o

seu

enquadramento sistemático,

mediante a sua generalização e bilateralização e tendo em conta

as finalidades gerais do sistema de Direito Internacional Privado.

Normas unilaterais ad hoc.

Normas autolimitadas: aquela normas materiais que, apesar de incidirem sobre situações reguladas pelo Direito Internacional Privado, têm uma esfera de aplicação no espaço diferente da que resultaria da atuação do sistema de Direito de Conflitos.

isto pode resultar de esta norma material ser acompanhada de uma norma de conflitos unilateral ad hoc, que se reporta exclusivamente a uma norma ou lei material determinada da ordem jurídica do foro, ou de uma valoração casuística, feita pelo intérprete face ao conjunto das circunstâncias do caso.

Podem ser de 4 tipos:

Tipo I: normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais vasta do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral

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Tipo II: normas que têm uma esfera de aplicação no espaço que só em parte coincide com aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral Tipo III: normas que têm uma esfera de aplicação no espaço

mais

restrita

do

que

aquela

que

decorreria

do

Direito de

Conflitos geral

 

Tipo IV: normas que têm uma esfera de aplicação no espaço inteiramente diferente da que decorreria do Direito de Conflitos em geral

As normas de aplicação necessária não são uma modalidade de normas autolimitadas, uma categoria de normas, mas um modo de atuação de certas normas autolimitadas

são

definidas

por

um

formal:

critério

são

normas

que

em

determinados

casos

reclamam

aplicação

apesar

de

ser

competente, segundo o Direito de Conflitos em Geral, uma lei estrangeira.

Este critério formal também resulta do artigo 9.º, n.º1 Regulamento Roma I (RRI) e do artigo 16.º Regulamento Roma II (RRII)

Francescakis: seriam normas de aplicação necessária aquelas normas que proseguem fins com determinada natureza ou intensidade valorativa; as normas cuja observação é

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necessária para a salvaguarda da organização política, social ou económica do país.

Doutrina maioritáia alemã: discorda e entende que o artigo 9.º RRI permite apenas a aplicação de normas de intervenção, entendidas geralmente como aquelas que tutelam principalmente interesses públicos.

Lima Pinheiro: nem sempre tais normas de aplicação necessária são expressão da intervenção estadual mas visam, por exemplo, proteger a parte contratual mais fraca.

Por conseguinte,

operam como limite autónomo à

aplicação

do

direito

finalidades múltiplas.

competente

e

prosseguem

Porém, acolheu-se um critério material que combina as duas formulações acima concebidas foi acolhido no n.º1 do artigo 9.º RRI. A par do interesse público está definido o caráter excecional das normas de aplicação necessária, entendido como é pelo considerando n.º 37 RRI (semelhante ao adotado pelo TJUE no caso Unamar).

Assim, esta restrição deverá ser interpretativamente introduzida nas previsões do artigo 7.º Convenção de Roma.

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O

conceito

de

interesse

público deverá ser

interpretado extensivamente, incluindo a proteção da parte contratual mais fraca.

Quando existem normas autolimitadas?

O legislador formulou uma norma unilateral ad hoc com respeito a determinada regra material: a norma ad hoc, como norma de conflitos especial, prevalece sobre o Direito de Conflitos geral, nos limites da interpretação e da aplicação das normas internacionais e europeias. Mas são reduzidos os casos em que sucede.

Faltando norma previamente determinada para o efeito:

O

intérprete,

omissão

na

legislador,

do

não

pode

classificar qualquer norma como tal;

 

Interpretativamente

e

com

recurso

a

um

critério

teleológico que atenda ao fim político-jurídico prosseguido pela norma material inferir-se-á uma norma de aplicação necessária. Divide-se em três possibilidades para a sua execução:

Inferência de uma norma de conflitos ad hoc implícita;

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A criação de uma solução conflitual ad hoc à luz da teoria das lacunas da lei (Baptista Machado);

A vigência de uma cláusula geral que permita colocar o problema da aplicabilidade da norma material em função das circunstâncias do caso concreto (Marques dos Santos e Ferrer Correia).

Lima Pinheiro: posição intermédia; da excecionalidade das normas de aplicação necessária decorre que a possibilidade de o intérprete qualificar como uma norma material como autolimitada tendo presente que:

A

norma

de

conflitos

implícita

deve

inferir-se

das

 
 

proposições legais ou de práticas acompanhadas de uma convicção de vinculatividade;

A criação de uma solução conflitual, na falta de norma de conflitos implícita, pressupõe a revelação de uma lacuna que deva ser integrada dessa forma: pressupõe uma interpretação restritiva ou uma redução teleológica da norma de conflitos geral;

A vigência de uma cláusula geral que permita ao intérprete uma valoração conflitual casuística na ordem jurídica portuguesa, perante um sistema codificado de Direito de Conflitos que não contém qualquer indicação nesse

 

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sentido, não tem fundamento para a vigência desta cláusula geral. Porque a permiti-lo causaria tremenda e grave prejuízo à segurança e certeza jurídica.

Dentro do âmbito de aplicação de regimes internacionais e europeus, a sobreposição de normas autolimitadas à lei competente:

O já referido artigo 9.º RRI permite a sobreposição das normas de aplicação imediata do foro à lei designada pelas normas de conflitos do Regulamento (nº.2), bem como a sobreposição das normas de aplicação imediata do país da execução do contrato na medida em que, segundo essas normas, a execução do contrato seja ilegal (n.º3);

o artigo 16.º RRII permite apenas a sobreposição das normas de aplicação imediata do Estado do foro.

No entanto, o artigo 17.º RRII, que permite a tomada em consideração das regras de segurança e de conduta do lugar do facto, também pode ser relevante a este respeito.

o artigo 16.º Convenção de Haia de 1979 permite a aplicação de normas de aplicação necessária do Estado com o qual a situação apresente uma conexão efetiva (tanto pode ser o Estado do foro como um terceiro Estado).

Sublinhe-se que pressuposto mínimo da aplicação necessária de normas do Estado do foro é sempre que, do ponto de vista do

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Direito Internacional Privado deste Estado, essas normas sejam aplicáveis independentemente da lei primariamente competente.

Normas unilaterais especiais de Direito Internacional Privado no Direito Português:

Artigo 28.º, n.º1 CC: refere-se à questão parcial da capacidade para celebrar um negócio jurídico;

Artigo 3.º, n.º1, 2.ª parte CSC: refere-se ao estatuto pessoal da sociedade comercial.

 
 

A bilateralização das normas unilaterais; a generalização das normas unilaterais ad hoc: ad hoc : perante as lacunas que acompanham as normas unilaterais os tribunais procederam geralmente à sua bilateralização.

Tem-se entendido que a bilateralização só é possível quando a regra unilateral valha como revelação em princípio geral, i.e. como conexão adequada à situação ou questão parcial em causa

Isabel de Magalhães Collaço afirma que a bilateralização não é admissível quando a norma unilateral visa estender o âmbito de aplicação da lei interna:

quer com vista à proteção de certos interesses locais: à qual corresponde um método unilateralista de regulação e, por conseguinte, se a ordem jurídica do foro adota esta solução

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tem a sua lógica que admite que outros Estados assumam posição semelhante e que reconhece relevância esta posição;

quer com vista à proteção de interesses dos seus nacionais no estrangeiro: realizando-se uma generalização da ratio subjacente.

Lima Pinheiro: o problema tem de ser colocado em dois níveis diferentes:

Saber se existe uma lacuna: e para determinar se há lacuna, uma falha no plano do sistema, é legítimo tomar em conta todos os valores e princípios do sistema;

Integração

da

lacuna:

a

realizar-se

através

de

uma

bilateralização da norma, como acima referido. Mas:

No que toca a normas unilaterais ad hoc tal bilateralização terá de ser condicionada à existência no sistema designado de normas e regimes com o mesmo conteúdo e função, pelo processo de:

alargamento da previsão da norma: com passagem de uma norma individualizada para uma categoria de relações jurídicas ou questão parcial;

Bilateralização da mesma.

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Por conseguinte, perante a verificação de uma lacuna, as normas unilaterais são bilateralizáveis.

Normas bilaterais imperfeitas: são as normas que, podendo determinar tanto a aplicação tanto do Direito do foro como do Direito estrangeiro, limitam o seu objeto a certas casos que têm uma ligação especial com o Estado do foro, não fornecendo diretamente a solução para as situações do mesmo tipo abstrato, mas em que não há a regulação:

artigo 51.º, n.º1 e 2 CC é um exemplo ao deiar de fora o casamento de dois estrangeiros, em pais terceiro, perante os respetivos agentes diplomáticos.

Estas normas colocam também a questão de saber se há uma lacuna. Tem sempre de ser analisado no caso concreto se se pode bilateralizar a solução ou não, de forma perfeita.

Normas de remissão condicionada: aquelas que estabelecem que determinado resulltado material ou que efeitos jurídicos de uma determinada categoria se produzirão na ordem jurídica do foro caso se verifiquem noutro Direito.

Normas de reconhecimento: é uma norma de remissão porque determina a aplicação do Direito estrangeiro ou extraestadual à produção do efeito mas não são simples normas de remissão gerais.

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Distingue-se destas normas de remissão gerais porque se reportam a um material ou a uma categoria de efeitos jurídicos e porque conserva um maior controlo sobre a solução material.

Normas imperativas estrangeiras: as normas autolimitadas de ordenamentos jurídicos estrangeiros que não são chamados pelo sistema de Direito de Conflitos a regular a questão só podem ser aplicadas na ordem jurídica local por força do título de aplicação que uma proposição vigente nesta ordem jurídica lhes conceda. Assim:

Normas imperativas da lex causae: lex causae : são, em princípio, aplicáveis no quadro do título de aplicação conferido a essa lei pelas normas de conflitos gerais. Surgem problemas a resolver quando:

as normas de conflitos especiais limitam o domínio de aplicação das normas de conflitos gerais => Isto terá por consequência a implicabilidade das normas imperativas da lex causae que sejam reconduzíveis à categoria normativa prevista na norma de conflitos especial.

quando estas normas forem autolimitadas, excluindo a sua aplicação à situação que são chamadas a disciplinar, resolvendo-se:

Se

a

negação

da

aplicabilidade

da

norma

não

põe

em

causa a

competência da ordem jurídica a que pertence a autolimitação deve ser

respeitada;

 

Se a negação da aplicabilidade da norma põe em causa a competência da ordem jurídica a que pertence, a autolimitação só poderá relevar no quadro das regras sobre devolução

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Normas imperativas de terceiros ordenamentos: saber, assim, se a ordem jurídica local lhes confere um título de aplicação mediante proposições

jurídicas

especiais

ou

se,

de

outro

modo,

permite

a

sua

tomada em

consideração.

 

O artigo 7.º Convenção Roma é um exemplo de tal norma;

configura uma cláusula geral que, pelo menos, permite ao órgão de aplicação do Direito à sobreposição a lei designada pelas normas de conflitos da Convenção (lex causae) das normas de aplicação necessária de qualquer país que apresente uma conexão estreita com a situação.

Acrescente-se que o n.º1 do artigo 7.º Convenção de Roma não vigora na ordem jurídica portuguesa, porque Portugal fez a reserva prevista na alínea a), n.º1 do artigo 22.º Convenção Roma.

O artigo 9.º, n.º1 RRI também contém uma norma relevante nesta matéria, mas que permite apenas dar prevalência às normas de aplicação imediata do país de execução do contrato, na medida em que segundo essas regras a execução do contrato seja ilegal.

Trata-se agora apenas das normas de aplicação imediata de um país que apresenta uma conexão determinada com o contrato e que tenham um certo conteúdo

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Teorias:

Estatuto obrigacional: as normas imperativas estrangeiras só serão aplicadas quando integrem a lex causae. Normas de terceiros ordenamentos só poderão relevar enquanto pressupostos de facto de normas da lex causae.

promove a harmonia internacional entre a ordem jurídica do foro e a lei primariamente aplicável à situação e evita o cúmulo de normas imperativas de diferentes Estados

mas não tem em conta o bem comum universal que postula uma determinada relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos que prossigam finalidades relevantes para a ordem jurídica do foro ou amplamente acolhidas na comunidade internacional, nem a harmonia internacional com outros ordenamentos que podem ter uma conexão significativa com o caso, nem tão pouco as exigências que podem decorrer da cooperação entre Estados Membros da União Europeia. Levada às suas últimas consequências, a teoria impediria qualquer desenvolvimento e aperfeiçoamento do sistema pela jurisprudência e pela ciência jurídica. Estaria vedado o desenvolvimento de normas de conflitos especiais ou de cláusulas gerais, com caráter bilateral. Contrária à tendência atual de reconhecer o papel criativo da ars inveniendi e dificilmente se vê a razão por que ao intérprete há-de ser negada em relação às normas unilaterais ad hoc, aquela

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possibilidade de bilateralização que, em princípio, lhe é reconhecida com respeito a outras normas unilaterais.

Conexão especial:

 

Wengler: traduz-se numa cláusula geral segundo a qual serão aplicadas, além das normas jurídicas que pertencem ao estatuto obrigacional, as de qualquer outra ordem jurídica, dispostas a aplicar-se, desde que exista uma relação suficientemente estreita entre a ordem jurídica em causa e o contrato e tendo como limite a sua conformidade com a ordem pública internacional do foro.

Marques dos Santos: partindo da ideia básica de reconhecimento no Estado do foro da vontade de aplicação das normas de aplicação imediata estrangeiras propôs a adoção de uma regra de reconhecimento que dê um título e legitime a relevância, no Estado do foro, de tais regras, de acordo com as condições e dentro dos limites fixados por este último Estado. Como limites ao reconhecimento colocou,a exclusão de pretensões

de aplicação exorbitante e das normas que colidam com interesses do Estado do foro ou com interesses afins aos de este Estado.

permite ter em conta a harmonia internacional com terceiros ordenamentos que tenham uma conexão significativa com o caso, eventualmente, o bem comum universal (dependendo do modo como

 

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seja entendida), e as exigências da cooperação regional, mas tão-pouco parece adequada

mas

não tem suficientemente em conta a importância da harmonia internacional com a lei primariamente aplicável à situação por força do Direito de Conflitos geral.

recorre à técnica da cláusula geral, que deixa uma larga margem de apreciação ao intérprete, com as correlativas incerteza sobre o regime jurídico aplicável e imprevisibilidade de soluções.

aumenta o risco de cúmulo de normas imperativas de diferentes Estados que, além dos conflitos de deveres que podem originar, implica uma desigualdade de tratamento das situações transnacionais e uma indesejável restrição da autonomia privada nestas situações.

Lima Pinheiro:

De iure condendo: dá preferência à criação de normas de remissão condicionada a certas categorias de normas imperativas vigentes em Estados que apresentam determinada conexão com a situação. A remissão será condicionada à disposição a aplicar-se das normas em causa, que se trate de normas em causa, quer se trate de normas e regimes materiais individualizados, mas também o conjunto de princípios e ideias orientadoras do Direito Internacional Privado

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De iure constituto: não vigora na ordem jurídica portuguesa qualquer regra geral sobre a relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos. Todavia, o Direito Internacional Privado português contém algumas regras relevantes em domínios específicos.

A mais importante é a que consta do n.º3 do artigo 9.º RRI Este preceito embora apenas permita a relevância de normas de aplicação imediata e redigido de forma mais restritiva, converge com a posição que defendo de iure condendo.

parece defensável o entendimento segundo o qual abrange não só as normas de aplicação imediata relativas à execução do contrato mas também as que estabelecem requisitos de validade do conteúdo e do fim do contrato. Também é sugerido que possam ser aplicadas não só regras imperativas proibitivas mas também regras imperativas prescritivas que regulem as obrigações das partes.

deve entender-se que ele se refere apenas à aplicabilidade das normas de aplicação imediata de terceiros ordenamentos, e já não à sua relevância como pressupostos de facto das normas materiais da lex causae

(artigo 9.º, n.º3 RRI que se refere expressamente à aplicação dessas normas).

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não

exclui em absoluto a própria aplicabilidade

de normas

 

imperativas que não pertençam à lei do lugar da execução,

quando se demonstre claramente uma lacuna no Regulamento.

 
 

Embora o artigo 16.º RRII apenas permita a aplicação das normas de aplicação imediata do Estado do foro, o seu artigo 17.º determina que ao avaliar o comportamento da pessoa cuja responsabilidade é invocada, são tidas em conta, a título de matéria de facto e na medida em que for apropriado, as regras de segurança e de conduta

lesiva como facto no quadro das normas materiais da lei do lugar do dano, mas também, em certos casos, uma verdadeira aplicação de

normas

imperativas

de

uma

lei

que

não

é

a primariamente

competente para reger a situação (lei do lugar do dano), independentemente de serem ou não normas de aplicação imediata do ponto de vista da sua ordem jurídica de origem.

O artigo 16.º Convenção de Haia 1979 estabelece que na aplicação da presente Convenção poderá atribuir-se efeito às disposições imperativas de qualquer Estado com o qual a situação apresente uma conexão efetiva, se e na medida em que, segundo o Direito desse Estado, tais disposições forem aplicáveis, qualquer que seja a lei designada pelas suas regras de conflitos.

Nesta

matéria,

portanto,

consagra-se a teoria da conexão

 

especial.

 

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Há ainda certas normas de remissão condicionada que permitem ter em conta a vontade de aplicação de normas estrangeiras (artigos 36.º, n.º1, in fine, 45.º, n.º3, 47.º e 65.º, n.º2 CC e 11.º, n.º5 RRI)

Com a reserva feita ao artigo 7.º, n.º1 Convenção Roma e embora a reserva não significasse necessariamente a insusceptibilidade de aplicação de normas de terceiros ordenamentos, parece-me seguro que ela manifestou um claro desfavor relativamente à teoria da conexão especial e que, por conseguinte, essa aplicabilidade teria de depender de critérios mais restritivos.

O mesmo se diga do legislador europeu à luz do disposto nos Regulamentos que Unificam o Direito de Conflitos. Nenhum dos Regulamentos adota a teoria da conexão especial e só em alguns deles se admite a aplicabilidade de normas imperativas de terceiros ordenamentos com base em critérios mais restritivos que convergem com a solução que tenho defendido de iure condendo.

Assim, na falta de norma especial que dê um título de aplicação a normas imperativas de terceiros ordenamentos os tribunais portugueses estão, em princípio, vinculados pelo sistema de Direito dos Conflitos e aplicar exclusivamente as normas imperativas da lei competente.

Mas

isto

não

exclui

em

absoluto,

a

possibilidade de se

fundamentar a aplicação de normas imperativas de terceiros

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ordenamentos na analogia ou em soluções especiais criadas pelo intérprete. Desde logo, existe a possibilidade de uma aplicação analógica de normas de conflitos especiais consagradas pelo legislador para regras imperativas estrangeiras relativas a certas questões.

Penso aqui, exclusivamente, na aplicação destas normas a casos análogos.

Com efeito, não vejo que de soluções muito específicas e heterogéneas, como as consagradas pelo artigo 16.º Convenção Haia 1979, no n.º2 do artigo 23.º do regime das cláusulas contratuais gerais

Excluo, por conseguinte, a relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos com base na dita analogia iuris.

A criação, pelo intérprete, de soluções conflituais especiais, que atribuam um título de aplicação a normas imperativas de terceiros Estados, deve ser orientada por diretrizes metodológicas estritas.

pressupõe a revelação de uma lacuna oculta mediante interpretação restritiva ou redução teleológica das normas de conflitos gerais em causa;

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deve obedecer aos critérios estabelecidos, na ordem jurídica portuguesa, para a sua integração.

Na falta de demonstração em contrário é de supor que as normas unilaterais ligadas às normas autolimitadas do foro consagram, como resultado de uma valoração conflitual, soluções que se revelam adequadas para todas as normas que apresentam conteúdo e função equivalentes, quer sejam normas do foro ou normas estrangeiras.

Razão

porque

as

normas

unilaterais

ad

hoc

são,

em

princípio, bilateralizáveis (por forma a remeterem tanto para normas do foro como para normas estrangeiras).

Normas imperativas de terceiros Estados no quadro do Direito material da lex causae: nos casos em que a ordem jurídica local não atribui um título de aplicação a normas imperativas de terceiros Estados, estas normas podem ainda ter relevância no quadro do Direito material da lex causae.

verifica-se indubitavelmente nos casos em que a norma é considerada como um pressuposto de facto da aplicação de uma norma material da lex causae.

Com respeito aos contratos, decorre do anteriormente exposto que, segundo o meu entendimento, o artigo 9.º, n.º3 RRI não limita esta relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos no quadro do

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Direito material da lex causae. No entanto, para quem entenda o artigo 9.º, n.º3 RRI nos termos atrás propugnados, o problema não se colocará frequentemente com respeito aos contratos, uma vez que pelo menos as normas de aplicação imediata da lei do lugar da execução sobre a validade do objeto ou fim do contrato são aplicáveis independentemente da sua relevância perante o Direito material da lex causae.

fica ressalvada a invocação da contrariedade aos bons costumes do objeto ou do fim do contrato, como válvula de segurança do sistema, com respeito a normas que não sejam aplicáveis nestes termos, designadamente por não pertencerem à ordem jurídica do lugar da execução ou não serem, nessa ordem jurídica, de aplicação imediata.

Ius Gentium in momentum brevis accipitur Direito material da lex causae . No entanto, para quem

8. Princípios: ver esquema sebenta

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9. Estrutura geral da norma de conflitos:

Objeto da norma de conflitos: a previsão da norma de conflitos define os pressupostos de cuja verificação depende a sua aplicação. Através destes pressupostos, a previsão delimita o seu objeto e delimita o alcance material da

remissão. O objeto da norma de conflitos é a situação transnacional ou o seu aspeto. A

extensão do objeto da norma de conflitos deve ser aquela que convenha à sua estatuição, à remisssão. Ao eleger os diferentes elementos de conexão, o legislador tem em vista aqueles que, em função da especificidade das diferentes categorias de situações ou dos seus diferentes aspetos, são os mais adequados para designar o Direito que lhes há-de ser aplicado

Os conceitos utilizados na previsão da norma de conflitos desempenham a função de delimitar o objeto da norma e delimitam o alcance material da remissão operada pela norma, na medida em que a norma de conflitos só chama À aplicação as normas e princípios materiais que sejam reconduzíveis a esses conceitos (artigo 15.º CC).

Os conceitos utilizados desempenham uma dupla função:

Delimitam o objeto da norma;

Delimitam o alcance material da remissão.

O dépeçage: muitas normas de conflitos não se reportam a situações típicas globalmente consideradas mas apenas a certos aspetos parcelares. Reportam-se a

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questões parciais. Este fenómeno de fracionamento das situações nacionais pelo Direito de Conflitos é geralmente designado por dépeçage.

Em regra, a globalidade da disciplina de uma concreta relação da vida internacional só pode ser definida pela atuação de uma pluralidade de normas de conflitos. Acresce que, por vezes, a mesma norma de conflitos admite o chamamento de mais de um Direito para reger diferentes questões. Daí decorre que, em regra, cada relação da vida internacional é suscetível de ser regulada mediante a remissão para uma pluralidade de Direitos.

A regulação das situações transnacionais pelo Direito de Conflitos traduz-se no estabelecimento de uma disciplina material coerente com base numa pluralidade de remissões para diferentes Direitos. A busca de soluções mais adequadas à matéria colide com outra exigência da justiça conflitual, que é a da harmonia material.

Com efeito, o dépeçage traz consigo o risco de contradições normativas ou valorativas, ou de dessintonias, entre as proposições jurídicas que são pedidas a diferentes ordens jurídicas.

Este risco é tanto menor quanto mais vasto for o alcance da previsão da norma de conflitos

Estatuição: é a consequência que desencadeia, é tradicionalmente identificada com a conexão, que é o chamamento de um ou mais Direitos a regular a questão.

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A conexão resulta da concretização do elemento de conexão que é co-gerador da consequência jurídica concreta.

A norma de conflitos remete para um Direito. A remissão é geralmente feita através de uma conexão mas é preferível designar esta primeira consequência por remissão.

Quando a remissão é feita para uma ordem jurídica estrangeira suscita- se o problema da determinação do alcance conflitual da remissão (se a remissão abrange o Direito Internacional Privado da ordem jurídica designada).

Tanto quando a remissão é feita para o Direito estrangeiro como quando é feita para o Direito do foro há que saber qual o alcance material da remissão. Determinar, no seio do Direito designado pela norma de conflitos, quais as proposições jurídico-materiais que são chamadas por esta norma.

Quando a remissão é feita para um Direito estrangeiro ou extra- estadual produz-se uma segunda consequência jurídica que se traduz na atribuição de um título de aplicação ao Direito material estrangeiro ou extra-estadual.

O elemento de conexão:

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Tradicionalmente, este é um laço entre uma situação da vida e dado ordenamento de um Estado soberano que se entende ser o determinante para a escolha do ordenamento aplicável.

Lima Pinheiro: este pode consistir:

Num laço fáctico entre um dos elementos da situação da vida e um determinado lugar no espaço que permita individualizar o Direito aí vigente;

Num vínculo ou qualidade jurídica que permita individualizar o Direito que o estabelece;

Numa consequência jurídica que se projeta num determinado lugar no espaço possibilitando a individualização do Direito aí vigente;

Num facto jurídico, tal como a designação pelas partes do Direito aplicável.

O elemento de conexão individualiza o Direito a ser aplicado | A conexão é o chamamento de uma ou mais ordem jurídicas.

O elemento de conexão estabelece a ponte entre a situação e a ordem jurídica aplicável.

Para estabelecer a ponte tem de relacionar-se, mergulhar as suas raízes na situação da vida em causa.

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Se o elemento de conexão participa da previsão, também aponta, individualiza, serve a estatuição. Nesta medida integra também a estatuição. Este é elemento essencial na norma de conexão.

A norma de conexão tem uma estrutura tripartida

(previsão/estatuição/elemento de conexão)

Para quem adota um conceito restritivo de norma de conflitos, todas as normas de conflitos serão normas de conexão e, portanto, poderá pensar que a estrutura tripartida é característica da norma de conflitos.

para quem adote uma conceção ampla de norma de conflitos, que inclua todas as proposições sobre a determinação do Direito aplicável, há normas de conflitos que não são normas de conexão e que, portanto, não têm elemento de conexão; também há normas que contêm um elemento de conexão e que não são normas de conflitos.

A determinação da remissão em função das circunstâncias do caso

concreto: a determinação do Direito aplicável não resulta, então, da concretização do elemento de conexão fixado numa norma de conflitos, mas de critérios flexíveis que deixam uma margem de apreciação ao intérprete.

Esta justiça do caso concreto pode ser material, conflitual ou mista.

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Os sistemas positivos de Direito Internacional Privado, embora consagrem certas normas e conflitos materialmente orientadas, não admitem uma escolha do Direito aplicável exclusivamente em função do resultado material.

Já em certos casos se admite que a escolha do Direito aplicável se baseie inteiramente numa justiça da conexão do caso concreto.

É o que se verifica no Regulamento Roma I quando, subsidiariamente, se submete o contrato à lei do país com o qual apresente a conexão mais estreita (artigo 4.º, n.º4).

A tendência recente para soluções individualizadoras vem a exprimir-se em proposições conflituais de novo tipo.

Na estrutura destas proposições conflituais não encontraremos um conceito designativo do elemento de conexão. Este é substituído por:

um conceito altamente indeterminado, como o de conexão mais estreita (artigo 4.º, n.º4 RRI);

Direito mais apropriado ao litígio (artigo 33.º, n.º2 LAV 1986); ou

centro dos principais interesses do devedor (artigo 3.º, n.º1 e 4.º, n.º1 Regulamento sobre processos de insolvência).

Trata-se de conceitos carecidos de preenchimento valorativo.

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O critério da conexão mais estreita:O conceito de conexão mais estreita

é, como

se

assinalou, um conceito carecido de

preenchimento

valorativo.

Trata-se, em primeira linha, de uma valoração conflitual, que atende aos laços existentes entre a situação em causa e a esfera social dos Estados e pode resultar de uma combinação de diferentes laços.

surge, no nosso Direito de Conflitos,

no artigo 4.º, n.º4 RRI,

em matéria de contratos obrigacionais, no artigo 52.º, n.º2, 2.ª parte CC, em matéria de relações entre cônjuges no artigo 60.º, n.º2, in fine CC,

em matéria de adoção, e no artigo 52.º, n.º2 LAV.

A cláusula de exceção: é uma proposição que permite afastar o Direito primariamente aplicável de um Estado, quando a situação apresenta uma ligação manifestamente mais estreita com outro Estado.

a equidade conflitual intervém para corrigir a designação do Direito estadual primariamente aplicável, quando a situação

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apresenta uma ligação manifestamente mais estreita com outro Estado.

Podemos distinguir

a cláusula geral de exceção, que se aplica na generalidade das

categorias de situações transnacionais que não sejam excluídas,

dela

das cláusulas especiais de exceção, que são privativas de matérias específicas. No Direito de Conflitos português não vigora uma cláusula geral de exceção.

Moura Ramos: entenda que as normas de conflitos como simples critérios instrumentais, que podem ser afastados quando se demonstre que a conexão mais estreita se estabelece com um Direito diferente do por elas designado, admitirá, no mínimo, a vigência de uma cláusula de exceção implícita

Lima Pinheiro:

porque:

não vigora uma cláusula geral de exceção

considero as normas de conflitos tão vinculativas como as normas materiais.

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o legislador de 1966 optou conscientemente por regras de conflitos de tipo tradicional que, em geral, utilizam conceitos designativos do elemento de conexão determinados, mostrando-se desfavorável a critérios de remissão flexíveis;

a introdução por via

interpretativa de uma cláusula de

exceção não se afigura compatível com a

intenção do

legislador histórico

Enfim, embora hoje vigorem na nossa ordem jurídica cláusulas de exceção especiais, em matérias bem delimitadas, não se pode inferir daí uma cláusula geral de exceção.

Com os Regulamentos de Roma I e Roma II passaram a integrar o Direito de Conflitos português diversas cláusulas especiais de exceção em matéria de contratos

obrigacionais

e

obrigações

extracontratuais

(designadamente artigos 4.º, n.º3 ambos

Regulamentos).

O n.º5 do artigo 4.º Convenção Roma tem sido encarado, pela doutrina dominante, como uma cláusula de exceção, mas creio que injustificadamente, porque resulta da conjugação dos n.º1 e 5 do artigo 4.º Convenção que a lei da conexão mais estreita é, na

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falta de escolha pelas partes, a conexão primária em matéria de contratos obrigacionais.

Deve ser tida em conta a circunstância de se ter constituído ou consolidado uma situação duradoura segundo uma lei que, embora diferente da primariamente chamada pelo Direito de Conflitos português, é competente de acordo com o Direito de Conflitos do Estado que apresenta (ou apresentava no momento da constituição da situação) uma conexão especialmente importante com a situação.

A consagração de uma cláusula de exceção nestes termos não obsta a que a norma de conflitos desempenhe a sua função orientadora de condutas bem nem prejudica a sua vinculatividade.

10. Interpretação e aplicação da norma de conflitos: no Direito de Conflitos português vigoram essencialmente normas de fonte supraestadual e de fonte interna. Os critérios de interpretação aplicáveis são os que regem a interpretação de cada uma destas categorias de fontes.

Fonte interna: deve ter-se em conta o disposto nos artigos 8.º e 9.º CC e a metodologia desenvolvida pela ciência jurídica.

Normas de conflitos de fonte interna: têm de ser interpretadas como parte do sistema jurídico português.

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Há que partir do Direito material interno, do conteúdo aí atribuído.

Mas se a interpretação é ancorada no Direito material interno, ela não lhe está subordinada.

A

interpretação

da

norma

de

conflitos

é, por

isso,

uma

interpretação

autónoma relativamente ao Direito material interno.

Fonte internacional:

Direito Internacional Público: há que atender às regras próprias que se estudam no Direito Internacional Público e, designadamente, ao disposto no artigo 31.º Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

Normas de conflitos convencionais, decorre do sentido e do fim das Convenções de unificação do Direito de Conflitos que a interpretação da norma de conflitos tem de ser autónoma relativamente às ordens jurídicas nacionais individualmente consideradas e assentar numa comparação de Direitos.

A Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais contém no seu artigo 18.º um preceito sobre interpretação, inspirado no n.º1 do artigo 7.º da Convenção das Nações Unidas sobre Venda Internacional de Mercadorias

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Direito da União Europeia: valem os critérios de interpretação reconhecidos pela jurisprudência e pela doutrina europeias, em que se salientam os critérios teleológicos que atendem às finalidades prosseguidas com os tratados instituintes e aos princípios gerais de Direito da União Europeia.

Normas de conflitos de Regulamentos Europeus: deve ser autónoma.

Isto significa que não deve ser feita referência ao Direito de um Estado Membro em presença, mas antes ter em conta o contexto da disposição e o objeto prosseguido pelas normas e causa e a conformidade com os direitos fundamentais protegidos pela ordem jurídica comunitária ou com outros princípios gerais do Direito Comunitário.

Tratando-se de Convenções que estão ligadas à União Europeia ou de regulamentos da União Europeia justifica-se, a par de outros critérios de interpretação relevantes, o recurso a uma interpretação comparativa que atenda aos princípios gerais que resultam do conjunto das ordens jurídicas dos Estados Membros.

Integração de lacunas: podemos dizer que há uma lacuna da lei no Direito de Conflitos quando não encontramos uma norma de conflitos de fonte legal que indique a lei reguladora de determinada situação transnacional que, segundo o sentido regulador do sistema, deve estar submetida ao regime especial constituído pelo Direito de Conflitos.

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Sucede, porém, que a lacuna pode não ser patente, mas oculta, que se descobre mediante a interpretação restritiva ou a redução teleológica de uma norma de conflitos existente.

Baptista Machado e Moura Ramos: as lacunas de Direito Internacional Privado são necessariamente patentes:

perante a falta de uma norma de conflitos aplicável a uma situação transnacional surge necessariamente uma lacuna, sendo de excluir que a situação deva ser regulada por uma aplicação direta do Direito material interno.

Lima Pinheiro: o Direito material de um Estado não tem, em princípio, uma vocação de aplicação universal que justifique a sua aplicação direta a situações transnacionais e que a função reguladora do Direito de Conflitos abrange potencialmente todas as situações transnacionais.

Pelo menos à face do sistema português de Direito dos Conflitos, pode assentar-se que todas as situações transnacionais carecidas de regulação jurídica colocam um problema de determinação do Direito aplicável.

Na falta de normas de conflitos que resolva o problema surge necessariamente uma lacuna que deve ser integrada por uma solução conflitual. Mas isto não significa que não possa haver lacunas ocultas.

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Na integração da lacuna, devem ter-se em conta os critérios referidos no artigo 10.º CC e a metodologia desenvolvida pela ciência jurídica:

Em primeiro lugar, deve recorrer-se à norma aplicável a caso análogo (dita ):

a fronteira entre interpretação e aplicação analógica é ainda aqui traçada em função do sentido literal possível da proposição jurídica. Uma extensão do âmbito de aplicação da norma ou uma redução deste âmbito que vá além ou fique aquém do sentido literal possível não é interpretação mas, respetivamente, aplicação analógica e redução teleológica;

Na falta de norma aplicável a um caso análogo, a solução do caso deve ser obtida mediante uma concretização dos princípios e ideias orientadoras do Direito de Conflitos (dita analogia iuris):

este complexo normativo se apresenta dominado por certos princípios que justificam as soluções particulares. Mediante a concretização destes princípios e ideias orientadoras é possível encontrar soluções para certas lacunas do Direito Internacional Privado.

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este processo de integração de lacunas tem grande afinidade com a metodologia a seguir na aplicação das normas que utilizam critérios gerais de conexão.

Não sendo possível integrar a lacuna por um dos processos anteriores, caberá ao intérprete criar um critério de decisão dentro do espírito do sistema.

o intérprete tem de respeitar os valores e os princípios do Direito Internacional Privado, sem que, porém, a solução decorra da concretização destes valores e princípios.

o intérprete tem de formular o critério de decisão soba forma de uma proposição geral e abstrata, de uma regra de conflitos, que seja suscetível de ser seguida em casos semelhantes

Embora o costume interno não seja uma fonte importante de Direito Internacional Privado português, importa ainda observar que as lacunas do Direito de Conflitos de fonte legal podem ser integradas pelo costume praeter legem e que, por conseguinte só haverá lugar para o recurso aos processos de integração atrás referidos na falta de norma de conflitos de fonte consuetudinária que seja aplicável.

Aplicação no tempo e no espaço do Direito de Conflitos:

uma primeira

questão que se suscita é a de saber se as normas de conflito serão normas de

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conduta, i.e., se têm por missão orientar a atuação dos sujeitos jurídicos. Quem

sejam os

principais destinatários das normas de conflitos é um ponto

controverso:

 

Escola Coimbrã (Ferrer Correia e Baptista Machado): as normas de conflitos têm por principais destinatários os tribunais, não os particulares.

No entanto, estes autores admitem que a norma de conflitos pode eventual e indiretamente operar como norma de conduta quando a lex fori for uma das leis interessadas, i.e., quando há uma conexão entre a situação da lei do foro.

Enquanto

norma

agendi,

a

norma

de

conflitos

tem

o

âmbito

de

aplicabilidade limitado pela existência de uma conexão espacial e

temporal. as partes só podem ter

orientado a sua atuação pelo Direito de

Conflitos do foro se no momento da conduta havia um laço

significativo entre a situação e o Estado do foro.

 

para esta doutrina a existência de um laço com o Estado do foro não é um pressuposto de aplicação no espaço do Direito de Conflitos.

 

é antes

o oposto: em

regra

as normas de conflitos

são de

   
 

aplicação universal e são de aplicação imediata às situações que no momento da constituição não apresentavam conexão com o Estado do foro

 

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Lima Pinheiro: as normas de conflitos são normas de regulação indireta e que, por regra, têm por função orientar a conduta dos sujeitos jurídicos.

Só excecionalmente as normas de conflitos são aplicadas como meros critérios de decisão.

quando se coloca

a

questão da regulação de uma situação face

ao

Direito de Conflitos português há normalmente algum laço com o Estado português.

Aplicação no

tempo do

Direito de Conflitos: o

problema que aqui

interessa examinar é o da sucessão no tempo das normas de conflitos.

Perante uma sucessão no tempo de normas de conflitos torna-se necessário delimitar o âmbito de aplicação da norma de conflitos antiga e da norma de conflitos nova.

trata-se de determinar se a situação transnacional a regular está submetida à norma de conflitos antiga ou à norma de conflitos nova, ou de distinguir os aspetos da situações que continuam a ser regidos pela norma de conflitos antiga daqueles que passam a ser regulados pela norma de conflitos nova.

Quanto às situações jurídicas que são em parte regidas pela lei antiga e em parte pela lei nova é também necessário coordenar as duas leis por forma a fornecer uma regulação coerente e a evitar que, sem justificação suficiente, se comprometa a continuidade das situações.

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Solução:

o problema pode ser resolvido pelo legislador por meio de normas transitórias.

Na omissão do legislador, deve recorrer-se ao Direito Intertemporal da ordem jurídica em que estão integradas as normas de conflitos em causa (doutrina Alemã, Isabel Magalhães Collaço, STJ e TC).

o

legislador

pode

formular

regras

especiais

de Direito

Intertemporal sobre a sucessão no tempo das normas de conflitos mas tais regras, porem, não existem no Direito de fonte interna.

Por conseguinte,

são

princípio aplicáveis as regras gerais

em

contidas nos artigos 12.º e 13.º CC.

O artigo 12.º CC consagra como é sabido a doutrina do facto passado. A valoração jurídica dos factos ocorridos na vigência da lei antiga não é, em princípio, prejudicada pela lei nova.

Mas pode suceder que um diploma legal, contendo normas materiais e normas de conflitos, só inclua regras especiais de Direito Transitório relativamente às suas normas materiais. Neste caso, a aplicação às normas de conflitos de regras especiais de Direito Transitório que se reportem apenas a normas materiais tem de se fundamentar em analogia.

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Em princípio, também se aplicam as regras especiais de Direito Transitório sobre a aplicação no tempo de certo diploma legal que contenha normas de conflitos.

De todo o modo, visando a norma de conflitos a regulação das situações transnacionais é sempre relativamente à efetiva sucessão dos sistemas materiais aplicáveis que em última análise têm de colocar-se os problemas da sucessão no tempo das normas de conflitos.

como se assinalou, os problemas de sucessão no tempo das normas de conflitos têm sempre de ser examinados à luz da sucessão de sistemas materiais por ela desencadeada.

Ora, a aplicação da norma de conflitos antiga é imposta pelo princípio da continuidade das situações jurídicas, que é um princípio fundamental de Direito Intertemporal.

Aplicação no espaço do Direito de Conflitos:

Os conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado: fala-se nestes conflitos nos casos em que não há harmonia, entre os sistemas nacionais em presença, quanto à determinação do Direito aplicável a uma situação transnacional.

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A divergência entre sistemas nacionais de Direito Internacional Privado, designadamente a utilização de elementos de conexão diferentes, podem conduzir a dois resultados diversos:

Se a atuação dos dois ou mais sistemas conduz à competência de dois Direitos para regular a mesma situação temos um dito conflito positivo;

Se nenhum dos Direitos em presença reclama aplicação temos um dito conflito negativo. O atual Direito Internacional Privado não é alheio a estes problemas. Razão por que, em alguns casos, o Direito Internacional Privado de um Estado permite tomar em consideração o Direito de Conflitos estrangeiro.

O instituto da devolução, nomeadamente, relaciona-se com o conflito negativo de sistemas;

O princípio da maior proximidade opera em casos de conflito positivo.

O problema da questão prévia tanto pode relacionar-se com um conflito negativo como com um conflito positivo.

mas num momento logicamente anterior ao da resolução dos problemas suscitados pelos conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado coloca-se o problema da aplicação no espaço da cada sistema de Direito Internacional Privado.

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Pergunta-se: o Direito de Conflitos vigente numa ordem jurídica estadual regula todas as situações transnacionais que ocorram no mundo, quaisquer que sejam os seus laços com o Estado do foro, e mesmo que não haja qualquer conexão entre a situação e o Estado do foro, ou existem certos limites à sua esfera de aplicação no espaço?

Alguns autores entendem que a esfera de aplicação do Direito de Conflitos de um Estado é limitada casos em que são internacionalmente competentes os respetivos órgãos de aplicação do Direito.

Por isso haveria coincidência entre a competência dos tribunais de um Estado e a aplicabilidade do seu Direito de Conflitos.

Lima Pinheiro: rejeita-a, como acima se deu conta.

Rejeitada a coincidência necessária entre a competência internacional e o Direito de Conflitos aplicável, coloca a questão de saber se os órgãos de aplicação do Direito de um Estado devem aplicar, em certos casos, em lugar do Direito de Conflitos do foro, Direito de Conflitos estrangeiro.

Conceções tradicionais:

Alcance universal e territorialismo quanto aos órgãos de aplicação do Direito de Conflitos: toda e qualquer designação da lei competente para regular uma situação transnacional passa exclusivamente pelo Direito de Conflitos do foro. as normas de conflitos de uma ordem estadual são as únicas que podem ser aplicadas pelos órgãos do respetivo Estado.

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Limitação do Direito de Conflitos pelo princípio dos Direitos adquiridos (Pillet

e Machado Villela): o conflito de leis e o reconhecimento dos direitos adquiridos são problemas perfeitamente distintos.

O problema dos conflitos de leis suscita-se quando no momento da constituição de uma situação é necessário escolher entre várias leis em contacto com os factos constitutivos. O respeito internacional dos direitos adquiridos concerne ao efeito no estrangeiro de um direito subjetivo regularmente adquirido. Quando os factos constitutivos, ao tempo da sua verificação, estavam todos em contacto com um só país surgiria um problema de reconhecimento da situação.

Isto é, porém, contestado.

O problema do reconhecimento de uma situação que se constitui exclusivamente em contacto com um Estado só se coloca quando a situação entra em contacto com outros Estados.

Só depois de aplicada a lei competente pode afirmar-se que há um direito adquirido.

Resta

saber

se

as

proposições

sobre

a

determinação da lei

competente aplicáveis nestas hipóteses serão as normas de conflitos gerais ou se atuarão aqui normas ou princípios especiais.

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Ferrer Correira: há uma lacuna no sistema jurídico do foro, lacuna que se deve preencher com a formulação de uma norma específica que determine a aplicação da lei estrangeira da qual a relação sub iudice exclusivamente dependa.

Lima Pinheiro:

a doutrina

de Pillet não introduz qualquer

limitação

à

esfera

de

aplicação

no

espaço

do

Direito

de

Conflitos. Quando a situação se constitui em contacto com vários Estados, não se pode colocar o respeito dos direitos como limite ao Direito de Conflitos.

Tem

se adquirido o direito.

de

saber com

base em que ordem jurídica é

Para o efeito é necessário escolher a lei aplicável. Daí que a doutrina dos direitos adquiridos esbarre com a objeção do círculo vicioso.

Uma forma de evitar esta objeção é a adoção de uma perspetiva unilateralista: será aplicável toda a ordem jurídica que se considere aplicável e que constitui um direito subjetivo.

Mas contra esta variante da doutrina dos direitos adquiridos procede agora a objeção, já oposta ao unilateralismo, segundo a qual em caso de conflito positivo o órgão de aplicação tem de escolher entre as leis em conflito.

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Novas doutrinas dos direitos adquiridos: dominadas pela ideia de autolimitação geral da esfera de aplicação no espaço dos sistemas nacionais de Direito de Conflitos.

O que distingue as normas de referência ao ordenamento competente das normas de conflitos gerais é a circunstância de o ordenamento referido ser considerado em bloco, incluindo as normas sobre competência internacional e sobre reconhecimento de efeitos de sentenças estrangeiras e de outros atos públicos.

As situações jurídicas mais próximas deverão ser valoradas mediante uma técnica internancionalprivatistica de referência ao Direito aplicável;

as situações predominantemente estrangeiras mediante a técnica da referência ao ordenamento competente.

A criação de situações estrangeiras no país do foro depende da suscetibilidade do seu reconhecimento no ordenamento para que remete a norma de referência ao ordenamento competente.

As

situações

estrangeiras

criadas

no

estrangeiro serão

reconhecidas automaticamente no ordenamento do foro caso sejam válidas e eficazes no ordenamento para que remete a norma de referência ao ordenamento competente.

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Serão situações estrangeiras aquelas em que o elemento de conexão individualiza um ordenamento estrangeiro, ou, mais restritivamente aquelas em que se verifique um elemento de estraneidade adicional.

as construções que se acabam de expor têm uma visão demasiado abstrata do problema que, em minha opinião, não propicia a obtenção das soluções mais adequadas.

É concebível que um sistema jurídico estabeleça um regime especial para as situações que se constituem sem qualquer contacto com ou sem um contacto significativo com o Estado do foro, excluindo a aplicação das normas de conflitos gerais

Mas esta via mostra-se desnecessária para um sistema de Direito Internacional Privado que admita a devolução.

Se todas as leis estrangeiras interessadas estiverem de acordo na aplicação da lei com base no qual a situação se constitui, a devolução permite solucionar o problema, o órgão de aplicação do Direito português irá sempre aplicar esta lei.

Se a devolução não permite resolver o problema é porque não há harmonia entre as leis estrangeiras em presença ( Neste caso é irrenunciável a escolha pelo Direito de Conflitos do foro).

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Apresentam ainda as desvantagens anteriormente assinaladas com respeito a uma visão unilateralista da teoria dos direitos adquiridos.

como

assinala

Ferrer

Correia, dificilmente se concebe o

reconhecimento de direitos adquiridos no estrangeiro sem um controlo, pelo Direito Internacional Privado do foro, do título de competência da ordem jurídica ao abrigo da qual se constitui a situação, por outras palavras, sem uma valoração, pelo Direito do foro, da relevância da conexão existente entre a situação e essa ordem jurídica

Moura Ramos defendeu que devem ser reconhecidos no Estado do foro os direitos ou situações jurídicas que no estrangeiro produziram os seus efeitos típicos, À luz de um sistema legal que apresente, na ótica do Direito Internacional Privado do foro, uma conexão suficientemente forte com a situação da vida a regular, e se repute aplicável, quer de um outro a quem o primeiro considere competente

Mas estas soluções trazem consigo as incertezas e dificuldade que normalmente acompanham a renúncia a normas de conflitos com elemento de conexão determinado.

Lima Pinheiro:

ao falarmos de aplicação no espaço do Direito de Conflitos poderemos ter em vista o Direito Internacional Privado no seu conjunto ou apenas as normas de conflitos.

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É obvio que um sistema de Direito Internacional Privado pode conter regras que limitem a aplicação no espaço de normas de conflitos gerais e (ou) que deem relevância na ordem interna ao Direito de Conflitos estrangeiro.

A aplicação de Direito Internacional Privado estrangeiro por força do Direito Internacional do foro tanto pode estar ligada à limitação da esfera espacial de aplicação de uma norma de conflitos como ser independentemente desta limitação. Os limites à aplicação no espaço de um sistema estadual de Direito Internacional Privado no seu conjunto, a existirem, são necessariamente limites externos à ordem jurídica estadual.

Estes limites decorrem, a meu ver, , do anteriormente exposto quanto aos princípios internacionais em matéria de competência legislativa.

Em matéria de regulação de situações transnacionais a atuação destes princípios deve dizer respeito à aplicação no espaço do Direito Internacional Privado e não à aplicação no espaço do Direito material. A seguir-se este raciocínio, e de acordo com o então exposto, o sistema de Direito Internacional Privado de um Estado não será, em princípio, aplicável:

A situações relativamente internacionais, i.e., puramente internas a outro Estado;

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A situações que por dizerem respeito à atuação iure imperii de um sujeito público estrangeiro se inscrevem exclusivamente na sua ordem jurídica; A outras situações transnacionais quando não se verifique um dos títulos de competência legislativa anteriormente referidos.

. Por conseguinte, parece que a ideia de norma de conduta não se retira qualquer limite externo que não decorra já do Direito Internacional Público, nos termos que acabei de expor. Resta examinar até que ponto normas de Direito Internacional Privado do foro estabelecem limites internos.

No sistema português não há limites genéricos à aplicação no espaço das normas de conflitos gerais.

Mas já conhece limites específicos à aplicação no espaço de certas normas de conflitos.

Com efeito, vigoram na ordem jurídica portuguesa certas normas de conflitos que de um ou outro modo limitam o campo de aplicação no espaço de outras normas de conflitos:

O artigo 31.º, n.º2 CC, quando limita a competência da lei nacionalidade para salvar a validade de negócios que tenham sido celebrados no país da residência habitual segundo o Direito deste país que se considere competente (é um limite à

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norma que resulta da conjugação do artigo 25.º com o artigo 31.º, n.º1 CC);

O artigo 47.º CC, quando consagra um desvio à lei pessoal em matéria de capacidade para constituir direitos reais sobre imóveis ou para dispor deles quando a lex rei sitae se considere competente (é um limite à norma que resulta da conjugação do artigo 25.º com os artigos 31.º, n.º1 e 32.º CC

O artigo 61.º LAV.

Normas que permitem tomar em consideração o Direito Internacional

Privado estrangeiro:além das normas de remissão condicionada atrás referidas (artigos 31.º, n.º2 e 47.º CC), há outras normas que permitem tomar em conta a posição do Direito Internacional Privado estrangeiro, sem contudo limitarem a aplicação no espaço de normas de conflitos. Verifica-se;

Em matéria de devolução;

Na resolução de questões prévias, quando excecionalmente seja de estabelecer uma conexão subordinada;

Com outras normas de conexão condicionada.

Estes casos demonstram que a falta de interesses internos à aplicação no espaço de uma norma de conflitos não implica territorialmente quanto aos órgãos de aplicação do Direito.

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Sublinhe-se que em todos estes casos o Direito Internacional Privado estrangeiro é aplicado por força do título de aplicação que lhe é dado pelas normas de Direito Internacional Privado português. E que o Direito Internacional Privado português mantém o controlo da solução final, designadamente o controlo da solução material por meio da reserva de ordem pública internacional.

11. Do elemento de conexão: os critérios gerais aplicáveis à interpretação da norma de conflitos também valem para a interpretação dos conceitos designativos do elemento de conexão. Assim, importa distinguir dois momentos na interpretação e aplicação do elemento de conexão:

A interpretação: trata-se da determinação do conteúdo do conceito que designa o elemento de conexão, constituido em:

Os conceitos fáticos;

Os conceitos técnico-jurídicos: perante a diversidade do conteúdo atribuído a estes conceitos nos diferentes sistemas nacionais torna-se necessário determinar quais as regras e princípios jurídicos a que se deve recorrer.

a norma de conflitos deve ser interpretada segundo os critérios aplicáveis em função da sua fonte (internacional, europeia, transnacional ou interna):

Os conceitos designativos dos elementos de conexão contidos em Convenções Internacionais e Regulamentos europeus devem ser objeto

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de uma interpretação autónoma em relação às ordens jurídicas dos Estados Contratantes/Membros singularmente consideradas, designadamente o ordenamento do foro; As normas de fonte interna devem ser interpretadas no contexto do sistema a que pertencem, mas também com autonomia relativamente ao Direito material vigente neste sistema.

Há que partir das regras e princípios de Direito material interno para obter as notas dos conceitos designativos técnico-jurídicos.

Mas as finalidades prosseguidas pelas normas de conflitos podem justificar a atribuição a estes conceitos de um sentido e alcance diferente do atribuído aos conceitos homólogos de Direito material interno.

Esta

diferença

traduzir-se-á normalmente numa maior

indeterminação dos conceitos designativos, o que lhes dá uma

maior abertura a realidades jurídicas estrangeiras

Concretização:

No espaço: diz respeito à determinação do laço em que se traduz o elemento de conexão. a determinação do conteúdo concreto do elemento de conexão pode não oferecer especiais dificuldades

sobretudo quando se trata de elementos de conexão que consistem em laços fáticos, trata-se apenas de estabelecer os factos relevantes.

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur ◦ a concretização de elementos de conexão que se reportam
Ius Gentium in momentum brevis accipitur
a concretização de elementos de conexão que se reportam a um vínculo
jurídico, a consequências jurídicas ou a factos jurídicos suscita diversas
questões jurídicas.
▪ No caso de elementos de conexão que se reportam a um vínculo jurídico
suscita-se desde logo a questão de saber se o elemento de conexão se
concretiza lege fori (com base na ordem jurídica do foro) ou lege causae (com
base na ordem jurídica cuja designação está em causa);
No
que
se
refere
aos
elementos
de
conexão
que
se
referem
a
consequências jurídicas que se projetam num determinado lugar, também é
necessário determinar se a consequência jurídica se estabelece lege fori ou
lege causae.
Aqui
a
determinação
do
conteúdo
concreto
do
elemento
de
conexão relaciona-se com a recondução da situação da vida à
previsão da norma de conflitos e, por conseguinte, deve ser
orientada pelos mesmos critérios que presidem à qualificação
Assim, entendo que se interpreta com base no Direito de
Conflitos em jogo, mas também tem de se apreciar perante a lei
potencialmente aplicável se ocorre no território do respetivo
Estado a lesão de um bem jurídico.
Como elemento de conexão que consiste num facto jurídico temos a
designação pelos interessados do Direito aplicável.
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Geralmente a designação e objeto de um acordo das partes, caso em que se suscita a questão de saber se a formação e a validade do consentimento são apreciadas

segundo o Direito material do foro ou

segundo a lei escolhida.

Seguindo a melhor doutrina, os Regulamentos europeus optam geralmente pela segunda solução (artigo 4.º, n.º5 RRI, artigo 6.º, n.º1 RRIV e artigo 22.º, n.º3 RRV).

Conteúdo múltiplo e falta de conteúdo: há um problema de conteúdo múltiplo quando no caso concreto surgem vários laços, que se estabelecem com diferentes Estados, reconduzíveis ao mesmo conceito designativo.

pode ser resolvido por uma norma especial:

É

o

que

se

verifica

com a nacionalidade. Os artigos 27.º e 28.º Lei

Nacionalidade estabelecem critérios de resolução dos concursos de nacionalidades.

Nos termos do artigo 27.º LN, se uma das nacionalidades for a portuguesa é esta que prevalece.

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Por força do artigo 28.º LN, em caso de concurso de duas ou mais nacionalidades estrangeiras releva apenas a nacionalidade do Estado em cujo território o plurinacional tenha a sua residência habitual.

Se não tiver residência habitual num dos Estados de que é nacional, releva a nacionalidade do Estado com que mantenha a vinculação mais estreita.

Manifesta-se aqui o princípio da nacionalidade efetiva.

Na determinação da vinculação mais estreita haverá que atender a todos os laços, de caráter objetivo ou subjetivo, que exprimam ligação a uma sociedade estadual.

Levanta-se a questão de saber se o artigo 28.º LN também se aplica quando uma das nacionalidades estrangeiras for a de um Estado da União Europeia.

No acórdão Micheletti (1992), o TCE entendeu que para efeitos de direito de estabelecimento a nacionalidade relevante é sempre a do Estado Membro.

Valerá isto para outros efeitos, designadamente para a aplicação das normas de conflitos?

Marques dos Santos defendeu que sim;

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Dario Moura Vicente restringe às liberdades europeias;

Lima Pinheiro: defende que sim, pois seria indesejável que em Portugal um plurinacional fosse tratado como nacional de um Estado para uns efeitos e como nacional de outro Estado para outros.

Na falta de norma especial, o problema deve resolver-se com base na interpretação da norma de conflitos

Falta de conteúdo: quando se conclui pela falta de conteúdo concreto do elemento de conexão há que atender, em primeiro lugar, à norma especial que resolva o problema. o artigo 12.º da Convenção de Nova Iorque Relativa ao Estatuto do Apátrida determina que a lei pessoal do apátrida é a do país do domicílio que deve ser entendido no sentido de residência habitual.

Se o apátrida não tiver residência habitual, releva residência ocasional.

a

lei

do

país

da

A aplicação da Convenção de Nova Iorque não alterará substancialmente a situação existente perante o artigo 32.º, n.º1, 1.ª parte CC, que determina que a lei pessoal do apátrida é a do lugar onde tiver a residência habitual.

E se o apátrida não tiver residência habitual?

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O n.º2 do mesmo artigo resolve o problema, remetendo para o n.º2 do artigo 82.º CC.

De onde decorre que releva a residência ocasional e, se esta faltar, até o simples paradeiro.

Não havendo norma especial que resolva o problema há que atender ao critério geral estabelecido pelo artigo 23.º, n.º2, 2.ª parte CC, que manda recorrer à lei que for subsidiariamente competente.

Na falta de conexão subsidiária, resta o recurso ao Direito material do foro, por aplicação analógica do disposto no artigo 348.º, n.º3 CC. No tempo: é colocado pelos elementos de conexão móveis que são aqueles cujo conteúdo concreto é suscetível de sofrer alteração no tempo

aqueles cujo conteúdo concreto é suscetível de sofrer alteração no tempo.

Daí que há que se fale de uma sucessão de estatuto

Em matéria de sucessão de estatutos há duas teorias fundamentais:

Baptista Machado: Há analogia entre a sucessão de estatutos e o conceito de leis no tempo e, por conseguinte, são aplicáveis analogicamente as regras gerais do Direito Intertemporal.

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Ferrer Correira e Isabel de Magalhães Collaço: Não é possível formular regras gerais em matéria de sucessão de estatutos.

Para a solução dos problemas de sucessão de estatutos deve recorrer-se a uma interpretação da norma de conflitos que suscita o problema.

Lima Pinheiro: defende que esta tese serve uma base metodológica mais segura.

determinação do momento relevante para a concretização do elemento de conexão é um problema de interpretação da norma de conflitos que o utiliza. A fixação dos momentos relevantes da conexão deve depender, em última instância, do complexo de fins que subjaz à norma de conflitos em causa e ao sistema de Direito Internacional Privado em que se integra.

Na sucessão de estatutos, estamos em presença de duas ordens jurídicas vigentes.

O que muda é a situação da vida: há um deslocamento da situação da vida relativamente aos Estados em presença, que leva a que o laço, considerado relevante para designar o Direito aplicável, se passe a estabelecer com um Estado diferente.

Este

elemento

espacial

está

ausente

no

conflito

intertemporal., do conflito de leis no tempo.

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Mas pode admitir-se uma certa analogia entre os critérios valorativos que presidem à escolha do momento relevante da conexão e os que fundamentam as soluções do Direito Intertemporal, bem como no que toca à salvaguarda da continuidade das situações jurídicas constituídas.

terá como limite a compatibilidade dos resultados a que conduz com as finalidades prosseguidas pela norma de conflitos em causa e com os princípios gerais do Direito de Conflitos que ela integra.

Na resolução dos problemas de sucessão de estatutos importa distinguir dois aspetos:

A determinação do momento relevante da conexão: em certos casos o legislador fixou o momento relevante;

Na omissão do legislador, a fixação do momento relevante da conexão é, como se sublinhou, um problema de interpretação da norma de conflitos em causa.

No entanto, na medida em que outra coisa não resulte desta interpretação, são de aplicar analogicamente as regras gerais de Direito Intertemporal.

De onde decorre que releva a conexão no momento da verificação dos factos (constitutivos, modificativos ou

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extintivos

das

situações

jurídicas)

que

estejam

em

causa.

 

A conjugação dos estatutos em presença: nesta matéria a doutrina internacionalprivatista tem afirmado, à face dos diferentes sistemas locais de Direito Internacional Privado, a existência de um princípio da continuidad a destruição ou modificação essencial das situações constituídas tem de firmar-se em valores ou princípios supraordenados às exigências gerais da segurança jurídica e à confiança dos sujeitos jurídicos – quando objetivamente justificada – na permanência da situação existente. e das situações jurídicas preexistentes.

a destruição ou modificação essencial das situações constituídas tem de firmar-se em valores ou princípios supraordenados às exigências gerais da segurança jurídica e à confiança dos sujeitos jurídicos – quando objetivamente justificada – na permanência da situação existente.

Assim, a situação validamente constituída sob o império do estatuto anterior deve persistir em caso de mudança de estatuto, a menos que se lhe oponham razões suficientemente ponderosas. 4

4

Certas disposições especiais sobre sucessão de estatutos podem ser vistas como manifestações particulares deste princípio. Por exemplo, o artigo 29.º CC. O Princípio da continuidade também pode reclamar o desenvolvimento de soluções materiais especiais para certos problemas de sucessão de estatutos. Encontramos exemplos destas soluções materiais especiais nos n.º2 a 5 do artigo 3.º CSC, no caso de transferência internacional da sede da sociedade.

 

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Nacionalidade dos indivíduos: a nacionalidade dos indivíduos tem relevância na determinação do seu estatuto pessoal, como elemento de conexão primário nos termos do artigo 31.º, n.º1 CC e, enquanto nacionalidade comum, em matéria de relações de família (artigos 52.º e 53.º CC e 8.º, alínea c) RRIV).

Fora do estatuto pessoal, a nacionalidade comum releva em matéria de responsabilidade extracontratual, nos casos residuais em que se aplique o artigo 45.º, n.º3 CC.

Quanto à interpretação deste conceito designativo, há que partir da noção geral de nacionalidade como vínculo jurídico-político que une uma pessoa a um Estado. Mas este vínculo pode assumir diferentes significados.

Por vezes fala-se de nacionalidade a propósito de vínculos entre indivíduos e entidades supraestaduais que não são Estados. É o que se verifica com a dita nacionalidade comunitária ou europeia.

Esta expressão é incorreta. A cidadania da União Europeia não é uma nacionalidade. A cidadania europeia encontra-se prevista nos artigos 9.º e 11.º, n.º3 TUE e na Parte II TFUE (artigos 19.º e seguintes).

É cidadão da UE toda a pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado Membro (artigo 9º TUE e 20.º, n.º1 TFUE).

Atendendo à função da norma de conflitos, a nacionalidade relevante para o Direito de Conflitos português é a nacionalidade do Estado soberano (Seja ela a nacionalidade primária ou secundária).

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Passando agora à concretização do elemento de conexão, surgem teoricamente duas possibilidades:

A concretização lege fori, mediante a aplicação do Direito do foro;

A concretização da lege causae: mediante a aplicação do Direito do Estado cuja nacionalidade está em causa: aqui impõe-se referir o princípio, de Direito Internacional Público geral, da liberdade dos Estados na determinação dos seus nacionais.

Decorre deste princípio que a nacionalidade se tem de estabelecer segundo o Direito do Estado cuja nacionalidade está em causa. A concretização faz- se, portanto, lege causae.

Residência habitual: no Direito Internacional Privado português, a residência habitual desempenha tradicionalmente o papel o elemento de conexão subsidiário geral em matéria de estatuto pessoal.

Encontra-se estabelecido, para os apátridas, no artigo 32.º, n.º1 CC, bem como, com base numa interpretação autónoma dos preceitos, no artigo 12.º, n.º1 Convenção Nova Iorque Relativa Estatuto Apátridas.

O mesmo elemento de conexão releva, enquanto residência habitual comum, na falta de nacionalidade comum, nos artigos 52.º, n.º2, 53.º, n.º2, 54.º, 57.º, n.º1 e 60.º, n.º3 CC.

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Observe-se que a residência habitual comum é a residência habitual no mesmo Estado soberano.

Por residência habitual dos indivíduos é de entender o seu centro da vida pessoal (independentemente de uma autorização de residência). O conceito de residência já contém uma nota de permanência. Mas a residência pode ser ocasional, caso em que há um centro de vida que, embora dotado de certa permanência, é precário.

Uma residência só passa a ser habitual quando, tendo sido estabelecida sem um limite temporal próximo, dure efetivamente durante um considerável lapso de tempo.

Poderemos então definir residência habitual, dando azo a um problema de conteúdo múltiplo.

Neste caso deve relevar a residência habitual do Estado a que o indivíduo esteja mais estreitamente ligado.

Na falta de residência habitual, as Convenções aplicáveis, mandam atender no caso dos apátridas e dos refugiados políticos à residência simples, convergindo com o disposto no artigo 32.º, n.º2 CC, que remetia para a residência ocasional.

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A utilização do elemento de conexão residência habitual com respeito a entes coletivos, nos RRI e RRII, vem introduzir uma pluralidade de conceitos de residência habitual (artigo 19.º RRI e 23.º RRII).

Com efeito, relativamente aos entes coletivos, o conceito de residência habitual tem natureza técnico-jurídica, entendendo-se que corresponde ao local onde se situa a administração central ou, no caso de o contrato, o facto danoso ou o dano dizer respeito a um estabelecimento situado noutro país, o local onde se situa este estabelecimento.

A designação pelo interessado ou interessados: a designação pelas partes é o elemento de conexão primário em matéria de negócios obrigacionais, como decorre do artigo 3.º RRI, do artigo 41.º CC e, ainda, do artigo 5.º CH 1979.

A escolha do Direito aplicável também é admitida, por esta Convenção da Haia, com respeito às relações que se estabeleçam entre o representado e o terceiro e entre o intermediário e o terceiro (artigos 14.º e 15.º).

Este elemento de conexão surge ainda em matéria de pessoas coletivas internacionais no artigo 34.º CC.

Com o Regulamento Roma II, a designação pelas partes passou a constituir também o elemento de conexão primário em matéria de obrigações extracontratuais (artigo 14.º), embora, na prática, sejam reduzidos os casos em que ocorre uma designação nesta matéria.

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O mesmo se diga da designação permitida, muito limitadamente, em matéria de divórcio e separação (artigo 5.º RRIV) e em matéria de sucessões por morte (artigo 22.º Regulamento sobre sucessões).

O domicílio: o elemento de conexão domicílio, enquanto entendido como vínculo jurídico entre uma pessoa e um lugar situado num determinado espaço territorial, tem um papel muito limitado no nosso Direito de Conflitos

Perante

o

artigo 32.º

CC,

em matéria de estatuto

pessoal,

era

a

lei

da

residência habitual , a conexão subsidiária geral na falta de nacionalidade.

Com a entrada em viro na nossa ordem jurídica da Convenção de Nova Iorque Relativa ao Estatuto dos Apátridas (1954), poderá ser questionado se a situação é alterada.

Na verdade, o artigo 12.º, n.º1 CNI 1954 ), submete o estatuto pessoal do apátrida à lei do país do domicílio. Sucede, porém, que estas Convenções não definem o relevante conceito de domicílio, por forma que os Estados Contratantes são livres de o determinarem.

No interesse de uma interpretação uniforme das Convenções, esta determinação não deverá ser feita com base no Direito (material ou conflitual) interno, mas com recurso a uma interpretação autónoma. Esta interpretação autónoma aponta no sentido da relevância do centro efetivo e estável da vida pessoal do apátrida, que corresponde à noção de residência habitual.

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Por conseguinte, embora formalmente o elemento de conexão também releve para a determinação da lei pessoal dos apátridas e dos refugiados políticos, em resultado apenas desempenha um papel residual em determinados casos.

É o que se verifica, em matéria de representação voluntária, quando seja competente a lei do domicílio profissional nos termos do artigo 39.º, n.º3 CC, e quanto à validade formal das disposições por morte (artigo 27.º, n.º1 Regulamento sobre Sucessões).

Nos diferentes sistemas nacionais encontramos uma variedade de regulamentações materiais do domicílio que se projeta numa pluralidade de conceitos de domicílio.

No conceito de domicílio, quando utilizado em normas de conflitos de fonte interna, devem incluir-se uma nota objetiva de permanência num determinado lugar e uma nota subjetiva de intenção de aí permanecer.

De resto o conceito deve ser aberto a vínculos de domicílio diferentes

dos estabelecidos pela ordem comparáveis.

jurídica

do

foro,

contanto

que

também surge aqui a alternativa entre uma concretização lege fori e uma concretização lege causae. Esta alternativa corresponde até certo ponto às duas teses tradicionais da matéria:

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Tese da qualificação lege fori : o domicílio determina-se sempre segundo as regras do Direito do foro;

Tese da qualificação territorial: manda atender à lei do Estado em cujo território se situa o domicílio em causa, para a sua determinação.

Lima Pinheiro:mostra-se mais favorável à harmonia internacional de soluções.

Por isso, em tese geral, deve preferir-se a concretização lege causae do elemento de conexão domicílio quando utilizado em normas de fonte interna

Já o conceito de domicílio utilizado no artigo 12.º, n.º1 CNI

1954 deve ser entendido, por força de uma interpretação autónoma, como residência habitual. Quanto ao domicílio profissional do artigo 39.º, n.º3 CC, poderá admitir-se uma concretização lege fori.

Encontramo-nos aqui fora do âmbito do estatuto pessoal, num domínio em que tem de se atender mais à proteção de terceiros que à estabilidade. A concretização lege fori permite a determinação do Direito aplicável com mais facilidade e certeza. Quer isto dizer que estabelecer o domicílio profissional, em Portugal ou no estrangeiro, será aplicável o disposto no artigo 83.º CC.

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A sede da pessoa coletiva: surge no artigo 33.º CC e no artigo 3.º, n.º1, 1.ª parte CSC, enquanto sede principal e efetiva da administração. Mas a sede estatutária também releva em matéria de sociedades comerciais (artigo 3.º, n.º1, 2.ª parte CSC) e de pessoas coletivas internacionais (artigo 34.º CC).

O lugar da celebração: o elemento de conexão da celebração é utilizado, em matéria de forma do negócio jurídico, nos artigo s36.º, 50.º e 51.º CC, artigo 11.º RRI, 21.º RRII e 27.º Regulamento sobre sucessões, designadamente. Foi também acolhido relativamente às obrigações voluntárias no artigo 42.º, n.º2 CC

O lugar da situação da coisa:o lugar da situação da coisa é o principal elemento de conexão em matéria de posse e direitos reais.

É o que resulta do artigo 46.º, n.º2 e

2 CC.

O lugar

da situação da coisa

 

também é utilizado em matéria de capacidade para constituir direitos reais sobre imóveis, e para dispor deles, nos termos do artigo 47.º CC.

Enfim, o lugar da situação da coisa releva residualmente ainda no domínio da representação voluntária, quando esta se refira à disposição ou administração de bens imóveis, nos termos do artigo 39.º, n.º4 CC.

O lugar da produção do efeito lesivo: o lugar da produção do efeito lesivo (formalmente lugar onde ocorre o dano) releva em matéria de responsabilidade extracontratual (artigo 4.º, n.º1 RRII).

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O artigo 45.º, n.º1 CC, que passou a ter um âmbito de aplicação residual perante o Regulamento Roma II, utiliza o elemento de conexão lugar da atividade causadora do prejuízo, que se encontra mais próximo da solução tradicional, que consistia na aplicação da lei do lugar do delito.

O artigo 45.º, n.º2 CC também concede determinada relevância do lugar da produção do efeito lesivo.

12. Remissão para ordenamentos jurídicos complexos: os ordenamentos jurídicos complexos suscitam ao Direito de Conflitos dois problemas 5

 

Quando

é

que

a

norma

de conflitos

remete para o ordenamento jurídico

 

complexo?

 

O artigo 20.º CC só se refere à remissão feita pelo ordenamento de conexão nacionalidade.

 

Como proceder quando o elemento de conexão seja a residência habitual, o domicílio, o lugar da celebração, o lugar do efeito lesivo, o lugar da situação da coisa, etc.? Há duas posições:

Ferrer Correia: entende que quando o elemento de conexão aponta diretamente para determinado lugar no espaço será competente o sistema em vigor neste lugar;

5

Os textos legislativos a considerar são o artigo 20.º CC, o artigo 19.º, n.º1 Convenção Roma, artigo 22.º, n.º1 RRI,

artigo 25.º,

n.º1 RII, artigo 19.º CH1979, os artigos

14.º e

15.º

RRIV e os artigos 36.ºe 37.º Regulamento

sobre

sucessões.

 
 

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Isabel de Magalhães Collaço: defende que a remissão da norma de

conflitos

é

feita,

em

princípio,

para

o

ordenamento do Estado

soberano.

Lima Pinheiro: Esta segunda posição parece-me de preferir, porque ao Direito Internacional Privado compete determinar o Direito aplicável, quando a situação está em contacto com mais de um estado sobreano, e não resolver conflitos internos.

Em princípio, a norma de conflitos de Direito Internacional Privado, quando remete para o Direito estadual, fá-lo para o Direito de um Estado soberano.

Neste sentido, apontam os artigos 36.º e 37.º Regulamento sobre sucessões.

Já em matéria de obrigações contratuais e extracontratuais e de contratos de mediação e representação resulta do disposto nos artigos 22.º, n.º1 RRI, 25.º, n.º1 RRII e 19.º CH1979 que a remissão seja feita pelas normas de conflitos contidas nestes instrumentos é entendida como uma referência direta a um dos sistemas locais.

O legislador internacional e europeu, porém, não contemplou a hipótese em que as partes designem a ordem jurídica complexa no seu conjunto. Neste caso, é inevitável considerar a remissão como feita ao ordenamento local do Estado

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soberano e proceder à determinação do sistema aplicável nos termos que se seguem.

O Regulamento Roma III adotou uma posição intermédia em matéria de divórcio e separação judicial:

a remissão feita pelas normas de conflitos no caso de uma ordem jurídica complexa de base territorial é, em princípio, entendida como uma referência direta a um dos sistemas locais (artigo 14.º, alíneas a) e b));

mas a

referência

à

lei

da

nacionalidade,

bem

como a

referência no caso de ordem jurídica complexa de base

pessoal, são entendidas como uma referência feita,

em

princípio, à ordem jurídica complexa no seu conjunto (artigos

14.º, alínea c) e 15.º).

Supondo que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurídico complexo, como se determina, entre os vários sistemas que nele vigoram, o aplicável ao caso? Os princípios que orientam a determinação do sistema aplicável, dentro do ordenamento complexo, são dois

Pertence ao ordenamento jurídico complexo resolver os conflitos de leis internos e, por isso, determinar qual o sistema interno aplicável;

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Se, porém, o ordenamento complexo não resolver o problema, deve aplicar-se, de entre os sistemas que vigoram no âmbito do ordenamento complexo, o que tem uma conexão mais estreita com a situação a regular.

Vejamos para o elemento de conexão:

Nacionalidade:

Ordenamento jurídico de base territorial:

em conformidade com o primeiro

princípio, o n.º1 do artigo 20.º CC determina que pertence ao ordenamento

jurídico complexo fixar o sistema interno aplicável.

No mesmo sentido dispõem os artigos 36.º, n.º1 e 37.º RRV.

Parece que na falta de concordância entre todos os ordenamentos locais será suficiente o acordo daqueles que estão em contacto com a situação sobre a competência de um deles.

Não sendo possível resolver a questão com base no Direito Interlocal vigente na ordem jurídica complexa, o n.º2 do artigo 20.º CC presume analogia com o Direito Internacional Privado e prescreve o recurso ao Direito Internacional privado unificado.

E se também não houver Direito Internacional Privado unificado?

O n.º2 do artigo 20.º CC manda atender à lei da residência habitual. Esta parte do preceito suscita divergências de interpretação:

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Para Isabel Magalhães Collaço só releva a residência habitual dentro do Estado da nacionalidade.

Há uma lacuna descoberta através de interpretação restritiva

do artigo 20.º, n.º2, in fine CC. A função deste preceito é indicar o sistema aplicável de entre os que integram o ordenamento complexo.

Como este preceito não fornece um critério para determinar o sistema aplicável quando a residência habitual se situa fora do Estado da nacionalidade, surge uma lacuna.

Esta lacuna deve ser integrada com recurso ao princípio da conexão mais estreita.;

Lima Pinheiro: crê ser o melhor entendimento o formulado por Isabel Magalhães Collaço.

Por conseguinte, em matéria de estatuto pessoal, quando a residência habitual for fora do Estado da nacionalidade, devemos aplicar, de entre os sistemas que integram o ordenamento complexo, aquele com que a pessoa está mais ligada.

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Neste sentido também pode invocar-se a analogia com o

disposto no artigo nacionalidades.

28.º

LN,

relativo ao concurso de

Para determinar esta conexão mais estreita há que atender a todos os laços objetivos e subjetivos que exprimam uma ligação entre a pessoa em causa e um dos sistemas vigentes no ordenamento complexo e, designadamente, ao vínculo de subnacionalidade que nos Estados federais se estabeleça com os Estados federados, ao vínculo de domicílio e, na sua falta, à última residência habitual ou último domicílio dentro do Estado da nacionalidade.

Para a escola de Coimbra aplica-se a lei da residência habitual mesmo que esta se situe fora do Estado da nacionalidade. Creio

Ordenamento jurídico de base pessoal: o artigo 20.º, n.º3 CC também consagra o princípio de que pertence ao ordenamento complexo determinar o sistema pessoal competente.

Assim, são aplicáveis as normas de Direito Interpessoal da ordem jurídica designada, incluindo tanto as normas de conflito interpessoais como as normas de Direito material especial.

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O legislador supôs que o ordenamento complexo de base pessoal disporá sempre de critérios para determinar o sistema pessoal aplicável. Mas isto pode não se verificar.

Neste caso devemos aplicar o sistema com o qual a situação a regular tem uma conexão mais estreita.

Não seja a nacionalidade: este caso não é contemplado pelo artigo 20.º CC, razão por que, fora do âmbito de aplicação e instrumentos supraestaduais, e seguindo-se o entendimento de Isabel Magalhães Collaço, há uma lacuna. Esta lacuna deve ser integrada por aplicação analógica do artigo 20.º CC.

no caso de remissão para um ordenamento complexo de base territorial se deve sempre atender ao Direito Interlocal e ao Direito Internacional Privado unificados de que o ordenamento complexo disponha.

Como

proceder

se

não

houver

Direito

Internacional Privado unificados?

Interlocal

nem

Direito

Se a remissão operada pela norma de conflitos apontar para um determinado lugar no espaço ou diretamente para determinado sistema local há que entender a remissão operada pela norma de conflitos como uma remissão para o sistema local.

Quando os elementos de conexão apontam para um determinado lugar no espaço, há que considerar os sistemas locais como se fossem autónomos e entende-se que a norma de conflitos, ao remeter para um

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lugar no espaço, está a remeter indiretamente para o sistema que aí vigora.

Quanto aos elementos de conexão que não indiquem um preciso lugar no espaço, atender-se-á igualmente ao sistema local para que diretamente remetam.

No caso de o elemento de conexão ser a designação pelas partes e de as partes terem designado a ordem jurídica complexa no seu conjunto deverá aplicar-se o sistema local que apresenta a conexão mais estreita com a situação.

No plano dos resultados a diferença entre as doutrinas do Isabel Magalhães Collaço e de Ferrer Correia é menor do que parece, por duas razões:

Ferrer

Correia

admite

a

transmissão

de

competência

dentro do

 
 

ordenamento complexo, dando assim relevância às soluções dos conflitos

interlocais aí vigentes;

 

Isabel de Magalhães Collaço concede que quando a ordem jurídica complexa não resolve o problema haverá que entender a remissão feita pela norma de conflitos como referência a um dos sistemas locais.

No caso de remissão para um ordenamento complexo de base pessoal operada por um elemento de conexão que não seja a nacionalidade deve sempre atender-se, por aplicação analógica do artigo 20.º, n.º3 CC, às normas de Direito Interpessoal da ordem jurídica designada.

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Na falta de normas de Direito Interpessoal que resolvam o problema deve ser aplicado o sistema com o qual a situação a regular tem uma conexão mais estreita (é a solução consagrada pelo artigo 37.º Regulamento sobre sucessões).

13. A devolução ou reenvio: o problema é o seguinte: devemos aplicar a lei designada, mesmo que esta não se considere competente, ou devemos ter em conta o Direito Internacional Privado da lei designada?

A resposta a da a este problema depende do sentido e alcance que atribuímos à referência feita pela nossa norma de conflitos.

Será que esta referência se dirige direta e imediatamente ao Direito material da lei designada ou será que, diferentemente, esta referência pode abranger o Direito Internacional Privado da lei designada?

Referência material: quando a referência se dirige direta e imediatamente ao Direito material da lei designada

Referência

global:

quando

a

referência

que

tem

em

conta

o

Direito

     
 

Internacional Privado da lei designada.

 

São três os pressupostos da devolução:

 

Que a norma de conflitos do foro remeta para uma lei estrangeira;

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Que a remissão possa não ser entendida como uma referência material;

Que a lei estrangeira designada não se considere competente.

A devolução pode constituir-se em:

Um retorno de competência: o Direito de Conflitos estrangeiro remete a solução da questão para o Direito do foro. Podemos ter:

 

Retorno direto: quando L2 remete para L3 com referência global e L3, por sua vez, devolve para L1.

Uma transmissão de competência: o Direito de Conflitos estrangeiro remete a solução da questão para outro ordenamento estrangeiro. Podemos ter:

 

Transmissão em cadeia: quando L2 remete para L3, com referência global e esta lei também não se considere competente, devolvendo para uma L4.

Transmissão com retorno: quando, por exemplo, L3 remeta para L2 (uma vez que a L2 assumir-se-á como L1 face á L3 , que se assumirá como L2 neste retorno)

Possibilidades de resolução do problema:

Tese da referência material: segundo esta tese a referência feita pela norma de conflitos é sempre e necessariamente entendida como uma referência material,

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i.e., como uma remissão direta e imediata para o Direito material da lei designada. Não interessa o Direito de Conflitos da lei designada.

encontra-se atualmente consagrada em matéria de obrigações, no artigo 15.º Convenção Roma, artigo 20.º RRI (em regra) e no artigo 24.º RRII; e no artigo 11.º RRIV, em matéria de divórcio e separação.

o principal argumento a favor da tese da referência material é o respeito pela valoração feita pelo legislador na escolha da conexão mais adequada, a justiça da conexão veiculada pelo Direito de Conflitos. Aceitar a devolução implica abdicar da escolha consagrada na norma de conflitos do foro.

Contra a tese da referência material pode no entanto invocar-se o princípio da harmonia jurídica internacional. Ao ignorar o Direito de Conflitos estrangeiro a tese da referência material fomentaria a desarmonia internacional de soluções.

Teoria da referência global: segundo esta teoria, a remissão da norma de conflitos para uma ordem jurídica estrangeira abrange sempre e necessariamente o seu Direito de Conflitos. Embora as normas de conflitos tenham por função designar o Direito material competente, quando remetam para uma ordem jurídica estrangeira a designação das normas materiais aplicáveis não é feita direta e imediatamente, é antes feita com a mediação do Direito de Conflitos da ordem jurídica estrangeira.

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Baseia-se:

Princípio da harmonia jurídica internacional;

Incindibilidade ou indissociabilidade das normas de conflitos em relação às normas materiais: tal decorreria da unidade do sistema jurídico ou da integração das normas de conflitos na previsão das normas materiais.

Este entendimento deve ser rejeitado. Dentro do sistema jurídico, o Direito material e o Direito de Conflitos são subsistemas suficientemente autónomos para que seja perfeitamente concebível que outra ordem jurídica determina a aplicação desse Direito material apesar de ele não ser competente segundo o Direito de Conflitos do sistema a que pertence.

Tem como objeções:

de fundo:

ao fazer a referência global o Direito de Conflitos do foro vai

renunciar ao seu juízo de valor sobre a conexão mais adequada para

acompanhar o critério de conexão do Direito de Conflitos estrangeiro

de natureza prática:

Transmissão ad infinitum: pode acontecer que L2 remeta para L3, L3 para L4, L4 para L5 e assim sucessivamente, sem que se chegue definitivamente a nenhuma lei.

Lima Pinheiro crê que o valor desta objeção é diminuto.

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Pingue-pongue perpétuo ou círculo vicioso: Em caso de retorno entre dois sistemas que praticam referência global, L1 acompanha a remissão feita por L2 para L1 e L2 acompanha a remissão feita por L1 para L2. Só é possível quebrar o círculo vicioso se um deles praticar referência material.

A referência global é uma teoria desenvolvida fundamentalmente pela doutrina, que assume menor relevo na prática.

Teoria da devolução simples: a remissão da norma de conflitos do foro abrange as normas de conflitos da ordem estrangeira, mas entende-se necessariamente a remissão operada pela norma de conflitos estrangeira como uma referência material.

A devolução simples tem a vantagem de ser relativamente fácil de aplicar e de evitar as situações de pingue-pongue perpétuo.

Mas verifica-se que só casualmente a devolução simples leva à harmonia internacional de soluções. Com efeito, a devolução simples leva a aceitar o retorno direto mesmo que L2 não aplique L1.

A devolução simples também leva a aceitar a transmissão de competência para L3 mesmo que esta lei não seja aplicada por L2 nem se considere competente.

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Teria da devolução integral (foreing country theory / devoluçõa dupla):

na

devolução integral, o tribunal do foro deve decidir a questão transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal do país da ordem jurídica designada.

Em princípio a devolução integral assegura que o tribunal de L1 aplicará a mesma lei e dará a mesma solução ao caso que o tribunal de L2.

a norma de conflitos remete para a ordem estrangeira no seu conjunto, incluindo as próprias normas de L2 sobre a devolução.

Assim, atende ao tipo de referência feito por L2.

A tese da devolução integral pressupõe , em caso de retorno, que a ordem jurídica designada não pratica também devolução integral, sob pena de círculo vicioso ou pingue-pongue perpétuo.

Para quebrar o círculo é preciso recorrer à devolução simples ou à referência material. É ainda de observar que o juiz do foro não pode colocar-se exatamente na posição do juiz estrangeiro.

Lima Pinheiro: Por forma geral, pode dizer-se que a devolução deve ser admitida como um mecanismo de correção do resultado a que conduz no caso concreto a aplicação da norma de conflitos do foro, quando tal seja exigido pela justiça conflitual.

No quadro da justiça conflitual, é principalmente o princípio da harmonia internacional de soluções que pode fundamentar a aceitação da devolução.

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É este princípio que está subjacente ao regime consagrado nos artigos 17.º, n.º1 e 18.º, n.º1 CC.

No entanto, o princípio do favor negotii e a ideia de favorecimento de pessoas que são merecedoras de especial proteção também têm um papel a desempenhar e, justificam, designadamente, que perante normas de conflitos que visam favorecer estes resultados materiais a devolução só seja admitida quando favoreça ou, pelo menos, não prejudique, estes resultados materiais

Regime vigente:

Regra geral: o artigo 16.º CC estabelece que a referência das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em contrário, a aplicação do Direito interno dessa lei.

Quando o artigo 16.º Direito material.

CC

a Direito interno quer significar o

se refere

O mesmo se diga da utilização da mesma expressão nos artigos 17.º

e

18.ºCC.

Deste preceito resulta que a referência material é enunciada como regra geral. Mas não resulta a adoção da tese da referência material, visto que se admite preceito em contrário

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Isto verifica-se desde logo nos artigo 17.º, 18.º, 36.º, n.º2 e 65.º, n.º1, in fine CC.

Bapstista Machado: o artigo 16.º CC não contém um princípio geral, mas uma regra pragmática que admite desvios nos casos em que se aceita a devolução.

Esta posição dificultaria a possibilidade de extensões analógicas.

Transmissão

de

competência:

o

artigo

condições a transmissão de competência.

17.º

CC permite sob certas

Nos termos do seu n.º1, se, porém, o Direito Internacional Privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e esta se considerar competente para regular o caso, é o Direito interno dessa legislação que deve ser aplicado.

Remeter deve entender-se como aplicar.

Os pressupostos da transmissão de competência são, portanto, dois:

Que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos portuguesa aplique outra ordem jurídica estrangeira;

Que esta ordem jurídica estrangeira aceite a competência.

 

A transmissão de competência

também

é

admitir num

de

caso de

transmissão em cadeia,

aplique L4

que L2

em

e

L4

considere

se

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competente. Esta hipótese não é diretamente visada pelo texto do artigo 17.º, n.º1 CC, mas abrangida pela sua ratio.

Logo, pode dizer-se, com Marques dos Santos, que os pressupostos são:

Que L2 aplique Ln (pode ser L3, L4, etc.);

Que Ln se considere competente.

O artigo 17.º, n.º2 CC determina que cessa o disposto no n.º1 do mesmo artigo, se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em território português ou em país cujas normas de conflitos considerem competente o Direito interno do Estado da sua nacionalidade.

 

Este preceito aplica-se em matéria de estatuto pessoal 6 .

Nesta matéria, a transmissão de competência, estabelecida nos termos do n.º1, cessa em duas hipóteses:

 

O interessado tem residência habitual em Portugal;

O interessado tem residência habitual noutro Estado que aplica o Direito material do Estado da nacionalidade.

6

Aqui dá-se relevância ao elemento de conexão residência habitual, mas para dificultar a aplicação de uma lei diferente da lei da nacionalidade. É a primazia da conexão nacionalidade que sai realçada.

 

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Deve

entender-se

que

é

interessado