Você está na página 1de 15

DIREITO

PENAL JOO PAULO LORDELO

INTRODUO AO DIREITO PENAL


Sumrio:
1. Terminologia e Conceito de Direito Penal
1.1. Funcionalismo
1.2. Direito Penal Objetivo X Subjetivo
1.2.1. Caractersticas do Poder Punitivo do Estado
1.2.2. O Tribunal Penal Internacional e o princpio da complementaridade
1.3. Modelo Garantista de Luigi Ferrajoli
1.4. Privatizao do Direito Penal
2. Fontes do Direito Penal
2.1. Costume
2.2. Princpios Gerais de Direito
2.3. As fontes formais aps a emenda constitucional 45.
2.3.1. Tratados Internacionais
3. A lei penal
3.1. A natureza descritiva da lei penal e sua estrutura
3.2. Classificao da lei penal
3.3. Caractersticas da lei penal
4. Interpretao da Lei Penal
4.1. Interpretao quanto ao sujeito
4.2. Interpretao quanto ao modo
4.3. Interpretao quanto ao resultado
4.3.1. possvel interpretao extensiva no Brasil?
4.3.2. Interpretao Extensiva X Interpretao Analgica
4.3.3. Interpretao Extensiva X Analgica X Analogia
4.4. Interpretao conforme Constituio
4.5. Diviso entre interpretao objetiva e subjetiva
5. Autonomia do Direito Penal
6. Relao do Direito Penal com os outros ramos do Direito
6.1. A tendencial construo do um sistema punitivo satelitrio


1. Terminologia e Conceito de Direito Penal
Terminologia: A locuo Direito Penal criticada porque no abarcaria as medidas de
segurana, que so uma realidade inquestionvel do moderno direito penal. Por seu turno, a
intitulao Direito Criminal no envolveria as contravenes penais. Deve-se preferir a
expresso Direito Penal, pois h muito mais imposio de pena que de medida de segurana e
porque uma expresso tradicional, inclusive referida na CF.
O Direito Penal, ramo do direito pblico1, pode ser analisado sob os seguintes enfoques:
formal, sociolgico e material.
(i)

Conceito formal ou esttico: Direito Penal o conjunto de NORMAS que


qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais (crime ou
contraveno), define os seus agentes e fixa as sanes a serem-lhes aplicadas2.

(ii)

Conceito sociolgico ou dinmico: Direito Penal mais um (ao lado dos demais
ramos do Direito) INSTRUMENTO DE CONTROLE SOCIAL FORMAL3 para inibio

O Direito Penal ramo do direito pblico porque atende finalidades pblicas; seu titular nico (do ius puniendi) o Estado; seu exerccio se
concretiza prioritariamente por meio de rgos pblicos; suas conseqncias so pblicas e inexorveis.

Esses conceitos de Direito Penal podem ser utilizadas como introduo em questo relacionada Teoria Geral do Direito Penal.

Sistema de controle social: compreende os sistemas normativos (Direito Civil, Direito Penal, Direito do Trabalho etc.); os diversos rgos ou
agentes (famlia, religio); variadas estratgias de atuao ou respostas (represso, preveno, ressocializao); diferentes modalidades de
consequncias (positivas, negativas); destinatrios particulares (estrato social, vtima potencial, criminoso potencial etc.).
Inicialmente atuam, para a harmonia do convvio social, os sistemas informais de controle social (famlia, igreja, escola pequena comunidade,
opinio pblica etc.). Quando os mecanismos primrios de controle social informal falham, ou quando o a conduta desviada for de especial
relevncia, parte-se para os mecanismos formais de controle. Somente aps esgotados os mecanismos informais e os formais de menor gravidade
(Direito Civil, Direito do Trabalho), deve-se buscar guarida no controle social formal penal (em razo do princpio da interveno mnima em sua
acepo subsidiariedade). Por isso se diz que o Direito Penal mais um instrumento de controle social formal.

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


de comportamentos desviados, visando assegurar a necessria disciplina social,
bem como a convivncia harmnica dos membros do grupo. Cada vez mais,
esse aspecto do Direito Penal tem ganhado importncia.
(iii)

Sob o enfoque material, o Direito Penal refere-se a COMPORTAMENTOS


considerados altamente reprovveis ou danosos ao organismo social, afetando
bens jurdicos indispensveis sua prpria conservao e progresso (Rgis
Prado).
MP/MG, TRF/5: Qual o conceito de Direito Penal?
QUESTO: A conseqncia jurdica do Direito Penal (pena) imposta sempre de forma coativa. FALSO. A
transao penal da lei 9.099/95 (aplicvel s infraes penais de menor potencial ofensivo) define a
pena a ser aplicada de forma consensual e no coativa. ! O tema discutvel, pois sustentvel a tese
de que tais penas no seriam verdadeiras sanes penais, j que no geram efeitos penais
(reincidncia, antecedentes etc.).

1.1. Funcionalismo
O funcionalismo um movimento da atualidade, uma corrente doutrinria que visa
analisar a real funo do Direito Penal. Como tudo no Direito, no houve consenso em sua
teorizao. Existem vrias correntes, se sobressaindo dois segmentos importantes: funcionalismo
teleolgico e funcionalismo sistmico (cai sempre em concurso).
a. Funcionalismo Teleolgico Para essa teoria, a funo do Direito Penal no
assegurar qualquer bem jurdico, mas apenas os assegurar bens jurdicos
indispensveis convivncia harmnica dos membros da sociedade. Maior
expoente: Claus Roxin.
b. Funcionalismo Sistmico Entende que o direito penal no visa assegurar bem
jurdicos pelo entendimento de que quando o direito penal aplicado, o bem
jurdico j foi atacado. Para essa teoria, a funo do Direito Penal assegurar o
imprio da norma, ou seja, resguardar o sistema, mostrando que a norma existe e
no pode ser violada. Esse o Direito Penal do Inimigo, considerando como inimigo
todo aquele que viola o sistema. Maior expoente: Gnther Jakobs.
MP/BA: Qual corrente doutrinria diz que o fim do Direito Penal resguardar o imprio da norma?
QUESTO: Qual das correntes do funcionalismo admite o princpio da insignificncia? O funcionalismo
teleolgico, pois visa resguardar somente bens jurdicos indispensveis. J o funcionalismo sistmico
no admite o princpio da insignificncia porque no distingue graus de ofensa ao sistema. Qualquer
ofensa deve ser coibida.

Prevalece na doutrina o entendimento de que o direito penal serve para assegurar bens
jurdicos (teoria iniciada por Burnbaum, em 1834).

1.2. Direito Penal Objetivo X Subjetivo


Ainda se encontra doutrina tratando de direito penal objetivo e subjetivo, apesar de essa
classificao estar ultrapassada.
a. Direito Penal Objetivo (ius poenale) o conjunto de LEIS PENAIS vigentes no pas. Ele
atenta ao princpio da legalidade. Ex: Cdigo Penal, a Lei de Drogas.
Peculiaridades do controle social formal penal: objeto (infrao penal que no abrange todas as condutas desviadas, mas somente as mais
graves); fins (represso, preveno e ressocializao); meios (penas ou medidas de segurana); formalizao (rigorosa, com base no princpio da
legalidade).

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

b. Direito Penal Subjetivo (ius puniendi)4 o DIREITO DE PUNIR do Estado; a


possibilidade que o Estado tem que criar e fazer cumprir suas normas. Assim, exercem o ius
puniendi os Poderes Legislativo e Judicirio. Ele pode ser dividido em:
" Positivo: o ius puniendi do Estado. a faculdade de criar normas penais e o poder de
execut-las.
" Negativo: a faculdade de derrogar preceitos penais ou restringir o alcance das figuras
delitivas. O ius puniendi negativo cabe ao STF, por meio da declarao de
inconstitucionalidade de normas penais.

A doutrina costuma dizer que essa subdiviso no tem interesse prtico, pois o direito
penal subjetivo no pode existir sem o objetivo e vice-versa: um pressupe o outro. Um precisa do
outro para se concretizar. So duas faces da mesma moeda. Da porque a doutrina costuma dizer
(e isso pode cair em concurso) que o direito penal objetivo expresso do poder punitivo do
Estado.

O direito penal objetivo expresso do poder punitivo do Estado.

1.2.1. Caractersticas do Poder Punitivo do Estado


QUESTO: D as caractersticas do Direito Penal Subjetivo. (ou seja, do direito de punir do Estado).

O direito penal subjetivo LIMITADO/condicionado/restrito. Vejamos algumas limitaes:


a) Subjetivo # S o Estado pode exercit-lo ( exceo do Estatuto do ndio).
b) Objetivo # O ordenamento jurdico limita a atuao do ius puniendi estatal.
c) Funcional # S pode ser aplicado por meio de um processo.
d) Temporal # Prescrio;
QUESTO: O que prescrio? Prescrio um limite temporal ao direito de punir.

e) Espacial # Princpio da territorialidade;


f) Modal5 # Princpio da humanidade ou humanizao das penas6, da dignidade
da pessoa humana.

O poder punitivo (o direito penal subjetivo) MONOPLIO ESTATAL: s o Estado pode


punir algum penalmente. O Estado tolera punio penal particular paralela dele?

Mesmo que em determinadas situaes (infraes de ao penal privada) o Estado
conceda ao particular o ius persequendi ou o ius acusationis (direito de ir em juzo pleitear a
condenao do suposto agressor), jamais transfere ao querelante o ius puniendi.
4

O ius puniendi tambm pode ser chamado de: relao punitiva ou subjetivizao da norma penal.

H quem diga que no se trata, de fato, de um direito subjetivo, pois o Estado no realiza o seu direito, mas o direito. O MP, ao contrrio da
Administrao Pblica, carece de interesse prprio que no seja o da lei. Na verdade, haveria o poder de punir, e no o direito subjetivo. Ademais, o
Estado teria o dever de castigar a conduta desviada, e no o direito.
Rogrio Sanches e LFG ressalvam que, depois de infringida a norma penal, o Estado conta com verdadeiro direito subjetivo (concreto) de punir o
infrator, pois no existe incompatibilidade absoluta entre os conceitos de direito subjetivo e dever, sobretudo no campo do Direito Pblico. O
exerccio do direito de castigar pode no ser livre, mas no porque exclua a possibilidade de uma renncia norma penal que gera tal direito, mas
porque, pode dever de ofcio, o Ministrio Pblico deve promover a ao penal diante de todos os fato delituosos.
5

a limitao quanto ao modo do direito de punir.

Esse foi um dos princpios que serviram declarao da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado (RDD).

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


Assim, a ao penal de iniciativa privada no excepciona o monoplio punitivo, mas apenas
a titularidade da ao penal; assim como no o faz a legtima defesa, que no constitui uma
punio, mas uma defesa.
A nica hiptese de tolerncia encontra-se no Estatuto do ndio (lei 6.001/73), que diz que
ser tolerada a aplicao de sanes pelos grupos tribais a seus membros (desde que no
desumanas, permanecendo proibida a pena de morte).
Artigo 57 - Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de
sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou
infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

1.2.2. O Tribunal Penal Internacional e o princpio da complementaridade


O Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma, ratificado pelo Brasil, NO
constitui uma exceo ao monoplio do ius puniendi nas mos do Estado.
No art. 1 do Estatuto de Roma consagrou-se o princpio da complementaridade, isto , o
Tribunal Penal Internacional no pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que
continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos nos seus
limites territoriais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou no demonstrem
efetiva vontade de punir.
Art. 1. criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional (o Tribunal). O Tribunal
ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior
gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser complementar das
jurisdies penais nacionais. A competncia e o funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente
Estatuto.

Em suma, o Tribunal Penal Internacional uma justia subsidiria s jurisdies penais


nacionais, s intervindo quando e se a justia interna dos Estados no funcionar.

1.3. Modelo Garantista de Luigi Ferrajoli



A Constituio o fundamento de validade de todas as normas infraconstitucionais, que
devero respeitar os direitos fundamentais nela consagrados. As garantias dividem-se em:
" Primrias So os limites e vnculos normativos impostos, na tutela do direito, ao exerccio
de qualquer poder. Ex: proibies e obrigaes, formais e substanciais.
" Secundrias So as diversas formas de reparao subseqentes s violaes das
garantias primrias. Ex: anulabilidade dos atos invlidos e responsabilidade por atos ilcitos.
O garantismo estabelece critrios de racionalidade e civilidade interveno penal,
deslegitimando normas ou formas de controle social que se sobreponham aos direitos e garantias
individuais. Assim, o garantismo exerce a funo de estabelecer o objeto e os limites do direito
penal nas sociedades democrticas, utilizando-se dos direitos fundamentais, que adquirem status
de intangibilidade.

A teoria garantista penal de Ferrajoli tem sua base fincada em dez axiomas:
Nulla poena sine crimine
Nullum crimen sine lege
Nulla lex (poenalis) sine necessitate
Nulla necessitas sine injuris
Nulla injuris sine acione
Nulla actio sine culpa

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


Nulla culpa sine judicio
Nullum judicio sine accusatione
Nulla accusatio sine probatione
Nulla probatio sine defensione


1.4. Privatizao do Direito Penal

A privatizao do direito penal a expresso utilizada por alguns autores para se referirem
ao atual papel da vtima perante o direito e o processo penal (justia restaurativa). Assim, muitos
institutos penais e processuais penais foram criados sob o enfoque da vtima, levando sua vontade
em considerao, surgindo um modelo/sistema de sanes penais de trs vias, onde a
reparao surge como uma terceira funo da pena, ao lado da retribuio e da preveno.
A composio de danos (possvel na lei de juizados especiais) cujo acordo homologado leva
renncia do direito de queixa ou representao um exemplo disso (art. 74 da lei 9099/95).

2. Fontes do Direito Penal (muito importante)


As fontes indicam o lugar de onde vem a norma jurdica: sua origem.
As fontes podem ser materiais ou formais.
Fonte Material o RGO encarregado de produzir a norma jurdica que integra o
direito penal objetivo (ius poenali). a fonte de produo. A fonte material do Direito
Penal a Unio, por previso constitucional.
Excepcionalmente, os Estados-membros sero fonte material de normas relacionadas a
questes especficas relacionadas ao Direito Penal, aps autorizados por lei complementar.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do
trabalho;
Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas
das matrias relacionadas neste artigo.

QUESTO: S a Unio pode legislar sobre Direito Penal. FALSO.

Fonte Formal o INSTRUMENTO/MEIO de revelao. uma fonte de conhecimento ou


de cognio, a maneira de exteriorizao desse Direito penal objetivo. Ela se divide em:
" Fonte formal imediata Constituio, Tratados, Leis, Medida Provisria,
Smulas Vinculantes, Jurisprudncia.
" Fonte formal mediata Para Rogrio Sanches, a doutrina (pois explica e
interpreta as fontes formais imediatas). Para Rogrio Greco, so os
costumes e princpios gerais de direito.

Fonte Informal para Rogrio Sanches so os costumes.



2.1. Costume

So comportamentos uniformes e constantes (prticas reiteradas) pela convico de sua
obrigatoriedade e necessidade jurdica.
Duas so as caractersticas do costume:
5

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


a) Requisito objetivo # Uniformidade do comportamento
b) Requisito subjetivo # Convico da obrigatoriedade
Pergunta-se:

- Costumes podem ser incriminadores? NO.


O costume no pode criar um crime, porque este s pode ser criado por meio de lei, em
razo do princpio constitucional da reserva legal. Como a lei o nico instrumento para isso, no
existe costume incriminador (CP, art. 1).
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.
QUESTO: Costume no cria crime nem comina pena. Veda-se o costume incriminador. VERDADE.

- Costumes podem revogar crimes7?

1 Corrente: O costume revoga, em especial, quando a infrao tolerada pela sociedade.


Essa corrente diz que apesar de costume no poder ser incriminador, excepcionalmente
pode ser revogador quando a infrao tolerada pela sociedade. Admite o costume
abolicionista nos casos em que a infrao penal no sofre mais a reprovao social. Para
essa corrente, jogo do bicho no uma contraveno penal, apesar de no haver
convico de sua obrigatoriedade, pois a sociedade tolera essa infrao. Entende que a
contraveno penal do Jogo do Bicho foi formal e materialmente revogada. H
jurisprudncia nesse sentido.

2 Corrente: No admite o costume abolicionista, mas entende que quando o fato deixa de
ser indesejado pela sociedade (passa a ser tolerado), a lei no deve ser aplicada. Costume
no revoga formalmente infrao penal (em razo do disposto na LICC), mas sim
materialmente. Assim, essa corrente determina que no se puna o comportamento, face
falta de eficcia social da norma. Para essa corrente, o jogo do bicho permanece como
contraveno, mas sem aplicao prtica, ou seja, no ser punida, por aceitao social.
Luiz Flvio Gomes.

3 Corrente: Considera que o costume NO revoga infrao porque lei s pode ser
revogada por outra lei. Enquanto no revogada por outra lei, a norma tem eficcia plena.
Essa corrente se funda na LICC. Para essa corrente, Jogo do Bicho uma contraveno e
deve ser punida.
o

Art. 2 da LICC. No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou
revogue.

Costume revoga lei?


1 Corrente:

2 Corrente:

3 Corrente:

Costume revoga a lei material e Costume revoga lei material, Costume no revoga lei.
formalmente.
mas no formalmente.

Os estudantes geralmente indicam o adultrio como exemplo de costume que revoga crime. Mas como dizer que o adultrio uma prtica
reiterada pela convico de sua obrigatoriedade e necessidade jurdica? O adultrio pode at ser uniforme e constante, mas no se pode dizer que
haja a convico de sua obrigatoriedade.
O adultrio foi revogado em razo do princpio da interveno mnima e no por conta de ter virado costume.

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

Ainda prevalece a 3 corrente, mas a doutrina/jurisprudncia mais moderna pende para a 2.


Resumindo: O costume NO serve para criar nem para revogar Direito Penal.

QUESTO: Deve-se rejeitar a queixa-crime que se funda em contraveno de jogo do bicho. O


examinador considerou verdadeiro, pois adotou a 1 corrente, segundo a qual o costume revoga a lei
material e formalmente.

- Ento para que serve o costume no Direito Penal?


O costume auxilia na interpretao no Direito Penal. Ex: art. 155, 1 do CP, quando trata
do repouso noturno, que varia conforme o costume da comunidade.
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno.

No interior, o perodo noturno de 20:00h s 4:00h. Na capital, o perodo de repouso


noturno de 22:00h s 6:00h (mais ou menos).
Outro exemplo de costume interpretativo ao alcance do sentido de ato obsceno.
Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico.

2.2. Princpios Gerais de Direito



o Direito que vive na conscincia comum de um povo, podendo estar expressa ou
implicitamente no ordenamento jurdico.
A exemplo do que ocorre com os costumes, tambm os princpios gerais do direito no
podem ser fonte de norma incriminadora, atuando apenas no campo da interpretao.

2.3. As fontes formais aps a emenda constitucional 45.


A lei continua sendo a nica fonte formal nica capaz de criar crime e cominar pena, que
versa sobre norma incriminadora.
A Constituio surge como fonte formal, apesar de no poder versar sobre norma
incriminadora posto que rgida (de difcil alterao). Isso no significa, contudo, que no possa
revelar Direito Penal (como o faz). Assim, a Constituio informa e conforma o Direito.
Os complementos das normas penais em branco, como atos administrativos, portarias,
tambm revelam direito e, portanto, tambm constituem fontes formais de direito penal. Ex:
conceito de droga.
A Jurisprudncia tambm passou a ser fonte imediata reveladora de direito por meio das
smulas vinculantes. As smulas no vinculantes, contudo, no revelam direito, mas apenas
informam sua interpretao.
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da
mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem
os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes,
se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.
Para a configurao da continuidade delitiva, a jurisprudncia definiu que os crimes devem ser
cometidas em um lapso temporal mx. de 30 dias, e na mesma comarca ou entre comarcas vizinhas.

Para a doutrina moderna (a exemplo de Rogrio Sanches), o costume e os princpios gerais


do direito consistem em meras fontes informais.
7

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


Ocorre que os princpios, em regra, so fontes formais imediatas, uma vez que esto
positivados na CF e na legislao penal. O STF tem justificado inconstitucionalidade de lei com
base em princpios.
Outra fonte formal introduzida com a emenda constitucional 45 so os Tratados
Internacionais de Direito Humanos. Os tratados podem entrar no ordenamento com quorum
simples ou com quorum especial de emenda. Pelo posicionamento do STF, se o quorum for
simples, o Tratado no ter status constitucional, mas ter supralegal. Se aprovado com quorum
de emenda, o Tratado internacional ter status constitucional. Ento eles sero sempre fontes
formais imediatas.
Tudo isso fonte formal imediata. E o que ficou para fonte formal mediata?
Para a doutrina tradicional, os costumes constituem fonte formal mediata, juntamente
com os princpios gerais. A doutrina moderna, porm, passou a considerar os costumes como
fontes informais de direito.

2.3.1. Tratados Internacionais


Acerca da natureza dos tratados internacionais dos quais seja parte o Brasil, o STF diverge
da doutrina internacionalista.
Art. 5 da CF
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte.
3 - Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais.

- Tratados Internacionais comuns


Os tratados internacionais comuns, previstos no 2 (sem ser de direitos humanos), so
considerados pelo STF como lei ordinria (sujeita ao controle de constitucionalidade) e pela
doutrina internacionalista como supralegais.

- Tratados e Convenes Internacionais de direitos humanos
Sua natureza jurdica vai depender de seu quorum de aprovao, pois esses tratados
podem ser aprovados de duas maneiras nos termos do 2 do art. 5, por quorum comum, ou
nos termos no 3, por quorum especial.
Ademais, existem divergncia entre os entendimentos da doutrina e do STF:

Entendimento do STF

Entendimento da doutrina internacionalista

Aprovados por quorum comum (2) ! Os Aprovados nos termos do 2 ! Os Tratados so


Tratados tm status supralegal.
materialmente constitucionais (status de emenda
constitucional)
Aprovados por quorum especial (3) ! Os
Tratados so materialmente constitucionais
(status de emenda constitucional, mas no so
formalmente emendas constitucionais).

Aprovado nos termos do 3 ! Os Tratados so


considerados
formal
e
materialmente
constitucionais (se equivalem emenda
constitucional).

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


OBS: Quando a lei ordinria violar tratados internacionais aprovados por quorum comum
(ou seja, com status supralegal apenas, e no de emenda constitucional), passar por controle de
convencionalidade, e no de constitucionalidade.

Controle de constitucionalidade

Controle de convencionalidade

1. Objeto: lei que afronta a constituio.

1. Objeto: lei ofendendo tratados internacionais com


status supralegal.

2. Modo: Poder ser difuso ou concentrado.

2. Modo: Somente pode ser difuso.

3. A lei penal
3.1. A natureza descritiva da lei penal e sua estrutura

A lei penal fonte formal imediata de Direito Penal, de natureza descritiva, j que no
contm mandamentos proibitivos, mas penas descritivos das condutas ilcitas.
Essa tcnica legislativa da proibio indireta foi desenvolvida pela teoria das normas de
Binding, que distinguia norma de lei penal (a norma cria o ilcito e a lei cria o delito. A conduta
criminosa viola a norma, mas no a lei, j que o agente realiza exatamente a ao que a lei
descreve).
A lei penal formada da seguinte estrutura:
a) Preceito primrio Descreve a conduta criminosa. Ex: Matar algum.
b) Preceito secundrio Pena cominada em abstrato. Ex: Pena: recluso de 6 a 20
anos.

3.2. Classificao da lei penal


As leis penais podem ser assim classificadas:


Normas incriminadoras ! criam crimes e cominam penas.
Normas no-incriminadoras ! no criam crimes nem cominam penas. Subdividem-se em:
o Permissivas so causas excludentes da ilicitude por autorizarem a prtica de
condutas tpicas.
o Exculpantes so causas excludentes de culpabilidade.
o Interpretativas esclarecem o contedo ou o significado de outras normas penais.
o De aplicao, finais ou complementares delimitam o campo de validade das
normas incriminadoras. Ex: art. 2 e 5 do CP
o Integrativas ou de Extenso complementam a tipicidade no tocante ao nexo
causal nos seguintes casos: crimes omissivos imprprios (art. 13, 2), tentativa
(art. 14, II) e participao (art. 29, caput do CP).
Normas Completas ou Perfeitas ! apresentam todos os elementos da conduta delituosa.
Normas Incompletas ou Imperfeitas8 ! necessitam de complementao da definio da
conduta criminosa:

Sobre o assunto ver Princpio da Legalidade (2 tpico).

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


o Normas penais em branco: reservam a complementao a outra lei ou ato da
Administrao Pblica.
o Tipos Penais Abertos: reservam a complementao ao julgador.

3.3. Caractersticas da lei penal


A lei penal possui as seguintes caractersticas:


"

Exclusividade: s lei pode criar delitos e penas.

"

Imperatividade: seu descumprimento acarreta a imposio de pena ou medida de segurana,


tornando seu respeito obrigatrio.

"

Generalidade: dirige-se a todas as pessoas indistintamente, inclusive aos inimputveis

"

Impessoalidade: projeta seus efeitos abstratamente a fatos futuros para qualquer pessoa que
venha a praticar os crimes. Excees: anistia e abolitio criminis (que alcanam fatos concretos).

"

Anterioridade: as leis penais incriminadoras s podem ser aplicadas se j estavam em vigor quando
da prtica da infrao, salvo nos casos de retroatividade da lei penal, que veremos hoje.

4. Interpretao da Lei Penal



Interpretar significa explicar, explanar ou aclarar o significado de palavra, expresso ou
texto. O sujeito interpreta num modo e chega num resultado. Assim, os prismas de anlise da
interpretao da lei penal so: quanto ao sujeito, quanto ao modo e quanto ao resultado.

4.1. Interpretao quanto ao sujeito tem gente que chama de interpretao quanto origem.
Ela pode ser:

Autntica ou legislativa: a interpretao realizada pela prpria lei. A interpretao autntica


pode ser contextual ou posterior.
ATENO: A interpretao autntica realizada por meio de norma/lei interpretativa e, por

isso, tem carter cogente, obrigatrio. Por se limitar interpretao, a norma interpretativa
tem EFICCIA RETROATIVA (ex tunc), ainda que seja mais gravosa para o ru.

a. Contextual a interpretao realizada no mesmo momento em que editado o diploma


legal que se procura interpretar. Ex: conceito de funcionrio pblico, presente no art. 327
do CP.
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou
sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.

b. Posterior a interpretao realizada pela lei depois da edio de um diploma legal anterior
QUESTO: Quanto ao sujeito, a exposio de motivos do CP demonstra qual tipo de
interpretao? uma modalidade de interpretao autntica, j que feita no corpo
do Cdigo Penal?
No, porque embora a exposio de motivos nos auxilie a interpretar o novo texto
legal, no foi votada pelo Congresso Nacional nem sancionada pelo Presidente da
Repblica. A exposio de motivos do CP foi feita pelos estudiosos da lei, mas no faz
parte da lei ( uma apresentao dada pelos estudiosos que trabalharam no projeto
de lei). Rogrio Greco e Flvio Monteiro de Barros.
OBS: Embora a exposio de motivos do CP seja doutrinria, a exposio de
motivos do CPP legislativa (pois est na lei).

10

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

Doutrinria: a interpretao dada pelos estudiosos, sendo chamada de communis opinio


doctorum. Ela no de observncia obrigatria. Ex: exposio de motivos do CP.

Jurisprudencial: fruto das decises reiteradas de nossos tribunais. Prado e Greco chamam de
interpretao judicial. Ela pode ser vinculante ou no (art. 103-A da CF).
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois
teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a
partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do
Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004) (Vide Lei n 11.417, de 2006).

QUESTO: A interpretao jurisprudencial no vincula o julgado. FALSO. Em regra, ela no vincula, mas
pode vincular.

A exposio de motivos do CP doutrinria e a do CPP legislativa.


4.2. Interpretao quanto ao modo ela pode ser:

Literal, Filolgica ou Gramatical: leva em conta o sentido literal/real das palavras.

Teleolgica: indaga-se a vontade ou inteno objetivada na lei.

Histrica: procura-se a origem da lei, buscando os fundamentos de sua criao. Ex:


Art. 41 da lei 11340/2006. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Interpretando historicamente esse artigo, alguns respondem que nos crimes da lei Maria da Penha a
ao penal publica incondicionada, que teria nascido justamente para evitar a representao.

Sistemtica: a lei interpretada com o conjunto da legislao, bem como com o conjunto dos
princpios gerais de direito.

Progressiva: a lei interpretada de acordo com o progresso da cincia. Ex: o ato sexual forado
realizado com a Roberta Close pode ser juridicamente classificado como estupro? Pela
interpretao literal da legislao do passado (quando o homem no era estuprado, mas apenas
sofria atentado violento ao pudor), no poderia, porque ela no mulher. Pela interpretao
progressiva, a resposta seria afirmativa. OBS: h quem classifique a interpretao progressiva como
se fosse interpretao quanto ao resultado.


4.3. Interpretao quanto ao resultado muito importante (!), divide-se em:

Declarativa ou declaratria: quando a letra da lei corresponde exatamente inteno do legislador


(aquilo que o legislador quis dizer).

Restritiva: reduz-se o alcance das palavras para corresponder vontade do texto (inteno do
legislador). Neste caso, considera-se que o legislador se exprimiu de forma ampliativa, ou seja, lex
plus dixit quam voluit.

Extensiva: amplia-se o alcance das palavras para corresponder vontade do texto (inteno do
legislador). Lex minus dixit quam voluit

Interpretao quanto ao sujeito

Interpretao quanto ao modo

Interpretao quanto ao resultado


Autntica ou Legislativa
Doutrinria
Jurisprudencial

Literal
Teleolgica
Histrica
Sistemtica
Progressiva


Declarativa ou declaratria
Restritiva
Extensiva

11

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO



4.3.1. possvel interpretao extensiva no Brasil?

Corrente Majoritria # Afirma que, diferentemente de outros pases (ex: Equador), o


Brasil permite a interpretao extensiva, seja esta FAVORVEL OU NO ao ru. Essa
corrente prevalece. Segundo Luiz Flvio Gomes, a interpretao extensiva contra o ru
somente permitida em casos excepcionalssimos.
EXEMPLO: A expresso arma gera controvrsia:
Art. 157, 2 do CP - A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;

1 Corrente: Realiza uma interpretao restritiva, tomando a expresso em sentido


PRPRIO. Arma seria o instrumento fabricado com finalidade blica. Ex: revlver. S em
concurso de defensoria se deve seguir esse entendimento.
2 Corrente: Realiza uma interpretao ampliativa, tomando a expresso em sentido
IMPRPRIO. Arma seria o instrumento fabricado com ou sem finalidade blica capaz de
servir ao ataque ou defesa. Ex: caco de vidro, faca de cozinha.
Essa corrente prevalece no STF e STJ, diante da prevalncia da corrente que entende ser
possvel a interpretao extensiva no direito penal, ainda que desfavorvel ao ru.

Corrente Minoritria9 # Afirma que a interpretao extensiva possvel, mas somente


quando FAVORVEL ao ru10, visando impor a aplicao do princpio do in dubio pro reu no
caso.

Ocorre que o princpio do in dubio pro reu, na realidade, serve somente para resolver
dvidas probatrias, e no interpretativas. um princpio do campo das provas que, portanto, no
deve ser aplicado em casos de interpretao.
O Estatuto de Roma, documento de direitos humanos, probe a interpretao extensiva
em desfavor ao ru. Isso pode ser utilizado para fundamentar a corrente minoritria.

Art. 22, 2 do Estatuto de Roma - A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa e no ser
permitido o recurso analogia. Em caso de ambiguidade, ser interpretada a favor da pessoa objecto
de inqurito, acusada ou condenada.

Prevalece no STF e STJ que a interpretao extensiva possvel no Brasil, seja favorvel
ou no ao ru, pois o princpio do in dubio pro reu aplicada apenas sobre aspectos probatrios.

4.3.2. Interpretao Extensiva X Interpretao Analgica


Na interpretao analgica, ou intra legem, a lei contm em seu bojo uma frmula
causustica seguida de uma frmula genrica. Vale dizer, o Cdigo, primeiramente, atendendo ao
princpio da legalidade, detalha todas as situaes que quer regular e, posteriormente, permite
que aquilo que a elas seja semelhante possa tambm ser abrangido no artigo.
Assim, o significado que se busca extrado do prprio dispositivo, levando-se em conta as
expresses abertas e genricas utilizadas pelo legislador. Ou seja, existe norma a ser aplicada ao
caso concreto. Depois de exemplos, o legislador encerra de forma genrica, permitindo ao
aplicador encontrar outras hipteses que se encaixem naquela frmula genrica.
9

A corrente minoritria deve ser utilizada para fundamentar uma questo em defensoria pblica, por exemplo.

10

Apesar de ser minoritria, possvel encontrar jurisprudncia nesse sentido:

O princpio da legalidade estrita, de observncia cogente em matria penal, impede a interpretao extensiva ou analgica das normas penais.
STF RHC 85.217-3/SP, rel. Ministro Eros Grau. 1 Turma, Dj 02/08/2005.

12

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


A interpretao extensiva no se confunde com a interpretao analgica. Diferenciando
os dois tipos de interpretao, Rogrio Greco e Rgis Prado entendem que a interpretao
extensiva um gnero do qual so espcies a interpretao analgica e a interpretao extensiva
em sentido estrito.
Para diferenci-las, necessrio analisar a lei penal:

Interpretao analgica # quando o legislador nos fornecer uma frmula causustica,


seguindo a ela uma frmula genrica. Exemplos (art. 121 do CP e art. 306 do CTB):
Art. 121, 2 do CPC. Se o homicdio cometido:
11
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de
que possa resultar perigo comum;
Art. 306 do CTB. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por
litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia
psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008)
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou
a habilitao para dirigir veculo automotor.

Interpretao extensiva estrito senso # quando o legislador no fornece um padro a ser


seguido.

4.3.3. Interpretao Extensiva X Interpretao Analgica X Analogia


A interpretao extensiva em sentido estrito e a interpretao analgica no se confundem
com a analogia, porque a analogia uma regra de integrao do ordenamento, e no de
interpretao, ou seja, na analogia no h norma para interpretar, mas lacuna para integrar.
MP/MG: Diferencie Interpretao extensiva de analgica e da analogia.

A analogia, por no ser uma regra de interpretao, tambm chamada de regra de


integrao analgica ou suplemento analgico.
No caso da analogia, ao contrrio dos anteriores, partimos do pressuposto de que no h
uma lei a ser aplicada no caso concreto, motivo pelo qual o juiz se socorre daquilo que o legislador
previu para outro caso similar, atuando como legislador positivo.
A analogia somente pode ser utilizada em relao s leis penais no incriminadoras, em
respeito ao princpio da legalidade estrita. A analogia pode ser legal/legis (aplica ao caso omisso lei
que trate de caso semelhante) ou jurdica/juris (aplica um princpio geral do direito).
O ordenamento brasileiro s admite a analogia in bonam partem, sendo vedada a
utilizao da analogia in malam partem, para prejudicar o ru (seja ampliando o rol de
circunstncias agravantes, seja ampliando o contedo dos tipos penais incriminadores), em razo
do princpio da legalidade diferentemente do que ocorre com a interpretao extensiva (em que
se permite in malam partem), pois nesse caso, h lei, enquanto na analogia h lacuna.
OBS: Cleber Masson ressalva que a analogia in bonam partem NO pode ser feita em
relao s leis excepcionais, em razo de seu carter extraordinrio.

A interpretao extensiva (em sentido estrito), a interpretao analgica e a analogia


podem ser assim diferenciadas:

11

Paga e promessa de recompensa so exemplos de torpeza. Quando o legislador encerra de maneira genrica ao acrescentar outro meio torpe,
que abre para o aplicador incluir outras condutas que tambm configurem torpeza.

13

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


Interpretao Extensiva
(sentido estrito)
1) Existe norma para o caso concreto.

Interpretao Analgica
1) Existe norma para o caso concreto.

2) Amplia-se o alcance da palavra.

2) O legislador, depois de enunciar


exemplos, encerra de maneira genrica,
3) possvel a aplicao no direito penal
permitindo ao juiz encontrar outros
(in malam ou in bonam partem).
exemplos que com aqueles se assemelhem.
o legislador assumindo que no tem como
4) forma de interpretao.
prever tudo.

3) possvel a aplicao no direito penal (in
malam ou in bonam partem).

Analogia
1) NO existe norma para o caso.
2) O legislador, para suprir a lacuna do
ordenamento, aplica em um caso, a
norma de outro.
3) possvel a analogia no Direito Penal,
somente em bonam partem, pro reu.
4) forma de integrao de lacunas.

4) forma de interpretao.

Resumindo:
" possvel interpretao extensiva no Direito Penal, mesmo contra o ru.
" possvel interpretao analgica no Direito Penal, mesmo contra o ru.
" possvel analogia no direito penal, deste que no-incriminadora.

4.4. Interpretao conforme Constituio


o mtodo de interpretao atravs do qual o intrprete, de acordo com uma concepo
penal garantista, procura aferir a validade das normas mediante seu confronto com a Constituio.

4.5. Diviso entre interpretao objetiva e subjetiva: ultrapassada!!

Objetiva busca-se a voluntas legis, ou seja, a vontade da lei.

Subjetiva busca-se a voluntas legislatoris, ou seja, a vontade do legislador. Hoje


considera-se essa classificao ultrapassada, visto que o princpio da legalidade impede
que possua qualquer relevncia jurdica a vontade do legislador, somente importando
o texto da lei.

5. Autonomia do Direito Penal


A teoria das normas de Binding defende que o direito penal seria apenas acessrio,
meramente sancionador, negando sua autonomia enquanto ramo do Direito. As normas fariam
parte do Direito Pblico e ao Direito Penal caberia apenas aplicar as normas editadas pelo ramos
do Direito Pblico.
Essa tese no prevalece, pois o Direito Penal tem autonomia; suas normas so anteriores
s demais normas do ordenamento; h bens jurdicos que so tutelados apenas pelo direito penal.
Assim, pode-se dizer que o direito penal autnomo (apesar de manter-se seletivo, valorativo e
subsidirio).

6. Relao do Direito Penal com os outros ramos do Direito
6.1. A tendencial construo do um sistema punitivo satelitrio

14

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO



Atualmente, discute-se o desenvolvimento de um sistema punitivo satelitrio, que
englobaria o (i) direito penal clssico e (ii) o direito sancionador auxiliar (que Rogrio Sanches e
LFG chamam de direito sancionador judicial).

O DIREITO SANCIONADOR JUDICIAL ou AUXILIAR seria um sistema jurdico situado entre o
Direito Penal e o Direito Administrativo. Diferencia-se do Direito Penal porque no admite pena de
priso; suas sanes no produzem os efeitos secundrios tpicos das sanes penais
(reincidncia, antecedentes etc.). Distingue-se do Direito Administrativo porque tem por base a
imposio de uma sano pela prtica de um fato tpico punvel e porque aplicado pelo juiz (e
no por uma autoridade administrativa).

Exemplos de direito sancionador: transao penal, (prev pena alternativa sem nenhum
valor para efeito de reincidncia, antecedentes etc.), suspenso condicional do processo, a
responsabilidade penal da pessoa jurdica prevista na lei ambiental etc.
O Direito sancionador judicial guarda relao com o Direito de Interveno de Hassemer.

No se confundem com o Direito sancionador judicial:


Direito Penal de Segunda Velocidade (Silva Sanchez) Caracteriza-se pela flexibilizao das
garantias.
Direito Penal de Trs Velocidades Direito Penal do Inimigo: aplica a pena de priso sem as
garantias do devido processo legal. Gnter Jakobs.

15