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Ano III - Edio Especial

jan./fev./mar. de 2008

ISSN 1809-8673

20
ANOS
CF 88

IMPRESSO ESPECIAL
7397091248/2005-DR/MG/PGJ
CORREIOS
IMPRESSO FECHADO
PODE SER ABERTO PELA ECT

EDIO ESPECIAL
20 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL

Marcus Paulo Queiroz Macedo

Renato Franco de Almeida

Fernando Rodrigues Martins

Gregrio Assagra de Almeida

Marcelo Cunha de Arajo

lida de Freitas Rezende

Rmulo de Andrade Moreira

Stela Valria Cavalcanti

Eurico Ferraresi
Emerson Garcia

Di

Felipe P. Braga Netto


Sergio Cruz Arenhart

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Elton Venturi

Bruno Freire de Carvalho Calabrich


Rodolfo de Camargo Mancuso
Hugo Nigro Mazzilli
Lus Roberto Barroso

Publicao do Centro de Estudos e Aperfeioamento


Funcional - CEAF
Procuradoria-Geral de Justia / Ministrio Pblico
do Estado de Minas Gerais
Edio Especial - 20 anos da Constituio Federal
Ano III - janeiro/fevereiro/maro de 2008
ISSN 1809-8673 - circulao nacional e internacional

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Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

Expediente
Procurador-Geral de Justia
Jarbas Soares Jnior
Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional CEAF
Promotor de Justia Gregrio Assagra de Almeida

Coordenao Editorial
Promotor de Justia Carlos Alberto da Silveira
Isoldi Filho
Promotor de Justia Gregrio Assagra de Almeida
Promotor de Justia Renato Franco de Almeida

Corregedor-Geral
Procurador de Justia Mrcio Heli de Andrade

Direo de Produo Editorial


Alessandra Souza Santos

Procurador-Geral de Justia Adjunto Jurdico


Alceu Jos Torres Marques

Reviso
Cludio Mrcio Bernardes
Daniela Paula Alves Pena
Hugo de Moura

Procurador-Geral de Justia Adjunto Administrativo


Paulo Roberto Moreira Canado
Procurador-Geral de Justia Adjunto Institucional
Fernando Antnio Fagundes Reis
Secretrio-Geral
Promotor de Justia Luciano Luz Badini Martins
Chefe-de-Gabinete
Procurador de Justia Carlos Andr Mariani Bittencourt

Redao
Cludio Mrcio Bernardes
Fernando Soares Miranda
Samuel Alvarenga Gonalves
Diagramao
Cludio Mrcio Bernardes
Marco Antnio Gibim
Pedro Henrique Borba Torres

Coordenador da Central de Atendimento s Promotorias de Justia CAP


Promotor de Justia Jairo Cruz Moreira
Diretor-Geral
Fernando Antnio Faria Abreu

Os artigos e textos publicados neste


boletim so de responsabilidade exclusiva de seu autores e no representam, necessariamente, a posio
ou ideologia do Ministrio Pblico do
Estado de Minas Gerais.

Jarbas Soares Jnior

Gregrio Assagra de Almeida

Procurador-Geral de Justia

Promotor de Justia
Diretor do CEAF

Editado pelo Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
Av. lvares Cabral, 1740, 1 andar, Bairro Santo Agostinho, Belo Horizonte MG, CEP: 30.170 001
Fones: (31) 33308299 e (31) 33308182 / E-mail: mpmgjuridico@mp.mg.gov.br

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

SUMRIO
I MENSAGEM DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA

Jarbas Soares Jnior

II PREFCIO

Jacson Campomizzi

III APRESENTAO
Gregrio Assagra de Almeida

IV CONVITE DO CONSELHO EDITORIAL

8
9

1. Algumas consideraes sobre os vinte anos do novel perfil constitucional


do Ministrio Pblico brasileiro
Marcus Paulo Queiroz Macdo

10

2. Poltica, Direito e Ministrio Pblico


Renato Franco de Almeida

12

3. A autonomia do Ministrio Pblico: entre o seu passado e o seu futuro


Emerson Garcia

15

4. A tese da exclusividade da investigao policial: um convite honestidade


no debate
Bruno Freire de Carvalho Calabrich

19

5. A atuao do membro do Ministrio Pblico criminal em uma repblica


democrtica
Marcelo Cunha de Arajo

22

6. Princpio da no-obrigatoriedade da ao coletiva


Eurico Ferraresi

35

7. Contribuio esperada do Ministrio Pblico na preveno da atomizao


judicial dos mega-conflitos
Rodolfo de Camargo Mancuso

37

8. Uma nova viso do Ministrio Pblico brasileiro ps-1988


Hugo Nigro Mazzilli

41

9. Ministrio Pblico e o combate articulado e sistematizado das causas


geradoras de desigualdades sociais (art. 3 e art. 127, caput, da CF/88):
da percia para as estatsticas e os indicadores sociais necessidade de
planejamento institucional e fiscalizao oramentria
Gregrio Assagra de Almeida

44

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

10. Apontamentos sobre o Ministrio Pblico da Constituio de 1988


lida de Freitas Rezende

47

11. A violncia domstica contra a mulher e a atuao do Ministrio Pblico


aps o advento da Lei Maria da Penha
Stela Valria Cavalcanti

48

12. O Ministrio Pblico em busca de sua personalidade institucional: a


problemtica harmonizao entre a independncia funcional e a unidade
Elton Venturi

52

13. O Ministrio Pblico e a tutela coletiva: o advogado que queria ser juiz
Sergio Cruz Arenhart

55

14. O sistema de invalidade das normas jurdicas infraconstitucionais em


face do processo legislativo corrompido. Um novo paradigma?
Fernando Rodrigues Martins

57

15. O parecer do Ministrio Pblico na superior instncia


Rmulo de Andrade Moreira

61

16. Quanto vale uma vida?


Felipe P. Braga Netto

63

17. Vinte anos da Constituio de 1988: a reconstruo democrtica do


Brasil
Lus Roberto Barroso

65

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

I MENSAGEM DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA


Jarbas Soares Jnior
Procurador-Geral de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
Estimados (as) Leitores (as),

A Constituio da Repblica, promulgada em outubro de 1988, encerrou um perodo de obscurantismo sociopoltico. De todo o ocorrido, restou a maturidade da superao. Que nunca se
instaure ditadura no Pas, seja de qualquer vis ideolgico.
Dada a estatura poltica alcanada, a Constituio Cidad tornou-se forte instrumento de
garantia para o estabelecimento do Estado Democrtico de Direito.
Pois bem, o Ministrio Pblico de Minas Gerais no poderia ficar passivo diante dessa circunstncia histrica. Assim, por intermdio do MPMG Jurdico, apresentamos uma srie de artigos que
fazem um balano crtico da trajetria do Ministrio Pblico no cenrio nacional. Eles mostram a
evoluo do Parquet, de rgo atrelado ao Poder Executivo para instituio autnoma, com direito
a captulo prprio e status de funo essencial Justia.
Na assinatura dos textos, figuram personalidades ilustres que contribuem a seu modo com a
formao de opinio. Destacamos os colegas do Ministrio Pblico mineiro: Marcus Paulo Queiroz
Macedo, Renato Franco de Almeida, Fernando Rodrigues Martins, Gregrio Assagra de Almeida,
Marcelo Cunha de Arajo e lida de Freitas Rezende.
Participam conosco, desta edio, os Promotores de Justia de outros Estados da Federao,
trazendo suas experincias na funo ministerial: Emerson Garcia, Rmulo de Andrade Moreira,
Stela Valria Cavalcanti e Eurico Ferraresi.
Os Procuradores da Repblica Felipe P. Braga Netto, Sergio Cruz Arenhart, Elton Venturi e
Bruno Freire de Carvalho Calabrich tambm brindam o leitor com textos poderosamente reflexivos
e provocadores.
Como no poderiam faltar, convidamos os professores Rodolfo de Camargo Mancuso, Hugo
Nigro Mazzilli e Lus Roberto Barroso para participarem desta edio especial e fomos prontamente
atendidos. Em seus artigos, o leitor poder entender um pouco o motivo pelo qual os autores so
amplamente citados na doutrina e na jurisprudncia.
Em suma, esta edio especial do MPMG Jurdico pretende contribuir, que seja um pouco,
para marcar importante etapa da vida democrtica brasileira. E que ela no seja meramente uma
publicao comemorativa mas sim uma sntese reflexiva dos ltimos vinte anos da efetivao da
democracia no Pas. Que seja tambm uma ferramenta para o dia-a-dia da prtica jurdica e at,
por que no dizer, um despertar crtico para o cidado brasileiro. Afinal, ele o principal destinatrio
da Constituio da Repblica. Basta uma reproduo do primeiro artigo da Carta Poltica, em seu
pargrafo nico: Todo o poder emana do povo.
Celebrando a liberdade de pensamento, desejo a todos uma boa leitura!

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

II PREFCIO
Jacson Campomizzi
Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais

Fazemos as homenagens para evidenciar valores, repeti-los para que no caiam no esquecimento e para que os compromissos enunciados iluminem nossos caminhos. Por isso, fatos so
rememorados em suas respectivas datas; pessoas, seus feitos e seus escritos relembrados; instituies tm seu histrico, seus motivos e ideais registrados. O Ministrio Pblico luta por ideias e
condutas emancipacionistas que possam libertar os homens e mulheres das variadas formas de
opresso presentes na sociedade e, por isso mesmo, apega-se a determinados valores que possam sempre motivar, causar estmulo e at entusiasmo no exerccio de seu mister. Nossa vida institucional est recheada de homenagens, externadas nas comemoraes e nos eventos culturais
ou nas citaes contidas nas peas processuais e no trabalho acadmico daqueles mais doutos.
De todas as homenagens do ano que se encerra, no vejo mais justa, mais importante, mais
indispensvel que esta que ora se celebra, ao editarmos esta Revista comemorativa dos 20 anos
da Constituio Federal do Brasil. Bastariam estas poucas palavras do Deputado Ulysses Guimares, ento presidente da Casa que a promulgou, para diz-la: A Constituio , caracteristicamente, o estatuto do Homem, da Liberdade, da Democracia [...]. Tem substncia popular e crist
o ttulo que a consagra: a Constituio Cidad!
O Ministrio Pblico nesses 20 anos evoluiu, estruturou-se e testemunhou a luta de seus
agentes para exercer a defesa do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis para cumprir o que lhe ordena a Carta. Os enfrentamentos so muitos. Um grande
desafio est situado no campo da linguagem. Porque, como est no dito do Professor Marcos
Roitman, se no temos a capacidade para enunciar o mundo, outros impem seu domnio sobre
a realidade. Dar um significado palavra democracia parte de uma guerra terica e poltica por
controlar o mundo.
Esta Revista celebra, de maneira simples, substanciosa e corajosa, nossa Constituio Cidad. Ajuda-nos a compreender seu Texto a partir de seu potencial emancipacionista, trazendo uma
agenda para a construo e difuso de conceitos ou da linguagem para que a realidade seja
observada desde o ponto de vista do cotidiano que divide e exclui os seres humanos.
Os autores so nossos conhecidos, grande parte do Ministrio Pblico, labutando nos escritos constitucionais certamente impulsionados pela repulsa s violncias contra a terra e seus
homens, visualizando nos direitos fundamentais o melhor remdio. Parabns.

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

III APRESENTAO
Gregrio Assagra de Almeida
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional da Procuradoria-Geral de Justia

Estamos vivenciando hoje no Brasil, na doutrina e na jurisprudncia, os impactos positivos


de uma nova concepo sobre o Direito Constitucional, que insere a Constituio no centro do
sistema jurdico, conferindo-lhe fora normativa vinculatria e irradiante sobre toda ordem jurdica
e carga de eficcia mxima aos direitos e garantias constitucionais fundamentais.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 est em perfeita sintonia com esse
neoconstitucionalismo surgido e desenvolvido depois da Segunda Grande Guerra Mundial em vrios pases europeus, entre eles Alemanha, Itlia, Espanha e Portugal. No entanto, a Constituio
brasileira merece um destaque muito especial e significativo por adotar uma nova summa divisio
no Ttulo II, Captulo I, alando os direitos coletivos no plano da teoria dos direitos fundamentais,
ao lado dos direitos individuais.
Todas essas diretrizes principiolgicas e interpretativas do neoconstitucionalismo devem servir de parmetros para a aferio do novo perfil constitucional do Ministrio Pblico brasileiro, que
passou a ser instituio de promoo da transformao da realidade social, assumindo natureza
institucional autnoma que o retira da Sociedade Poltica e o insere, no plano da sua atuao funcional, na Sociedade Civil.
Com a CF/88, surgiram nitidamente dois modelos constitucionais do Ministrio Pblico: o
demandista, de atuao jurisdicional, e o resolutivo, de atuao extrajurisdicional. E mais: foi superado o modelo do Ministrio Pblico como mero custos legis para ser adotado um novo modelo:
o do Ministrio Pblico como custos societatis e guardio da ordem jurdica (custos juris).
Diz o Texto Constitucional que o Ministrio Pblico instituio permanente (art. 127, caput,
da CF/88), de forma que ele e as suas atribuies, princpios e garantias constitucionais so clusulas ptreas (superconstitucionais). Os princpios, as atribuies e as garantias constitucionais
do Ministrio Pblico como clusulas ptreas (superconstitucionais) podero ser ampliados, mas
no podero ser eliminados ou restringidos.
Muitas dessas novas orientaes constitucionais tm influenciado positivamente, nesses ltimos vinte anos, a doutrina e a jurisprudncia no Pas. Contudo, por quase duas dcadas, a instituio teve de travar uma verdadeira batalha para confirmar, na prtica, a legitimidade que o Texto
Constitucional lhe conferiu expressamente. Agora, porm, j estamos conseguindo superar essa
primeira etapa, partindo para uma nova discusso que envolve o mrito das demandas coletivas.
Assim, grandes questes constitucionais passam a fazer parte das novas discusses doutrinrias
e jurisprudenciais, com destaque para o dano moral coletivo, a implementao de polticas pblicas fundamentais pela via do Poder Judicirio, o que envolve o controle oramentrio e o mnimo
existencial etc.
Muitas dessas questes constitucionais e outras esto sendo debatidas nesta edio especial e comemorativa dos 20 anos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Na condio de Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional, eu no poderia
deixar de agradecer a todos os que se esforaram para a construo deste MPMGJurdico especial.
Aos autores que enviaram seus textos e aos servidores do CEAF que confeccionaram a edio comemorativa: nosso muito obrigado!
Um grande abrao aos carssimos leitores, na esperana de que gostem da leitura e das reflexes apresentadas!
8

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

IV CONVITE DO CONSELHO EDITORIAL


Prezados (as) Senhores (as),
O Conselho Editorial do MPMG Jurdico reitera o convite para que voc tambm faa parte
das nossas publicaes como colaborador.
Para isso, voc pode enviar os seus artigos ou comentrios a fim de que eles sejam publicados
em um boletim que, a cada dia que passa, consolida-se como um importante veculo de propagao
da cultura jurdica no Brasil e no exterior.
Como sempre lembramos, os textos devem ser redigidos de forma clara, pontual, direta e ser
de fcil compreenso bem como digitados no formato Word for Windows verso mais atual
com, no mximo, 60 (sessenta) linhas; fonte Times New Roman; corpo 10 para o texto principal,
corpo 9 para as citaes que possuam mais de trs linhas, as quais devero vir destacadas do
texto; entrelinhamento simples; pargrafos justificados; recuo de 1,00 para o texto principal e 1,50
cm para as citaes; folha em tamanho A-4 (210 mm x 297 mm); ttulos em corpo 12, utilizandose da mesma fonte do texto, em negrito, e, por fim, indicao da fonte bibliogrfica completa em
caso de citao em formato de Notas e referncias bibliogrficas como nota de rodap, onde se
utilizar fonte Times New Roman; corpo 8.
O autor dever identificar-se e, caso seja da sua vontade, tambm poder encaminhar a sua foto
3X4 (ou digital com boa resoluo) e titulao correspondente para serem divulgadas junto ao corpo
do texto. necessrio ainda fornecer endereo (o qual no ser divulgado) para encaminharmos
um exemplar do boletim e certificado (ISSN) em que constar a sua contribuio.
Os textos devero ser enviados, preferencialmente, para o e-mail mpmgjuridico@mp.mg.
gov.br, ou para o Conselho Editorial do MPMG Jurdico Av. lvares Cabral, n 1.740, 1 andar,
Procuradoria-Geral de Justia, bairro Santo Agostinho, CEP 30170-916, Belo Horizonte (MG).
CONSELHO EDITORIAL DO MPMG JURDICO
Promotor de Justia Adilson de Oliveira Nascimento
Promotor de Justia Carlos Alberto da Silveira Isoldi Filho
Promotor de Justia Cleverson Raymundo Sbarzi Guedes
Procurador de Justia Joo Cancio de Mello Junior
Promotor de Justia Llio Braga Calhau
Promotor de Justia Marcelo Cunha de Arajo
Promotor de Justia Marcos Paulo de Souza Miranda
Promotor de Justia Renato Franco de Almeida
CONSELHEIROS CONVIDADOS
Prof. Michael Seigel (University of Florida, USA)
Prof. Joaqun Herrera Flores (Universidad Pablo de Olavide, Espanha)
Prof. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico)
Prof. Antnio Gidi (Houston University, USA)
Prof. Nelson Nery Junior (USP)
Prof. Miracy Barbosa de Sousa Gustin (UFMG)
Prof. Rosemiro Pereira Leal (PUC/MG)
Prof. Nilo Batista (UERJ)
Prof. Juarez Estevam Xavier Tavares (Sub-Procurador-Geral da Repblica, UERJ)
Prof. Aziz Tuffi Saliba (Fundao Universidade de Itana)
Prof. Maria Garcia (PUC/SP)
Promotor de Justia Robson Renault Godinho (Estado do Rio de Janeiro)
Promotor de Justia Emerson Garcia (Estado do Rio de Janeiro)
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Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

1. Algumas consideraes sobre os vinte anos do novel perfil constitucional do


Ministrio Pblico brasileiro
Marcus Paulo Queiroz Macdo
Promotor de Justia em Arax/MG
Mestrando em Direito Processual Coletivo pela
UNAERP Universidade de Ribeiro Preto
Seria cedo demais para afirmar que a Constituio Brasileira de 1988 estabelecer
um recomeo? Que o Supremo Tribunal Federal consolidar a democracia, fazendo
com que a soberania popular institucionalize os direitos fundamentais?
(Bruce Ackerman1)

Sendo toda e qualquer Constituio [...]


uma fora ativa que faz, por uma exigncia da
necessidade, que todas as outras leis e instituies jurdicas existentes no pas sejam o que
realmente so2, no h dvida alguma de que
ela traa o perfil de atuao de tais instituies,
podendo modific-lo ou alter-lo significativamente e cabalmente, tendo sido o que se deu
com o Ministrio Pblico brasileiro a partir da
Constituio da Repblica de 1988, que ora faz
vinte anos de promulgao.
Tal assertiva no inovao alguma e
apenas traduz o pensamento intrinsecamente
arraigado no s na comunidade jurdica brasileira mas tambm e principalmente na prpria
populao do pas, destinatria da atuao do
Ministrio Pblico, dentro da qual, conforme
pesquisa do instituto IBOPE, 58% dos cidados
tm imagem positiva dele, e para 86%, a atuao
da instituio importante ou muito importante
para a sociedade brasileira3.
Certamente isso se deve ao fato de a
Magna Carta ter consolidado um perfil pr-ativo
de atuao ministerial na defesa dos interesses
coletivos lato sensu, j timidamente esboado
por iniciativas legislativas anteriores, como a
Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica
LACP), mudando estruturalmente o modo de agir
do Parquet, uma vez que o Ministrio Pblico
deixou de ser apenas um ator fundamental na
sociedade brasileira na rea penal para atuar de

forma interventiva socialmente tambm na rea


civil em inmeras situaes, como na defesa do
patrimnio pblico, da probidade administrativa,
do meio ambiente, da sade, do consumidor, dos
menores, dos portadores de deficincia etc., vindo a ocupar um espao que antes estava vazio,
tornando-se uma instituio com importncia
social extremamente maior do que a que detinha
anteriormente promulgao da CR/88.
Assim sendo, pode-se concluir que a Constituio da Repblica de 1988 ampliou o poder
do Ministrio Pblico, na acepo mais geral do
vocbulo poder, entendido como a capacidade
ou possibilidade de agir, de produzir efeitos4.
A Constituio, no sentido sociolgico5 dado
por Ferdinand Lassalle, a soma dos fatores
reais de poder que atuam em cada sociedade6.
Pretendeu ele dizer com isso que a Constituio
de um pas um retrato fiel das suas foras econmicas, sociais, polticas, financeiras, militares
etc. Trata-se da Constituio real de uma nao,
em contraponto com a Constituio jurdica
dela, que, para Lassalle, nada mais do que um
pedao de papel.
Combatendo esta tese, Konrad Hesse
apregoa que a Constituio jurdica no pode ser
vista apenas como um pedao de papel, uma
vez que ela dotada de uma fora normativa
capaz de impor tarefas e detentora de uma vontade (vontade de constituio)7.

Ns, o povo soberano: fundamentos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. li.
Ferdinand Lassalle, in: A essncia da Constituio. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 10 e ss. (itlicos no original).
3
Disponvel em: http://www.conamp.org.br/04_arquivos/pesquisa/ibope.pdf. Acesso em: 05 out. 2008.
4
Mario Stoppino, in: BOBBIO, Norberto et. al (org.). Dicionrio de Poltica. Vol. 2. 5. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia:
So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2000, p. 933.
5
Nomenclatura utilizada por Jos Afonso da Silva, in: Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.
38.
6
Ob. Cit., p. 10 e ss.

10

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

De uma leitura conjunta desses dois autores, que a meu ver no se excluem, mas se
complementam, possvel concluir que a partir
da Constituio de 1988, por vontade sua e em
derivao da fora normativa a ela intrnseca, o
Ministrio Pblico passou a ser um fator real de
poder no Pas, de uma forma muito mais intensa
que era antes, sendo alado posio de um
ator essencial nas relaes jurdicas nacionais e
na implementao de direitos fundamentais e de
polticas pblicas. Para tanto, deve ser observado que [...] os direitos fundamentais devem sua
atual fora de prestao, essencialmente, a uma
interpretao da constituio consciente de seu
valor e de sua realidade8.

Por isso, se o Ministrio Pblico brasileiro


quiser manter os avanos institucionais advindos
da Constituio da Repblica de 1988, seus
membros devem se conscientizar da enorme
importncia dada ao Parquet por aquela e corresponder, na prtica, vontade constitucional neles
depositada. Para isso, nada mais exigvel deles
alm de resultados fticos concretos e conduta
pessoal compatvel com o perfil constitucional
traado.
Em decorrncia, iniciativas como a de
racionalizao da atuao cvel no podem implicar cio; o respeito jornada de trabalho,
pontualidade, ao comparecimento s audincias,
qualidade das manifestaes e aos prazos
processuais fundamental; o atendimento ao
pblico, que o usurio dos servios do Ministrio Pblico, jamais pode ser olvidado; mas,
sobretudo a atuao extrajudicial, que foi a mais
amplificada pela novel ordem constitucional, deve
ser a mais fomentada e incrementada, atingindo
os fins constitucionalmente propostos, de uma
forma instrumental e efetiva.

Os rgos de execuo do Ministrio Pblico devem ter, portanto, conscincia de seu valor
constitucional e de sua relevncia ftica, pois a
[...] fora normativa da Constituio est condicionada por cada vontade atual dos participantes
da vida constitucional, de realizar os contedos
da Constituio9.
Na mesma medida em que o poder real do
Ministrio Pblico foi incrementado sobremaneira
pela ordem constitucional vigente, pode haver
um decrscimo desse poder, uma vez que [...]
com a transformao dos fatores reais do poder,
transforma-se tambm a constituio vigente no
pas10, numa interao dinmica entre eles.

Se assim no for, o poder real constitucionalmente concedido ao Ministrio Pblico


brasileiro atravs da fora normativa da Constituio da Repblica de 1988 ser arrefecido e
indelevelmente perdido. Reconquist-lo no seria
tarefa de fcil consecuo.

A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991.
Dieter Grimm. Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 281.
9
Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor,
1998, p. 49. (itlicos no original)
10
Ferdinand Lassalle, ob. cit., p. 31.

Referncias Bibliogrficas:
ACKERMAN, Bruce. Ns, o povo soberano: fundamentos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
2006.
GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991.
_____. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1998.
LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
STOPPINO, Mario. In BOBBIO, Norberto et al org. Dicionrio de Poltica. vol. 2. 5. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia: So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2000.

11

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

2. Poltica, Direito e Ministrio Pblico

Renato Franco de Almeida


Promotor de Justia. Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia. Membro da
Coordenadoria de Controle de Constitucionalidade da Procuradoria-Geral de Justia.
Especialista em Direito Pblico. Mestre em Direito e Instituies Polticas. Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino.
Professor de Graduao e Ps-Graduao lato sensu. renatofranco@mp.mg.gov.br

1. Introduo
Os vinte anos da promulgao da vigente
Constituio da Repblica, comemorados em
outubro, refletem uma especfica estabilidade
institucional pela qual passa o Pas, fenmeno
poltico-jurdico poucas vezes detectado em nossa histria republicana.

Direito e Poltica so exatamente a mesma coisa.


Isso porque como afirma Dworkin (2005, p. IX)
referindo-se ao julgador, em tudo aplicvel ao
membro do Parquet:
Mas tambm rejeita a viso oposta, de que
Direito e poltica so exatamente a mesma
coisa, que os juzes que decidem casos
constitucionais difceis esto simplesmente
votando suas convices polticas pessoais
como se fossem legisladores ou delegados
de uma nova assemblia constituinte.

Muito se tem, portanto, a festejar. No obstante e por outro lado, muito ainda se tem para
caminhar no sentido da evoluo.
Notadamente quanto ao ponto do imprescindvel desenvolvimento, gostaramos de tecer
algumas consideraes sobre a instituio do
Ministrio Pblico.
Dessa forma, intencionamos, no presente
artigo, abordar o tema no de uma forma retrospectiva, seno prospectiva, da instituio,
colhendo, entretanto, ao longo desses anos, a
experincia haurida da empiria, em especial do
relacionamento entre Poltica, Direito e o Ministrio Pblico, no af de desmitificar conceitos e
concepes que ainda rondam o imaginrio da
instituio, notadamente de seus membros.

Para chegar a esse raciocnio, o Professor


da New York University elenca dois fundamentos:
primeiro, os juzes (e os promotores de justia)
devem aplicar ao caso em considerao tosomente aquilo que acreditam serem convices
polticas que componham a interpretao geral
da cultura jurdica e poltica da comunidade
(DWORKIN, 2005, p. IX); e oferta exemplos convincentes da tese (DWORKIN, 2005, p. IX):
Um juiz que aceita esse limite e cujas convices so marxistas ou anarquistas, ou tiradas
de alguma tradio religiosa excntrica, no
pode impor essas convices comunidade
com o ttulo de Direito, por mais nobres ou
iluminadas que acredite que sejam, pois elas
no se podem prestar interpretao geral
coerente de que ele necessita.

2 . Poltica e Direito: uma relao imprescindvel


Inicialmente, devemos investigar a relao
estabelecida entre Poltica e Direito, com o ntido
escopo posterior de aplic-la ao Parquet.
imperioso afirmar, como premissa inafastvel, que Direito e Poltica, como cincias
humanas, no se distinguem na sua essncia.
Isso porquanto devemos rejeitar a opinio [...]
que o Direito e a poltica pertencem a mundos inteiramente diferentes e independentes.
(DWORKIN, 2005, p. IX). No obstante, devemos
nos afastar do extremo oposto, segundo o qual

Destarte, o juiz e o membro do Ministrio Pblico no podem, ao argumento de que


determinada filosofia poltica seria melhor para
a comunidade, colocar, como fundamento de
sua atuao, convices jurdico-polticas que
acreditam serem corretas, conquanto no faa
parte das convices da comunidade, em outras
palavras: embora no seja clusula constitucional
que se traduza, explcita ou implicitamente, em
algum direito fundamental.

12

Nada obstante, o jusfilsofo arrola o se-

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

gundo fundamento para a rejeio da teoria


segundo a qual Direito e Poltica so cincias
completamente divergentes ou totalmente idnticas (DWORKIN, 2005, p. IX):
Nossa prtica poltica reconhece dois tipos
diferentes de argumentos que buscam justificar uma deciso poltica. Os argumentos de
poltica tentam demonstrar que a comunidade
estaria melhor, como um todo, se um programa particular fosse seguido. So, nesse sentido especial, argumentos baseados no objetivo. Os argumentos de princpio afirmam,
pelo contrrio, que programas particulares
devem ser levados a cabo ou abandonados
por causa de seu impacto sobre pessoas
especficas, mesmo que a comunidade como
um todo fique conseqentemente pior. Os
argumentos de princpio so baseados em
direitos.

Nessa linha de raciocnio, impe-se reconhecer que a teoria proposta rejeita a fundamentao da deciso judicial e, acrescente-se, a
da atuao ministerial colocada em termos
de argumentos de poltica, segundo os quais a
melhoria na vida da comunidade deve prevalecer
como objetivo, em uma deciso judicial, mesmo
que viole direitos fundamentais, inscritos, nos
sistemas de civil law, nas constituies.

aos direitos polticos de cidados individuais,


e argumentos de procedimento poltico, que
exigem que uma deciso particular promova
alguma concepo do bem-estar geral ou do
interesse pblico.

E conclui (DWORKIN, 2005, p. 6): A viso


correta, creio, a de que os juzes baseiam e
devem basear seus julgamentos de casos controvertidos em argumentos de princpio poltico, mas
no em argumentos de procedimento poltico.
Dessa forma, fcil compreender das lies
trazidas baila que argumentos de poltica (ou,
procedimento poltico) no devem fundamentar
as decises judiciais, assim como os atos ministeriais, na medida em que o suposto bem-estar
social, a princpio, no pode se converter na
fundamentao de uma deciso, pois fruto de
uma eventual maioria congressual.
3. A relao Poltica e Direito e o Ministrio Pblico
Fora convir que o mito de rejeio da
Poltica no exerccio das atribuies ministeriais
deve ser extinto, por completa falta de fundamento.

Destarte, necessrio fixar a idia segunAo revs, os argumentos de princpio, do a qual devem os juzes julgar e os membros
segundo a teoria em exame, devem prevalecer do Parquet atuar com fundamentos polticos. A
sobre polticas pblicas que eventualmente assertiva deve ser, entretanto, bem entendida.
tragam algum benefcio para a sociedade. Da O uso de fundamento poltico, para basear a
afirmar Dworkin (2005, p. X) ainda que: Mesmo atuao de juzes e de promotores, no indica
em casos controversos, embora os juzes impo- que esses procedem com argumentos de poltica
nham suas prprias convices sobre questes partidria, uma vez que, assim exercendo suas
de princpio, eles no necessitam e, caracteris- atribuies, estaro irremediavelmente utilizanticamente, no impem suas prprias opinies do-se de argumentos de procedimento poltico.
a respeito da poltica sensata.
Ao revs, devem atuar em consonncia com os
Em compndio, comparando o sentimento fundamentos polticos escolhidos pela sociedade
norte-americano e o ingls quanto a poder o juiz e compilados no documento constitucional.
julgar ancorado em princpios polticos, afirma
possvel extrair dos ensinamentos douo autor colocar-se no meio-termo, na medida
trinrios acima explanados que, considerando a
em que mais progressista que os ingleses
realidade do Ministrio Pblico no Brasil, com o
e mais conservador que os estadunidenses.
perfil que a Constituio de 1988 lhe conferiu, os
(DWORKIN, 2005, p. 5-6). E esclarece sua opiseus respectivos membros devero, no exerccio
nio (DWORKIN, 2005, p. 6):
de suas atribuies, conduzir-se por argumentos
O debate negligencia uma distino impor- de princpio poltico, e nunca por procedimento
tante entre dois tipos de argumento polticos poltico.
dos quais os juzes podem valer-se ao tomar
Nessa esteira, impende registrar, luz da
suas decises. a distino [...] entre argumentos de princpio poltico, que recorrem teoria acolhida, que convices pessoais no
13

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

podero prevalecer, na medida em que, no limite, poder dar ensejo ao governo dos homens,
tantas vezes criticado, com razo.
O voluntarismo pessoal no pode sobreporse ao imprio constitucional.
No obstante, o que se tem visto, notadamente quanto s smulas com efeito vinculante,
recentemente editadas pelo Supremo Tribunal
Federal.
A despeito de respeitosos posicionamentos,
parece-nos que a crtica levada a efeito, especificamente com relao Smula com efeito
vinculante n 11, no tem razo de ser, conquanto
ser deficitria no aspecto processual.

medida que deve prevalecer a higidez do direito


fundamental no auto-incriminao no cotejo
com polticas pblicas de diminuio de gastos
governamentais.
4. Concluso
Destarte, j tempo de desmitificarmos a
idia de que promotores e juzes no atuam com
fundamento em Poltica. No obstante, no podemos confundir os princpios polticos escolhidos
pela sociedade e plasmados no texto constitucional com a vida partidria, o que redundar
em uma atuao baseada em argumentos de
procedimento poltico.

A evoluo que nos parece necessria,


portanto, ao Ministrio Pblico, e, porque no
dizer, a todas as instituies ligadas funo
jurisdicional do Estado, repensar ou pensar
caminhos que levem, progressivamente,
concretizao dos direitos fundamentais, assim
como ratificao cotidiana e ininterrupta dos
fundamentos da Repblica brasileira, notadamente o antropolgico-axiolgico da dignidade
Ademais, entendemos, ainda corroborando da pessoa humana, em detrimento de polticas
a idia terica do Direito como integridade, que pblicas que, por caracterstica, so efmeras
o mesmo fundamento fulcrado em argumento e fruto de eventual maioria parlamentar, no
de princpio deve ser conferido por ocasio do necessariamente comprometida com o bemjulgamento da Ao Direta de Inconstitucionalida- estar da populao, uma vez que este reside no
de proposta em relao Lei n 11.705/2008, incondicional respeito queles direitos.
Isso porquanto vislumbramos no seu
enunciado nada mais nada menos que a concretizao do fundamento da Repblica (CR, art.
1, III), relativo dignidade da pessoa humana,
ressaltando, outrossim, que o seu enunciado no
probe o uso de algemas, como se pode pensar;
to-somente restringe o seu uso s hipteses de
extrema necessidade.

5. Bibliografia
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo. Lus Carlos Borges. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2005.

14

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

3. A autonomia do Ministrio Pblico: entre o seu passado e o seu futuro


Emerson Garcia
Membro do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro
Consultor Jurdico da Procuradoria-Geral de Justia
Assessor Jurdico da Associao Nacional dos Membros do
Ministrio Pblico (CONAMP)
Ps-Graduado em Cincias Polticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa,
Mestre e Doutorando em Cincias Jurdico-Polticas pela mesma Universidade
Membro da International Association of Prosecutors (The Hague Holanda)

Autonomia, em seus contornos mais basilares, indica a [...] liberdade de determinao


consentida para um sujeito.1 Essa premissa inicial, quando transposta para o plano do Ministrio
Pblico, pode ser identificada no modo de ser
da instituio, vale dizer, nas suas caractersticas existenciais, ou no seu modo de agir, mais
especificamente ao exercer as suas atribuies
finalsticas. No primeiro sentido, enquadram-se
as autonomias administrativa e financeira; no
segundo, a autonomia funcional.
A evoluo do Ministrio Pblico brasileiro
bem demonstra que a instituio surgiu da ao
isolada de agentes pblicos, encartados na estrutura do Estado, quer do Judicirio, quer do Executivo, que exerciam as atribuies que lhe so
caractersticas. No Brasil-colnia, com a criao,
na Bahia, do Tribunal de Relao do Brasil, foi
feita aluso ao Procurador dos feitos da Coroa,
Fazenda e Fisco, que perante ele oficiaria (Alvar de 7 de maro de 1609). Tratava-se de um
verdadeiro cargo isolado, no propriamente de
uma estrutura orgnica dotada de caractersticas
existenciais prprias. A Constituio Imperial de
1824 tambm no dispensava disciplina especfica instituio; merece ser lembrado, no entanto,
o teor de seu art. 48, situado no Captulo Do
Senado: No juzo dos crimes, cuja acusao
no pertence Cmara dos Deputados, acusar
o procurador da Coroa e Soberania Nacional. O
art. 163, por sua vez, determinou a criao do
Supremo Tribunal de Justia e dos Tribunais da
Relao, sendo que, para funcionar junto a eles,
era nomeado um de seus membros, que recebia
a denominao de Procurador da Coroa. Nesse
perodo, verifica-se a presena de uma autonomia funcional, isso apesar da constatao de que
esses agentes deveriam observar as orientaes
1
2

do governo, j que responsveis pela defesa de


seus interesses.
Assim, tanto no perodo colonial como no
perodo que sucedeu proclamao da independncia, no havia que se falar em autonomia
administrativa e financeira do Ministrio Pblico.
Em relao ao recrutamento, por exemplo, os
seus membros, os Promotores Pblicos, eram
nomeados e demitidos pelo Imperador ou pelos
Presidentes das Provncias, isso sem olvidar
a possibilidade de nomeao de interinos pelo
juiz.2
Com a proclamao da Repblica, foram
dados os primeiros passos para a alterao desse
quadro. O Decreto n 848, que criou e regulamentou a Justia Federal, tratou do Ministrio Pblico
no Captulo VI, conferindo-lhe, ao menos formalmente, organicidade e perfil institucional. Esse
decreto manteve o sistema anterior, segundo o
qual as funes do Ministrio Pblico, em segunda instncia, eram exercidas por um membro do
Poder Judicirio, que seria o Procurador-Geral.
Consoante o art. 23, em cada seo da Justia
Federal, haver um Procurador da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica, por quatro
anos, durante os quais no poder ser removido,
salvo se o quiser, preceito que conferiu maior
estabilidade ao cargo. O art. 24, por sua vez,
dispunha que, entre as suas atribuies, estava
a de cumprir as ordens do governo da Repblica
relativas ao exerccio de suas funes, o que
deixava claro o vnculo existente entre o Ministrio
Pblico e o Executivo. Esse Decreto, a exemplo
do Decreto n 1.030, de autoria de Campos
Sales, ento Ministro da Justia do Governo
Provisrio da Repblica e que considerado o
patrono do Ministrio Pblico brasileiro.

Costantino Mortati, Istituzioni di Diritto Pubblico, tomo II, 7. ed., Pdua: Cedam, 1967, p. 694.
Lei n 261, de 3 de dezembro de 1841, que reformou o Cdigo de Processo Criminal de 1832, art. 22.

15

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

A Constituio republicana de 1891 dispunha, na seo Do Poder Judicirio, sobre


a escolha do Procurador-Geral da Repblica
dentre Ministros do Supremo Tribunal Federal
(art. 58, 2), sistema adotado at 1934, e, em
seu art. 81, 1, conferia atribuio a tal agente
para a propositura de reviso criminal em favor
do ru. Com a proclamao da Repblica, cada
Estado passou a disciplinar o critrio de escolha
do respectivo Procurador-Geral, que deveria ser
integrante do tribunal estadual.
A Constituio de 1934, em que pese t-lo
associado ao Poder Executivo, conferiu individualidade ao Ministrio Pblico, tendo-o inserido no
Captulo VI: Dos rgos de cooperao nas atividades governamentais (arts. 95 a 98). O critrio
de escolha do Procurador-Geral da Repblica foi
alterado, no mais recaindo dentre os membros
da Corte Suprema, passando a escolha a ser feita entre cidados com requisitos estabelecidos
para os ministros da Corte Suprema, submetida
a escolha aprovao do Senado (art. 95). Alm
disso, previu a existncia de Ministrios Pblicos
na Unio, nos Estados, no Distrito Federal e nos
Territrios, a serem organizados por lei (art. 95);
disps, ainda, sobre a estabilidade e as vedaes
incidentes sobre os membros do Ministrio Pblico e a necessidade de prvia aprovao em
concurso pblico para o ingresso na carreira.
A Carta ditatorial de 1937 no dispensou
tratamento especfico ao Ministrio Pblico,
somente se referindo forma de escolha do
Procurador-Geral, que seria de livre nomeao e
demisso pelo Presidente da Repblica (art. 99
dispositivo inserido no captulo concernente ao
Supremo Tribunal Federal).
A Constituio de 1946 voltou a conferir
ttulo prprio ao Ministrio Pblico, tendo estabelecido a sua disciplina bsica nos arts. 125 a 128,
dissociando-o dos demais poderes do Estado.
Foram previstas a estabilidade, a inamovibilidade
(relativa) e a necessidade de concurso pblico
(art. 127). O Procurador-Geral da Repblica era
escolhido com a participao do Senado Federal,
que deveria aprovar a escolha do Presidente da
Repblica. A representao judicial da Unio
era realizada pelos Procuradores da Repblica,
podendo a lei transferi-la, nas Comarcas do interior, ao Ministrio Pblico Estadual (art. 126,

pargrafo nico), o que mantinha as amarras


com o Executivo.
A Constituio de 1967, sem introduzir
alteraes substanciais, referia-se instituio
em seus arts. 137 a 139, inseridos no captulo
Do Poder Judicirio. A Emenda Constitucional
n 1/1969 disciplinou o Ministrio Pblico em
seus arts. 94 a 96, tendo includo a instituio no
captulo Do Poder Executivo, sofrendo, posteriormente, algumas alteraes promovidas pela
Emenda Constitucional n 7/1977, que previu,
pela primeira vez, a edio de uma lei nacional
com o fim de uniformizar os alicerces estruturais
da instituio.
Com esteio no art. 96, pargrafo nico,
da Constituio ento vigente, foi editada a Lei
Complementar n 40/1981, que estabeleceu as
normas gerais a serem adotadas na organizao
do Ministrio Pblico dos Estados. Entre outros
avanos promovidos por essa Lei Complementar, podem ser mencionados os seguintes: a)
o Ministrio Pblico foi considerado instituio
permanente e essencial funo jurisdicional do
Estado; b) a fixao dos princpios da unidade,
da indivisibilidade e da autonomia funcional; c)
a outorga de autonomia administrativa e financeira instituio, com a previso de dotao
oramentria prpria; d) o redimensionamento
do cargo de Procurador-Geral, que, at ento,
era considerado um cargo de confiana, sendo
o seu ocupante demissvel ad nutum pelo Chefe
do Executivo; e e) a no incluso, dentre as atribuies do Ministrio Pblico dos Estados, da
representao judicial desses entes federados.
Nesse particular, foi estabelecida uma clara distino em relao ao Ministrio Pblico federal,
que permaneceu com a obrigao de representar
judicialmente a Unio, obrigao essa que, nas
Comarcas do interior, deveria ser exercida pelos
Promotores de Justia (art. 95, 2, da EC n
01/1969). Tal estado de coisas persistiu at o
advento da Constituio de 1988, observadas as
normas de transio por ela veiculadas.
A Constituio de 1988, por sua vez, diluiu
por completo os vnculos outrora existentes com
o Executivo, a comear pela vedao expressa
de represent-lo e de exercer atividade de consultoria. instituio foi outorgada, de forma expressa, autonomia funcional e administrativa e, de

16

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

forma implcita, autonomia financeira (art. 127). A


autonomia funcional, tambm prevista no art. 3
da Lei n 8.625/1993, indica que a instituio est
imune a qualquer influncia externa no exerccio
de sua atividade finalstica. Assim, poder adotar as medidas contempladas no ordenamento
jurdico, em face de quaisquer agentes, rgos
ou instituies, de carter pblico ou privado,
sempre que tal se fizer necessrio. A autonomia
administrativa assegura ao Ministrio Pblico a
prerrogativa de editar atos relacionados gesto
dos seus quadros de pessoal (v.g.: admisso,
designao, exonerao, aposentadoria, disponibilidade etc.), administrao e aquisio de
bens,3 isso sem olvidar a iniciativa legislativa nas
matrias que lhe so correlatas. Diversamente ao
que se verifica em relao ao Poder Judicirio,
a Constituio da Repblica no utilizou a expresso autonomia financeira ao dispor sobre as
garantias do Ministrio Pblico. Essa autonomia,
no entanto, incontroversa, dispondo o art. 127,
3, que a instituio elaborar sua proposta
oramentria dentro dos limites estabelecidos na
lei de diretrizes oramentrias, podendo, ainda,
empenhar as respectivas despesas.
Com a Constituio de 1988, o Ministrio
Pblico alcanou o apogeu de sua autonomia.
Nesse momento, a instituio possua plena liberdade valorativa em relao s questes que
lhe eram correlatas, somente se sujeitando ao
controle financeiro realizado pelo Tribunal de
Contas e, em face do princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, s decises do Poder
Judicirio. Esse quadro, no entanto, passou por
um profundo redimensionamento com a promulgao da Emenda Constitucional n 45/2004, que
criou a figura do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico. Trata-se de rgo de controle externo
que apresenta uma composio hbrida, na qual
coexistem membros dos rgos controlados e
agentes estranhos aos seus quadros; possui atribuio para rever atos de cunho administrativo;
tem poder disciplinar, podendo aplicar sanes
que no a perda do cargo; ser municiado com

informaes colhidas por ouvidorias a serem criadas e deve elaborar relatrio anual sobre as suas
atividades e a situao dos rgos controlados no
Brasil, relatrio esse que integrar a mensagem
a ser encaminhada ao Congresso Nacional por
ocasio da abertura da sesso legislativa.4
No seu primeiro binio de atividades,
constatou-se que a atuao desse rgo de controle externo foi tmida e recalcitrante em alguns
aspectos, pouco ou nada fazendo em relao
adoo de medidas destinadas a zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio
Pblico5, (1) amenizando as investidas ou apontando as omisses de outras estruturas de poder
que atentavam contra ela, (2) aperfeioando as
estruturas controladas, (3) oferecendo modelos
de gesto e de controle interno que contribussem
para o aumento de sua eficincia, (4) divulgando
iniciativas bem-sucedidas, com o conseqente
estmulo ao debate sobre a convenincia de
serem generalizadas etc.
Em outros aspectos, no entanto, mais especificamente no que diz respeito ao controle
dos atos praticados com base na autonomia
administrativa e financeira, a atuao foi ampla,
intensa e visceral. Ampla na medida em que
todo e qualquer indivduo, identificado ou no,
por qualquer meio e escrevendo qualquer coisa
(na verdadeira acepo da expresso, ainda
que de modo ofensivo honra alheia), tinha o
seu arrazoado recebido e autuado, dali se originando um processo administrativo. Intensa por
ser uma fiscalizao ativa, em que se verificava
a requisio de informaes e de documentos,
seguindo-se calorosos debates, muitas vezes
sobre questes perifricas e com pouco apreo
tcnica. Visceral em razo do no-tracejar de
uma linha limtrofe entre as noes de mrito
e juridicidade do ato administrativo, no sendo
incomum que o CNMP avanasse em juzos
valorativos estranhos ao universo de atuao
de um rgo de controle externo. Essa ltima
caracterstica, no entanto, ainda apresentava

3
O STF j reconheceu a constitucionalidade de preceito de Constituio Estadual com redao semelhante a do art. 3, IV, da
Lei n 8.625/1993 que assegurava instituio a atribuio de adquirir bens e servios e efetuar a respectiva contabilizao, o
que seria corolrio inafastvel da autonomia administrativa e financeira de que dotado o Ministrio Pblico (Pleno, ADI n 132/
RO, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 30/04/2003, Inf. n 307).
4
Para maior desenvolvimento do tema, vide, de nossa autoria, Ministrio Pblico Organizao, Atribuies e Regime Jurdico. 3.
ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 115 e ss.
5
CR/1988, art. 130-A, 2, I.

17

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

algumas peculiaridades. A principal e mais curiosa reside na constatao de que as incurses


do CNMP no mbito puramente valorativo eram
mais intensas no plano geral que no concreto. A
curiosidade deve-se a uma razo muito simples:
considerando a excepcionalidade das incurses
em juzos valorativos, somente as especificidades do caso concreto seriam aptas a justific-las.
No plano geral, por sua vez, deveriam prevalecer
as regras basilares do sistema, que apontam para
a preeminncia da autonomia das instituies
controladas. Esse quadro, no entanto, sofreu
algumas modificaes com a nova composio
do rgo, escolhida para o segundo binio de
funcionamento, que no mais recepciona o anonimato e j manifesta certa preocupao com a
coexistncia entre os atos regulamentares que
expede e a lei.
A anlise da sistemtica constitucional permite afirmar que o poder reformador, ao criar o
CNMP, outorgou-lhe, entre outras, a atribuio
de zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio Pblico, e contemplou dois
instrumentos: expedir atos regulamentares,
no mbito de sua competncia e recomendar
providncias. Os dois instrumentos esto finalisticamente voltados satisfao da atribuio que
lhes est atrelada: o CNMP poder fazer uso do
regulamento, que no deve destoar da lei, e da
recomendao. O regulamento um ato normativo de carter geral e de indiscutvel imperatividade, a recomendao um ato administrativo
de carter geral ou individual, com contornos
essencialmente dispositivos, no vinculando os
seus destinatrios.
De qualquer modo, desde logo j se
constata que a ratio do poder regulamentar do
CNMP proteger a autonomia das instituies

controladas, pois, de acordo com o lxico, zelar


significa tomar conta (de algum) com o maior
cuidado e interesse.5 Sem liberdade no h
autonomia. Em conseqncia, o CNMP jamais
poderia editar atos regulamentares que, longe
de defender, restringissem a autonomia das instituies controladas.6
Em prevalecendo o entendimento atualmente arraigado no mbito do CNMP, no sentido de que suas resolues podem se imiscuir
livremente no plano administrativo, sem qualquer
balizamento imposto pela autonomia das instituies controladas, ter-se-ia de admitir, por identidade de razes, que seriam igualmente livres
as incurses no plano da autonomia funcional,
o que terminaria por afetar o prprio exerccio
da atividade finalstica dos rgos de execuo.
Esse argumento a fortiori decorre da constatao
de que, na construo do inciso I do pargrafo
2 do art. 130-A da Constituio, os atos regulamentares instrumentalizam tanto o zelo pela
autonomia administrativa como pela autonomia
funcional. Reconhecendo a sua aptido para diminuir o raio de expanso da primeira, corolrio
lgico admitir a retrao da segunda.
O grande desafio a ser enfrentado compatibilizar a autonomia duramente conquistada pelo
Ministrio Pblico brasileiro com o controle externo exercido pelo Conselho Nacional do Ministrio
Pblico, o que exige (1) responsabilidade e tica
por parte das instituies controladas, mantendose no plano da juridicidade e proscrevendo os
abusos que costumam se manifestar em qualquer
estrutura estatal de poder, e (2) uma postura de
autoconteno por parte do rgo de controle,
evitando que, ao invs de controlar, termine por
substituir-se s instituies controladas em juzos
valorativos que lhes so prprios.

Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, verbete zelar.


Na Resoluo n 14/2006, que dispe sobre regras gerais Regulamentares para o concurso de ingresso, o CNMP chegou ao
extremo de definir que a Comisso de Concurso teria cinco membros (art. 3) e que a prova preambular seria de mltipla escolha
(art. 17, I).

18

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

4. A tese da exclusividade da investigao policial: um convite honestidade no


debate
Bruno Freire de Carvalho Calabrich
Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV
Procurador da Repblica em Sergipe

O argumento central das mais emblem- deveria valer para as polcias dos estados, com
ticas iniciativas contra a possibilidade da inves- respaldo no princpio federativo e na simetria das
tigao criminal direta pelo Ministrio Pblico formas. Nada mais equivocado.
o da suposta exclusividade da investigao
O dispositivo em tela foi enftico ao conferir
policial, conforme permitiria concluir o art. 144 exclusividade das funes de polcia judiciria da
da Constituio Federal. De fato, a tese da ex- Unio polcia federal. Funes de polcia judiciclusividade da investigao criminal policial ria da Unio no se confundem com a atribuio
o cerne de diversos recursos, habeas corpus e de investigar crimes, para a qual a Constituio
aes diretas atualmente postos apreciao jamais estabeleceu uma exclusividade. O art. 144
do Supremo Tribunal Federal, de que so bons cuida de funes distintas, sendo a exclusividade
exemplos as aes movidas pelo Partido Liberal apenas para a funo de polcia judiciria. Eis o
(ADI n. 2943-6, de 22.07.2003), pela Associao que estatui o inciso I do mesmssimo 1:
dos Delegados de Polcia do Brasil (ADI n. 3.806,
Art. 144
de 10.10.2006) e pela Ordem dos Advogados do
Brasil (ADI n. 3.836, de 19.12.2006). A preca[...]
riedade da mencionada tese o foco de nossa
1 A polcia federal, instituda por lei como
breve anlise.
rgo permanente, organizado e mantido
O art. 144 da Constituio Federal de 1988
assim dispe:

pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a:

Art. 144. A segurana pblica, dever do


Estado, direito e responsabilidade de todos,
exercida para a preservao da ordem
pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
I - polcia federal;
II - polcia rodoviria federal;
III - polcia ferroviria federal;
IV - polcias civis;
V - polcias militares e corpos de bombeiros
militares.
1 A polcia federal, instituda por lei como
rgo permanente, organizado e mantido
pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a:
[...]
IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. (grifo
nosso)

I - apurar infraes penais contra a ordem


poltica e social ou em detrimento de bens,
servios e interesses da Unio ou de suas
entidades autrquicas e empresas pblicas,
assim como outras infraes cuja prtica
tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo
se dispuser em lei; (grifo nosso)
[...]

O referido inciso I trata da atribuio especfica de apurar infraes penais investigar,


na expresso escolhida pelo constituinte. Para
essa atribuio, a CF/88 no conferiu nenhuma
exclusividade, abordando em inciso diverso a
funo de polcia judiciria da Unio esta, sim,
de exclusividade da polcia federal. Para afastar
qualquer dvida quanto distino entre as funes investigatria e de polcia judiciria, o 4
do mesmo artigo 144 preconiza:

Uma leitura isolada do inciso IV poderia


dar azo concluso de que a investigao dos
crimes de afetos competncia da Justia federal
teria sido atribuda, com exclusividade, polcia
federal e a mesma lgica da exclusividade
19

4 - s polcias civis, dirigidas por delegados


de polcia de carreira, incumbem, ressalvada
a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes
penais, exceto as militares. (grifo nosso)

Nesse inciso, alm de serem apartadas

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

cada uma das funes, nada h de referncia


exclusividade para a apurao de infraes penais, do que se extrai que as funes de polcia
judiciria dos estados, assim como a apurao
de infraes penais, no so exclusivas das
polcias civis.

ao Poder Judicirio na execuo de seus atos e


decises.2
O Superior Tribunal de Justia tambm
efetuou com clareza a distino entre a funo
investigatria e de polcia judiciria:
[...]

Por uma questo de coerncia sistmica,


a Constituio no poderia repetir, num mesmo
inciso, duas expresses sinnimas (investigao
criminal e polcia judiciria). A expresso polcia
judiciria remonta ao sculo XIX, poca em que
as autoridades policiais brasileiras eram dotadas
de poderes reservados s autoridades judicirias.
Diante do que dispe a CF/88, no h mais como
se empregar a expresso na sua significao
original. Assim, de se perquirir o verdadeiro e
atual sentido da expresso polcia judiciria.1
Para a prtica de alguns de seus atos,
internos ou externos, o Poder Judicirio pode
eventualmente precisar do suporte de algum
rgo dotado de meios materiais e humanos
para, sob seu comando, execut-los diretamente
ou, ao menos, para auxiliar em sua execuo.
Assim que o juiz poder requisitar a fora policial para auxili-lo na manuteno da ordem e
da segurana em audincias e sesses ou para
cumprir (ou acompanhar o cumprimento) de
outros atos, como comunicaes processuais,
buscas e apreenses, penhoras e a conduo
coercitiva de pessoas.
As funes de polcia judiciria, dessa forma, abrangem todas as funes referentes ao
apoio material e humano necessrio para a prtica de determinados atos ou para o cumprimento
de decises judiciais. E essa funo, no que toca
aos rgos do poder judicirio da Unio, recai
com exclusividade na polcia federal. A funo
de polcia judiciria diz respeito no somente
aos juzos criminais, mas a todo e qualquer juzo,
seja qual for sua competncia. Polcia judiciria,
desse modo, nada mais que a funo de auxlio

Em nossa compreenso, esse o sistema de


direito vigente. Diversamente do que se tem
procurado sustentar, como resulta da letra de
seu artigo 144, a Constituio da Repblica
no fez da investigao criminal uma funo
exclusiva da polcia, restringindo-se, como se
restringiu, to-somente a fazer exclusivo da
Polcia Federal o exerccio da funo de polcia judiciria da Unio (pargrafo 1, inciso
IV). Essa funo de polcia judiciria qual
seja, a de auxiliar do Poder Judicirio -,
no se identifica com a funo investigatria, qual seja, a de apurar infraes penais,
bem distinguidas no verbo constitucional,
como exsurge, entre outras disposies,
do preceituado no pargrafo 4 do artigo
144 da Constituio Federal ...
(STJ; Recurso Especial: 2001/0191236-6; DJ
DATA: 15.12.2003 PG:00413; Relator: Min.
HAMILTON CARVALHIDO, grifo nosso)

Sendo evidente a distino entre uma e


outra funo, o sentido do art. 144, 1, IV, da
CF/88 s pode ser o de conferir exclusividade das
funes de polcia judiciria da Unio polcia federal para, com isso, afastar das demais polcias
essa funo. O simples propsito dessa exclusividade, destarte, a distribuio de atribuies,
nos moldes em que distribudas diversas outras
atribuies entre os entes federados.
No se pode descurar do fato de que a
investigao criminal , juntamente com a represso prtica de crimes (no que diz respeito
polcia federal, em algumas infraes penais
art. 144, 1, II e III, funo de policiamento
ostensivo que no caso dos estados toca s

Sobre a expresso polcia judiciria no ordenamento jurdico brasileiro e a evoluo seu significado: RIBEIRO, Diaulas Costa. A
prerrogativa constitucional do Ministrio Pblico para exercer o controle externo da atividade policial. Revista Jurdica Consulex,
ano VIII, n. 184, 15 set. 2004, p. 16-17.
2
No mesmo sentido, distinguindo as funes de investigao e de polcia judiciria, com diversos exemplos, cf. TOURINHO FILHO,
Fernando da Costa. Manual de processo penal, 8. ed. rev. e atual.. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 64.
3
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica, 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 145.

20

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

polcias militares art. 144, 5, da CF/88), a


atividade primordial da polcia (no por outro
motivo que essa atribuio focada no primeiro
inciso do 1 do artigo 144 da CF/88). Tampouco
se ignora que, at mesmo por ter sido expressa
na carta poltica, a investigao criminal realizada
pela polcia deve ser a regra, no a exceo. Tais
ponderaes, todavia, longe de impedir, apenas
reforam a concluso pela no-exclusividade da
polcia (ou ausncia de monoplio da polcia)
para a atividade de investigao criminal.
Como j afirmou Eros Roberto Grau, [...]
no se interpreta a Constituio em tiras, aos
pedaos.3 A tese da exclusividade da investigao pela polcia incide precisamente nesse
erro, e de forma crassa. Com perdo pela contundncia, preciso ser dito: a exegese to
canhestra que difcil crer que quem a professe
no tenha percebido o inciso I do 1 nem o
4 do mesmo artigo 144. Mas, como exposto,
e por incrvel que possa parecer, este ainda o

principal argumento que se tem invocado na defesa da tese da impossibilidade da investigao


pelo Ministrio Pblico.
Como se v, a tese contrria possibilidade
de investigao direta pelo Ministrio Pblico, tal
qual veiculada centrada, via de regra, no argumento da exclusividade da investigao criminal
pelas polcias, com base no art. 144 da CF/88 ,
de uma fragilidade incrvel. Outros argumentos h, certo, e com relao a estes o debate
pode se desenvolver em um nvel menos rasteiro. O que se deve esperar dos diversos atores
interessados no debate do tema, dessa forma,
que se pautem por intransigente honestidade
intelectual ou por maior rigor hermenutico,
como se queira. De nossa parte, confiamos que
ser precisamente essa a postura do Supremo
Tribunal Federal.

21

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

5. A atuao do membro do Ministrio Pblico criminal em uma repblica


democrtica
Marcelo Cunha de Arajo
Professor dos cursos de graduao e ps-graduao em Direito PUC-MG
Mestre e Doutor em Direito
Promotor de Justia em Minas Gerais

SUMRIO
1. Introduo; 2. Fundamentos filosficos mantenedores de um Sistema Penal diferenciador; 2.1. O
Direito Penal como discurso neutro e capaz de apreender a essncia das coisas (a ontologizao
dos fenmenos jurdicos) e no como reflexo da ideologia de uma classe; 2.2. O Direito Penal como
ramo de uma Cincia racionalista e dedutiva (e no indutiva e emprica ou mesmo hipotticodedutiva); 2.3. O momento histrico brasileiro atual; 2.4. O desrespeito ao princpio da ultima ratio
criminal; 2.5. A legitimao cotidiana do Sistema Penal pela representao social de criminoso e
de crime; 3. Concluso.
Resumo
Atualmente, no Brasil, o Sistema Penal atua de forma diferenciada de acordo com o autor dos crimes
de modo a perpetuar um asseveramento entre as classes sociais extremas. Essa diferenciao
calcada em diversos fundamentos de base que permitem suas operaes sem a gerao de uma
revolta social e, na verdade, com razovel aceitao de uma realidade dada, com a criao de uma
iluso de que no poderia ser de outra forma. O presente artigo visa a apontar explicitamente esses
fundamentos filosficos latentes que embasam a manuteno do funcionamento do Sistema Penal e
convidar o cidado e, notadamente, o Promotor de Justia a refletir criticamente sobre seu papel.
Abstract
This article tries to show the philosophic support which helps to maintain the Brazilian criminal system
as a class related issue.
Palavras-chave: Direito Penal Filosofia Epistemologia Sistema Criminal.
Keywords: Criminal Law Philosophy Epistemology Criminal System.

1. Introduo
Em outras oportunidades1, tive a possibilidade de explicitar meu entendimento sobre a
forma como os atores do sistema criminal so
convidados, a todo momento, a perpetuarem
o status quo. Tenho a inteno, no presente
momento, de aclarar a forma de atuao dos
membros do Ministrio Pblico2, notadamente
na seara criminal, em seu posicionamento como
uma engrenagem integrante do sistema criminal
brasileiro.

Para tanto, retomarei a discusso j lanada nos artigos supracitados, tendo o cuidado de
pormenorizar as implicaes atinentes ao Promotor de Justia e sua responsabilidade especfica
numa comparao entre o que efetivamente faz
e o que o ordenamento jurdico brasileiro a ele
incumbiu. Dessa feita, cabvel um estudo dos
diferentes aspectos macro-estruturadores do sistema jurdico-penal atual e, em cada ponto global
da anlise, um aprofundamento correspondente
s conseqncias de determinados aspectos em
relao ao Ministrio Pblico.

Nesse sentido, convidamos o leitor leitura dos seguintes artigos que complementam as idias lanadas no presente trabalho:
Hora de repensar o Sistema Penal (2007); O Direito Penal como sistema mantenedor do status quo (2007); A inadequao do
foro privilegiado (2007); A metapsicologia freudiana da vingana e o Direito Penal uma interseo reveladora dos fundamentos
necessrios de uma teoria do crime adequada (2007), A quem se destinam as prises provisrias (2008) e A triste constatao
do bvio: fundamentos filosficos do Sistema Penal como embasadores da aplicao coercitiva diferenciada calcada num Direito
Penal do autor (2008). Vide referncia completa dos artigos citados ao fim do texto. Saliente-se que o presente artigo foi escrito
com base em texto de nossa autoria publicado na obra conjunta Temas Atuais do Ministrio Pblico: A Atuao do Parquet nos
20 anos da Constituio Federal, Editora Lumen Juris, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; ALVES, Leonardo
Barreto Moreira.
2
No presente artigo, tomaremos a expresso promotor de Justia como designao genrica dos membros do Ministrio Pblico.

22

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

Uma vez que parto do vis observacional fenomenolgico dos eventos da realidade existente
(tomando como pressuposto epistemolgico que
a realidade efetivamente existe e se apresenta
ao observador, que a analisa subjetivamente
como algo nunca totalmente apreensvel pelos
sentidos ou pela razo), torna-se imprescindvel
uma exibio do tema de acordo com minha experincia (do fenmeno) efetivamente percebida.
Nesse sentido, apresento que, na construo
de minha identidade pessoal e social na faceta
especfica de observador e participante dos fenmenos da criminalidade, tive a oportunidade
de trabalhar e lecionar diretamente nessa rea
por muitos anos.
Nesse perodo, partindo de uma ingenuidade infantil e dogmtica da certeza da justia no
mundo (e, em especial, no mundo do Direito e
do Direito Criminal), passando por um relativismo
extremo e um niilismo generalizado, fui chegando
a uma simples e bvia verificao construda aos
poucos, porm consolidada e enraizada profundamente. A constatao do ululante se refere ao
triste e insatisfatrio papel3 social dos operadores
do Direito Penal: o de garantidor de privilgios
de uma classe especfica, o de mantenedor do
status quo, a partir de uma iluso de manuteno
da ordem custa de aplicao de penas severas
a pessoas desprivilegiadas.
Ao tomar conscincia desse infausto papel
especfico, fui constatando que essa funo no
era um simples privilgio meu, individual. Meu
caso se tratava, to-somente, de um reflexo de
um movimento que, apesar de rotineiro, quedavase latente aos meus olhos, uma vez que todo
o sistema penal existe para manter o estado
das coisas. Nesse sentido, fica fcil constatar
a similitude funcional que existe entre policiais

militares, civis e federais, juzes, promotores e


defensores, secretrios de segurana pblica,
prefeitos, governadores, ministros e presidentes.
Todos os operadores do sistema penal servem ao
mesmo fim: o de proteger os abastados, inviabilizando a aplicao de instrumentos repressivos
to-somente num grupo determinado. No quero,
com isso, identificar esses operadores do Direito,
dentre os quais me incluo, como culpados pelo
fato de o sistema ser (ou estar) dessa forma.
Esses bem-pagos funcionrios pblicos so
claramente escolhidos para atuar de forma cega,
acrtica e entorpecida pela prpria repetio do
sistema, de forma a manter essa construo, sem
perspectivas reais de mudana. No que tange
designadamente ao Ministrio Pblico, o que se
torna mais imperdovel, na assuno acrtica
do papel de mantenedor do status quo, que a
Constituio o obrigou, claramente, a servir como
rgo de mudana em favor da democracia, e
no como polcia reacionria, como se debater
pormenorizadamente adiante.
Aps tomar conscincia de que todos os
operadores do Direito Penal, e que o prprio
sistema, como um todo, atua no sentido da manuteno do status quo, tornou-se importante, para
mim, saber os motivos pelos quais isso ocorre, o
que foi percebido de forma inicialmente esparsa
e perplexa. Com diversos anos de consolidao
desses eventos isolados num todo razoavelmente coerente, cegando meus olhos com a viso
grotesca e clara de algo que evidentemente no
deveria ser assim, acabei por ser capaz de apresentar um construto apto a lanar algumas luzes
iniciais sobre a pergunta que se queda oculta
a quem se detm desavisadamente atrelado
repetio autopoitica4 do sistema: se vivemos
num Estado Democrtico e se todos so iguais

Uma interessantssima lio a respeito do papel adequado a todo e qualquer integrante de determinado sistema social pode ser
encontrada em Norbet Elias (1994, p. 21-22): [...]funcionando nesse tumulto de gente apressada, apesar de toda a sua liberdade
individual de movimento, h tambm, claramente, uma ordem oculta e no diretamente perceptvel aos sentidos. Cada pessoa nesse
turbilho faz parte de determinado lugar. [...] Como resultado de sua funo, cada uma dessas pessoas tem ou teve uma renda, alta
ou baixa, de que vive ou viveu; e, ao passar pela rua, essa funo e essa renda, mais evidentes ou mais ocultas, passam com ela.
No lhe possvel, simplesmente, passar para outra funo, mesmo que o deseje. [...] At sua liberdade de escolha entre as funes
preexistentes bastante limitada. [...] Numa palavra, cada pessoa que passa por outra, como estranhos aparentemente desvinculados
na rua, est ligada a outras por laos invisveis, sejam estes laos de trabalho e propriedade, sejam de instintos e afetos. Os tipos
mais dspares de funes tornaram-na dependente de outrem e tornaram outros dependentes dela. Ela vive, e viveu desde pequena,
numa rede de dependncias que no lhe possvel modificar ou romper pelo simples giro de um anel mgico, mas somente at onde
a prpria estrutura dessas dependncias o permita; vive num tecido de relaes mveis que a essa altura j se precipitaram nela como
seu carter pessoal.
4
Tomamos como viso embasadora da operacionalidade do Sistema Penal, a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. Para uma
maior explicitao dos conceitos, referimo-nos a nossa obra Coisa Julgada Inconstitucional (ARAJO, 2007, p. 102-130), nosso artigo
Corrupo e Irritao das Decises Judiciais sob a tica da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann (ARAJO, 2004, p. 35-49), alm
da obra Teoria de la Sociedad (Luhmann, De Georgi, 1993). Ressalte-se que o funcionalismo sistmico radical do Direito Penal de
Jakobs (2003) segue a trilha de Luhmann.

23

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

perante a lei, por que as coisas continuam


nesse estado de constante ofensa igualdade
dos cidados? Por que pessoas esclarecidas,
como promotores de Justia, advogados, juzes,
policiais e outros, com a melhor das intenes,
acabam por perpetuar uma injustia patente?
Nesse sentido, esse artigo tenta indicar
que o discurso do Direito Penal, em sendo de
um determinado tipo que serve a um especfico
propsito poltico, impede a efetividade do princpio democrtico e republicano na medida em
que existe para preservar garantias de algumas
pessoas especficas em detrimento de outras.
Dessa forma, escolhendo o discurso jurdico
determinada vertente poltica calcada em ideologia que se oculta numa suposta neutralidade de
uma cincia que busca extrair da essncia das
coisas sua legitimidade, o Direito e seus operadores isentos (membros do Poder Judicirio
e do Ministrio Pblico) serviro to-somente
como perpetuadores de um status quo vigente,
furtando-se ao papel de efetivadores de direitos
e garantias fundamentais em uma sociedade
igualitria, o que foi delegado explicitamente pela
Constituio Federal de 1988.

Interessante notar que, para tanto, tomamos


a noo de fenmeno da escola da fenomenologia do final do sculo XIX, com os acrscimos
da filosofia do discurso e da linguagem5, especialmente no que tange ao Direito. Nesse passo,
quando tomamos algum exemplo no decorrer do
texto que se verifica na vida real, apresentamo-lo
como um fenmeno que deve ser estudado, independentemente (ou apesar) de haver (ou no)
nele uma essncia ou uma ontologia prpria. A
merc de maior clareza, trazemos lio de Maria
Lcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires
Martins (2003, p. 150-151):
O postulado bsico da fenomenologia a
noo de intencionalidade, pela qual toda
conscincia intencional, isto , visa algo
fora de si. Contrariando o que afirmam os
racionalistas do sculo XVII (como Descartes), no h pura conscincia, separada do
mundo, mas toda conscincia conscincia
de alguma coisa. Ao contrrio dos empiristas
(como Locke), para os fenomenlogos, no
h objeto em si, j que o objeto sempre para
um sujeito que lhe d significado.

Por meio do conceito de intencionalidade, a


fenomenologia se contrape filosofia positivista
do sculo XIX, presa demais viso objetiva
2. Fundamentos filosficos mantenedo- do mundo. crena na possibilidade de um
conhecimento cientfico cada vez mais neutro,
res de um Sistema Penal diferenciador
mais despojado de subjetividade, a fenomenoNessa senda, proponho que esse problema logia contrape a retomada da humanizao
complexo apenas possa ser mais elucidado caso da cincia, estabelecendo nova relao entre
estudado sob duas abordagens distintas, porm sujeito e objeto, ser humano e mundo, plos
complementares: os fundamentos filosficos e inseparveis.
os fundamentos operacionais responsveis pela
manuteno das coisas como esto. Como funSe examinarmos o conceito de fenmeno,
damentos filosficos, refiro-me aos aspectos da que em grego significa o que aparece, comprebase da construo do pensamento jurdico que enderemos melhor que a fenomenologia aborda
servem perpetuao das desigualdades no sis- os objetos do conhecimento tais como aparecem,
tema criminal. J o ngulo operacional seria um como se apresentam conscincia. Isso significa
reflexo, uma conseqncia do filosfico, dizendo que se desconsidera toda indagao a respeito
respeito aos inmeros fenmenos operacionais de uma realidade em si, separada da relao do
evidentes de diferenciao de classes na constru- sujeito que a conhece. No h um puro ser eso e aplicao do Direito Penal (como, por exem- condido atrs das aparncias ou do fenmeno:
plo, as questes especficas das modalidades de a conscincia desvela progressivamente o objeto
priso temporria, o foro privilegiado, a previso por meio de seguidos perfis, de perspectivas
de quais so os crimes hediondos, etc.).
mais variadas.
5

Nesse sentido, remetemos nossa obra O Novo Processo Constitucional (ARAJO, 2003, p. 19-93), em que h uma explanao simples sobre a teoria filosfica do discurso especialmente aplicada seara jurdica e ao nosso artigo Resenha bibliogrfica
O Imprio do Direito, de Ronald Dworkin (ARAJO, 2001, p. 118-142). Alm disso, recomendamos as obras de nossos marcos
tericos Habermas (1997; 1990) e Dworkin (1985; 1999; 1978).

24

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

A conscincia , portanto, doadora de sentido, fonte de significado. Conhecer um processo


que no acaba nunca, uma explorao exaustiva do mundo. [...]
A fenomenologia critica a filosofia tradicional
por desenvolver uma metafsica cuja noo de
ser vazia e abstrata, voltada para a explicao.
Ao contrrio, a fenomenologia visa descrio
da realidade e coloca como ponto de partida de
sua reflexo o prprio ser humano, no esforo de
encontrar o que dado na experincia, descrevendo o que se passa efetivamente do ponto
de vista daquele que vive determinada situao
concreta. Nesse sentido, a fenomenologia uma
filosofia da vivncia.
Em virtude dos objetivos particulares do
presente artigo e da necessidade de brevidade,
apenas intentarei uma abordagem, ainda que
superficial, dos aspectos referentes aos fundamentos filosficos que sustentam a ineficcia
do Direito Penal como instrumento de mudana
da realidade e realizao dos princpios norteadores da Carta Magna de 1988. Sublinhe-se,
antes de mais nada, que os pontos seguintes
no so estanques e autnomos, havendo uma
forte correlao e concomitncia em qualquer
fenmeno observvel. Alm disso, no tenho
qualquer pretenso de exaurir o tema, existindo,
evidentemente, inmeros outros fundamentos de
base que poderiam ser apontados.

fica do problema diz respeito ao fato de que os


operadores do Direito, caso intentem modificar
sua nefasta imposio oculta, devem abandonar uma viso de que a cincia do Direito se
funda numa produo de conhecimento neutra
no atrelada a qualquer ideologia. Em verdade,
a mais comezinha anlise do sistema ir demonstrar que existem laos fortssimos dos movimentos histricos de instituio e positivao
do direito com os interesses de classes sociais
especficas, como se fossem interesses de uma
universalidade.
Nessa esteira, a noo da evoluo das
ondas de Direitos Fundamentais a partir das
revolues burguesas, que se d de forma no
excludente, acaba, sempre, numa anlise mais
criteriosa, por privilegiar o indivduo em detrimento do social, como se resguardasse um direito
natural que independeria de qualquer reconhecimento do Estado, j que tais interesses seriam,
em essncia, acoplados ao homem desde o seu
nascimento6. Sem embargo, essa dicotomia entre
o pblico e o privado, que remonta consolidao (e ontologizao) do direito positivo das
revolues burguesas, foi bem descrita por Ana
Mercs Bahia Bock (2001, p. 19; 32-33) quando
afirma que, a partir da modernidade,
[...] assistimos ao desenvolvimento da noo
de vida privada. Estudos atuais mostram
como a vida coletiva vai dando lugar a um
espao privado de vida. [...] A casa torna-se
lugar reservado famlia que, em seu interior,
divide espaos, de forma a permitir lugares
mais individuais e privados. Os banheiros
saem dos corredores para se tornar lugares
fechados e posteriormente individualizados.

2.1. O Direito Penal como discurso neutro e


capaz de apreender a essncia das coisas (a
ontologizao dos fenmenos jurdicos) e no
como reflexo da ideologia de uma classe
Um primeiro ponto a se problematizar refere-se ao fato de o discurso jurdico se afirmar
implcita ou explicitamente como neutro, nico,
descritivo de uma essncia de realidade e,
assim, da verdade insofismvel e inarredvel de
uma suposta evoluo gradativa da sociedade
humana.
O aspecto central do estudo da base filos-

A noo do eu e a individualizao nascem


e se desenvolvem com a histria do capitalismo.
A idia de um mundo interno aos sujeitos, da existncia de componentes individuais, singulares,
pessoais, privados toma fora, permitindo que
se desenvolva um sentimento de eu. [...]
O pensamento positivista foi incrementado
pela postura idealista, que afirmou a existn-

No se pretende, com essa afirmao, jogar fora o beb com a gua do banho. Reconhece-se a importncia das ondas de direitos fundamentais na consolidao de um Estado verdadeiramente democrtico. Apenas busca-se chamar a ateno do leitor ao
fato de que, muitas vezes, o argumento da proteo de direitos fundamentais utilizado de forma retrica, maliciosa e vazia, num
ontologismo do Direito, como forma a se proteger interesses antidemocrticos e anti-republicanos.

25

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

cia apenas da razo subjetiva. Concebeu-se a


realidade externa como algo que s pode ser
conhecido a partir do modo como formulado e
organizado pelas idias, e no tal com em si
mesma. [...] O positivismo, ao basear-se na naturalizao dos fenmenos humanos e sociais [...],
efetivou um real desligamento do pensamento de
sua base material. Fez dos fenmenos entidades
abstratas, cuja verdade se encontra no esforo
do pensamento racional e de seus mtodos. O
positivismo tornou-se idealista.
Ao se ontologizar os institutos do Direito
numa carapaa de neutralidade e de afirmao
irracional e acrtica dos discursos jurdicos repetidos ad nauseam pelos sapientes doutrinadores,
consagra-se uma ideologia aplicada como se
norma jurdica fosse, longe dos ditames e dos
objetivos constitucionais. Nesse sentido, valiosa
a lio de Marilena Chau (1981, p. 95) que aponta que a ideologia opera a partir da [...] criao
de universais abstratos, isto , a transformao
das idias particulares da classe dominante
em idias universais de todos e para todos os
membros da sociedade. Essa universalidade
das idias abstrata porque no corresponde a
nada real e concreto, visto que no real existem
concretamente classes particulares e no a universalidade humana. As idias da ideologia so,
pois, universais abstratos.
Essa criao de universais ontolgicos
abstratos de verdades universais bem desenvolvida por Bernard Charlot (1979, p. 32), ao dizer
que a ideologia
[...] um sistema terico, cujas idias tm sua
origem na realidade, como sempre o caso
das idias; mas que coloca, ao contrrio,
que as idias so autnomas, isto , que

transforma em entidades e em essncias as


realidades que ele apreende e que, assim,
desenvolve uma representao ilusria ao
mesmo tempo daquilo sobre o que trata e
dele prprio; e que, graas a essa representao ilusria, desempenha um papel
mistificador, quase sempre inconsciente (o
prprio ideolgico mistificado, acredita na
autonomia de suas idias): as idias assim
destacadas de sua relao com a realidade
servem, com efeito, para construir um sistema terico que camufla e justifica a dominao de classe. Ideolgico no significa,
portanto, errneo.

Nesse passo, justificar-se universais abstratos que existiriam em essncia e que, portanto,
no poderiam ser contestados, acaba por impedir
qualquer discurso destoante. Afinal, quem seria
o louco de afirmar que, em casos especficos,
alguns direitos fundamentais individuais no
deveriam ser aplicados em privilgio de direitos
sociais? O interessante ao jurista crtico , antes
de tentar resolver a celeuma normativa do caso
concreto, verificar que o discurso, onde quer que
esteja, estar refletindo uma opo poltica, e
no uma pretensa neutralidade cientfica. Logo,
a resposta a qual direito fundamental deve prevalecer acaba por dizer mais sobre o interlocutor
(ou dos interesses de seu cliente) do que sobre
uma inalcanvel essncia do objeto. Destarte,
entende-se a errnea soluo oriunda da coliso abstrata de princpios constitucionais ao se
prevalecer, via de regra, o direito fundamental
individual (por exemplo, de intimidade, de privacidade, etc.) ao direito fundamental coletivo (por
exemplo, uma investigao criminal por lavagem
de dinheiro, corrupo, etc.), o que ininteligvel
ao leigo e tambm ao jurista crtico7.

A ttulo de exemplificao, podemos citar a falta de abertura discusso, que indica uma suposta essncia do Direito, em diversos casos:
Na teorizao do que poderia ser considerada uma conduta relevante ao Direito Penal, a adoo de correntes causalistas ou
finalistas mostram-se claramente contrrias aos modernos crimes praticados numa sociedade complexa. Nessa linha, citamos
Hassemer (1994, p. 51-52): Esquematicamente, pode-se bem traar a diferena entre o Direito Penal do sculo XIX e o do final
do sculo XX na abordagem dos problemas da causalidade e imputabilidade. Num exame superficial (j? apenas?) evidencia-se
que, enquanto o Direito Penal de outrora se ocupava de problemas do tipo Caio envia Tcio floresta na iminncia de uma tempestade, na esperana de que este ltimo seja fulminado por um raio, atualmente tem que se defrontar com problemas do calibre
de uma causao de danos decorrente de uma deciso por escassa maioria do conselho fiscal de uma SA, ou de uma organizao
desastrada de uma equipe cirrgica: a complexidade de nosso mundo desenvolve-se principalmente em complexas cadeias de
responsabilidades. Da, certamente no por mera coincidncia que as mais atuais investigaes, com altas pretenses cientficas, confessadamente elegerem como seu objeto a teoria da responsabilidade objetiva, e geralmente no se acanham em apresentar-se como contribuies para o progresso de um Direito penal funcional. Este seria portanto o tipo de uma resposta adequada
das cincias penais s palpveis modificaes da realidade penalmente relevante: diversificao dos instrumentos dogmticos e
aumento da capacidade sistmica de lidar com complexidades.

26

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

2.2. O Direito Penal como ramo de uma cin- de curso de graduao ou de especializaes
cia racionalista e dedutiva (e no indutiva e lato sensu, dissertaes de mestrado ou mesmo
emprica ou mesmo hipottico-dedutiva)
teses de doutorado que investigam fenmenos
da realidade mnimo em comparao com
Associado a esses aspectos de base mais trabalhos puramente discursivos (racionais deprofundos, existem outras referncias filosficas dutivos, na verdade, em sua maioria, puramente
subsidirias, porm importantes na explicitao retricos).
do problema. Seguindo a linha traada pela evoluo (e consolidao de privilgios) da classe
burguesa, vista como se fosse uma evoluo da 2.3. O momento histrico brasileiro atual
apreenso de uma essncia humana universal
Outras questes filosficas, que poderiam
(quando, na verdade, explicitamente favorvel a
uma classe apenas), alcanada paulatinamente, ser mais profundamente abordadas em outros
a partir dos direitos fundamentais, a constru- artigos, mas que merecem aqui ao menos uma
o de conhecimento nas cincias jurdicas se nota, so decorrentes do especfico momento
quedou eminentemente racionalista e dedutiva. histrico do Brasil. Em virtude da recente sada
Afinal, se os direitos do homem so captados do regime autocrtico militar, o movimento de
em sua essncia, pouco importa seu verdadeiro democratizao das instituies vem se consofuncionamento nas relaes do cotidiano. A lgi- lidando aos poucos, sofrendo, a todo momento,
ca racional pura, em um dedutivismo manique- ataques dissimulados numa suposta e retrica
sta que parte de premissas perfeitas e chega a defesa dos direitos fundamentais.
concluses irrefutveis, acaba por ser o mtodo
Nesse passo, a ruptura com o regime aunaturalmente escolhido pelo Direito.
tocrtico militar foi consolidada na Constituio
No sem razo, portanto, que o fenmeno
jurdico, como percebido hoje, est completamente apartado do mtodo indutivo e emprico,
rompendo qualquer amarra que poderia ter com
a realidade concreta. Tanto assim que o percentual de artigos jurdicos, monografias de fim

cidad de 1988. Naquela poca, em virtude de


se existir a necessidade de contraposio ao
passado, um garantismo acentuado foi refletido
numa necessidade de se efetivar e tornar viva
e tangvel a democracia em todos os processos
comunicativos do funcionamento do aparato es-

Ainda, na distino entre o conceito de ao finalista e funcionalista, esclarece Lus Greco (2000, p. 43-44): O funcionalista j formula a sua pergunta de modo distinto. No lhe interessa primariamente at que ponto v a estrutura lgico-real da finalidade; pois
ainda que uma tal coisa exista e seja univocamente cognoscvel, o problema que se tem frente um problema jurdico, normativo,
a saber: o de quando se mostra necessria e legtima a pena por crime doloso? O funcionalista sabe que, quanto mais exigir para o
dolo, mais acrescenta na liberdade dos cidados. essa tenso liberdade versus proteo que permeia o sistema como um todo,
no se podendo esquecer que a interveno do direito penal deve, alm de ser eficaz, mostrar-se legtima, o que exige o respeito
a princpios como o da subsidiariedade e da culpabilidade. (...) Numa sntese: o finalista pensa que a realidade unvoca (primeiro
engano), e que basta conhec-la para resolver os problemas jurdicos (segundo engano falcia naturalista); o funcionalista admite
serem vrias as interpretaes possveis da realidade, do modo que o problema jurdico s pode ser resolvido atravs de consideraes axiolgicas isto , que digam respeito eficcia e legitimidade da atuao do direito penal.
Essa falta de propenso ao espao discursivo a partir de argumentos ontolgicos tambm verificada claramente na hiptese da
possibilidade ou no da responsabilizao da pessoa jurdica por crimes, apesar de previso expressa na Constituio Federal de
1988. Diversos autores, como Luiz Rgis Prado (2002, p.218 e 219), Bitencourt (2006, p.288 e 289) e Dotti (1995, p.187 e 188),
afirmam contra a possibilidade da responsabilizao criminal da pessoa jurdica, devendo o ordenamento jurdico aplicar apenas
sanes cveis ou administrativas enquanto Fernando Galvo da Rocha (2002), Nucci (2007, p. 167) e Jos Afonso da Silva (2003,
p.825 e 826) se colocam em sentido contrrio.
Nessa mesma linha, discusses incuas e de linha impositiva da doutrina do verdadeiro, tambm ocorrem na considerao do
princpio da presuno da inocncia como absoluto, gerando regras imutveis como a de que todos os rus devem responder,
a priori, ao processo penal em liberdade at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (como se viu recentemente,
chegando ao cmulo da afirmao de Ministro do STF no caso Cacciola de que haveria um suposto direito de fugir do ru).
Outrossim, fica evidente que os seguintes temas so perpassados por uma necessidade de respeito essncia das coisas: os
referentes aos poderes do Ministrio Pblico e da polcia no processo penal e na investigao criminal (como o plea barganing, o
guilty plea, a delao premiada, o acesso a dados bancrios, fiscais, telefnicos, etc.); a essncia de uma necessidade de que
as aes penais pblicas incondicionadas sejam sempre indisponveis (obviamente, ressalvados os casos do Juizado Especial Criminal), a necessidade de um nmero aberto e infinito de Habeas Corpus; a necessidade de um excesso de recursos e dilaes
probatrias como forma de se privilegiar o princpio da verdade real; a necessidade da substituio da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos ou multa, quando possvel (e no quando adequado); na impossibilidade de interceptao telefnica em
aes cveis, como a improbidade administrativa; etc.

27

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

tatal e da vida do indivduo. Aps a positivao


inicial, verificou-se, nos anos seguintes e at os
dias atuais, uma tentativa lenta, gradual e segura de se combater determinados direitos que se
enquadram de forma mais ou menos contraposta
aos interesses das classes dominantes.
guisa de exemplo, citamos o caso emblemtico da investigao promovida diretamente
pelo Ministrio Pblico. Quando da promulgao
da Constituio e em seus anos seguintes, no
existia qualquer dvida acerca da possibilidade,
pela prpria interpretao do texto constitucional
de forma racional e principiolgica, na medida
em que, outorgando determinados fins a rgos
estatais, subentendem-se outorgados os meios
para a realizao dessas finalidades (teoria dos
poderes implcitos), associado ao fato da necessidade de efetivao do princpio republicano na
tratativa da res (coisa) pblica.

fator democratizante da sociedade, consiste no


desrespeito ao princpio da ultima ratio. Como
ponto basilar do ordenamento punitivo temos
que, uma vez que essa seara do Direito aplica as
penalidades mais severas aos cidados, deveria
se ocupar das condutas mais lesivas, s sendo
chamado nos casos em que h a necessidade
de uma resposta estatal robusta e nos casos em
que os demais ramos do Direito no se mostraram suficientemente severos para a proteo
do bem.
Nesse tocante, socorremo-nos das lies
de Hassemer (1994, p. 47-48):

Aps alguns anos em que a investigao


do Ministrio Pblico foi considerada lcita de
forma quase que inquestionada, um combate
sistemtico a esta forma investigativa foi efetivado. O mais interessante que, para se guerrear
a quase que nica forma de controle externo da
administrao pblica e dos crimes do colarinho
branco (financeiros, tributrios, etc.), usam-se
argumentos retricos de defesa de direitos fundamentais individuais, que equiparam a investigao ministerial a uma polcia onipresente de um
Estado nazi-fascista. Mal sabem os cidados que
as investigaes ministeriais no ultrapassam
a primeira fina camada de gelo de um iceberg
de falcatruas e conchavos e, ainda assim, pretendem acabar com ela para que o estado das
coisas continue favorvel a quem sempre assim
esteve8.

Problemas ambientais, drogas, criminalidade


organizada, economia, tributao, informtica, comrcio exterior e controle sobre armas
blicas sobre estas reas concentra-se hoje
a ateno pblica: sobre elas aponta-se uma
necessidade de providncias; nelas realizase a complexidade das sociedades modernas
e desenvolvidas; delas preferencialmente
surgem na luz do dia problemas de controle
desta sociedade: so reas modernas, e
delas se encarrega o atual Direito Penal. Nestas reas, espera-se a interveno imediata
do Direito Penal, no apenas depois que se
tenha verificado a inadequao de outros
meios de controle no penais. O venervel
princpio da subsidiariedade ou da ultima
ratio do Direito penal simplesmente cancelado, para dar lugar a um Direito Penal visto
como sola ratio ou prima ratio na soluo
social de conflitos: a resposta penal surge
para as pessoas responsveis por estas
reas cada vez mais freqentemente como a
primeira, seno a nica sada para controlar
os problemas.

Ocorre que, como fcil se notar, existe


uma infinidade de crimes atualmente em vigor e,
2.4. O desrespeito ao princpio da ultima ratio como se tem percebido, a criao de novos tipos
criminal
penais uma constante do legislador brasileiro.
Outro fator de dificuldade, gerador de Numa constelao to volumosa de delitos, os
ineficcia do sistema repressivo criminal como operadores do Direito acabam por apenas privi-

Elencamos diversos falsos problemas do Direito criminal brasileiro que tm seguido a mesma lgica: a de combater um instrumento republicano e democrtico atravs da justificativa retrica de defesa de direitos fundamentais individuais. Nessa esteira, citamos
a discusso sobre a necessidade do foro privilegiado com sua extenso a diversas autoridades (que ocorre freqentemente, tendo
sido inclusive renovada em Minas Gerais com a aprovao de lei estadual flagrantemente inconstitucional que j teve seus efeitos
suspensos pelo STF mas, note-se, o bombardeio s prticas republicanas constante) e o impedimento do acesso direto aos
rgos de execuo do Ministrio Pblico a dados fiscais, bancrios e de comunicao, embora possua acesso a todos os outros
tipos de dados em curso de inqurito civil (por que o entendimento de se restringir o acesso a apenas estes dados para proteger
um pretenso direito intimidade em detrimento de um direito da sociedade da correta tratativa da res pblica? Que tipo de crimes
so investigados por acesso a esses dados? Que parcela da populao beneficiada pelo impedimento de acesso a estes dados
especficos?).

28

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

Independentemente da legitimao do
Direito estar justificada adequadamente ou no
em teorias contratualistas, percebemos, no cotidiano de nossas relaes, que obedecemos s
2.5. A legitimao cotidiana do Sistema Penal leis no porque racionalmente reconstrumos
pela representao social de criminoso e de conscientemente a lgica do contrato social10,
crime
verificando uma suposta cesso de uma parte da
soberania individual em prol do Estado, mas por
Por fim, um ponto que ainda merece desalgo alm. Em nosso dia-a-dia, seguimos as leis
taque, na medida em que o considero como um
por razes diversas, num complexo espectro de
amlgama que une todas as demais causas
inmeros motivos que vo desde uma moralidade
geradoras do sistema penal como mantenedor
adquirida no mbito familiar na primeira infncia,
do status quo, consiste na legitimao do direito
passam pelo cumprimento de expectativas que
nas relaes do cotidiano.
temos a nosso prprio respeito e chegam mesmo
Nos bancos acadmicos das faculdades de adequao s expectativas alheias (SAMPAIO,
Direito, o fenmeno jurdico entendido, de uma 2005, p. 48-49). Tal se daria por meio de repreforma geral e superficial, tendo sua legitimidade sentaes sociais, conforme explica Jorge Vala
calcada em uma teoria democrtica formal, em (2004, p. 465), seguindo os ensinamentos de
dos processos de objetivao
que a soberania popular respeitada quando o Moscovici atravs
11
povo escolhe livremente seus representantes por e ancoragem .
meio do voto e estes tornam determinados valoAs representaes sociais, ao contrrio
res sociais em bens jurdicos protegidos pelo or- das coletivas, seriam tomadas pelos diferentes
denamento. Logo, de uma forma mais ou menos grupos, de acordo com as caractersticas destes,
intensa, as teorias do Direito acabam por exigir, refletindo antagonismos grupais intra-sociais.
para justificar uma legitimidade democrtica, a Dessa feita, os diferentes grupos que vivem em
observncia de aspectos meramente formais a sociedade (grupos de brancos, de pobres, de
serem seguidos no processo legislativo que re- engenheiros, de consumidores, de aposentados,
montam a um contrato social burgus idealizado de ambientalistas, de executivos, de analfabetos,
num iluminismo do sculo XVIII9.
etc.), tomam, de forma particular e discricionria,
legiar a cega repetio, sem se questionar, na
prtica, sobre as finalidades do sistema.

Aqui seria interessante o leitor verificar a relevncia da discusso tratada anteriormente da impropriedade de se naturalizar
conceitos. No ensino jurdico atual, a nica forma verdadeira de se justificar o Direito remonta a teorias contratualistas do sc.
XIX. Ressalve-se que as teorias modernas do discurso do um passo alm, no sentido de se buscar espaos democrticos de
comunicao em um processo garantista (vide as indicaes de referncias bibliogrficas supra).
10
Vide a lio de Norbert Elias (1994, p. 22-23): Essa rede de funes no interior das associaes humanas, essa ordem invisvel
em que so constantemente introduzidos os objetivos individuais, no deve sua origem a uma simples soma de vontades, a uma
deciso comum de muitas pessoas individuais. No foi com base na livre deciso de muitos, num contrato social, e menos ainda
com base em referendos ou eleies, que a atual rede funcional complexa e altamente diferenciada emergiu, muito gradativamente, das cadeias de funes relativamente simples do incio da Idade Mdia, que no Ocidente, por exemplo, ligaram pessoas como
padres, cavaleiros e escravos. [...].
Mas, embora esse contexto funcional tenha suas leis prprias, das quais dependem, em ltima instncia, todas as metas dos indivduos e todas as decises computadas nas cdulas eleitorais, embora sua estrutura no seja uma criao de indivduos particulares, ou sequer de muitos indivduos, tampouco algo que exista fora dos indivduos. Todas essas funes interdependentes, as de
diretor de fbrica ou mecnico, dona-de-casa, amigo ou pai, so funes que uma pessoa exerce para outras, um indivduo para
outros indivduos. Mas cada uma dessas funes est relacionada com terceiros; depende das funes deles tanto quanto estes
dependem dela. Em virtude dessa inerradicvel interdependncia das funes individuais, os atos de muitos indivduos distintos,
especialmente numa sociedade to complexa quanto a nossa, precisam vincular-se ininterruptamente, formando longas cadeias
de atos, para que as aes de cada indivduo cumpram suas finalidades. Assim, cada pessoa singular est realmente presa; est
presa por viver em permanente dependncia funcional de outras; ela um elo nas cadeias que ligam outras pessoas, assim como
todas as demais, direta ou indiretamente, so elos nas cadeias que a prendem. Essas cadeias no so visveis e tangveis, como
grilhes de ferro. So mais elsticas, mais variveis, mais mutveis, porm no menos reais, e decerto no menos fortes. E a
essa rede de funes que as pessoas desempenham umas em relao a outras, a ela e nada mais, que chamamos sociedade.
Ela representa um tipo especial de esfera. Suas estruturas so o que denominamos estruturas sociais. E, ao falarmos em leis
sociais ou regularidades sociais, no nos referimos a outra coisa seno a isto: s leis autnomas das relaes entre as pessoas
individualmente consideradas..
11
Para uma melhor explicitao dos processos, sugerimos ao leitor a verificao do j citado artigo que embasou o presente texto
(vide nota de rodap nmero 1).

29

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

determinada maneira de ver o mundo que consolida e fortalece sua identidade e coeso grupal.
Assim, entre as diversas possibilidades
de representao social disponveis, os grupos
escolhem as representaes que mais atendem
seus interesses, o que acaba por refletir eventuais contraposies entre grupos opostos (por
exemplo, entre homens e mulheres). Destarte, a
escolha do tipo de representao social por certo
grupo no aleatria.

infratores; as penas brandas aos crimes; a progresso de regime em crimes hediondos; a no


adoo de programas como o tolerncia zero;
entre outros bodes expiatrios.

Quando olhamos diretamente para o que


est iluminado pelos holofotes sociais, quedamonos momentaneamente cegos, deixando passar
o que, apesar de evidente, encontra-se propositalmente escondido: o fato de que interessante para determinados grupos permanecerem
A opo reflete, a um s tempo, uma forma ocultos. Veja-se que o caminho tomado da obde fortalecer os laos dos integrantes do grupo, jetivao e ancoragem, proposto por Moscovici,
de proteger o grupo contra o que vem de fora e, encontra-se plenamente consubstanciado em
tambm, o de cristalizar uma eventual contrapo- nossas operaes cotidianas.
Logo, ao nos depararmos com diferentes
sio em relao a outro grupo. Sem buscar um
aprofundamento em filigranas tericas, apenas objetos do meio irritando os diversos sistemas aupara finalizar essa base estrutural do fenmeno topoiticos de grupos fechados, verificamos que
da representao social, interessante se colo- as informaes so ancoradas em algo familiar,
car, por fim, que as representaes envolvidas relacionando os problemas do aparelho represem relaes entre grupos em diversidade de sivo estatal aos delitos tradicionais do passado.
poder acabam por refletir, em ambos os grupos, a As novas modalidades criminosas, por serem
inovadoras, so, de incio, j parcialmente releprpria representao do discurso dominante.
A representao social existente de forma gadas a segundo plano. Alcanando o processo
mais ou menos uniforme, para os diferentes gru- de objetivao, h uma seleo de informaes
pos sociais da sociedade brasileira, que revelaria descontextualizadas (como, por exemplo, o
a existncia de um ncleo central, consiste na fato de os criminosos serem negros, pobres,
representao do fenmeno criminal brasileiro violentos, burros, etc.), que se reorganizam de
como algo prprio de classes especficas e que acordo com um novo esquema coerente, sendo
a deve permanecer restrito. Com efeito, inde- significantes os processos de personificao e
pendentemente da classe social, existe uma metaforizao (como, por exemplo, a criao
configurao mais ou menos uniforme e central de cones que retratam o problema criminal do
de que o crime representado pelo crime violento Brasil: os assassinos da criana Joo Hlio; o
menor Champinha; o salvador da ptria Capie o criminoso, pelo pobre.
to Nascimento do recente filme nacional Tropa
Nessa trilha, como uma luz que, ao privi- de Elite; etc.) e, por fim, a naturalizao (ontololegiar determinado objeto, gera uma sombra; gizao) dos conceitos (como a idia de que os
a representao social do crime, ao focalizar o criminosos violentos j nasceram pessoas ms
crime violento, joga o crime do colarinho branco e merecem ser extirpadas da sociedade).
na escurido. Por conseguinte, passa-se a visA ancoragem, em seu segundo momento,
lumbrar o problema (criminal) do Brasil onde se
queda o foco de luz: a falta de cadeias (dficit servir para justificar as relaes sociais existenprisional); o excesso de pessoas-ms (leia-se tes, considerando as severas penas em camadas
marginais violentos, que so desumanizados, menos favorecidas ou mesmo a falta de igualdacomo se, Lombroso, j nascessem dessa for- de processual como naturais (e merecidas) dos
ma e devessem ser extirpados); a menoridade criminosos violentos12. Assim, pautaremos nospenal; a falta de punio rgida a adolescentes sas condutas concretas de acordo com a criao
12

Numa clara e evidente explicitao fenomnica do exposto, temos a Lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/90). Na definio do dicionrio Houaiss, hediondo significa 1. que apresenta deformidade; que causa horror; repulsivo, horrvel; 2. que provoca reao de
grande indignao moral; ignbil, pavoroso, repulsivo; 3. que srdido, depravado, imundo [...]. Claro fica, quando a Constituio da
Repblica de 1988, em seu art. 5, XLIII, prev um tratamento mais severo aos crimes hediondos e deixa ao legislador ordinrio sua especificao, que os tipos escolhidos como tais deveriam apresentar essa carga de repulso por afronta aos objetivos constitucionais.

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Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

psicolgica, na maioria das vezes inconsciente


(como, no meu caso, apesar de trabalhar durante
anos diretamente no sistema repressivo estatal,
demorei uma dcada para tornar consciente a
representao social aqui exposta), de nossas
representaes13.
A ttulo de exemplo da clara influncia que
essas representaes sociais exercem sobre
ns, temos a construo ntida e diferenciada de
uma identidade prpria de cada pessoa que se
relaciona, de uma maneira nica, com o sistema
penal. Dessa feita, um aspecto fenomnico da
identidade consiste na forma como os sujeitos
constroem seu conceito de igualdade. Assim,
verificando a existncia de uma representao
social que iguala o crime ao crime violento e o
criminoso ao pobre (que deve ser massacrado e
extirpado da sociedade), a noo de igualdade
real e efetiva, existente nas inter-relaes cotidianas, depender, em grande parte, desta macrorepresentao. Afinal, segundo os ensinamentos
de Ciampa (1989, p. 67):
Em cada momento de minha existncia,
embora eu seja uma totalidade, manifestase uma parte de mim como desdobramento
das mltiplas determinaes a que estou
sujeito. Quando estou frente a meu filho,
relaciono-me como pai; com meu pai, como
filho; e assim por diante. Contudo, meu filho
no me v apenas como pai, nem meu pai
apenas me v como filho; nem eu compareo
frente aos outros como portador de um nico
papel, mas como o representante de mim,
com todas minhas determinaes que me

tornam um indivduo concreto. Desta forma,


estabelece-se uma intrincada rede de representaes que permeia todas as relaes,
onde cada identidade reflete outra identidade,
desaparecendo qualquer possibilidade de
se estabelecer um fundamento originrio de
cada uma delas.

Esse jogo de reflexes mltiplas que estrutura as relaes sociais mantido pela atividade
dos indivduos, de tal forma que lcito dizer-se
que as identidades, no seu conjunto, refletem a
estrutura social ao mesmo tempo que reagem
sobre ela conservando-a ou transformando-a.
Por conseguinte, essa vida de desigualdade
ftica, repetida insistentemente nas atividades
dos indivduos e fulcrada em representaes
sociais ocultas, acaba por gerar a construo
de uma identidade diferenciada em relao aos
integrantes dos diversos grupos sociais. A identidade (sempre) social do abastado ser totalmente diversa da do miservel, exterminando a
possibilidade de efetivao concreta de um dos
objetivos mais caros ao Estado Democrtico de
Direito: a igualdade material dos cidados. Os
pobres, assim como os ricos, sabem que no
existe igualdade, apenas permanecendo essa
representao ilusional na classe mdia. Tanto
assim, que a conduta dos integrantes desses
grupos ante a autoridade estatal , normalmente,
de submisso e resignao (para os pobres
uma vez que sabem que so menos iguais que
os outros) ou de enfrentamento (para os ricos
uma vez que sabem que, definitivamente, so
mais iguais que os outros); apenas existindo a

O interessante perceber que os crimes hediondos (e equiparados) positivados na norma legal so, basicamente, os crimes
cometidos, via de regra, pelas classes mais baixas (latrocnio; extorso qualificada pela morte; extorso mediante seqestro;
estupro; atentado violento ao pudor; tortura; trfico ilcito de entorpecentes; homicdio qualificado). O nico crime que poderia
ser considerado do colarinho branco na lei trata-se da falsificao de produto destinado a fins teraputicos. de se estranhar o
fato de, num pas pobre e reconhecidamente com altos nveis de corrupo como o Brasil (segundo entidades governamentais
e no-governamentais, nacionais e estrangeiras), no serem considerados hediondos os crimes contra a administrao pblica,
tributrios, financeiros, etc.
Ao se definir os crimes hediondos como os reconhecidamente praticados, em sua esmagadora maioria, por classes desfavorecidas, torna-se natural que esses criminosos permaneam presos durante o processo (enquanto os criminosos do colarinho branco
aguardam em liberdade); no tenham direito anistia, graa, indulto e liberdade provisria; cumpram a pena com progresso de
regime mais severa; possam ter decretada a priso temporria por maior prazo, etc.
Mais uma vez, importante deixar claro que entendo que certos delitos devam ser tratados de forma mais severa pelo Direito Penal
(at mesmo porque se trata de determinao constitucional). O que tento problematizar, todavia, que a opo de escolha dos
crimes da Lei 8.072/90 no aleatria e no reflete os objetivos maiores da Carta Magna no sentido de se democratizar e se republicanizar cada vez mais o Estado brasileiro. Resumidamente, os crimes hediondos escolhidos pelo legislador infra constitucional
no so os mais perniciosos sociedade programtica livre, justa e solidria prevista na CR/88 (art. 3, I c/c art. 5, XLIII).
13
A pesquisa mostra que as prticas sociais so geralmente coerentes com as representaes sociais. Quando se registra uma
contradio entre a representao social e as prticas, estas do origem a novos elementos perifricos, continuando protegido o
ncleo central da representao. Mas quando prticas contraditrias ocorrem em situaes irreversveis, pode verificar-se uma
transformao do ncleo central da representao (VALA, 2004, p. 485).

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Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

do bvio passa a no ser to melanclica, na


medida em que, aps averiguado o evidente,
embora latente, este pode ser trabalhado em
sua conseqente exposio social. H a ne3. Concluso
cessidade que tomemos como nossa a tarefa
de promover o chamado libertao, em cada
Considerando que a atuao do Sistema
um, do homem da tica, superador da mera
Penal no Brasil claramente seletiva, que exisrestrio moral de suas escolhas conscientes,
tem diversas razes filosficas que dificultam sua
questionador do que posto e construtor de uma
abordagem e investigao e que h uma resistnnova realidade. Nesta senda, fica o convite de
cia na transformao desse estmulo ambiental
Rolnik (1994, p. 165-166; 176) ao chamamento
em questo interna ao sistema jurdico e aos
de nosso homem da tica que nos habita e que
diferentes grupos sociais, fica evidente o papel
irredutvel em no coadunar com as injustias
de cada cidado e, principalmente, dos agentes
que presenciamos.
pblicos estatais notadamente do promotor de
Mais uma vez, coerente com nossa opo
Justia que possuem a misso de democratizar
a democracia no levantamento e esclarecimento epistemolgica fenomenolgica, devemos frisar
de informaes capazes de servirem de subs- a necessidade de autoquestionamento constante
trato sociedade pensante na criao de novas do promotor de Justia em relao a cada uma
representaes sociais que aproveitem a todos, de suas pequenas decises a que convidado
e no apenas a uma parte nfima da populao. a tomar todos os dias. em cada uma dessas
Isso se encontra no mesmo sentido da noo de eleies que faz sentido refletir sobre questionademanda social de Andr Levy (1994, p. 106) que mento de um papel que no deve ser meramente
necessita, para que tenha qualquer relevncia, aceito pelo membro do Parquet por se enquadrar
de ser ouvida. Com efeito, seja qual for o regis- perfeitamente no sistema, mas problematizado
tro econmico ou psicolgico a demanda a todo momento, assumindo e rejeitando as pos tem sentido e s existe, na acepo prpria sies esperadas, sempre, em qualquer caso,
do termo, na relao com aquele a quem ela se com o fim ltimo de cumprir sua misso constitucional: democratizar materialmente a sociedade,
dirigiu e apenas se foi ouvida por ele.
fazendo chegar ao quotidiano da vida do cidado
Vista desse ngulo, a triste constatao o reflexo de suas escolhas.
utopia de uma Justia igualitria para os ingnuos
burgueses medianos14.

14

Nesse diapaso, importante reafirmar a necessidade de reflexo crtica do Ministrio Pblico no sentido de mudar a sociedade
e efetivar o princpio formalmente previsto constitucionalmente da igualdade material para que no se torne uma representao
grotescamente diferenciada calcada em classes sociais.
Segundo estabelece a Carta Magna (art. 127, caput), o O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Mas o conceito de regime democrtico, principalmente se levarmos em conta a diversidade de tentativas doutrinrias e
filosficas de delimitao do que seria povo e democracia (vide nosso O Novo Processo Constitucional, 2003, p. 77), deve ser
remontado, preferencialmente, na prpria Carta Poltica.
Dessa feita, temos que a melhor conceituao legitimamente possvel desse regime se encontra no art. 3 da CR/88: Constituem
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
esse tipo de regime, independentemente do nome que possa receber de alguns intrpretes (e.g. democracia pluralista; neo-liberalismo; democracia material; social-democracia; etc.), que tem o Ministrio Pblico o dever legal de buscar incansavelmente.
Para tanto, todos os membros da instituio devem se posicionar criticamente em relao ao que efetivamente fazem na prtica,
em comparao com esses objetivos-deveres maiores.
Especificamente em relao ao promotor de Justia criminal, tomo a liberdade de fazer uma (auto-) crtica no sentido da falta do
pensamento reflexivo em relao posio ocupada. Nessa seara, o que se percebe como maior demanda de atividade do rgo
de Execuo criminal a pura e simples manuteno do status quo. A quase totalidade dos casos processados pelo promotor se
refere a miserveis em crimes violentos. quase insignificante (estatisticamente) a hiptese de o membro servir como instrumento
de mudana da realidade ao realizar a persecutio em crimes do colarinho branco.
Ressalte-se, entretanto, que, diferentemente de muitos pases de maior seriedade no mundo, no Brasil no so dados instrumentos
legislativos e materiais adequados investigao ministerial (ou de qualquer outro rgo de apoio) especificamente a esses delitos.
A viso crtica do promotor de Justia criminal, entretanto, longe de ser prescindvel, extremamente adequada para sua plena
conscincia do lugar que ocupa verdadeiramente no sistema.

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Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

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34

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

6. Princpio da no-obrigatoriedade da ao coletiva


Eurico Ferraresi
Promotor de Justia no Estado de So Paulo
Doutor em Direito Processual pela USP

Tem sabor do bvio a assertiva de que


o modelo processual coletivo se diferencia do
modelo processual individual. O bem protegido
em aes coletivas geralmente interessa a toda
a comunidade e os temas em discusso apresentam significativa repercusso social. Em determinados casos, interfere-se no direcionamento
de polticas pblicas, atribuindo-se ao judicirio
a funo criadora do direito1.
Por conta disso, bem se percebe que certos
dogmas do processo civil individual no podem
ser transpostos para o processo coletivo, sob
pena de desvirtuamento do sistema. Prejuzo
maior ocorre quando se transporta, para o processo civil, princpios de natureza eminentemente penal, como o da obrigatoriedade da ao.
Para a proteo de interesses gerais da
coletividade, como o combate improbidade
administrativa, sustentamos a obrigatoriedade
da propositura da ao de improbidade administrativa pelo Parquet, desde que, evidentemente,
estejam satisfeitos os seus pressupostos principalmente em decorrncia do carter repressivo
da ao de improbidade administrativa. Ademais,
ao contrrio das aes coletivas, que contam com
um amplo rol de entidades legitimadas, a ao
de improbidade somente poder ser proposta
pelo Ministrio Pblico e pela pessoa jurdica
interessada. Da surge sua obrigatoriedade.
Como o princpio da disponibilidade permeia o processo civil, de maneira quase absoluta,2 considerando que as aes coletivas so
demandas de natureza civil, h que se respeitar
o princpio dispositivo. E depois, a legitimidade
para as demandas coletivas concorrente e
disjuntiva, no se podendo dizer que vigore o
princpio da obrigatoriedade para o Ministrio
Pblico. Com efeito, se o Ministrio Pblico for
obrigado a propor a ao, para que legitimar

outras entidades?
O correto que cada legitimado inclusive
o Parquet examine a situao concreta e promova a demanda coletiva de acordo com critrios
de oportunidade e convenincia.
A dimenso social e o carter poltico dos
processos coletivos3 exigem dos legitimados
uma apreciao calma e serena a respeito da
convenincia e da oportunidade na propositura
da demanda.
Em determinadas ocasies, talvez o momento no seja o adequado para levar a discusso a juzo, pois as questes de fato ou de direito
ainda esto imaturas; em outras circunstncias,
o contexto social incumbir-se- de solucionar a
causa; finalmente, em determinados danos supraindividuais a situao est to consolidada que
dificilmente a interveno judicial atingir alguma
eficcia. Careceria de sinceridade o ajuizamento
de uma ao coletiva obrigando o poder pblico
a promover a desocupao de rea invadida h
anos, com a comunidade estabelecida no local,
sob o argumento de que se trata de espao de
mananciais e, por isso, digna de proteo. Dentre
as inmeras solues possveis, certamente a judicial a menos apropriada, pois inexeqvel.
Mais do que identificar danos supra-individuais, ao autor coletivo cumpre avaliar vrios
interesses, muitos deles em conflito, antes de
ajuizar a demanda.
Qualquer que seja o modelo processual
coletivo, no se pode deixar de reconhecer sua
natureza poltica, uma vez que interferir nas
prioridades governamentais.
No preciso vasto conhecimento para
deduzir que constranger o Ministrio Pblico a
ajuizar ao coletiva sempre que identificada hiptese de leso a direito supra-individual afasta

CAPPELLETTI, Mauro. Reflexes sobre a criatividade jurisprudencial no tempo presente. In: ______. Processo, ideologias e sociedade. Trad. e notas de Elicio de Cresci Sobrinho. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Ed., 2008. v. 1, p. 8.
2
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo, 20. ed.
So Paulo: Malheiros, 2004.
3
GRINOVER, Ada Pellegrini. Significado social, poltico e jurdico da tutela dos interesses difusos. In: A marcha do processo, Rio
de Janeiro: ForenseUniversitria, 2000, p. 17.

35

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

por completo o cunho poltico da ao - que


exatamente a principal dimenso de todo modelo
processual coletivo.
Vale ressaltar que estamos trabalhando
com a hiptese em que ficou constatada leso
a direito supra-individual que tenha expresso
para a coletividade. O que este trabalho prope
que, mesmo nessas situaes, caiba ao membro do Ministrio Pblico - como agente poltico
que - aferir a convenincia e a oportunidade
para o ajuizamento da ao, segundo critrios
de razoabilidade e proporcionalidade.
Bem se percebe que o enfoque, aqui,
absolutamente diverso do que ocorre no mbito
criminal. Quando o promotor de Justia identifica
a ocorrncia de um crime e se convence dela,
no lhe resta alternativa seno a de denunciar o
ru, uma vez que a sociedade lhe atribuiu, exclusivamente, a pretenso punitiva. Como se sabe,
a partir do momento em que o Estado avocou
para si o ius puniendi, a fim de evitar a vingana
privada, conferiu ao Ministrio Pblico a titularidade da ao penal. Todavia, afirmar que nos
processos coletivos o Ministrio Pblico tambm
est vinculado ao princpio da obrigatoriedade
constitui manifesto equvoco.
O princpio da obrigatoriedade da ao coletiva para o Ministrio Pblico contraditoriamente

responsvel pelo seu amesquinhamento. A sociedade civil brasileira percebeu que muito mais
fcil cobrar do Ministrio Pblico o ajuizamento
de ao coletiva do que se mobilizar e assumir
a defesa dos direitos supra-individuais.
A propsito, pode-se enunciar a seguinte
regra: quanto maior a atuao administrativa
dos rgos estatais na defesa dos direitos
supra-individuais, menor a utilizao das
aes coletivas. Ou seja, quanto mais o Estado desempenha seu papel de promover o
bem comum, e quanto maior for o controle
desempenhado por seus rgos sobre condutas lesivas a interesses da comunidade,
parece evidente que menores sero as
discusses judiciais, que na maior parte das
vezes objetivam compelir o poder pblico a
fazer o que seria seu dever de ofcio.

Do exposto acima, pode-se concluir que o


princpio da obrigatoriedade colide com a natureza
poltica da ao coletiva. A aplicao da obrigatoriedade no ajuizamento da ao coletiva para o Ministrio Pblico, mesmo quando esteja configurada
a leso a direitos supra-individuais, retira o carter
poltico e social do instrumento, amesquinhando-o.
Um dos pilares dos modelos processuais coletivos
reside na convenincia e oportunidade de sua
utilizao. Os interesses em jogo no permitem a
atuao cega e burocrtica do autor coletivo.

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7. Contribuio esperada do Ministrio Pblico na preveno da atomizao judicial


dos mega-conflitos
Rodolfo de Camargo Mancuso
Doutor em Direito, Livre-Docente e Professor Associado (USP)
Procurador, aposentado, do Municpio de So Paulo

Mltiplos fatores de ordem social, econmica e mesmo cultural (nossa cultura demandista) esto base da notria crise numrica
de processos que aflige os juzes, desola os
jurisdicionados e desprestigia a funo judicial do
Estado brasileiro. Podem ser lembrados, a ttulo
ilustrativo, estas concausas: (i ) a exacerbada
constitucionalizao dos direitos e interesses
na CF de 1988, que acabou operando como
estmulo para a judicializao dos conflitos, em
detrimento de outros meios de resoluo de
conflitos; ( ii ) uma leitura, que se diria ufanista
e irrealista do disposto no art. 5, XXXV, da CF1,
dele se extraindo mais do que nele se contm,
por modo a, praticamente, desvirtuar-se o direito
de ao em...dever de ao, assim fomentando
a contenciosidade ao interno da coletividade; (iii)
a desinformao da populao quanto aos outros

meios, auto e heterocompositivos, levando a


que prevalea dentre ns a cultura da sentena
sobre a da pacificao, como reconhecido por
Kazuo Watanabe2; ( iv ) a desigual e injusta distribuio dos nus e encargos na judicializao
das controvrsias, levando a que os chamados
clientes eventuais do Judicirio resultem muito
prejudicados com as deficincias e mazelas do
sistema (morosidade; onerosidade; imprevisibilidade; baixa efetividade prtica dos comandos
condenatrios), na comparao com os clientes habituais (o prprio poder pblico, bancos,
empresas de telefonia, de carto de crdito e
de seguro-sade, etc.), que soem trabalhar em
economia de escala, do que resulta que aquelas mazelas e deficincias no lhes causam
mossa, seno que at laboram em favor de uma
conveniente mora judicialmente legalizada, na

A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.


H mesmo, o que lastimvel, um certo preconceito contra esses meios alternativos, por sentirem alguns juzes que seu poder
poder ficar comprometido se pessoas no pertencentes ao Poder Judicirio puderem solucionar os conflitos de interesses. E h,
ainda, a falsa percepo de que a funo de conciliar atividade menos nobre, sendo a funo de sentenciar a atribuio mais
importante do juiz. No percebem os magistrados que assim pensam que a funo jurisdicional consiste, basicamente, em pacificar
com justia os conflitantes, alcanando por via de conseqncia a soluo do conflito (itlicos no original). Cultura da sentena e
cultura da pacificao, in: YARSHELL, Luiz Flvio e MORAES, Maurcio Zanoide (coords.), Estudos em homenagem Professora
Ada Pellegrini Grinover, So Paulo: DPJ, 2005, p. 686.
2

37

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

expressiva locuo de respeitado jurista.

sivas intervenes no ordenamento processual


No admira que boa parte das reformas intentam atacar as conseqncias, quando, ao
por que vem passando o CPC tem centrado o contrrio e superiormente, melhor fora a adoo
foco nas demandas e recursos repetitivos, aos tempestiva de programas e estratgias tenquais, de modo geral, vem se tentando imprimir dentes a evitar que o problema do excesso de
um manejo judicial em bloco: as chamadas (um demanda judiciria passasse de crnico a agudo,
tanto ironicamente), sentenas vinculantes: valendo o aviso de que melhor prevenir do
CPC, art. 285-A: Lei 11.277/2006); o direito sumu- que remediar...
lar como meio obstativo do acesso ao segundo
Entre as medidas que, mesmo no atual esgrau (CPC, art. 518, 1: Lei 11.276/2006); os tado de coisas, parecem idneas a conjurar (ou
recursos extraordinrios e especiais interpos- ao menos atenuar) o demandismo judicial desentos por amostragem (CPC, art. 543-B e C: Leis freado podem ser lembradas: ( i ) o fomento aos
11.418/2006 e 11.672/2008, respectivamente), a meios auto e hetetero-compositivos, tais como a
par dos elementos de conteno do acesso aos conciliao, a mediao, a arbitragem, valendo
Tribunais Superiores: a repercusso geral, exigi- lembrar, nessa ordem, que a conciliao pode
da para o recurso extraordinrio ao STF (CF, 3 ser obtida mesmo nos Tribunais (o art. 125, I do
do art. 102: EC 45/2004) e a potencializao das CPC fala em tentar, a qualquer tempo, conciliar
decises monocrticas do Relator, nos Tribunais as partes ), tendo o TJSP para tal organizado
(CPC, arts. 544, 3 e 557 e 1-A). A coroar um Setor de Conciliao em Segundo Grau3;
esse contexto, a EC 45/2004 trouxe as smulas quanto sentena arbitral, se ocorre de no
vinculantes do STF (at o momento em nmero vir atendida pelo destinatrio de seu comando,
de treze), poderoso instrumento que opera em poder ser manejada como ttulo executivo judupla finalidade: parametriza as decises, assim dicial (CPC, art.475, N, IV, inciso acrescido pela
do Judicirio como da administrao pblica (CF, Lei 11.232/2005); o PLC 94/2003 do Senado (nart. 103-A, caput) e sanciona, com cassao ou 827-b na Cmara, onde j foi aprovado) busca
anulao, nessa ordem, as decises judiciais instituir a mediao paraprocessual prvia ou
e administrativas que se revelem renitentes (= incidental no processo civil4; (ii ) os megarecusa imotivada) ou equivocadas (= aplica- conflitos, envolvendo interesses metaindividuais
o indevida), como se colhe do 3 daquele (difusos, coletivos em sentido estrito, individuais
dispositivo.
homogneos) necessitam at por uma impoSem embargo das melhores intenes com
que o ordenamento processual vem sendo brindado com essas inovaes, voltadas, em ltima
anlise, a respaldar uma resposta judiciria de
massa (aderente exploso da litigiosidade, h
anos prenunciada por Mauro Cappelletti), inescondvel o risco de que, na mole de processos
reunidos para julgamento numa nica sesso
plenria ou no rgo especial dos Tribunais,
porventura acabem includos alguns que no se
enquadram no modelo do processo-piloto. De
outra parte, no h como negar que as suces-

sio de simetria instrumental ser manejados


atravs de aes coletivas, meio idneo de evitar
seu fracionamento em multifrias e repetitivas
demandas individuais e, tambm, de obter resposta judiciria unitria e isonmica, prevenindo
o risco de decises discrepantes sobre um
mesmo thema decindendum; (iii ) nos conflitos
consumeristas, empolgando nmero expressivo
de sujeitos, h que ser incrementada a Conveno Coletiva de Consumo (CDC, Lei 8.078/90,
art. 107), por sua aptido a evitar a pulverizao
dos litgios coletivos.

Informa Kazuo Watanabe: O resultado que vem sendo alcanado surpreendente, pois o ndice de acordo, nas causas em que
as partes aceitam a mediao de um conciliador, superior a 35%. Revela isso que, se na primeira instncia tivesse havido uma
tentativa mais empenhada de conciliao, provavelmente cerca de 30% a 40% dessas causas teriam sido encerradas mediante
soluo amigvel, sem necessidade de recurso. )Cultura..., cit., in ob. cit., p. 689, 690.
4
No substitutivo ofertado pelo Senador Pedro Simon, seqencial aos textos precedentes (o do governo - dito Pacote Republicano
- e bem assim o do Instituto Brasileiro de Direito Processual), l-se no art. 33: A mediao incidental ser requerida por qualquer
das partes, a qualquer tempo ou grau de jurisdio, devendo ser realizada n prazo mximo de 60 dias, e, no sendo alcanado o
acordo, dar-se- continuidade ao processo. Pargrafo nico. Durante o curso do processo, o juiz obrigatoriamente esclarecer as
partes sobre os benefcios da mediao. (Apud Cadernos IBDP, v. 4, set./2005, org. Petrnio Calmon Filho, p. 179).

38

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

Dentre os co-legitimados ativos ao manejo


dos mega-conflitos (entes polticos, associaes,
rgos pblicos, Procons,) notrio o protagonismo do Ministrio Pblico, por sua atribuio
constitucional para a tutela do interesse social
(CF, art. 127), e, em particular, para a ao civil
pblica em nome dos interesses metaindividuais (CF, art. 129, III). Sua contribuio tem sido
igualmente relevante na esfera da preveno e
da resoluo para-jurisdicional desses conflitos,
mediante a celebrao de Termos de Ajustamento de Conduta, no bojo dos inquritos civis
(Lei 7.347/85, art. 9), os quais, se levados
homologao judicial, beneficiam-se da fora
de ttulo executivo judicial (CPC, art 475-N - V,
inciso acrescentado pela Lei 11.232/2005). A
notria efetividade prtica dessa tcnica, em
comparao com o que se pode esperar do
comando judicial, facilmente compreensvel:
os sujeitos concernentes ao litgio tendem a prestigiar a soluo que eles mesmos alcanaram
consensualmente, ao contrrio do que se passa
quando o conflito vem conjurado mediante a
soluo adjudicada estatal, isto , pela sentena
condenatria : esta impactante, exacerba os
nimos j acirrados pela judicializao da controvrsia, a par de se sujeitar a recursos diversos,
que protrairo a coisa julgada a um remoto ponto
futuro.

Marianna Arago, no jornal O Estado de So


Paulo, de 01.09.2008, CAD. B - 4, alerta que
quem tinha dinheiro na caderneta de poupana
em janeiro de 1989, com o aniversrio da conta
entre os dias 1 e 15, deve entrar com aes
contra os bancos at 31 de dezembro deste ano.
Milhes de poupadores deixaram de ganhar 20,
36% dos depsitos em suas cadernetas, com a
implantao do Plano Vero, em 1989. Em vez
da correo de 42,72%, as contas foram remuneradas por 22, 36%. A Justia reconhece o
direito dos poupadores devoluo dos valores
no creditados).

(No caso do Plano Vero, reportagem de

sem esforo, visualizar o jurisdicionado como o

Trata-se, inegavelmente, de um megaconflito (mass tort case, na experincia norteamericana), que, se conduzido nos lindes da
jurisdio singular, contribuir, pesadamente,
para agravar ainda mais a crise numrica de
processos que vem estagnando nossa Justia
de primeiro grau, tanto estadual, como federal,
com evidente repercusso nosTribunais, na instncia recursal. A seu turno, o processo coletivo
se avantaja sobre a tutela singular em vrios
aspectos, at mesmo sob a perspectiva de futuro
acesso ao STF mediante recurso extraordinrio,
na medida em que um processo concernente a
uma lide de largo espectro, tanto objetiva como
subjetivamente, por certo ter presumida a repercusso geral, sob o registro da relevncia social
A soluo consensual dos conflitos parti- (CF, art. 102, 3; CPC, art. 543-A, 1). Nesse
cularmente indicada nas relaes de consumo, sentido, Humberto Theodoro Jnior: Reflexos
justamente por conta do expressivo nmero de sociais ocorrem sempre que a questo debatida
sujeitos envolvidos, tornando de todo inconve- seja daquelas que envolvam direitos coletivos ou
niente a fragmentao do litgio em mltiplas e difusos, como aqueles protegidos pela ordem
repetitivas demandas individuais. Seja o exemplo constitucional em torno da sade, educao,
atual da massiva judicializao de aes indi- moradia, seguridade social etc. o que, com
viduais envolvendo as perdas acarretadas aos freqncia, tambm se trava em temas debatidos
poupadores pelos chamados Planos Bresser e em ao popular, aes civis pblicas, mandado
Vero, respectivamente em 2007 e 2008: a n- de segurana coletivo etc.5
fase que a mdia tem dado a esses episdios,no
Entre os direitos bsicos dos consumidores
af de transmitir informaes aos interessados, se encontra o de obter informao adequada e
tem ensejado verdadeira corrida ao Judicirio, clara sobre os diferentes produtos e servios, a
mormente ante o aceno de possvel prescrio par da efetiva preveno e reparao de danos
dos direitos, caso no venham exercidos tem- patrimoniais e morais, individuais, coletivos e dipestivamente.
fusos (CDC, art. 6, incisos III e VI), podendo-se,

O poder de controle do cabimento do recurso extraordinrio referente ao requisito da repercusso geral (CF, art. 102, 3). In:
GARCIA Medina, Jos Miguel et al. (Coords.). Os poderes do juiz e controle das decises judiciais estudos em homenagem
Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, So Paulo: RT, 2008, p. 934.

39

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

consumidor do servio estatal de distribuio da


Justia, valendo lembrar que os rgos pblicos
so obrigados a fornecer servios adequados,
eficientes, seguros e quanto aos essenciais,
contnuos (CDC, art. 22), e isso sem dilaes
indevidas, a teor do art. 5, LXXVIII, da CF.

direitos individuais, a tomados em dimenso


coletiva, como forma de viabilizar seu tratamento processual unitrio. Parecem-nos assim,
invocveis os artigos 219 do CPC e 202, V, do
Cdigo Civil, quando dispem, respectivamente:
A citao vlida [...] constitui em mora o devedor
Parece fora de dvida o interesse social e interrompe a prescrio; A interrupo da
na devida informao coletividade dos pou- prescrio [...] dar-se-: [...] por qualquer ato
padores quanto a vicissitudes, nus e encargos judicial que constitua em mora o devedor.
Labora em prol desse posicionamento o
que cercam o vezo do fracionamento do megaconflito em multifrias e repetitivas demandas fato de os planos processuais coletivo e individual
individuais (sobrecarga do Judicirio; morosidade apresentarem em comum anloga causa de pena prolao das sentenas, risco de decises dir, a saber, o direito ao ressarcimento dos lesados
discrepantes, disparidade de armas em face em virtude da remunerao a menor em suas
das entidades financeiras indigitadas no plo contas de poupana, parecendo razovel que,
passivo), em comparao com o que se poderia uma vez reconhecido definitivamente esse direito
obter sob a modalidade processual coletiva: con- no plano processual coletivo, a matria se torna
centrao do litgio num s processo, acionado preclusa, no podendo ser posta em rediscusso,
por um dos representantes adequados para tal seja em outro processo coletivo ou nas demandas
credenciados (CDC, art. 82); ganho de tempo, individuais: impede-o a eficcia preclusiva panpoupado ao exame de milhares de aes indi- processual da coisa julgada (CPC, art. 471, c/c art.
viduais mltiplas e repetitivas, propiciando um 103, III, do CDC). Nessa perspectiva, uma vez
exame mais acurado do conflito na sua dimenso absorvida a coisa julgada coletiva favorvel pelas
metaindividual; oportuno aproveitamento da aes individuais, estas prosseguiro apenas
coisa julgada coletiva em prol das aes indivi- para fixao dos quanta debeatur e conseqente
duais ainda no ajuizadas ou que tenham ficado pagamento (CDC, art. 95).
sobrestadas, j que o sistema apenas prev tal
Para a implementao dessa informao
transporte para favorecer os pleitos individuais devida aos jurisdicionados avulta o papel do Mi CDC, arts. 103, 3, e 104. A incidncia da nistrio Pblico, descabendo contra-argumentar
codificao consumerista, no caso, justificada com a natureza disponvel dos direitos em quesduplamente: primeiro, porque o art. 3, 2, to, vistos na perspectiva de cada poupador.
do CDC considera servio qualquer atividade que, no caso, tendo em vista o extraordinrio
fornecida no mercado de consumo, mediante nmero de sujeitos concernentes, sobreleva o
remunerao, inclusive as de natureza bancria, interesse social no trato processual molecularizafinanceira, de crdito [...]; depois, trata-se de do, vale dizer, no - atomizado do mega-conflito,
matria j assentada na smula n 297 do STJ: valendo-nos da consagrada terminologia de KaO Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel zuo Watanabe, fazendo exsurgir a legitimidade
s instituies financeiras.
da atuao do Ministrio Pblico, a teor do art.
No caso em tela, o propalado risco de
prescrio dos direitos individuais, se estes no
forem exercidos judicialmente oportuno tempore,
afigura-se-nos questionvel, porque, naturalmente, as aes coletivas j ajuizadas o foram
a ttulo dos interesses individuais homogneos
dos poupadores, e, portanto, o objeto litigioso
dessas aes coletivas vem a ser composto pelo
agrupamento ou pelos feixes desses mesmos

127 da CF. Isso mesmo veio bem apreendido na


Smula de Entendimento n 7 do Conselho Superior do Parquet paulista: O Ministrio Pblico
est legitimado defesa de interesses ou direitos
individuais homogneos que tenham expresso
para a coletividade, tais como: [...]b) no caso
de grande disperso dos lesados (v.g., dano de
massa). 6 (Nem por outro motivo, de resto, est
o MP legitimado defesa judicial dos investido-

Apud Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e Legislao Extravagante. 8. ed.
So Paulo: RT, 2004, p. 1474. (CSMP, Pt. 39727/02, rel. Antonio Hermann Benjamin, j. 9.12.2003, v.u., DOE-SP 12.12.2003).

40

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

res lesados no mercado de valores mobilirios,


malgrado a se cuidar de direitos disponveis: art.
1 da Lei 7.913/89).
No caso ora enfocado do chamado Plano
Vero, no h como negar que a expressiva
disperso dos sujeitos concernentes (fala-se
em milhes de poupadores), projeta claramente
o interesse social: assim quanto adequada
e completa informao aos interessados no
tocante ao manejo judicial do tema como na
convenincia da conduo do mega- conflito nos
quadrantes da jurisdio coletiva.
Saliente-se que o anteprojeto de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos, verso janeiro/2007, em estudos no Ministrio da Justia,
sinaliza estar em sintonia com a tendncia
mundial ao trato processual coletivo dos megaconflitos, ao que se colhe do 3 do art. 7:
O Tribunal, de ofcio, por iniciativa do juiz
competente ou a requerimento da parte,
aps instaurar,em qualquer hiptese, o contraditrio, poder determinar a suspenso
de processos individuais em que se postule
a tutela de interesses ou direitos referidos a
relao jurdica substancial de carter incindvel, pela sua prpria natureza ou por fora
de lei, a cujo respeito as questes devam ser
decididas de modo uniforme e globalmente,

quando houver sido ajuizada demanda coletiva versando sobre o mesmo bem jurdico. 7

A propsito, Gregrio Assagra de Almeida


fala no princpio do mximo benefcio da tutela
jurisdicional coletiva comum:
[...] por meio da tutela jurisdicional coletiva,
busca-se resolver, em um s processo, um
grande conflito social ou inmeros conflitos
interindividuais, evitando-se, neste caso, a
proliferao de aes individuais e a ocorrncia de situaes conflitivas que possam gerar
desequilbrio e insegurana na sociedade,
tanto que foi justamente esse o esprito do
CDC, ao disciplinar a coisa julgada coletiva
(art. 103). 8

Em concluso, sem prejuzo de igual iniciativa por parte dos demais co-legitimados (CF,
1 do art. 129; Lei 7.347/85, art. 5; CDC, art.
82), sobressai a plena legitimidade do Ministrio
Pblico para transmitir pelos meios e recursos
que ao seu elevado critrio paream idneos
as devidas informaes aos poupadores, em
especial no tocante possibilidade do trato processual coletivo da matria, a ttulo de interesses
individuais homogneos, tcnica apropriada obteno de resposta judiciria unitria e isonmica,
em ordem a prevenir o fracionamento do conflito
em mltiplas e repetitivas aes individuais.

Apud GRINOVER, Ada Pellegrini et al., (Coords.). Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos, So Paulo: RT, 2007, p. 454.
8
Codificao do Direito Processual Coletivo Brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 65.

8. Uma nova viso do Ministrio Pblico brasileiro ps-1988


Hugo Nigro Mazzilli
Advogado, Consultor jurdico, Procurador de Justia aposentado,
ex-Presidente da Associao Paulista do Ministrio Pblico,
Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo

A sociedade brasileira muito deu ao Ministrio Pblico, especialmente a partir da Constituio


de 1988, conferindo-lhe garantias e atribuies
adequadas.1 Entre ns, culminando sua evoluo constitucional, o Ministrio Pblico moderno
deixou de ser um rgo do governo para ser
uma instituio de defesa do interesse primrio
da sociedade, o que nem sempre coincide com
o interesse dos governantes.
Se mais recebeu, o Ministrio Pblico
precisa mais retribuir, at porque, passados os
1

tempos em que j foi uma instituio praticamente desconhecida da populao, est sendo
hoje justamente cada vez mais cobrado pela sociedade. Diariamente os meios de comunicao
comentam sua atuao funcional, apoiando-a
ou criticando-a, conforme o caso; os rus e seus
patronos no raro combatem as atribuies ministeriais ou a forma de seu exerccio; os parlamentares e governantes, de forma pendular, ora
cuidam de ampliar ora de reduzir suas atribuies
e garantias, quer porque estejam os membros do

V. nosso Regime jurdico do Ministrio Pblico. 6. ed. Saraiva, 2007.

41

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

Ministrio Pblico agindo com sucesso ou no,


ou at mesmo precisamente porque estejam
incomodando os parlamentares e governantes,
objeto de um sem-nmero de investigaes e
processos de improbidade; se hoje o Ministrio
Pblico mais elogiado, tambm mais criticado
e mais fiscalizado; os subsdios dos membros
do Ministrio Pblico so hoje questionados em
editoriais da imprensa e pelos populares, coisa
que no acontecia antigamente; discutem-se
suas garantias e seus privilgios e chamam-se,
muitas vezes sem razo, de marajs e privilegiados os membros da instituio, olvidando-se
a vida de sacrifcios que , para muitos de seus
membros, embora no para todos eles, um trabalho que no tem fronteiras, frias ou horrios; o
comportamento dos promotores e procuradores,
mesmo na vida privada, passa a ser mais estreitamente ligado questo do decoro institucional;
a populao no raro identifica o Ministrio Pblico com as deficincias da Justia, o que, se
at certo ponto correto, por outro lado constitui
generalizao excessiva; o fracasso do combate
estatal ao crime organizado, ao trfico de drogas,
violncia, corrupo das autoridades e dos
policiais, embora seja efetivamente causado por
vrios fatores sociais, econmicos, polticos, administrativos, jurisdicionais e legislativos, tal
fracasso atribudo tambm ao Ministrio Pblico, que, sem dvida, deve assumir sua parcela
de responsabilidade.
imperioso que faa o Ministrio Pblico
sua autocrtica:2 alm de aprimorar os mtodos
de concurso de ingresso e fornecer cursos permanentes de atualizao profissional aos promotores e procuradores, necessrio vencer o
desinteresse e as deficincias que alguns membros da instituio tm revelado no desempenho
de algumas relevantes tarefas institucionais, no
raro dedicando a estas apenas o tempo que lhes
sobra em atividades docentes e outras.
Deve ainda ser dito que o Ministrio Pblico
precisa chegar mais efetivamente ao povo, para
que este saiba o que a instituio pode fazer,
o que est fazendo e at o que no est fazendo, mas deveria fazer. Tm os membros do
Ministrio Pblico o relevante dever de atender
2
3

os necessitados: defender a vtima de crimes, o


consumidor, a criana e o adolescente, o idoso,
a pessoa com deficincia, o acidentado do trabalho, a pessoa discriminada. Esse atendimento
deve ser dado no s nos processos mas tambm fora deles, como o caso do atendimento
direto aos populares que procuram os membros
do Ministrio Pblico. No tem sentido relegar
esse atendimento fundamental apenas a funcionrios e estagirios da instituio. Devem ainda
dedicar-se com justa prioridade ao combate da
criminalidade, defesa do meio ambiente e ao
zelo da probidade administrativa, e sempre com
dedicao integral instituio (o que nem sempre ocorre).
Por outro lado, porm, imperioso que
os membros do Ministrio Pblico e do Poder
Judicirio, como rgos de controle que so,
sejam resguardados das presses destinadas a
intimid-los. Sob esse aspecto, porm, algumas
vezes se caminha no Brasil em sentido contrrio
tendncia geral nos vrios pases democrticos,
nos quais se busca assegurar totais condies
para que os promotores e procuradores sejam
capazes de adimplir na plenitude suas atribuies
funcionais, de forma necessariamente responsvel, mas sem intimidao, embarao, perseguio, interferncias indevidas ou exposio
injustificada a responsabilidade civil, penal ou de
qualquer outra natureza. Segundo as Guidelines
on the Role of Prosecutors Adopted by the Eighth
United Nations Congress on the Prevention of
Crime and the Treatment of Offenders, States
shall ensure that prosecutors are able to perform
their professional functions without intimidation,
hindrance, harassment, improper interference
or unjustified exposure to civil, penal or other liability3. Existem no Congresso Nacional diversos
projetos de emenda Constituio, bem como
projetos de leis ordinrias, procurando restringir
suas garantias, ou mesmo responsabilizar pessoalmente membros do Ministrio Pblico que
proponham aes que venham a ser julgadas
improcedentes. Ora, natural que, se houver
abuso de poder, abuso de direito ou violao
de deveres atinentes ao cargo, deva corresponder a responsabilizao pessoal do agente
faltoso, mas para isso j existem instrumentos

V. nosso O acesso justia e o Ministrio Pblico. 5. ed. Saraiva, 2008, p. 228.


Havana, Cuba, 27 de agosto a 7 de setembro de 1990.

42

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

prprios, tanto na esfera poltica (impeachment)


como penal (crimes de funcionrio pblico), civil
(responsabilidade patrimonial) e administrativa
(responsabilidade funcional). Entretanto, fora da,
qualquer tentativa de responsabilizao gratuita
dos membros do Ministrio Pblico nada mais
do que tentativa de intimidao da instituio. Et
pour cause
Apesar de todas as dificuldades, preciso
deixar claro que, nessas ltimas dcadas, tem
sido o Ministrio Pblico um dos que mais tm
procurado um novo perfil institucional, que continua em constante evoluo. Mas mister maior
legitimao que lhe d respaldo social, e tambm
mister um trabalho bem feito e eficiente em todos os setores da atuao ministerial. O Ministrio Pblico deve continuar frente de sua prpria
reforma (no s no tocante s formas de atuao,
como sua prpria organizao interna), com
a finalidade de acompanhar a evoluo social,
caso contrrio, ser inevitvel que a prpria sociedade faa aos poucos seus prprios ajustes e
imponha suas prprias mudanas. E, para que o
Ministrio Pblico continue a remodelar-se, no
basta limitar-se a discutir propostas de meras
mudanas fsicas nas Promotorias e Procuradorias, ou alterar-se uma ou outra atribuio
funcional ou algum instrumento de atuao.
preciso tambm haver mudanas de base, seja
na rea constitucional e infraconstitucional, seja
at mesmo na postura funcional dos membros

do Ministrio Pblico.4
O efetivo retorno social a s justificativa
dos instrumentos, atribuies e garantias conquistados pelo Ministrio Pblico. E somente
quando a prpria populao sentir mais concretamente o trabalho do Ministrio Pblico em
seu favor, que as prerrogativas e garantias da
instituio estaro justificadas e asseguradas at
mesmo em face dos governantes e legisladores,
e a opinio pblica no aceitar sejam suprimidas, ao contrrio do que hoje se d impunemente,
por meio de reformas constitucionais e legais,
orquestradas pelos chefes do Executivo e seus
aliados, muitos deles atuando em benefcio da
prpria impunidade.
Por fim, se em algum momento cultural
do Pas for efetivamente levado adiante o movimento visando a conferir maior credibilidade
s instituies, cobrando-se mais seriedade dos
polticos e governantes, maior respeito s leis por
parte dos empresrios e da populao em geral
e mais efetiva distribuio da Justia certamente no dever estar a reboque o Ministrio
Pblico, pois sua atual destinao institucional
perfeitamente compatvel com essa desejada
mudana de mentalidade.
Somente assim a crtica da sociedade poder ser favorvel atuao do Ministrio Pblico,
a quem foram conferidas tantas e to relevantes
funes.

V. nosso O acesso justia e o Ministrio Pblico, cit.

43

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

9. Ministrio Pblico e o combate articulado e sistematizado das causas geradoras


de desigualdades sociais (art. 3 e art. 127, caput, da CF/88): da percia para as
estatsticas e os indicadores sociais necessidade de planejamento institucional
e fiscalizao oramentria
Gregrio Assagra de Ameida
Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Minas Gerais
Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do
Ministrio Pblico de Minas Gerais
Conselheiro da Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia

A promoo social est no ncleo do novo


perfil constitucional do Ministrio Pblico. A defesa do regime democrtico e dos interesses
sociais confirma o compromisso do Ministrio
Pblico com a transformao, com justia, da
realidade social (art. 127, caput, combinado com
os arts. 1 e 3, todos da CF/88).

Pblico ainda no conseguiu superar muitas


barreiras: a velha instituio (pr-88) morreu;
porm o novo Ministrio Pblico (ps-88) ainda
no se firmou:
No nvel institucional, portanto, o Ministrio
Pblico ainda no superou, plenamente,
o momento corporativo, fato que impe a
acelerao do movimento catrtico interno.
Do contrrio, a passividade poder tomar
conta da Instituio, levando-a impotncia
objetiva, ao no cumprimento da sua funo
poltica e dos objetivos que lhe foram postos
pela Constituio. Esse tipo de comportamento passivo-impotente poder acarretar a
perda de legitimidade (de sustentao social)
e levar ao retrocesso na configurao formalinstitucional do Ministrio Pblico2.

Entre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil esto a criao de uma


sociedade livre, justa, solidria, a erradicao da
pobreza e a diminuio das desigualdades sociais. Tendo em vista que a Repblica Federativa
do Brasil constitui-se em Estado Democrtico
de Direito e que o Ministrio Pblico defensor
do regime democrtico, todos esses objetivos,
elencados expressamente no art. 3 da CF/88,
tambm vinculam o Ministrio Pblico.

Portanto, para o Ministrio Pblico cumprir


essa
sua tarefa constitucional no mais se susPara Marcelo Pedroso Goulart:
tenta o modelo institucional antigo que ainda se
Levar avante essa prtica transformadora arrasta pelo Pas. preciso avanar no plane(prxis) cumprir uma funo poltica maior, jamento funcional e nas estratgias de atuao.
que implica a substituio de uma dada or- A atuao individual e intuitiva dos membros do
dem por outra ordem social, mais justa, na
Ministrio Pblico deve ser superada por um
qual prevaleam os valores universais da democracia. A realizao prtica dessa funo novo modelo, em que o compromisso com a
poltica maior d-se no movimento catrtico transformao social, o planejamento estratgico
que promove a transio da sociedade, dos e a eficincia passem a ser condies naturais
seus movimentos, das suas organizaes e em todos os mbitos da atuao institucional,
de suas instituies do momento corporativo jurisdicional ou extrajurisdicional.
e particularista para o momento tico-poltico
de modificao do real1.

Todavia, adverte Goulart que o Ministrio

A atuao repressiva, amparada geralmente nas espcies clssicas de prova (prova pericial, prova testemunhal etc.) deve ceder espao

Princpios institucionais do Ministrio Pblico: a necessria reviso conceitual da unidade institucional e da independncia funcional. In: Livro de Teses do XVII Congresso Nacional do Ministrio Pblico: os novos desafios do Ministrio Pblico. Salvador:
CONAMP, 2007, p. 713.
2
Princpios institucionais do Ministrio Pblico: a necessria reviso conceitual da unidade institucional e da independncia funcional. In: Livro de Teses do XVII Congresso Nacional do Ministrio Pblico: os novos desafios do Ministrio Pblico. Salvador:
CONAMP, 2007, p.713-4.

44

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

para a atuao a partir das estatsticas e dos


indicadores sociais3.
Para tanto, imprescindvel que o Ministrio Pblico, em todos as suas esferas, constitua
ncleos de estudos e estatsticas de atuao
funcional e ainda realize parcerias importantes
com centros de estudos e pesquisas bem como
com universidades que possam fornecer-lhe
elementos que dem a ele condies adequadas
para atacar, racionalmente, as causas geradoras
das graves injustias sociais4.

Pblico poder mover aes coletivas com pedidos de tutelas especficas, especialmente o de
tutela inibitria, para garantir o cumprimento oramentrio adequado. Contudo, a falta de previso
oramentria no poder ser obstculo atuao
do Ministrio Pblico, especialmente no mbito
dos direitos coletivos, inseridos na CF/88 como
direitos fundamentais de aplicabilidade imediata (Ttulo II, Captulo I, art. 5, 1). Nos casos
de polticas pblicas especficas e socialmente
necessrias, o Ministrio Pblico tem o dever
constitucional, em razo do seu compromisso
com os interesses sociais (art. 127, caput, da
CF/88), de atuar para garantir a sua implementao tempestiva e adequada.

Torna-se imperioso, tambm, que o Ministrio Pblico acompanhe e fiscalize a elaborao


e o cumprimento dos oramentos pblicos, garantindo a aplicao das verbas pblicas necesNesse sentido, j aduzimos:
srias para atender aos ditames constitucionais
inerentes ao Estado Democrtico de Direito,
Falta de norma regulamentadora ou a aleespecialmente os elencados no j referido art. 3
gao de ser norma programtica no so
e nos arts. 5 e 6, todos da CF/88. A atuao da
obstculos aplicabilidade imediata e
instituio, nesse mbito, poder ser extrajurisdivinculao geral dos direitos e garantias
constitucionais fundamentais. A simples
cional e jurisdicional. No plano extrajurisdicional,
alegao de impossibilidade jurdica no
o Ministrio Pblico dever acompanhar a votaadmitida como clusula impeditiva da realio oramentria, participando das propostas
zao de direitos e garantias constitucionais
de insero de polticas pblicas especficas,
fundamentais. A impossibilidade, que poder
socialmente necessrias, alm da utilizao dos
servir como impedimento, somente a real,
mecanismos da recomendao e do TAC visanamparada em elementos e circunstncias
do realizao de polticas pblicas a serem
fticas, e mesmo assim deve ser sopesada
contempladas nos oramentos pblicos. Poder,
concretamente.5
ainda, realizar audincias pblicas para colher
O combate articulado e efetivo sonegao
reclamaes e propostas objetivando o controle
oramentrio. No plano jurisdicional, o Ministrio fiscal, extrajurisdicional e jurisdicional, tambm
3

A respeito do surgimento dos indicadores sociais e da sua importncia para demonstrar que crescimento econmico no
evidncia certa da melhoria das condies de vida das pessoas, escreve JANNUZZI, Paulo Martino: O aparecimento e o desenvolvimento dos indicadores sociais esto intrinsecamente ligados consolidao das atividades de planejamento do setor pblico
ao longo do sculo XX. Embora seja possvel citar algumas contribuies importantes para a construo de um marco conceitual
sobre os indicadores sociais nos anos 20 e 30, o desenvolvimento da rea recente, tendo ganhado corpo cientfico em meados
dos anos 60 no bojo das tentativas de organizao de sistemas mais abrangentes de acompanhamento das transformaes sociais
e aferio do impacto das polticas sociais nas sociedades desenvolvidas e subdesenvolvidas. Nesse perodo comearam a se
avolumar evidncias do descompasso entre crescimento econmico e melhoria das condies sociais da populao em pases do
Terceiro Mundo. A despeito do crescimento do Produto Interno Bruto (PIB), persistiam altos os nveis de pobreza e acentuavam-se
as desigualdades sociais em vrios pases. Crescimento econmico no era, pois, condio suficiente para garantir o desenvolvimento social [...]. Indicadores sociais e as polticas pblicas no Brasil. Disponvel em: <http://comcincia.br/comciencia/?section=
8&edio=33&id=386>, p. 1. Acessado em: 3 jun. 2008, 12h30min.
4
Esclarece JANNUZZI, Paulo Martino: Diferentemente de outros pases latino-americanos, no Brasil, as estatsticas sociais,
econmicas e demogrficas usadas para construo dos indicadores so produzidas, compiladas e disseminadas por diferentes
agncias, situadas em mbito federal ou estadual. Atravs de uma rede capilarizada pelo territrio nacional, com delegacias estaduais e agncias municipais, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) cumpre seu papel de agente coordenador
do Sistema de Produo e Disseminao de Estatsticas Pblicas, como produtor de dados primrios, compilador de informao
proveniente de ministrios e como agente disseminador de estatsticas. As agncias estaduais de estatsticas tambm compilam
uma ampla variedade de dados administrativos produzidos pelas secretarias de Estado e, em alguns casos, tambm produzem
dados primrios provenientes de pesquisas amostrais. Alguns ministrios e secretarias estaduais tambm tm rgos encarregados da produo ou organizao de seus dados administrativos. Assim, o IBGE, agncias estaduais de estatsticas e ministrios/
secretarias integram, pois, o Sistema de Produo e Disseminao de Estatsticas Pblicas no Brasil. Indicadores sociais e as
polticas pblicas no Brasil. Disponvel em: <http://comcincia.br/comciencia/?section=8&edio=33&id=386>, p. 3. Acessado em:
3 jun. 2008, 12h30min.
5
Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constituciona45
lizada, p. 334.

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

um caminho til para garantir a ampliao das


receitas do Estado e o cumprimento oramentrio.
A respeito do controle oramentrio pelo
Ministrio Pblico, aduziram Jayme Weingartner
Neto e Vincius Diniz Vizzotto:
O Ministrio Pblico tem papel importante
na manuteno do Estado Democrtico de
Direito, conforme prev a prpria Constituio em seu art. 127, caput. Nesta senda,
uma das vertentes mais importantes para a
concretizao deste Estado Democrtico de
Direito a utilizao, de modo transparente,
conforme os ditames da Boa Governana, do
oramento pblico [...]. Destarte, o Ministrio
Pblico tem importante atuao no campo
atinente ao Oramento Pblico, uma vez que
ele atua tanto (i) na questo da captao de
receita (fiscalizao da sonegao, firmatura
de termos de compromisso de ajustamento
de conduta para regularizar situaes potencialmente ilcitas), bem como na (ii) induo
da boa despesa, seja em mbito institucional
interno ou junto a outros rgos pblicos,
tanto na esfera do Executivo (induo de
polticas pblicas), do Legislativo (induo
de processos legiferantes tendentes promulgao de leis com temtica especfica) ou
do Judicirio (utilizao dos meios e instrumentos judiciais para concretizar disposies
oramentrias e legais).5

Portanto, no mais se sustenta a predominncia de uma atuao repressiva condutora da


continuidade das injustias sociais. importante
combater, por exemplo, as reais causas geradoras da criminalidade, o que dever ser feito a
partir dos indicadores sociais e de diagnsticos
sociais especficos, os quais necessitam ser realizados com periodicidade pela instituio por
intermdio de suas parcerias.
S assim o Ministrio Pblico conseguir
assumir e exercer, efetivamente, a sua mais nobre funo constitucional: a promoo da justia
social.
Nesse sentido, conclui Marcelo Pedroso
Goulart:

De acordo com a vontade popular explicitada


na Constituio da Repblica, o Ministrio
Pblico deve constituir-se em um dos mais
importantes agentes da vontade poltica
transformadora, cabendo-lhe a tarefa de
definir e participar de aes poltico-jurdicas
modificadoras da realidade, objetivando a
construo do projeto constitucional de democracia (a sociedade livre, justa e solidria,
na qual o desenvolvimento scio-econmicocultural deve estar voltado para a erradicao
da pobreza e da marginalizao, para a reduo das desigualdades sociais e regionais
e para a promoo do bem de todos). Essa
a estratgia institucional6.

WEINGARNER NETO, Jaime; VIZZOTTO, Vincius Diziz, Ministrio Pblico, tica, boa governana e mercados: uma pauta de
desenvolvimento no contexto do direito e da economia. In: SALET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (organizadores), Direitos
fundamentais: oramento e reserva do possvel, p. 292-293.
6
Princpios institucionais do Ministrio Pblico: a necessria reviso conceitual da unidade institucional e da independncia funcional. In: Livro de Teses do XVII Congresso Nacional do Ministrio Pblico: os novos desafios do Ministrio Pblico. Salvador:
CONAMP, 2007, p. 713.

46

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

10. Apontamentos sobre o Ministrio Pblico da Constituio de 1988


lida de Freitas Rezende
Promotora de Justia do Ministrio Pblico de Minas Gerais
Coordenadora do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de
Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficincia e Idosos (CAOPPDI) do
Ministrio Pblico de Minas Gerais

A Constituio Federal de 1988 deu gnese


a um novo Ministrio Pblico.
A assertiva freqentemente encontrada
em textos voltados para o estudo da Instituio
e sempre atrelada ao popularizado comando do
art. 127.
Desvendar o Ministrio Pblico contemporneo pressupe, contudo, compreender aquele
que sofreu as transformaes consolidadas na
Carta de 1988.
Sem aprofundada anlise da matria e apenas para contextualizar as reflexes que seguem,
importa registrar que as Constituies anteriores
no se ocuparam de apontar as atribuies do
rgo vocacionado, em seus primrdios, para
a defesa dos interesses do rei.
Desde ento, o Ministrio Pblico esteve
em constante mutao, pontuada por reconhecimento e crticas.
A prtica e a lei vieram, paulatinamente,
forjando a Instituio.
Seus membros ganharam notoriedade e
perderam, no sem resistncia, a faculdade de
exercer a advocacia e a incumbncia de defender
interesses patrimoniais da Unio.
Aproximando-se, deliberada e estrategicamente da magistratura, alcanou almejada
isonomia.

Firmou-se como instituio autnoma e


independente, encarregada da defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis.
Eis o novo perfil, sacramentado no texto
constitucional, mas j anunciado por dispositivos
legais daquela dcada, sobretudo a Lei 7.347,
de 1985.
Despontam, nesse cenrio, dois aspectos merecedores de ateno: a configurao
constitucional abrigava o propsito de efetiva
mudana, fruto inclusive de movimento interno;
a nova ordem, para alm de estabelecer outras
funes, delimitou o campo de atuao do Ministrio Pblico.
A destinao constitucional repercute, pois,
necessariamente, na atribuio ativa e interventiva.
Mas decorridos vinte anos, so ainda tmidas as modificaes estruturais.
certo que embora traados os contornos,
ainda em construo a identidade institucional,
que enseja salutar debate.
No se concebe, todavia, que esse processo seja guiado por preferncias individuais ou
influenciado pelo temor de desgarrar de confortvel paradigma.

47

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

11. A violncia domstica contra a mulher e a atuao do Ministrio Pblico aps o


advento da Lei Maria da Penha
Stela Valria Cavalcanti
Promotora de Justia de Alagoas Diretora-executiva da ESMP/AL - Mestre em
Direito Pblico pela Ufal Autora do livro: Violncia domstica. Anlise artigo por
artigo da Lei Maria da Penha. 2. Ed. Salvador: Juspodivm, 2008.
Email: stelacavalcanti@hotmail.com

SUMRIO
1. Introduo ao tema. 2. A atuao do Ministrio Pblico aps o advento da Lei Maria da Penha.
2.1. As atribuies cveis. 2.2. As atribuies penais. 3. Concluso.

1. INTRODUO AO TEMA
A violncia domstica um problema que
atinge, indiscriminadamente, mulheres, crianas,
adolescentes e idosos em todo o mundo. Decorre, na maioria dos casos, da desigualdade nas
relaes de poder entre homens e mulheres, bem
como da discriminao de gnero ainda presente
tanto na sociedade como na famlia.
Dentre todos os tipos de violncia contra a
mulher, sustentamos que a praticada no ambiente
familiar uma das mais cruis e perversas. O lar,
identificado como local acolhedor e de conforto,
passa a ser, nestes casos, um ambiente de perigo
contnuo. Envolta no emaranhado de emoes e
relaes afetivas, a violncia domstica contra
a mulher se manifesta como criminalidade oculta, envolvida no vu do silncio, do medo e da
impunidade.

zes de diminuir as desigualdades de gnero e


os ndices das agresses contra as mulheres,
especialmente a violncia domstica. Pesquisas
realizadas por organizaes no-governamentais
e institutos de opinio pblica apontam altos
ndices da violncia domstica no Brasil. Uma
pesquisa realizada pelo Instituto Patrcia Galvo
no Estado de Pernambuco, em 2006, concluiu
que 60% dos casos de homicdio de mulheres
foram considerados de proximidade, ou seja,
foram praticados por parentes, companheiros ou
ex-companheiros das vtimas1.

Diante dessas constataes e em cumprimento aos Tratados Internacionais ratificados


pelo Brasil sobre os direitos humanos das mulheres, a violncia domstica recebeu roupagem
tpica prpria no Cdigo Penal Brasileiro com
a Lei n 10.886/04. Foram retirados do Cdigo
Penal os crimes de adultrio e seduo, com a
O sistema de represso e preveno publicao, em 2005, da Lei n. 11.106/05. Mais
violncia domstica recente no Brasil. Teve recentemente, a Lei n. 11.340/06, conhecida
incio em 1988, quando a Constituio Federal como Lei Maria da Penha, veio satisfazer as exproclamou a igualdade entre homens e mulheres pectativas das entidades de defesa dos direitos
em direitos e obrigaes, art. 5, inciso I. Eviden- das mulheres, criando mecanismos para coibir
cia-se tambm, no 8 do art. 226 que impe ao a violncia contra a mulher.
Estado o dever de coibir a violncia no mbito
Aps quase dois anos de vigncia da Lei
da famlia. Estas normas constitucionais foram Maria da Penha constatamos que os ndices da
ponto de partida para que o legislador ordinrio violncia domstica permanecem altos, obserampliasse a proteo dos direitos das mulheres vamos, porm, que houve uma diminuio concontra a discriminao e a violncia.
sidervel na reincidncia, o que j um grande
Contudo, essas medidas no foram capa- avano2. Contudo, ainda precisamos lutar pela
1
BIANCARELLI, Aureliano. Assassinatos de Mulheres em Pernambuco: violncia e resistncia em um contexto de desigualdade, injustia e machismo. So Paulo: Publisher Brasil: Instituto Patrcia Galvo, 2006, p. 19.
2
Conforme pesquisa de campo realizada pelo Laboratrio de direitos humanos da Ufal em 2006, quando foram entrevistados os
profissionais que realizam atendimento s vtimas da violncia domstica em Macei, dentre eles as Delegadas da Mulher. Pesquisa Ibope/Themis (Assessoria Jurdica e Estudos de Gnero) revelou que 68% da populao brasileira conhece a lei, dos quais
82% reconhecem sua eficcia no enfrentamento violncia domstica e familiar. A consulta foi realizada entre 17 e 21 de julho,
com 2002 entrevistados em 142 municpios brasileiros. Disponvel em: <http://1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u430760>.
Acesso em: 17 ago. 2008.

48

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

divulgao da Lei nos mais longnquos rinces


brasileiros, bem como pela qualificao dos
operadores do direito nas questes de gnero,
a fim de aplicar todos os dispositivos da Lei n.
11.340/06 em benefcio das vtimas, pois ainda verificamos que o atendimento prestado s
vtimas nas delegacias de polcias ainda no
o ideal, falta uniformidade na aplicao da Lei
Maria da Penha e as polticas pblicas de assistncia s vtimas e tratamento dos agressores
ainda so insuficientes.
Nesse contexto, a participao pr-ativa do
Ministrio Pblico, desde o incio da apurao do
delito de violncia domstica pela polcia judiciria, at a fase de instruo, determinante para
possibilitar s vtimas a fiel aplicao dos dispositivos da Lei Maria da Penha, seja na promoo
das medidas de proteo em favor da vtima e
contra o agressor, no encaminhamento a atendimento por equipe multidisciplinar, no encaminhamento das vtimas e filhos s casas-abrigo3, na
fiscalizao das entidades de atendimento, seja
na proposio de aes civis pblicas.
Este artigo tem o condo de discutir este
tema polmico e instigante, apresentando algumas proposies.

mulheres, ou seja, as entidades municipais, estaduais e federais ligadas segurana pblica,


sade, educao, assistncia social, trabalho
e habitao, bem como o Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica devem ser
chamados cooperao e integrao, a fim de
que cada uma d parcela de contribuio na sua
esfera de atuao para implementar as diretrizes
constantes na Lei Maria da Penha, nos termos
do art. 8.
b) Administrativas - cabe ao Ministrio Pblico inspecionar os estabelecimentos pblicos e
particulares de atendimento mulher em situao de violncia domstica e familiar. Assim, ao
lado da fiscalizao em delegacias de polcia,
presdios, entidades de abrigo a crianas e adolescentes e a idosos, agora, soma-se uma atividade ligada s entidades pblicas ou privadas,
que abrigam ou prestam qualquer atendimento
s mulheres vtimas da violncia domstica e
familiar, conforme estabelece o art. 26.
Dever tambm o Ministrio Pblico realizar cadastros, levantamento dos casos prticos
que chegam s Promotorias de Justia, os quais
serviro para compor as estatsticas da violncia
contra a mulher, art. 8, inc. II, 26 c/c 38, da Lei
n. 11.340/06.

A atuao administrativa, porm, no se


2. A ATUAO DO MINISTRIO PBLIesgota
apenas no levantamento estatstico,
CO APS O ADVENTO DA LEI MARIA DA
porque o agente est legitimado a adotar outras
PENHA
providncias, inclusive, junto a rgos pblicos
A Lei Maria da Penha abriu um leque de ou particulares, em nome da proteo dos direitos
atuaes ao Ministrio Pblico, as quais pode- da mulher agredida, tal como faculta o art. 26,
mos dividir da seguinte forma: a) institucionais, inc. I, ltima parte.
b) administrativas e c) funcionais4:
c) Funcionais: cveis e penais - o leque de
a) Institucionais - dizem respeito integra- atuao mais amplo, uma vez que a Lei detero operacional que deve ser feita entre o Minis- minou que nas causas cveis ou criminais decortrio Pblico e as demais entidades envolvidas rentes da violncia domstica e familiar contra a
na aplicao desta lei. Isso significa que todas mulher haja obrigatria interveno do Ministrio
as aes de combate violncia domstica e Pblico. Esta interveno d-se ora como custos
familiar devem ser pensadas e elaboradas de legis, ora como parte, nestes casos, est legitiforma articulada entre todos os rgos respon- mado extraordinariamente para atuar em prol de
sveis pela promoo dos direitos humanos das direitos da mulher agredida no lar. Veja-se, v.g.,

Dever ser um local onde as mulheres vtimas de violncia conjugal, em sitaes-limite, se sintam protegidas, possibilitando o
incio de uma nova vida, para elas e tambm para os filhos. Ter um local seguro para viver fundamental para a obteno do reequilbrio fsico e psicolgico, constituindo um fulcral requisito para a recuperao. RAMOS, Susana. A importncia das casas de
acolhimento no territrio da violncia conjugal. Subjudice Justia e sociedade, v. 22/23, Lisboa, jul/dez. 2001, p. 139.
4
FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Ministrio Pblico e Lei Maria da Penha . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1268, 21 dez.
2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9305>. Acesso em: 3 abr. 2008.

49

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

que em uma ao de indenizao por dano moral


ajuizada por uma mulher, o que, em tese, nada
teria de interesse pblico a justificar a interveno
do Parquet, se essa ao cvel decorrer de violncia domstica e familiar, dever o agente ser
intimado e efetivamente intervir no processo. A lei
estabelece que o Ministrio Pblico deve ser, no
mnimo, intimado de todos os atos do processo,
sob pena de nulidade, consoante determina o
art. 25 da Lei 11.340/06.
2.1. As atribuies cveis5
A atuao do Ministrio Pblico deve ser
efetiva em todos os processos cveis, mesmo
que de cunho meramente patrimonial, sempre
que envolvam litgios decorrentes de violncia
domstica e familiar, como fiscal da lei. Esta interveno dever igualmente ocorrer por ocasio
do julgamento de recursos, devendo os autos
ser encaminhados prvia manifestao da
Procuradoria de Justia. Eventual julgamento,
sem a manifestao ministerial e que ocasionar
prejuzo mulher agredida, poder ensejar a
nulidade do acrdo.
A atuao ministerial pode ser:
a) como custos legis, dever fiscalizar e
zelar pela correta aplicao da lei, podendo requerer ao juiz natural do processo, as providncias que entender necessrias fiel aplicao
da lei. Pode interpor todos os recursos judiciais
cabveis, na forma do art. 499, CPC, quando em
vista a regularidade do processo.
b) Como parte, o Ministrio Pblico pode requerer medidas protetivas individuais de urgncia
em prol da mulher agredida, ao lado do pedido
da ofendida (art. 18, III, e 19, 3, da Lei Maria

da Penha), assim como, importante inovao da


lei, ajuizar aes civis pblicas para promover
direitos transindividuais das vtimas6.
O Parquet um dos legitimados ativos, ao
lado da prpria ofendida, para requerer medidas
de proteo dos arts. 22 a 24 da referida lei. Em
tal caso, age o rgo ministerial em substituio
processual vtima, podendo, inclusive, aditar
seu pedido pessoal, este elaborado atravs da
autoridade policial.
Podemos antever, principalmente, interesses difusos a serem tutelados no mbito da Lei
Maria da Penha, mas podero surgir direitos
coletivos, individuais homogneos, e at mesmo
individuais indisponveis. Assim, estabelece o art.
26 da Lei n 11.340/06 que caber ao Ministrio Pblico, sem prejuzo de outras atribuies,
nos casos de violncia domstica e familiar
contra a mulher, quando necessrio, fiscalizar
os estabelecimentos pblicos e particulares de
atendimento mulher em situao de violncia
domstica e familiar, e adotar, de imediato, as
medidas administrativas ou judiciais cabveis no
tocante a quaisquer irregularidades constatadas,
(art. 26, II). Como por exemplo: em cidades que
no possuem casas-abrigo para receber as vtimas da violncia domstica e familiar que esto
sob ameaa de morte, o promotor de justia est
legitimado a propor ao civil pblica contra o
Municpio, a fim de que este seja compelido a
criar esta poltica pblica indispensvel proteo das vtimas e seus familiares, notadamente,
nas comarcas distantes da capital.
O art. 35, inciso I, atribui ao promotor de
justia prerrogativa de requisitar fora policial
e servios pblicos de sade, de educao, de

FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Ministrio Pblico e Lei Maria da Penha . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.
1268, 21 dez. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9305>. Acesso em: 3 abr. 2008.
6
O direito transindividual, ou coletivo em sentido amplo, no se enquadra nas categorias tradicionais de interesse
pblico e privado, pois pertence a um grupo ou classe de pessoas que tenham entre si um vnculo, seja de natureza
jurdica, seja de natureza ftica. Esses interesses coletivos em sentido amplo podem ser classificados em trs grupos,
conforme o seu objeto, a sua origem e a possibilidade ou no de indentificar os seus titulares. Interesses difusos,
coletivos stricto sensu e individuais homogneo, como veremos a seguir. So trs as caractersticas fundamentais
dos direitos difusos: a indivisibilidade do objeto, de modo que deferindo a um dos interessados aproveita igualmente a
todos; a indeterminao do sujeito e a ligao deles por um vnculo ftico e no jurdico. Alm dos interesses difusos,
ainda so considerados transindividuais os direitos coletivos stricto sensu. O art. 81, pargrafo nico, II, do Cdigo do
Consumidor conceitua interesses coletivos como os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Por ltimo, os
interesses individuais homogneos, embora no sejam reconhecidos como supraindividuais, admitem a tutela coletiva. O liame entre os titulares dos interesses individuais homogneos no a relao jurdica com a parte contrria,
mas a origem ftica comum.

50

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

assistncia social e de segurana, entre outros.


O poder de requisio de servios pblicos prprio do exerccio da funo ministerial, estando
previsto na Lei Orgnica do Ministrio Pblico
(Lei Federal n 8.625/93) e em outros textos
legais, como o ECA (Lei Federal n 8.069/90).
A requisio est condicionada ao princpio da
legalidade e deve ser formulada motivada e fundamentadamente7.
2.2. As atribuies penais8
Diante de informaes prestadas diretas
da ofendida ao rgo do Ministrio Pblico, este
j pode/deve atuar nas searas cvel, penal e administrativa, seja requisitando inqurito policial
e/ou encaminhando a ofendida para os servios
pblicos de sade e assistncia social. Tais atividades, embora tambm acometidas autoridade
policial, no impedem a pronta interveno do rgo ministerial, porque so medidas de urgncia
adotadas por agente pblico competente e que se
encontra mais prximo da autoridade judiciria,
com a finalidade de impor celeridade processual
proteo da mulher agredida.

3. CONCLUSO
A idia de pesquisar o fenmeno da violncia domstica contra a mulher surgiu da constatao emprica de que milhares de mulheres,
em todo o mundo, so vtimas das mais diversas
formas de violncia e de discriminao no ambiente familiar. As estatsticas so estarrecedoras. Assassinatos, leses corporais, mutilaes,
estupros, ameaas acontecem diariamente no
pas, de forma silenciosa, impiedosa e impune.
O mais grave que a violncia domstica
ainda uma criminalidade oculta, isto , as estatsticas extradas de inquritos policiais e aes
penais so incapazes de definir a real dimenso
do problema. Na maioria dos casos, as vtimas se
calam, movidas pelo medo, insegurana, dependncia econmica, pela preservao da famlia
ou mesmo pela desaprovao social.
A situao to grave que instituies multilaterais como a ONU e a OEA tm elaborado
diversos documentos (convenes e pactos tratados) exigindo solues para a preveno e
represso deste delito.

Em se tratando de agressor que se enquadre nas hipteses de segregao, o Ministrio


Pblico teve ratificada a iniciativa de postular
priso preventiva, art. 20, inciso I.

Diante da necessidade de cumprir os Tratados assinados e ratificados pelo Brasil em


mbito internacional, foi elaborada e publicada
a Lei n 11.340/06, chamada Maria da Penha,
que trouxe profundas modificaes no cenrio
jurdico brasileiro ao proibir a aplicao de cestas
bsicas para os delitos de violncia domstica,
vedar a aplicao da Lei dos Juizados Especiais
Criminais, incluir medidas protetivas de urgncia
em benefcio das vtimas e contra o agressor,
instituir polticas pblicas em favor das vtimas,
recomendar a criao de Juizados de Violncia
Domstica e ampliar a atuao do Ministrio
Pblico.

Importante ressaltar que nas comarcas


onde a organizao institucional distribuir atribuies em razo da matria, a competncia
funcional para requisitar medidas protetivas de
urgncia em favor da vtima e contra o agressor
ser do promotor de justia criminal, por serem
elas afetas matria penal.

A Lei n 11.340/06 apesar de no ser perfeita, apresenta uma estrutura adequada e especfica para atender a complexidade do fenmeno
da violncia domstica e familiar contra a mulher
ao prever mecanismos de preveno, assistncia s vtimas, polticas pblicas e punio mais
rigorosa para os agressores.

A funo criminal foi atribuda constitucionalmente ao Ministrio Pblico, s excepcionada


nos casos de ao penal privada, inclusive, a
subsidiria da pblica. No plano criminal, ainda,
o agente ministerial tem poderes de requisio
de fora policial, para a proteo da mulher agredida, quando for necessrio, podendo dirigir-se
diretamente autoridade policial civil ou militar,
consoante o art. 26, inc. I.

7
HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha Lei com nome de Mulher: violncia domstica e familiar. Campinas: Servanda, 2007, p.
206.
8
FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Ministrio Pblico e Lei Maria da Penha . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1268, 21 dez.
2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9305>. Acesso em: 3 abr. 2008.

51

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

Nesse contexto, o Ministrio Pblico o


grande parceiro da sociedade na promoo e
proteo de direitos fundamentais. Reconhecendo sua grande importncia na salvaguarda
dos direitos humanos das mulheres, a Lei Maria
da Penha estabeleceu, em vrios dos seus dispositivos, uma atuao efetiva do Parquet ora
como fiscal da lei, ora como titular da ao penal
pblica.
Ciente desta nova realidade, os Ministrios
Pblicos Estaduais devem promover cursos e
capacitaes nas questes de gnero, bem como
no tocante s inovaes constantes na Lei Maria
da Penha, com os seus membros e servidores,
a fim de prestarem um atendimento eficiente s
vtimas e seus familiares, bem como buscarem
uma homogeneidade na aplicao dos dispositi-

vos legais, no melhor interesse das vtimas.


Importante tambm a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar em
todos os Estados da Federao, nas capitais e
tambm no interior, dotados de estrutura para
prestar atendimento jurdico, social e psicolgico
s vtimas e agressores.
Ademais, tambm cabe ao Ministrio Pblico como rgo agente, buscar o engajamento
dos poderes pblicos visando a uma melhor
estrutura de atendimento s vtimas nos centros
de apoio, nas casas-abrigo, nas delegacias de
polcia, nos hospitais, nos centros de atendimento
psico-sociais etc, bem como utilizar a ao civil
pblica com a finalidade de implementar polticas pblicas em prol dos direitos humanos das
mulheres vtimas da violncia domstica.

12. O Ministrio Pblico em busca de sua personalidade institucional: a problemtica


harmonizao entre a independncia funcional e a unidade
Elton Venturi
Procurador da Repblica. Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor da
UTP/PR e do Instituto de Direito Romeu Bacellar

A Constituio Federal brasileira est


completando 20 anos de vigncia, tendo operado
durante tal perodo indiscutveis avanos nos mais
diversos setores da vida dos cidados brasileiros,
tudo no rumo do (r)estabelecimento dos valores
sociais perdidos ou sonegados por dcadas de
imprio do regime poltico de exceo.
Como a organizao da sociedade civil foi
praticamente esfacelada por fora da ditadura militar, o constituinte de 1988 apostou quase todas
as suas fichas no aprimoramento institucional do
Ministrio Pblico, com o claro objetivo de fazer
da Instituio um verdadeiro porta-voz dos cidados no intuito do resgate da tutela dos direitos
fundamentais individuais e sociais. Confiou-selhe, assim, dentre outras funes, a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.

o atendimento das mais bsicas necessidades


inerentes garantia da dignidade da pessoa
humana. No por outro motivo, alis, que diariamente busca o Ministrio Pblico, sobretudo
por via de aes civis pblicas e de improbidade
administrativa, a tutela jurisdicional dos direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos, ligados higidez do meio-ambiente, probidade
da gesto dos servios e do patrimnio pblico,
ao fornecimento de servios pblicos de qualidade relativos sade, educao e segurana
pblica.

Dentre as plurais reflexes que se poderiam realizar neste momento, passados vinte
anos da reconfigurao do Ministrio Pblico no
Brasil, talvez a mais intrigante esteja atrelada
no tanto aos resultados prticos conquistados
pela sua atuao judicial e extrajudicial (em muito
A nobreza e essencialidade de tais atribui- comprometida pelas suas carncias estruturais
es, contudo, trouxeram consigo uma imensa e pelas amarras de uma estrutura jurisdicional
responsabilidade para os membros do Parquet, ainda extremamente burocrtica, morosa e
vinculada prpria (re)construo do Estado ineficaz), mas, antes, conformao de sua
Social Democrtico de Direito, de quem se exige personalidade institucional, da qual depende a
52

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

prpria efetividade do desempenho das funes


constitucionalmente ordenadas.
Neste sentido, a reflexo que se deseja
provocar diz respeito ao processo de construo
da personalidade do Ministrio Pblico que, para
alm de gradativo, revela-se altamente complexo
e problemtico em funo da forosa convivncia
entre princpios constitucionais aparentemente
paradoxais. Ao mesmo tempo em que a independncia funcional e a unidade institucional
podem ser apontadas como propulsoras de
uma multiplicidade de ideologias internas e, por
consequncia, salutares fontes de oxigenao
e democratizao no e do Parquet, por outro
lado, podem tambm gerar significativos efeitos
colaterais causadores de uma possvel crise de
identidade, ora derivada do individualismo de parcela de seus membros, ora da formao daquilo
que poderamos denominar de egocentrismo
institucional.
De fato, se no constitui tarefa rdua teorizar sobre os conceitos e tangncias dos princpios da independncia funcional e da unidade
(previstas pelo 1 do art. 127 da CF), o dia-a-dia
da atuao funcional dos membros do Parquet
muitas vezes os coloca diante de dilemas. Isso
ocorre, v.g., quando a providncia imaginada
pelas pessoais convices poltico-ideolgicas do
promotor no encontram ressonncia no plano
institucional, vale dizer, divergem dos planos e
metas de atuao possivelmente inferidas dos diversos canais representativos da Instituio (Procuradoria Geral, Conselho Superior, Cmaras de
Coordenao, Grupos de Trabalho, Colgio de
Procuradores etc), ou, ainda, quando a atuao
do promotor pblico no se pauta pelas opes
positivadas em princpios e normas constitucionais, mas sim por objees meramente polticas
pessoais do prprio agente.1 A isso podemos
chamar de atuao individualista que, exata
medida que contraria a unidade, no pode ser

considerada institucional.
Nessas ocasies, inegvel que a adoo de solues consentneas unicamente com
a ideologia pessoal do agente (e fundadas em
pretensa independncia funcional), constitui tentao a que no podem sucumbir os membros do
Ministrio Pblico, sob pena de se negar aquilo
que se poderia minimamente conceber como
vontade institucional. Trata-se, a, da prtica
de um individualismo que, para alm de no
ter nada de institucional, contraria e inviabiliza
a conformao da unidade constitucionalmente
determinada.
A Constituio Federal no assegura a
independncia pessoal do promotor pblico,
mas sim a sua independncia funcional. No
se trata de mero jogo de palavras, uma vez que
se busca acentuar que a liberdade de atuao
existe somente dentro de uma concepo necessariamente coletiva de Ministrio Pblico.2
Apesar de constituir fenmeno ocasional e
pontual, a patologia do individualismo da atuao
do agente do Parquet, dissociada da unidade
institucional, pode ser explicada (mas no justificada) por fatores como a juventude do modelo
constitucional do Ministrio Pblico de 1988
(francamente diferenciado do modelo anterior),
a ausncia de diretrizes objetivas capazes de
viabilizar uma fcil apreenso do que possa vir
a ser considerada a vontade institucional (muitas
vezes, at em funo da prpria novidade da
matria sob anlise) e a falta ou insuficincia
de instrumentos internos de superviso que
atuem no intuito da preservao da unidade da
Instituio.3 Tal ambiente, repare-se, profcuo
para a adoo de solues individualistas que,
ao comprometerem a formao da personalidade institucional do Ministrio Pblico, no s
o expem negativamente perante as demais
Instituies essenciais prestao da justia e

1
Sobre tal atuao incompatvel com as funes estabelecidas para o Ministrio Pblico, pertinentes so as crticas manifestadas
por Seplveda Pertence no prefcio obra de Joo Batista de Almeida, Aspectos controvertidos da ao civil pblica, So Paulo,
RT, 2001.
2
Por tal motivo, no se pode concordar com interpretaes absolutas do princpio da independncia funcional, v.g., como preconiza Alexandre de Moraes, para quem O rgo do Ministrio Pblico independente no exerccio de suas funes, no ficando
sujeito s ordens de quem quer que seja, somente devendo prestar contas de seus atos Constituio, s leis e sua conscincia, Direito constitucional, 11. ed. So Paulo, Atlas, 2002, p. 495.
3
No se trata de defender qualquer espcie de controle que possa tolher a independncia funcional do membro do Ministrio
Pblico, quando signifique liberdade para a atuao dos objetivos institucionais. certo que cada agente possui ampla liberdade
de atuao, sem qualquer subordinao hierrquica ou poltica no exerccio de suas funes. O que se pretende derrubar, con -

53

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

perante a sociedade civil, como ainda colocam


em risco o adequado cumprimento dos objetivos
traados pelo constituinte brasileiro de 1988.4
Por outro lado, a presente provocao
volta-se tambm contra uma viso egocntrica
do Ministrio Pblico, igualmente responsvel
pelo comprometimento da atuao institucional
condizente com seus misteres constitucionais.5
Com efeito, em que pese toda a relevncia
e essencialidade das funes conferidas ao Parquet no sentido da canalizao e at mesmo da
resoluo das vontades e necessidades sociais,
seja junto aos demais poderes constitudos, seja
junto aos prprios particulares, a ningum dado
esquecer que o Ministrio Pblico no possui
um fim em si mesmo, no a nica Instituio
responsvel pela tutela dos interesses disseminados na sociedade civil, nem tem por objetivo
substitu-la ad eternum.
Se fato que os interesses da sociedade
civil foram fragmentados (e com isso, sonegados)
muito em funo da hostilidade do ambiente
poltico vivenciado nas dcadas de vigncia do
regime de exceo, e se tambm verdade que o
Ministrio Pblico foi repensado pelo constituinte
de 1988 para representar tais interesses numa
fase de reconstruo da democracia no pas, isso

no significa que possa ou deva o Parquet inferilos e atu-los revelia dos seus verdadeiros
titulares ou mesmo dos demais co-legitimados
para a atuao jurisdicional (v.g., associaes
civis e Defensoria Pblica)6.
Neste passo, parece inconcebvel que o
membro do Ministrio Pblico, diante de uma
representao ou mesmo agindo de ofcio,
no adote as mnimas cautelas pertinentes
legitimao social de sua atuao judicial ou
extrajudicial,7 por via, v.g., da instaurao dos
competentes procedimentos investigatrios e da
realizao de audincias pblicas para a oitiva
da comunidade afetada. Este, alis, pode ser
considerado como um tpico comportamento
individualista e egocntrico do membro do Ministrio Pblico, responsvel pela deformao
institucional da entidade.
Da necessria harmonizao entre os
princpios da independncia funcional e da unidade institucional depende o pleno, democrtico
e constitucional desempenho das funes do Ministrio Pblico, compreendido como Instituio
que, apesar de plural, deve encontrar e manter
uma personalidade prpria, consentnea com a
formao de um verdadeiro Estado Social Democrtico de Direito.

tudo, o verdadeiro tabu proveniente de uma viso absolutamente distorcida do princpio da independncia funcional, segundo a
qual os promotores estariam infensos a qualquer espcie de superviso, na medida da necessidade da manuteno da unidade
institucional. A independncia institucional no significa que os agentes ministeriais possam agir guiados pela prpria conscincia
jurdica ante os fatos que lhes cheguem ao conhecimento (como chegou a preconizar o Ministro Fernando Gonalves na deciso
da Sindicncia n 150 SP, DJU de 26/03/2008). A referida conscincia jurdica pessoal no pode ser ilimitada, pois deve estar
pautada em um mnimo senso comum ou ao menos prevalente no plano institucional. Negar a possibilidade e a necessidade de tal
controle implica inviabilizar a concretizao do princpio da unidade, personificando-se indevidamente o promotor ao invs de se
personificar e fortalecer a Instituio do Ministrio Pblico, com bvias e indesejadas conseqncias nos planos jurdico, poltico
e social.
4
Quando a Constituio Federal elenca os princpios da independncia funcional, da indivisibilidade e da unidade, o faz tendo em
vista no o estabelecimento de um sistema de garantias individuais para o membro do Ministrio Pblico isoladamente considerado. Muito antes disso, acredita-se que apenas mediante a harmonizao dos referidos preceitos seja possvel conceber uma
existncia e efetividade de atuao institucional do Ministrio Pblico no Brasil.
5
Exemplo do que presentemente se denomina egocentrismo do Ministrio Pblico pode ser dado pelo ajuizamento, perante o
Supremo Tribunal Federal, da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.943, por meio da qual a CONAMP (Confederao Nacional
do Ministrio Pblico) impugnou o artigo 5 da Lei n 7.347/1985 (com redao dada pela Lei n 11.448/2007), que legitimou a Defensoria Pblica propositura da ao civil pblica, sob o tosco e equivocado fundamento de que a possibilidade de a Defensoria
Pblica propor aes civis pblicas, sem restries, afetaria indevidamente as atribuies do Ministrio Pblico. Tal ao lamentvel sob diversos aspectos, inclusive por revelar um (at ento) impensvel interesse de reserva de mercado da ao civil pblica,
importando, com isso, restrio da ampla acessibilidade justia dos interesses metaindividuais e individuais homogneos.
6
Como bem anota Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, no deixa de preocupar a larga preponderncia dessa instituio
[Ministrio Pblico] quando se trata de atuao em defesa de interesses difusos [...]. Preocupa pois esse um sintoma claro da
fragilidade de nossa democracia, na medida em que revela o grau ainda incipiente de organizao da chamada sociedade civil
[...], Inqurito civil: dez anos de um instrumento de cidadania, Ao civil pblica (coord. Edis Milar), So Paulo, RT, 1995, p. 64
7
Nada obstante a legitimao para a representao social formalmente estabelecida pela Constituio Federal, o membro do Ministrio Pblico deve buscar tambm legitimar substancialmente sua atuao, sobretudo em funo do modo de sua investidura no
modelo constitucional brasileiro (por aprovao em concurso pblico, e no por eleio).

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Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

13. O Ministrio Pblico e a tutela coletiva: o advogado que queria ser juiz
Sergio Cruz Arenhart
Procurador da Repblica. Ex-juiz Federal.
Professor da Universidade Federal do Paran.
Doutor em Direito Processual Civil

No h, possivelmente, atividade mais


relevante para o Ministrio Pblico na atualidade
do que a proteo dos interesses coletivos. Sem
desmerecer outras reas em que a instituio
atua, v-se que na proteo dos interesses metaindividuais que a atividade do Ministrio Pblico
assume maior repercusso, seja pela dimenso
social desses interesses, seja pela amplitude dos
efeitos dessas causas, seja ainda porque, muitas
vezes, nessa atuao se acentua o papel poltico
a ele e ao Poder Judicirio reservado, j que no
raro se interfere em polticas pblicas e em atos
governamentais.
Todavia, parece-me que, no obstante
a relevncia dessa atividade, no recebe ela a
devida ateno, nem o tratamento profissional
que merecia. Por mais que os membros do Ministrio Pblico se esforcem por oferecer trabalho
de qualidade, o fato que a estrutura orgnica
da instituio contribui para dificultar a proteo
adequada desses interesses.
Realmente, como sugere o ttulo desse
breve artigo, no desempenho da atividade, o
Ministrio Pblico deveria agir como um escritrio de advocacia. Porm, a dinmica interna do
Parquet faz com que ele se assemelhe mais ao
Poder Judicirio. Nossa estrutura, com repartio
de atribuies, impede que o promotor de Justia,
ou o procurador da repblica, que iniciou a investigao e a ao coletiva, possa acompanh-la
at o final do processo. Com isso, h prejuzo
para a causa, no apenas porque todo o tempo
de preparao da causa desperdiado quando
o feito entregue a outro agente do Ministrio
Pblico, mas ainda porque nem sempre se ver
o mesmo engajamento ou a mesma simpatia no
trato da questo, quando a causa chegar aos colegas de outra instncia. Ademais, essa estrutura
dilui a responsabilidade pela demanda, de modo
que o agente que abusa de suas atribuies, e
promove ao temerria ou com fins desviados,
desaparece diante da seqncia de membros
que podem atuar na causa.

verdade que essa distribuio oferece


um aspecto positivo, que o de no pessoalizar
a questo. Isso permite que se controlem demandas esdrxulas, a fim de que no manchem a
imagem da instituio. Permite ainda que o nus
de demandas que no so simpticas sobretudo no local do fato possa ser repartido com
outros agentes. Finalmente, permite a conjugao de idias e de esforos (com especializaes
em cada grau de jurisdio) a fim de obter um
resultado mais produtivo.
Porm, esses benefcios, ao que parece,
no so suficientes para deixar de evidenciar as
falhas em nossa atuao. No raro, o representante do Ministrio Pblico em graus recursais
recebe uma causa altamente complexa, sem jamais ter estudado o assunto, e tem, ento, prazo
exguo para apresentar sua opinio a respeito ou
para oferecer recurso. Isso prejudica, evidentemente, o trato da causa coletiva, desperdiando
toda a experincia acumulada nos graus anteriores a respeito do litgio.
Se pensssemos mais como um escritrio
de advocacia, certamente haveria maior integrao entre as instncias e haveria a possibilidade
de atuao conjunta ou permanente no feito,
autorizando que o agente que iniciou a causa
possa acompanh-la at o seu final, aportando
sua experincia e seu estudo a respeito dos temas ali discutidos.
No bastasse isso, vejo com certa frustrao que vrios talentos do Ministrio Pblico tm
seu potencial mal empregado em razo dessa
diviso. cedio que o Ministrio Pblico investe
pesadamente no preparo e na formao de seus
agentes. Por isso, temos em nossa instituio
diversos especialistas altamente gabaritados
em vrias reas do Direito. Apesar disso, por
conta da atuao isolada dos membros, no
comum que se dividam as tarefas segundo as
especialidades de cada qual. No se v, ento,
a colaborao de vrios membros, dentro de
suas diversas especialidades, atuando em uma

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Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

nica causa, cada qual elaborando partes de


peas processuais ou apresentando solues
para problemas especficos surgidos no curso
do processo.
Esta cooperao permitiria, sem dvida,
um salto qualitativo gigantesco na produo
de peas processuais e na atuao frente ao
processo. Ademais, poderamos criar ncleos
especializados em certas disciplinas, compostos
especificamente em funo da especializao
concreta de cada membro. Teramos ento espaos de excelncia no Ministrio Pblico, capazes
de fazer frente a qualquer grande escritrio de
advocacia.
Tambm, acaso tomssemos como parmetro a atuao dos escritrios de advocacia,
aprenderamos a repartir o trabalho, atribuindo
aos vrios membros desta enorme e qualificada
instituio as tarefas segundo as reas de especializao de cada membro, justificando assim
o investimento feito na formao de cada um
desses indivduos.
H incipientes movimentos no sentido
da especializao e do dilogo entre os vrios
membros do Ministrio Pblico. Todavia, esses
momentos isolados so ainda muito pouco para
aquilo que realmente necessrio para a boa
atuao, especialmente diante de escritrios
altamente especializados e muito bem estruturados. Precisamos nos equiparar a eles. Temos
estrutura e pessoal adequado para isso. Faltanos, porm, a compreenso do problema.

Alguns agentes do Ministrio Pblico permanecem comportando-se como se fossem juzes.


Acreditam que sua posio de imparcialidade
deve compeli-los a uma situao assptica diante
da causa. Mantm postura passiva, aguardando
complacentemente em seus gabinetes, espera
do andamento da causa. Dificilmente buscam
conversar com os magistrados para expor suas
razes, jamais se preocupam em controlar e
acompanhar os processos, e, em conta disso,
nunca esto previamente preparados para as
vicissitudes da causa.
Em comparao com a tradio dos escritrios de advocacia, estamos na exata contramo
da tendncia deles. Quem, nesse caso, age de
forma correta: ns ou eles?
Ser que a razo est conosco, com essa
viso quase judiciria da atuao do Ministrio
Pblico, ou com os advogados, que na proteo
dos interesses de seus clientes mantm estrita
vigilncia da causa, antecipam-se aos eventos
do processo, dialogam freqentemente com os
juzes, exigem ser por estes ouvidos, guardam
completo dossi dos casos que esto sob sua
defesa e, enfim, agem de maneira ativa e dinmica em relao ao processo?

Tenho severas dvidas de que consigamos


bem atender tutela coletiva se continuarmos a
supor que o Ministrio Pblico deve agir como
a magistratura. Enquanto no nos enxergarmos
como advogados da sociedade, assumindo postura correspondente, continuaremos a colecionar
derrotas frustrantes para escritrios bem organiLast but not least, no se pode esquecer zados. hora de repensar nossa atuao! Preda postura individual dos agentes do Parquet. cisamos aprender muito com os advogados!

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Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

14. O sistema de invalidade das normas jurdicas infraconstitucionais frente ao


processo legislativo corrompido. Um novo paradigma?
Fernando Rodrigues Martins
Promotor de Justia em Uberlndia
Mestre em Direito Civil pela PUC/SP
Doutor em Direito Civil pela PUC/SP

O tema aqui proposto, observados os parmetros jurdicos, polticos e sociais do Estado


brasileiro, no tem o cariz de ser novidade e nem
mesmo apresentar solues mirabolantes para
resoluo dos problemas relativos construo
normativa atravs das casas legislativas. O mote
do trabalho que se leva a efeito de apenas
identificar como o Direito, entendido como sistema, opera ou pode operar situaes jurdicas (ou
normativas) que no decorreram de um processo
legislativo que fosse ao menos regular. Portanto,
trata-se de uma observao, papel da Teoria Geral
do Direito, que avalia as situaes jurdicas assim
desenvolvidas sob o plano da validade.

Esse fundamento filosfico, baseado na vontade humana sobre o domnio do mundo e com
influncia no Direito a partir dos sculos XVIII e
XIX, vai proporcionar a gerao de dogmas at
hoje muito utilizados e que notadamente ganharam relevo nos estudos de Kelsen: i) a completude
do sistema jurdico; ii) adeso inquestionvel ao
positivismo jurdico; iii) e a fixao do legislador
racional, j que a lei no contm palavras desnecessrias. Nesse passo remarque-se que a f no
grau do legislador era tamanha que no havia, nas
primeiras Constituies, remdios para o controle
das leis, quer seja do ponto de vista material, quer
do formal.

A tanto, algumas estratgias sero desenvolvidas ao longo desse trabalho. Em primeiro


lugar, objetivo explicitar, pelo menos em termos
mais abstratos, o funcionamento do processo
legislativo, logicamente decorrente dos atos dos
chamados representantes dos eleitores nas casas
legislativas. Uma segunda estratgia traar pontos condizentes com a teoria realeana tridimensional do Direito, explicitando fato, valor e norma na
formao do sistema jurdico. A terceira estratgia
advm de um estudo sobre a legitimidade procedimental e o relacionamento intersistmico. Por fim,
a anlise final ser o cotejo dos pontos dissertados com o plano da validade para da chegar-se
concluso se, de fato, h um novo paradigma
quanto o exerccio do direito/dever de legislar.
Num primeiro momento, de mencionar
que o processo legislativo decorre da vontade
do legislador. E assim o por conta do primado
da separao de poderes, cabendo a um poder
executar as leis, outro a aplic-las e, assim, s
casas legislativas a produzi-las. Fala-se em vontade do legislador, porque o primado da vontade
est ligado ao iluminismo, o qual por sua vez,
tinha por caracterstica uma correspondncia
razo (ao racionalismo) desenvolvido filosoficamente por Kant e Rousseau e, politicamente, por
Montesquieu e Locke.

Cabe frisar que essa era apenas uma vertente do processo legislativo, ou seja, a racionalidade
do legislador e o adesismo ao positivismo, porque,
de outro lado, a atividade legiferante perante o
Estado liberal era mitigada no no contedo dos
representantes populares, mas na instituio
em si, mesmo porque valia o brocado do deixa
acontecer deixa passar e que cada um cuide de
sua vida particular (laissez-faire, laissez-passer
que l monde va de luimme). Uma interveno
mnima.
Com a passagem do Estado liberal para o
Estado social o papel o legislador em muito foi modificado, especialmente no que respeita o carter
institucional das casas legislativas. Logicamente,
ainda persistia o positivismo, mas agora sob crticas pontuais, j que os dogmas comeam, pelo
menos, a serem revistos. Portanto, o sistema que
era compreendido como suficiente, passa a ser
entendido como incompleto o que vai dar ensejo
utilizao no apenas das regras dispostas em
cdigos, mas da utilizao de princpios e clusulas gerais para a mobilidade sistmica.
E considerando que o Estado social traz
consigo uma noo de Direito promocional, premial, o legislador torna-se um ator principal, dado
que passa a investir num processo legislativo que

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Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

visa funo social, o dirigismo contratual, a compreenso de novos direitos fundamentais, dentre
outras situaes. Isso, mais tarde, vai dar ensejo
a uma crtica pontual, no que respeita a inflao
legislativa. At nessa etapa, prudente fixar que
o Direito romano-germmico est sob o domnio
das regras do jogo, ou seja, um conceito que
vai se adequar num plano superior segurana
jurdica.
A tcnica legislativa o procedimento atravs do qual uma norma jurdica criada, abstrai-se
inicialmente da vontade do legislador para ser materializada posteriormente no sistema normativo.
E, em virtude disso, situamos para uma melhor
reflexo que a tcnica legislativa o conjunto
de atos (iniciativa, emenda, votao, sano e
veto, promulgao e publicao) praticados pelos
rgos competentes na produo das leis que
compem o ordenamento jurdico.
A par disso, a fim de que uma norma jurdica
proceda a seus efeitos perante certo territrio,
exigido que o processo legislativo seja verificado
perante dois mundos. Um mundo da existncia
(ente) e o mundo da validade (mundo valente).
Identificadas quais so as fases do processo legislativo, tem-se ao menos uma referncia
importante no plano da existncia dessa tcnica,
que entendemos por compreend-la como pressupostos de existncia do processo legislativo.
Da possvel intuir os seguintes elementos; i) a
constituio de um parlamento (rgo especfico
de processo legislativo e que pela idia advinda
do constitucionalismo preserva a separao de
poderes); ii) a necessidade de proposio (que
corresponde ao princpio judicial sine judex sine
actore, ou seja, o processo legislativo somente
existe se for provocado); iii) a legitimidade especfica do proponente do processo legislativo.
Apontados os elementos de existncia do
processo legislativo, tem-se como relevante indicar quais seriam os elementos ou pressupostos
de validade do processo legislativo, os quais vo
se dar tanto num carter geral como num carter
especfico. Em primeiro lugar, obtempere-se que
ao processo legislativo so exigidos elementos gerais de validade e nesse desiderato, considerando
que se trata referido processo de um complexo
de atos administrativos, tais pressupostos esto
elencados na Lei de Ao Popular (LF 4.717/65),

a saber: i) incompetncia; ii) vcio de forma; iii)


ilegalidade do objeto; iv) inexistncia dos motivos;
v) desvio de finalidade.
J os pressupostos de validade especficos
e podem ser abstrados da Constituio Federal
quanto ao processo legislativo se constituem nos
seguintes princpios: i) publicidade dos atos; ii)
oralidade; iii) separao do ato de votar com o ato
de discutir; iv) unidade da legislatura; v) exame
prvio de projeto por comisses temticas; e vi)
autonomia parlamentar.
Portanto, no processo de construo das
normas jurdicas, a ausncia dos elementos existenciais e os pressupostos de validade podem
colocar em xeque sua coercibilidade, que advm
de sua publicao como texto normativo. Da,
duas formas essenciais de controle do processo
legislativo. Enquanto o processo legislativo est
em trmite, possvel contestar sua existncia
ou validade via writ de mandado de segurana.
Terminado o processo legislativo e j que com a
publicao do ltimo ato, tem-se uma lei, sendo
que o remdio para repulsa do processo legislativo
pode ser tanto a ao direta de inconstitucionalidade como uma ao declaratria de nulidade.
Essa concluso quanto possvel invalidade
de norma jurdica advm de uma contemplao
simples do sistema normativo e pelo manejo de
uma estratgia corriqueira e estrutural de subsuno do fato ao ordenamento jurdico. Contudo, ho
de ser enfrentados dois outros planos essenciais
para anlise do sistema de validade.
Num plano filosfico, interessante a adotar
a concepo realeana de tridimensionalidade do
direito. A tridimensionalidade decorre da experincia adquirida pela humanidade ao longo de sua
existncia, realando a importncia do culturalismo e do historicismo axiolgico. Em outras palavras, para Miguel Reale, a experincia e a cultura
desenvolvidas em dada comunidade ao longo de
um determinado lapso temporal importaro na
apreenso de situaes de relevncia passveis
de serem normatizadas. Destarte, o tempo que
interessa no o tempo em seu estgio cronolgico, seno a histria de valores desenvolvida
pelo tempo.
A filosofia do Direito tem especial ateno
com a humanidade, partindo-se da acepo
que o radical dessa palavra idade significa um

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Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

conjunto de pessoas, por isso a humanidade


entendida como o conjunto de seres humanos
(humano+idade). Assim, o papel da filosofia do
Direito que observa, perscruta, analisa a humanidade com o Direito. Neste sentido, a proposta
da teoria tridimensional do Direito parte para o
conhecimento da matria atravs do fato, valor
e normas, elementos concretos para o manejo
da cincia do Direito. Conjugando o fato social
com a humanidade, teremos a normalidade que
so as condutas vigentes (vivas) dentro de uma
comunidade (condutas repetidas, condutas usais).
Conjugando a norma com a humanidade, teremos
a normatividade que so as normas pblicas (leis,
cdigos, decretos, resolues) que passam a viger
quando de sua publicao e as normas privadas
estabelecidas pelos particulares (contratos). Conjugando o valor (como ideal) com a humanidade,
teremos a idealidade que so as crenas da
sociedade, ou seja, o esprito do povo, descritos
em exposies de motivos, princpios gerais e
prembulos. Essa constatao vai permitir outro
tipo de anlise que decorre da legalidade, da legitimidade e da efetividade.

portanto conjugando lei com mais se tem aquilo


que mais que a lei. Disso correto entender que
o legtimo no est no plano da normatividade, mas
sim no plano das crenas, da f social, concluindo
no plano da idealidade ou no plano dos valores.
Efetividade o resultado verificado no plano
da normalidade resumindo-se no fato que concretamente ocorreu no seio social. Caso contrrio,
se no verificado o fato social, no se h falar em
eficcia ftica ou efetividade. Isso pode ser visualizado nas normas jurdicas que sistematicamente
so desprezadas pelo meio comunitrio e via de
regra perdem a fora vinculante pelo desuso.

Ora, a partir disso, pode-se referendar alguns outros resultados alm daquela primeira
concluso: i) se o fato cometido por algum no
estiver de acordo com a lei, haver uma ilegalidade; ii) se a norma no tem correspondncia com
os fatos ela est desprovida de efetividade; iii) se
a norma no est de acordo com os valores, ela
uma norma ilegtima. Agora, se adaptarmos um
determinado exemplo de norma jurdica que fora
criada atravs de suborno, peita, concesso de
Legalidade pela estrutura da palavra a favores, corrompendo o processo legislativo, em
conjugao dos radicais latinos lex + alis, ou franca oposio ao desejado e praticado por todos
seja, aquilo de acordo com a lei. Disso decorre os componentes da sociedade, possvel que
que o no adequado lei considerado ilegal, o essa norma seja: i) ilegal, porque no respeitou
que autoriza a utilizao pelo operador da lei das ao processo legislativo (licitude do objeto, vcio
sanes previstas ou na expulso da norma do de forma, autonomia do parlamento); ii) ineficaz,
sistema (p.e., o caso de decreto de invalidade de porque no corresponde aos fatos que ocorrem no
norma que no seguiu corretamente o processo seio social; iii) ilegtima, porque longe da crena
legislativo). Da a importncia do sistema jurdico e f havida no mago da sociedade.
que se sobrepe sobre a norma ou sobre a normaPortanto, o sistema de invalidade continua
tividade, autorizando compreender a existncia de o mesmo, nesse caso no havendo falar-se em
uma a legalidade formal e outra material.
paradigma. Parece que se paradigma existe to
Haver legalidade formal toda vez que os somente no que diz respeito hipercomplexidade,
passos para a criao de uma norma foram rigo- ou seja, a quantidade de fatos a serem regulados
rosamente seguidos. Haver legalidade material na sociedade globalizada, o que acaba gerando
quando os atos realizados esto de acordo com o abandono do sistema de regras do jogo, para
o contedo da lei. Essa distino notabilssima, se abraar o sistema de jogo com as regras,
porque a se a norma foi criada dentro de um pro- cumprindo a cada setor os respectivos esforos
cesso legislativo escorreito, ou seja, prenhe de le- para criar seu prprio mundo legal em detrimento
galidade formal o sistema garantir uma presuno aos demais.
de legalidade material, o que comumente ocorre
Segundo Luhmann, o papel do Direito
com o ato administrativo, at que seja avaliado organizar e institucionalizar conflitos de interespor outros meios.
ses, ademais, o direito estabiliza expectativas,
Legitimidade, ao seu tempo, se desdobra procedimentaliza escolhas e legitima decises.
tambm pelos radicais latinos lex + imus. Esse Tanto que o Direito Positivo consagrado diante
radical imus (mais) concede a idia de superlativo, trs etapas diferenciadas, de forma que pela
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Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

primeira h uma complexidade (i), compreendida


por inmeras possibilidades de propostas jurdicas
para a soluo de conflitos ou estabilizao de
expectativas; uma contingncia (ii), observada na
identificao de duas ou mais possibilidades que
melhor de amoldam soluo jurdica; uma seletividade (iii), pela qual o rgo decisor escolher
a melhor alternativa. Por isso, o Direito Positivo
um Direito por escolha, por deciso.
O sistema poltico opera mediante os cdigos binrios governo/oposio, criando normas
jurdicas dentro das casas legislativas. Ao estabelecer o direito positivo, eleger uma deciso,
exercer uma seletividade, que servir posteriormente ao sistema jurdico. Se, no entanto, ao agir,
se ao operacionalizar o direito na obra de criao
da norma, o parlamento assim o fizer mediante
recebimento de benefcios ou em troca de favores
no relacionados ao processo legislativo, ocorrer
a chamada corrupo sistmica que atinge o ncleo duro do sistema jurdico, porque em ofensa
ao princpio da legalidade. Da mesma forma, o
sistema jurdico opera mediante os cdigos binrios lcito/ilcito, legal/ilegal. Ao julgar determinado
caso, deve se ater sua forma de comunicao
e no nas particularidades do programa governo/

oposio ou maioria/minoria. guisa de exemplo,


seria o mesmo que o Poder Judicirio expedisse
liminares determinando os programas de governo
a serem cumpridos pelo Executivo.
Nesta ps-modernidade, o sistema representativo objeto de crticas por parte da comunidade, deixando de haver, em certos momentos
a conjugao dos valores com as normas por
ele expedidas, o que comea a exigir uma maior
participao popular no discurso poltico. Exemplo que se adequa discusso aqui posta e que
grassa em dvidas entre os operadores do direito
diz respeito reforma previdenciria. Nesse caso,
cabe ao Judicirio a palavra, especialmente ao
STF, na indicao da validade de norma jurdica
expedida pelo Congresso Nacional enquanto
flagrantemente, lado outro, tramita ao penal
indicativa da existncia de sistema de cooptao
de votos de parlamentares por modo irregular.
Portanto, no mundo atual, no mundo jogo
com as regras, ante hipercomplexidade, as
possibilidades de criao de normas infraconstitucionais predispostas a um processo legislativo
corrompido obviamente aumentam, devendo o
direito valer-se de seus prprios meios para operar
o sistema de invalidade.

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Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

15. O parecer do Ministrio Pblico na superior instncia


Rmulo de Andrade Moreira
Procurador de Justia na Bahia
Professor de Direito Processual Penal da Universidade de Salvador-UNIFACS, na
graduao e na ps-graduao (Especializao em Direito Processual Penal e Penal e Direito Pblico). Coordenador do Curso de Especializao em Direito Penal e
Processual Penal da UNIFACS

No h devido processo legal sem o contraditrio, que vem a ser, em linhas gerais, a
garantia de que para toda ao haja uma correspondente reao, garantindo-se, assim, a
plena igualdade de oportunidades processuais. A
respeito do contraditrio, Willis Santiago Guerra
Filho afirma:
Da podermos afirmar que no h processo
sem respeito efetivo do contraditrio, o que
nos faz associar o princpio a um princpio informativo, precisamente aquele poltico, que
garante a plenitude do acesso ao Judicirio
(cf. Nery Jr., 1995, p. 25). Importante, tambm, perceber no princpio do contraditrio
mais do que um princpio (objetivo) de organizao do processo, judicial ou administrativo
e, logo, um princpio de organizao de um
instrumento de atuao do Estado, ou seja,
um princpio de organizao do Estado, um
direito. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se poder falar,
com propriedade em direito ao contraditrio,
ou Anspruch auf rechliches Gehr, como
fazem os alemes. (grifos no original).1 O
contraditrio, por exemplo, obriga que a defesa fale sempre depois da acusao. Assim,
no Processo Penal as testemunhas arroladas
na pea acusatria so inquiridas em primeiro
lugar, as alegaes finais do ru so oferecidas tambm anteriormente as do acusador, e
assim por diante... Segundo tienne Vergs,
a Corte Europia dos Direitos do Homem
(CEDH) en donne une dfinition synthtique
en considrant que ce principe implique la
facult, pour les parties un procs penal
ou civil, de prendre connaissance de toutes
pices ou observations prsentes au juge,
mme par un magistrat indpendant, en vue
dinfluencer sa dcision et de la discuter`
(CEDH, 20 fvr. 1996, Vermeulen c/ Belgique,
D. 1997, som. com. P. 208).2

cer do Ministrio Pblico na segunda instncia.


Como se sabe, na segunda instncia, o Ministrio Pblico, por intermdio de um Procurador
de Justia, exara um parecer escrito antes do
respectivo processo criminal ser encaminhado
para julgamento. um privilgio que parece ferir alguns princpios basilares e algumas regras
orientadoras do processo penal, como tentaremos mostrar a seguir.
Com efeito, sempre nos pareceu que este
pronunciamento do Procurador de Justia na
segunda instncia, ainda que na condio de
custos legis, soava estranho, mesmo porque
fiscal da lei tambm o Promotor de Justia
atuante junto primeira instncia e, no entanto,
nunca se dispensou a ouvida da defesa... Para
ns, este privilgio fere o contraditrio (ao versus reao), a isonomia (paridade de armas), o
devido processo legal (a defesa fala por ltimo)
e a ampla defesa (direito do acusado de ser informado tambm por ltimo).
Relembremos que no se pode interpretar
a Constituio conforme a lei ordinria (gesetzeskonformen Verfassunsinterpretation). O contrrio que se faz.3

Questo que se mostra polmica o pare1

A propsito, Frederico Marques:


Bem de ver , porm, que na Justia criminal, se apresenta algo esdrxula essa funo
consultiva do procurador-geral, uma vez que
o Ministrio Pblico est constitudo, precipuamente, como rgo da ao penal e da
pretenso punitiva do Estado. Alm disso,
no se compadece muito com a estrutura
contraditria do processo penal ptrio, e com
as garantias de defesa plena do ru, que fale
em ltimo lugar um rgo investido de funes nitidamente persecutrias. Da se nos
afigurar errnea e infeliz a disposio contida
no art. 610 do CPP, sobre a abertura de vista

Introduo ao Direito Processual Constitucional, So Paulo: Sntese, 1999, p. 27.


Procdure Pnale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 35.
3
STJ, Rel. Min. ADEMAR MACIEL, DJU 3.4.95, p.8.149.
2

61

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

ao procurador-geral.4

recurso do promotor, visando, at, majorao da pena. Ento, no se pode falar que
o mesmo rgo publico, o mesmo rgo do
Estado, possa ser, ao mesmo tempo, fiscal da
lei e parte, ao ponto de, na instncia recursal,
desaparecer a parte, permanecendo apenas
o fiscal da lei, em uma estranha ao penal
sem autor.6

Vejamos agora Tourinho Filho:


Mal sados de uma fatigante atividade combativa, assumem funo completamente
imparcial, prpria dos fiscais da lei e, muitas
vezes, com vrias e honrosas excees, o
custos legis trado pelo Acusador, quebrando, assim, uma regra decorrente do devido
processo legal, segundo a qual a Defesa
fala por ltimo... Ademais, o Procurador de
Justia, membro que do Ministrio Pblico,
no pode ficar eqidistante das partes. Entranhada e psicologicamente tem laos com
uma delas. difcil o corte desse cordo umbilical. E, para evitar essas traies, a nosso
ver, deveria o Ministrio Pblico, na segunda
instncia, limitar-se anlise dos processos
sob o aspecto formal, deixando a apreciao
do mrito aos Tribunais.5

Ento, pergunta-se:
no processo penal, quando o processo atinge o grau recursal qual das partes fala por
ltimo? O ru ou o Ministrio Pblico? Os
arts. 610 e 613 do Cdigo de Processo Penal
nos do a resposta: o Ministrio Pblico manifesta-se depois da defesa e, ordinariamente,
a defesa sequer tem vista do que foi oficiado
pelo MP a no ser que requeira vista dos
autos e se lhe for concedida. Alguns autores
fundamentam tais incompreensveis dispositivos legais com a funo de fiscal da lei que
o MP desempenharia nos recursos criminais.
Ora, no se pode confundir a funo de parte
com a de fiscal da lei. No processo criminal
por ao de iniciativa pblica o MP, uno
e indivisvel, quem oferece denncia; ele
quem postula a aplicao da sano penal;
e ele quem, mesmo em grau de recurso,
tem legitimidade para sustentar oralmente o

Observa-se que possvel, ainda que em


grau de recurso, haja a feitura de diligncias
ordenadas pelo relator, por fora do art. 616 do
Cdigo de Processo Penal. Nesta hiptese, perguntamos quem estaria representando o Ministrio Pblico nesta nova instruo. Evidentemente
que se a diligncia (uma acareao, por exemplo)
fosse realizada no prprio Tribunal somente um
Procurador de Justia poderia atuar, o que vem
a corroborar o fato de que, alm de fiscal da
lei7, continua ele como representante da parte
acusadora. Neste aspecto, veja-se a lio de
Ada, Scarance e Gomes Filho: o tribunal poder
livremente apreciar, no recurso, aspectos que no
foram suscitados pelas partes. Se o entender
conveniente, converter o julgamento em diligncia para a produo de novas provas, destinadas
formao do convencimento de seus membros
e poder excluir as que considerar ilcitas do
material probatrio; se o considerar oportuno,
poder reinquirir o ru e ser livre para levantar
novas teses jurdicas. Apenas, dever garantir
que tudo isso seja feito em contraditrio, na presena das partes, dando a estas a oportunidade
de contradizer, inclusive provando. O contraditrio, na melhor doutrina, no se limita s questes
de fato, devendo abranger as questes de direito
que o juiz levantar de ofcio (Tarzia).8 Por outro
lado, simplesmente suprimir o parecer ministerial
no possvel, sob pena de se incorrer em nulidade

Elementos de Direito Processual Penal, Vol. IV, 1. ed. 2 tiragem, Campinas: Bookseller, 1998, p. 213.
Cdigo de Processo Penal comentado, v. II, So Paulo: Saraiva, 4. ed., 1998, p. 351.
6
Castanho de Carvalho, Luis Gustavo Grandinetti, O Processo Penal em face da Constituio, Rio de Janeiro: Forense, 2. ed.
1998, p. 85. Nesta obra, em carta dirigida ao autor, Tourinho Filho reafirma a sua posio acima transcrita, nos seguintes termos:
Todos sabemos que os Procuradores eram Promotores. Como podem eles, da noite para o dia, perder a agressividade acusatria
para adquirir a serenidade da toga? Com rarssimas excees, os Procuradores quando se manifestam nas apelaes e nos recursos em sentido estrito deixam entrever, com clareza, que o cordo umbilical que os liga parte acusadora no foi cortado... Sendo
assim, como podem atuar com imparcialidade? Ademais, como a defesa deve falar por ltimo, a rigor, os autos deveriam sair da
Procuradoria e ser encaminhados OAB... (p. 1).
7
Mesmo porque, como diz Rogrio Schietti Machado Cruz, a emisso de parecer no modifica a natureza da atuao do rgo
ministerial em determinada fase da persecuo penal. Trata-se de uma simples pea processual, que exterioriza a convico de
uma das partes, em linguagem aparentemente mais imparcial em relao alegaes finais ou s prprias razes do recurso, mas
que, ressalte-se, provm de membro da mesma Instituio que, at ento, promovera a ao penal, deduzindo a acusao contra
o ru. (Garantias Processuais nos Recursos Criminais, So Paulo: Atlas, 2002, p. 91).
8
Recursos no Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 3. ed. 2001, p. 52.
5

62

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

absoluta, tendo em vista o disposto no art. 564, III,


d, do Cdigo de Processo Penal.9 Ademais, como
afirma Rogrio Schietti Machado Cruz,
[...] no se h de questionar a convenincia
e utilidade da emisso de parecer escrito
pelo Ministrio Pblico, desde que e aqui
reside o ponto nodal da questo se promova o contraditrio sobre to importante pea
processual, promovendo a igualdade entre as
partes e otimizando a ampla defesa.10

Esta nossa posio, sem sombra de dvidas, sofre forte contestao; de toda maneira,
valemo-nos da lio de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, segundo a qual autores sofrem o
peso da falta de respeito pela diferena (o novo
a maior ameaa s verdades consolidadas e
produz resistncia, no raro invencvel), mas tm
o direito de produzir um Direito Processual Penal
rompendo com o saber tradicional, em muitos
setores vesgo e defasado [...].11

Sobre o assunto, conferir Dro, Tereza Nascimento Rocha / Grecco, Leonardo. O parecer acusatrio do Procurador de Justia
nos autos da apelao criminal (Da notria desigualdade de armas no duelo entre promotor de justia e advogado). Disponvel em:
<http://direitocriminal.com.br> . Acessado em: 5 out. 2001.
10
Garantias Processuais nos Recursos Criminais. So Paulo: Atlas, 2002. p. 93.
11
O Ncleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n 175,
junho/2007, p. 11.

16. Quanto vale uma vida?


Felipe P. Braga Netto
Procurador da Repblica, Mestre em Direito Civil pela UFPE, Professor de Direito
Civil da Escola Superior Dom Helder Cmara e, atualmente, Procurador Regional
Eleitoral substituto em Minas Gerais, atuao perante o Tribunal Regional Eleitoral.

Ex-mecnico, desempregado, cego e tuberculoso. Assim que o pernambucano Marcos


Mariano da Silva, 60 anos, vem vivendo. Preso
injustamente por um crime que no cometeu, passou 19 anos na cadeia. L, contraiu tuberculose,
ficou cego (tendo sido atingido por uma bomba de
gs, durante uma rebelio) e foi abandonado pela
esposa e filhos.
Sua histria tem contornos kafkianos: preso
em 1976, passou seis anos na cadeia, at o verdadeiro culpado pelo crime de que era acusado
homicdio ter sido preso. Seu pesadelo, porm,
no havia terminado: trs anos depois, ao ser
parado numa blitz, um policial civil o reconheceu,
e, pensando se tratar de um foragido, prendeu-o.
O juiz, a quem a priso fora comunicada, sem verificar sua situao, mandou-o de volta ao presdio.
Resultado: passou mais pasmem 13 anos atrs
das grades.
Em 19 de outubro de 2006, o Superior Tribunal de Justia, julgando o caso, reconheceu se
tratar do mais grave atentado dignidade humana
j acontecido na sociedade brasileira. A Ministra
Denise Arruda diagnosticou: Mostra simplesmente
uma falha generalizada do Poder Executivo, do
Ministrio Pblico e do Poder Judicirio.

O Ministro Teori Zavaschi lamentou: Esse


homem morreu e assistiu a sua morte no crcere.
O processo de indenizao vem se arrastando
h cerca de onze anos e, embora o STJ tenha
concedido vultosa indenizao dois milhes de
reais , o ex-mecnico, cego e tuberculoso, ainda
esperar para ser indenizado, eis que a Procuradoria do Estado de Pernambuco recorreu da deciso
do STJ.
O dano moral talvez o mais fascinante
tema jurdico deste incio de sculo. Kant afirmou
que dignidade tudo aquilo que no tem preo.
Doutrina e jurisprudncia brasileiras, durante vrias dcadas, negaram amparo indenizao do
dano moral, escudadas no argumento de que a
dor no tem preo. Argumentava-se cinicamente:
se a dor moral no tem preo, no se pode pagar
nada por ela.
Pontes de Miranda, porm, j em meados do
sculo passado, genialmente argumentou: no
justo que nada se d apenas por no se poder dar
o exato. O dano moral, sustentou muito antes da
Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, V e X,
consagrar a tese da indenizabilidade do dano moral
deve ser indenizado, ainda que tenhamos dificuldades em apurar os valores de indenizao.

63

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

Porm, passados 20 anos da promulgao


da Constituio, a jurisprudncia brasileira ainda se
v diante do terrvel dilema de quantificar violaes
que no comportam quantificaes. Como definir
valores para a morte de um filho? Para o atleta
olmpico - como ocorreu no caso de Lars Grael atropelado brutalmente por uma lancha, perdendo
uma das pernas? Para a irreversvel violao da
honra? Quem poder esquecer o triste caso da
Escola Base, ocorrido no incio de 1994? Icushiro
Shimara e sua esposa foram massacrados pela
mdia, acusados de pedofilia, sendo inocentes. O
mais terrvel, no caso dos linchamentos morais,
que eles no tm volta.
Antnio Junqueira de Azevedo, da USP, resumiu: O grande tema, em matria de responsabilidade civil, na dcada de noventa, foi o dos danos
morais. Apesar, porm, do tempo decorrido, da intensa produo doutrinria e da vasta jurisprudncia, no se chegou a nenhum critrio que pudesse
pacificar o debate sobre sua quantificao.
No temos, a propsito da quantificao do
dano moral, regra expressa. O Cdigo Civil portugus, no seu art. 496, disps: Na fixao da indenizao deve atender-se aos danos no patrimoniais que, pela sua gravidade, meream tutela do
direito. No Brasil, face ausncia de parmetros
legais, os magistrados ficam perdidos, e ocorrem
freqentemente descompassos absurdos. No caso
do acidente com o avio da TAM, em So Paulo,
dois sujeitos, mortos no mesmo acidente, com idntico nvel scio-econmico, tiveram no mesmo
Tribunal de Justia de So Paulo indenizaes
pagas s respectivas famlias com diferena de
2.000%. Enquanto uma famlia conseguiu apenas
75 mil reais pela morte do ente querido, a outra,
no mesmo Tribunal embora em Turma distinta
conseguiu dois milhes de reais.
O Brasil est longe de consagrar certos exageros anglo-saxes. conhecido o caso de Stella
Liebck. Essa senhora, americana, tendo ido tomar
um caf no Mac Donalds, sofreu queimaduras de
segundo grau, causadas pela queda do caf quente
em sua perna. Recebeu, por isso, a bagatela de
dois milhes de dlares.
Esse caso paradigmtico dos excessos e
abusos na fixao dos valores encobre, porm,
outra discusso. A dupla funo do dano moral.

De um lado, compensar a vtima, do outro, punir


o agressor.
A chamada funo punitiva ou pedaggica
do dano moral inspirada nos punitive damages
do direito anglo-saxo busca fazer com que o
agressor sinta no bolso os reflexos do seu comportamento. A indenizao por dano moral teria assim
um efeito pedaggico, desestimulando condutas
semelhantes.
O STJ teve a oportunidade de explicitar, em
vrias ocasies, sua adeso tese da funo
punitiva dos danos morais. Em caso interessante,
um bicheiro carioca, enciumado porque sua mulher
teria trocado olhares com um estudante de engenharia de 22 anos, perseguiu-o, junto com seus
seguranas, e disparou vrios tiros, deixando o
rapaz paraplgico. A indenizao por dano moral,
no caso, foi fixada em 1.500 (um mil e quinhentos)
salrios mnimos. Segundo o Ministro, em seu
voto, a indenizao deve procurar desestimular o
ofensor a repetir o ato (STJ, REsp. 183.508, Rel.
Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4a T., j. 05/02/02,
p. DJ 10/06/02).
O Ministro Ruy Rosado de Aguiar, votando no
caso, argumentou: Alm disso, o ato foi de uma
agressividade, de uma anti-sociabilidade tal que
de algum modo deve ser considerado na resposta (Voto do Min. Ruy Rosado de Aguiar, no REsp.
183.508, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
4a T., j. 05/02/02, p. DJ 10/06/02).
O STF, recentemente, trilhou idntico caminho, ao explicitar a necessria correlao entre o
carter punitivo da obrigao de indenizar e a natureza compensatria para a vtima (STF, Rel. Min.
Celso de Mello, Agravo de Instrumento n. 455.846,
j. 11/10/04). A ementa do julgado expressamente
consignou: [...]. Dupla funo da indenizao civil
por dano moral (reparao-sano): a) carter punitivo ou inibitrio (exemplary or punitive damages)
e b) natureza compensatria ou reparatria.
A funo punitiva desempenha importante
funo na quantificao dos valores do dano moral. Porm, no deixa de ser triste quantificar em
dinheiro valores que absolutamente no so por ele
traduzveis. Ceclia Meireles certa vez desabafou:
Atualmente o suprfluo se tornou to imprescindvel que perdemos de vista o verdadeiramente
essencial.

64

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

17. Vinte anos da Constituio de 1988: a reconstruo democrtica do Brasil


Lus Roberto Barroso
Professor titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Mestre em Direito pela Yale Law School. Doutor e livre-docente pela
UERJ. Diretor-Geral da Revista de Direito do Estado.

Sumrio: I. Introduo: da vinda da famlia real Constituio de 1988; II. O sucesso institucional da Constituio
de 1988. III. Um balano preliminar; III.1. Alguns avanos; III.2. Algumas circunstncias; III.3. Alguns reveses.
IV. O desempenho das instituies. V. Concluso; V.1. O que ficou por fazer; V.2. O que se deve celebrar.

I. INTRODUO: DA VINDA DA FAMLIA REAL CONSTITUIO DE 1988


Comeamos tarde. Somente em 1808,
com a chegada da famlia real, teve incio verdadeiramente o Brasil. At ento, os portos eram
fechados ao comrcio com qualquer pas, salvo
Portugal. A fabricao de produtos era proibida
na colnia, assim como a abertura de estradas.
Inexistia qualquer instituio de ensino mdio ou
superior. Mais de 98% da populao era analfabeta. No havia dinheiro e as trocas eram feitas
por escambo. O regime escravocrata subjugava
um em cada trs brasileiros e ainda duraria mais
oitenta anos. Pior que tudo: ramos colnia de
uma metrpole que atravessava vertiginosa
decadncia, onde a cincia e a medicina eram
tolhidas por injunes religiosas e a economia
permaneceu extrativista e mercantilista quando
j ia avanada a revoluo industrial. Um Imprio
conservador e autoritrio, avesso s idias libertrias que vicejavam na Amrica e na Europa.
Comeamos mal. Em 12.11.1823, D. Pedro
I dissolveu a Assemblia Geral Constituinte e Legislativa que havia sido convocada para elaborar
a primeira Constituio do Brasil1. J na abertura
dos trabalhos constituintes, o Imperador procurara estabelecer sua supremacia, na clebre Fala
de 03.05.1823. Nela, manifestou sua expectativa
de que se elaborasse uma Constituio que fosse
digna dele e merecesse sua imperial aceitao.
No mereceu. A constituinte foi dissolvida em
momento de refluxo do movimento liberal na
Europa e de restaurao da monarquia absoluta
em Portugal. Embora no Decreto se previsse a
convocao de uma nova constituinte, isso no
aconteceu. A primeira Constituio brasileira a

Carta Imperial de 1824 viria a ser elaborada


pelo Conselho de Estado, tendo sido outorgada
em 25.03.1824.
Percorremos um longo caminho. Duzentos
anos separam a vinda da famlia real para o Brasil
e a comemorao do vigsimo aniversrio da
Constituio de 1988. Nesse intervalo, a colnia
extica e semi-abandonada tornou-se uma das
dez maiores economias do mundo. O Imprio de
vis autoritrio, fundado em uma Carta outorgada, converteu-se em um Estado constitucional
democrtico e estvel, com alternncia de poder
e absoro institucional das crises polticas. Do
regime escravocrata, restou-nos a diversidade
racial e cultural, capaz de enfrentar no sem
percalos o preconceito e a discriminao
persistentes. No foi uma histria de poucos
acidentes. Da Independncia at hoje, tivemos
oito Cartas constitucionais, em um melanclico
estigma de instabilidade e de falta de continuidade das instituies. A Constituio de 1988
representa o ponto culminante dessa trajetria,
catalizando o esforo de inmeras geraes de
brasileiros contra o autoritarismo, a excluso
social e o patrimonialismo, estigmas da formao
nacional. Nem tudo foram flores, mas h muitas
razes para celebr-la.
DE

II. O
1988

SUCESSO INSTITUCIONAL DA

CONSTITUIO

A Constituio de 1988 o smbolo maior


de uma histria de sucesso: a transio de um
Estado autoritrio, intolerante e muitas vezes
violento, para um Estado Democrtico de Direito.
Sob sua vigncia, realizaram-se cinco eleies

Curiosamente, a convocao da constituinte se dera em 3 de junho de 1822, antes mesmo da Independncia, e fazia meno
unio com a grande famlia portuguesa. A Independncia veio em 7 de setembro, a aclamao de D. Pedro como imperador em
12 de outubro e a coroao em 1 de dezembro de 1822.

65

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

presidenciais, por voto direto, secreto e universal,


com debate pblico amplo, participao popular
e alternncia de partidos polticos no poder. Mais
que tudo, a Constituio assegurou ao pas duas
dcadas de estabilidade institucional. E no foram
tempos banais. Ao longo desse perodo, diversos
episdios poderiam ter deflagrado crises que, em
outros tempos, teriam levado ruptura institucional. O mais grave deles ter sido a destituio,
por impeachment, do primeiro presidente eleito
aps a ditadura militar. Mesmo nessa conjuntura,
jamais se cogitou de qualquer soluo que no
fosse o respeito legalidade constitucional. A
Constituio foi o rito de passagem para a maturidade institucional brasileira.

todos os setores organizados e grupos de interesse fez com que o texto final expressasse uma
vasta mistura de reivindicaes legtimas de trabalhadores e categorias econmicas, cumulados
com interesses cartoriais, reservas de mercado
e ambies pessoais. A participao ampla, os
interesses mltiplos e a ausncia de um anteprojeto geraram um produto final heterogneo,
com qualidade tcnica e nvel de prevalncia do
interesse pblico oscilantes entre extremos. Um
texto que, mais do que analtico, era casustico,
prolixo e corporativo. Esse defeito o tempo no
curou: muitas das emendas, inclusive ao ADCT,
espicharam ainda mais a carta constitucional ao
longo dos anos.

Outra circunstncia que merece ser assinalada


a do contexto histrico em que se
III.1. Alguns avanos
desenrolaram os trabalhos constituintes. Aps
Em inmeras reas, a Constituio de 1988 muitos anos de represso poltica, formaram-se
consolidou ou ajudou a promover avanos dignos inmeros partidos polticos de inspirao comude nota. No plano dos direitos fundamentais, a nista, socialista, trabalhista e social-democrata.
despeito da subsistncia de deficincias graves Mais organizados e aguerridos, os parlamentares
em mltiplas reas, possvel contabilizar rea- dessas agremiaes predominaram amplamente
lizaes, especialmente no mbito dos direitos nos trabalhos das comisses, at a reao, de lindividuais, com a consolidao de liberdades tima hora, das foras de centro e de direita. Ainda
pblicas como as de expresso, reunio e asso- assim, o texto aprovado reservava para o Estado
ciao. Quanto organizao e funcionamento o papel de protagonista em reas diversas, com
da Federao, superou-se a fase do regime de restries iniciativa privada e, sobretudo, ao
1967-69, de absoluta hegemonia da Unio. Os capital estrangeiro, a includos os investimentos
Estados-membros e os Municpios recuperaram de risco. Pois bem: um ano aps a promulgao
competncias poltico-administrativas e desen- da Constituio, caiu o muro de Berlim e comevolveram-se reas significativas de competncias aram a desmoronar os regimes que praticavam
comuns entre os entes federativos. inegvel, o socialismo real. Simultaneamente, a globalizatodavia, que as competncias legislativas e a o, com a interconexo entre os mercados e a
arrecadao tributria ainda se concentram des- livre circulao de capitais, imps-se como uma
medidamente na Unio. O reequacionamento realidade inelutvel. Pelo mundo afora, ruam os
do federalismo no Brasil um tema espera de pressupostos estatizantes e nacionalistas que
um autor. A nova Constituio, ademais, reduziu inspiraram parte das disposies da Constituio
o desequilbrio entre os Poderes da Repblica, brasileira.
que no perodo militar haviam sofrido o abalo da
III.3. Alguns reveses
hipertrofia do Poder Executivo. A nova ordem
A Constituio brasileira, como assinalado,
restaura e, em verdade, fortalece a autonomia e a
independncia do Judicirio, assim como amplia consubstanciou-se em um texto excessivamente
as competncias do Legislativo.
detalhista e que, alm disso, cuida de muitas
matrias que teriam melhor sede na legislaIII.2. Algumas circunstncias
o infraconstitucional. De tais circunstncias,
Na euforia saudvel euforia de recupe- decorrem conseqncias prticas relevantes.
rao das liberdades pblicas, a constituinte foi A primeira delas que a constitucionalizao
um notvel exerccio de participao popular. excessiva dificulta o exerccio do poder poltico
Nesse sentido, inegvel o seu carter demo- pelas maiorias, restringindo o espao de atuacrtico. Mas, paradoxalmente, essa abertura para o da legislao ordinria. O resultado prtico
III. UM BALANO PRELIMINAR

66

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

que, no Brasil, a poltica ordinria se faz por


meio de emendas constitucionais, com todo o
incremento de dificuldades que isso representa.
Chega-se, assim, segunda conseqncia: o
nmero espantoso de emendas. Houve modificaes constitucionais para todos os gostos e
propsitos. Tudo isso sem qualquer perspectiva
de inverso de tendncia. Naturalmente, essa
disfuno compromete a vocao de permanncia da Constituio e o seu papel de simbolizar
a prevalncia dos valores duradouros sobre as
contingncias da poltica.
IV. O DESEMPENHO DAS INSTITUIES

o nmero mximo de setenta deputados e o


mnimo de sete, determinados pelo art. 45, 1
da Constituio, provoca a sobre-representao
de alguns Estados e a sub-representao de outros. Por fim, a Emenda Constitucional n 35, de
21.12.2001, introduziu modificao substantiva
no regime jurdico da imunidade parlamentar, deixando de exigir prvia licena da casa legislativa
para a instaurao de processo criminal.
O Poder Judicirio, por sua vez, vive um
momento de expressiva ascenso poltica e
institucional. Diversas so as causas desse fenmeno, dentre as quais se incluem a recuperao
das garantias da magistratura, o aumento da
demanda por justia por parte de uma sociedade
mais consciente e a criao de novos direitos e
de novas aes pela Constituio. Nesse cenrio,
ocorreu entre ns uma expressiva judicializao
das relaes sociais e de questes polticas. Essa
expanso do papel do Judicirio, notadamente
do STF, fez deflagrar um importante debate na
teoria constitucional acerca da legitimidade democrtica dessa atuao.

No tocante ao Poder Executivo, o plebiscito previsto no art. 2 do ADCT, realizado em


21.04.1993, manteve, por significativa maioria,
o sistema presidencialista. Dentre as emendas
constitucionais aprovadas, merecem registro a
que reduziu o mandato presidencial de cinco
para quatro anos (ECR n 5, de 09.06.1994), a
que passou a admitir a reeleio (EC n 16, de
05.06.1997) e a que criou o Ministrio da Defesa, marco simblico relevante da submisso
do poder militar ao poder civil (EC n 23, de
V. CONCLUSO
03.09.1999). As medidas provisrias, concebidas
como um mecanismo excepcional de exerccio de
V.1. O que ficou por fazer
competncia normativa primria pelo Executivo,
tornaram-se instrumento rotineiro de o Presidente
A comemorao merecida dos vinte anos
legislar. A disfuno s veio a ser coibida, ainda da Constituio brasileira no precisa do falseque no integralmente, com a edio da EC n amento da verdade. Subsiste no pas um abis32, de 12.09.2001. Apesar da redemocratizao, mo de desigualdade, com recordes mundiais
no se superou integralmente o presidencialismo de concentrao de renda e deficit dramtico
hegemnico, que se manifesta em domnios di- em moradia, educao, sade, saneamento.
versos, como no poder de contingenciar verbas A lista enorme. Do ponto de vista do avano
oramentrias.
do processo civilizatrio, tambm estamos para
Quanto ao Poder Legislativo, cabe assina- trs, com ndices inaceitveis de corrupo, delar a recuperao de suas prerrogativas aps a ficincias nos servios pblicos em geral dos
Constituio de 1988, embora permanea visvel quais dependem, sobretudo, os mais pobres e
o decrscimo de sua importncia na produo patamares de violncia que se equiparam aos
de leis. De fato, alm das medidas provisrias de pases em guerra. Por outro lado, o regime
j referidas, a maior parte dos projetos relevan- de 1988 no foi capaz de conter a crnica vorates resultaram de iniciativa do Executivo. Nesse cidade fiscal do Estado brasileiro, um dos mais
cenrio, a nfase da atuao do Congresso onerosos do mundo para o cidado-contribuinte.
Nacional deslocou-se para a fiscalizao dos Sem mencionar que o sistema tributrio constitui
atos de governo e de administrao. O principal um cipoal de tributos que se superpem, cuja
instrumento dessa linha tm sido as comisses complexidade exige a manuteno de estruturas
parlamentares de inqurito (CPIs). Por outro administrativas igualmente custosas.
lado, um problema estrutural da representao
poltica no Brasil a desproporcionalidade da
composio da Cmara dos Deputados. De fato

H, todavia, uma outra grave falha institucional: nos vinte anos de sua vigncia, o ponto
baixo do modelo constitucional brasileiro, e dos

67

Edio Especial 20 anos da Constituio Federal

sucessivos governos democrticos, foi a falta de


disposio ou de capacidade para reformular o
sistema poltico. No conjunto de desacertos das
ltimas duas dcadas, a poltica passou a ser
um fim em si mesma, um mundo parte, desconectado da sociedade, visto ora com indiferena,
ora com desconfiana. A verdade, contudo,
que no h Estado democrtico sem atividade
poltica intensa e saudvel, nem tampouco sem
parlamento atuante e investido de credibilidade.
preciso, portanto, reconstruir o contedo e a
imagem dos partidos e do Congresso, assim
como exaltar a dignidade da poltica. O sistema
poltico brasileiro, por vicissitudes diversas, tem
desempenhado um papel oposto ao que lhe cabe:
exacerba os defeitos e no deixa florescer as
virtudes. necessrio desenvolver um modelo
capaz de resgatar e promover valores como legitimidade democrtica, governabilidade e virtudes
republicanas, produzindo alteraes profundas
na prtica poltica.

V.2. O que se deve celebrar


O modelo vencedor chegou ao Brasil com
atraso, mas no tarde demais, s vsperas da
virada do milnio. Os ltimos vinte anos representam, no a vitria de uma Constituio especfica,
concreta, mas de uma idia, de uma atitude diante
da vida. O constitucionalismo democrtico, que
se consolidou entre ns, traduz no apenas um
modo de ver o Estado e o Direito, mas de desejar o mundo, em busca de um tempo de justia,
fraternidade e delicadeza. Com as dificuldades
inerentes aos processos histricos complexos e
dialticos, temos nos libertado, paulatinamente, de
um passado autoritrio, excludente, de horizonte
estreito. E vivido as contradies inevitveis da
procura do equilbrio entre o mercado e a poltica,
entre o privado e o pblico, entre os interesses individuais e o bem coletivo. Nos duzentos anos que
separam a chegada da famlia real e o vigsimo
aniversrio da Constituio de 1988, passou-se
uma eternidade.

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