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A eloqncia farfalhante da tribuna do jri:

o tribunal popular e a lei em Nelson Hungria


Ricardo SONTAG
Resumo: Este artigo pretende analisar a questo do jri no
pensamento do penalista Nelson Hungria levando em
considerao o contexto histrico das transformaes sofridas
pelas instituies penais durante o Estado Novo (particularmente
as leis sobre o jri e os cdigos penal e de processo penal de
1940 e 1941 respectivamente), at o post scriptum do percurso
com as modificaes trazidas pela Constituio de 1946 e pela lei
268 de 1947 e os seus escritos mais tardios. O aspecto chave a
ser considerado nesse percurso a (in)distino no uso por parte
de Hungria dos argumentos do tecnicismo jurdico-penal em
relao queles do positivismo criminolgico dependendo do
contexto histrico.
Palavras-chave: Histria do Direito; Estado Novo; Jri; Nelson
Hungria.

Em janeiro de 1938, isto , pouco tempo depois do golpe de


Getlio Vargas que marcou o incio do chamado Estado Novo
em novembro de 1937, o ento ministro da Justia Francisco
Campos assina o decreto-lei 167 que regulava a instituio do
jri. Abordar o jri no pensamento de Nelson Hungria quase se
confunde com a trajetria do tribunal popular no Estado Novo,
afinal, ele esteve presente na comisso de redao do referido

Doutorando em Histria do Direito; pesquisador do Ius Commune


Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica (CNPq/UFSC).
Dipartimento di Teoria e Storia del Diritto Universit degli Studi di
Firenze UNIFI Via delle Pandette, 35, CAP 50127, ed. D4 FirenzeFI Itlia. E-mail: ricardosontag@yahoo.com.br
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decreto-lei, bem como na comisso que redigiu o cdigo de


processo penal de 1941.
O objetivo, aqui, porm, no traar a histria do tribunal
popular durante o Estado Novo1, nem destrinchar as mincias
tcnicas da regulamentao do decreto-lei 167 e, depois, do
cdigo de processo penal. No pensamento de Nelson Hungria, o
jri central na questo do uso do texto do ento novo cdigo
penal tambm este feito durante o Estado Novo e com a
presena de Hungria na comisso que o redigiu -, envolvendo,
ainda, toda uma concepo de saber jurdico que se colocava
como ponte entre o texto da lei e a aplicao da norma nos
tribunais.
Compreender a questo do jri em Nelson Hungria levando
em considerao, portanto, o contexto histrico das
transformaes sofridas pelas instituies penais durante o
Estado Novo (particularmente as leis sobre o jri e os cdigos
penal e de processo penal de 1940 e 1941 respectivamente), at
o post scriptum do percurso com as modificaes trazidas pela
Constituio de 1946 e pela lei 268 de 1947 e os escritos mais
tardios de Hungria. No sentido de adensar a especificidade
histrica do pensamento de Hungria em relao ao jri, ao invs
de buscar as origens remotas dos seus argumentos (que, em si,
no so, de fato, muito originais2) diluindo a sua voz em
duraes demasiado longas, ser dado maior privilgio ao
contexto da sua concepo de saber jurdico e de lei.
A considerao dos contextos nos quais se move o
pensamento de Hungria essencial, tambm, para a hiptese
que pretendo levantar aqui em relao ao tipo de argumento
utilizado por Nelson Hungria contra o jri. Embora as crticas de
Hungria antes e depois da queda do Estado Novo, antes e
depois da Constituio de 1946, sejam enquadrveis em um
mesmo esquema terico, considerar a diferena entre esses
contextos torna possvel adensar ainda mais a leitura histrica.
Com o avano do positivismo criminolgico3, dos estudos
psiquitricos, biossociolgicos, a respeito do criminoso entre o
final do sc. XIX e primeiras dcadas do sc. XX, a srie de
argumentos relacionados necessidade de uma adequada
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especializao cientfica na administrao da justia criminal


ganhava fora, e,conseqentemente, as teses a favor da abolio
do jri. As crticas de Nelson Hungria contra o jri, porm, vo
alm da simples oposio leigos versus especialistas. O
especialista de Nelson Hungria ainda mais especialista: o
jurista do tecnicismo jurdico-penal. A partir desse modelo, o
prprio positivismo criminolgico colocado em questo por
Hungria no que se refere ao problema do jri. Porm, Hungria
no abdica completamente das razes do positivismo
criminolgico: ele opera com a srie de argumentos mais tpica
do tecnicismo separada ou em conjunto com aquela do
positivismo criminolgico dependendo do contexto histrico no
qual se move. com esta chave (in)distino dos argumentos
do tecnicismo jurdico-penal em relao queles do positivismo
criminolgico dependendo do contexto histrico que a questo
do jri em Nelson Hungria ser abordada neste artigo.
***
Na conferncia intitulada A evoluo do direito penal
brasileiro de 1942, o cdigo penal de 1940 seria a ltima etapa
desta evoluo (HUNGRIA, 1943: 11). Como signo de evoluo, o
cdigo defendido com fora em resposta aos crticos das
solues adotadas no novo texto legal. Em linhas gerais,
Hungria tece essa defesa argindo o acerto das solues do
cdigo em relao s mais modernas doutrinas penais e
criminolgicas que teriam sido adequadamente adaptadas pela
comisso situao brasileira. Dada essa premissa, todo o
problema estaria na correta aplicao da letra da lei nos
tribunais e na necessidade de uma postura comprometida com a
eficcia das normas codificadas por parte dos penalistas.
Depois de excluir criminologia, filosofia do direito penal,
etc, do mbito da cincia do direito penal em sentido estrito, isto
, aquela que compete exclusivamente aos juristas, Hungria
conclui que restam as cincias tcnicas que instruem a justia
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penal ou auxiliam a realizao militante do direito penal


(HUNGRIA, 1942: 6). No esquema tecnicista, o trabalho do jurista
comearia com a exegese da lei, para depois entrar na
reconstruo dos institutos e do sistema j posto (a fase
chamada de dogmtica propriamente dita) a partir dos
resultados da fase de exegese, e, por ltimo - nem sempre citada
por Hungria - a fase de crtica. A excluso das outras cincias
no mximo utilizveis, subsidiariamente, nos tribunais ou no
processo de reforma das leis e a domesticao da crtica4 so
centrais para que o objetivo central do novo modelo de cincia
do direito penal se realize: a colaborao com a efetivao das
leis nos tribunais.
Na perspectiva do tipo de discurso penal que Nelson
Hungria defendia, ento, emergia como um srio problema a
figura do advogado, em especial a do advogado do jri. Na
relao tida como ideal por Hungria entre lei doutrina
jurisprudncia, o embate em torno do jri condensa em si os
argumentos mais significativos em relao ao terceiro elemento
na construo imaginria deste trip (ainda hoje fundamental no
campo jurdico): a jurisprudncia.
Para alm da bondade intrnseca do texto legal, era
necessrio, para Hungria, eliminar os elementos perturbadores
do bom funcionamento do sistema legislativo. Um desses
elementos era o tribunal do jri, que teria sido, inclusive, um dos
responsveis pelo mau funcionamento do velho cdigo penal de
1890. Mas antes de entrar na anlise especfica da conferncia
de 1942, retomemos o fio do contexto intelectual e institucional
no qual Hungria levara a cabo seu embate.
Pode-se dizer que a formao jurdica do sculo XIX girava
em larga medida em torno da figura do advogado, isto ,
sublinhava a capacidade retrica do jurista, pautado no bom uso
da palavra falada. Os corolrios dessa opo so inmeros. Entre
elas a tendncia em valorizar um ensino fundado na oralidade,
onde a maioria dos textos que encontramos daquela poca eram
pensados, em verdade, para serem declamados ante um
auditrio determinado. Muito diferente do auditrio impessoal
dos padres de cientificidade do final do sculo XIX que
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atribuiria um valor muito maior palavra impressa. Essa a tese


de Carlos Petit em seu trabalho sobre a cultura jurdica da
Espanha Liberal no sculo XIX:
admitamos por um momento o paradoxo de colocar dentro do
sculo XIX o sculo da difuso social das letras, o sculo da
linotipia e das revistas; sim, o sculo da lei escrita e do Estado
um remoto entendimento que ainda esgota na tarefa do ius dicere
o momento decisivo da criao jurdica (PETIT, 2000: 11)5.

Desse ponto de vista, no mbito de uma cultura jurdica,


segundo Petit, fundada no paradigma oratrio-forense, a
advocacia no somente mais uma profisso jurdica entre
tantas outras, mas a profisso jurdica por excelncia:
sob o ponto de vista que ora se adota, o paradigma oratrioforense implica tambm promover a antiga advocacia, da sua
atual condio de mera profisso jurdica (entre outras no
menos desejveis e dignas), para a categoria ontolgica onde
reina, solitrio, o jurista perfeito (PETIT, 2000: 11)6.

A partir mais ou menos da dcada de 80 do sculo XIX, na


Espanha, Petit marca o nascimento de um novo paradigma nas
faculdades de direito: o do jurista-cientista. Pasquale Beneduce
tambm identifica um processo similar na Itlia, cujos primeiros
embates e sinais em torno do novo paradigma do jurista
universitrio que progressivamente subordina a si qualquer
outra possvel imagem do trabalho jurdico7 se verificariam nas
dcadas de 60 e 70 do sculo XIX (BENEDUCE, 1996: 16-17).
Paradigma que nasce sob o influxo do cientificismo, e que
demanda toda uma srie de prticas calcadas na escrita para se
sustentar, e onde a retrica advocatcia passa a aparecer cada
vez mais como uma forma de falsear a verdade.
Segundo Ricardo Fonseca, esta passagem do jurista
eloqente para o jurista cientista, grosso modo, pode ser
transplantada para o caso da cultura jurdica brasileira (...)
(FONSECA, 2006: 361). No final do sculo XIX, Fonseca indica os
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incios da passagem, no Brasil, do paradigma eloqente, para


o paradigma cientfico, e Wilton Silva tambm aponta que se
afirmava uma nova viso do conhecimento jurdico, realmente
scientifica (SILVA, 2007: 31). Tobias Barreto, por exemplo,
para ficar num caso da seara penal,
parecia no ter muito apreo pelo estilo retrico e grandiloqente
que marcou as geraes precedentes dos juristas brasileiros
(como tambm da maior parte de seus contemporneos), em
vista de sua sempre cida condenao ao que ele denominava a
fraseologia. Para ele, era uma tarefa importante insurgir-se
contra a frase, contra o estilo de salo que enfraquece o
pensamento e corrompe os estudos srios. (FONSECA, 2006:
364)

Isso no quer dizer, porm, que personagens como Tobias


Barreto no carregassem as marcas da formao que criticavam.
famosa a crnica da eloqente defesa da tese de doutorado de
Tobias Barreto, do seu domnio da palavra falada (VENNCIO
FILHO, 2004: 264).
O que importa, porm, no plano da histria do pensamento
jurdico, que, desde o final do sculo XIX a figura do advogado
(ainda mais se for advogado do jri) passa a ser alvo privilegiado
daqueles juristas comprometidos com essa transformao no
modelo de discurso jurdico, cada vez mais orientado para o
cientificismo, contra aquilo que chamaramos de bacharelismo
liberal (ADORNO, 1988).
Para tomar um exemplo mais tardio, mais prximo do
perodo deste trabalho, temos um discpulo de Tobias Barreto:
Viveiros de Castro. No prefcio de seu livro sobre a Nova Escola
Penal (referncia ao positivismo criminolgico), ele se insurge
contra a retrica advocatcia, referindo-se a ela como marca de
uma gerao (...) corroda at a medula pela rhetorica, pelo
gosto do palavriado inane, balofo, frvolo. A sciencia moderna
positiva, exacta, fria, irrita-lhe os nervos. (CASTRO, 1913: 11)
J na crtica de Hungria retrica do advogado do jri, o
ponto central o descaso pela eficcia do direito penal positivo.
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Segundo ele, esse perodo marcado pelos oradores do jri teria


produzido um direito penal romntico e emocional,
direcionado somente aos xitos tribuncios,
para cujo triunfo se torcia e retorcia o direito positivo [...],
reduzido a letra morta pelo soberano arbtrio e lgica de
sentimento do tribunal popular. O caluniado cdigo de 90 fra
metamorfoseado, pela espetacular e profusa oratria criminal,
desorientadora da justia ministrada pelos juzes de fato, num
espantalho ridiculamente desacreditado. Foi o perodo ureo do
passionalismo sanguinrio, que andava solta, licenciado sob a
estapafrdia rubrica de privao dos sentidos. As teorias
revolucionarias da chamada nova escola penal, difundidas la
diable, mal compreendidas ou tendenciosamente utilizadas, era a
moeda que, embora sem autorizao legal, mas sob o pretexto de
deplorvel atraso da nossa lei escrita, livremente circulava nos
recintos do tribunal dos jurados. A literatura psiquitrica, a
lobrigar o patologismo nas mais fugidias discordncias de
conduta, era piamente acreditada e abria a porta da priso a uma
privilegiada chusma de sicrios e rapinantes. (HUNGRIA, 1943:
13-14. Grifos meus)

Hungria e alguns dos expoentes do positivismo


criminolgico esto de acordo, portanto, no que tange aos males
da retrica advocatcia de um modo geral. Mas interessante
notar que justamente esse carter de exatido que Nelson
Hungria negava ao saber do positivismo criminolgico,
acusando-o de, com as suas imprecises e com os interminveis
debates contra o classicismo, ter contribudo com a retrica
tribuncia que corroeria a eficcia da norma penal positiva.
Nesse sentido, bem notou a historiadora Joseli Mendona que
muitos dos embaraos da justia penal nesse momento advinha
da atuao dos advogados de defesa que, como Evaristo de
Moraes, instrumentalizavam os (des)conhecimentos das cincias
mdicas para ampliar a classe dos agentes inimputveis
(MENDONA, 2004: 344). O livro de memrias de Evaristo de
Moraes, Reminiscncias de um rbula criminalista (1989)
uma confirmao eloqente da existncia desse tipo de uso do
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positivismo criminolgico durante a Primeira Repblica no


Brasil. Evaristo de Moraes conta, s vezes com riquezas de
detalhes, varias ocasies em que apropriou-se das teorias
lombrosianas (e afins) com xitos bastante distantes da
almejada defesa social ou da efetividade das normas positivas.
No toa a avaliao ambgua de Hungria acerca de
Evaristo de Moraes, lamentando que o momento em que vivera,
poca de vivacidade do debate entre as escolas penais, o teria
impedido de deixar para a posteridade um livro de estudo
tcnico-jurdico do direito vigente: mesmo aqueles que
conheciam, de verdade, a autntica cincia penal abstinham-se,
pelo receio de compromissos doutrinrios em contraste com o
interesse profissional, de fixar em livros didticos a austera
interpretao do direito positivo, e completa, haja vista aquele
que foi prncipe entre eles, o insigne Evaristo de Moraes, em cuja
extensa bagagem literria no se depara um s estudo de feio
estritamente tcnico-jurdica (HUNGRIA, 1943: 14. Grifo meu).
Surpreende, alis, os elogios de Hungria a Evaristo de Moraes:
este, advogado rbula, conhecidssimo pelas suas faanhas
retricas no tribunal do jri durante a Primeira Repblica no Rio
de Janeiro, encaixa-se quase como o tipo ideal de advogado do
jri que, para o tecnicismo hungriano, teriam trazido todos os
malefcios para a cincia do direito penal brasileira.
Sobre esses dois files de crticas ao jri (em nome da
Cincia em geral ou em nome da Lei em particular), Roberto Lyra
(talvez o mais famoso dos penalistas contemporneos de Nelson
Hungria), ao defender o tribunal popular, distinguia,
exatamente, duas posturas crticas em relao ao jri:
equivocam-se os que depreciam o jri sob o crivo tcnicojurdico ou tcnico-cientfico (LYRA, 1975: 134). Ou seja, podese dizer que o positivismo criminolgico crtica o jri e a figura
do advogado em nome da cincia (crivo tcnico-cientfico), e o
tecnicismo de Nelson Hungria o faz em nome da lei (crivo
tcnico-jurdico). Isso no quer dizer que esses dois planos no
possam entrecruzar-se, mas, nesta conferncia de Hungria, eles
so claramente diferenciados, tanto que o positivismo
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criminolgico , ao contrrio, acusado de colaborar para a


perpetuao da retrica enganadora dos advogados do jri.
To importante para Nelson Hungria era a questo do jri
que ele considerava mesmo as recentes mudanas na estrutura
desse tribunal o ponto de partida da transformao evolutiva
na direo de um saber jurdico penal ponderado e realmente
comprometido com a eficcia das normas. Mudanas que
limitavam a competncia legal do tribunal popular, e
aumentavam, conseqentemente, a dos juzes togados, bem
como submetia as decises do jri reviso do Tribunal de
Apelao. Os juzes togados - da a importncia dessas
mudanas -, seriam, para ele, tendencialmente mais aptos a
resistirem retrica enganadora dos advogados. Passava-se,
para ele, da eloqncia farfalhante da tribuna do jri
dialtica ponderada, sbria e leal na exegese, anlise e
aplicao dos textos legais. Nas palavras de Hungria,
Com o declnio (...) do tribunal do jri, teve de operar-se uma
profunda mudana nos arraiais da justia penal. Transferido dos
juizes de fato aos juizes de direito o julgamento da maioria dos
crimes, entrou de despontar, no debate da soluo dos casos e
questes penais, o que se pode chamar de pudor jurdico.
Elevou-se o nvel da cultura jurdico-penal. A eloqncia
farfalhante da tribuna do jri foi substituda pela dialtica
ponderada, sbria e leal na exegese, anlise e aplicao dos
textos legais (HUNGRIA, 1943: 15)

Essas transformaes no tribunal do jri s quais Hungria


se referia so, em grande parte, aquelas do decreto-lei n 167, de
5 de janeiro de 1938, sob o regime de Vargas, como tambm do
prprio cdigo de processo penal de 1941. Segundo relatrio
produzido pelas instncias administrativas governamentais,
seriam modificaes que pretendiam recuperar o prestgio do
jri:
essa lei [o referido decreto n 167 de 1938] integrou
definitivamente o tribunal popular no aparelhamento de defesa
da sociedade, livrando suas decises das influncias pessoais e
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restabelecendo o prestgio que ele vinha perdendo. A mais


sensvel das inovaes operadas pelo decreto-lei n 167 foi a
faculdade que conferiu aos Tribunais de Apelao para, em
recurso, conhecer do mrito das decises do jri e reform-las,
seja para absolver, seja para aplicar-lhe a pena merecida. Os
dispositivos da lei do jri foram reproduzidos no Cdigo de
Processo Penal, com as alteraes impostas pela experincia e
pelo sistema de aplicao da pena adotado no novo Cdigo Penal
(SCHWARTZMAN, 1982: 85).

Uma mudana significativa no processo do jri levado a


cabo no muito tempo depois do golpe que instituiu o Estado
Novo: a outorga da Constituio de 1937 data do ms de
novembro, e o decreto-lei 167 de janeiro de 1938. Sinal de que o
controle das foras centrifugas que poderiam atuar no tribunal
popular em detrimento da defesa social (palavra de ordem
adotada pelo regime na poltica criminal) era considerado
bastante urgente.
A lgica do sentimento que a exposio de motivos
denuncia como principal defeito do jri popular deveria ser o
ponto a ser devidamente controlado pela nova lei, para que o
tribunal popular pudesse transformar-se, como os outros
tribunais togados, em um eficaz dispositivo estatal de defesa
social. Enrijecimento do controle penal contra qualquer
indulgncia para com criminosos:
J no se pode compreender que alguns cidados, investidos na
funo de juzes de fato, se sobreponham, incontrastavelmente,
s exigncias da justia penal, na sua finalidade de defesa da
sociedade. A lgica do sentimento, que serve s decises do Jri,
no pode redundar em escandalosa indulgncia para com
criminosos (CAMPOS, 1938: 228).

Ainda na Exposio de Motivos do decreto-lei 167,


Francisco Campos justifica que o jri no foi abandonado porque
poderia colaborar para a educao cvica do povo. O
argumento de que o jri teria sido abolido tacitamente pela
Constituio de 1937, j que ela no o mencionava (ao contrrio
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do texto constitucional anterior), rechaado por Campos. No


abolir o jri, mas adequ-lo s feies do novo regime, contra um
tipo de tribunal popular, segundo ele, resqucio do Imprio:
O que se tornou indissimulavelmente antinmico com o atual
regime poltico, orientado primacialmente na defesa do
preponderante interesse coletivo, ate agora embaraado pelas
demasias de um anacrnico liberalismo individualista, foi o Jri
que o Imprio nos legara, o Jri ilimitadamente soberano e
irresponsvel (CAMPOS, 1938: 228).

Em suma, o governo aplica no jri um golpe durssimo,


ainda que no tenha adotado a tese da abolio do tribunal
popular.
As crticas ao jri circulavam tambm em outros cantos do
mundo, como na Itlia ptria dos maiores expoentes do
positivismo criminolgico. Crticas que, mesmo quando no se
aceitava a pura e simples abolio, exigiam alguma resposta,
clamando por reformas institucionais. As respostas no foram
unvocas: na Itlia, por exemplo, o regime fascista adotou o
chamado scabinato, onde jurados leigos e juzes togados
compartilhavam da funo de julgar, sem a diviso de funes
tradicional (ROCCO, Alfredo, 1931: 604; LONGHI, 1932: 183;
Regio Decreto 23 marzo 1931, n. 249).
Embora o problema na relao novo cdigo jri que
Nelson Hungria e Francisco Campos levantavam fosse muito
similar ao que se discutia na Itlia Silvio Longhi sintetizou
muito bem a questo dizendo que o maior tecnicismo assumido
pelo novo cdigo penal deveria tornar ainda mais intolervel
qualquer interveno de profanos (LONGHI, 1932: 182)8 a
resposta brasileira foi mais moderada, ainda que tocasse
igualmente um pilar fundamental da instituio do jri ao
relativizar a soberania dos seus julgamentos.
O art. 96 do decreto-lei 167 de 1938 estipulava que se,
apreciando livremente as provas produzidas (...), o Tribunal de
Apelao se convencer de que a deciso do jri nenhum apoio
encontra nos autos, dar provimento apelao, para aplicar a
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pena justa, ou absolver o ro, conforme o caso. O recurso contra


sentena manifestamente contrria s provas dos autos,
atualmente, redunda em protesto por novo jri, repetio do
julgamento, para no ferir o dispositivo constitucional que
considera soberanas as decises do tribunal popular,
diferentemente da soluo adotada pelo referido decreto-lei 167
de 1938 que afirmava a reformabilidade direta da sentena pelo
Tribunal superior. Ou seja, a ausncia de referncia ao jri na
Constituio de 1937 abriu o caminho para que uma lei ordinria
relativizasse a soberania do tribunal popular.
Na mesma edio da Revista Forense onde, como de
costume, esta norma foi divulgada para o meio jurdico,
juntamente com a Exposio de Motivos do ministro da Justia,
acompanhava o comentrio do jurista Magalhes Drumond sobre
a nova disciplina do jri, e, tratando do tema mais delicado a
reformabilidade das decises o texto legal era defendido nos
seguintes termos:
H muito quem veja nisso um perigo para os rus. Penso que
perigo haver para os rus merecedores de condenao.
necessrio no esquecer que o nosso juiz togado tambm
psiquicamente brasileiro, e como tal no concorrer para que a
justia penal do Brasil se anti-humanize. Os Juizes dos Tribunais
de Apelao vo julgar, brasileiramente, sentimentalmente,
eticamente, tais quais os juzes populares, apenas com a
diferena de poderem apreciar muito mais utilmente a prova do
fato e a personalidade do criminoso. Por outro lado, sabedores de
que suas deliberaes esto sujeitas a tal reviso, os jurados
vigiar-se-o mais na sua sentimentalidade, procuraro objetivar
mais as causas que julguem, de modo a que possam ver
comprovadas as suas decises. (DRUMOND, 1938: 224)

Para defender que a reforma das decises do jri no seria


um perigo para os rus, Magalhes Drumond apela para o
esteretipo da sentimentalidade inerente ao povo brasileiro em
geral, e, assim, do vnculo sentimento humanismo. Porm,
aproximando-se, na segunda parte, do pensamento de Nelson
Hungria
acerca
de
sentimento/romantismo
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objetividade/cientificidade no campo penal, a possibilidade de


as decises do jri serem revistas por juzes togados foraria os
jurados a serem menos sentimentais, objetivando mais as
causas que julgam.
De resto, bastante claro o argumento do positivismo
criminolgico: a incapacidade dos jurados de decidirem sobre
questes profundamente cientficas e especializadas como a
personalidade do criminoso. Um argumento, alis, que j fora
usado anteriormente na discusso sobre o novo cdigo penal.
Aureliano Correa de Arajo, por exemplo, relator do parecer da
congregao da Faculdade de Direito de Recife sobre o projeto
de Cdigo Penal S Pereira (n 118-A de 1935) escrevia que
o projeto neste ponto incide nas constantes censuras que se
increpavam e se increpam s leis vigentes, que, em relao ao
Tribunal popular, armam os juizes leigos das graves atribuies
de julgar questes tcnicas relativas ao estado mental dos
criminosos, sem conhecimento de princpios elementares de
psico-patologia forense (CORREA, 1937: 45)

A reforma levada a cabo sob a gide do Ministro Campos,


porm, no se limitou relativizao da soberania do jri.
Conforme explica o prprio Francisco Campos na Exposio de
Motivos do decreto-lei,
alm da reformabilidade das decises do Jri pelos Tribunais de
Apelao, foram introduzidas as seguintes inovaes: a)
fortalecimento da autoridade e maior amplitude de ao do
presidente do Tribunal do Jri; b) critrio positivo de maior rigor
na seleo dos jurados; (...) e) reduo do tempo dos debates,
para evitar que estes degenerem em discusses acadmicas ou
torneios de retrica (...). (CAMPOS, 1938: 228)

O segundo ponto aparecia no artigo 7: Os jurados devem


ser escolhidos dentre os cidados que, por suas condies,
ofeream garantias de firmeza, probidade e inteligncia no
desempenho da funo. O povo do tribunal popular no
qualquer um. Sob o Estado Novo, a seleo desse povo deveria
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ser ainda mais rigorosa. Apesar disso, a frmula utilizada pela


lei brasileira bastante genrica em comparao com outras
solues anlogas, isto , que buscavam controlar de maneira
mais estrita a qualidade dos jurados. o caso da lei italiana:
tambm modificada nesse aspecto pelo regime fascista, o artigo
4 do Regio Decreto 23 marzo 1931 n. 249 que trata dos requisitos
para algum se tornar jurado bastante extenso e detalhado, ao
contrrio do dispositivo brasileiro que sucinto, genrico, e,
tambm, menos objetivo.
A inovao da lei brasileira mencionada no item e da
Exposio de Motivos de Francisco Campos (reduo do tempo
dos debates, para evitar que estes degenerem em discusses
acadmicas ou torneios de retrica) nos faz lembrar
imediatamente a argumentao de Hungria, anteriormente
mencionada, acerca da retrica enganadora dos advogados do
jri. J que no se optou por abolir o tribunal popular, a soluo
encontrada foi diminuir o tempo dos debates.
O art. 9, por sua vez, institui formas de responsabilizao
do jurado, nos mesmos termos em que o so os juzes de oficio,
por prevaricao, inexaao, peita ou suborno (...). Este artigo,
juntamente com o art. 96, so aqueles que atingiam mais
diretamente o indesejado trao ilimitadamente soberano e
irresponsvel do tribunal popular, e, na medida em que o juiz
togado era o modelo de bondade para juristas como Campos e
Hungria, adotar medidas como essa, que aproximavam o jurado
do juiz, eram, para eles, claramente desejveis.
Completando a reforma penal desejada pelo regime de
Vargas, elaborado tambm um novo Cdigo de Processo Penal.
Em relao ao jri, o ministro Francisco Campos afirmava, em
1939, a substancial continuidade entre o projeto de novo Cdigo
e o Decreto-Lei 167 de 1938:
Com ligeiros retoques, foram mantidos no corpo do projeto os
dispositivos do Decreto-Lei nmero 167, de 5 de janeiro ltimo,
que regula a instituio do jri. Como atestam os aplausos
recebidos, de vrios pontos do Pas, pelo governo da Repblica, e
notrio, tm sido excelentes os resultados desse decreto
280

HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

A ELOQNCIA FARFALHANTE DA TRIBUNA DO JRI:...

legislativo, que veio afeioar o tribunal popular ao ritmo das


instituies do Estado Novo. A aplicao da Justia penal pelo
jri deixou de ser uma abdicao para ser uma delegao do
Estado, que se reserva o direito de ajust-la feio do interesse
social. Privado de sua antiga soberania, que redundava, na
prtica, numa sistemtica e alarmante indulgncia para com os
rus, o jri est, agora, integrado na conscincia de suas graves
responsabilidades e reabilitado na confiana geral. (CAMPOS
[1939], 2001: 123)

Os ligeiros retoques mencionados por Campos seriam


modificaes que serviriam, segundo Hungria, para afeioar o
tribunal popular ao sistema do novo Cdigo Penal (HUNGRIA,
1941: 17). Uma delas seria um aumento do tempo para os
debates (art. 68 do Decreto-Lei 167 modificado pelo art. 474 do
CPP); e outra seria aquela que
limita a funo julgadora do Conselho de Sentena a afirmar ou
negar o fato criminoso e sua autoria, as circunstncias
elementares ou qualificativas, a desclassificao do crime
eventualmente pleiteada e as causas excludentes de pena ou de
crime. Quando veredictum for no sentido da condenao, ao juiz
presidente do tribunal incumbe fixar a pena e impor medida de
segurana, lavrando sentena cumpridamente motivada.
incontestvel que semelhante tarefa no podia ser confiada
justia sentimental ou emotiva do tribunal popular (HUNGRIA,
1941: 17. Grifo meu)

A queda do Estado Novo e o advento da Constituio de


1946, porm, mudariam essa paisagem que Nelson Hungria no
s contemplava satisfeito, mas que tambm participara em
primeira pessoa para construir. Dessa vez, so aqueles
favorveis ao tribunal do jri que avaliam positivamente as
mudanas:
A Constituio de 1946, obra do povo, por
intermdio de seus legtimos representantes, restaurou o jri
naquilo que ele tinha de mais essencial, a sua soberania;
invocando a tradio milenria do tribunal popular, Alfredo
Albuquerque retoma a denncia segundo a qual na omisso da
HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

281

RICARDO SONTAG

Constituio de 1937 estava a inteno de abolir o jri e critica


as transformaes trazidas pelo decreto-lei 167 de 1938:
Coisa assim to velha no se pode extirpar facilmente, como o
tentou fazer a Carta Constitucional de 1937, dando lugar a
protestos, a que o Governo ditatorial teve de atender, sendo,
ento, expedido o dec.-lei n 167 de 1938. Mas este decreto,
desvirtuando a instituio milenar, pode-se dizer que o amputou
numa de suas caractersticas essenciais, a soberania de suas
decises (ALBUQUERQUE, 1946: 405)

Na Constituio de 1946, o jri regulado no captulo


acerca das garantias individuais, e o pargrafo dedicado a ele
estabelece parmetros mnimos a serem seguidos pela lei que o
regulamentaria em 1948:
Art. 141, 28, CF 1946 - mantida a instituio do jri, com a
organizao que lhe der a lei, contanto que seja sempre mpar o
nmero dos seus membros e garantido o sigilo das votaes, a
plenitude da defesa do ru e a soberania dos veredictos. Ser
obrigatoriamente da sua competncia o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida.

Ao ir alm da simples meno ao jri, isto , estabelecendo


diretrizes para a futura regulamentao, percebe-se claramente
a proteo que o texto constitucional pretendia atribuir ao
tribunal popular contra aquilo que era considerado esvaziar a
instituio. Os dois pontos principais, neste aspecto, so a
meno soberania dos veredictos e a garantia de um rol
mnimo de competncia (os crimes dolosos contra a vida), que
so exatamente os dois flancos pelos quais o Estado Novo teria
esvaziado o jri. Lembremos do elogio de Hungria limitao
da competncia do jri e relativizao da soberania dos seus
veredictos na conferncia de 1942.
O projeto de lei que regularia o jri exatamente o Projeto
de Lei do Senado n 1 de 1946, apresentado pelo senador Olavo
Oliveira do Partido Social Progressista. Evidentemente, a
regulamentao o mais imediata possvel do jri uma questo
282

HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

A ELOQNCIA FARFALHANTE DA TRIBUNA DO JRI:...

de adequado funcionamento da Justia, mas, de qualquer forma,


tamanha
presteza
na
apresentao
do
projeto
de
regulamentao indica, tambm, a valncia poltica simblica do
tribunal popular no processo de reforma da herana institucional
da ditadura de Vargas.
O autor deste projeto de lei, senador Olavo Oliveira,
criticava com eloqncia a disciplina anterior do tribunal do jri:
A Constituio de 10 de novembro de 1937, conservando a
competncia privativa da Unio para legislar sbre o direito
processual (art. 16, n XVI), fez tbua rasa do Jri, como garantia
constitucional e como rgo do poder judicirio. E veio o Decretolei n 167, de 5 de janeiro de 1938, profundo golpe nos
tradicionais sentimentos democrticos do nosso pas. A ttulo de
regular a instituio do Jri, reduziu o velho e querido tribunal
popular a uma verdadeira fico, submetendo as suas decises
reforma dos Tribunais de Justia, que armou de autoridade para
absolver e condenar os acusados, contra os pronunciamentos dos
Conselhos de Sentena, no julgamento das apelaes interpostas
das suas decises (OLIVEIRA, 1949: 13)

A lei n 263 de 1948 resultado do PLS n 1 de 1946 para


salvaguardar a soberania do jri no caso da previso do Cdigo
de Processo de Penal de apelao por deciso manifestamente
contrria aos autos estabeleceu que a deciso do Tribunal de
togados s poderia determinar um novo julgamento pelo tribunal
popular. Quanto competncia, o seu art. 2 pargrafo 1
aumentou as hipteses do art. 74 do Cdigo de Processo Penal:
as vrias formas de aborto foram includas na esfera de
competncia do jri, juntamente com o homicdio doloso,
induzimento, instigao e auxilio ao suicdio e infanticdio que
j eram de sua competncia pela lei anterior.
esse o novo contexto que Hungria encontra depois da
queda do Estado Novo quando publica na Revista Forense, em
1956, um artigo intitulado A justia dos jurados. Entre as
lembranas das leis que outrora ele prprio ajudara a elaborar e
o novo desenho institucional da Constituio de 1946, Hungria
sentenciava:
HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

283

RICARDO SONTAG

Foi em vo que o nosso Cd. Penal vigente cuidou de criar


obstculos proverbial frouxido do tribunal popular. Valiam
eles ao tempo em que a lei substantiva e a lei adjetiva penais,
entrosadas em um sistema harmnico, que veio a ser rompido
pelo desgraado art. 141 28, da Constituio de 46, se
completavam para a eficincia da represso do crime.
(HUNGRIA, 1956: 10)

Em oposio ao legislador de 38 (do decreto-lei 167) e de 41


(do Cdigo de Processo Penal), a Constituio de 1946 era
acusada de sucumbir aos interesses da categoria dos
advogados:
A reforma que em to boa hora fra realizada pelo legislador de
38 e 41 veio a ser anulada sumariamente por uma emenda de
afogadilho ao projeto de Constituio de 46, obtida pela cabala e
a presso dos advogados criminais no Palcio Tiradentes.
(HUNGRIA, 1956: 11)

Para compreender a dimenso desta crtica, vale lembrar,


ainda, que a meno aos advogados criminais remete velha
imagem negativa do advogado do jri que j aparecia na
conferncia de Hungria publicada em 1943.
No novo clima de restaurao da democracia, a influncia
do fascismo torna-se um grave problema, e, para defender a
soluo de outrora, esconjurar este argumento ponto de
passagem obrigatrio:
Afirmou-se, insidiosamente, que a revogada possibilidade de
alterao de meritis dos veredictos do jri pelo tribunal togado
(...) tinha cor fascista ou cheiro de Estado totalitrio. Pura
invencionice, mero boato demaggico. O exemplo viera da
Inglaterra, ptria do jri (...). Foi a Inglaterra que teve a iniciativa,
nos tempos modernos, apesar do ferrenho conservantismo que a
caracteriza, da reformabilidade das decises do jri pela Corte de
Justia, chegando a admitir, ainda quando o recurso seja do
prprio ru, at mesmo a reformatio in pejus. (HUNGRIA, 1956:
11)
284

HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

A ELOQNCIA FARFALHANTE DA TRIBUNA DO JRI:...

Entrando no cerne da argumentao de Hungria, tomemos


uma longa passagem como ponto de partida da anlise:
Vivemos em um sculo em que a chave do progresso a diviso
do trabalho e a especializao das funes. Na amplitude e
complexidade crescente dos dados da experincia cientfica, o
xito de qualquer arte, oficio ou profisso esta condicionado ao
particularismo e tecnicismo de conhecimentos. O especialista e o
tcnico so os procurados e escolhidos, porque s eles realizam o
ideal prtico dos right men in the right places. A improvisao,
ainda que lastreada pela mais provida inteligncia e o mais
equilibrado bom-senso, j no pode ter possibilidade de sucesso.
(...) Nenhum mister, por mais aparentemente fcil que seja,
dispensa preparo e treinagem singularizados. Pois bem; h um
setor da vida social que ainda se exime ao imperativo
categrico da convocao dos capazes, persistindo em
oficializar o culto da incompetncia: o da administrao da
justia penal, com a rotineira conservao do famigerado
Tribunal do Jri. (...) A justia penal tornou-se, com os modernos
estudos biopsico-sociologicos do criminoso e do crime, uma
funo que envolve a aprofundada pesquisa da alma humana (...).
J no pode deixar-se inspirar por sentimentalismos esprios,
por dios vingativos ou ditames de piedade. (...) A justia penal
emocional cedeu o passo justia penal friamente analtica, ao
servio do superior e exclusivo interesse da defesa social contra o
flagelo da criminalidade (HUNGRIA, 1956: 8).

O especialista contra o leigo; o sentimentalismo contra a


frieza analtica; todos argumentos que lembram o positivismo
criminolgico. De fato, nem sempre positivismo e tecnicismo
operam em binrios opostos ou em rota de coliso. Muito embora
Hungria defendesse que a magistratura togada preveniria a
justia penal tanto dos dios vingativos quanto dos ditames
de piedade, a defesa social colocada como pedra de toque
empurra o seu pensamento menos na direo das garantias
individuais e mais nas necessidades da represso estatal. Alm
disso, a defesa social um dos laos que permitem tecnicismo
e positivismo encontrar-se no mbito de reformas institucionais.
HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

285

RICARDO SONTAG

Na seqncia da argumentao, Hungria insiste na crtica


retrica tribuncia e ao despreparo dos jurados para no se
deixarem levar por ela (HUNGRIA, 1956: 9), e a nfase na defesa
social faz com que ele se preocupe mais com a retrica dos
advogados de defesa, que falam por ltimo e seriam, por isso,
mais capazes de conseguir uma absolvio:
O monstro (...) descrito pela Promotoria Publica vai, aos poucos,
pelo passe de mgica da defesa insidiosa e eloqente, sempre
a falar por ltimo, adquirindo asas de anjo, vu de serafim,
aurola de santo, fardo de benemrito, e o resultado sabido:
absolvio unnime e com louvor. (HUNGRIA, 1956: 9)

Ao discutir a distino entre direito e fato, a obsesso pela


defesa social mais uma vez faz pender as crticas mais fortes
retrica da defesa:
(...) ainda que fosse vivel a distino entre fato e direito, qual a
utilidade de reservar a apreciao daquele ao jri, se, ao fim de
oito horas de palavrrio sonoro, o fato se apresenta percepo e
ao esprito dos jurados inteiramente outro do que realmente
ocorreu, totalmente diverso do constante nos autos, no
passando, j ento, de um ente de razo criado, artificialmente,
pela sofisteria e lances teatrais do defensor, que sempre merece
do jri mais crdito que o promotor, contra quem h a preveno
de que somente acusa por dever funcional. (HUNGRIA, 1956: 11)

Contra o argumento do povo distribuindo Justia,


Hungria procura reduzi-lo ao absurdo, e se pergunta por que no
se defende a participao popular em todos os assuntos de
administrao do Estado? (HUNGRIA, 1956: 9). A nica
concluso possvel, para Hungria, que a manuteno do jri
deve-se unicamente ao interesse particularstico dos advogados
criminais e ao coronelismo de aldeia:
(...) o povo no se preocupa em que se lhe de, ou no, a
prerrogativa de julgar. O jri s lhe interessa como espetculo,
como show, como tablado de rink (...). O coronelismo de aldeia e
286

HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

A ELOQNCIA FARFALHANTE DA TRIBUNA DO JRI:...

o unilateralismo interesseiro dos advogados criminais que


bradam pela manuteno do jri soberano, para que no cessem
os seus proveitosos triunfos eleitorais ou profissionais
(HUNGRIA, 1956: 9).

Depois de destilar uma srie de argumentos muito comuns


ao positivismo criminolgico, Hungria retoma aquilo que
considerei
anteriormente
um
pilar
fundamental
da
argumentao tecnicista contra o jri, isto , a efetividade
judicial das leis penais: O jri, na realidade prtica, a
anomalia de um sistema institudo e montado para violar
impunemente as leis, sem estar obrigado, sequer, a fundamentar
seus julgados. (HUNGRIA, 1956: 10)
No texto mais antigo de Hungria, a articulao entre os
argumentos positivistas e tecnicistas bem mais fraca porque
ainda era muito recente a memria dos usos tribuncios das
prprias teorias positivistas, no seio do mal fadado, segundo ele,
debate das escolas penais. Em 1956, essa memria j era mais
fraca, e Hungria pde direcionar todas as suas energias contra
os argumentos liberais, utilizando todos os estratos
semnticos possveis do imaginrio anti-jri, incluindo aqueles
do positivismo criminolgico.
Os argumentos fundados na autoridade da cincia e na
autoridade da lei convergem, ao final da estrada, na apologia do
especialista, do tcnico, compreendidos em sentido genrico,
no necessariamente tcnico no sentido mais particular do
tecnicismo jurdico-penal.
Apesar disso, a distino entre essas duas sries de
argumentos no incua, pois, de outro modo, no seria possvel
dar a devida considerao aos diferentes contextos histricos
pressupostos por Hungria. O primeiro composto pela
preocupao com: a) os usos tribuncios do positivismo
criminolgico; b) a afirmao do tecnicismo jurdico-penal; c) os
malefcios do prprio debate das escolas penais; d) as
disputas de espao entre magistrados e mdicos no campo
jurdico-penal, onde o positivismo criminolgico tendia a
aumentar o espao destes ltimos (ALVAREZ, 1996; RIBEIRO
HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

287

RICARDO SONTAG

FILHO, 1994). Alm, claro, da contraposio em relao aos


argumentos demo-liberais a favor do jri. J o segundo
contexto no qual se move o texto de 1956 assaz diferente, pois,
embora os argumentos sejam fundamentalmente os mesmos e
redutveis a um mesmo esquema terico, a prpria repetio
tambm chama a ateno do historiador, interessado na
singularidade dos acontecimentos.
O prprio texto traz as marcas das mudanas que merecem
ser destacadas. A comear pelo uso mais despreocupado de
argumentos muito caractersticos do positivismo criminolgico
para atacar o jri. Este o sinal mais eloqente de que, para
Hungria, o contexto j no mais aquele do embate contra os
usos tribuncios do positivismo criminolgico ou do confronto
contra o debate das escolas penais. Interpe-se, entre a
conferncia de 1942 e o texto de 1956, a queda do Estado Novo,
o advento da Constituio de 1946. Neste novo ambiente, o
decreto-lei 167 de 1938 j no mais o ponto de partida para
uma etapa superior da cincia do direito penal no Brasil, mas a
recordao de uma evoluo interrompida e caluniada por
aqueles que a consideraram fruto de uma concepo fascista. O
art. 141 28 da Constituio de 1946 (e a sua respectiva lei de
regulamentao) o alvo privilegiado - quase exclusivo, se
compararmos com os diversos alvos atingidos por Hungria na
conferncia de 1942.
Nos dois textos h o claro tom polmico e arguto que
marcou aqueles que conheceram Nelson Hungria9, mas o
segundo muito mais melanclico, por assim dizer.
Evidentemente, porque as transformaes no direito positivo
no acompanharam as suas convices como outrora, mas
tambm porque o embate contra uma norma positivada, para um
tecnicista como Hungria, particularmente difcil, pois o coloca
no limite (talvez alm) daquilo que ele prprio considera o papel
essencial de um jurista. Basta lembrar dos ataques que o mesmo
Hungria lanava contra aqueles que criticavam excessivamente
o Cdigo Penal de 1890, pouco contribuindo para a sua pratica
aplicao e traindo os seus deveres como juristas.
288

HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

A ELOQNCIA FARFALHANTE DA TRIBUNA DO JRI:...

Na medida em que o tecnicismo de Hungria procurou


afastar a crtica do corao da cincia do direito penal,
reduzindo-o a meras sugestes ao legislador, epifenmeno da
dogmtica, a altissonante crtica de Hungria, em 1956, ao
referido artigo da Constituio de 1946, adquire esse trao
melanclico, pela marginalidade que este brado teoricamente
ocupa em seu esquema de pensamento.
Ainda a respeito do que revela essa oposio de Hungria
nova disciplina do jri em relao ao seu pensamento jurdico,
alm da melancolia, vem tona o arquivo escondido do
tecnicismo. As crticas de Nelson Hungria ao jri no provm de
uma simples posio poltica pessoal, mas so conseqncias
extradas da sua concepo de direito. Ou seja, Hungria no
pede licena ao jurdico para falar de poltica quando critica
o jri tal qual estava positivado em 1956. Esse o instante em
que o seu tecnicismo descola-se daquilo que deveria ser a sua
necessria base legislativa, e, como sistema transformado em
modelo, possibilita que o jurista Hungria possa opor-se
legislao positiva.
Em relao ao jri depois da queda do Estado Novo, no h
um mnimo denominador comum (poltico) entre o sistema
transformado em modelo de poltica legislativa e a disciplina
positiva do instituto em questo, de modo que o embate a partir
do arquivo escondido de Hungria redundou na forte oposio
do artigo de 1956. Muito embora o tecnicismo seja bastante
dctil particularmente na tentativa de sempre acompanhar a
legislao positiva a nova disciplina do jri chocava com
alguns princpios bsicos do pensamento jurdico de Hungria.
O objetivo fundamental do tecnicismo, no s na verso de
Nelson Hungria, era colaborar com os juzes para uma adequada
aplicao da norma positivada, conseqentemente, um jurado,
que no tem o conhecimento da cincia jurdica, correria sempre
o risco de no aplic-la corretamente, elidindo a sua efetividade
judicial, bem como a defesa social colocada como objetivo
poltico final de todo o sistema penal. nesse sentido que a
nova disciplina do jri, retomando princpios daquilo que
Hungria considerava um anacrnico e indesejvel liberalismo,
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RICARDO SONTAG

perturbava as bases mais profundas do tipo de saber jurdico


que ele advogava; bases que adquiriam, nessas condies,
algum valor prescritivo, muito embora se tratasse, agora, de um
embate contra a lei positiva: em tese, o limite do tecnicismo.
Os ltimos anos de vida de Hungria teriam sido marcados
por alguns repensamentos. Segundo Ren Ariel Dotti, Nelson
Hungria teria revisto, parcialmente, a sentena de maldio
lanada contra o jri, admitindo a grandeza dos debates do
tribunal popular (DOTTI, 2003: 218-219). O marco dessa virada
seria a carta-prefcio de Hungria ao segundo volume do livro
Os Grandes Processos do Jri de Carlos Arajo de Lima.
Segundo Hungria, esse livro encerraria um notvel trabalho de
fixao da poeira de ouro da eloqncia que vocs, oradores
do tribunal popular, espalham perdulariamente ao vento
(HUNGRIA [1953] 1996: vii). Sublinhemos, porm: Hungria referese poeira de ouro; o prprio livro pretende trazer os grandes
processos do jri. Naquela poca, o livro Comentrios ao
Cdigo Penal de Nelson Hungria j era famosssimo, tanto
que era muito citado tambm nos debates do jri, e a carta
termina fazendo referncia a esse fato: sinto-me to
envaidecido com isso que chego quase a me reconciliar com o
tribunal do povo... (HUNGRIA [1953], 1996: vii. Grifo meu). O
quase desta penltima frase da carta deve ser enfatizado,
pois, em comparao com a grandeza da sentena de
maldio, com o vnculo bastante estreito entre as crticas ao
jri e a concepo de direito de Hungria, o tom positivo que ele
adota em relao ao tribunal popular na referida carta-prefcio
deve ser bem sopesado. Alm disso, uma questo factual: a
altissonante crtica do artigo A justia dos jurados de 1956,
enquanto a carta-prefcio de 1953, logo, essas palavras mais
mansas no bloquearam os duros golpes de trs anos depois.
Portanto, na concluso de Dotti, devemos sublinhar com fora a
palavra parcialmente.
Onze anos antes da carta-prefcio encontramos, ainda,
outra esfumatura interessante do pensamento de Hungria.
preciso l-la ao contrrio, porm, pois ele se refere ao magistrado
290

HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

A ELOQNCIA FARFALHANTE DA TRIBUNA DO JRI:...

togado. No seu discurso de posse como desembargador do


Tribunal do Distrito Federal, Hungria afirmou que
ao juiz no se faz mister inteligncia privilegiada ou farta
munio de cultura. O que lhe necessrio, antes de tudo, o
esprito de ponderao, o ritmo psquico, o equilbrio moral, numa
palavra: o bom senso. (...) O bom senso, o avisado e lhano bom
senso dispensa os raciocnios sutis e os arabescos da dialtica
(...) Os complexos tratados de sabedoria jurdica e psicologia
judiciria no valem por certo, as sentenas de Sancho Pansa na
ilha da Barataria (HUNGRIA, 1944: 572)

Essas crticas de Nelson Hungria a determinados erros dos


juzes togados no podem seno lembrar o modelo por
antonomsia de justia penal: o jri. Exatamente o jri era
defendido por ser lugar do bom senso em oposio ao
mecanicismo formalista do juiz togado; exatamente os tratados
de psicologia judiciria eram invocados pelos positivistas como
razo primeira para no confiar a juizes leigos a justia penal.
Porm, as crticas de Hungria ao juiz tcnico-apriorstico, ao
juiz-burocrata (HUNGRIA, 1944: 573), devem ser bem
compreendidas. O contexto, em 1944, bastante favorvel: o jri
parece controlado atravs das mudanas introduzidas pelo
decreto-lei de 1938, e, posteriormente, pelo Cdigo de Processo
Penal de 1941. Criticar certo tipo de postura da magistratura
togada arriscando a aproximar-se do jri parece no preocupar,
tanto que esse problema no aparece no discurso de Hungria.
Alm disso, ele no exclui a necessidade de conhecimentos
tcnicos por parte do juiz. O bom senso no substitui a tcnica,
mas opera como salutar limite, principalmente em relao ao juiz
no exerccio do seu trabalho que prtico, e no terico, em
ltima instncia. Nas palavras de Hungria,
longe de mim afirmar que o juiz no deve ilustrar-se, consultando
a lio doutrinria e pondo-se em dia com a evoluo jurdica;
mas, se ele se deixa seduzir demasiadamente pelo teorismo, vai
dar no carrascal das subtilitates juris e das abstraes innes,
distanciando-se do solo firme dos fatos, para aplicar, no a
HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

291

RICARDO SONTAG

autntica justia (...) mas um direito cerebrino e inumano


(HUNGRIA, 1944: 573)

A questo, para Hungria, claramente quantitativa: se a


apreciao da personalidade do criminoso no adequada para
o jri porque demanda saberes especializados, o juiz togado
tambm no pode exagerar; se a doutrina jurdica passagem
obrigatria para um magistrado, no se pode exagerar nem
mesmo aqui, pois seu compromisso com a lei e com a prtica
administrao da justia penal. Alis, a prpria doutrina jurdica
no pode exagerar: ainda dentro de uma perspectiva tecnicista,
Hungria criticava os excessos da lgica formal, que trairiam,
tambm, os objetivos prticos da concepo de saber jurdico do
prprio tecnicismo (HUNGRIA, 1940; 1942; 1949).
O tema do jri vai aparecer novamente na famosa
campanha de Hungria, em 1959, contra a pena capital imposta a
Caryl Chessman, no Estado da Califrnia, EUA. Segundo Nelson
Hungria, Chessman teria sido vitima do excesso de rigor de um
jri
composto
quase
exclusivamente
de
mulheres,
tiroidianamente emotivas e aprioristicamente inclinadas
vingana dos imputados assaltos contra moas indefesas.
Tendo se defendido sozinho, alheio aos truques tribuncios,
Chessman teria capitulado diante do terrivelmente hbil
promotor Miller Leavy (HUNGRIA apud DOTTI, 2003: 234)10.
Extraindo ensinamentos contra aqueles que pretendiam
reintroduzir a pena capital no direito penal brasileiro e
criticando, mais uma vez, o jri, Hungria afirmava:
Quando se tem conhecimento de casos como o de Chessman,
que, em virtude de certos indcios e uma confisso que ele insiste
em declarar extorquida pela violncia, foi condenado pena
ltima pela justia emocional do jri, sempre disposta a atirar, do
alto da varanda de Pilatos, bodes expiatrios multido sedenta
de vingana, que se v como esto distanciados da verdadeira
soluo do problema da grande criminalidade esses que, entre
ns, presentemente, insistem em querer introduzir o assassnio
oficial entre as sanes do nosso Cdigo Penal comum.
(HUNGRIA apud DOTTI, 2003: 229. Grifo meu)
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HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

A ELOQNCIA FARFALHANTE DA TRIBUNA DO JRI:...

Alm do uso do velho esteretipo da emotividade feminina,


vale sublinhar alguns outros aspectos que tm interesse para o
desenvolvimento do tema deste artigo: entre os dios
vingativos e os ditames de piedade que afligiriam o jri, aqui
a preocupao recai, naturalmente, nos dios vingativos; a
sentena de maldio contra o jri reafirmada, mais uma
vez, quatro anos depois das palavras mais mansas da cartaprefcio citada anteriormente.
Embora a questo da pena de morte no pensamento de
Nelson Hungria no seja o objeto deste trabalho, ela deve ser
considerada aqui, por um momento, em relao ao que foi dito
sobre o arquivo escondido do tecnicismo, isto , da sua
capacidade de, em alguns momentos, transformar-se de modelo
descritivo a modelo prescritivo em relao legislao positiva.
Uma campanha contra a pena de morte, em um primeiro
momento, poderia parecer mais um desses momentos, j que
encontramos, no caso, um jurista tecnicista colocando em
suspenso, por assim dizer, a sua funo primordial de colaborar
na correta aplicao judicial das normas positivas, em nome de
um empenho cvico. No caso das crticas ao jri, porm, este
empenho provinha claramente da sua concepo de direito
tecnicista, do seu modelo de mtodo jurdico. No caso da pena
de morte, esse vnculo j no to claro - se existe muito mais
frgil em comparao com a questo do jri. O lugar dos juristas,
a especificidade do jurdico e do seu saber no so ameaados
pela permanncia ou no da pena de morte no ordenamento
jurdico.
Evidentemente, a discordncia do jurista em relao a
determinadas solues do ordenamento jurdico prevista pelo
esquema tecnicista. Depois da exegese da norma j posta,
depois da reconstruo dogmtica do sistema existente, sucede,
verdade, a terceira fase: a crtica11. Crtica, porm, que em
comparao com o momento da reconstruo dogmtica do
sistema claramente marginal: no passa de meras sugestes
ao legislador (HUNGRIA, 1942: 8). O caso da pena de morte e o
embate contra o jri mostram, porm, que essa crtica pode
adquirir tons diferenciados. A diferena, aqui, o vnculo mais
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293

RICARDO SONTAG

ou menos estreito com a prpria concepo de direito tecnicista.


melhor dizer, portanto, que o tecnicismo enquanto tal
transforma-se em modelo prescritivo muito mais no caso do jri.
***
As crticas de Nelson Hungria ao tribunal popular, aos
descaminhos que os advogados do jri teriam imprimido na
cultura jurdico-penal brasileira, so parte integrante do
contexto histrico marcado pelo forte embate contra o chamado
bacharelismo liberal. Um embate que pode ser compreendido,
tambm, dentro do esquema da passagem do paradigma do
jurista eloqente para o jurista cientista, que, no Brasil,
remonta s ltimas dcadas do sc. XIX e atravessa toda a
Primeira Repblica. Literatos como Monteiro Lobato ([1919]
1964), Lima Barreto ([1923] 2001) e Oswald de Andrade ([1924]
1978) tambm participaram, nesse perodo, da construo do
sentido negativo do termo bacharelismo. Ao longo da Primeira
Repblica, na esfera poltica, o bacharel passa a dividir espaos
com outras elites de natureza cada vez mais tecnocrtica
(SILVA, 2005: 17; GOMES, 1994) e a cincia jurdica elaborava as
suas respostas: entre elas encontramos o positivismo
criminolgico e o tecnicismo jurdico-penal.
O tribunal popular, no mbito dessas transformaes,
aparece como um grave problema. O tribunal do jri e o
advogado do jri acabam se transformando, no imaginrio de
muitos juristas, como lugares de reproduo da velha e
indesejada retrica tpica do bacharelismo liberal do Imprio.
Roberto Lyra, na poca, j indicava que existiam crticas ao
jri do ponto de vista tcnico-cientfico e tcnico-jurdico. De
fato, na conferncia de Hungria de 1942 essa diferenciao
relevante, pois, a srie de argumentos fundados na autoridade
da lei, isto , na necessidade de garantir a efetiva aplicao da
norma positivada (algo que o jri no seria capaz de fazer em
virtude da incapacidade dos jurados de resistirem retrica dos
294

HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

A ELOQNCIA FARFALHANTE DA TRIBUNA DO JRI:...

advogados), so lanados tambm contra o positivismo


criminolgico, acusado de, no final, contribuir para a reproduo
da retrica enganadora do jri forando a aplicao de
orientaes no adotadas pelo ordenamento jurdico.
Os argumentos fundados na autoridade da cincia e na
autoridade da lei convergem, ao final da estrada, na apologia do
especialista, do tcnico, compreendidos em sentido genrico,
no necessariamente tcnico no sentido mais particular do
tecnicismo jurdico-penal. o que acontece no artigo de 1956 de
Hungria A Justia dos jurados.
Apesar disso, a distino entre essas duas sries de
argumentos tambm importante para dar a devida
considerao aos diferentes contextos histricos pressupostos
por Hungria. O primeiro composto pela preocupao com: a) os
usos tribuncios do positivismo criminolgico; b) a afirmao do
tecnicismo jurdico-penal; c) os malefcios do prprio debate
das escolas penais; d) as disputas de espao entre magistrados
e mdicos no processo penal, onde o positivismo criminolgico
tendia a aumentar o espao destes ltimos. Alm, claro, da
contraposio em relao aos argumentos demo-liberais a
favor do jri.
J o segundo contexto com o qual dialoga o texto de 1956
de Hungria j no mais aquele do embate contra os usos
tribuncios do positivismo criminolgico ou do confronto contra o
debate das escolas penais. Interpe-se, entre a conferncia de
1942 e o texto de 1956, a queda do Estado Novo, o advento da
Constituio de 1946. Neste novo ambiente, o decreto-lei 167 de
1938 j no mais o ponto de partida para uma etapa superior
da cincia do direito penal no Brasil, mas a recordao de uma
evoluo interrompida e caluniada por aqueles que a
consideraram fruto de uma concepo fascista. O art. 141 28 da
Constituio de 1946 (e a sua respectiva lei de regulamentao)
o alvo privilegiado - quase exclusivo, se compararmos com os
diversos alvos atingidos por Hungria na conferncia de 1942. Os
argumentos da srie autoridade da cincia e autoridade da
lei convergem na crtica ao que Hungria considerava um
anacrnico demo-liberalismo.
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295

RICARDO SONTAG

A forte crtica de Hungria ao jri, enfim, aparece como a


amarrao final de um pensamento que buscava a maior
coerncia possvel entre as concepes de cdigo/lei, saber
jurdico e aplicao da lei. Uma determinada forma de conceber
a relao entre esses trs elementos que marca, ainda hoje, a
postura considerada tradicional frente ao direito.

Referncias Bibliogrficas
ALBUQUERQUE, Alfredo. O jri em face da nova constituio.
Revista Forense, Rio de Janeiro, set. 1946.
ADORNO, Srgio. Os Aprendizes do Poder: o bacharelismo liberal na
poltica brasileira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988.
ALVAREZ, Marcos C. Bacharis, criminologistas e juristas: saber
jurdico e nova escola penal no Brasil (1889-1930). So Paulo, 1996.
Tese (Doutorado em Sociologia) FFLCH, USP. Orientador: Srgio
Adorno.
ANDRADE, Oswald. Manifesto da Poesia Pau-Brasil [1924]. In:
TELES, Gilberto Mendona. Vanguarda Europia e Modernismo
Brasileiro. 5 ed. Petrpolis: Vozes, 1978.
BARRETO, Lima. Os Bruzundangas: incluindo outras histrias dos
bruzundangas [1923]. 3. ed So Paulo: tica, 2001.
BENEDUCE, Pasquale. Il corpo eloquente: identificazione del
giurista nellItalia liberale. Bologna: Il Mulino, 1996.
BRASIL. Decreto-lei n 167 de 1938.
BRASIL. Decreto-lei n 2.848 de 7/12/1940 (cdigo penal).
BRASIL. Decreto-lei n 3.689 de 3/10/1941 (cdigo de processo
penal).
BRASIL. Lei n 263 de 1948.
BRASIL. Tramitao Projeto de Lei do Senado n 1 de 1946 (sen.
Olavo
Oliveira).
Disponvel
em:
http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/detalhes.asp?p_co
d_mate=74473 Acesso em: 18 de novembro de 2008.
CAMPOS, Francisco. Exposio de motivos Lei 167/1938. Revista
Forense, janeiro 1938.

296

HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

A ELOQNCIA FARFALHANTE DA TRIBUNA DO JRI:...

______. Sntese da Reorganizao Nacional [1939]. In: ______. O


Estado Nacional. Brasilia: Senado Federal, 2001.
CASTRO, Viveiros de. A Nova Escola Penal. Rio de Janeiro: Jacintho
Ribeiro dos Santos Editor, 1913.
CORREA, Aureliano Correa de. O projeto de Cdigo Criminal do
Brasil. Recife: Imprensa industrial, 1937.
CONSTITUIO dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro
de
1946.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A
7ao46.htm Acesso em: 25/06/2009.
DOTTI, Ren Ariel. Nelson Hungria: o passageiro da divina
comdia. In: RUFINO, Almis Gasquez; PENTEADO, Jaques de
Camargo (orgs.). Grandes juristas brasileiros. So Paulo: Martins
Fontes, 2003.
DRUMOND, Magalhes. O jri no Estado Novo. Revista Forense, Rio
de Janeiro, jan. 1938.
FONSECA, Ricardo M. Os juristas e a cultura jurdica brasileira na
segunda metade do sculo XIX. Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno, Milano, vol. XXXV, t. I, 2006.
GOMES, ngela de Castro. Novas Elites Burocrticas. In: ______
(org.). Engenheiros e economistas: novas elites burocrticas. Rio de
Janeiro: Ed. FGV, 1994.
HUNGRIA, Nelson. A evoluo do direito penal brasileiro. Revista
Forense, Rio de Janeiro, jul. 1943.
______. Introduo Cincia Penal. Revista Forense, Rio de Janeiro,
out. 1942.
______. Cdigo de Processo Penal e Lei das Contravenes. Revista
Forense, Rio de Janeiro, nov. 1941.
______. A justia dos jurados. Revista Forense, Rio de Janeiro, vol.
166, 1956.
______. Carta de Nelson Hungria. In: LIMA, Carlos Arajo de. Os
grandes processos do jri. Vol. II. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1996.
______. Desembargador Nelson Hungria: discurso de posse. Revista
Forense, Rio de Janeiro, ago. 1944.
______. O tecnicismo jurdico-penal. In: ______. Questes jurdicopenais. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1940.

HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

297

RICARDO SONTAG

______. Introduo Cincia Penal. Revista Forense, Rio de Janeiro,


out. 1942.
______. Os pandectistas do direito penal [1949]. In: ______.
Comentrios ao cdigo penal. Vol. I, tomo II. Rio de Janeiro: Forense,
1978.
ITALIA. Regio Decreto 23 marzo 1931, n. 249.
LOBATO, Jos Bento Monteiro. Cidades Mortas [1919]. So Paulo:
Brasiliense, 1964.
LONGHI, Silvio. La nuova Corte di assise in Italia. In: Scritti teoricopratici sulla nuova legislazione penale italiana. Vol. I. Bologna:
Zanichelli, 1932.
LYRA, Roberto. Direito Penal Normativo. Rio de Janeiro: Jos
Konfino, 1975.
MARTINELLI, Thiago. O Tribunal do Jri no Estado Novo
Reflexes acerca de um instituto jurdico amado e odiado. In: 1
MOSTRA DE PESQUISA (CAXIF/UFSC), 2007. Anais Porto Alegre:
Editora Dom Quixote, 2007. Digital.
MENDONA, Joseli. Evaristo de Moraes: Justia e Poltica nas
Arenas Repblicanas (1887-1939). Campinas, 2004. Tese (Doutorado
em Histria) - UNICAMP. Orientadora: Slvia Hunold Lara.
MORAES, Evaristo. Reminiscncias de um Rbula Criminalista. 2
ed. Rio de Janeiro: Briguiet, 1989.
OLIVEIRA, Olavo. O Jri na Terceira Repblica. Rio de janeiro:
Freitas Bastos, 1949.
PADOA-SCHIOPPA, Antonio. La giuria penale in Francia: dai
philosophes alla Costituente. Milano: LEL, 1994.
PETIT, Carlos. Discurso sobre el Discurso. Oralidad y Escritura en la
Cultura Jurdica de la Espaa Liberal. Huelva: Universidad de
Huelva, 2000.
RIBEIRO FILHO, Carlos Antonio Costa. Clssicos e Positivistas no
Moderno Direito Penal Brasileiro: uma interpretao sociolgica. In:
PEREIRA, Carlos Alberto Messeder; HERSCHMANN, Michael (org.).
A inveno do Brasil moderno. Rio de Janeiro: Rocco, 1994.
ROCCO, Alfredo. La nuova corte dassise. Rivista Penale, Roma,
anno 1931-IX E.F.
ROCCO, Arturo. Il problema e il metodo della scienza del diritto
penale. Rivista di diritto e procedura penale, vol. I, 1910.

298

HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

A ELOQNCIA FARFALHANTE DA TRIBUNA DO JRI:...

SBRICCOLI, Mario. La penalistica civile. Teorie e ideologie del


diritto penale nellItalia Unita. In: COSTA, Pietro et al. Stato e
Cultura Giuridica in Italia dallUnit alla Repubblica. Roma: Laterza,
1990.
SILVA, Wilton. Os doutores advogados: elites e disputas polticas
em um perodo de mudanas (1870-1930). Dilogo Jurdico, vol. VI,
p. 27-44, 2007.
______. Os guardies da linguagem e da poltica: o bacharelismo na
Repblica Velha. Justia & Histria, Porto Alegre (RS), v. 5, n. 10,
2005.
SONTAG, Ricardo. Cdigo e Tcnica. A codificao penal de 1940 e
a construo da identidade do penalista. Brasil (1930-1945).
Florianpolis, 2007. Monografia (Graduao em Histria) UDESC.
Orientador(es): Maria Teresa Santos Cunha; Airton Cerqueira-Leite
Seelaender.
SCHWARTZMANN, Simon (org.). O Estado Novo, um Auto-retrato.
Arquivo Gustavo Capanema. Braslia: CPDOC/FGV, Ed. UnB, 1983.
VENNCIO FILHO, Alberto. Das arcadas ao bacharelismo. 150 anos
de ensino jurdico no Brasil. So Paulo: Perspectiva, 2004.
SONTAG, Ricardo. "A eloqncia farfalhante da tribuna do
jri": the people's court and the law in Nelson Hungria.
Histria, v.28, n.2, p.267-302, 2009.
Abstract: This article aims to explore the issue of the jury in
Nelson Hungrias thought considering the historical context of
the transformations suffered by the criminal law institutions
during the Estado Novo (particularly the laws on the jury
and the criminal code 1940 - and criminal procedure code 1941) to the post scriptum of the process with the changes
brought by the Constitution of 1946 and the law 268 of 1947
and his later writings. The key aspect to be considered in this
process is the (in)distinction used by Hungria of the
arguments of the criminal-legal technicism in relation to those
of criminological positivism depending on historical context.
Keywords: Law history; Estado Novo; Jury; Nelson Hungria.
HISTRIA, So Paulo, 28 (2): 2009

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RICARDO SONTAG

NOTAS
1
Um esboo com esse objetivo, do ponto de vista da histria do
pensamento jurdico, em: MARTINELLI, Thiago. O Tribunal do Jri no
Estado Novo Reflexes acerca de um instituto jurdico amado e
odiado. In: 1 MOSTRA DE PESQUISA (CAXIF/UFSC), 2007. Anais
Porto Alegre: Editora Dom Quixote, 2007. Digital.
2
Para um quadro bastante completo acerca do jri no contexto da
afirmao do modelo moderno de direito, cf. PADOA-SCHIOPPA,
Antonio. La giuria penale in Francia: dai philosophes alla Costituente.
PADOA-SCHIOPPA, Antonio. La giuria penale in Francia: dai
philosophes alla Costituente. Milano: LEL, 1994.
3
Para evitar confuso terminolgica, esclareamos desde j que o
termo positivismo criminolgico, aqui, no se confunde com
positivismo jurdico. Positivismo criminolgico quer se referir,
especificamente, tradio de Cesare Lombroso e de Enrico Ferri; aos
estudos
de
antropologia
criminal,
sociologia
criminal,
biopsicopatologia criminal, etc., que floresceram na esteira desses
dois pais fundadores. O termo, em verdade, usado em sentido
bastante amplo e sem debruar-se nas possveis diferenciaes.
Anotemos desde j, porm, uma diferena interna relativa ao objeto
deste artigo: aquela entre o positivismo criminolgico anti-jri (Viveiros
de Castro, por exemplo), e o positivismo criminolgico pr- jri
(Evaristo de Moraes e Roberto Lyra, por exemplo). Mas aprofundar essa
estrada j seria uma pesquisa autnoma. Ainda sobre a terminologia, o
positivismo criminolgico aparece nas fontes, s vezes, como nova
escola penal. Nova em relao ao classicismo da tradio cujo pater
sempre referenciado Francesco Carrara. O debate das escolas
seria, ento, entre classicismo e positivismo criminolgico. Um
esquema muito simplificante, evidente, mas como o objeto deste
artigo no so as escolas penais do sc. XIX, no valeria a pena
aprofundar-se nesse aspecto. Embora tecnicistas como Hungria
apaream, s vezes, como herdeiros do classicismo, e, j que
estamos, agora, no objeto especifico deste artigo, vale uma
diferenciao para evitar a confuso entre tempos histricos distintos:
o tecnicismo, aqui, no tomado como sinnimo de classicismo, j que
tanto na Itlia, com Vincenzo Manzini e Arturo Rocco, p. e.
(SBRICCOLI, 1990), como no Brasil com Nelson Hungria, a pretenso

300

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de superar o prprio debate das escolas. A expresso positivismo


jurdico em sentido estrito (isto , como uma qualificao da cincia
do direito, e no s como um direito fundado em normas estatais
positivadas) poderia ser identificado com o tecnicismo, mas, como o
termo praticamente no aparece nas fontes consultadas para esse
artigo e como ele pode ter sentidos muito diversos dependendo do
filsofo do direito de referncia, preferi, aqui, usar somente a expresso
tecnicismo.
4
Sobre essas transformaes na cincia do direito penal, cf.
SBRICCOLI, Mario. La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto
penale nellItalia Unita. In: COSTA, Pietro et al. Stato e Cultura
Giuridica in Italia dallUnit alla Repubblica. Roma: Laterza, 1990. Para
o caso brasileiro, com especial ateno a Nelson Hungria, permito-me
reenviar ao que j pude escrever em SONTAG, Ricardo. Cdigo e
Tcnica. A codificao penal de 1940 e a construo da identidade do
penalista. Brasil (1930-1945). Florianpolis, 2007. Monografia
(Graduao em Histria) UDESC. Orientador(es): Maria Teresa Santos
Cunha; Airton Cerqueira-Leite Seelaender.
5
Traduo Mnica Sol Glik. No original: Admitamos por un momento
la paradoja de colocar en el siglo XIX el siglo de difusion social de las
letras, el siglo de la linotipia y las revistas; s, el siglo de la ley escrita y
del Estado un remoto entendimiento que todava agota en la tarea del
ius dicere el momento decisivo de la creacin jurdica.
6
Traduo Mnica Sol Glik. No original: Desde el punto de vista que
ahora se adopta el paradigma oratrio-forense implica adems elevar a
la vieja abogaca desde su actual condicin de mera profesin jurdica
(entre otras no menos deseables y dignas) a la categora ontolgica
donde reina solitario el jurista perfecto.
7
No original, em italiano: intorno a quel nuovo paradigma del giurista
universitario che progressivamente subordina a s ogni altra possibile
immagine del lavoro giuridico.
8
No original: (...) il maggior tecnicismo assunto dal nuovo codice
penale doveva rendere vieppi intollerabile qualsiasi intervento di
profani.
9
Ren Ariel Dotti, por exemplo, cita a saudao de Evandro Lins e Silva
quando da aposentadoria de Nelson Hungria no Supremo Tribunal
Federal onde era mencionada a veemncia da linguagem, as
qualidades de polemista exmio com eloqncia faiscante e dialtica
contundente do ministro (DOTTI, 2003: 205)
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RICARDO SONTAG

10

O texto reproduzido na integra por Ren Ariel Dotti, trata-se da


proluso de Nelson Hungria no Centro Acadmico da faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo em maio de 1959 intitulado Um
condenado morte.
11
Essa terceira fase (crtica), de fato, bastante trascurada por
Hungria nos seus textos metodolgicos, muito embora existam
referncias esparsas acerca da existncia desse momento ao longo da
argumentao. De qualquer forma, essas trs fases que constituem a
dogmtica jurdica tecnicista (1. exegese; 2. reconstruo dogmtica do
sistema ou dogmtica em sentido estrito; e 3. crtica) claramente
delineada pelo expoente do tecnicismo italiano Arturo Rocco (1910),
que de onde Hungria empresta esse esquema, bem como a
domesticao e marginalizao do momento crtico e reformista
da cincia do direito penal.
Artigo recebido em 08/2009. Aprovado em 10/2009.

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