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DISCIPLINA: INTRODUO AO ESTUDO DO

DIREITO
Curso: Direito

Criado em 27/11/99
Verso 4-20-IED, de 23/11/03.

Prof. Renato Murilo Madalozzo, MSc

Conceito de
direito
subjetivo

Introduo ao Estudo do Direito

OBS.: O presente trabalho se constitui em um resumo do livro de ANDR FRANCO


MONTORO, intitulado Introduo ao Estudo do Direito.

1 Recapitulando
O Direito como
FACULDADE
O Estado tem o direito de legislar. Significa a faculdade, o
poder, a prerrogativa, que o Estado tem de criar leis. a
facultas agendi em oposio a norma agendi.

Tambm pode ser visto como direito/poder, direito/prerrogativa ou


direito/subjetivo. Direito, no seu aspecto subjetivo, faculdade (poder, pretenso,
prerrogativa) reconhecida pela norma jurdica a determinado sujeito. Direito a
faculdade que tem a pessoa de agir ou deixar de agir de conformidade com a norma
jurdica. So exemplos:

Direito de usar um imvel.


Direito de cobrar uma dvida.
Direito de propor uma ao.
Direito de legislar.
Direito de punir.
Direito do ptrio poder.

Direito interesse
Direito Funo

Definies de direito como faculdade, segundo alguns doutrinadores:


MEYER: Direito poder moral de fazer, exigir ou possuir alguma coisa.
ORTOLAN: Direito a faculdade de exigir dos outros uma ao ou inao.
KANT: Direito a faculdade de exercer aqueles atos, cuja realizao
universalizada no impea a coexistncia dos homens.

2 Noes preliminares: denominaes e problema


Conforme analisamos em captulos anteriores, o direito apresenta
vrios significados, sendo que estes podem ser resumidos pela tabela
seguinte:

O Direito como
NORMA

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O direito no permite o duelo. Significa a norma, a lei, a


conduta social obrigatria.

Conceito de direito subjetivo

Introduo ao Estudo do Direito

O Direito como
JUSTO

A educao direito da criana. Significa aquilo que devido


por princpio de justia. Trata-se do direito na acepo do justo
ou como ideal de justia.

O Direito como
CINCIA

Cabe ao direito estudar a criminalidade. Significa cincia ou,


mais exatamente, a cincia do direito.

O Direito como
FATO SOCIAL

O direito constitui um setor da vida social. O direito


considerado como um fenmeno da vida coletiva assim como
os fatos econmicos, culturais, esportivos.

Savigny, ao tratar do direito subjetivo,


assim se manifestou: O direito considerado na
vida real, envolvendo e penetrando por todos os
lados no nosso ser, nos aparece como um poder
do indivduo. Nos limites deste poder, reina a
vontade do indivduo, e reina com o
consentimento de todos.
Nos referimos ao direito subjetivo quando dizemos:
O locador tem o direito de receber o aluguel;
Que o Estado tem o direito de desapropriar imveis ou cobrar impostos;
Que o sindicato tem o direito de representar a respectiva categoria;
Que o cidado tem o direito de votar;
Que o homem tem direito vida, liberdade, propriedade, etc.

Quatro teorias se dedicam a explicar a natureza do direito subjetivo,


conforme se verifica pelo quadro seguinte:

Teorias

Defensores

Teoria negadora do direito subjetivo.


Teoria da vontade.
Teoria do interesse ou do interesse protegido.
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Duguit e Kelsen
Windscheid
Ihering

Conceito de direito subjetivo

Introduo ao Estudo do Direito


Teoria mista ou ecltica

Jellinek e Ferrara

3 Teorias negadoras do direito subjetivo


3.1 Teoria objetiva ou realista de Duguit
Argumenta o autor: existe na realidade o direito-objetivo ou direitoregra, mas a idia de direito-subjetivo, sob qualquer ponto de vista em que nos
coloquemos, uma noo intil e vazia de sentido.
Defeito do direito subjetivo, segundo o autor: supor que certas
vontades tm uma qualidade prpria que lhes d o poder de se impor a outras
vontades.

3.2 Doutrina normativista de Kelsen


A posio de kelsen, a respeito do direito subjetivo, uma decorrncia
lgica de sua Teoria pura do direito, que identifica direito e norma positiva e
elimina do campo jurdico todos os conceitos estranhos ao sistema de normas
positivas estabelecidas pelo Estado.

Direito = norma positiva


O que no for norma positiva est
fora do sistema
Para Kelsen o direito subjetivo nada mais do que o prprio direito
objetivo, isto , a norma jurdica, em sua relao com o sujeito, de cuja
declarao de vontade depende a aplicao do ato coativo estatal,
estabelecido pela norma.
O direito objetivo transforma-se em direito subjetivo, quando est
disposio de uma pessoa, isto , quando a norma faz depender de uma
declarao da vontade dessa pessoa a aplicao do ato coativo estatal.

3.3 Apreciao crtica


Teoria: Kelsen e Duguit entendem que dentro da ordem jurdicopositiva, ao lado das normas de direito no existem verdadeiros direitos
subjetivos. Afirmam que o direito objetivo basta para explicar toda a realidade
jurdica. A noo de direito subjetivo ou se confunde com o prprio direito
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Conceito de direito subjetivo

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objetivo, em um dos seus aspectos, ou intil e estranho ao campo do direito.
Noo metafsica, dir Duguit. Noo extrajurdica ou metajurdica, dir Kelsen.
Crtica: sustentar que o direito subjetivo o prprio direito objetivo em
determinada relao com um sujeito significa confundir as noes de norma e
faculdade. A circunstncia de que toda faculdade deriva de uma norma, no
prova que norma e faculdade sejam a mesma coisa. O sofisma 1 de kelsen
comparvel ao erro em que incorreria quem afirmasse que existindo entre as
noes de pai e filho uma dependncia necessria, no h diferena entre
eles.
A verdade objetiva que h direitos subjetivos, como verdadeiras
prerrogativas ou faculdades conferidas a indivduos e entidades pela ordem
jurdica positiva de todas as naes. Da que se fala em:
Direito do pai;
Direito da esposa;
Direito dos filhos;
Direito do Estado;
Direito dos municpios;
Direito das associaes;

Direitos dos empregados;


Direitos do empregador;
Direito do cidado;
Direito do proprietrio;
Direito do inquilino;
Direito do credor.

4 Teorias sobre a natureza do direito subjetivo


4.1 Teoria da vontade (Windscheid)
Esta teoria v na vontade do sujeito o elemento essencial e caracterstico do
direito subjetivo. Segundo Windscheid, direito subjetivo o poder da vontade
reconhecido pela ordem jurdica.
Este poder da vontade apresenta-se sob dois aspectos distintos:

Como poder
Como poderio
Poder
de
exigir
determinado Ou soberania da vontade, isto , como
comportamento positivo ou negativo de capacidade de adquirir ou extinguir
determinada pessoa.
direitos e obrigaes.
Direito de o credor cobrar a dvida;
Direito do proprietrio de vender ou
Direito de o empregado receber salrio; alugar sua propriedade;
1

Sofisma: Filos. Argumento aparentemente vlido, mas, na realidade, no conclusivo, e que


supe m f por parte de quem o apresenta; silogismo crtico. Argumento que parte de
premissas verdadeiras, ou tidas como verdadeiras, e chega a uma concluso inadmissvel, que
no pode enganar ningum, mas que se apresenta como resultante das regras formais do
raciocnio, no podendo ser refutado.

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Conceito de direito subjetivo

Introduo ao Estudo do Direito


Direito de o inquilino usar o prdio
Direito de celebrar contratos;
alugado.
Direito de rescindir contratos
Neste caso a vontade decisiva Neste caso a vontade criadora
para a execuo do direito
de direitos

4.1.1

Crticas formuladas a esta teoria

Primeira crtica: h direitos subjetivos em que no existe uma vontade real e


efetiva do seu titular, como por exemplo:
Os incapazes (menores, loucos e ausentes) tm direitos subjetivos, pois
podem ser proprietrios, receber herana, alugar seus imveis, etc., mas
evidentemente no possuem vontade em sentido jurdico;
O nascituro, que tem direito vida, direito ao nome, sucesso, etc., tambm
no possui vontade prpria;
As pessoas jurdicas;
Os empregados que no podem renunciar aos direitos trabalhistas. A lei os
protege inclusive contra as suas vontades.
Segunda crtica: at mesmo nos casos em que existe uma vontade efetiva e real,
como ocorre, em geral, nos direitos reais e pessoais, o ordenamento jurdico no
protege propriamente a vontade subjetiva do titular, mas o seu direito, que
outra coisa.
Concluso: portanto, no se pode dizer, simplesmente, que o direito subjetivo
um poder da vontade, protegido ou concedido pela ordem jurdica.

4.2 Teoria do interesse (Ihering)


Sua tese fundamental a substituio de vontade pelo interesse, como
caracterstica essencial do direito subjetivo.
Significao de interesse: aplica-se no apenas aos interesses patrimoniais
ou econmicos, mas a quaisquer bens, vantagens ou valores materiais ou espirituais,
como a personalidade, a liberdade, a honra, a cultura, a famlia, etc. Esses interesses
concretos, e no a vontade abstrata, constituem o contedo substancial do
direito.

Interesse
Elemento substancial

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Direito =
por meio de uma
+ Proteo jurdica
ao judicial
Elemento formal

Conceito de direito subjetivo

Introduo ao Estudo do Direito

Em todo direito, diz Ihering, h dois elementos: um


substancial, que o interesse; outro formal, que a
proteo jurdica, representada pela ao. A relao entre
ambos comparvel que existe entre a casca (elemento
formal, proteo jurdica) e a medula (elemento substancial,
interesse) de uma planta.

4.2.1

Crticas formuladas a esta teoria

H muitos interesses, protegidos pela lei, que no constituem direito


subjetivo, como por exemplo:
Leis de proteo aduaneira indstria nacional: as empresas brasileiras
tm evidente interesse na cobrana de altos tributos pela importao dos produtos
estrangeiros, que lhes fazem concorrncia, mas no tm nenhum direito subjetivo
sobre tais tributos;
Os consumidores tm interesse na fiscalizao dos alimentos vendidos
populao e na punio dos infratores, mas no tm qualquer direito de exercer
essa fiscalizao ou aplicar as penalidades cabveis
Bem examinado o problema, verifica-se que o interesse (bem ou valor) no ,
em si mesmo, o direito subjetivo, mas, sim, o objeto desse direito.

4.3 Teorias mistas


Do debate das teorias acima elencadas, surgiram novas teorias, mistas ou
eclticas, que procuram caracterizar o direito subjetivo pela reunio dos elementos
vontade e interesse.
Autor
Jellinek

Teoria
Define o direito subjetivo como poder da vontade humana, reconhecido e
protegido pela ordem jurdica, tendo por objeto um bem ou interesse.

Saleilles

Define: direito subjetivo o poder colocado ao servio de interesses de


carter social e exercido por uma vontade humana.

As teorias de Jellinek e Saleilles acentuam, no direito subjetivo, o poder


da vontade, mas incluem, explicitamente, como objeto ou finalidade da
proteo jurdica o elemento interesse.
Michoud

Dando maior relevncia ao interesse, define o direito subjetivo como: o


interesse de um homem ou de um grupo de homens, juridicamente

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Conceito de direito subjetivo

Introduo ao Estudo do Direito

Montoro

protegido, por meio do poder reconhecido a uma vontade para


representa-lo ou defend-lo.
Minha definio pe o interesse em primeiro plano. E tenho sustentado que
o interesse protegido , realmente, a parte essencial do direito. Mas intil
brigar por nuances de termos e questes de palavras. O essencial ver no
direito subjetivo os dois elementos: vontade e interesse, verificar
que o elemento vontade pode encontrar-se fora do prprio sujeito
(direito trabalhista), desde que esteja a seu servio, e precisar que, se os
dois elementos se acham separados, do lado do interesse que se
encontra o verdadeiro sujeito do direito. E, em todos esses pontos estamos
em plena comunho de idias.

5 Concluses: trplice aspecto do direito subjetivo


O conceito de direito subjetivo no unvoco, mas anlogo. Aplica-se a
situaes diferentes. Vejamos os sentidos que aplicamos a expresso direito
subjetivo:
Direito de
GOZO

Direito vida, propriedade, ao nome, ao domiclio. Existem esses


direitos sem a interveno da vontade do titular. Este direito existe
independentemente de qualquer ao do titular.

Direito de
AGIR

Direito de votar, de recorrer, de inscrever-se em concurso, de se


sindicalizar. o direito de praticar determinado ato. Neste caso a
vontade necessria para o exerccio de tais direitos, embora os
direitos permaneam ainda que a pessoa no os exera.

Direito
FUNO

Direito (do Estado) de legislar, julgar, administrar, punir, cobrar


impostos; direito dos pais sobre a educao dos filhos, etc. Trata-se de
direitos funes, que existem e permanecem ainda mesmo na
ausncia de manifestao do titular, embora esta manifestao seja
necessria ao exerccio de tais direitos. Mas, aqui, evidentemente, o
direito subjetivo no tem por objeto o interesse do titular.

Nos trs casos acima relacionados o que h de comum no a


vontade, nem o interesse do titular. Ento,

Qual o elemento
essencial a todos
os casos de
direito subjetivo?
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Conceito de direito subjetivo

Introduo ao Estudo do Direito

Resposta: o direito subjetivo sempre:

Uma relao de dependncia de um objeto a uma pessoa;


Esta relao reconhecida pelo direito;
Confere ao titular prerrogativa de agir em relao ao objeto
Direito-interesse = objeto do direito
Direito-poder = vontade, prerrogativa do sujeito em relao ao objeto
Direito-relao = a dependncia do objeto ao sujeito. nessa
dependncia que consiste essencialmente o direito subjetivo.

Concluso de

Dabin:

S existe direito subjetivo onde houver essa


relao de dependncia. Podero faltar excepcionalmente, o interesse do titular ou
sua vontade efetiva. Mas, em nenhuma hiptese, haver direito subjetivo se no
houver essa relao de dependncia.

6 Sumrio
1

RECAPITULANDO..............................................................................

2
NOES PRELIMINARES: DENOMINAES E
PROBLEMA........................................................................................................
3

TEORIAS NEGADORAS DO DIREITO SUBJETIVO........

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Conceito de direito subjetivo

Introduo ao Estudo do Direito


3.1
3.2
3.3

TEORIA OBJETIVA OU REALISTA DE DUGUIT...................................................


DOUTRINA NORMATIVISTA DE KELSEN...........................................................
APRECIAO CRTICA....................................................................................

4
TEORIAS SOBRE A NATUREZA DO DIREITO
SUBJETIVO........................................................................................................
4.1
4.1.1

4.2
4.2.1

4.3

TEORIA DA VONTADE (WINDSCHEID).............................................................


Crticas formuladas a esta teoria....................................................................

TEORIA DO INTERESSE (IHERING).................................................................


Crticas formuladas a esta teoria....................................................................

TEORIAS MISTAS............................................................................................

5
CONCLUSES: TRPLICE ASPECTO DO DIREITO
SUBJETIVO........................................................................................................
6

SUMRIO.......................................................................................................

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