(IM)PRESCRITIBILIDADE DA AO DE REGRESSO MOVIDA PELO ESTADO EM

FACE DE AGENTE PBLICO E O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA

THE IMPRESCRIPTIBILITY OF THE REDRESS ACTION FILED BY THE STATE
AGAINST PUBLIC AGENTS AND THE PRINCIPLE OF LEGAL CERTAINTY

Francys Gomes Freitas1

Regina Cndido Lima e Silva Santos2

RESUMO
Discorre-se, neste artigo, sobre a (im)prescritibilidade da ao de regresso movida pelo Estado
em face de agente pblico, nas hipteses em que este, por ao ou omisso no exerccio dos seus
misteres, tenha agido com dolo ou culpa e causado dano a terceiros. Pretende-se questionar e
refutar a majoritria corrente doutrinria e jurisprudencial que, fazendo desarrazoada
interpretao do artigo 37, 5, da Constituio da Repblica de 1988, defende a
imprescritibilidade das referidas aes de regresso. Para tanto, so realizadas, inicialmente,
ponderaes concernentes responsabilidade do Estado, mais especificamente, sua
responsabilidade civil, que, uma vez desencadeada, pode dar ensejo s aes indenizatrias em
comento. Na sequncia, algumas palavras so dedicadas conceituao e delimitao do
denominado direito de regresso do Estado. Aps, com sustentculo especialmente no princpio
da segurana jurdica e na evoluo redacional do dispositivo constitucional em foco durante os
trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, abriga-se o entendimento segundo o qual as
aes de ressarcimento propostas pela Administrao Pblica em face de seus agentes se
sujeitam a prazo prescricional. Estabelece-se, por fim, com fundamento no princpio da
igualdade e no mtodo analgico de integrao da norma jurdica, que o lapso temporal em que
se verifica a prescrio das mencionadas aes de 05 (cinco) anos. Imbudo do ideal de justia
1

FREITAS, Francys Gomes. Mestre em Direito pela UNIFLU, Especialista em Direito Pblico pela Newton Paiva,
Professor Universitrio (Universidade de Itana e FACED), Advogado.
2
SANTOS, Regina Cndido Lima e Silva. Graduanda em Direito e integrante do Ncleo de Prtica Jurdica da
Universidade de Itana-MG.

e na luta por uma interpretao mais condizente com os desgnios do Constituinte, o ensaio tem
por objetivo contribuir para a modificao do predominante e descabido posicionamento
doutrinrio e jurisprudencial que abraa a tese da imprescritibilidade das aes de regresso
propostas pela Administrao Pblica em face de seus agentes, com vistas ao fortalecimento da
ordem jurdica constitucional.
PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Civil do Estado; ao de regresso; agente pblico;
prescrio; segurana jurdica.
ABSTRACT
The discussion developed in this article involves the (im)prescriptibility of the redress action
filed by the State against public agents whose willful misconduct or culpable conduct causes
injury to third parties. The pretension is to question and refuse the majority doctrinal and
jurisprudential positioning that defends the imprescriptibility of the referred redress actions,
doing an unreasonable interpretation of the article 37, fifth paragraph, of the Constitution of the
Federative Republic of Brazil, of 1988. For that, initially, weightings about the States
responsibility are done here, more specifically, about the State Civil Liability, that, when
unleashed, gives rise to the indemnifying actions in comment. Subsequently, some words are
dedicated to define and delimit the States right of redress. After, based on the principle of legal
certainty and on the evolution in the redaction of the constitutional provision in focus during the
National Constituent Assemblys proceedings, this article argues in favor of the understanding
according to which the redress actions proposed by the Public Administration against its own
officials are subjected to a time-barring period. By the end, founded on the principle of equality
and on analogy, it is established that the limitation period related to the mentioned actions is of
five years. Imbued of the ideal of justice and in the struggle for an interpretation that is in
accordance with the intentions of the Constituent, this essay aims to contribute to a change in the
prevalent and unfitting doctrinal and jurisprudential opinion that embraces the thesis of the
imprescriptibility of the redress actions filed by the Public Administration against public agents,
in order to fortify the legal-constitutional order.
KEYWORDS: State Civil Liability; redress action; public agent; time-barring; legal certainty.

I INTRODUO
O Direito uma cincia que deve acompanhar os anseios e necessidades da sociedade.
Mais do que isso, deve atentar-se para um constante movimento de ir e vir na linguagem
comunicativa do pensar. dessa maneira que surgem novos entendimentos doutrinrios e
jurisprudenciais. Nesse sentido, a Teoria Discursiva de Habermas auxilia para que os
entendimentos sejam construdos a partir da linguagem.
Com esse olhar, os paradigmas e entendimentos jurdicos devem guardar sintonia com
as transformaes sociais, consubstanciados nos ditames constitucionais e morais, voltados para
a segurana jurdica. Sobre a importncia dos paradigmas, Jrgen Habermas (1997, p. 181)
afirmou que:
Os paradigmas do direito permitem diagnosticar a situao e servem de guia para a
ao. Eles iluminam o horizonte de determinada sociedade, tendo em vista a realizao
do sistema de direitos. Nesta medida, sua funo primordial consiste em abrir portas
para o mundo.

Vrios exemplos de mudana de posicionamento, bastante atuais, podem ser

mencionados: pesquisas em clulas tronco; unio homoafetiva; direito adquirido e no mais
expectativa de direito para os aprovados em concurso pblico dentro do nmero de vagas
informadas no edital de concurso; reunies denominadas marchas em prol de pensamentos
modernos; dentre vrios outros.
Diante desse panorama, aposta-se em um novo entendimento frente s aes de regresso
movidas em face do agente pblico que comete ato ilcito. Pretende-se questionar a majoritria
corrente doutrinria que, ante a interpretao do artigo 37, 5, da Constituio Federal, opina
pela imprescritibilidade dessas aes.
Ab initio, o artigo trar breves consideraes sobre a responsabilidade do Estado e o
direito de regresso. Para tanto, sero observados posicionamentos doutrinrios e legais. Na
sequncia, ser apresentado um estudo relativo evoluo redacional do mencionado artigo na
Assembleia Nacional Constituinte, com o objetivo de detectar a vontade do legislador ao instituir
a norma em comento. Aps, para a defesa da prescritibilidade das aes de regresso em face do

agente pblico, o ensaio busca supedneo nas premissas bsicas do princpio da segurana
jurdica e na interpretao conforme a Constituio Federal.
Com o escopo de avanar para a construo de um novo entendimento, o artigo tambm
aspira demonstrar qual o prazo prescricional aplicvel hiptese, amparando-se no princpio
da igualdade e na analogia, como mtodo de integrao da norma jurdica, frente ausncia de
normas especficas sobre o tema.
Diante desse desafio, o artigo pretende contribuir para a mudana do pensamento
majoritrio da doutrina, de modo que o Estado Democrtico de Direito ptrio torne-se cada vez
mais fortalecido com um sistema jurdico harmonioso, justo e eficaz.
II BREVES CONSIDERAES SOBRE A RESPONSABILIDADE DO ESTADO
O termo responsabilidade deriva do latim responsus, particpio passado de respondere,
que significa responder, prometer em troca (de re-, de volta, para trs, mais spondere,
garantir, prometer).
No mbito jurdico, o vocbulo responsabilidade suscita a ideia de que algum o
responsvel deve responder perante a ordem jurdica, em virtude de algum fato precedente.
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 485):
Esses dois pontos o fato e a sua imputabilidade a algum constituem pressupostos
inafastveis do instituto da responsabilidade. De um lado, a ocorrncia do fato
indispensvel, seja ele de carter comissivo ou omissivo, por ser ele o verdadeiro
gerador dessa situao jurdica. No pode haver responsabilidade sem que haja um
elemento impulsionador prvio. De outro, necessrio que o indivduo a quem se
impute responsabilidade tenha a aptido jurdica de efetivamente responder perante a
ordem jurdica pela ocorrncia do fato.

O fato gerador da responsabilidade que, em regra, ilcito (podendo, porm, o

ordenamento jurdico, em ocasies especiais, fazer nascer a responsabilidade at mesmo de fatos
lcitos), tambm varivel, dependendo da natureza da norma jurdica que o contempla. Implica
dizer que a diversidade da norma corresponde diferenciao dos tipos de responsabilidade, de
modo que, se a norma tem natureza penal, a consumao do fato gerador provoca
responsabilidade penal; se a norma de direito civil, surgir a responsabilidade civil; se o fato
estiver previsto em norma administrativa, ter-se- a responsabilidade administrativa.

 relevante esclarecer que a responsabilidade administrativa no se confunde com a

responsabilidade civil do Estado. A responsabilidade administrativa do Estado consiste na
submisso da organizao estatal ao dever jurdico-poltico de prestar informaes e contas por
suas aes e omisses e de corrigir as imperfeies verificadas em sua conduta (JUSTEN
FILHO, 2009, p. 947). Em contraponto, a responsabilidade civil do Estado, genericamente
considerada, consiste no dever de recompor os prejuzos acarretados a terceiros. Em outras
palavras, consiste esta no dever de indenizar as perdas e danos materiais e morais sofridos por
terceiros em virtude de ao ou omisso antijurdica imputvel ao Estado (Op. cit. p. 948).
O tema do artigo situa-se na rbita da responsabilidade civil, que decorre da existncia
de um fato que atribui a determinado indivduo o carter de imputabilidade dentro do direito
privado.
Mister esclarecer que a responsabilidade civil do Estado abarca tanto a responsabilidade
contratual, que aquela relativa aos contratos celebrados pela Administrao Pblica, cujo
regramento est contido, normalmente, na prpria avena, regida pelo Direito Pblico, quanto a
extracontratual, qual cingir-se- a presente exposio. Esta deriva das vrias atividades estatais,
sem qualquer conotao pactual, e tendo os seus limites definidos pela Constituio Federal e
pela lei, diz respeito obrigao que incumbe ao Estado de reparar economicamente os danos
lesivos esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputveis em decorrncia de
comportamentos unilaterais, lcitos ou ilcitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos3.
As caractersticas da responsabilidade extracontratual do Estado podem ser reunidas nos
seguintes pontos:
a) o Estado civilmente responsvel pelos danos que seus agentes causarem a terceiros.
Isto porque, como pessoa jurdica, faz-se presente no mundo jurdico atravs de seus agentes
pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, que, em nome do Estado, tomam decises ou
desempenham uma atividade da alada estatal. Agentes e Estado constituem, pois, uma unidade.
Logo, como a relao entre o Estado e seus agentes uma relao de imputao (Princpio da

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 923.

Imputao Volitiva), os atos destes agentes so atos do Estado e as omisses destes agentes
tambm so omisses do Estado;
b) a conduta que enseja a imposio de responsabilidade estatal tanto pode ser lcita
quanto ilcita, comissiva (ao) quanto omissiva (omisso), material quanto jurdica;
c) a responsabilidade civil tem como pressuposto o dano (ou prejuzo). Assim, para que
surja o dever de recomposio do patrimnio atingido, imprescindvel a ocorrncia do dano, j
que, caso no haja gravame em um direito, no h ttulo jurdico para pleitear indenizao.
Infere-se, pois, das consideraes feitas anteriormente que, ocorrido o fato ensejador da
responsabilidade civil extracontratual do Estado e perpetrado o dano ao lesado, tem este (o
lesado), contra o responsvel, direito reparao dos prejuzos. Em outras palavras, faz este jus
devida indenizao, desde que comprove a existncia de nexo causal entre o dano produzido e a
atividade funcional desempenhada pelo agente estatal.
III DIREITO DE REGRESSO
cedio, no sistema jurdico constitucional brasileiro, que as aes ou omisses do
agente pblico, antijurdicas ou no, perpetradas por ele na condio de preposto estatal,
representam o querer do Estado e tm o condo de ensejar a responsabilidade civil do ente
pblico.
O termo agente pblico tem, aqui, sentido amplo, compreendendo todas aquelas
pessoas cuja vontade possa ser imputada ao Estado, sejam elas dos mais elevados nveis
hierrquicos e dotadas de amplo poder decisrio, sejam elas os trabalhadores mais humildes da
Administrao, no exerccio das funes por ela atribudas. So agentes do Estado os membros
dos Poderes da Repblica, os servidores administrativos, os agentes sem vnculo tpico de
trabalho, os agentes colaboradores sem remunerao, e todos aqueles que, de alguma forma,
estejam juridicamente vinculados ao Estado. Se, em sua atuao, causam danos a terceiros,
provocam a responsabilidade civil estatal4.
No obstante, em sede de responsabilidade civil do Estado, podem ser vislumbradas
duas relaes jurdicas diversas uma que liga o lesado ao Estado e outra que vincula o Estado a
4

CARVALHO FILHO. Manual de Direito Administrativo. p. 495.

seu agente. essa ltima relao que consubstancia o direito de regresso do Estado, que o
direito a este assegurado de dirigir sua pretenso indenizatria contra o agente pblico
responsvel pelo dano, quando este tiver agido com dolo ou culpa.
Preceitua o artigo 37, 6, da Constituio da Repblica de 1988, que:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa.

Extrai-se deste dispositivo que enquanto o Estado responde perante o particular de

maneira objetiva, sem necessidade de anlise de culpa, o agente pblico responder perante o
Estado de maneira subjetiva; isto , somente ser cabvel a ao de regresso se o agente
responsvel tiver agido com dolo ou culpa.
Ensina Odete Medauar (2006, p. 370) que:
O 6 assegurou Administrao o direito de regresso contra o responsvel, isto , o
direito de obter do agente o pagamento, aos cofres pblicos, da importncia despendida
no ressarcimento da vtima. Condicionou, no entanto, o direito de regresso prova do
dolo ou culpa do agente. Portanto, essa responsabilidade reveste-se de carter subjetivo,
porque pressupe dolo ou culpa do agente.

A causa de pedir da ao de regresso a ser ajuizada pelo Estado funda-se, por

conseguinte, na existncia do fato danoso, causado por dolo ou culpa do agente. Implica dizer
que quando o resultado danoso tiver sido provocado por atividade estatal sem ser possvel a
identificao do agente (culpa annima do servio), o Estado ser obrigado a reparar o dano,
atado que est pela teoria da responsabilidade objetiva, mas lhe ser impossvel exercer o direito
de regresso contra qualquer agente.
De todo modo, se o Estado conclui que o agente pblico agiu com dolo ou culpa no
evento danoso pelo qual ele (o Estado) foi condenado a indenizar um terceiro particular, caber a
este o dever-poder de promover a ao de regresso em face do agente estatal, cuja conduta gerou
a condenao. Justifica-se tal propositura pelo legtimo interesse pblico em recompor o prejuzo
sofrido pelo errio. Quanto aos agentes pblicos da Unio, esse dever est disciplinado pela Lei
n. 4619/65.

Cumpre mencionar, porm, que, assim como ocorre na relao entre o lesado e a
mquina estatal, pode o agente pblico concordar em indenizar o Estado na via administrativa,
como fruto de acordo entre as partes. Frustrado o acordo, isto , caso se apresente o conflito de
interesses, o Estado dever se valer da via judicial, intentando ao de indenizao, sendo-lhe
terminantemente vedado descontar, por sua exclusiva iniciativa, parcelas indenizatrias dos
vencimentos do servidor. Nesse caso, o Estado um credor como qualquer outro, no dispondo
de privilgios.
IV O ARTIGO 37, 5, da CR/88, E A PRESCRITIBILIDADE DA AO DE
REGRESSO PROPOSTA EM FACE DO AGENTE PBLICO PRESCRIO COMO
COMPONENTE DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA
Entre os dispositivos constitucionais que mais importunam os juristas brasileiros est,
indubitavelmente, o artigo 37, 5, da CR/88, notadamente na sua parte final, cuja ressalva leva a
maioria da doutrina brasileira a defender a imprescritibilidade das aes de ressarcimento
(aes de regresso) propostas pelo Estado em face de agente pblico.
, no mnimo, curioso que uma Constituio to democrtica, reconhecidamente
calcada no princpio da segurana jurdica, tenha estabelecido a imprescritibilidade das aes
judiciais de ressarcimento de titularidade do Estado, cuja existncia envolve exatamente a
eliminao da insegurana e da incerteza nos contextos social e jurdico. como se o Estado
instrumento coletivo cuja finalidade assegurar a realizao de projetos futuros, individuais e
coletivos estivesse, com respaldo constitucional, mantendo indefinidamente em riste a espada
de Dmocles sobre a cabea dos agentes pblicos5.
Apesar de amplamente disseminada a ideia confrontante com a tradio de nosso
Direito e com o prprio esprito de nossa atual Constituio de que o artigo 37, 5, parte final,
5

Dmocles protagonista de uma anedota moral que figurou originalmente na histria perdida da Siclia por
Timaeus de Tauromenium (c. 356 - 260 a.C.). Era ele um corteso bastante bajulador na corte do tirano Dionsio, de
Siracusa. Dmocles dizia que, como um grande homem de poder e autoridade, Dionsio era verdadeiramente
afortunado. Certa vez, Dionsio ofereceu-se para trocar de lugar com Dmocles por um dia, para que ele tambm
pudesse sentir o gosto de toda esta sorte, sendo rodeado por ouro e prata, atendido por rapazes de extraordinria
beleza, e servido com as melhores comidas. No meio de todo o luxo, Dionsio ordenou que uma espada fosse
pendurada acima de Dmocles, presa apenas por um fio de rabo de cavalo. Ao ver a espada afiada suspensa
diretamente sobre sua cabea, Dmocles perdeu o interesse pela excelente comida e pelos belos rapazes e abdicou de
seu posto, dizendo que no queria mais ser to afortunado. A expresso espada de Dmocles uma aluso
frequentemente usada para remeter a este conto, representando, genericamente, a insegurana daqueles que esto
expostos ao sentimento de danao iminente.

da CR/88, firmou a imprescritibilidade das aes de ressarcimento intentadas pelo Estado em

face de agente pblico, o nmero de estudiosos que se rebelam contra este dispositivo, para
conferir-lhe interpretao diametralmente oposta, paulatinamente crescente.
Com efeito, o posicionamento majoritrio da doutrina e jurisprudncia nacionais merece
ser revisto, posto que inconcebvel, hodiernamente, quando se vislumbra a ascenso do princpio
da segurana jurdica, a permanncia da tese de que o Estado pode, a qualquer tempo, propor
aes de ressarcimento em face de todos os agentes que causarem prejuzos ao errio.
O professor Jos Afonso da Silva (1993), embora acompanhando o posicionamento
doutrinrio e jurisprudencial majoritrio, aqui questionado, manifestou, h muito, a sua
preocupao quanto ao entendimento relativo ao dispositivo constitucional em comento, como se
percebe:
A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade do direito, pela inrcia de seu
titular, um princpio geral do direito. No ser, pois, de se estranhar que ocorram
prescries administrativas sob vrios aspectos, quer quanto s pretenses de
interessados em face da Administrao, quer quanto s desta em face de administrados.
Se a Administrao no toma providncias sua apurao e responsabilizao do
agente, a sua inrcia gera a perda do seu ius persequendi. o princpio que consta do
art. 37, 5, da Constituio, que dispe: A lei estabelecer os prazos de prescrio para
ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio,
ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. V-se, porm, que h uma ressalva
ao princpio. Nem tudo prescrever. Apenas a apurao e punio do ilcito; no, porm,
o direito da Administrao ao ressarcimento, indenizao do prejuzo causado ao
errio. uma ressalva constitucional e, pois, inafastvel, mas, por certo, destoante
dos princpios jurdicos, que no socorrem quem fica inerte (dormientibus non
sucurrit ius). Deu-se, assim, Administrao inerte o prmio da imprescritibilidade na
hiptese considerada6. (grifo nosso)

A prescritibilidade da ao de regresso ajuizada pelo Estado em face do agente pblico

tem, pois, razo de ser, eis que a prescrio relaciona-se, intimamente, com o princpio da
segurana jurdica. Este princpio pode ser analisado sob dupla perspectiva, quais sejam, a
certeza e a estabilidade. A certeza jurdica denota o seguro conhecimento das normas jurdicas
condio indispensvel para que o homem tenha previsibilidade, podendo projetar a sua vida e,
assim, realizar plenamente os seus desgnios pessoais (VALIM, 2010, p. 46). A estabilidade
jurdica, por sua vez, aglutina os institutos jurdicos dedicados conservao dos direitos
subjetivos e das expectativas que os indivduos de boa f depositam na ao do Estado (Op. cit.
p. 47). Dentre estes institutos, destacam-se o direito adquirido, o ato jurdico perfeito, a coisa
6

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 574.

julgada descritos no texto constitucional do art. 5, inciso XXXVI , bem como a prescrio e
a decadncia.
O princpio da segurana jurdica, do qual se extrai o instituto jurdico da prescrio,
inerente ao Estado Democrtico de Direito. Apresenta-se como criao formidvel do intelecto
humano, que teve por escopo majorar a estabilidade e a previsibilidade das relaes entre
particulares e o Estado, por meio do estabelecimento de um quadro normativo prvio e slido.
No da essncia humana viver em um estado constante de incerteza, insegurana e
instabilidade. O homem no tolera uma vida repleta de desalentos.
No se pode, portanto, admitir que o Estado mantenha o direito de ao em face de seu
agente ad aeternum. A imprescritibilidade das pretenses judiciais no guarda compatibilidade
com o princpio da segurana jurdica, porque deixa o direito atual desguarnecido contra fatos
ocorridos no passado, o que obstaculiza a estabilizao das relaes jurdicas pelo decurso do
tempo.
Assim sendo, o entendimento segundo o qual o 5, do artigo 37, da CR/88, produziria a
imprescritibilidade das aes de ressarcimento propostas em face de agente pblico, servidor ou
no, que causa prejuzos ao errio, mostra-se descabido, e no pode ser albergado, sob pena de
gerar efeitos incompatveis com a prpria Constituio, que prestigia a segurana jurdica.
A prescrio, in casu, palavra de ordem. Apresenta-se como justo castigo inrcia e
letargia que corroem a estrutura do Poder Pblico e desmotivam os seus agentes. Os princpios
bsicos e fundamentais que traduzem a segurana jurdica da sociedade, que necessita dos
agentes estatais para melhoria e aperfeioamento do servio pblico, no podem ser
espezinhados pela imprescritibilidade.
certo, porm, que mesmo diante desta incompatibilidade lgica, o Legislador
Constituinte quis estabelecer hipteses do que se denomina imprescritibilidade artificial7. Ao
faz-lo, todavia, exteriorizou a sua vontade de forma clara e inequvoca, como se nota pela
redao dos incisos XLII (a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
7

Imprescritibilidade artificial aquela criada pelo legislador constituinte para que determinados fatos possam ser
alvo de pretenses judiciais a qualquer tempo, quando tais fatos, em sua essncia, poderiam ser estabilizados pelo
decurso de determinado lapso temporal, posto que no se amoldam quelas hipteses de imprescritibilidade natural
ou de impedimento de prescrio (exs.: direitos da personalidade, direitos do estado da pessoa, etc.).

sujeito pena de recluso, nos termos da lei) e XLIV (constitui crime inafianvel e
imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrtico) do art. 5 da CR/88, diferentemente do que se verifica no que tange
redao do artigo 37, 5, de nossa Carta Maior. Neste dispositivo no h meno expressa
imprescritibilidade, o que d azo a novas e mais coerentes interpretaes8.
Esse entendimento corroborado quando analisada a evoluo redacional do artigo 37,
5, da Constituio da Repblica de 1988, durante os trabalhos da Assembleia Nacional
Constituinte. Consta do banco de dados histrico do Senado Federal9 a emenda ao anteprojeto do
relator da subcomisso n. 36, de 18 de maio de 1987, proposta pelo parlamentar Paulo Macarini,
que sugeria a seguinte redao ao atual 5 do artigo 37 da Constituio:
Art. 4. So imprescritveis os ilcitos praticados por qualquer agente, servidor pblico
ou no, que causem prejuzo ao errio pblico.

Como se observa, o art. 4 da emenda supratranscrita previa, inequivocamente, a

imprescritibilidade das pretenses judiciais contra ilcitos administrativos e penais praticados por
qualquer agente pblico, bem como daquelas pretenses que visam ressarcir os danos causados
ao errio, mas a referida emenda foi rejeitada pela Comisso de Sistematizao da Constituinte
de 1988.
Poucos meses aps a rejeio da emenda de maio de 1987, novas emendas a
anteprojetos foram apresentadas e igualmente rejeitadas. Dentre estas novas emendas, destaca-se
a de setembro de 1987, cuja redao muito prxima ao texto do artigo 37, 5, da CR/88:
Art. 43.
(...).
4. A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer
agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas
aes de ressarcimento, que sero imprescritveis. (sem grifo no original)

No Mandado de Segurana n. 26.210/DF, o Ministro Marco Aurlio, defensor da tese da prescritibilidade das
aes de ressarcimento, anotou esta falta de preciso do constituinte: No coloco na mesma vala a situao
patrimonial alusiva ao ressarcimento e outras situaes em que a Constituio afasta a prescrio. O constituinte de
1988 foi explcito, em certos casos, quanto ausncia de prescrio. Aqui, no. No posso conceber que
simplesmente haja o constituinte de 1988 deixado sobre a cabea de possveis devedores do errio, inclusive quanto
ao ressarcimento por ato ilcito, praticado margem da ordem jurdica, uma ao exercitvel a qualquer momento.
9
Disponvel em: http: //www.senado.gov.br/legislacao/BasesHist/

Ao efetuarmos a comparao entre o texto da primeira emenda transcrita e a segunda

emenda salientada, nota-se que a imprescritibilidade deixou de ser a regra e passou a ser a
exceo. Esta exceo referia-se, exclusivamente, s aes de ressarcimento e era expressa, o
que dirimiu quaisquer dvidas quanto sua abrangncia. No texto da emenda de setembro de
1987, a imprescritibilidade das aes de ressarcimento em face dos agentes pblicos era,
portanto, inquestionvel.
O passo seguinte na escala evolutiva redacional do artigo 37, 5, da CR/88, foi a
extirpao do vocbulo imprescritibilidade, que no integra o texto do dispositivo constitucional
em exame, ipsis litteris:
Art. 37.
(...).
5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer
agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas
aes de ressarcimento.

Os termos da emenda de setembro de 1987 foram, praticamente todos, mantidos, mas a

parte que tornava as aes de ressarcimento em anlise indubitavelmente imprescritveis foi
retirada, o que est a denotar que a inteno do legislador constituinte no era mesmo a de
estabelecer a imprescritibilidade da ao de regresso promovida pelo Estado em face do agente
pblico.
Registra Celso Antnio Bandeira de Mello (2011) que, at a 26 edio de seu Curso de
Direito Administrativo, filiava-se com grande desconforto ao entendimento majoritrio de que as
aes de ressarcimento propostas pelo Poder Pblico eram imprescritveis. A mudana de seu
posicionamento foi assim justificada:
J no mais aderimos a tal desabrida inteleco. Convencemo-nos de sua erronia ao
ouvir a exposio feita no Congresso Mineiro de Direito Administrativo, em maio de
2009, pelo jovem e brilhante professor Emerson Gabardo, o qual aportou um
argumento, ao nosso ver irrespondvel, em desfavor da imprescritibilidade, a saber:
minimizao ou eliminao prtica do direito de defesa daquele a quem se houvesse
increpado dano ao errio, pois ningum guarda documentao que lhe seria necessria
alm de um prazo razovel, de regra no demasiadamente longo. De fato o Poder
Pblico pode manter em seus arquivos, por perodo de tempo longussimo, elementos

prestantes para brandir suas increpaes contra terceiros, mas o mesmo no sucede com
estes, que terminariam inermes perante arguies desfavorveis que se lhes fizessem10.

Alm da tese da mitigao ou eliminao do direito de defesa, o preclaro mestre ainda

anota que a falta de referncia expressa imprescritibilidade no texto do artigo 37, 5, da
CR/88, tal como ocorre nos incisos XLII e XLIV, ambos do artigo 5 da CR/88, tambm foi de
grande valia para a sua mudana de posicionamento.
Celso Antnio Bandeira de Mello11 ensina, atualmente, que a ressalva da parte final do
artigo 37, 5, da Constituio, significa que o prazo prescricional das aes de ressarcimento
contra danos causados ao errio no precisa coincidir a revelar a sua autonomia com os
prazos prescricionais das aes judiciais que objetivam combater ilcitos administrativos ou
penais praticados pelo agente pblico. Este entendimento se mostra impecvel e, por
consequncia, impassvel de qualquer censura.
No mesmo diapaso, est o posicionamento de Sergio de Andra Ferreira (1991), quem,
para defender a tese da prescritibilidade, destaca a m qualidade redacional do artigo 37, 5, da
CR/88 e, em seguida, passa anlise histrica deste dispositivo nos trabalhos da Assembleia
Nacional Constituinte de 1988. Ao examinar a redao dos primitivos textos da Constituinte,
assevera que, inicialmente, a imprescritibilidade referia-se a todos os ilcitos que causassem
prejuzos ao errio (administrativos, penais e civis); posteriormente, a imprescritibilidade fora
expressamente limitada s aes de ressarcimento; e, por fim, que a referncia
imprescritibilidade fora eliminada do texto do art. 37, 5, da CR/88, o que leva a concluir que as
aes de ressarcimento so prescritveis. Diz o doutrinador:
Com a excluso do adjetivo imprescritveis para as aes de ressarcimento, a ressalva
com relao a elas passou a significar, apenas, que o prazo prescricional da pretenso e
da ao de direito material respectivas independente do fixado no tocante s sanes
punitivas. Em decorrncia, ou ser a prescrio comum, ordinria, ou outra, especfica,
mas sem vinculao necessria com a anteriormente referida 12.

Com efeito, as aes de ressarcimento propostas pelo Estado em face de agente pblico
devem se submeter a prazo prescricional, sendo certo que a ressalva da parte final do artigo 37,
5, da Constituio, diz respeito, unicamente, independncia entre os prazos prescricionais das
10

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 1073.

11

Op. cit. p. 1073.

FERREIRA, Sergio de Andra. Comentrios Constituio. p. 313.

12

aes de responsabilidade civil e os prazos prescricionais das aes judiciais punitivas

(sancionatrias), de natureza penal ou administrativa.
V PRAZO PRESCRICIONAL PARA A AO DE REGRESSO PROPOSTA PELO
ESTADO EM FACE DO AGENTE PBLICO
Considerando ser a interpretao do art. 37, 5, da CR/88 aqui defendida favorvel
prescritibilidade das aes de ressarcimento propostas pelo Estado em face do agente pblico
nas hipteses em que este tenha, dolosa ou culposamente, provocado danos ao errio ,
necessrio estabelecer qual seria o prazo prescricional aplicvel.
Previamente, foroso mencionar que inexiste no ordenamento jurdico brasileiro
legislao especfica que trate sobre o prazo prescricional das aes de ressarcimento ajuizadas
pela Administrao em face de agente pblico. O que se sabe que o prazo genrico de
prescrio das aes exercitadas em face da Fazenda Pblica de 05 (cinco) anos, conforme
normatizado pelo Decreto n. 20.910/32, que, regulando a prescrio quinquenal, estabelece em
seu artigo 1:
Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e
qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a
sua natureza, prescrevem em 05 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se
originarem.

O Decreto n. 20.910/32 no a nica disposio legislativa que indica o prazo

prescricional de 05 (cinco) anos para as aes propostas em face do Estado. A Medida Provisria
n. 2180-35, de 24 de agosto de 2001, inserindo o artigo 1-C na Lei n. 9.494, de 10 de setembro
de 1997, que dispe sobre tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, caminhou no mesmo
sentido, consignando que prescrever em 05 (cinco) anos o direito de obter indenizao dos
danos causados por agentes de pessoas jurdicas de direito pblico e de pessoas jurdicas de
direito privado prestadoras de servios pblicos.
Com o advento do novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), porm,
que introduziu vrias alteraes na disciplina da prescrio, entre as quais est a fixao do prazo
prescricional de 03 (trs) anos para a pretenso de reparao civil (art. 206, 3, inciso V), alguns
autores passaram a entender que, no que concerne reparao civil, ficaram derrogados os
diplomas legais citados anteriormente, notadamente porque:

(...) se a ordem jurdica sempre privilegiou a Fazenda Pblica, estabelecendo prazo

menor de prescrio da pretenso de terceiros contra ela, prazo esse fixado em cinco
anos pelo Decreto n. 20.910/32, absurdo admitir a manuteno desse mesmo prazo
quando a lei civil, que outrora apontava prazo bem superior quele, reduz
significativamente o perodo prescricional, no caso para trs anos (pretenso reparao
civil). Desse modo, (...), a prescrio da citada pretenso de terceiros contra as pessoas
pblicas e as de direito privado prestadoras de servios pblicos passou de quinquenal
para trienal. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 513)

Em que pesem os argumentos expendidos por notveis doutrinadores, de clareza solar

que, quando ocorre o fenmeno da antinomia jurdica e o conflito de normas aparente, um dos
critrios utilizados para a soluo do impasse o da especialidade, que tem por postulado o fato
de que se o legislador tratou de uma determinada matria de modo especial e, portanto, com
maior acuidade, deve a lei especial prevalecer sobre a lei geral, que somente dispe de modo
genrico sobre aquela matria. Logo, o prazo prescricional para as aes de reparao civil
ajuizadas pelo particular lesado em face do Estado (pessoas jurdicas de direito pblico e
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos) de 05 (cinco) anos, nos
termos da legislao especfica vigorante.
Dito isto, diante da inexistncia de legislao especfica que trate sobre o prazo
prescricional das aes de ressarcimento propostas pelo Poder Pblico em face de seus
agentes, deve-se colmatar a lacuna aqui visualizada pelo mtodo integrativo da analogia,
aplicando-se hiptese em exame, no contemplada de modo direto ou especfico por uma
norma jurdica, uma lei que prev uma hiptese distinta, mas que com aquela guarda
semelhana, com fundamento na igualdade jurdica, de modo a revelar normas implcitas do
ordenamento jurdico ptrio.
Tendo em vista que o prazo prescricional estabelecido para que os administrados
proponham aes de ressarcimento em face da Administrao Pblica de 05 (cinco) anos,
conforme elucidado supra, infere-se, por analogia, que o prazo prescricional para a propositura
de aes judiciais de ressarcimento pelo Estado em face do agente pblico tambm dever ser
de 05 (cinco) anos. Isto porque a adoo de tratamento distinto para a prescrio das aes de
titularidade da Fazenda Pblica e das aes propostas em face da Fazenda Pblica conduziria a
situaes inquas. Em outras palavras, com supedneo no princpio da igualdade, seria uma
flagrante incoerncia admitir que as aes versando pretenses a favor e contra a Fazenda
Pblica se sujeitassem a prazos distintos.

Corrobora com esse entendimento a afirmao de Francys Gomes Freitas segundo a

qual a igualdade perante a lei seria o alicerce de uma verdadeira justia (FREITAS, 2011, p. 28).
Ainda na seara da igualdade, lvaro Ricardo de Souza Cruz afirma que, modernamente,
a igualdade deixa seu aspecto meramente formal, assumindo uma concepo material e
inovadora, permitindo a consecuo da mxima tratar desigualmente os desiguais na medida de
sua desigualdade. (CRUZ, 2009, p. 10).
Diante desse raciocnio, imperioso concluir que, se a prescrio das aes do particular
em face do Estado se verifica em 05 (cinco) anos, idntico tratamento deve ser reservado s
aes de titularidade da Administrao Pblica, intentadas em face de agentes pblicos, sejam
estas aes de regresso propostas por pessoas jurdicas de direito pblico ou por pessoas
jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos.
Fixado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, resta estabelecer a partir de que
momento dever ele comear a ser contado.
Relativamente aos agentes pblicos da Unio, sempre citada a Lei n. 4.619/65, que
dispe sobre o exerccio judicial do direito de regresso. Determina a lei, em seus artigos 1 e 2,
que cabe aos Procuradores da Repblica propor, obrigatoriamente, a ao indenizatria, no caso
de condenao da Fazenda Pblica, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da data em que
transitar em julgado a sentena condenatria.
Apesar do teor da Lei, dentro do perodo nela marcado para a propositura da ao de
regresso ainda no ter nascido para o Estado o interesse de agir. Este s surgir quando o
Estado j tiver pago a indenizao ao lesado, pois a partir desse momento que o errio sofre
prejuzo. Se assim no fosse, estar-se-ia admitindo como legtimo o enriquecimento sem causa
em favor do Estado, que, mesmo sem ter sofrido qualquer leso patrimonial que pudesse amparar
o pedido indenizatrio regressivo, estaria habilitado a postular o ressarcimento em face do agente
pblico13.
Nesse sentido, leciona Yussef Said Cahali (2007):

13

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. p. 518.

O entender diferente propiciaria ao Poder Pblico a possibilidade de se valer de ao

regressiva, ainda que no tivesse pago o quantum devido, em evidente apropriao
ilcita e inobservncia de preceito intrnseco prpria ao regressiva, consubstanciado
na reparao de um prejuzo patrimonial 14.

Assim sendo, levando em conta que o dano patrimonial do Estado ocorre no momento
em que ele indeniza o lesado, apenas a partir desse momento que se inicia a contagem do prazo
de prescrio. Por conseguinte, tem a Administrao Pblica, como titular da pretenso de
reparao civil, o prazo de 05 (cinco) anos para deduzi-la em juzo com o objetivo de se ressarcir
do prejuzo que lhe causou seu agente. Ultrapassado o prazo sem o ajuizamento da respectiva
ao, fica prescrita a pretenso reparatria.
VI CONCLUSO
Em sede de concluso, necessrio repisar que a interpretao mais adequada para o
ditame constitucional relativo ao de regresso em face do agente pblico firma a sua
prescritibilidade. A uma, por guardar sintonia com o texto da Constituio Federal em relao s
excees trazidas no seu prprio corpo, a duas, para que a segurana jurdica e o princpio da
igualdade sejam observados, e, a trs, para que um pas que se intitula Estado Democrtico de
Direito possua normas harmoniosas e proporcionais.
Vale sublinhar que a evoluo redacional do artigo 37, 5, da CR/88, durante a
Assembleia Nacional Constituinte demonstrou, de forma cristalina, que, se o objetivo do
legislador direcionasse para a prescrio dessas aes, teria sido mantido o texto de 1987, que
elucidava sua imprescritibilidade. Se o constituinte assim no fez, no cabe ao intrprete aplicar
entendimento restritivo ao texto, sob pena de ferir os avanos da Hermenutica Constitucional
Moderna, causando desarmonia no sistema jurdico.
O presente ensaio no objetivou apenas dissertar sobre a necessria mudana de
paradigma quanto imprescritibilidade das aes de regresso propostas pelo Estado em face do
agente pblico, mas buscou definir qual o prazo prescricional adequado. Para chegar a esse
alvo, considerou-se que o mtodo integrativo da analogia, diante da inexistncia de legislao
especfica sobre o tema, seria o que melhor representaria o fundamento da igualdade jurdica e
respeitaria as demais normas do ordenamento jurdico.
14

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. p. 214.

Nesse sentido, a adoo de tratamento distinto para aes propostas pela Fazenda
Pblica e aquelas ajuizadas em seu desfavor geraria uma flagrante ineficincia do sistema
jurdico e afetaria sua estabilidade, posto ser inadmissvel tal diferenciao. Em face dessa
situao, considerou-se, com base nos princpios anteriormente citados, que 05 (cinco) anos seria
o lapso temporal adequado para a presente situao ftica.
Por bvio, no se objetivou isentar o agente pblico causador de algum dano de sua
obrigao de repar-lo. Sabe-se que os mais comezinhos ditames sociais e jurdicos reportam a
necessidade de se reparar o prejuzo causado a algum, mesmo sem a inteno de ger-lo. No
se deseja tal atitude. Nesse diapaso, o desiderato que o tema seja abordado em consonncia
com os princpios institudos pela Constituio da Repblica, realizando-se uma interpretao
conforme seu texto e repudiando-se qualquer tratamento desigual que venha tangenciar a
injustia.
O que se buscou com o desenvolvimento do tema foi propiciar uma reflexo por parte
dos juristas, com vistas mudana de paradigmas, para que os ditames constitucionais do Estado
Democrtico de Direito, da igualdade e da justia sejam efetivados no caso concreto.
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