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JUDICIALIZAO DO DIREITO SADE FERE O PRINCPIO DA


EQUIDADE?1

Josiane de Sousa Lessa2

RESUMO: O presente trabalho, primeiramente, realiza uma reflexo sobre


como era institudo o direito sade nas Constituies anteriores, bem como
versa sobre a consagrao do direito sade como direito fundamental na
atual Constituio. Descreve ainda, sobre o fenmeno da judicializao do
direito sade, passando pelo cotejo dos principais princpios e aspectos da
Lei Orgnica do Sistema nico de Sade LOS, enfatizando o princpio da
equidade. Do ponto de vista da efetivao do direito sade, analisa a
ineficincia do Estado em proporcionar o mnimo existencial aos cidados, e a
importncia de implementao de polticas pblicas para assegurar o acesso
pleno. Aborda, por fim, o posicionamento que vem sendo adotado pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento de demandas individuais que
pleiteiam o fornecimento de medicamentos. Aps a realizao deste estudo,
pode-se concluir que a judicializao do direito sade no fere o princpio da
equidade, pelo contrrio, instrumento de presso social com relao aos
entes pblicos.
Palavras-chave: Direito Sade. Judicializao da Sade. Sistema nico de
Sade. Equidade.

1 INTRODUO
O estudo do direito sade por meio do olhar jurdico tem o
condo de ocasionar no pesquisador um horizonte ampliado. A temtica da
1

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para a
obteno do grau de Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul PUCRS e aprovado com grau mximo pela banca examinadora, composta pela Prof.
Dra. Marcia Andrea Bhring (Orientadora), pelo Prof. Dr. Orci Paulino Bretanha Teixeira e pelo
Prof. Dr. Maurcio de Carvalho Ges, em 14 de novembro de 2014.
2
Acadmica do Curso de Graduao em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul PUCRS. E-mail: josi.lessa@gmail.com

judicializao do direito sade extremamente atual, uma vez que cresce


exponencialmente o nmero de demandas no Poder Judicirio que exigem a
efetivao da sade. No entanto, cabe indagao, ser que o fenmeno da
judicializao estar ferindo o princpio da equidade consagrado pela Lei
Orgnica da Sade (LOS) Lei 8.080/90, uma vez que em tese beneficiaria
demandas individuais em detrimento das coletivas.
Sem pretender esgotar toda amplitude e nuncias que o tema
comporta, o estudo no presente trabalho tem como objetivo verificar se a
judicializao do direito sade fere o princpio da equidade, isto , tratar os
iguais de forma igual, bem como os desiguais, desigualmente, na medida em
que se desigualam.
Faz-se necessrio compreender o panorama evolutivo da sade,
uma vez que refletir sobre o passado estreitar a conexo entre mudanas
sociais e florescimento de novos direitos. Nesse contexto, no primeiro captulo
sero analisadas as constituies anteriores sobre as disposies legais que
normatizavam a questo do direito sade, vislumbrando a histria da
formao do campo da sade no Brasil progressivamente, acompanhando o
processo histrico de ampliao dos direitos do cidado.
Ademais, ser examinada a Constituio Federal de 1988 que
consagrou a sade como um direito de todos e dever do Estado, mediante
polticas sociais e econmicas, provendo o acesso universal e igualitrio s
aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade. E, erigiu o
direito sade condio de direito fundamental social.
No segundo captulo ser analisado a judicializao do direito
sade, ou seja, fenmeno poltico-social, no sentido do alargamento das
possibilidades de ao junto ao Poder Judicirio, havendo o aumento
exponencial de demandas, de carter individual, interpostas sobre questes de
sade. Haver anlise da LOS, bem como dos princpios pela legislao
consagrados, abordando com mais nfase o princpio da equidade.
No terceiro captulo, abordar a efetivao do direito sade,
permeando com noo de que a doutrina menciona como mnimo existencial,
bem como a ineficincia do Estado promover as condies mnimas para os
cidados, no que tange o acesso s aes de sade. E atravs de
precedentes, haver uma leitura a respeito do posicionamento que o Supremo

Tribunal Federal tem adotado quando questionado sobre o fornecimento de


medicamentos, salientando-se os parmetros mais recentes definidos pela
Corte para o julgamento de aes dessa natureza.
2 EVOLUO CONSTITUCIONAL DO DIREITO SADE
2.1 SADE NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS
As constituies anteriores no contemplavam a sade como um
direito de todos dever do Estado. No decorreu de um lapso temporal houve a
ausncia total dos direitos sociais. A promulgao da Constituio de 18243
preocupou-se em garantir direitos civis e polticos dos cidados, sem qualquer
meno a organizao de servios sade como dever do Estado.
A Constituio republicana de 18914, no refere nenhum
dispositivo ordem econmica e social, no traz qualquer regulamentao ou
normatizao relacionada ao direito sade. Tal panorama se justifica pela
ideologia liberal ainda bastante presente no final do sculo XIX.
As Constituies do Brasil de 1934 em diante, demarca
nitidamente a separao do Estado liberal para a democracia social. Apenas na
Constituio de 19345, pela primeira vez incluiu meno explicita a sade,
instituindo no art. 106, inciso II, a competncia concorrente Unio e aos
Estados a cuidar da sade e assistncia pblica.
Menciona ainda, no art.1387, alm de outras medidas a
incumbncia das trs esferas de governo de adotar medidas legislativas e
administrativas para restringir a mortalidade e a morbidade infantis, bem como
a higiene social que impeam a propagao das doenas transmissveis.
3

BRASIL. Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 25 de maro


de 1824. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>.
Acesso em: 21 jul. 2014.
4
______. Constituio (1891). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de
24
de
fevereiro
de
1891.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>. Acesso em: 21 jul. 2014.
5
BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil,
de
16
de
julho
de
1934.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>. Acesso em: 21 jul. 2014.
6
Artigo 10. Compete concorrentemente Unio e aos estados: [...] II cuidar da sade e
assistncia pblica.
7
Artigo 138. Incumbe Unio, aos Estados e aos Municpios, nos termos das leis respectivas:
f) adotar medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a moralidade e a
morbidade infantis; e de higiene social, que impeam a propagao das doenas
transmissveis;
g) cuidar da higiene mental e incentivar a luta contra os venenos sociais.

No captulo dedicado a Ordem Economia e Social, da


Constituio de 1934, art. 1218, alnea h inclui entre os preceitos que devem
ser observados pela legislao trabalhista a assistncia mdica e sanitria.
A Constituio de 19379, na rea da sade consagra a
competncia privativa da Unio para legislar sobre normas fundamentais da
defesa e proteo da sade, especialmente da sade da criana (art. 16,
inciso XXVII). Aos Estados cabia suprir as lacunas da legislao federal, tendo
que cumprir as exigncias da lei federal (art. 17), sem qualquer diminuio ou
dispensa nos assuntos especficos entre os quais assistncia pblica, obras
de higiene popular, casa de sade, clnicas, estaes de clima e fonte
medicinais. (art. 18, alnea c).
No campo do direito social houve a prioridade aos direitos dos
trabalhadores que foi enfatizado no inciso I, do art. 136, pela previso de
assistncia mdia e higinica ao trabalhador e gestante, assegurando a
esta, sem prejuzo do salrio, um perodo de repouso antes e depois do parto.
A Constituio de 194610 redemocratizou o pas, fortalecendo o
regime representativo, em seu art. 5, inciso XV, alnea b, manteve a
competncia da Unio em legislar sobre a proteo da sade. Com relao a
melhoria da condio dos trabalhadores, a Constituio faz menes higiene
e segurana dos trabalhadores, benefcios gestante e proteo de menores
de 14 anos (art. 157) e especificou a assistncia sanitria, inclusive hospitalar e
mdia preventiva , ao trabalhador e a gestante (art. 157, inciso XIV).
Neste perodo o direito a sade era resumido na prestao de
uma assistncia mdica, proporcionado pelos sindicatos que detinham a
8

Artigo 121. A lei promover o amparo da produo e estabelecer as condies do trabalho,


na cidade e nos campos, tendo em vista a proteo social do trabalhador e os interesses
econmicos do Pas.
1 - A legislao do trabalho observar os seguintes preceitos, alm de outros que colimem
melhorar as condies do trabalhador:
h) assistncia mdica e sanitria ao trabalhador e gestante, assegurando a esta descanso
antes e depois do parto, sem prejuzo do salrio e do emprego, e instituio de previdncia,
mediante contribuio igual da Unio, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da
invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;
9
BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm>. Acesso
em: 21 jul. 2014.
10
BRASIL. Constituio (1946). Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de
setembro
de
1946.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em: 21 jul. 2014.

competncia para a execuo destes servios aos filiados atravs de institutos,


mantido pelas contribuies dos associados. A soluo dos problemas de
sade da populao continuou fortemente vinculada situao trabalhista dos
indivduos.
As pessoas que trabalhavam de forma informal continuavam no
tendo acesso a assistncia mdica, eram atendidos por Unidades Sanitrias
dos Estados, ou pelas instituies mdicas de cunho filantrpicas, assim os
indivduos eram considerados como indigentes.
Oportuno, ressaltar a reflexo Marcos Aurlio Moretto sobre o
direito sade nas constituies anteriores:
[...] trabalhadores na informalidade que no tinham acesso a esses
Institutos por no serem contribuintes. Eles eram atendidos por
Unidades Sanitrias dos Estados em servios de sade com
limitaes nos nveis de complexidade. A internao hospital, para os
no previdencirios, se dava pagando-a ou dispondo de outro tipo de
11
convnio, ou mais comumente, atendido como indigentes [...]

A Constituio de 196712 restringiu direitos polticos, no campo da


sade reconheceu competncia da Unio para estabelecer planos nacionais
de educao e sade (art.8, inciso XIV) e manteve a competncia para legislar
sobre normas gerais de defesa e proteo a sade (art. 8, inciso XVII,
alnea c). Foram ainda mantidas as conquistas dos trabalhadores sobre
assistncia sanitria e benefcios as gestantes e menores trabalhadores,
acrescentando-se que nenhuma prestao de servio de assistncia ou de
benefcio compreendido na previdncia social ser criada, majorada ou
estendida, sem a correspondente fonte de custeio. (art.158)
A Emenda Constitucional n 0113, de 17 de outubro de 1969,
revisou todo o texto constitucional, alterando a numerao de vrios artigos,
manteve a competncia da Unio na rea da sade (art.8) e a assistncia

11

MORETTO, Marcos Aurlio. A poltica e a prtica de sade: suas consonncias e


dissonncias. Erechim: EDIFAPES, 2002. p. 47.
12
BRASIL. Constituio (1967). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 24 de
janeiro
de
1967.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acesso em: 21 jul. 2014.
13
BRASIL. Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969. Edita o novo texto da
Constituio
Federal
de
24
de
janeiro
de
1967.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc01-69.htm>.
Acesso em: 21 jul. 2014.

sanitria para o trabalhador e benefcios para gestantes tambm foram


mantidos (art. 165).
apenas com a promulgao da Constituio Federal de 198814,
com a implantao de um Estado Democrtico de Direito e a consagrao do
princpio da dignidade humana, houve o reconhecimento de que a Sade um
direito de todos e dever do Estado em promover as aes e servios de sade,
visando reduzir os riscos sade da populao.
2.2 CONSAGRAO DO DIREITO SADE NA CONSTITUIO FEDERAL
BRASILEIRA DE 1988
A Constituio de 1988 revolucionou ao introduzir um captulo prprio
dentro do Ttulo II, distribudo entre os artigos 6 a 11, os direitos sociais, com
relao a esse aspecto to importante, lvaro Vincius Paranhos Severo e
Faustino da Rosa Jnior afirmam que:
O ttulo II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB)
uma das principais partes da Constituio, pois consagra a tbua de
direitos e deveres fundamentais que a comunidade poltica brasileira
reconhece, dentro outros direitos humanos, e assume o compromisso
de, conjuntamente com cada um de seus integrantes, possibilitar ao
mximo a vivncia efetiva e equitativa, bem como a garantia do
15
exerccio harmnico de cada um destes direitos e deveres .

O artigo 6 da Constituio Federal de 198816 contempla uma


gama de direitos predominantemente prestacionais, a complementao com
relao ao direito sade encontra-se esculpido no artigo 19617, o qual
determina que a sade dever do Estado e direito de todos. Jos Afonso da

14

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de


outubro de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 21 jul. 2014.
15
SEVERO, lvaro Vincius Paranhos; JNIOR, Faustino Rosa. Os direitos da pessoa humana
na Constituio Federal de 1988: os direitos sociais podem ser pleiteados na via judicial? In:
ASSIS, Araken de (Org.). Aspectos polmicos e atuais dos limites da jurisdio e do
direito sade. Porto Alegre: Notadez, 2007. p.69
16
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados, na forma desta Constituio.
17
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

Silva afirma que direitos sociais so prestaes positivas proporcionadas pelo


Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais18.
A Constituio Federal de 1988 foi elaborada sobre novo prisma
de definio de direito sade, no mais como sendo apenas a ausncia de
doena, mas sim, coadunando com o conceito consagrado pela Organizao
Mundial da Sade (OMS) que sade um bem estar fsico, mental e social.
Essa mudana de paradigma foi construda atravs da realizao
da 8 Conferncia Nacional de Sade
de Sade Coletiva

19

(1986) e pelo 1 Congresso Brasileiro

20

(1986) que elaboram diretrizes a respeito do direito

sade, as quais possam ser includas no texto constitucional.


Oportuno, ressaltar as palavras de Ingo Sarlet, a Constituio de
1988 no s agasalhou a sade como um bem jurdico digno de tutela
constitucional, mas foi alm, consagrando expressamente a sade como
direito fundamental e outorgando-lhe uma proteo jurdica diferenciada no
mbito jurdico-constitucional21.
Como
caracterizado

direito

como

tpico

fundamental,
direito-dever

direito

sade
22

fundamental ,

pois

pode
institui

ser
a

Constituio que a sade um direito de todos e um dever do Estado


assegurado acesso universal e igualitrio s aes e servios para promoo,
proteo e recuperao.
Nesse contexto, oportuno transcrever os ensinamentos feitos por
Marlon Alberto Weichert:
Os ordenamentos jurdicos constitucionais da atualidade, ao
consagrarem a existncia de um direito social sade, essa dupla
perspectiva. Dessa forma, assim como ocorre com os direitos
18

SILVA, Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31 ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2007.p. 286.
19
CONFERNCIA NACIONAL DE SADE, 8., 1986, Braslia, DF. Anais... Braslia, DF,
Ministrio da Sade, 1987.
20
CONGRESSO BRASILEIRO DE SADE COLETIVA, 1., 1986, Rio de Janeiro. Reforma
Sanitria e Constituinte: Garantia do Direito Universal Sade. Rio de Janeiro, ABRASCO,
1986.
21
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e
efetividade do direito sade na Constituio de 1988. Revista Eletrnica sobre a Reforma
do Estado (RERE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 11, p. 2 , set./out./nov.,
2007.
Disponvel
em:<http:www.direitodoestado.com/revista/rere-11-setembro-2007ingo%20sarlet.pdf>. Acesso em: 30 jul. 2014.
22
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Notas sobre o Direito
Fundamental Proteo e Promoo da Sade na Ordem Jurdico-Constitucional Brasileira. In:
ASENSI, Felipe Dutra; PINHEIRO, Roseni (Org.). Direito Sanitrio. Rio de Janeiro: Elsevier,
2012. p.32.

8
fundamentais em geral, que podem ser observados sob vrias
dimenses complementares, tambm o direito a sade compreende a
perspectiva individual de busca de ausncia de molstia e a coletiva
23
de promoo da sade em comunidade .

Cabe ressaltar nas palavras de Ingo Sarlet e Mariana Filchtiner que


o direito fundamental sade pode abranger tanto o aspecto negativo, isto ,
visar salvaguardar a sade tanto individual como coletiva contra ingerncias
indevidas por parte do Estado ou de sujeitos privados, individual e
coletivamente considerados24. Quanto o aspecto positivo, na condio de
direito a prestaes, dever de proteo da sade pessoal e pblica, bem como
de cunho organizatrio e procedimental e prestaes materiais25.
O direito sade custeado por toda a sociedade, atravs da
arrecadao de impostos. Atualmente observa-se que a Lei Complementar
(LC) n 14126 dispe sobre valores mnimos do custeio que deve ser realizado
pela Unio, Estados e Municpio, bem como estabeleceu critrios de rateio dos
recursos de transferncias para a sade e as normas de fiscalizao,
regulamentando a Emenda Constitucional n 2927 que assegura os recursos
mnimos para o financiamento das aes e servios pblicos de sade.

23

WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e Federao na Constituio Brasileira. Rio de


Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 122.
24
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Marina Filchtiner. Notas sobre o Direito
Fundamental Proteo e Promoo da Sade na Ordem Jurdico-Constitucional Brasileira. In:
ASENSI, Felipe Dutra; PINHEIRO, Roseni (Org.). Direito Sanitrio. Rio de Janeiro: Elsevier,
2012. p.36.
25
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Marina Filchtiner. op. cit.
26
BRASIL. Lei Complementar n 141, de 13 de janeiro de 2012. Regulamenta o 3 do art. 198
da Constituio Federal para dispor sobre os valores mnimos a serem aplicados anualmente
pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios em aes e servios pblicos de sade;
estabelece os critrios de rateio dos recursos de transferncias para a sade e as normas de
fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas 3 (trs) esferas de governo;
revoga dispositivos das Leis nos 8.080, de 19 de setembro de 1990, e 8.689, de 27 de julho de
1993; e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio. BRASLIA, DF, 16 jan. 2012.
Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp141.htm> Acesso em: 31 jul.
2014
27
EC 29/00 Art. 1 A alnea e do inciso VII do art. 34 passa a vigorar com a seguinte redao:
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a
proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e
servios pblicos de sade. [...]
BRASIL. Emenda Constitucional n 29, 13 de setembro de 2000. Altera os artigos 34, 35, 156,
160, 167 e 198 da Constituio Federal e acrescenta artigo ao Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, para assegurar os recursos mnimos para o financiamento das
aes
e
servios
pblicos
de
sade.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc29.htm>. Acesso em: 31 jul.
2014

Uma breve leitura no artigo 196, da Constituio Federal de 1988


vislumbra que a sade um direito de todos e dever do Estado, delimitando de
maneira explicita que cabe ao Estado a responsabilidade em garantir o direito
sade a todos. Ao analisar o referido artigo, Germano Schwartz, afirma que:
[...] No referido artigo, encontramos tambm que o dever do Estado
em relao sade deve ser garantido mediante polticas sociais e
econmicas. Aqui estamos diante de um Estado Interventor, e,
tambm, diante da primazia da ao estatal positiva na defesa do
direito sade- e jamais da inrcia- e conectando-se,
28
essencialmente, ideia de um direito social da sade [...]

Outro dispositivo constitucional que merece ser analisado o artigo


19829, que institui as aes e servios pblicos de sade integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico. Observa-se que
neste artigo constante na Constituio Federal de 1988 preconiza um sistema
de sade de forma nica, que devem integrar uma rede regionalizada,
hierarquizada, organizada de acordo com diretrizes da descentralizao, da
integralidade e da participao popular. Pode-se afirmar que este dispositivo
constitucional a matriz da criao do Sistema nico de Sade (SUS), que foi
posteriormente institudo pela Lei Federal n 8.080/90.
Verifica-se que a Constituio Federal de 1988 definiu o papel do
Estado em relao sade, institudo o dever do Estado em promover
programas, aes e servios pblicos de sade, assegurando a todos os
indivduos o acesso universal de forma igualitria ao direito a sade.
3

ESTADO

DEMOCRTICO

DE

DIREITO

FENMENO

DA

JUDICIALIZAO
3.1 O FNOMENO DA JUDICIALIZAO DO DIREITO SADE
O Estado Democrtico de Direito tem como base a concretizao
dos direitos fundamentais, principalmente no que tange o princpio da
dignidade da pessoa humana. nesse contexto que os poderes pblicos esto
28

SCHWARTZ, Germano. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto


Alegre, Livraria do Advogado, 2001. p. 97.
29
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes
diretrizes:
I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos
servios assistenciais;
III - participao da comunidade [...]

10

vinculados funo de promover a efetivao dos direitos sociais, dentre os


quais est inserido o direito sade.
Para a concretizao dos direitos fundamentais incumbe ao Poder
Pblico incrementar a interveno no domnio econmico e social, um dos
mecanismos utilizados para efetivar os direitos a criao de polticas
pblicas. Oportuno ressaltar, o conceito de poltica pblica afirmado por Maria
Paula Dallari Bucci:
Programa ou quadro de ao governamental, porque consiste num
conjunto de medidas articuladas (coordenadas), cujo escopo dar
impulso, isto , movimentar a mquina do governo, no sentido de
realizar algum objetivo de ordem pblica ou, na tica dos juristas,
30
concretizar um direito .

Ocorre, no entanto, que analisando a realidade brasileira, isto , o


crescimento exponencialmente do nmero de decises judiciais que obrigam,
coercitivamente, a administrao pblica a fornecer os mais diversos
medicamentos e prestaes de sade, verifica-se a ineficincia na prestao
do servio bsico de sade.
De acordo com Germano Schwartz uma parcela de culpa pela
inefetividade do artigo 196, da Constituio Federal encontra-se na falta de
vontade poltica, na ausncia de respeito Constituio por parte dos Poderes
Pblicos e na ausncia de compreenso do porqu de existirem Poderes
Constitudos imbudos da defesa do interesse pblico31.
Nesse contexto, ocorre o fenmeno poltico-social denominado
judicializao do direito sade, isto , o Poder Judicirio assume o papel de
suma importncia para efetivao do direito fundamental da sade.
Conforme conceituao realizada por Maria Clia Delduque, Silvia
Marques e lvaro Ciarlini sobre o fenmeno poltico social da judicializao
corresponde a alargamento das possibilidades de ao junto ao Poder
Judicirio, e o aumento exponencial do nmero de demandas, de carter
individual, interpostas junto a esse poder, que versam sobre sade32.

30

BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em Direito. In: BUCCI, Maria Paula
Dallari (Org.). Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva,
2006. p.14.
31
SCHWARTZ, Germano. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2001. p. 159.
32
DELDUQUE, Maria Clia; MARQUES, Silvia Badim; CIARLINI, lvaro. Judicializao das
polticas de sade no Brasil. In: ALVES, Sandra Mara Campos; DELDUQUE, Maria Clia; DINO

11

Ressaltam que como consequncia a interpenetrao do direito no campo


poltico e sanitrio, os quais intrinsecamente permeiam a garantia do direito
social sade.
Menciona ainda Germano Schwartz que o Judicirio assume
papel de destaque na guarda do Estado Democrtico de Direito, que vise
transformao do status quo principalmente o sanitrio, j que no se pode
falar em vida digna sem sade33.
Como

destaca

Jos

Eduardo

Faria,

os

direitos

sociais

necessitam de uma ampla e complexa gama de programas governamentais e


polticas dirigidas a segmentos especficos da sociedade34.

Ressalta ainda

que a inexistncia dessas polticas e programas implica automaticamente a


denegao desses direitos.
Para Snia Fleury o fato de o SUS ter sido implantado em
condies financeiras adversas, at hoje no superadas, certamente impede a
distribuio igualitria de servios de qualidade, de forma que a populao
sinta-se segura no usufruto deste direito35. Oportuno ressaltar as palavras
utilizadas pela autora ao comentar o fenmeno da judicializao:
No h dvidas que a judicializao decorre do aumento da
democracia e da incluso social, representados pela positivao dos
direitos socais e pela difuso da informao e da conscincia cidad.
No entanto, tambm fruto das debilidades do Legislativo, ao manter
a indefinio do arcabouo legal, e do Executivo, por atuar na
ausncia de definio de normas ou parmetros que impeam as
instituies estatais, por serem to precrias, de se responsabilizar
36
pela peregrinao dos usurios em busca da ateno sade .

H alguns doutrinadores que sustentam que a judicializao fere


o princpio da independncia e harmonia dos poderes, no entanto, alerta
Germano Schwartz que o Poder Judicirio est constitucionalmente obrigado a

NETO, Nicolao (Org.). Direito sanitrio em perspectiva. Braslia, DF: ESMPU: FIOCRUZ,
2013. v.2, p. 183.
33
SCHWARTZ, Germano. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2001. p. 165.
34
FARIA, Jos Eduardo. Estado, Sociedade e Direito. In: Qual o futuro dos direitos? Estado,
mercado e justia na reestruturao capitalista. So Paulo: Max Limonard, 2002. p.273.
35
FLEURY. Snia. Judicializao pode salvar o SUS, Sade em Debate, Rio de Janeiro, v.36,
n. 93, p.159, abr./jun. 2012.
36
Ibidem. p.15.

12

assegurar o cumprimento dos direitos fundamentais, dispondo de instrumentos


jurdicos especficos para sua funo37.
Salienta o autor que ao Poder Judicirio caber funo de
corrigir as eventuais desigualdades ocorridas no campo sanitrio, desde que
provocado38, bem como assevera que a atuao judiciria secundria, e no
suplementar, em relao ao dever dos poderes pblicos que se atuassem
efetivamente no existiria necessidade de uma deciso judicial.
Devido s diversas demandas judiciais envolvendo o direito
sade, e a partir dos resultados da Audincia Pblica n 439 realizada pelo
Supremo Tribunal Federal, o qual resultou na aprovao da Recomendao n
3140. O Conselho Nacional de Justia (CNJ) criou o Frum Nacional do
Judicirio para a Sade, com o objetivo de monitorar, elaborar estudos e propor
medidas normativas como forma de reforar a efetividade dos processos
judiciais e prevenir novos conflitos41.
Para isso foi institudo o Comit Executivo Nacional e os Comits
Estaduais para o monitoramento e execues de aes quanto judicializao
do direito sade. Na pesquisa, realizada pelo Comit Nacional atravs do
levantamento da quantidade de processo demandados na rea da sade,
chegou-se ao nmero de 330.360 aes nos Tribunais de Justias dos 26
Estados e do Distrito Federal, conforme evidenciado na tabela abaixo:

37

SCHWARTZ, Germano. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto


Alegre, Livraria do Advogado, 2001. p. 164.
38
Ibidem. p. 162.
39
A Audincia Pblica n 04 foi convocada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF),
Ministro Gilmar Mendes, ouviu 50 especialistas, entre advogados, defensores pblicos,
promotores e procuradores de justia, magistrados, professores, mdicos, tcnicos de sade,
gestores e usurios do Sistema nico de Sade, nos dias 27, 28 e 29 de abril, e 4, 6 e 7 de
maio
de
2009.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaSaude>.
Acesso em: 11 ago. 2014
40
Resoluo n 31 do CNJ - Recomenda aos Tribunais a adoo de medidas visando a melhor
subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficincia na
soluo das demandas judiciais envolvendo a assistncia sade. Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/recomendacoes/reccnj_31.pdf>. Acesso em: 11
ago. 2014
41
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Frum do Judicirio para a Sade. Braslia, DF,
2014. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/saude-e-meio-ambiente/forumda-saude>. Acesso em: 11 ago. 2014

13
Tabela Relatrio de demandas relacionadas sade nos
tribunais dados enviados at junho de 2014.

TRIBUNAL DE JUSTIA

NMERO DE AES
44.690

TJSP

07

TJAC

76

TJAP

6.303

TJAL
TJ BA

841

TJAM (no informado)


8.344

TJCE

2.575

TJDFT

8.991

TJES

66.571

TJMG
TJPA

19

TJGO

309

TJMS

1.081

TJMA

668

TJMT

6.664

TJPE (no informado)


TJRJ

46.883

TJRR

64

TJPI

229

TJRN

452

TJPR

2.609

TJRO

595

TJRS
113.953
TJSC
18.118
TJTO
149
TJSE
189
TJPB (no informado)

Total

Fonte: Conselho Nacional de Justia

42

330.630
42

BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Frum do Judicirio para a Sade. Braslia, DF,
2014.
Disponvel
em:
<http://www.cnj.jus.br/images/
programas/forumdasaude/demandasnostribunais.forumSaude.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2014

14

Nota-se que a expressiva quantidade de demandas relacionadas


sade no Estado do Rio Grande do Sul, conforme dados distribudos na
tabela, representando aproximadamente 34% das demandas de todo o pas.
Corroborando,

Supremo

Tribunal

Federal

(STF)

se

pronunciou sobre a legitimidade do Judicirio em atuar quando envolve


questes de polticas pblicas, principalmente no que tange o denominado
mnimo existencial43.
Nesse contexto, vislumbra-se que a judicializao da sade, isto
, o individuo recorre ao Poder Judicirio para garantir e efetivar seu direito
sade sobrecarrega o Judicirio com demandas que poderiam ser evitadas
atravs do cumprimento da atual legislao.
3.2 O SISTEMA NICO DE SADE
Apesar de o texto constitucional ter assegurado o dever do Estado
em promover as aes em sade, houve a necessidade da elaborao de uma
lei que garantisse o acesso sade a todos de forma universal e igualitria,
visando proporcionar qualidade de vida ao cidado.
A Lei Orgnica da Sade (LOS)

44

- Lei n 8.080/90 alterada

pelas Leis n 9.836/99, 10.424/02, 11.108/05 e 12.401/11, e pela Lei


43

ADPF n 45/DF, Min. Rel. Celso de Mello, julgada aos 29.04.2004. certo que no se inclui,
ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta
Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e implementar polticas pblicas, pois,
nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo [...] No
obstante a formulao e execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo
daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre
reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do
legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de
modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo a eficcia
dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma
injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo
intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias
a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento,
justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas
em um imperativo tico-jurdico, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em
ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente
recusada pelo Estado. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n 45. Braslia, DF, 29 abr. 2004. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADPF%24%2ESCL
A%2E+E+45%2ENUME%2E%29&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/a9kzfpa>.
Acesso em: 15 ago. 2014
44
BRASIL. Lei 8080 de 19 de setembro de 1990. Dispe sobre as condies para a promoo,
proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios
correspondentes e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio. Braslia, DF, 20 set. 1990.

15

Complementar

141/12,

objetivando

tornar

realidade

conquistas

constitucionais que asseguraram o acesso de todos as aes e servios e


programa da sade, conceituou o Sistema nico de Sade como um conjunto
de normas jurdicas que define os seus integrantes, estabelecendo o seu
campo de atuao, cria mecanismo de aes e prev formas de sanes para
quaisquer descumprimentos.
A Lei n 8.080/90 regulamenta em todo o territrio nacional, aes
e servios de sade executados de forma isolada ou em conjunto, em carter
permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurdicas de Direito Pblico
ou Privado.
Importante ressaltar que a Lei n 8.142/9045 estabelece a
participao social no SUS, instituindo em seu artigo 1 que cada esfera de
governo deve contar com Conferncia de Sade e Conselho de Sade como
instncias colegiadas de participao social.
Nesse contexto, Eurivaldo Sampaio de Almeida, Arthur Chioro e
Fabiola Zioni afirmam garantia constitucional de que a populao, por meio
de suas entidades representativas, poder participar do processo de
formulao de polticas de sade e do controle de sua execuo em todos os
nveis46.
O

SUS

constitudo

por

uma

rede

regionalizada

hierarquizada47, oportuno salientar as palavras de Ingo Sarlet e Mariana

Lei Orgnica da Sade regulamenta o que est consagrado na Constituio Federal,


composta pelas Leis n 8.080 de 19 de setembro de 1990 e n 8.142 de 28 de dezembro de
1990.
45
BRASIL. Lei 8.142 de 28 de dezembro de 1990. Dispe sobre a participao da comunidade
na gesto do Sistema nico de Sade (SUS) e sobre as transferncias intergovernamentais de
recursos financeiros na rea da sade e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio.
Braslia, DF, 31 dez. 1990.
46
ALMEIDA, Eurivaldo Sampaio de; CHIORO, Arthur; ZIONI, Fabiola. Polticas pblicas e
organizao do sistema de sade: antecedentes, reforma sanitria e o SUS. In: WESTPHAL,
Mrcia Faria; ALMEIDA, Eurivaldo Sampaio de (Org.). Gesto de servios de sade:
descentralizao, municipalizao do SUS. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo,
2001. p.37.
47
Rede Hierarquizada significa que os servios de sade esto organizados de uma forma tal
que a porta de entrada para o atendimento dever ser o Posto ou o Centro de Sade, e que
haver, a partir dele, uma srie de servios (Policlnicas, Hospitais, Gerais e Hospitais
Especializados) de complexidade cada vez maior em termos de capacidade de resoluo de
problemas de sade. Assim, o cidado ao ser atendido num Posto ou Centro de Sade poder
ter a garantia de percorrer um caminho seguro e orientado pelos profissionais que fizeram o
primeiro atendimento, e resolver o seu problema no nvel compatvel.
BRASIL. Ministrio da Sade. Guia de referncias para o controle social: manual do
conselheiro. Braslia, DF, 1994.

16

Filchtiner que afirmam que atuao regionalizada permite a adaptao das


aes e dos servios de sade ao perfil epidemiolgico local48. Salientam
ainda que atravs da municipalizao que se consagra as diretrizes da
descentralizao e regionalizao.
Portanto, aos municpios cabe a maior responsabilidade na
implementao das aes de sade voltada para os cidados, afirmam
Eurivaldo Sampaio de Almeida, Arthur Chioro e Fabiola Zioni que a
municipalizao tem a inteno de que quanto mais perto do fato a deciso
tomada, mais chance haver de acerto49.
Consonante, o artigo 4 da Lei n 8.080/90 constitui o SUS o
conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies
pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e
das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, incluindo as instituies pblicas
federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produo
de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de
equipamentos para sade. A iniciativa privada poder participar do SUS, no
entanto, em carter complementar, por disposio expressa de lei.
O acesso dever ser realizado de forma universal e igualitria a
todas as aes e servios de promoo, proteo e recuperao da sade.
Segundo Marlon Alberto Weichert sintetiza os princpios da universalidade e
igualitariedade como sendo [...] so conceitos muitos prximos ambos so
concretizaes do princpio da isonomia e referem necessidade de amplo
acesso de todos os cidados aos servios e aes de sade pblica 50[...].
O princpio da integralidade de atendimento determina que a
cobertura do SUS dever ser a mais ampla possvel, mencionam Ingo Sarlet e

48

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Marina Filchtiner. Notas sobre o Direito


Fundamental Proteo e Promoo da Sade na Ordem Jurdico-Constitucional Brasileira. In:
ASENSI, Felipe Dutra; PINHEIRO, Roseni (Org.). Direito Sanitrio. Rio de Janeiro: Elsevier,
2012. p.42.
49
ALMEIDA, Eurivaldo Sampaio de; CHIORO, Arthur; ZIONI, Fabiola. Polticas pblicas e
organizao do sistema de sade: antecedentes, reforma sanitria e o SUS. In: WESTPHAL,
Mrcia Faria; ALMEIDA, Eurivaldo Sampaio de (Org.). Gesto de servios de sade:
descentralizao, municipalizao do SUS. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo,
2001. p.37.
50
WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e Federao na Constituio Brasileira. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 158.

17

Mariana Filchtiner que h incidncia direta dos princpios da precauo e


preveno, umbilicalmente ligados s noes e segurana51.
Verifica-se

que

LOS

conjuntamente

com

os

princpios

constitucionais tm a finalidade de assegurar a todos o direito sade, e o


acesso s aes e servios que visem reduo dos riscos a doena de forma
universal e igualitria.
3.2.1 Princpio da Equidade
Do ponto de vista semntico e etimolgico a palavra equidade52
est prxima da igualdade, podendo ser considerada como ampliao do
conceito de igualdade. Conforme distino realizada pelo Ministrio da Sade o
princpio da igualdade tem base na ideia de que todos os indivduos so iguais
atribuindo os mesmos direitos, j o princpio da equidade reconhece que os
indivduos

so

diferentes

entre

si

e,

portanto,

merecem

tratamento

diferenciado, de modo a eliminar/reduzir as desigualdades existentes53.


Cabe destacar que ambos coadunam com o princpio da
universalidade, uma vez que o atendimento independe de classe social,
localizao, raa, renda, sexo ou qualquer outra maneira de categorizao das
pessoas.
Conforme dispe Norberto Bobbio a equidade a adaptao de
uma norma ao caso singular, que no permite uma perfeita equiparao aos

51

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Marina Filchtiner. Notas sobre o Direito


Fundamental Proteo e Promoo da Sade na Ordem Jurdico-Constitucional Brasileira. In:
ASENSI, Felipe Dutra; PINHEIRO, Roseni (Org.). Direito Sanitrio. Rio de Janeiro: Elsevier,
2012. p.44.
52
Equidade - Um dos princpios do Sistema nico de Sade significa que todos os cidados
brasileiros, independente de sexo, religio, idade ou situao de emprego tm direito mesma
assistncia sade. Significa ainda, que em funo das diferenas sociais e das disparidades
regionais, os recursos para a sade devero ser distribudos no sentido de favorecer queles
que mais necessitam de ateno e cuidados. Esse termo tem relao estreita com a questo
da justia social e a redistribuio da renda. BRASIL. Ministrio da Sade. Guia de
referncias para o controle social: manual do conselheiro. Braslia, DF, 1994.
53
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos.
Departamento de Economia da Sade. Sistema de Informaes sobre Oramentos Pblicos
em Sade (SIOPS). A alocao equitativa inter-regional de recursos pblicos federais do
SUS: a receita prpria do municpio como varivel moderadora. Relatrio de Consultoria Projeto 1.04.21. Braslia, 20 set. 2004. p. 9.
Disponvel em: <http://siops.datasus.gov.br/documentacao/aloc_equitativa_siops.pdf>. Acesso
em: 19 ago. 2014

18

casos previstos54. Comenta que ainda que a desigualdade de tratamento


corresponde a um reconhecimento da desigualdade de situao 55. Nesse
contexto, a equidade implica no reconhecimento das diferenas e no
tratamento dessas diferenas de forma distinta.
Desde a realizao da 11 Conferncia Nacional de Sade,
realizada no ano de 2000, o Conselho Nacional de Sade tem formulado
proposies e estratgias reunidas em onze compromissos apresentados,
dentre eles encontra-se a construo da equidade que se destaca em
primeiro lugar56.
Apesar de o texto constitucional mencionar o termo equidade
referindo-se justia tributria no momento da constituio dos fundos de
arrecadao financeira57, isto , equidade na participao do custeio, o
princpio da equidade est intrnseco nos princpios do acesso universal e
igualitrio.
Segundo Cludia Travassos afirma que no se deve avaliar a
equidade somente com relao ao acesso, utilizao de servios e alocao de
recursos, mas tambm considerar as desigualdades das condies de vida,
que exporiam as pessoas de maneira diferente a fatores determinantes na
produo de sade e doenas58.
Oportuno ressaltar que o tema da equidade em sade est
relacionado com a qualidade dos servios, isto , sua capacidade de solucionar
os problemas de sade. No basta apenas proporcionar o acesso do usurio
ao sistema, tem que haver a boa qualidade do servio prestado.

54

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Rio
de Janeiro: Campus, 2000. p.311.
55
Ibidem. p.312.
56
BRASIL. Ministrio da Sade. Conselho Nacional de Sade. O desenvolvimento do
Sistema nico de Sade: avanos, desafios e reafirmao de princpios e diretrizes. 2. ed.
atual. Braslia, DF, 2003. p. 63-64.
57
Art. 194, da CF - A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de
iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos a
sade, previdncia e assistncia social.
Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei organizar a seguridade social,
com base nos seguintes objetivos:
[...] V - equidade na forma de participao no custeio.
58
TRAVASSOS, Cludia. Equidade e o Sistema nico de Sade: uma contribuio para o
debate. Cadernos de Sade Pblica, Rio de Janeiro, v.13, n.2, p. 325-330, 1997.

19

Conforme asseveram Eurivaldo Sampaio de Almeida, Arthur


Chioro e Fabiola Zioni o princpio da equidade deve ser vislumbrado sobre o
prisma de que:
[...] todo cidado igual perante o Sistema nico de Sade e ser
atendido conforme as suas necessidades. Os servios de sade
devem considerar que em cada populao existem grupos que vivem
de forma diferente, ou seja, cada grupo ou classe social ou regio
tem seus problemas especficos, tem diferenas no modo de viver, de
adoecer e de ter oportunidades de satisfazer suas necessidades de
vida. Assim os servios de sade devem saber quais so as
diferenas dos grupos da populao e trabalhar para cada
necessidade, oferecendo mais a quem mais precisa, diminuindo as
desigualdades existentes. O SUS no pode oferecer o mesmo
atendimento a todas as pessoas, da mesma maneira, em todos os
lugares. Se isto ocorrer, algumas pessoas vo ter o que no
necessitam e outras no sero atendidas naquilo que necessitam. O
59
SUS deve tratar desigualmente os desiguais .

O princpio da equidade operacionalizado em duas principais


dimenses o acesso universal e igualitrio (equidade de oportunidade) e a
ao sobre os determinantes dos nveis de sade (equidade de condies).
A busca da equidade dever ser permanente, perfazendo o ideal
de que a vida das pessoas seja o bem mais valioso, entre todos.
4 EFETIVAO DO DIREITO SADE
4.1 NOO DE MNIMO EXISTENCIAL
O mnimo social ou existencial atrela ao Estado o dever propiciar
aos seus cidados condies mnimas de existncia, atravs de prestaes
estatais positivas. Para Ingo Sarlet e Mariana Filchtiner o mnimo existencial a
garantia efetiva de uma existncia digna abrange mais do que a garantia da
mera sobrevivncia fsica, situando-se, portanto, alm do limite da pobreza
absoluta60.
Afirmam que o mnimo existencial deve ser compreendido
tambm como direito e garantia fundamental, havero de guardar sintonia com

59

ALMEIDA, Eurivaldo Sampaio de; CHIORO, Arthur; ZIONI, Fabiola. Polticas pblicas e
organizao do sistema de sade: antecedentes, reforma sanitria e o SUS. In: WESTPHAL,
Mrcia Faria; ALMEIDA, Eurivaldo Sampaio de (Org.). Gesto de servios de sade:
descentralizao, municipalizao do SUS. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo,
2001. p.35.
60
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo
existencial e direito sade: algumas aproximaes. Revista da Defensoria Pblica, So
Paulo, n.1, p.191, jul./dez. 2008.

20

uma compreenso constitucionalmente adequada do direito vida e da


dignidade da pessoa humana como princpio constitucional fundamental61.
Ressaltam ainda que o mnimo existencial pode ser subdividido
em:
[...] mnimo fisiolgico, que constitui, por compreender as condies
materiais mnimas para uma vida condigna, no sentido da proteo
contra necessidades de carter existencial bsico, o contedo
essencial da garantia do mnimo existencial, e um assim designado
mnimo existencial sociocultural, que, para alm da proteo bsica j
referida, objetiva assegurar ao indivduo um mnimo de insero na
vida social. [...] o contedo essencial do mnimo existencial encontrase diretamente fundado no direito vida e na dignidade da pessoa
humana (abrangendo, por exemplo, prestaes bsicas em termos de
alimentao, vestimenta, abrigo, sade ou os meios indispensveis
para a sua satisfao), o assim designado mnimo sociocultural
encontra-se fundado no princpio do Estado Social e no princpio da
62
igualdade no que diz com o seu contedo material .

Corroborando, o artigo 170, da Constituio Federal dispe que a


ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna.
Nessa mesma linha, Paulo Gilberto Cogo Leivas afirma que:
O direito ao mnimo existencial , ento, o direito satisfao das
necessidades bsicas, ou seja, o direito a objetos, atividades e
relaes que garantem a sade e a autonomia humana e, com isso,
independem a ocorrncia de dano grave ou sofrimento em razo da
63
deficincia de sade ou impossibilidade de exerccio de autonomia .

Nesse contexto ressalta Marcos Maselli Gouva que a definio


do aparelhamento mnimo para direitos, como ocorre com a assistncia
sade, encontra-se:
[...] inextricavelmente ligada compreenso que a comunidade de
princpios possui do mnimo existencial, compreenso esta que
influenciada por uma srie de fatores (econmicos, histricos,
64
culturais, polticos, religiosos etc.) .

61

. SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo


existencial e direito sade: algumas aproximaes. Revista da Defensoria Pblica, So
Paulo, n.1, p.194, jul./dez. 2008.
62
Ibidem. p. 191-192.
63
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006. p. 135.
64
GOUVA, Marcos Maselli. O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. Porto
Alegre:
Ministrio
Pblico/RS,
s.d.
Disponvel
em:
<http://www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id2.htm>. Acesso em: 25 ago. 2014.

21

Ressalta ainda o autor que o mnimo existencial, quando


indispensvel para a sobrevivncia fsica do indivduo, reveste-se normalmente
de urgncia, j que a prestao tardia pode acarretar a morte da pessoa65.
Conforme Mariana Filchtiner, valendo-se a dos ensinamentos de
Scliar, refere-se que a questo do mnimo existencial materializa-se em
cuidados essenciais de sade, baseados em mtodos e tecnologias prticas,
cientificamente bem fundamentadas e socialmente aceitveis ao alcance
universal de indivduos e famlias66.
Nesse contexto, ressalta Ana Paula de Barcellos conceitua
mnimo existencial a partir de quatro elementos jurdicos, sendo que trs so
matrias, isto , a educao fundamental, a sade bsica e a assistncia aos
desamparados, e um elemento instrumental relacionado ao acesso Justia67.
Nota-se que embora o mnimo existencial recaia sobre os
tratamentos bsicos, no se pode deixar de vislumbrar que h casos que
tratamentos de alta complexidade ou acesso a medicamentos de carter
experimental so indispensveis sobrevivncia do indivduo.
Salienta-se que neste caso o mnimo existencial deve ser
vislumbrado sobre a tica do princpio da dignidade da pessoa humana, uma
vez que no se pode privar uma pessoa de uma qualidade de vida mnima.
4.2 DA INEFICINCIA DO ACESSO S AES DE SADE
A promoo e preservao da sade cabem Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios conforme preceitua o artigo 23 68,
da Constituio Federal. O artigo 3069, inciso VII, por sua vez, confere aos

65

GOUVA, Marcos Maselli. O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. Porto


Alegre:
Ministrio
Pblico/RS,
s.d.
Disponvel
em:
<http://www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id2.htm>. Acesso em: 25 ago. 2014
66
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental Sade: parmetros para sua
eficcia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 208
67
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio
da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 258
68
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
[...] II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras
de deficincia;
69
Art. 30. Compete aos Municpios:
[...] VII - prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de
atendimento sade da populao; [...]

22

Municpios o dever de prestar servios de atendimento sade, com o auxlio


tcnico e financeiro da Unio e do Estado.
Preconiza a Constituio Federal um regime de cooperao entre
Unio, Estados e Municpios, os quais devem, em comunho de esforos,
incrementar

atendimento

sade

da

populao,

existindo

assim

responsabilidade solidria entre todos.


No entanto, o que se constata na prtica que h dficit na
prestao do direito fundamental sade, conforme notcia70 veiculada em 17
de maio de 2014 falta de leitos em UTI Neonatal coloca em risco a vida de dois
bebs na cidade de Rio Grande, RS. No raras vezes est estampado nos
noticirios a precariedade da estrutura e prestao de servios no mbito da
sade.
Nesse contexto, vislumbra-se o caos da sade, em que pacientes
so deixados espera da morte na porta de hospitais, conforme se constata
em notcia71 veiculada em 19 de julho de 2014, em que atendimento foi negado
a vtima o que ocasionou seu bito.
O Instituto Datafolha realizou pesquisa em que a rea da sade
foi apontada como a pior rea de gesto da administrao pblica estadual72.
Em porcentagem, o Estado do Rio Grande do Sul desponta com 42% dos
entrevistados afirmam que a sade a pior rea de gesto pblica.
Segundo dados divulgados pela Associao Nacional dos
Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (ANFIP) em que h o balano
do oramento da Seguridade Social no ano de 2012, os gastos com sade no

70

FALTA de leitos em UTI neonatal coloca em risco bebs em Rio Grande, RS. G1, Rio Grande
do
Sul,
17
maio
2014.
Disponvel
em:
<http://g1.globo.com/rs/rio-grande-dosul/noticia/2014/05/falta-de-leitos-em-uti-neonatal-coloca-em-risco-bebes-em-rio-granders.html>. Acesso em: 26 ago. 2014
71
HOSPITAL diz que vai apurar falta de atendimento a homem em Itaquera. G1, So Paulo, 19
jul. 2014. Disponvel em: <http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2014/07/hospital-diz-que-vaiapurar-falta-de-atendimento-homem-em-itaquera.html>. Acesso em: 26 ago. 2014
72
Pesquisa realiza entre 11 e 13 de agosto de 2014 no Cear, e entre 12 e 13 de agosto de
2014 em So Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Paran, Pernambuco, e
Distrito Federal. Em So Paulo 2.052 eleitores foram ouvidos, no Rio de Janeiro 1.316 eleitores
ouvidos, em Minas Gerais foram 1.248 pessoas, assim como Rio Grande do Sul e no Paran.
Em Pernambuco foram ouvidas 1.200 pessoas, no Cear 1.120 pessoas e no Distrito Federal
736. MENDONA, Ricardo. Sade a pior rea do governo local nas 8 pesquisas estaduais do
Datafolha. Folha de So Paulo, So Paulo, 15 ago. 2014.
Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/08/1500933-saude-e-a-pior-area-do-governo-localnas-8-pesquisas-estaduais-do-datafolha.shtml>. Acesso em: 26 ago. 2014

23

Brasil so insuficientes, somando-se as despesas das trs esferas, chega-se a


3,7% do PIB73.
Ressalta-se neste estudo que a plena ateno do direito
cobertura universal da sade no se mede exclusivamente pela quantidade de
despesas oramentrias. No entanto, assevera-se que h carncias no
financiamento do setor, uma vez que o gasto per capita de R$ 413 pouco
ultrapassa um real por habitante/dia.
Nota-se que vislumbrar a problemtica da sade somente sob a
tica de aumentar os recursos financeiros reduzir demasiadamente o
problema, pois h um grande dficit na gesto pblica, isto , os recursos no
so revertidos de maneira integral para os usurios do SUS. Muitas vezes, o
administrador pblico vinculado questo poltico-partidria, carecendo de
uma viso tcnica de como gerir tais recursos.
Outro fator relevante constatar que o sistema de sade vive
uma situao esquizofrnica, uma vez que a maioria dos dirigentes do pas
(deputados, senadores, governadores e vereadores) utilizam o sistema privado
para suas necessidades imediatas, ocasionando a inverso dos valores
apregoados pelo sistema.
Oportuno ressaltar as palavras de Germano Schwartz a sade
no pode estar condicionada a discursos vagos, promessas polticas e
ideologias cambaleantes74. Afirma ainda que a sade no pode ser colocada
em segundo plano por distores ideolgicas que tm como grande objetivo
disfarar os reais e egosticos interesses implcitos75.
Na medida em que o Estado tem se mostrado falho no campo de
efetivao do direito a sade, e no proporcionando o mnimo, o Poder
Judicirio atua para suprir essa carncia e busca assegurar uma vida digna aos
cidados.

73

ASSOCIAO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.


Anlise da Seguridade Social 2012. Braslia, DF, 2013. p. 77. Disponvel em:
<http://www.anfip.org.br/publicacoes/20130619071325_Analise-da-Seguridade-Social2012_19-06-2013_Anlise-Seguridade-2012-20130613-16h.pdf>
74
SCHWARTZ, Germano. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2001. p. 161.
75
Ibidem. p.161.

24

4.3

CONSTRUO

JURISPRUDENCIAL

NO

SUPREMO

TRIBUNAL

FEDERAL PERTINENTE AO DIREITO SADE


Segundo Snia Fleury a judicializao da sade no Brasil foi vista
at agora como uma interferncia indevida sobre a capacidade de
planejamento e ao do Executivo e tambm como ameaa ao dos
gestores locais76. Assevera a autora que, no entanto, esta fase est sendo
superada e a judicializao , hoje, a maior aliada ao SUS77.
Nesse contexto, a jurisprudncia consolida a efetivao do direito
sade, mostrando-se fundamental a compreenso do posicionamento e das
decises que so proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
Para isso necessrio ressaltar a controvrsia com relao
eficcia da norma constitucional consagrada no artigo 196, da Constituio
Federal.

No

acrdo

relatado pelo Ministro

Marco

Aurlio,

Recurso

78

Extraordinrio n 247.900/RS , foi proferida deciso que responsabilizou o


Estado do Rio Grande do Sul e o Municpio de Porto Alegre a fornecerem
medicamentos emergenciais a portadores de HIV/AIDS. Nesse caso houve a
manifestao de que a eficcia do dispositivo 196, da Constituio Federal,
imediata, bem como que a expresso Estado contida no dispositivo abrange
os trs entes federados de forma solidria.
No entanto, o Ministro Celso de Mello adota posio diversa, uma
vez que no Recurso Extraordinrio n 273.834/RS79, em que o Estado do Rio
76

FLEURY. Snia. Judicializao pode salvar o SUS, Sade em Debate, Rio de Janeiro, v.36,
n. 93, p.160, abr./jun. 2012.
77
Ibidem. p. 160
78
EMENTA: FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS EMERGENCIAIS. LEI ESTADUAL (LEI
N 9.098/93) INSTITUIDORA DO DEVER DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTAO.
LEGITIMAO PASSIVA DO ESTADO E MUNICPIO. A LEI FEDERAL N 9.313/96 NO
EXCLUIU A RESPONSABILIDADE DE AMBOS. DESCABIMENTO DA LIMITAO DO
ALCANCE DA LEI ESTADUAL, VIA DECRETO. ALTERAO DO DESTINO DE VERBAS DE
FUNDO, DE ONDE SERIAM SACADOS RECURSOS PARA ATENDIMENTO DAS DESPESAS
COM AQUISIO DE MEDICAMENTOS, EM NADA IMPLICANDO NA REVOGAO DA LEI
N 9.908/93. DISPENSA DE LICITAO, ANTE O INC. IV, ART. 24, LEI N 8.666/93.
INEXISTNCIA DE QUALQUER OFENSA AO PRINCPIO DA INDEPENDNCIA DOS
PODERES. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 273.834 RS.
Braslia,
DF,
23
ago.
2000.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA
%2E+E+247900%2ENUME%2E%29&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/bfy6an5>.
Acesso em: 29 de ago. 2014
79
EMENTA: AIDS/HIV. DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS EM FAVOR DE
PESSOAS CARENTES. LEGISLAO COMPATVEL COM A TUTELA CONSTITUCIONAL
DA SADE (CF, ART. 196). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A

25

Grande do Sul e Municpio de Porto Alegre buscam reformar em sede de


Recurso Extraordinrio deciso que determina a obrigao de fornecerem,
gratuitamente, medicamentos necessrios ao tratamento de HIV/AIDS para
portadores destitudos de recursos financeiros, firmando o entendimento que o
disposto

no

artigo

196,

da

Constituio

Federal

apresenta

carter

programtico80.
Assevera Germano Schwartz que ao admitir que o artigo 196, da
Constituio Federal uma norma programtica, sua eficcia seria limitada,
uma vez que no teria fora suficiente para se desenvolver integralmente, fato
que somente aconteceria mediante edio de lei complementar81. Menciona
ainda o autor que no se poderia falar em direito pblico subjetivo oponvel
contra o Estado, j que no haveria um vnculo jurdico gerador de obrigaes
entre o cidado-credor e o Estado-devedor82.
Em que pese haja discusso sobre a eficcia do dispositivo
constitucional, no h qualquer restrio efetivao do direito sade atravs
do Judicirio em aes individuais ou coletivas.

legislao que assegura, s pessoas carentes e portadoras do vrus HIV, a distribuio gratuita
de medicamentos destinados ao tratamento da AIDS qualifica-se como ato concretizador do
dever constitucional que impe ao Poder Pblico a obrigao de garantir, aos cidados, o
acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade. Precedentes (STF). - O direito
sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa consequncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico,
qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa
brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de
incidir, ainda que por omisso, em censurvel comportamento inconstitucional. O direito pblico
subjetivo sade traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve
velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico (federal, estadual ou municipal), a quem
incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas que visem a garantir a plena
consecuo dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituio da Repblica.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 273.834 RS. Braslia, DF, 23
ago.
2000.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%
2E+E+273834%2ENUME%2E%29&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/aqjqa4c>.
Acesso em: 29 ago. 2014
80
Transcrio do trecho da deciso que se refere sobre o carter programtico do disposto no
artigo 196, da Constituio Federal [...] O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da
Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano
institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro (JOS CRETELLA JNIOR,
"Comentrios Constituio de 1988", vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense
Universitria) - no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de
o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir,
de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel
de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. [...]
81
SCHWARTZ, Germano. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2001. p. 59.
82
Ibidem. p. 60.

26

preciso ressaltar, o Recurso Extraordinrio n 271.286


AgR/RS83 proposto pelo Estado do Rio Grande do Sul e Municpio de Porto
Alegre. O Supremo Tribunal Federal manteve a deciso proferida pelo Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul que reconheceu a obrigao do fornecimento
de medicamentos necessrios para o tratamento HIV/AIDS aos usurios
destitudos de recursos financeiros.
Nessa deciso foi consagrado o direito sade como direito
pblico subjetivo, isto , prerrogativa jurdica indisponvel assegurada
generalidade dos cidados. A deciso registra ainda que a mera alegao de
insuficincia oramentria por parte dos entes pblicos, no os eximem de
limitar o acesso sade, ainda que relevante para o deslinde da questo.
Neste ponto cabe salientar, o que a doutrina denomina a reserva
do possvel, conforme mencionam Ingo Sarlet e Mariana Filchtiner:

83

EMENTA: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS


FINANCEIROS - DIREITO VIDA E SADE - FORNECIMENTO GRATUITO DE
MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO (CF, ARTS. 5,
CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO
SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO
DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica
indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica
(art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de
maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas
sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores
do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as
pessoas - representa consequncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder
Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao
federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob
pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional.
A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM- LA EM
PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter programtico da regra
inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que
compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode
converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado.
DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O
reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de
medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d
efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e
representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e
sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a
conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n 271.286 da 2 Turma.
Braslia,
DF,
12
set.
2000.
Disponvel
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=335538>. Acesso em: 29
ago. 2014

27
[...] h como sustentar que a assim designada reserva do possvel
apresenta pelo menos uma dimenso trplice, que abrange a) a
efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos
direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos
materiais e humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio
das receitas e competncias tributrias, oramentrias, legislativas e
administrativas, entre outras, e que, alm disso, reclama
equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do
nosso sistema constitucional federativo; c) j na perspectiva
(tambm) do eventual titular de um direito a prestaes sociais, a
reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade da
prestao, em especial no tocante sua exigibilidade e, nesta
84
quadra, tambm da sua razoabilidade .

Se por um lado o Estado encontra-se limitado pela reserva do


possvel, de outro est vinculado ao princpio da dignidade da pessoa humana,
o qual impe a ele que satisfaa as condies mnimas para que o cidado
possa gozar de uma vida digna.
Nota-se que em posio oposta orientao majoritria do
Supremo Tribunal Federal, foi proferida deciso na Suspenso de Tutela
Antecipada n 9185. No caso em tela, a Procuradoria Geral do Estado de
84

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo


existencial e direito sade: algumas aproximaes. Revista da Defensoria Pblica, So
Paulo, n.1, p.202, jul./dez. 2008.
85
A deciso monocrtica, subscrita pela Ministra Ellen Grace, foi assim fundamentada: [...]
Inicialmente, reconheo que a controvrsia instaurada no mandado de segurana em apreo
evidencia a existncia de matria constitucional: alegao de ofensa aos arts. 23, inc. II e 198,
inc. I da Constituio da Repblica e aos princpios da dignidade da pessoa humana e da
solidariedade. Dessa forma, cumpre ter presente que a Presidncia do Supremo Tribunal
Federal dispe de competncia para examinar questo cujo fundamento jurdico de natureza
constitucional (art. 297 do RISTF, c/c art. 25 da Lei 8.038/90), conforme firme jurisprudncia
desta Corte, destacando-se os seguintes julgados: Rcl 475/DF, rel. Ministro Octavio Gallotti,
Plenrio, DJ 22.4.1994; Rcl 497-AgR/RS, rel. Ministro Carlos Velloso, Plenrio, DJ 06.4.2001;
SS 2.187-AgR/SC, rel. Ministro Maurcio Corra, DJ 21.10.2003; e SS 2.465/SC, rel. Min.
Nelson Jobim, DJ 20.10.2004. A Lei 8.437/92, em seu art. 4, autoriza o deferimento do pedido
de suspenso de execuo de liminar para evitar grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblicas. Verifico estar devidamente configurada a leso ordem pblica,
considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execuo de decises como a
ora impugnada afeta o j abalado sistema pblico de sade. Com efeito, a gesto da poltica
nacional de sade, que feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalizao
entre o custo e o benefcio dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a
fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios. Entendo que a norma do art. 196
da Constituio da Repblica, que assegura o direito sade, refere-se, em princpio,
efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo, assegurandolhe acesso universal e igualitrio, e no a situaes individualizadas. A responsabilidade
do Estado em fornecer os recursos necessrios reabilitao da sade de seus cidados no
pode vir a inviabilizar o sistema pblico de sade. No presente caso, ao se conceder os efeitos
da antecipao da tutela para determinar que o Estado fornea os medicamentos relacionados
"(...) e outros medicamentos necessrios para o tratamento (...)" (fl. 26) dos associados, estse diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios de sade bsicos ao
restante da coletividade. Ademais, a tutela concedida atinge, por sua amplitude, esferas de
competncia distintas, sem observar a repartio de atribuies decorrentes da
descentralizao do Sistema nico de Sade, nos termos do art. 198 da Constituio Federal.

28

Alagoas sustentou a ocorrncia de grave leso economia pblica, pois a


liminar concedida em sede de Ao Civil Pblica generalizou a obrigao do
referido Estado em fornecer todo e qualquer medicamento necessrio ao
tratamento dos transplantados renais e pacientes renais crnicos.
Com fundamento na Lei n 8.080/90 e na Portaria n 1.318 do
Ministrio da Sade, afirmou o Estado de Alagoas a existncia de grave leso
ordem pblica, uma vez que o fornecimento de medicamentos, alm
daqueles relacionados na Portaria e sem o necessrio cadastramento dos
pacientes inviabiliza a programao oramentria do Estado e o cumprimento
do programa de fornecimento de medicamentos excepcionais.
Em sua deciso, a Relatora Ministra Ellen Grace afirma que o
artigo 196 da Constituio Federal ao assegurar o direito sade, refere-se,
em princpio, efetivao de polticas pblicas com alcance populao como
um todo, e no a uma pretenso individual.
Esse posicionamento tem como escopo a possibilidade de
imposio de limites obrigao do Estado em fornecer medicamentos diante
de uma demanda individual, uma vez que isto poderia inviabilizar aes
positivas estatais.
No que tange ao fornecimento de medicamentos, os artigos 16,
17 e 18 da Lei n 8.080/90 estabelece a competncia em mbito federal,
estadual e municipal, respectivamente. O usurio pode pleitear o medicamento
de qualquer ente federado, ou, ainda, pleitear contra os trs entes no polo
passivo.

Constata-se o entendimento j pacificado pelo Supremo Tribunal

Finalmente, verifico que o Estado de Alagoas no est se recusando a fornecer tratamento aos
associados (fl. 59). que, conforme asseverou em suas razes, "(...) a ao contempla
medicamentos que esto fora da Portaria n. 1.318 e, portanto, no so da responsabilidade do
Estado, mas do Municpio de Macei, (...)" (fl. 07), razo pela qual seu pedido para que se
suspenda a "(...) execuo da antecipao de tutela, no que se refere aos medicamentos no
constantes na Portaria n. 1.318 do Ministrio da Sade, ou subsidiariamente, restringindo a
execuo aos medicamentos especificamente indicados na inicial, (...)" (fl. 11). Ante o exposto,
defiro parcialmente o pedido para suspender a execuo da antecipao de tutela, to somente
para limitar a responsabilidade da Secretaria Executiva de Sade do Estado de Alagoas ao
fornecimento dos medicamentos contemplados na Portaria n. 1.318 do Ministrio da Sade.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Tutela Antecipada n 91. Braslia, DF, 17
mar.
2010.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28STA%24%2ESCLA
%2E+E+91%2ENUME%2E%29&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/a44zk9a>.
Acesso em: 01 set. 2014

29

Federal de que a responsabilidade sobre o fornecimento de medicamentos


solidria entre Unio, Estados e Municpios86.
No caso em concreto, decidiu-se que o Poder Pblico, qualquer
que seja a esfera institucional de atuao no plano da organizao federativa
brasileira, no pode se mostrar indiferente ao problema da sade com relao
aos cidados, sob pena de incorrer em omisso.
Oportuno ressaltar, que a temtica dos medicamentos envolve a
discusso sobre a obrigatoriedade do Poder Pblico em custear medicamentos
de alto custo, j se encontra no Poder Judicirio atravs do Recurso
Extraordinrio n 566.47187, o qual foi dado repercusso geral.
Importante ressaltar ainda, o posicionamento adotado pelo
Supremo Tribunal Federal aps a Audincia Pblica n 4, que possibilitou a
reflexo acerca da anlise das peculiaridades do caso concreto a exame do
Poder Judicirio.
No Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada n
17588 do Cear, esse julgamento serviu como subsdio para diversos julgados
do Supremo Tribunal Federal89. No caso em exame, o Ministro Gilmar Mendes
afirma que os debates ocasionados pela Audincia Pblica fomentaram:

86

Nesse sentido, os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: RE 721.088 AgR, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski; ARE 770.061 AgR, Rel. Min. Celso de Mello; RE 626.382 AgR, Rel.
Min. Rosa Weber; RE 575.179 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; SL 47 AgR, Rel. Min. Gilmar
Mendes.
87
EMENTA: SADE - ASSISTNCIA - MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO FORNECIMENTO. Possui repercusso geral controvrsia sobre a obrigatoriedade de o
Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 566.471. Braslia, DF, 15 nov.
2007.
Disponvel
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=499864>. Acesso em: 01
set. 2014
88
EMENTA: Suspenso de Segurana. Agravo Regimental. Sade pblica. Direitos
fundamentais sociais. Art. 196 da Constituio. Audincia Pblica. Sistema nico de
Sade - SUS. Polticas pblicas. Judicializao do direito sade. Separao de
poderes. Parmetros para soluo judicial dos casos concretos que envolvem direito
sade. Responsabilidade solidria dos entes da Federao em matria de sade.
Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Frmaco registrado na ANVISA. No
comprovao de grave leso ordem, economia, sade e segurana pblicas.
Possibilidade de ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Tutela Antecipada n 175. Braslia, DF, 17
mar.
2010.
Disponvel
em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255> . Acesso em: 02
set. 2014
89
Dentre os quais se destacam: SS 3941, julgada em 23.03.2010; SS 3852, julgada em
07.04.2010; SS 4045 e SS 3962, julgadas em 07.04.2010; STA 283, julgada em 20.04.2010,
todos de competncia da Presidncia do STF, tendo como Relator o Min. Gilmar Mendes.

30
[...] No Brasil, o problema talvez no seja de judicializao ou, em
termos mais simples, de interferncia do Poder Judicirio na criao e
implementao de polticas pblicas em matria de sade, pois o que
ocorre, na quase totalidade dos casos, apenas a determinao
judicial do efetivo cumprimento de polticas pblicas j existentes. [...]
Assim, tambm com base no que ficou esclarecido [...] o primeiro
dado a ser considerado a existncia, ou no, de poltica estatal que
abranja a prestao de sade pleiteada. [...] Se a prestao de sade
pleiteada no estiver entre as polticas do SUS, imprescindvel
distinguir se a no prestao decorre de (1) uma omisso legislativa
ou administrativa, (2) de uma deciso administrativa de no fornec90
la ou (3) de uma vedao legal a sua dispensao .

Nota-se que aps a Audincia Pblica n 4, os limites do direito


sade foram postos para alm do debate em torno das teorias do mnimo
existencial e da reserva do possvel, primando pela anlise do caso concreto e
definido os limites e contornos do direito sade91.
Conforme deciso monocrtica que negou prosseguimento ao
Recurso Extraordinrio n 836.239 proferida pelo Ministro Marco Aurlio
asseverou hora de atentar-se para o objetivo maior do prprio Estado, ou
seja, proporcionar vida gregria segura e com o mnimo de conforto suficiente a
atender ao valor maior atinente preservao da dignidade do homem92.
Para que haja a construo de um novo paradigma para aplicao
e garantia do direito sade, necessrio a interdisciplinaridade entre os
profissionais do direito, mdicos e gestores pblicos de sade. Visto que

90

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada


n 175, 17 de maro de 2010. Dirio da Justia, Braslia, DF, 30 abr. 2010. p 17.
91
Cita-se como exemplo: Suspenses de Tutela (STA) 211 e 278; Suspenses de Segurana
3.724, 2.944, 2.361, 3,345 e 3.355; e da Suspenso de Liminar (SL) 47, todas dizem respeito
ao fornecimento de medicamentos de alto custo ou tratamentos a pacientes de doenas graves
que recorreram ao Poder Judicirio.
92
EMENTA: DECISO MEDICAMENTOS INSUFICINCIA DE RECURSOS
RESPONSABILIDADE DO ESTADO (GNERO) RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM RECURSO EXTRAORDINRIO NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. O acrdo
prolatado pelo Tribunal de origem surge harmnico com a Constituio Federal. O preceito do
artigo 196 da Carta da Repblica, de eficcia imediata, revela que a sade direito de todos e
dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do
risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios
para a sua promoo, proteo e recuperao. Reclamam-se do Estado (gnero) as
atividades que lhe so precpuas, nos campos da educao, da sade e da segurana pblica,
cobertos, em termos de receita, pelos prprios impostos pagos pelos cidados. hora de
atentar-se para o objetivo maior do prprio Estado, ou seja, proporcionar vida gregria segura e
com o mnimo de conforto suficiente a atender ao valor maior atinente preservao da
dignidade do homem. 2. Ante o exposto, nego seguimento ao extraordinrio. BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 836.239. Braslia, DF, 23 set. 2014. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA
%2E+E+836239%2ENUME%2E%29&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/o5v63sp>
. Acesso em: 01 out. 2014

31

primordial que os juzes conheam a realidade poltica administrativa que


envolve o SUS e suas implicaes para a vida de seus usurios.
5 CONSIDERAES FINAIS
Observa-se que o Brasil atravs da sua histria constitucional
evolui de um sistema que disciplinava o direito sade a todos os
trabalhadores formais, isto , era assegurado a assistncia mdica hospitalar
aos que detinham carteira assinada e estavam filiados aos respectivos
sindicatos, aos demais eram assistidos por instituies beneficentes.
A Constituio Federal de 1988 ao estabelecer ao Estado que
assegure o direito sade a todos, fornecendo atravs de aes, programas e
servios de sade, incorporando o conceito de sade consagrado pela OMS
como sendo bem estar fsico, mental e social.
A sade adquire destaque no cenrio poltico e jurdico brasileiro,
em face de sua incluso do rol de direitos fundamentais consagrados no artigo
6 Constituio Federal. O artigo 196 da Constuio Federal proclama a sade
um direito de todos e dever do Estado, vinculando diretamente a Administrao
Pblica sua implementao em face do carter pblico subjetivo alcanado
pela sade.
Apesar do texto constitucional assegurar o dever do Estado em
garantir o acesso a sade atravs de polticas sociais e econmicas, foi
necessrio a elaborao da LOS, a qual regulamenta em todo territrio
nacional aes e servios de sade, bem como institui princpios que norteiam
todo o sistema.
O Poder Pblico materializa os direitos sociais dos cidados
atravs

de

polticas

pblicas,

as

quais

consistem

em

programas

governamentais voltados a concretizao de algum objetivo de ordem pblica.


No entanto, com relao ao direito fundamental da sade, cuja garantia
incumbe ao Poder Pblico, nos termos do artigo 196, da Constituio Federal,
esbarra na falta de vontade governamental.
nesse contexto que surge o fenmeno da judicializao do
direito sade, frente ao descaso em relao implementao das polticas
pblicas, o Judicirio chamado a intervir. Para tanto, esse fenmeno no

32

pode ser vislumbrado como uma forma de ferir o princpio da independncia e


harmonia dos poderes.
Diante do descaso dos rgos estatais com a sade pblica,
preciso conceber uma soluo para os problemas enfrentados, o Poder
Judicirio est assumindo o papel de efetivador do direito sade. No se
pode admitir que a judicializao fere o princpio da equidade, pelo contrrio,
est fomentando a consagrao do princpio da dignidade da pessoa humana.
O Estado no est propiciando aos seus cidados condies
mnimas de existncia, visto que a ineficincia do acesso s aes em sade
uma realidade, ocasionando um colapso no sistema.
Atualmente os cargos de comando da estrutura do servio pblico
so colocados para barganha poltica, ocasionando a destruio do servio
pblico na sua estrutura fundamental, pois a cpula transitria, enquanto que
deveria ser permanente para garantir a continuidade. Isto , o gestor pblico
tem um tempo curto de atuao, no entanto, o tempo do gestor diferente do
tempo da gesto.
A atuao jurisdicional um fundamental mecanismo atravs do
qual se exerce a presso social sobre a Administrao Pblica, uma vez que
h ineficincia do acesso s aes de sade.
Com a efetivao do direito sade realizada pelo Poder
Judicirio por meio de demandas individuais relacionadas ao fornecimento de
medicamentos, observou-se o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal
Federal. Em linhas gerais, constatou-se que os Ministros divergem sobre a
eficcia do artigo 196, da Constituio Federal, entendendo-a por ora como de
eficcia imediata, ora como norma programtica. Em que pese discusso
terica, ressaltou-se que a sade tem sido reconhecida como direito pblico
subjetivo, oponvel a todos os entes da federao.
Por fim, importante destacar que atualmente tramita no Senado
Federal o Projeto de Lei do Senado (PLS) n 174 de 2011 que altera a Lei n
8.080, de 19 de setembro de 1990, para modificar o artigo 36, que institui
regras sobre a elaborao dos planos de sade, e para inserir dispositivos que
regulam a responsabilidade sanitria dos gestores no mbito do Sistema nico
de Sade.

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3 do art. 198 da Constituio Federal para dispor sobre os valores mnimos a
serem aplicados anualmente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios
em aes e servios pblicos de sade; estabelece os critrios de rateio dos
recursos de transferncias para a sade e as normas de fiscalizao, avaliao
e controle das despesas com sade nas 3 (trs) esferas de governo; revoga
dispositivos das Leis nos 8.080, de 19 de setembro de 1990, e 8.689, de 27 de
julho de 1993; e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF,
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