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A APRESENTAO DO CASO E O CPC PROJETADO: O SANEAMENTO E A

ORGANIZAO DA CAUSA EM COLABORAO


Ronaldo Kochem1

RESUMO
O presente ensaio investiga, a partir de uma anlise histrica, as formas de
organizao do processo, entendida como a atividade de saneamento e de
organizao da causa. Ao final, realiza a investigao sobre o terreno do Cdigo de
Processo Civil Projetado e da doutrina processual civil que lhe contempornea.
Palavras-chave: Novo CPC. Saneamento. Organizao. Colaborao.

ABSTRACT
This paper investigates, from a historical analysis, forms of organization, understood
as the purification activity and organization of the case. At the end, the investigation
into the realm of Code of Civil Procedure Designed and civil procedural doctrine that
it is hodiern.
Keywords: New Code of Civil Procedure. Purification. Organization. Collaboration.

INTRODUO
O Cdigo de Processo Civil Reformado (CPC vigente) prev a realizao de
audincia preliminar em seu art. 331. Trata-se de forma de organizao do processo
pela utilizao dos elementos orais que se coloca como alternativa expedio de
mero despacho saneador (art. 331, 3).
A compreenso desse dispositivo deve ser feita por meio de uma breve
reconstruo histrica do direito processual civil brasileiro, de modo a entender as
orientaes metodolgicas por de trs dessa etapa do procedimento.

Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da UFRGS.


Advogado.
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Ademais, com o fim de realizar a anlise sobre o Cdigo de Processo Civil


Projetado, deve-se dar um passo adiante. Ou seja: necessrio analisar a doutrina
processual mais recente, a partir da qual o novo Cdigo ser pensado.
Esse, nosso intento.

1. PEQUENA DIGRESSO A RESPEITO DA DOUTRINA TRADICIONAL SOBRE


O PRINCPIO DA ORALIDADE

A doutrina sobre o Princpio da Oralidade costuma relaciona-la fase de


instruo e julgamento da causa, ligando os subelementos do princpio a essa etapa
do procedimento. Foi nesse sentido que Adolf Wach e Giuseppe Chiovenda
trabalharam com o assunto.
Para o primeiro, o processo oral que defende vai largamente identificado
com a imediatidade do conhecimento das alegaes das partes por meio de uma
audincia oral concentrada. Entretanto, sob a perspectiva da apresentao do caso,
na qual est includa a preparao do material do processo, ele via como forma
adequada aquela em que fixado o objeto da demanda na petio inicial e em que
preparada a audincia por meio de escritos preparatrios2. Para Wach, era na
audincia principal (entre ns, de instruo e julgamento) que a oralidade
encontrava assento, para a realizao do conhecimento imediato das alegaes e
dos fatos pelo juiz.
O processo oral de Chiovenda era identificado com a imediatidade do
conhecimento das alegaes das partes por meio de uma audincia oral
concentrada, tendo em vista a aptido de contraposio das razes das partes. Sob
a perspectiva da apresentao do caso, na qual est includa a preparao do
material do processo, ele via como forma adequada aquela em que havia
preparao da audincia por meio de escritos preparatrios que apenas

WACH, Adolf. Vortrge ber die Reichs-Civilprocessordnung, 2 ed., Bona: Adolph Marcus, 1896. p.
15-17.

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anunciassem as razes, sendo que deveria ser a audincia o momento do


conhecimento das atividades processuais, de forma imediata e oral3.
2. A DOUTRINA DA ORALIDADE NA APRESENTAO DO CASO
Temos que os papeis da Oralidade e da Escritura no processo civil podem
ser examinados mediante trs tpicos principais, sob os quais, em geral, a
efetividade do processo civil pode ser estudada: a apresentao do caso, a
apresentao de provas e a discusso do caso na perspectiva da deciso final.4 A
perspectiva por ns adotada a da apresentao do caso, na qual est includa a
preparao do material do processo.
Na lio de Taruffo, o termo apresentao do caso refere s diversas
atividades que as partes realizam com o fim de definir e apresentar os seus casos s
cortes, seja com ou sem a participao ativa do juiz5. Compreende, portanto, os
momentos da formao do objeto litigioso do processo, da sua estabilizao no
procedimento6 ( dizer, a fase inicial do procedimento7) e da organizao do
processo8.
A formao do objeto litigioso do processo e a sua estabilizao so
compreendidas como sendo a delimitao do tema de discusso, por meio do
processo, e a definio do momento a partir do qual o thema decidendum no
poder ser alterado.

CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di Diritto Processuale Civile : Le Azione. Il Processo di Cognizioni.


Napoles: Jovene Editore, 1965, reimpresso 1923. pp. 680-681; DENTI, Vittorio. L'oralit nelle riforme
del processo civil, in: Rivista di Diritto Processuale, a. XXV, pp. 434-443, 1970. p. 437-438.
4
Para uma anlise da eficincia dos elementos orais e dos elementos escritos no processo civil, na
perspectiva de que o processo civil serve soluo de disputas por meio de decises precisas,
completas e justas, remetemo-nos ao ensaio TARUFFO, Michele. Orality and writing as factors of
efficiency in civil litigation, in: CARPI, Federico. ORTELLS, Manuel. Oralidad y escritura en un proceso
civil eficiente. Valencia: Universidad di Valencia, 2008, p. 185 e ss.
5
TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 185 e ss.
6
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no Processo Civil : Pressupostos sociais, lgicos e ticos. 2 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 119.
7
MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 5), p. 131 e pp. 119-130.
8
MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 5), p. 131.

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J a organizao do processo vai entendida como a pr-excluso de vcios


dos atos processuais e de demais problemas que inviabilizem o julgamento de
mrito, a delimitao do thema probandum (i. e. dos fatos controvertidos), o
acertamento dos encargos probatrios e a admisso dos meios de provas
postulados, bem como o julgamento do processo sem resoluo do mrito9.
Nos pargrafos seguintes, analisaremos como a Doutrina da Oralidade tem
sido aplicada apresentao do caso na qual est includa a formao e a
estabilizao do objeto litigioso, bem como a organizao do processo , de modo a
compreendermos as alteraes do Cdigo de Processo Civil Projetado.
Para tanto, analisaremos a histria processual civil brasileira recente.
2.1. O Cdigo Buzaid (CPC/1973)
O Cdigo Buzaid nasceu a partir da identificao, feita pela doutrina
brasileira, da necessidade de realizar uma nova reforma processual, identificando no
ordenamento jurdico como um todo e, especificamente, no Cdigo Processual Civil
de 1939 alguns dos motivos pelos quais no era prestada uma tutela jurisdicional
eficaz e rpida.
Para Barbosa Moreira, a utilizao da oralidade no Cdigo de 1939 teria ido
longe demais ao dispor como obrigatria a realizao de audincia tambm para
os casos em que no houvesse contestao sobre os fatos e que no houvesse
necessidade de inquirir testemunhas ou interrogar as partes10. Essa crtica,
entretanto, parte da premissa de que a audincia seria direcionada somente para a
instruo probatria e no para a apresentao do caso o que, embora possa ser
uma finalidade apta discusso, em certa medida atendvel pela obrigatoriedade
em realizar as audincias.
Galeno Lacerda identifica a omisso dos procedimentos sumrios como um
dos entraves prestao jurisdicional do mesmo cdigo, cuja imposio formal das
audincias e o excessivo nmero de recursos fariam com que o processo se
9

MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 5), p. 132.


MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Quelques Aspects de la Procdure Civile Brsilienne et de ss
rapports avec dautres systmes juridiques, in: Revue internationale de droit compar, a. 34, n. 4, pp.
1215-1224, out.-dez./1982. p. 1216.

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arrastasse at extremos insuportveis. O meio de superar esses entraves passaria


pela alterao das normas da prpria Constituio Federal sobre competncia e
funcionamento do Poder Judicirio. Em nvel federal, o procedimento deveria ser
simplificado e diversificado, em funo da natureza da lide e da realidade vria,
poltica, social e econmica, dos ncleos populacionais do pas, enquanto aos
estados competiria a organizao judiciria dctil s reformas e realidades11.
Defendia, portanto, a pluralizao dos chamados procedimentos sumrios. Alm
disso, a partir da distino entre, de um lado, a deciso sobre os pressupostos
processuais e as condies de ao e, de outro, sobre o direito material, Lacerda
defendia que, por meio do despacho saneador, isto , antes da audincia, j deveria
ser realizada a deciso sobre o material de direito processual da causa12.
Alfredo Buzaid, jurista responsvel pela elaborao do anteprojeto de cdigo
de processo civil que viria a ser o Cdigo de Processo Civil de 1973, teve ntida
influncia da literatura italiana da primeira metade do sculo XX e da
processualstica alem do final do sculo XIX13. A repercusso da influncia marcou
o cdigo essencialmente no plano tcnico, ao que se deve o progresso do direito
processual legislado14. No af de dar autonomia ao processo civil, entretanto, as
ligaes ao direito material eram evitadas15. Bem por isso, o Anteprojeto de Cdigo
de Processo Civil apresentado por Alfredo Buzaid no dispunha sobre os
procedimentos especiais, mas apenas sobre o processo de conhecimento, o
processo de execuo e o processo cautelar, j que interessaria ao processo civil
apenas os conceitos processuais puros16.
Aps a fase exegtica e procedimentalista do direito processual civil,
passou-se a construir a dogmtica jurdica da disciplina e era por essa dogmtica
que Buzaid era influenciado. Nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco, []
11

LACERDA, Galeno. Consideraes sbre a Reforma Processual, in: Revista de Direito Processual
Civil, a. 3, vol. 6, pp. 127-141, jul.-dez./ 1962. p. 128-129.
12
LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. 2 ed. Porto Alegre: Fabris, 1985.
13
Para um relato da influncia da processualstica alem e da doutrina italiana na formao do
Cdigo Buzaid, atravs da ligao estabelecida por Liebman, MITIDIERO, Daniel. O processualismo
e a formao do Cdigo Buzaid, in: Revista de Processo, v. 35, n. 183, pp. 165-194, maio/2010. p.
173-177.
14
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Os rumos do Processo Civil Brasileiro, in: Revista de Processo, v.
20, n. 78, pp. 133-144, abr.-jun./ 1995. p. 134.
15
MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 12), p. 178.
16
MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 12), p. 178-179.

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compreensvel que isso tenha deixado impregnada de um conceitualismo talvez


excessivo17 a legislao processual de 1973. Daniel Mitidiero esclarece que dado o
neutralismo cientfico que o Cdigo Buzaid pressupunha, a disciplina do processo
civil, que nascia da importao da literatura europeia, tinha presente os dados
sociais da Europa do final do sculo XIX. Era, portanto, um Cdigo individualista,
patrimonialista, dominado pela ideologia da liberdade e da segurana jurdica,
pensado a partir da ideia de dano e preordenado a prestar to somente uma tutela
jurisdicional repressiva18.
que o Cdigo Buzaid (1973) no estava aberto revoluo cultural que
ocorria na Europa em favor da maior efetividade do processo, no estando inspirado
pela viso crtica do sistema processual com o empenho especfico de universalizar
a tutela jurisdicional e a uma ordem jurdica justa19 revoluo consubstanciada na
expresso do Acesso Justia20. Muito mais, o cdigo veio a consolidar o modelo
processual brasileiro, por meio de renovaes em alguns dos institutos processuais
e introduo de mudanas tal qual a do despacho saneador. Tambm Dinamarco
refere que se trata de um Cdigo individualista como o de antes e o estilo de
processo e procedimentos que oferece o mesmo21.
Conforme Barbosa Moreira, teria sido mantida com o Cdigo Buzaid a
mesma diviso de trabalho existente no Cdigo de 39, reconhecendo-se um papel
ativo do juiz, especificamente na instruo probatria; de outro lado, consagrava-se
o princpio dispositivo, porque o juiz no poderia comear um processo ou encerrlo, bem como no poderia se pronunciar para alm da demanda22. J quanto
oralidade do procedimento ordinrio, entende que o cdigo manteve o que era
verdadeiramente essencial ao princpio da oralidade: o contato direto entre o juiz,
de um lado, e as partes ou as testemunhas, de outro quando necessrio para
melhor entend-los na busca pela verdade23, concluindo, portanto, em favor da
17

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Evoluzione della Scienza Processuale Latino-Americana in mezzo
secolo, in: Rivista di Diritto Processuale, a. LIII, n. 1, pp. 26-35, jan.-mar. / 1998. p. 29.
18
MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 12), p. 182.
19
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. 4 ed. So Paulo:
Malheiros, 1998. p.24.
20
Por todos, CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. trad. Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.
21
DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. (nt. 18), p.25.
22
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Op. cit. (nt. 9), p. 1216-1217.
23
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Op. cit. (nt. 9), p. 1217

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previso dos julgamentos antecipados do litgio (sem a realizao de audincias de


instruo).
Quanto utilizao da oralidade no Cdigo de Processo Civil de 1973,
houve uma atenuao do processo oral com relao legislao antecedente.
Primeiramente com a permisso de que, em caso de transferncias, promoes ou
aposentadoria do juiz a causa pudesse ser instruda e julgada pelo juiz sucessor,
tendo em vista que a experincia haveria demonstrado que a vinculao estreita do
juiz ao processo (...) transforma-se em um obstculo marcha regular do
procedimento, sobretudo em um pas de dimenses territoriais como o Brasil24.
Alm disso, a previso do Agravo de Instrumento no novo cdigo teria vindo para
substituir a no impugnabilidade das decises interlocutrias que levariam o
processo adiante, muitas vezes j comprometido de graves e insanveis vcios25.
Por fim, ainda mais mitigado estaria o Princpio da Oralidade com a possibilidade do
julgamento antecipado da lide, sem a realizao de audincias, em caso de revelia
do demandado ou de no ser necessria a produo de provas orais26.
Findo o prazo para apresentao de contestao do ru, no procedimento
ordinrio, o processo poderia ser resolvido na forma puramente escrita, ou no
processo oral do cdigo de 1973. O processo escrito aquele em que, j na fase
saneadora27, o juiz identifica a ocorrncia de uma das hipteses de extino do
processo sem julgamento do mrito (artigo 267, incisos II a V).
O processo tambm resultaria em um procedimento escrito quando o juiz
julgasse antecipadamente a lide, i. e., quando j superada a fase de saneamento e
j se analisando o mrito da causa, identifica-se que a questo seja unicamente de
direito, ou, sendo de direito e de fato, no havendo necessidade de produzir prova
em audincia ou quando ocorrida a revelia (artigo 330). Nesses casos, o juiz no
passaria fase oral do procedimento, tendo em vista a ligao histrica da oralidade
com a instruo da causa.

24

DINAMARCO, Cndido R. Linee della riforma del processo civile brasiliano, in: Rivista di Diritto
Processuale, a. 28, n. 3, pp. 435-441, jul.-set. / 1973. p. 438
25
DINAMARCO, Cndido R. Op. cit. (nt. 24), p. 438.
26
DINAMARCO, Cndido R. Op. cit. (nt. 24), p. 438.
27
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Procedimento ordinrio no novo cdigo de processo civil,
Revista Forense, v. 70, n. 246, pp. 20-29, jun./1974. p. 22.

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Nesse sentido, a incorporao do despacho saneador (artigo 331) no Cdigo


de Processo Civil foi realizada com o objetivo de declarar o processo livre de vcios e
irregularidades e em condio de prosseguir fase instrutria. Dessa forma,
somente haveria a prolao de despacho saneador quando no ocorridos o
julgamento conforme o estado do processo ou a extino do processo.
No havendo o julgamento na forma das hipteses acima, o processo
conduzir-se-ia formalizao do saneamento do processo na forma do despacho
saneador (artigo 331), no qual o juiz deferiria a realizao de prova pericial e das
demais provas requeridas e designaria a audincia de instruo e julgamento. A
fixao dos pontos controvertidos sobre os quais a prova deve incidir, entretanto,
somente ocorre no incio da audincia de instruo e julgamento, tal a dico do
artigo 451, de forma que no possvel que as partes preparem-se devidamente
para a audincia de instruo e julgamento, na qual ocorrem os debates orais (artigo
454). Bem por isso, a prtica utiliza-se dos memoriais como forma substitutiva dos
debates orais (artigo 454, 3), prolongando o tempo do processo e permitindo a
ocorrncia de discusses laterais e infrutferas.
Para Enrico Tullio Liebman, o Cdigo de Processo Civil institura um
processo oral, no qual a oralidade teria sido concebida como instrumento para
garantir a concentrao das atividades instrutrias na audincia, o contato imediato
do juiz com o s meios de prova, a livre convico do juiz na apreciao das provas, a
direo do processo nas mos do rgo jurisdicional e, acima de tudo, a concepo
do processo como instrumento pblico de administrao da justia28.
Assim, partindo de uma concepo onde a oralidade tinha funo
preponderante na instruo e no julgamento da causa, mas no na organizao do
material litigioso, Liebman conclui que nenhuma lide poderia ser julgada sem a
prvia realizao de uma audincia. Sua observao tem como endereo certo a
possibilidade que o Cdigo de Processo Civil concedia para que o juiz julgasse a
causa antecipadamente. Para Liebman todas as decises de mrito deveriam ser
antecedidas da audincia29.

28

LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro. So Paulo: Jos Bushatsky,
1976. p. 109
29
LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit. (nt. 27), p. 112.

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Diametralmente oposto a Liebman nesse ponto, classificando-o como


situado no plano de pura tcnica processual30, Galeno Lacerda afirma que a
audincia de instruo e julgamento no seria essencial no processo brasileiro, j
que os seus objetivos (provar discutir e julgar) poderiam ou no ser realizados na
audincia, visto que nem todos seriam realizadas na audincia, que as provas e a
discusso pertenceriam ao poder de disposio da parte ou do juiz e que a prolao
da sentena poderia ser realizada aps a audincia31. No sendo elemento
essencial do processo, j no haveria impedimentos contra a realizao de deciso
de mrito por ocasio do despacho saneador, ou posteriormente, em sendo
desnecessria a produo de prova em audincia.
A apresentao da demanda e a organizao do processo continuavam a
ser realizados, em geral, na forma escrita. O despacho saneador representava uma
evoluo em direo acelerao procedimento; entretanto, era realizado de forma
unilateral e escrita pelo juiz. De mesma forma, quando ocorrida na audincia a
fixao dos pontos controvertidos, embora o fosse de forma oral, ocorria
unilateralmente pelo juiz, o que significava muito mais uma forma de delimitar a
cognio do juiz do que organizar a instruo do processo e os debates orais, visto
que na audincia as partes j deveriam ter trazido as provas. O nico foco do
princpio da oralidade era ainda a sua utilizao na instruo da causa.
No que diz respeito utilizao da Oralidade para a organizao do
processo ou para o conhecimento da matria de forma imediata e oral pelo juiz, as
mudanas apenas se realizaram com as reformas do Cdigo de 1973. A verdadeira
evoluo da legislao processual, ainda que o Cdigo Buzaid j tivesse sofrido as
primeiras mudanas no vacatio legis e que a doutrina se mostrasse irrequieta desde
197532, somente ocorreria mais tarde, com o advento da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988 no somente pela dimenso conferida a assuntos
processuais33, como tambm pela verdadeira mudana de paradigma da ordem
jurdica brasileira.
30

LACERDA, Galeno. Op. cit. (nt. 11), p. 143.


LACERDA, Galeno. Op. cit. (nt. 11), p. 143-144.
32
Cfr. GUEDES, Jefferson Cars. O Princpio da Oralidade : Procedimento por audincias no Direito
Processual Civil Brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 93, n. (1).
33
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Os novos rumos do Processo Civil Brasileiro, in: Revista de
Processo, v. 20, n. 78, pp. 133-144, abr.-jun./ 1995. p.135.
31

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2.2. O Processo Civil e a Constituio Federal (1988)


O Estado tpico da Era Liberal, no campo da supremacia do Direito,
definido como Estado Legislativo, no qual a lei valia em razo da autoridade que a
proclamava e nada mais. Desde ento, a concepo que se tem do Direito passou
por uma transformao que a amarra diretamente aos direitos positivados na
Constituio, dando ao princpio da legalidade o qualitativo de substancial34.
Ademais, no campo das garantias individuais, os direitos fundamentais deixaram de
ter o papel apenas de proteo da liberdade frente ao Estado, como tambm
passaram a conferir sociedade meios para o seu justo desenvolvimento, a proteger
os direitos dos particulares entre si e a estruturar vias para que os cidados
participem da atividade pblica estatal35. A essas transformaes, o processo civil
no poderia passar ileso, i. e. com as estruturas que representavam as concepes
de um Estado que fora historicamente superado. Assim, se correto que a tcnica
processual deve ser direcionada a uma finalidade social, tambm verdade que se
deve busc-la na Constituio Federal.
O Estado Constitucional constitui Estado de Direito e Estado Democrtico36.
A partir dessa base conceitual, vrias so as exigncias feitas organizao do
Poder Judicirio e do Processo Civil.
A Constituio de 1988, porque incorporou diversos valores ticos atravs
de normas jurdicas, passou a orientar tambm o formalismo do processo civil37,

34

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil : Volume 1 : Teoria Geral do Processo. 2a.
ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 21.
35
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. (nt. 33), p. 65.
36
Utilizamos a expresso de Canotilho (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e
teoria da Constituio. 3 ed., Coimbra: Almedina, 1999, p. 89) para designar a ordem jurdica
inaugurada pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, paradigma normativo da
cincia processual. Sobre o processo civil do Estado Constitucional, consultar: MITIDIERO, Daniel.
Processo Civil e Estado Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007; MITIDIERO, Daniel
(coord.). O Processo Civil no Estado Constitucional. Salvador: Jus Podium, 2012.; OLIVEIRA, Carlos
Alberto Alvaro de. O formalismo no processo civil : Proposta de um formalismo-valorativo. 4 ed., So
Paulo, Saraiva, 2010; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. (org.) Processo e Constituio. Rio de
Janeiro: Forense, 2004; ZANETI JR., Hermes. Processo Constitucional : O Modelo Constitucional do
Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
37
Formalismo vai aqui entendido como formalismo em sentido amplo, que compreende no s a
forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos
sujeitos processuais, coordenao de sua atividade, ordenao do procedimento e organizao do
processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais (OLIVEIRA, Carlos Alberto
Alvaro de. Op. cit. (nt. 35), p. 28).

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sendo necessrio ser feita uma verdadeira reviso de conceitos at ento utilizados
sem uma anlise dos seus aspectos funcionais. O prprio contraditrio revestiu-se
de outro aspecto, qual seja o de influenciar na deciso judicial, o que justifica outros
institutos como o dever de motivao das decises judiciais, at mesmo para
verificar se foi tomado em conta a participao da parte no processo38.
A partir da percepo de que o Processo Civil influenciado pela
Constituio de um Estado e pela prpria Teoria do Estado que tomada por
fundamento, a promulgao da nova constituio no poderia deixar de trazer
resultados ao direito processual civil. Alm do que, o movimento de reforma europeu
consubstanciado na expresso Acesso Justia partiu da ideia de uma verdadeira
constitucionalizao do processo, de modo que a ideia da influncia sobre o
processo civil j no era nova em termos globais.
Conforme Marinoni, fundamental para a teoria do processo o
desenvolvimento da ideia de Estado e da noo de historicismo, j que o tratamento
srio da teoria do processo no prescinde da reflexo sobre o Estado, a cultura e a
realidade social de cada poca39. Bem por isso, no livro Novas Linhas do Processo
Civil, ele pretende demonstrar que pela razo de a jurisdio e os demais institutos
processuais retirarem a sua cor40 da noo de Estado, esses deveriam ser
repensados criticamente a partir da ideia de Democracia Social.41 E por essa razo
que o tema do Acesso Justia renovou a teoria do processo civil, j que a ideia de
acesso refere-se a Democracia Social, que entre ns remonta inaugurao do
Estado Constitucional Brasileiro.
Importante que o processualista certifique-se de que toda tcnica
processual, alm de no ser ideologicamente neutra, deve estar sempre voltada a
uma finalidade social42. E nesse sentido, h quem fale na descoberta da funo
social do processo. Essa funcionalizao social no significaria, todavia, um retorno

38

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Op. cit. (nt. 35), p. 48 e ss.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. So Paulo: Revista dos tribunais,
1993. p. 13.
40
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. (nt. 38), p. 16
41
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. (nt. 38), p. 17
42
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. (nt. 38), p. 24.
39

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velha absoro do indivduo pela sociedade, mas de uma nova busca por limites
autonomia privada, com vistas a preservar a convivncia social desejvel43.
Em resumo, o movimento de acesso justia, no Brasil influenciado pela
promulgao da Constituio Federal de 1988, no quer significar mera admisso do
processo, mas um amplo acesso ordem jurdica justa44, por meio de um processo
justo, sinnimo do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, clere e
adequada45. Nas palavras de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, [r]ealmente, se o
processo, na sua condio de autntica ferramenta de natureza pblica
indispensvel para a realizao da justia e da pacificao social, no pode ser
compreendido como mera tcnica mas, sim, como instrumento de realizao de
valores e especialmente de valores constitucionais, impe-se consider-lo como
direito constitucional aplicado46.
A Constituio Federal de 1988 afirmou um compromisso de o Estado
prestar tutela jurisdicional mediante um processo justo, acessvel e realizado em
tempo razovel47. Conforme Dinamarco: [a]o definir e explicitar muito claramente
garantias e princpios voltados tutela constitucional do processo, a nova
Constituio tornou crtica a necessidade no s de realizar um processo capaz de
produzir resultados efetivos na vida das pessoas (efetividade da tutela jurisdicional),
como tambm de faz-lo logo (tempestividade) e mediante solues aceitveis
segundo o direito posto e a conscincia comum da nao (justia)48
A partir dessa percepo de instrumentalidade do processo civil com relao
ao direito material, mas tambm ao direito constitucional, a teoria processual
brasileira representada por duas fases metodolgicas que superaram o
processualismo: a fase do instrumentalismo e a fase do formalismo-valorativo. A
diferena essencial entre as duas est no enfoque dado aos institutos fundamentais

43

CALMON DE PASSOS, J. J. Funo Social do Processo, in: Revista Forense, a. 94, vol. 343, pp.
85-94, jul.-set. / 1998. p. 86.
44
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo,in: Fredie Didier Jr. (org.). Leituras
Complementares de Processo Civil, 6 ed., revista e ampliada, Salvador: JusPodivm, 2008. p. 157.
45
CAMBI, Eduardo. Op. cit. (nt. 43), p. 157.
46
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais, in:
Fredie Didier Jr. (org.). Leituras Complementares de Processo Civil, 6 ed., revista e ampliada,
Salvador: JusPodivm, 2008. p. 230.
47
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma. 3ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 29.
48
DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. (nt. 46), p. 29.

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do processo, ao eleger como polo metodolgico a jurisdio, como o faz o


instrumentalismo, ou o processo, como o faz o formalismo-valorativo.
As reformas legislativas ocorridas no processo civil brasileiro tiveram por
pano de fundo a ideia da instrumentalidade e do acesso justia; entretanto,
partindo de uma cincia processual com o polo metodolgico localizado no prprio
processo, algumas outras tendncias so identificveis no uso da Oralidade no
Cdigo de Processo Civil Projetado.
2.3. As Reformas da Instrumentalidade do Processo
A fase metodolgica da Instrumentalidade do Processo a negao da
natureza e do objetivo puramente tcnico do sistema processual, afirmando a
permeabilidade da cincia processual aos valores tutelados na ordem polticoconstitucional e jurdico-material49. Dessa forma, partindo-se da concepo dada ao
Estado social contemporneo como um tipo de Estado que pretende chegar ao
valor homem atravs do culto justia50, essa fase metodolgica tem na jurisdio
o centro da teoria processual51, porque corresponde viso publicista do sistema,
como instrumento do Estado, que ele usa para o cumprimento de objetivos seus52.
O Cdigo de Processo Civil de 1973 passou por numerosas reformas
legislativas, de modo que possvel identificar duas fases, a do Cdigo Buzaid, mais
prxima da verso aprovada original, e a do Cdigo Reformado, qual seja aquela
que resultado das diversas alteraes ocorridas na vigncia do Cdigo de
Processo Civil de 197353. Naturalmente, o primeiro impacto no ordenamento
processual foi justamente o da promulgao da Constituio Federal de 1988; muito
embora, parte da doutrina processual, atenta ao movimento de reforma que ocorria
49

DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 4 ed. So Paulo: Malheiros,


1993. p. 22
50
DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. (nt. 48), p. 31
51
DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. (nt. 48), p. 77
52
DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. (nt. 48), p. 81.
53
Utilizamos as expresses Cdigo Buzaid e Cdigo Reformado na esteira de MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil : comentado artigo por artigo. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso
de Processo Civil. So Paulo: Atlas, 2009, vol. I. Tambm admitindo uma mudana que justifique a
anlise do CPC/73 em uma fase anterior s reformas e aps, GUEDES, Jefferson Cars. Op. cit. (nt.
31); DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. (nt. 18), p.25 e ss;.entre outros.

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na Europa, consubstanciado no tema do Acesso Justia, j defendia reformas no


plano processual.
J em 1973, Ada Pellegrini Grinover, no livro As Garantias Constitucionais
do Direito de Ao, chamava ateno ao tema da influncia do Direito Constitucional
sobre o Processo Civil e conclua que o texto constitucional de 1969 no apenas
garantiria, por meio da previso do direito de ao, uma tutela jurdica entendida
como direito de resposta do Estado em relao ao pedido do autor, mas sim uma
tutela qualificada contra qualquer forma de denegao de justia54.
De acordo com Cndido Dinamarco, a Constituio da Repblica foi
importante para o processo civil por ter definido as garantias e os princpios
voltados tutela constitucional do processo e por ter fortalecido o arsenal de
medidas integrantes da jurisdio constitucional das liberdades55. Teria ainda
despertado na doutrina que o bom processo seria aquele capaz de oferecer justia
efetiva para o maior nmero de pessoas possvel, de forma a consagrar como um
objetivo de reforma a universalizao56.
A profunda influncia de Mauro Cappelletti nas reformas legislativas
ocorridas no Brasil via-se pelo discurso reformista para ampliar o acesso justia,
de forma a reconhecer nelas a integrao onda renovatria consistente na
remodelao interna do processo civil, com vista a fazer dele um organismo mais
gil, coexistencial e participativo57. Dinamarco identifica nas leis reformistas quatro
finalidades especficas: a) simplificar e agilizar o procedimento; b) evitar ou pelo
menos minimizar os males do decurso do tempo de espera pela tutela jurisdicional;
c) aprimorar a qualidade dos julgamentos; e d) dar efetividade tutela
jurisdicional58.
No que toca apresentao da demanda, a principal reforma realizada no
Cdigo Processual Civil ocorreu com a insero da audincia preliminar,
correspondendo tendncia do Cdigo de Processo Civil Tipo para a Amrica
Latina que previa semelhante audincia.
54

GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Direito de Ao. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 1973. p. 157.
55
DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. (nt. 18), p.27.
56
DINAMARCO, Cndido Rangel. Nasce um novo processo civil, in: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo.
Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 2.
57
DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. (nt. 55), p. 7.
58
DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. (nt. 55), p. 7.

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Conforme Torello Giordano, as circunstncias que deram impulso tarefa do


Instituto Ibero-Americano de Direito Processual no teria sido outra que a
conscincia de que os povos latino-americanos teriam a impostergvel necessidade
de fazer efetivo o imperativo histrico da unidade latino-americana, vista essa como
o nico caminho vivel para o desenvolvimento dos pases da regio59. Alm do que,
por meio do intento de realizar um cdigo processual civil uniforme para todos os
pases da Amrica Latina, sanar-se-iam os diversos problemas pelos quais
passariam esses pases. Para o autor, muitos dos defeitos e das carncias que
afetam os regulamentos processuais nacionais teriam a mesma origem, sendo
prprios das razes histricas do processo civil na regio, j que vrias de suas
caractersticas, como a escritura, com a consequente falta de imediao, o
desenvolvimento desconcentrado e em fases preclusivas, as fortes limitaes dos
poderes do tribunal teriam sido mantidas no obstante as reformas60.
O movimento de unificao regional que se ensaiava com o Cdigo
Processual Modelo para a Ibero Amrica estava dentro de uma tendncia
unificadora dos sistemas processuais como um todo, com exemplo para as
tentativas de aprovao de um Cdigo Processual Uniforme para a Europa61. A
partir da perspectiva do direito comparado e identificando quatro grupos de processo
civil no globo (o anglo-saxo, o sovitico, o de civil law vigente no continente
europeu e o de civil law hispano-americano)62, identificava-se como caracterstica
desse ltimo modelo a escritura e a falta de imediao. Essas peculiaridades e a
grande limitao de poderes do juiz e a multiplicidade de recursos pretendiam ser
revertidas com o Cdigo-Tipo63.
A propsito, naquele mesmo perodo de reformas na Amrica Latina,
Portugal propunha alteraes em sua legislao processual, utilizando o Cdigo
Modelo como inspirao. Nesse sentido, Carlos Manuel Ferreira da Silva refere que
as Linhas Orientadoras da reforma portuguesa eram semelhantes ao Cdigo-Tipo e
que o saneamento do processo constitui, a par da fixao definitiva do objeto da
59

TORELLO GIORDANO, Lus. Principales lineamientos del anteproyecto de Codigo Procesal CivilModelo para Iberoamerica, in: Revista de Processo, a. 14, n. 53, pp. 108-121, jan.-mar./1989. p. 109
60
TORELLO GIORDANO, Lus. Op. cit. (nt. 58), p. 110.
61
VESCOVI, Enrique. Hacia um proceso civil universal, in: Revista de Processo, a. 24., v. 93, pp. 179190, jan.-mar./1999. p. 181
62
VESCOVI, Enrique. Op. cit. (nt. 60), p. 180 181.
63
VESCOVI, Enrique. Op. cit. (nt. 60), p. 181.

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lide, o cerne da audincia preliminar64, j que a conciliao goza de autonomia


objetiva, podendo ocorrer a qualquer tempo do processo, ou mesmo antes ou depois
de finalizado o processo.
Com influncia do direito processual civil austraco, o Cdigo Modelo
pretende formar um processo por audincias, em que, na primeira audincia do
processo, o juiz poderia ordenar o comparecimento das partes. Na audincia,
pretendia-se realizar o fim de evitar o litgio, por meio da conciliao, ou o fim de
delimitar o seu objeto e de depurar o procedimento, realizando o chamado
saneamento na prpria audincia. Alm disso, em boa medida, poder-se-ia remontar
a origem desse instituto tambm ao pretrial anglo-saxo65. O artigo 300 do cdigo
determinava que as partes deveriam comparecer pessoalmente audincia
preliminar, na qual seriam ratificadas a demanda e a contestao, podendo-se
alegar novos fatos sempre que no modifiquem o pedido ou a defesa, assim como
realizar esclarecimentos (artigo 300 (1)), o autor apresentaria resposta s excees
do demandado (artigo 300 (2)) e realizava-se a tentativa de conciliao (artigo 300
(3)). Realizadas as atividades de depurao, incluindo-se a produo de provas
sobre as excees e o pronunciamento judicial sobre o saneamento (artigo 300 (4) e
(5)). Por fim, fixava-se de forma definitiva o objeto do processo e da prova, havendo
pronncia do juiz sobre os meios de prova (artigo 300 (6)).
De volta ao Brasil, desde que consolidado o Cdigo Reformado, com seu
novo ncleo j estvel, talvez por influncia do Cdigo-Modelo para a Ibero Amrica,
houve por bem a adoo da audincia preliminar. A inovao foi introduzida pela Lei
8.952/1994, que inseriu uma audincia de conciliao, saneamento, fixao de
pontos controvertidos e definio da prova a ser produzida. Posteriormente, o artigo
3 da Lei 10.444/2002 passou a denominar a ento audincia de conciliao de
audincia preliminar, contribuindo explicitao do seu contedo para alm da
tentativa de conciliao66.
64

SILVA, Carlos Manuel Ferreira da. A Audincia preliminar no Cdigo Modelo de Processo Civil para
a Amrica Latina e nas Linhas Orientadoras da Nova Legislao Processual Civil Portuguesa, in:
Revista de Processo, v. 18, n. 71, pp. 171-179, jul.-set. / 1993. p. 174.
65
Secretara General del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. El codigo procesal civil
modelo para Iberoamerica. Montevideo: 1988, p. 35;
66
A denominao audincia de conciliao j era amplamente criticada pela doutrina. Ver, por
todos, WAMBIER, Luiz Rodrigues. A nova audincia preliminar (art. 331 do CPC), in: Revista de
Processo, v. 80, out./1995. p. 31 e ss.

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O artigo 331 do Cdigo de Processo Civil, tanto na forma da Lei 8.952/1994


quanto na da Lei 10.444/2002, vincula a audincia preliminar possibilidade de
haver transao entre as partes.
Em seu texto original, a audincia de conciliao poderia ocorrer se no
ocorresse a extino do processo (art. 329) ou o julgamento antecipado da lide (art.
330) e a causa versasse sobre direitos disponveis. Tentar-se-ia obter a conciliao
e, no sendo possvel, o juiz fixaria os pontos controvertidos, decidindo as questes
processuais pendentes e determinando as provas a serem produzidas. A leitura
atenta previso de audincia de conciliao demonstra que o objetivo primordial
da utilizao de elementos orais nesse momento do processo era o de facilitar a
conciliao. No obstante os sentidos mnimos do dispositivo do artigo 331, houve
quem interpretasse o dispositivo a dar obrigatoriedade audincia preliminar ainda
nos casos em que se tratasse de direitos indisponveis (entendendo ser possvel a
transao dos efeitos patrimoniais das relaes jurdicas indisponveis) ou quando a
transao no se demonstrasse possvel, vendo a importncia do contedo at
ento secundrio da audincia: a organizao do processo67.
A redao dada pela lei de 2002 ao artigo 331 tambm condicionava a
audincia preliminar no ocorrncia das hipteses previstas nos artigos 329 e 330.
O legislador utilizou a expresso direitos que admitam transao, procurando
solucionar a questo sobre os direitos indisponveis, e flexibilizou a ocorrncia das
audincias preliminares atravs do pargrafo 3 do artigo. A partir de ento, se as
circunstncias da causa evidenciassem a improbabilidade da transao, o juiz
poderia, desde logo, afastar a sua realizao.
A Lei 10.444/2002 trouxe, portanto, mudanas significativas; porm, a nosso
ver, retrgradas. Se por um lado, ao renomear a audincia de conciliao para
audincia preliminar, tentou deixar claro que o objetivo daquele encontro no
somente o de tentar obter conciliao entre as partes, mas de organizar o processo,
de outro, o pargrafo 3 vinculou ainda mais a ocorrncia da audincia
possibilidade de transao. O dispositivo que consta do pargrafo referido
67

Entre outros: NERY JUNIOR, Nelson. Audincia Preliminar e Saneamento do Processo, in:
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Editora Saraiva,
1996, p. 339. TUCCI, Rogrio Lauria. A nova fase saneadora do processo civil brasileiro, in: Id.,
ibidem, p. 360. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. (nt. 18), p. 122.

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praticamente anulou a utilizao da audincia preliminar como momento de


organizao do processo, j que, a partir dele, nos casos em que a lei afasta a
possibilidade de transigir ou em que o juiz tem a forte impresso de que as partes
no pretendem negociar um acordo68, o saneamento do processo ser feito
exclusivamente por escrito e unilateralmente pelo juiz.
O processo civil brasileiro j conhecia a delimitao dos pontos
controvertidos em audincia; no entanto, antes da reforma processual, essa ocorria
na audincia de instruo e julgamento. A mudana legislativa, nesse sentido, teria
um significado ligado garantia do contraditrio, na dimenso voltada
convocao do juiz a participar do processo e dialogar com as partes, informando
previamente aos litigantes sobre os pontos que ir exigir serem provados ao fim da
instruo69. A base da atividade realizada na audincia, entretanto, era vista ainda
como desenvolvimento do poder inquisitrio do juiz70, dado que a definio era
unilateral do juiz, o que no supria a imposio legal de dilogo, no sentido de que
as partes deveriam ser informadas sobre as provas que o magistrado esperava e
sobre quais os pontos da causa71.
2.4. O Formalismo-Valorativo
No h como se negar as positivas contribuies do Instrumentalismo ao
processo civil, como ressaltamos nos pargrafos que antecederam; entretanto, h
alguns refinamentos a serem feitos. Dessa forma, a doutrina que coloca o processo
civil na perspectiva do Formalismo-Valorativo desenvolve diferentemente a ideia de
que o processo instrumento ao direito material. O afastamento entre as duas linhas
metodolgicas sintetizado a seguir.
Para o Instrumentalismo, a jurisdio ocupa o polo metodolgico da cincia
processual, entendida como a atividade de declarao da vontade concreta da lei;
porm, trata-se de uma viso apequenada da funo judicial, porque longe de
apenas declarar o direito, a jurisdio opera verdadeira reconstruo da ordem
68

DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. (nt. 46), p. 109.


DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. (nt. 18), p.133.
70
DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. (nt. 18), p.118.
71
DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. (nt. 18), p.136.
69

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jurdica mediante o processo, tendo por matria-prima as afirmaes de seus


participantes a respeito da situao litigiosa72. O Formalismo-Valorativo percebe,
portanto, as inovaes nas teorias de interpretao e argumentao como material a
interferir, ou a modificar, a funo do juiz no processo. J por isso, em razo de a
jurisdio tratar de uma verdadeira reconstruo jurdica, a prpria participao no
processo teve de ser repensada.
Um segundo ponto de destaque na superao da fase metodolgica da
Instrumentalidade no processo pelo Formalismo-Valorativo a compreenso de que
as relaes entre a Constituio e o Processo Civil no se esgotam nas garantias
constitucionais, mas interferem na prpria forma de pensar as normas jurdicas
materiais e processuais, que so matria-prima da jurisdio, bem como de pensar
no processo pela perspectiva dos direitos fundamentais73.
O ponto de destaque, entretanto, est na retirada da jurisdio como foco
metodolgico da cincia processual, haja vista ser um quadro unilateral, que ignora
a dimenso essencialmente participativa que a democracia conquistou no direito
contemporneo74. Ela vai substituda pelo prprio processo, valorizando-se a
participao e o contraditrio, na forma de cooperao.
Resta insubsistente a crtica da colocao do processo no foco metodolgico
da cincia processual que feita com fundamento na suposta tecnicidade que com
isso seria conferida ao processo civil, porque essa crtica trata-se de uma viso
avalorativa do processo. Processo no se trata de mera tcnica, mas de fenmeno
cultural75 e, por isso, o formalismo do processo vai alinhado a valores sociais76
positivados na carta constitucional.
Dessa forma, vo alteradas diversas concepes e variados institutos do
processo civil. O contraditrio maior exemplo disso, visto que foi superado o seu
contedo de mera bilateralidade de instncia, insuficiente para um processo civil
alinhado com a participao no processo, propondo-se o contedo de efetiva
72

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 52), p.15; OLIVEIRA, Carlos
Alberto Alvaro de. Op. cit. (nt. 35), p. 21.
73
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 52), p. 15; OLIVEIRA, Carlos
Alberto Alvaro de. Op. cit. (nt. 35), p. 21.
74
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 52), p. 15; OLIVEIRA, Carlos
Alberto Alvaro de. Op. cit. (nt. 35), p. 22.
75
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Op. cit. (nt. 35), p. 23.
76
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Op. cit. (nt. 35), p. 98 e ss.

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influncia. Impe-se um verdadeiro dilogo do juiz com as partes77, conforme Carlos


Alberto Alvaro de Oliveira: [o] dilogo judicial torna-se, no fundo, dentro dessa
perspectiva, autntica garantia de democratizao do processo, a impedir que o
poder oficial do rgo judicial e a aplicao da regra iura novit curia venham a se
transformar em instrumento de opresso e autoritarismo, servindo s vezes a um
mal explicado tecnicismo, com obstruo efetiva e correta aplicao do Direito78.
E, para que seja garantido e realizado o efetivo contraditrio, o juiz j no
pode se limitar ao papel de inrcia que antes exercia. De outro lado, preciso
manter o respeito ao princpio dispositivo79, j que no se pretende substituir as
partes pelo Estado, reificando o indivduo. O Estado Democrtico de Direito deve
permitir o livre desenvolvimento do indivduo e de sua personalidade, e, por isso, vai
mantido o princpio dispositivo. O que muda que constitui dever do Juiz controlar o
rpido, regular o leal desenvolvimento do processo80, de forma que, tambm por
fora do contraditrio, a ele so imputados os deveres de esclarecimento,
preveno, consulta e auxlio81.
Ao Estado Constitucional brasileiro corresponde o Modelo Cooperativo do
processo civil, em que a relao entre as partes e o juiz passa a ser compreendida
como isonmica no iter processual, determinada pelo princpio da colaborao no
processo civil, passando a ser assimtrica somente nas decises judiciais82. E,
tendo em mente que essa deve ser isonmica tambm na formao e na
estabilizao do objeto litigioso83, bem como na organizao (no saneamento) do
processo84, devemos verificar o papel da Oralidade na apresentao do caso.
No que aqui nos limitamos a analisar, a forma de apresentao do caso,
compreendidas a a formao e a organizao do processo, quer parecer-nos que
conveniente a utilizao da oralidade, entendida como imediatidade entre o juiz, as
77

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Juiz e o Princpio do Contraditrio, in: Revista de Processo,
a. 18, n. 71, pp. 31-38, jul.-set. / 1993. p. 35.
78
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Op. cit. (nt. 76), p. 36.
79
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Op. cit. (nt. 76), p. 32; GREGER, Reinhard. Cooperao como
Princpio Processual, trad. KOCHEM, Ronaldo, in: Revista de Processo, a. 37, n. 206, pp. 123-134,
abr./2012.
80
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Op. cit. (nt. 76), p. 32.
81
MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 5), p. 84 e ss.
82
Amplamente: MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 5).
83
MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 5), p. 119 e ss.
84
MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 5), p. 131 e ss.

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partes e a matria do processo. Alm de que essa prtica realiza o prprio modelo
de processo civil consentneo ao Estado Constitucional.
que embora a formao do objeto litigioso se inicie com a apresentao da
demanda e da defesa direta ou indireta de mrito e ao rgo jurisdicional incumba
exercer um controle prvio e inicial sobre a viabilidade do processo85, a estabilizao
do mrito da causa, que hoje se d aps a contestao do ru (Arts. 264 e 303),
deveria ter maior elasticidade a partir do dilogo judicirio86. E essa maior
modificabilidade do objeto litigioso no s encontra maior efetividade quando h
audincia preliminar, como poderia encontrar nessa o seu momento preclusivo.
A troca inicial de peties deveria ser compreendida como forma de
preparao da audincia preliminar, na qual, quando as circunstncias da causa
evidenciarem a oportunidade dessa alterao como algo que promova uma soluo
mais rpida do litgio e que patrocine sensvel economia de atos processuais87,
poder-se-ia modificar o objeto litigioso e ao fim da mesma haveria a estabilizao do
material da causa.
Quanto organizao do processo, entendida como a pr-excluso de
vcios dos atos processuais e de demais problemas que inviabilizem o julgamento de
mrito, a delimitao do thema probandum (i. e. dos fatos controvertidos), o
acertamento dos encargos probatrios e a admisso dos meios de provas
postulados, bem como o julgamento do processo sem resoluo do mrito88, o
momento de excelncia para o deslinde de tais atos89 a audincia preliminar, na
qual a Oralidade propicia a imediatidade entre s partes e o juiz sobre o thema
decidendum e a matria a ser provada. O contraditrio compreendido como
participao e influncia tem a sua tima atividade no debate oral, que deve ser
proporcionado pela audincia preliminar.
A audincia preliminar, nessa perspectiva, deveria passar a ser vista na
perspectiva da colaborao no processo civil, na qual o juiz convida as partes a
corrigir ou completar suas peties, finaliza o saneamento do processo, apreciando
e discutindo quaisquer excees dilatrias referentes a vcios processuais, assinala
85

MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 5), p. 123.


MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 5), p. 130.
87
MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 5), p. 130.
88
MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 5), p. 132.
89
MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 5), 2011, p. 132.
86

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eventuais imprecises na exposio da matria ftica dentro dos limites do


material deduzido no processo e prepara o processo para o julgamento90. No
Cdigo de Processo Civil vigente, no objetivo especfico da audincia preliminar a
promoo da conciliao no processo, porque essa, alm de gozar de autonomia
objetiva, um dos fins do prprio processo e deve ser sempre incentivada91.
Entretanto, a prtica tem negado a funo de organizao do processo a que a
audincia preliminar se presta.
O processo vai preparado na audincia preliminar pela delimitao do
material ftico-probatrio que ser objeto da instruo probatria, pela indicao das
provas que as partes pretendem produzir ou que sejam produzidas, distribuindo-se
adequada e previamente o nus do encargo probatrio, e tambm pela designao
da audincia de instruo e julgamento92.
Propusemos93, portanto, a utilizao da Oralidade como regra para a
estabilizao do objeto litigioso e organizao do processo, retirando da Audincia
preliminar o seu atrelamento condicional tentativa de conciliao no processo civil.
Assim, mais fcil se realizariam os valores de economia, efetividade e de
aproximao verdade, que so prometidos pelo dever do Estado de oferecer e
realizar uma tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva.
3. O CDIGO DE PROCESSO CIVIL PROJETADO
s vsperas da aprovao do Novo Cdigo de Processo Civil pelo Senado
Federal, devemos olhar para o Cdigo de Processo Civil Projetado e verificar qual o
formalismo determinado pela lei processual no tocante apresentao do caso,
especificamente quanto utilizao da audincia no incio do procedimento. Para
fins de contextualizao temporal, abordaremos o Cdigo de Processo Civil
90

Semelhante exposio de objetivos para a audincia preliminar foi apresentada como tema de
reforma em Portugal, conforme SILVA, Carlos Manuel Ferreira da. Op. cit. (nt. 63).
91
Perceba-se que no se est a negar a importncia de incentivar a conciliao em todos os
momentos do processo, inclusive no cedo termo da audincia preliminar. O que se ressalta que a
audincia preliminar no tem o fim de fazer conciliar e, por isso, no pode ter sua ocorrncia
determinada pela maior ou menor possibilidade de as partes transigirem.
92
Ver, SILVA, Carlos Manuel Ferreira da. Op. cit. (nt. 63), p. 73.
93
A proposta foi realizada por meio do Trabalho de Concluso de Curso de Graduao em
Direito na Faculdade de Direito da UFRGS em 2013, sob o ttulo O Princpio da Oralidade no
Processo Civil do Estado Constitucional, cujos trechos so reproduzidos no presente ensaio.

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Projetado em sua verso mais atual, sendo essa a do Substitutivo da Cmara dos
Deputados (n 8.046/2010, na Cmara dos Deputados), que hoje aguarda anlise do
Senado Federal94.
O Cdigo de Processo Civil Projetado adota o Modelo de Processo Civil
cooperativo, iniciando-se por iniciativa das partes (art. 2, art. 141), assegurando-se
a paridade de armas (art. 7, art. 139, inc. I) e conciliando a conduo processual do
juiz (art. 2, art. 139) com a garantia do contraditrio em sua acepo forte (art. 9,
art. 10, art. 139, incs. VIII e IX, art. 322, art. 359).
A formao do objeto litigioso inicia-se por escrito com a petio inicial (art.
320), que poder ser aditada ou alterada unilateralmente at a citao do ru ou,
com o consentimento do ltimo, at o saneamento do processo (art. 330). A
complementao do objeto do processo somente ocorrer com a apresentao de
contestao pelo ru95 (art. 336 e art. 337). E, em sendo alegado pelo ru fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este ser novamente ouvido
(art. 357). J a partir desse momento, exceto em havendo concordncia de ambas
as partes e somente at a organizao do processo (saneamento do processo,
conforme art. 330), estabiliza-se o objeto do processo. dizer, portanto, que o
Cdigo de Processo Civil Projetado estipulou que a formao do objeto litigioso e a
sua estabilizao dar-se-o por escrito.
Quanto organizao do processo, o Cdigo de Processo Civil Projetado
prev como regra que a pr-excluso de vcios dos atos processuais e de demais
problemas que inviabilizem o julgamento de mrito seja por escrito (art. 322, art.
331). A delimitao do thema probandum (i. e. dos fatos controvertidos), o
acertamento dos encargos probatrios e a admisso dos meios de provas
postulados podero ocorrer de duas formas: escrita ou oral. Em ambas, entretanto,
consagra-se a posio do magistrado como sendo a de um participante do processo,
sujeito ao dever de realizar o contraditrio no processo civil.
No ocorrendo as hipteses de extino do processo (art. 361) ou de
julgamento antecipado do mrito (art. 362 e 363), passa-se etapa de saneamento
94

Veja-se o Quadro Comparativo do Cdigo de Processo Civil Projeto de Lei do Senado n


166/2010, elaborado pelo Servio de Redao da Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal em
09.06.2014, que pode ser acessado a partir do site < http://www.senado.gov.br/>.
95
Aps a devida Audincia de Conciliao (art. 335).

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e organizao do processo (art. 364). Nessa etapa, devero ser resolvidas as


questes processuais pendentes (inc. I), delimitado o thema probandum, com a
especificao dos meios de prova (inc. II) e com a distribuio do nus de prova (inc.
III). Alm disso, as questes relevantes de direito tambm sero delimitadas (inc. IV)
e, em sendo o caso, designar-se- a audincia de instruo e julgamento (inc. V).
Essa organizao do processo prevista pelo Cdigo de Processo Civil
Projetado dever ser realizada em colaborao do juiz com as partes. dizer,
portanto, que no se trata de uma organizao unilateral, realizada com fundamento
no princpio inquisitivo, como se referiu a respeito do Cdigo Reformado (CPC
vigente). Ao contrrio, trata-se de ato em que o juiz coloca-se em relao isonmica
com as partes96.
Isso evidenciado pelo fato de que garantida a participao das partes na
organizao do processo, seja por meio de pedidos de esclarecimento e de
solicitaes de ajuste posteriores (art. 364, 1), sobre os quais o juiz dever
proferir uma deciso fundamentada (art. 499) e, portanto, sujeita a um controle
intersubjetivo, seja por meio da apresentao, prvia, de sugesto da organizao
do processo ao juiz (art. 364, 2), sobre a qual ele dever dar a ltima (e
fundamentada art. 499) palavra.
A participao das partes na organizao do processo tambm vai
determinada quando realizada a audincia de saneamento e organizao do
processo (art. 364, 3), na qual os trs participantes do processo (juiz e partes)
realizaro a atividade.
Como regra, a legislao adotou como sendo escrita essa etapa do
procedimento, deixando para a oralidade a organizao dos processos com
complexidade em matria de fato ou de direito. Trata-se de conceito que dever
ser preenchido pelo juiz-intrprete luz da soluo de diferentes casos. dizer: a
jurisprudncia estabelecer, a partir da soluo de diferentes grupos de casos,
definies mais concretas de quais casos contem complexidade em matria de fato
e de direito suficientes para que a audincia de saneamento e organizao seja
utilizada.
96

Sobre o carter isonmico da organizao processual no Processo Civil de corte colaborativo, ver
MITIDIERO, Daniel. Op. cit. (nt. 5), p. 131 e ss..

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De qualquer sorte, indicativo da existncia de complexidade em nvel


suficiente para a realizao da audincia dever ser o prprio pedido das partes
nesse sentido, haja vista que este demonstra que o caso tem complexidade
considervel para ao menos uma das partes.
Certo que, devido ao dever de consulta do juiz (art. 139, inc. VIII) e
conduo processual da causa (art. 139, caput, e art. 2), no haveria bice para
que os juzes chamassem as partes para realizao do saneamento e da
organizao quando achem proveitoso (desde que os chamem explicitamente para
tal fim).
CONSIDERAES FINAIS
No s por meio da perspectiva metodolgica do Instrumentalismo que foi
superada a era processualista do direito processual civil, mas tambm pelo
Formalismo-Valorativo.

diferenciao

essencial

entre

os

dois

tipos

de

compreenso sobre o processo est no polo metodolgico que colocado pela


cincia processual, porque enquanto naquele centraliza-se na jurisdio, nesse, o
polo o prprio processo. Sem desprezar os valores que condicionam o formalismo
do processo, de modo que fica superada aquela viso meramente tcnica do
instituto-chave.
Sendo o processo polo metodolgico, os valores da participao e da
democracia agem mediante seu emprego, renovando as bases metodolgicas do
processo. O contraditrio, revestido de cooperao, no ignora o princpio
dispositivo material e da conduo processual pelo juiz. Alm disso, ele tambm
caracteriza a funo do juiz, de modo que instituem-se os deveres do juiz na
conduo do processo.
E, a partir dessas bases metodolgicas, a colaborao encontra lugar timo
na audincia preliminar, j que ambiente propcio para que o juiz exera seus
deveres de cooperao. Atravs do emprego desses no saneamento e na
organizao oral prvia ao julgamento da causa, a preparao para a instruo e
para os debates processuais adquire uma forma concreta e participativa. Da que
aos deveres do juiz no modelo de colaborao processual corresponde o dever de o
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Estado prever a utilizao da audincia preliminar como ambiente para o exerccio


da colaborao na preparao da causa.
nesse sentido que deve ser lido o Cdigo de Processo Civil Projetado.

REFERNCIAS
CALMON DE PASSOS, J. J. Funo Social do Processo. Revista Forense, a. 94,
vol. 343, pp. 85-94, jul.-set. / 1998
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. In: DIDIER JR.,
Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 6. ed., revista e
ampliada, Salvador: Jus Podivm, 2008.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.
CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di Diritto Processuale Civile: Le Azione. Il
Processo di Cognizioni. Napoles: Jovene Editore, 1965, reimpresso 1923.
DENTI, Vittorio. L'oralit nelle riforme del processo civil. Rivista di Diritto
Processuale, a. XXV, p. 434-443, 1970.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. 4. ed.
So Paulo: Malheiros, 1998.
_______. Linee della riforma del processo civile brasiliano. Rivista di Diritto
Processuale, a. 28, n. 3, p. 435-441, jul.-set. / 1973.
_______. A Reforma da Reforma. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
_______. A Instrumentalidade do Processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993.
_______. Nasce um novo processo civil.In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo.
Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996.
GREGER, Reinhard. Cooperao como Princpio Processual, trad. Ronaldo
Kochem. Revista de Processo, a. 37, n. 206, p. 123-134, abr./2012
GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Direito de Ao.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.
GUEDES, Jefferson Cars. O Princpio da Oralidade: Procedimento por audincias
no Direito Processual Civil Brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003, p. 93, n. (1).
Revista de Direito, Santa Cruz do Sul, n. 5, out. 2014

139
139

LACERDA, Galeno. Consideraes sbre a Reforma Processual. Revista de Direito


Processual Civil, a. 3, vol. 6, p. 127-141, jul.-dez./ 1962
_______. Despacho Saneador. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1985.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro. So Paulo:
Jos Bushatsky, 1976.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Volume 1 : Teoria Geral do
Processo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. So Paulo: Revista
dos tribunais, 1993.
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no Processo Civil: Pressupostos sociais, lgicos
e ticos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
______. Processo Civil e Estado Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007.
_______ (coord.). O Processo Civil no Estado Constitucional. Salvador: Jus Podium,
2012.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Quelques Aspects de la Procdure Civile
Brsilienne et de ss rapports avec dautres systmes juridiques. Revue
internationale de droit compar, a.
_______. Os rumos do Processo Civil Brasileiro. Revista de Processo, v. 20, n. 78,
p. 133-144, abr.jun./ 199534, n. 4, p. 1215-1224, out.-dez./1982.
_______. Evoluzione della Scienza Processuale Latino-Americana in mezzo secolo.
Rivista di Diritto Processuale, a. LIII, n. 1, pp. 26-35, jan.-mar. / 1998
_______. O Procedimento ordinrio no novo cdigo de processo civil. Revista
Forense, v. 70, n. 246, pp. 20-29, jun./1974.
NERY JUNIOR, Nelson. Audincia Preliminar e Saneamento do Processo. In:
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Reforma do Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: Editora Saraiva, 1996.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo no processo civil: Proposta de
um formalismo-valorativo. 4. ed., So Paulo, Saraiva, 2010;
______ (org.) Processo e Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2004;

Revista de Direito, Santa Cruz do Sul, n. 5, out. 2014

140
140

_______.. O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais. In: DIDIER


JR, Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 6. ed., revista e
ampliada, Salvador: JusPodivm, 2008. p. 230
SILVA, Carlos Manuel Ferreira da. A Audincia preliminar no Cdigo Modelo de
Processo Civil para a
Amrica Latina e nas Linhas Orientadoras da Nova Legislao Processual Civil
Portuguesa. Revista de Processo, v. 18, n. 71, pp. 171-179, jul.-set. / 1993
TARUFFO, Michele. Orality and writing as factors of efficiency in civil litigation, in:
CARPI, Federico.
ORTELLS, Manuel. Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente. Valencia:
Universidad di Valencia, 2008.
TORELLO GIORDANO, Lus. Principales lineamientos del anteproyecto de Codigo
Procesal Civil-Modelo para Iberoamerica. Revista de Processo, a. 14, n. 53, p. 108121, jan.-mar./1989.
VESCOVI, Enrique. Hacia um proceso civil universal. Revista de Processo, a. 24.,
v. 93, pp. 179-190, jan.-mar./1999.
ZANETI JR., Hermes. Processo Constitucional: O Modelo Constitucional do
Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
WACH, Adolf. Vortrge ber die Reichs-Civilprocessordnung. 2. ed. Bona:
Adolph Marcus, 1896.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. A nova audincia preliminar (art. 331 do CPC). Revista
de Processo, v. 80, out./1995.

Revista de Direito, Santa Cruz do Sul, n. 5, out. 2014

141
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