DERECHO SUCESORIO

legtima, puesto que controla la voluntad testamentaria que tienda

a impedir que el legitimario reciba su asignacin ntegramente.
Como se trata, en los tres supuestos, de medios de defensa
que podemos llamar externos, porque no influyen en el clculo
de la legtima, los hemos agrupado bajo el epgrafe de Otros
medios de defensa de las asignaciones forzosas. A cada uno
destinaremos una seccin.
Seccin I
DE LA PRETERICIN
1012. Concepto. El art. 1218 dispone que El haber sido pasado en
silencio un legitimario deber entenderse como una institucin
de heredero en su legtima.
Conservar adems las donaciones revocables que el testador
no hubiere revocado.
Puede decirse que la pretericin es la omisin del legitimario
por el causante, en su testamento. Pero este concepto sumario
no da cuenta exactamente de cundo ha de entenderse producida la pretericin y cules son sus consecuencias. Ello lleva a
precisar los casos en que hay pretericin y que, histricamente,
han sido variables, as como tambin a determinar qu habr de
entenderse por pasar en silencio a un legitimario. En efecto,
si en un primer anlisis pudiera concluirse que no mencionar al
legitimario en el testamento para atribuirle la legtima es preterirlo, un anlisis ms detenido exigir discriminar entre varias
hiptesis y responder a diversas interrogantes. As: Bastar con
atribuir alguna asignacin con imputacin a legtima, aunque sea
a ttulo singular, para entender que el legitimario ha sido nombrado y por lo tanto no hay pretericin? Qu decir del caso en que
el legitimario no ha sido mencionado en el testamento pero ha
recibido ntegramente su legtima por medio de donaciones entre
vivos imputables a legtima? Basta la mencin del legitimario o es
menester designarle heredero? Hay pues toda una problemtica
tras la idea de pretericin que su concepto sumario no resuelve y
que puede resumirse en una sola gran pregunta: Hay pretericin
por el hecho de no designarse heredero al legitimario, o por el
hecho de no atribuirle la legtima? Las dos posibilidades no son
asimilables. La ley permite al causante, como hemos visto, atribuir
1070

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

la legtima mediante donaciones entre vivos, donaciones revocables y aun legados a ttulo de legtima (vid. Nos 923 y 996 y ss.),
sin exigirle que designe precisamente heredero al legitimario. No
asignar la legtima es no enterarla, no reconocer al legitimario
en modo alguno, ni mediante su designacin como heredero en
su porcin, ni mediante donaciones o legados. Pero entender
que hay pretericin si no se designa al legitimario heredero en
la legtima, es tanto como decir que la ley no permite atribuir al
legitimario otra calidad que la de asignatario a ttulo universal,
de modo que aunque su porcin hubiere sido enterada con donaciones y legados, habra siempre pretericin.
En cuanto concierne a los efectos, es donde se aprecia el
carcter protector de la legtima.
1012.1. Historia. Derecho Comparado. La pretericin tiene sus orgenes en el Derecho Romano, en las primeras limitaciones surgidas
a la libertad de testar. De tiempos remotos, el Derecho Romano
establece una proteccin formal de los sui heredes. Estos deban
ser instituidos herederos por el causante en su testamento o bien
deba desheredarlos nominatim si se trataba de hijos o inter ceteros
si eran hijas o nietos bajo potestad del de cujus (Fritz Schulz, ob.
cit., N 460, pgs. 254 y ss.: P. Jrs y W. Kunkel, ob. cit., N 208,
pg. 462); pero no poda pasarlos en silencio (Ulp, 22, 16; Gayo
2, 127). As, entonces, era preterido un sui heredes cuando ni era
desheredado ni era designado en el testamento. El efecto de la
pretericin era la nulidad del testamento cuando el preterido era
el hijo de familia, dndose entonces lugar a la sucesin intestada
(Gayo 2, 123). En el caso de que la pretericin fuese de otros sui
heredes, no se produca la nulidad del testamento; pero los preteridos recogan de todas formas una porcin variable segn las
situaciones (P. Jrs y W. Kunkel, ob. cit., pg. 463).
Justiniano, en su reforma a la legtima, dispuso (Novela 115) que
los padres y abuelos no podran preterir ni desheredar a sus hijos y
descendientes ni stos a aqullos, sino por causa expresa sealada
en el testamento. Si haba pretericin o desheredacin injusta, el
testamento era nulo en cuanto a la institucin de heredero, aunque
mantena su eficacia en lo dems. Si el legitimario era instituido; pero
en cuanta inferior a la legal, no haba pretericin y el asignatario
tena la accin ad supplendam legitimam (vid. N 1007.1).
En la Novela 110 (Cap. 3, proemio, ap. 2) se estableca que
la legtima deba ser atribuida a ttulo de heredero, a menos que
1071

DERECHO SUCESORIO

existiese justa causa de desheredacin expresada formalmente

en el testamento. Y ello en honor al nomen, como resulta del
proemio del Captulo V de la Novela 115. Pero no se confundi
necesariamente en la forma justinianea el derecho a ser instituido heredero con el derecho a recibir la legtima, de modo que
haba situaciones en las cuales, no obstante recibirse la legtima a
ttulo de legado, si haba aceptacin del instituido, ste no poda
impugnar el testamento y cuando ms se le conceda la accin de
suplemento (vid. Vallet de Goytisolo, El deber formal de instituir
herederos a legitimarios y el actual rgimen de la pretericin en
los derechos civiles espaoles, en An. de Der. Civ., 1966, pgs. 3
y ss., esp. pgs. 6 y 7).
Las Partidas recogen los principios justinianeos, mediante
la adopcin del deber formal de dejar al hijo su legtima como
heredero (L. 5, tt. 8, Partida 6); pero estableciendo tambin
lo siguiente: Mas si aquella parte la dexasse en el testamento,
non como heredero, mas como en razon de manda, entonces
podra quebrantar el testamento. E esto se entiende, si el fijo non
rescibiesse aquella parte que le era mandada. Ca si la rescibiesse,
e non lo protestasse diziendo, que le fincasse en saluo la querella
que auia de tal testamento, non podria despues quebrantarlo.
Agregaba la Partida Sexta, que si el hijo reciba algo como heredero, aunque no fuese toda su parte de legtima, no habra lugar
sino a la accin de complemento. Los autores concluyeron de
ello que no era posible dejar la legtima con asignacin en cosa
cierta, sino como heredero, bajo la razn de propter honorem eiusdem
tituli, segn las expresiones de Luis de Molina.
El Ordenamiento de Alcal suprime la necesidad de instituir heredero para que valga el testamento, regla que pas a la
Nueva y a la Novsima Recopilacin (tt. 18, lib. 10). De all que
los autores se plantearan la cuestin de determinar si subsista
el deber de asignar la legtima a ttulo de heredero que vena de
las Partidas, existiendo autorizados juristas hispanos, como Rodrigo Surez, que entendieron que, en presencia de la regla del
Ordenamiento de Alcal, la legtima poda asignarse a cualquier
ttulo (vid. Vallet de Goytisolo, El deber formal de instituir herederos,
citado, pgs. 9 y 10).
En el Proyecto de 1851, glosado por Garca Goyena, se contiene
el art. 645, por el cual El heredero forzoso a quien el testador
dejase por cualquier ttulo menos de la legtima, slo podr pedir
el complemento de sta, regla que pas al art. 815 del Cdigo
1072

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

espaol, aunque recientemente esta disposicin ha sido objeto

de importante reforma.
El concepto de pretericin fue, en su sentido estricto y desde
el Derecho Romano, el hecho de pasar en silencio a un legitimario en el testamento, aunque la cuestin ha sido siempre la
de saber cundo se entiende existir ese silencio. La Ley 10, tt.
7 de la Partida 6, deca que Praeteritio, en latin, tanto quiere
dezir en romance, como pasamiento que es fecho calladamente,
non faziendo el testador mencin en el testamento, de los que
auian de heredar lo suyo por derecho. E esto seria, como si el
padre estableciese algun extrao, o a otro su pariente por su
heredero, non faziendo enmiente de su fijo, heredndolo, nin
desheredandolo. Pero el testamento que fuesse fecho de esta manera, non valdria. En otros trminos: el padre o bien deshereda
nominativamente y por causa, o instituye al legitimario; pero si
deshereda sin causa o hay pretericin, el testamento no vale, tal
cual era la regla romana.
El Cdigo Civil espaol, en el art. 814, estableci que La
pretericin de alguno o de todos los herederos forzosos en lnea
recta anular la institucin de herederos, pero valdrn las mandas
y mejoras en cuanto no sean inoficiosas. El concepto de pretericin, no definido en la ley, ha dado lugar a arduo debate, ante la
multiplicidad de cuestiones que suelen presentarse y, en especial,
ante el dilema de saber si se mantiene o no el deber formal de
instituir heredero para asignar la legtima, es decir, si el causante
debe o no designar heredero al legitimario (Vallet de Goytisolo, El
deber formal de instituir heredero, citado, y la abundante bibliografa
referida). La ley de reforma de 1981 alter el texto del art. 814,
particularmente en cuanto a diferenciar claramente la pretericin
intencional de la errnea. Alter adems los efectos, porque el
inciso 1 dice ahora: La pretericin de un heredero forzoso no
perjudica la legtima. Se reducir la institucin de heredero antes
que los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias.
Pero no lleg a definir la pretericin, de modo que subsisten las
dificultades en cuanto a determinar los casos en que se produce
(vid. J. Antonio Cobacho Gmez, ob. cit., pgs. 403 y ss.; Bolas,
Alfonso, La pretericin tras la reforma de 13 de mayo de 1981,
Anales de la Academia Matritense del Notariado, vol. XXV, pgs. 208
y siguientes).
En Argentina, el Cdigo de Vlez Sarsfield segua la tradicin
romana-hispnica y el art. 3715 permita al legitimario preterido
1073

DERECHO SUCESORIO

pedir la nulidad de la institucin de heredero hecha en el testamento, solucin que era criticada por alguna doctrina (vid. A.
Llambas, La pretericin de heredero forzoso y la nulidad de
la institucin hereditaria, en Jur. Arg. 1953, N 4, pg. 423; Colombo, Efecto de la pretericin testamentaria del heredero forzoso, L.L.,
t. 74, pg. 781). La Ley N 17.711 reform esa disposicin, que
actualmente es del siguiente tenor: La pretericin de alguno
o de todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del
testamento o que nazcan despus de otorgado, no invalida la
institucin hereditaria, salvada que sea la legtima y pagadas las
mandas, el resto deber entregarse al heredero instituido (sobre
ello, Santiago Farsi, La pretericin de herederos forzosos en la Reforma
del Cdigo Civil, E.D. t. 22, pg. 943).
El art. 1276, del Cdigo Civil de Colombia, repite textualmente
el tenor del art. 1218 de nuestro Cdigo.
El art. 2079, del Cdigo Civil alemn, dispone: Una disposicin de ltima voluntad puede ser impugnada si el causante ha
preterido a un titular de legtima existente al tiempo de la muerte
del causante, cuya existencia no era conocida para l al tiempo
del otorgamiento de la disposicin, o el cual ha nacido o se ha
convertido en titular de legtima slo despus del otorgamiento.
La impugnacin est excluida siempre que haya de entenderse
que el causante habra adoptado la disposicin incluso en conocimiento de la verdadera situacin de hecho.
Por su parte, el Cdigo italiano ordena que La divisin en la
que el testador no haya comprendido a alguno de los legitimarios
o de los herederos instituidos es nula.
El coheredero que ha sido lesionado en la cuota de reserva
puede ejercitar la accin de reduccin contra los otros coherederos (art. 735).
En general, puede afirmarse que las soluciones dadas a la
pretericin en el Derecho Comparado oscilan o bien entre seguir los precedentes romanos que hacen de ella una causal de
nulidad del testamento, o bien respetar la legtima del preterido;
pero manteniendo en lo dems la validez del testamento. Esta
ltima fue la solucin del art. 777, del Cdigo austraco, que se
ha tenido como fuente de nuestro art. 1218; pero la solucin de
Bello nos parece original.
1013. La pretericin depende del carcter atribuido al legitimario.
Determinar cundo hay pretericin depende del carcter que
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DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

se atribuya al legitimario. En efecto, si se entiende que la legtima slo puede ser atribuida a ttulo de heredero, es decir, que
existe una legtima formal, parece evidente que habr pretericin
cada vez que el testamento no designe heredero al legitimario.
En ese caso, el art. 1218 ordenara que se le considere heredero, no obstante la omisin, puesto que habra que interpretar
legalmente que el causante no quiso excluir al legitimario, sino
instituirlo y que atiende al carcter forzoso de la asignacin.
Slo podra excluirlo mediante desheredamiento en la forma
dispuesta por la ley.
Pero si excluimos de nuestro derecho la idea de legtima formal
y aceptamos la posibilidad de integrar esa asignacin forzosa con
legados y aun con donaciones entre vivos imputables, sin necesidad
de designar al legitimario heredero, la pretericin slo se dara
cuando no se le entere su legtima de algn modo. Al no instituirse
de ninguna manera al legitimario, se aplicara el art. 1218 y ste
sera considerado heredero en su legtima.
Hemos visto que en el sistema adoptado por el Cdigo no
parece lgico mantener la idea de una legtima formal con obligacin de designar heredero al asignatario forzoso (vid. N 924).
El legitimario es, en principio, heredero; pero no siempre ha de
ser as, segn se ha dicho, puesto que la legtima puede serle enterada con asignaciones a ttulo singular y aun con donaciones.
Por lo mismo, no habr pretericin por el solo hecho que en el
testamento no se haya instituido heredero al legitimario, si ste,
por otra parte, ha recibido su asignacin mediante la imputacin
de otras asignaciones.
1014. Cundo hay pretericin. De lo que se viene diciendo puede
concluirse que la pretericin se produce cuando: a) Nada ha
recibido entre vivos el legitimario con imputacin a su cuota de
legtima y no es mencionado en el testamento. Este es el caso ms
claro y cierto de pretericin. b) Se ha mencionado al legitimario
como pariente; pero sin que se le haga asignacin alguna, ni se
le instituya heredero. c) Se la ha instituido en legado o donacin
revocable; pero ordenndose que esas asignaciones no se imputen
a la legtima. En este caso, si bien hay mencin del legitimario,
no la hay por su legtima. El silencio a que se refiere el art. 1218
no ha de entenderse en el sentido que no se mencione en modo
alguno al asignatario, sino que lo hay cuando no se le menciona
como legitimario en su legtima.
1075

DERECHO SUCESORIO

Entre nosotros, los dos ltimos casos mencionados no son de

desheredamiento, sino de pretericin, porque aquel requiere de
voluntad formal (vid. N 1021).
No hay pretericin si el legitimario recibe legados que cubren
ntegramente la legtima, o donaciones entre vivos que cubren
esa asignacin, aunque esta ltima hiptesis pudiera ser ms discutible. Pero no vemos qu sentido podra tener el art. 1218 en
cuanto ordenase en este caso tener al legitimario como heredero,
si nada ha de recibir como tal, puesto que con las imputaciones
de donaciones ya recibi cuanto le caba. En lugar de favorecer
al legitimario para la defensa de su legtima con los efectos de la
pretericin, se le estara desfavoreciendo, porque habiendo recibido
en vida su legtima, los efectos de la pretericin no le agregaran
sino el nomen de heredero y, por tanto, slo la responsabilidad de
ste. Entendemos que con la institucin en examen, la ley lo que
pretende es defender la legtima y no busca solamente atribuir
al legitimario el nomen de heredero que no tiene, hoy en da, la
significacin histrica que justifica la idea de legtima formal.
Tampoco habra pretericin si el legitimario, designado en
el testamento, no recibe por l todo el quantum legal de esta
asignacin. El legitimario en ese caso tiene, o bien la accin de
reforma para reclamar el dficit, o bien la accin de suplemento
de legtima (vid. N 1007) si no es necesaria aquella.
Ni la hay si el legitimario es designado heredero, sin expresin
de cuota, aunque por lo dems el causante disponga en legados
todo su haber. Hubo mencin del legitimario y la preferencia
asignada al pago de la legtima, a que nos hemos referido en
otra parte (vid. N 934), producir ineficacia por reduccin de
los legados.
1014.1. Derecho Comparado. Jurisprudencia. En otra parte nos hemos
referido a si subsiste o no la necesidad de designar heredero al
legitimario (vid. N 924). Pero es en relacin a ese punto que en
otras partes se han discutido los casos de pretericin. As, en Espaa, para la doctrina ms actual, es necesario que el legitimario
no haya recibido nada con cargo a su legtima, ni mortis causa,
ni entre vivos, ni haya sido mencionado en el testamento para
que se d la pretericin (Albaladejo, ob. cit., t. 5, pgs. 392 y ss.,
9.; C. Lasarte, ob. cit., pg. 265; Diez-Picazo y Gulln, Sistema de
Derecho Civil, t. 4, pg. 859, edic. 1983; Cobacho Gmez, ob. cit.,
pg. 407. Era tambin la opinin de Manresa y Navarro, ob. cit.,
1076

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

t. 6, pg. 437, y de Valverde y Valverde, ob. cit., t. 5, pg. 311. Para

un examen detenido de la cuestin, Vallet de Goytisolo, El deber
formal de instituir heredero, citado, y Las legtimas, t. 1, pgs. 565 y ss.).
Un autor, al respecto, dice acertadamente: Imponer entonces al
causante un deber de mencionar al legitimario en el testamento
parece un plus intil e irracional; un rito sin contenido, arrastrado por una tradicin superada (Lacruz y Sancho Rebullida,
ob. cit., t. 5, pg. 519).
Se ha discutido el caso en que el legitimario ha recibido donaciones entre vivos con imputacin a la legtima. Para Vallet
de Goytisolo, hay pretericin, basndose para ello en la antigua
sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1908 (El deber
formal de instituir heredero, cit., pgs. 33 y ss.). Pero en sentencia
de 20 de febrero de 1981, el Tribunal Supremo ha variado su
doctrina, al sostener: El heredero forzoso, como el recurrente,
a quien en vida no haga alguna donacin su causante, no puede
considerarse desheredado, ni preterido y slo puede reclamar se
complete su legtima al amparo del art. 815.
Entre nosotros la Corte Suprema ha tenido la oportunidad de
resolver la cuestin planteada por un hijo natural que, habiendo
sido designado legatario, intent accin de reforma. Acogida la
accin, el otro legitimario demandado sostuvo que los sentenciadores haban infringido el art. 1216, puesto que no haban
establecido previamente si los legados eran menos o no de lo
que por legtima corresponda al demandante. El Tribunal dijo
que Si bien es cierto que no aparece del fallo recurrido que se
haya realizado el clculo que el recurrente echa de menos, cabe
observar que ello puede deberse, de modo principal, a que el
demandado no discuti esta cuestin en el juicio, por lo cual est
inhabilitado para suscitarla en el presente recurso. Que, por otra
parte, la situacin que ocupan los legitimarios en la herencia del
causante, de acuerdo con lo prevenido en el art. 1097 del Cdigo Civil, los hace representantes de la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles;
mientras que los legatarios, en conformidad con lo dispuesto
en el art. 1104 del mismo Cdigo, no representan al testador ni
tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan, diferencia que por s sola pues se podran
citar muchas otra justifica la accin de reforma del testamento
promovida por el legitimario, sin atender necesariamente a la
cuanta de lo que haya recibido o puede recibir. Que la tesis
1077

DERECHO SUCESORIO

contraria conducira a sostener que la accin de reforma slo

procede una vez liquidada la herencia, lo que no es admisible,
pues procede siempre que se haya pasado en silencio a un legitimario (C. Suprema, 27 de octubre de 1947, Rev., t. 45, sec. 1,
pg. 258). No nos parecen acertadas las reflexiones del Tribunal
Supremo. La accin de reforma no tiene por objeto reclamar la
calidad de heredero (vid. N 1.044), sino la cuota de legtima.
Por lo mismo, es importante determinar si en el testamento ha
habido o no infraccin a la legtima y ello slo podr hacerse si
se consideran las disposiciones hechas a ttulo de legtima. Las
acotaciones sobre la calidad de heredero que el art. 1097 asigna
al legitimario no son acertadas, segn se ha dicho ms arriba (vid.
Nos 923 y 924). Si hay pretericin, es decir, falta de mencin, no
procede la accin de reforma (vid. N 1044). Si hay mencin por
instituirse de algn modo al legitimario, pero sin completar la
legtima, procede la accin de suplemento de legtima, con reforma del testamento si es necesario; pero no es efectivo que baste
la falta de designacin como heredero para que haya derecho a
la accin de reforma. Ello implicara mantener entre nosotros la
idea de legtima formal que hemos rechazado.
1015. Efectos de la pretericin. El Cdigo no sigui los precedentes
hispanos, como se ha visto (vid. N 1012.1): el hecho de preterir a
un legitimario no produce la nulidad del testamento, ni siquiera
la de la disposicin que instituye a otros herederos, ni menos la
de los legados y mandas. La ley entiende que el testador, si hubiera querido excluir al legitimario, lo habra desheredado, para
lo cual requiere de mencin expresa (vid. N 1021). Si no hay
desheredamiento, ni mencin del legitimario, la ley supone que
ha querido respetar la asignacin forzosa y, por ello, entiende
instituido como heredero en su legtima al preterido.
Vase pues en el art. 1218 una verdadera regla de interpretacin legal del silencio del testador o una designacin directa
de la ley como heredero, el efecto es el mismo: la calidad de legitimario se impone y deber prevalecer sobre el contenido del
testamento, de tal modo que el legitimario, aunque no haya sido
instituido, tendr acceso a todos los derechos que su calidad de
legitimario le atribuye: podr impetrar la accin de reduccin de
liberalidades inoficiosas, podr exigir el pago de su legtima con
preferencia a los asignatarios designados en el testamento y que
no sean legitimarios, puede pedir directamente la particin, etc.
1078

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

De all mismo resulta que el hecho de ser preterido no le permite

accionar de reforma del testamento, porque esta accin corresponde al legitimario a quien no se haya respetado su legtima,
mientras que al preterido al considerrsele instituido heredero
por su legtima, le basta ejercitar directamente esta calidad. Ir
pues a la particin y si all se le desconocen sus derechos, podr
ejercitar la accin de peticin de herencia.
1015.1. Doctrina. Jurisprudencia. Se ha dicho que los sistemas de
pretericin oscilan entre aquellos que siguen precedentes romanos
y anulan el testamento o la institucin hereditaria y los que llevan
al respeto de la legtima por sobre la voluntad testamentaria, pero
manteniendo en lo dems el querer del causante.
Frente a ello, aproximndose a la ltima posicin, nuestro
Cdigo ha creado una solucin original.
Sin embargo no siempre es entendida de la misma manera por
los autores y la jurisprudencia. La doctrina sostiene, tal cual se ha
dicho antes, que como la ley entiende instituido al preterido, ste
no tiene la accin de reforma en caso de pretericin, porque no
se le ha privado de su legtima y que tiene la accin de peticin de
herencia si no es respetado en sus derechos (as, Somarriva, Derecho
Sucesorio, N 605; Abeliuk, Rojas y Tasso, ob. cit., N 235, pgs. 235,
236 y 254; Claro Solar, ob. cit., t. 15, N 1645, pg. 548; Meza Barros,
ob. cit., N 529, pg. 348; F. Elorriaga, ob. cit., N 581).
Nuestros autores estn de acuerdo en que el preterido no
se rige, en la prescripcin, por la regla del art. 1216 que seala
cuatro aos para la accin de reforma, sino por el art. 1269 que
indica un plazo de quince aos para la prescripcin de la accin
de peticin de herencia.
Sin embargo, los Tribunales no siempre lo han entendido as.
Se ha resuelto, por ejemplo, que Si se prueba que el testador,
creyendo muerto a un hijo sobreviviente, instituy por heredero
al realmente fallecido, procede acoger la accin de reforma del
testamento entablada por el primero y declararlo heredero (C. de
Santiago, 22 de marzo de 1866, Gaceta, 1866, N 701, pg. 327),
declaracin que es intil atendido lo dispuesto en el art. 1218.
Por ello es igualmente criticable la sentencia que resuelve que Es
reformable el testamento en que el testador ni siquiera menciona
a sus hijos legtimos, haciendo declaraciones falsas en orden a
su estado civil (C. de Tacna, 29 de mayo de 1915, Gaceta, 1915,
de 1, N 265, pg. 623, consids. 8 y 10, primera instancia). Ms
1079

DERECHO SUCESORIO

recientemente, y tambin erradamente a nuestro juicio, se ha resuelto que una legitimaria, silenciada como fue en el testamento
mencionado y entendindose heredera legitimaria del causante,
a fin de asegurar la asignacin forzosa que le caba en el bien
hereditario motivo de los legados, debi, como efetivamente lo
hizo en esta causa, ejercer la accin de reforma en su favor del
referido testamento, de acuerdo a lo previsto en el artculo 1216
del Cdigo Civil, la cual, como se explic, fue rechazada por los
jueces del fondo por estar prescrita (C. Suprema, 7 de mayo de
2003, rol civil 1.802-02, Hernndez y otro con Fernndez, en el
mismo sentido, 2 de junio de 1999, rol 2061-1998, autos Fernndez
con Echavarra y otro), con lo cual se hace intil la pretericin
y el efecto propio que le da nuestra legislacin. Es acertada, a
nuestro modo de ver, la sentencia que resuelve que En contra del
derecho del legitimario silenciado no procede la prescripcin de
corto tiempo del art. 1216 (C. Suprema, 8 de noviembre de 1906,
Gaceta, 1906, t. 2, N 855, pg. 313, y Rev., t. 4, sec. 1, pg. 10).
Seccin II
DEL DESHEREDAMIENTO
Prrafo I
A SPECTOS GENERALES
1016. Concepto. Desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o
parte de su legtima (art. 1207, inc. 1).
La desheredacin, por tanto, es la disposicin testamentaria de
que se sirve el testador para excluir de su sucesin a un legitimario
que sin ella sera llamado a los bienes relictos por disponerlo as
la ley. Pudiera entonces pensarse que incluir el desheredamiento
entre las formas de proteccin de la legtima es un error, puesto
que por l se priva a un legitimario de su asignacin forzosa;
pero justamente hay aqu proteccin de la legtima en cuanto la
ley cuida que el desheredamiento no pueda ser arbitrario y est
rectamente motivado, segn se ver.
1017. Fundamentos. Si bien el ordenamiento consagra el derecho
de testar, cuando se tiene capacidad para ello (vid. N 349), es lo
1080