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Direito Penal Parte Geral I

Aula 01/15
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir
da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em
livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Sumrio
Mtodo do curso: ............................................................................................................ 2
Bibliografia: ...................................................................................................................... 2
Conceito de direito penal: ............................................................................................... 2
Caractersticas do direito penal: ..................................................................................... 2
Funo do direito penal:.................................................................................................. 3
Bem jurdico: .................................................................................................................... 3
Funes do conceito de bem jurdico: ............................................................................ 4
Consequncias do conceito de bem jurdico: ................................................................. 5
Bem jurdico e constituio: ............................................................................................ 6
Apenas bens constitucionalmente relevantes so passveis de tutela? ........................ 6
Mandados de criminalizao e proteo deficiente:............................................... 6
O princpio da lesividade/ofensividade e os crimes de perigo abstrato: ...................... 8
A posio de Lus Greco sobre os crimes de perigo abstrato: ...................................... 10
Dos bens jurdicos coletivos: ......................................................................................... 13
Princpio da legalidade: ................................................................................................. 13
Das leis interpretativas: ................................................................................................. 14
Da constitucionalidade das normas penais em branco: ............................................... 14

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Mtodo do curso:
O curso abarcar o contedo que est presente na Parte Geral do Cdigo Penal
e se desenvolve a partir de aulas tericas com os slides (disponveis na rea do aluno),
artigos de doutrina (idem) e questes de provas (objetivas e discursivas, ora de
concurso, ora elaboradas pela professora).
Bibliografia:
Segundo a professora necessrio sempre ler algo em casa. A aula um plus e
serve para compilar a matria. Mas a leitura a base do aprendizado.
1 opo: Juarez Cirino dos Santos (autor mais profundo, mas, como regra, no
pode ser uma primeira leitura, pois o livro profundo e sinttico. Deve ser uma
segunda leitura) (apenas parte geral);
2 opo: Nilo Batista e Zaffaroni (dois volumes, mas ainda no foi escrito o
terceiro volume, e este o problema desta indicao, assim, o estudo deve ser
complementado com outra obra) (apenas parte geral incompleta);
3 opo: Csar Roberto Bittencourt (pode ser usado como uma primeira
leitura) (parte geral e parte especial);
4 opo: Luis Regis Prado (pode ser usado como uma primeira leitura) (parte
geral e parte especial);
5 opo: Busato;
6 opo: Rogrio Greco (didtico);
7 opo: Fernando Capez (didtico);
8 opo: Rogrio Sanches (antenado com a jurisprudncia);
9 opo: Flvio Galvo.
Conceito de direito penal:
Setor do ordenamento jurdico que define crimes, comina penas e prev
medidas de segurana aplicveis aos autores das condutas incriminadas. (Juarez
Cirino dos Santos)
Caractersticas do direito penal:
Finalidade preventiva: Preveno geral (impacto na comunidade) e preveno
especial (impacto da aplicao da pena no prprio agente);
Subsidiariedade: s as leses especialmente graves ao bem jurdico devem ser
tuteladas pelo direito penal. Non omne quod licet honestum est. Passa a ideia de
ultima ratio. Direito penal mnimo. O direito penal s dever ser acionado quando
falharem os demais ramos do direito (direito administrativo, direito civil, etc.).
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Fragmentariedade: ou princpio da interveno mnima. Abalroar um carro


culposamente ou pegar emprstimo e no pagar, por exemplo, so condutas que
lesam o patrimnio, mas no so tuteladas pelo direito penal. Assim, mesmo havendo
o bem jurdico a ser tutelado no caso, qual seja ele, o patrimnio, mesmo assim, em
determinadas situaes o direito penal no acionado, pois ele fragmentrio. A
fragmentariedade uma consequncia do princpio das subsidiariedade. Assim, se o
direito penal s vai atuar em leses especialmente graves ao bem jurdico, ento no
vai ele se ocupar de tutelar toda e qualquer leso a qualquer um dos bens jurdicos
reconhecidos, atuando apenas de forma parcial, em determinados fragmentos e no
tutelando o bem jurdico como um todo.
Funo do direito penal:
Proteger bens jurdicos (Roxin e doutrina majoritria brasileira). Essa ideia
importante para nos dizer qual o mbito de atuao do direito penal. Onde no houver
um bem jurdico a ser tutelado no pode o direito penal atuar. A ideia limitar
(materialmente) o mbito de atuao do direito penal.
Crtica ideia de bem jurdico: Jakobs faz essa crtica por no concordar com a
ideia de bem jurdico, pois para ele o direito penal serve como preveno geral
positiva, no sentido de reforar a confiana que a comunidade tem no sistema e na
validade da norma.
Decorre da ideia de bem jurdico o princpio da lesividade ou da ofensividade.
Distingue Bitencourt as duas palavras, os dois conceitos, enquanto que a maior parte
da doutrina as consideram como palavras sinonmias.
S condutas lesivas de bem jurdico ou que ponham o bem jurdico em perigo
que podem ser criminalizadas, podem ser objeto da tutela penal.
Para Bitencourt a lesividade exige que haja um bem jurdico protegido. J na
ofensividade h um bem jurdico em jogo, mas a leso a ele muito pequena (princpio
da insignificncia). Assim, para Bitencourt, alm de ter de existir um bem jurdico, a
leso a ele deve ser significativa para que seja respeitado o princpio da ofensividade e
no apenas o princpio da lesividade. Ou seja, o bem jurdico tem de ser ofendido para
que possa haver interveno do direito penal, do contrrio, a conduta ser irrelevante
para este ramo do direito (conduta atpica, irrelevante penal).
Bem jurdico:
Dados fundamentais para a realizao pessoal dos indivduos ou para a
subsistncia do sistema social, compatveis com a ordem constitucional. (Lus Greco)

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Realidades ou fins que so necessrios para uma vida social livre e segura, que
garanta os direitos fundamentais dos indivduos, ou para o funcionamento do sistema
estatal erigido para a consecuo de tal fim. (Roxin)
1 ordem de bens jurdicos: so aqueles que fazem parte desta necessidade de
interao pacfica entre as pessoas, de auto-realizao pessoal.
2 ordem de bens jurdicos: bens jurdicos instrumentais. So aqueles que
surgiram exatamente para que fossem resguardados os bens jurdicos de 1 ordem,
exemplos: f pblica, administrao pblica, administrao da justia, etc.
OBS: Bem jurdico diferente de objeto material do crime. Exemplo: no furto
de um apagador o bem jurdico o patrimnio e o objeto material do crime o
prprio apagador.
Funes do conceito de bem jurdico:
Funo de garantia: a funo do direito penal exclusiva de proteo de bens
jurdicos. Isso uma garantia, pois delimita (materialmente) a atuao do legislador ao
criar normas (de direito penal);
Funo teleolgica: auxilia na interpretao dos tipos penais. Qual o bem
jurdico protegido/tutelado? Ao responder a esta indagao o intrprete/aplicador
saber como atuar no caso concreto.
Exemplo: Cabe falar em vantagem sexual no delito previsto no art. 159 do CP?
No, pois tal delito est insculpido no ttulo II do cdigo penal: Dos Crimes Contra o
Patrimnio. Tem de ser uma vantagem patrimonial, embora isto no esteja expresso
no tipo pode ser interpretado de forma teleolgica a partir da indagao sobre qual
o bem jurdico tutelado pelo tipo em questo:
Extorso mediante seqestro
Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate: Vide Lei n 8.072, de
25.7.90 (Vide Lei n 10.446, de 2002)
Pena - recluso, de oito a quinze anos. (Redao dada pela Lei n 8.072, de
25.7.1990)

Funo individualizadora: critrio de medida/individualizao da pena.


Intensidade de violao do bem jurdico. Consequncias do crime = intensidade de
violao ao bem jurdico, conforme o prprio art. 59 do CP. Quanto maior a leso ao
bem jurdico maior ser a pena aplicada, ou seja, h um desvalor do resultado:
Fixao da pena
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Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta


social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do
crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio
e suficiente para reprovao e preveno do crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

Funo sistemtica: os vrios tipos penais esto organizados de acordo com o


bem jurdico tutelado/atingido: vida, patrimnio, incolumidade pblica, etc.
Consequncias do conceito de bem jurdico:
1. Impossibilidade de punir penalmente condutas meramente imorais (ex:
pornografia, homossexualidade);
2. Impossibilidade de punir a simples violao de um dever (ex: a no
renovao da CNH, em si, no pode ser criminalizada se o sujeito no praticou conduta
efetivamente perigosa ou danosa);
3. Impossibilidade de proibies meramente ideolgicas (ex: proibies que s
fazem sentido luz de determinada ideologia: proibio de casamento entre pessoas
de raas distintas, na poca do nazismo);
4. Impossibilidade de punir um modo de ser (ex: o direito penal moderno se
ocupa de condutas, ele no pode se valer de uma tcnica legislativa que descreva
modos de ser ou personalidades. Prevalece a ideia de direito penal do fato em
detrimento do direito penal do autor. A suprema corte estadunidense j declarou
inconstitucionais tipos penais que se referiam a ser vagabundo, ser bbado, por
violao ao princpio da taxatividade);
Direito penal do fato descreve condutas lesivas ou perigosas a bens
jurdicos.
Direito penal do autor descreve personalidades ou formas de ser. ele
incompatvel com o princpio da lesividade. Por exemplo, na legislao brasileira a
contraveno vadiagem (art. 59 do Decreto-Lei 3.688/1941 LCP) pode ser
considerada inconstitucional por violao ao princpio da lesividade/ofensividade:
Art. 59. Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o
trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover
prpria subsistncia mediante ocupao ilcita:
Pena priso simples, de quinze dias a trs meses.
Pargrafo nico. A aquisio superveniente de renda, que assegure ao
condenado meios bastantes de subsistncia, extingue a pena.

5. Impossibilidade de punir bens no fundamentais (bens jurdicos so somente


dados de importncia fundamental).
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Bem jurdico e constituio:


O
direito
penal
(e
todo
o
ordenamento
jurdico)

conformado/delimitado/interpretado pela/atravs (da) constituio.


Em um Estado que protege os direitos e garantias fundamentais, o mbito de
atuao do direito penal diverso quando comparado a um Estado no democrtico
ou no protetor de direitos e garantias fundamentais.
Luciano Feldens, da constituio decorrem:
Proibies de penalizao (limites materiais ao direito penal):
1. Direitos constitucionalmente tutelados (ex: liberdade de expresso.
Legislao que v de encontro a esse direito uma legislao
inconstitucional);
2. Proibies que no afetem um bem jurdico (princpio da lesividade).
Princpio da dignidade da pessoa humana embasa essa proibio (essa
limitao material) atravs de sua ideia nuclear: o homem no pode ser
coisificado. Se se pune algum sem que seja para proteger outras pessoas,
se se pude apenas por punir, haver violao ao limite material do direito
penal, como j anunciado. Punir algum sem que haja violao de bem
jurdico penalmente tutelado viola os princpios da lesividade/ofensividade
e da dignidade da pessoa humana, violando, pois, a constituio.
Apenas bens constitucionalmente relevantes so passveis de tutela?
1 Concepo (Figueiredo Dias autor portugus): Sim, os bens jurdicos devem
estar pelo menos implicitamente previstos na constituio; Na viso de Luciano
Feldens, quanto mais direta a previso constitucional, maior ser a legitimidade da
penalizao;
2 Concepo: (Lus Greco, Dolcini e Marinucci): basta que o bem jurdico eleito
seja compatvel com os princpios da constituio. Ex.: f pblica um bem jurdico
importante e relevantssimo, mas no est previsto expressamente na constituio (e
mesmo implicitamente muito difcil de ser ele extrado) e nem por isso (por no estar
previsto na constituio) deve deixar de ser tutelado pelo direito penal, porque basta
que o bem jurdico seja compatvel com a constituio, ele no precisa estar previsto
expressa ou implicitamente nela.
Mandados de criminalizao e proteo deficiente:
Pode estar obrigado o legislador a castigar leses a bens jurdicoconstitucionalmente protegidos? (ex.: aborto, j discutido na prtica) Em outras
palavras, a Constituio estabelece obrigaes de tutela penal (existem mandados de
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criminalizao)? Conseqncia prtica: considerar uma lei inconstitucional por


proteo deficiente a um determinado bem jurdico por violao ao princpio da
vedao proteo deficiente.
1 Corrente (advoga a existncia de mandados de criminalizao): Luciano
Feldens: Nossa CF estabelece algumas obrigaes de penalizao (ex.: 5 XLII, XLIII, etc.
aqui existem claros mandados de criminalizao).
Da se extrai: 1. Proibio do abolicionismo penal; 2. Impossibilidade de
revogao das normas que incriminam as condutas tratadas na CF (ex.: uma lei que
descriminalize o trfico ilcito de entorpecentes, tornando a conduta atpica, um
verdadeiro irrelevante penal, ser inconstitucional por violao expressa de mandado
constitucional de criminalizao); 3. Da necessria penalizao de condutas como a
reteno dolosa de salrio (art. 7, X da constituio), extrai-se que implicitamente se
deseja tambm a proteo do prprio trabalhador e de seus direitos mais valiosos, os
direitos fundamentais (existem mandados de criminalizao implcitos, pois, se a
constituio exige a criminalizao da reteno dolosa de salrio, o menos, claro que
ela determina a criminalizao de condutas mais gravosas que essa, o mais vida,
integridade fsica, etc.); 4. Essa concluso tambm fruto da eficcia objetiva dos
direitos fundamentais e do princpio da proporcionalidade, a impedir a proteo
deficiente (tese j sustentada pelo MPF no mbito do STF no caso do REFIS1).
Os pontos 1 e 2 so incontroversos para ambas as correntes.
Art. 5
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito
pena de recluso, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia
a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e
os que, podendo evit-los, se omitirem;
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social:
[...]
X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno
dolosa;

2 corrente: Dolcini e Marinucci (italianos): A CF apenas prescreve o dever de


proteo aos bens jurdicos, mas no o MODO de proteo destes mesmos bens. Cabe
ao legislador a escolha dos meios adequados para tanto. Assim, pode o bem jurdico
1

Nota do Monitor: tese ainda no acolhida pelo STF: ADI 4.273/2009 com cautelar no
apreciada por ter sido adotado o regime do art. 12 da Lei 9.868/1999.

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ser efetivamente protegido atravs de outros ramos do direito, nem sempre sendo
necessria a interveno do direito penal.
A forma de proteo do bem jurdico depende da discricionariedade do
legislador. Seria conveniente dar ao Judicirio um papel mais importante do que deve
ou no ser crime? Segundo a professora, cabe ao legislador, em uma sociedade
democrtica, diferenciar o que crime daquilo que no crime. O protagonismo deve
ser do Legislativo.
O princpio da lesividade/ofensividade e os crimes de perigo abstrato:
Classificao dos crimes: 1. De leso; 2. De perigo: 2.1. De perigo concreto
(classificado como crime de resultado crime consumado com a situao de perigo:
o resultado desejado pelo legislador); 2.2. De perigo abstrato (so crimes tidos como
de mera atividade).
Exemplo do bem jurdico incolumidade fsica: o legislador pode querer punir
por antecipao para evitar a leso ao bem jurdico. A residem os crimes de perigo (o
legislador se contenta com a existncia do perigo), j no crime de leso no, o
legislador exige a existncia de leso ao bem jurdico.
OBS: Csar Bitencourt considera o crime de perigo concreto como crime formal.
Exemplo do art. 132 do CP:
Perigo para a vida ou sade de outrem
Art. 132 - Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constitui crime
mais grave.
Pargrafo nico. A pena aumentada de um sexto a um tero se a
exposio da vida ou da sade de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas
para a prestao de servios em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo
com as normas legais. (Includo pela Lei n 9.777, de 1998)

Crime de perigo concreto: nele o legislador exige a efetiva ocorrncia de perigo


no caso concreto (dica: o legislador usa a expresso perigo no tipo penal). Crime de
perigo abstrato: nele o legislador no exige a efetiva ocorrncia de perigo no caso
concreto (o legislador apenas descreve a conduta que deseja coibir). Ex.: Rixa (art. 137
do CP), crime de perigo abstrato:
Rixa
Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores:
Pena - deteno, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Pargrafo nico - Se ocorre morte ou leso corporal de natureza grave,
aplica-se, pelo fato da participao na rixa, a pena de deteno, de seis meses a dois
anos.

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Com base nessas definies clssicas, parte da doutrina passou a defender a


inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, tais como, Alice Bianchini
(violaria os princpios da dignidade da pessoa humana, pois haveria coisificao do
homem e da culpabilidade, pois a punio pressupe dolo ou culpa) e Damsio de
Jesus (violaria o princpio do estado de inocncia). A ideia a de que, em suma, no se
pode presumir o perigo, e nos crimes de perigo abstrato ter-se-ia essa presuno legal,
a violar os princpios da lesividade e da presuno de inocncia e, portanto, tais crimes
seriam inconstitucionais.
Para Damsio, ento, os crimes de perigo do CTB no seriam de perigo, mas sim
crimes de leso (a outro bem jurdico, que seria a segurana no trnsito). Segundo a
professora, o professor Damsio apenas tangencia a questo e d nova roupagem aos
crimes de perigo do CTB para que eles no sejam considerados tambm
inconstitucionais.
Segundo a doutrina majoritria, tal entendimento esposado nos pargrafos
anteriores no est correto, pois se funda em falsas premissas (a falsa premissa de que
o perigo seria presumido em tais crimes ao revs, de fato, o perigo no presumido,
como ser visto). Tanto nos crimes de perigo como nos crimes de leso h um bem
jurdico tutelado, a diferena reside no modo de proteg-los.
H uma presuno absoluta de perigo nos crimes de perigo abstrato? No.
Assim, essa premissa que est equivocada nos raciocnios de Damsio e de Alice. A
diferena que o perigo verificado ou durante a realizao da conduta ou aps a sua
realizao, mas sempre necessrio verificar se h perigo no caso concreto, pois, se
no houver, a conduta, por bvio, ser atpica (um irrelevante penal).
Anlise ex post (verificao aps a realizao da conduta) crime de perigo
concreto.
Anlise ex ante (verificao durante a realizao da conduta) crime de perigo
abstrato.
Nesta ltima hiptese h um bem jurdico tutelado e um perigo evidenciado, a
diferena que este perigo evidenciado durante a realizao da conduta, antes de a
conduta terminar, mesmo que ao fim seja contatada a inexistncia do perigo em si,
como no caso de uso de arma de fogo em um assalto que, s aps a percia,
verificada como sendo uma arma defeituosa.
Outro exemplo, o crime de associao criminosa (antigo quadrilha ou bando)
tambm um crime de perigo abstrato:
Associao Criminosa
Art. 288. Associarem-se 3 (trs) ou mais pessoas, para o fim especfico de
cometer crimes: (Redao dada pela Lei n 12.850, de 2013) (Vigncia)
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Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n


12.850, de 2013) (Vigncia)
Pargrafo nico. A pena aumenta-se at a metade se a associao
armada ou se houver a participao de criana ou adolescente. (Redao dada pela
Lei n 12.850, de 2013) (Vigncia)

Mesmo que os sujeitos que se associaram para o cometimento de crimes no


consigam cometer os crimes a que se propuseram, mesmo assim, estar presente o
crime de associao criminosa, porque o s fato de essas pessoas se reunirem com
essa finalidade j faz surgir o perigo, verificvel ex ante, no ex post. E isso no
presuno de perigo. uma deteco de perigo com os elementos existentes na hora
da avaliao do perigo.
Assim, nem nos crimes de perigo concreto nem nos crimes de perigo abstrato
h uma presuno absoluta de perigo. O perigo deve sempre ser verificado, ex ante ou
ex post, para que a conduta seja tpica. A tese, pois, de inconstitucionalidade dos
crimes de perigo abstrato uma tese equivocada.

A posio de Lus Greco sobre os crimes de perigo abstrato:


1. Inicialmente, admite a legitimidade de bens jurdicos individuais e coletivos
(os pseudo-bens jurdicos coletivos)
2. Os problemas do perigo abstrato pouco tm a ver com o bem jurdico. no
como, na estrutura do delito que se dever examinar a problemtica do crime de
perigo abstrato.
O bem jurdico vida pode ser protegido atravs de distintas estruturas:
a) Nos delitos de leso punem-se condutas lesivas do bem jurdico protegido:
homicdio, leso corporal seguida de morte, estupro com resultado morte,
etc.;
b) Nos crimes de perigo concreto necessrio, de uma perspectiva ex post,
que resulte efetivamente uma situao de fragilidade para o bem jurdico
tutelado, que s se salva por obra do acaso;
c) Nos crimes de perigo abstrato, so proibidas condutas que se sabe
perigosas para o bem jurdico (ex.: rixa) ou condutas ex ante perigosas; Nos
crimes de perigo abstrato o problema no est no bem jurdico a ser
protegido, pois este o mesmo dos crimes de perigo concreto e dos crimes
de leso. Exemplos:
CAPTULO IV DA RIXA
Rixa
Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores:
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Pena - deteno, de quinze dias a dois meses, ou multa.


Pargrafo nico - Se ocorre morte ou leso corporal de natureza grave,
aplica-se, pelo fato da participao na rixa, a pena de deteno, de seis meses a dois
anos.
Fabrico, fornecimento, aquisio posse ou transporte de explosivos ou gs
txico, ou asfixiante
Art. 253 - Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licena
da autoridade, substncia ou engenho explosivo, gs txico ou asfixiante, ou material
destinado sua fabricao:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.

No exemplo do art. 253 do CP, mesmo no havendo licena da autoridade


competente para, digamos, transportar engenho explosivo, se forem adotadas todas
as providncias e medidas de segurana para tanto a anlise, mesmo ex ante, no
vislumbrar qualquer perigo na conduta e a conduta ser atpica, por no ter sido
verificado o perigo no caso concreto, mesmo em face da ausncia de licena da
autoridade competente, a comprovar a tese de que o perigo no , de fato,
presumido, deve ser ele provado e verificado para que haja crime.
Informativo 563 do STJ: O crime de entrega de direo de veculo automotor a
pessoa no habilitada (art. 310 do CTB) de perigo abstrato:
DIREITO PENAL. CARACTERIZAO DO CRIME DE ENTREGA DE DIREO DE
VECULO AUTOMOTOR A PESSOA NO HABILITADA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C
DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 901.
de perigo abstrato o crime previsto no art. 310 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Assim, no exigvel, para o aperfeioamento do crime, a ocorrncia de
leso ou de perigo de dano concreto na conduta de quem permite, confia ou entrega
a direo de veculo automotor a pessoa no habilitada, com habilitao cassada ou
com o direito de dirigir suspenso, ou ainda a quem, por seu estado de sade, fsica ou
mental, ou por embriaguez, no esteja em condies de conduzi-lo com
segurana. Ao contrrio do que estabelece o crime imediatamente anterior (art. 309),
ou mesmo o posterior (art. 311), nos quais o tipo exige que a ao se d "gerando
perigo de dano", no h tal indicao na figura delitiva prevista no art. 310. Pode
parecer uma incoerncia que se exija a produo de perigo de dano para punir quem
dirige veculo automotor, em via pblica, sem a devida Permisso para Dirigir ou
Habilitao (art. 309) e se dispense o risco concreto de dano para quem contribui para
tal conduta, entregando o automvel a quem sabe no habilitado ou, o que pior, a
quem notoriamente no se encontra em condies fsicas ou psquicas, pelas
circunstncias indicadas no tipo penal, de conduzir veculo automotor. Duas
consideraes, porm, enfraquecem essa aparente contradio. Em primeiro lugar, o
legislador foi claro, com a redao dada aos arts. 309 e 311, em no exigir a gerao
concreta de risco na conduta positivada no art. 310. Poderia faz-lo, mas preferiu
contentar-se com a deliberada criao de um risco para um nmero indeterminado de
pessoas por quem permite a outrem, nas situaes indicadas, a conduo de veculo
automotor em via pblica. Em segundo lugar, no h total identidade das situaes
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previstas nos arts. 309 e 310. Naquela, cinge-se o tipo a punir quem dirige sem
habilitao; nesta, pune-se quem permite, confia ou entrega a direo de veculo
automotor tanto a pessoa no habilitada, com habilitao cassada ou com o direito de
dirigir suspenso quanto a quem, por seu estado de sade, fsica ou mental, ou por
embriaguez, no esteja em condies de conduzi-lo com segurana. Trata-se, na
verdade, de uma viso que deve repousar mais corretamente no incremento do risco
ocasionado com a entrega da direo de veculo para pessoa no habilitada ou em
quaisquer das outras hipteses legais. Conforme entendimento doutrinrio, em todas
essas situaes, a definio do risco permitido delimita, concretamente, o dever de
cuidado para realizar a ao perigosa de dirigir veculo automotor em vias urbanas e
rurais, explicando o atributo objetivo contido no dever de cuidado objetivo. A violao
da norma constitui a criao de um risco no permitido, culminando, com o desvalor da
ao, na leso ao dever de cuidado objetivo. Por todo exposto, afigura-se razovel
atribuir ao crime materializado no art. 310 a natureza de crime de perigo abstrato, ou,
sob a tica ex ante, de crime de perigo abstrato-concreto, em que, embora no baste a
mera realizao de uma conduta, no se exige, a seu turno, a criao de ameaa
concreta a algum bem jurdico e muito menos leso a ele. Basta a produo de um
ambiente de perigo em potencial, em abstrato, de modo que a atividade descrita no
tipo penal crie condies para afetar os interesses juridicamente relevantes, no
condicionados, porm, efetiva ameaa de um determinado bem jurdico. Embora seja
legtimo aspirar a um Direito Penal de mnima interveno, no pode a dogmtica
penal descurar de seu objetivo de proteger bens jurdicos de reconhecido relevo, assim
entendidos, na dico de Claus Roxin, como "interesses humanos necessitados de
proteo penal", qual a segurana do trfego virio. No se pode, assim, esperar a
concretizao de danos ou exigir a demonstrao de riscos concretos a terceiros para a
punio de condutas que, a priori, representam potencial produo de danos a pessoas
indeterminadas, que trafeguem ou caminhem no espao pblico. O subsistema social
do trfego virio exige o respeito a regras de observncia generalizada, sem o qual se
enfraquece o princpio da confiana (aqui entendido, conforme o pensamento de Roxin,
como princpio de orientao capaz de indicar os limites do cuidado objetivo esperado
ou do risco permitido), indispensvel para o bom funcionamento do trnsito e a
segurana de todos. No se exclui, por bvio, a possibilidade de ocorrerem situaes
nas quais a total ausncia de risco potencial segurana viria afaste a incidncia do
direito penal, como se poderia concluir do exemplo de quem, desejando carregar uma
caminhonete com areia, pede ao seu ajudante, no habilitado, que realize uma
manobra de poucos metros, em rea rural desabitada e sem movimento, para melhor
posicionar a carroceria do automvel. Faltaria tipicidade material a tal
comportamento, absolutamente inidneo para pr em risco a segurana de terceiros.
Portanto, na linha de entendimento de autorizada doutrina, o art. 310, mais do que
tipificar uma conduta idnea a lesionar, estabelece um dever de garante ao possuidor
do veculo automotor. Neste caso, estabelece-se um dever de no permitir, confiar ou
entregar a direo de um automvel a determinadas pessoas, indicadas no tipo penal,
com ou sem habilitao, com problemas psquicos ou fsicos, ou embriagadas, ante o
perigo geral que encerra a conduo de um veculo nessas condies. Precedentes
citados: RHC 48.817-MG, Quinta Turma, DJe 28/11/2014; e AgRg no RHC 41.922-MG,
Quinta Turma, DJe 15/4/2014. REsp 1.485.830-MG, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior,
Rel. para acrdo Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seo, julgado em 11/3/2015,
DJe 29/5/2015.
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da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em
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A violao da norma constitui a criao de um risco no permitido,


culminando com o desvalor da ao, na leso ao dever de cuidado objetivo.
Dos bens jurdicos coletivos:
Acostumamo-nos a trabalhar com os bens jurdicos individuais. Mas, para Lus
Greco, cada vez mais o direito penal tem se ocupado dos bens jurdicos coletivos. Qual
a caracterstica dos bens jurdicos coletivos: a ideia basicamente a ideia dos direitos
transindividuais (ou seja, direitos indivisveis, como o direito ao meio ambiente
equilibrado). Os direitos coletivos no correspondem simples soma dos direitos
individuais, assim, os bens jurdicos coletivos tambm no vo corresponder simples
soma dos bens jurdicos individuais.
Parte da doutrina tem se utilizado deste critrio para identificar os
verdadeiros bens jurdicos, os demais seriam falsos bens jurdicos coletivos
(pseudo-bens jurdicos coletivos).
Por exemplo, sade pblica, para Lus Greco, corresponde a um pseudo-bem
jurdico coletivo, pois sade pblica corresponderia soma do direito/bem jurdico
sade individual.
Bens jurdicos coletivos = bens jurdicos transindividuais.
Princpio da legalidade:
Nullum crimen, nulla poena sine lege. Origem histrica: Magna Carta Inglesa1215/Declaraes dos Direitos do homem e do cidado/ Sc. XIX com Feuerbach.
Est previsto em nossa constituio no art. 5, XXXIX CF:
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal;

A ideia nuclear do princpio a de que no existe crime sem lei.


O papel do princpio da legalidade trazer segurana jurdica ao cidado,
livrando-o do arbtrio estatal. Deve haver a exata noo entre o que lcito e o que
no no momento em que ele realiza a conduta.
Desdobramentos do princpio da legalidade: a lei deve ser prvia, escrita,
estrita e certa.
1. PRAEVIA (lei prvia conduta criminosa)
2. SCRIPTA (lei escrita. Em nosso sistema Civil Law costumes no
criminalizam condutas. Nos pases que adotam o sistema da chamada Common Law h
possibilidade de criminalizao de condutas atravs dos costumes, mas esta
possibilidade est em franca decadncia, sendo possvel apenas em alguns Estados do
EUA, mas no mais em sua legislao federal, por exemplo)
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3. STRICTA (a lei no pode ser ampliada atravs de analogia)


4. CERTA (a lei deve ser certa, ou seja, deve haver descrio exaustiva da
conduta incriminada. Impossibilidade de descrio genrica da conduta. Isso difcil de
ser aferido na prtica, pois sempre haver um grau de indeterminao nas palavras)
OBS: No nosso sistema constitucional apenas a lei ordinria federal pode
criminalizar condutas.
OBS 2: As medidas provisrias no podem criminalizar condutas. Porm, se o
objetivo a proteo do cidado, h possibilidade de medidas provisrias que
favoream o acusado. Novamente temos o caso do REFIS no qual as MPs (depois
convertidas em Lei) trouxe causas de parcelamento e de extino de punibilidade pelo
pagamento do tributo.
Das leis interpretativas:
A lei interpretativa alcanada pela vedao imposta pelo princpio da
legalidade (lei prvia)?
Lei x criminaliza determinada conduta com a utilizao de arma, aps a conduta
praticada editada a Lei y que interpreta o conceito de arma disposto na Lei x e diz
que arma toda arma de fogo ou arma branca. A Lei y, na hiptese, alcana os fatos
anteriores sua edio? Sim, pois a Lei y uma lei interpretativa autntica, ou seja, o
conceito j estava previsto na Lei x, e a Lei y apenas est explicitando o conceito j
disposto, sem acrescentar-lhe qualquer elemento novo.
Na hiptese de Lei que no , de forma autntica, interpretativa ela no pode
ser aplicada retroativamente.
Da constitucionalidade das normas penais em branco:
As normas penais em branco correspondem a uma tcnica legislativa. O
legislador elabora uma descrio, mas ele se remete a uma outra norma (extrapenal)
para que haja completude de sentido e de aplicao da lei. Isso assim porque
determinadas atividades humanas so muito dinmicas, ento o legislador deixa
determinada parte do tipo (que no pode ser a parte essencial, no pode ser o ncleo
da conduta incriminada) para regulamentao geralmente elaborada pelo poder
Executivo.
O exemplo clssico de normas penais em branco a Lei de Drogas, pois o que
droga definido por uma portaria do Ministrio da Sade.
Esta tcnica que era exceo hoje em dia praticamente a regra em novos
ramos do direito como o direito penal econmico, o direito penal ambiental, etc.
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praticamente impossvel e inconveniente trabalhar legislativamente sem as leis penais


em branco nos ramos do direito que so muito dinmicos.

Exemplos no Cdigo Penal, arts. 334 e 334-A:


Contrabando
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: (Includo pela Lei n
13.008, de 26.6.2014)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos. (Includo pela Lei n 13.008, de
26.6.2014)
Descaminho
Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto
devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria (Redao dada pela
Lei n 13.008, de 26.6.2014)
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Redao dada pela Lei n 13.008,
de 26.6.2014)

O que define o que so mercadorias proibidas e o pagamento de direito ou


imposto devido a legislao fiscal pertinente. Essas descries no so o ncleo do
tipo e estaro previstas em normas outras, chamadas de complemento, que, em regra,
so complementos extrapenais. Via de regra, o complemento ato normativo do
Poder Executivo.
As normas penais em branco so (in)constitucionais? So elas compatveis com
o princpio da legalidade? As normas penais em branco so constitucionais,
compatveis, pois, com o princpio da legalidade (em sentido contrrio, de forma
minoritria: Nilo Batista). Isto porque o ncleo (o verbo) da conduta incriminada e a
pena esto previstas em lei e apenas o complemento (dados secundrios) est prevista
em legislao extrapenal ou mesmo em atos do Poder Executivo.
Tema da prxima aula: princpio da taxatividade.

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