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INTRODUCCIN
ORIGEN DEL ACTO ADMINISTRATIVO: EL PRIMER CONVENCIONALISMO DE LA
TEORA
III. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA COMO RESULTADO DE LA NO FISCALIZACIN DE LA ADMINISTRACIN POR LOS TRIBUNALES ORDINARIOS
IV. EL ACTO ADMINISTRATIVO CONSTRUIDO A IMAGEN Y SEMEJANZA DE LA
SENTENCIA
V. LA INFLUENCIA DEL DERECHO CIVIL
VI. LA DISPERSIN DOCTRINAL
VII. ENSAYO DE RECONDUCCIN DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA CATEGORA JURDICA
1. La potestad administrativa. 2. Incidencia directa en situaciones jurdicas. 3. Acto administrativo y jurisdiccin contencioso-administrativa. 4. Acto administrativo, actuacin administrativa y derechos fundamentales. 5. Algunas consecuencias prcticas. 6. El acto administrativo como concrecin de la norma.
VIII. CONCLUSIN
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I.
INTRODUCCIN
El acto administrativo es una categora jurdica fundamental, incluso central, en la formacin y desarrollo hasta nuestros das del Derecho administrativo no anglosajn1. Sucede
que, no obstante esta importancia, terica y prctica, tanto en la vertiente no contenciosa
como contenciosa, las concepciones del acto administrativo son variadas2. El arco va desde
una concepcin del acto como denominador comn de la actividad del Estado -actos legislativos, actos reglamentarios, actos contractuales, acto unilateral, acto-condicin, actos jurisdiccionales3- a otras menos amplias que engloban en una misma categora los reglamentos, o
actos reglamentarios o actos administrativos normativos y los actos administrativos no normativos, con respaldo en el Derecho positivo4 o se admite junto a esa concepcin otra ms
estricta que se correspondera a la de los actos administrativos no normativos5.
En el centro de esta diversidad se encuentra la consideracin de las fuentes del Derecho
y en ese sentido si el acto administrativo es o no fuente de Derecho. El carcter polismico de
esta expresin, que no deja de tener algo de metafrica, aade complejidad a la cuestin y
ampla las divergencias. Puede entenderse, y as se ha entendido, como el origen de donde
procede el Derecho o como su manifestacin6. El planteamiento era ms fcil desde la vertiente civilista en la que se construy inicialmente la teora. Para lo que aqu importa, la cuestin tal como la entiendo, estriba en discernir si el acto administrativo crea Derecho o simplemente lo aplica, creando, extinguiendo o modificando derechos, entre otras funciones
posibles, por expresarlo de una manera grfica. Esta segunda opcin es mi punto de partida.
Al aplicar el Derecho, entendido como el conjunto del ordenamiento jurdico en el que
se incluyen principios generales y costumbre, el acto administrativo generador de derechos7
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manifiesta obviamente el Derecho, como sucede en la sentencia desde la concepcin jurisprudencial del derecho romano, -el ius esto del pretor- que ha llevado a sostener que Derecho es lo que aprueban los jueces8. De algn modo esa idea se vislumbra en la definicin
del acto administrativo de Otto Mayer was fr ihn Recht sein soll. Desde esa concepcin
reduccionista, habra que concebir el acto administrativo como fuente del Derecho, entendida
como fuente jurdica de las obligaciones del administrado y as mismo de los derechos que
l puede invocar frente al Estado9, que nadie discute, porque se trata de un acto de la Administracin sometido al Derecho.
Por eso, la jurisprudencia slo desde ese sentido puede ser considerada como fuente del
Derecho. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico10. Los jueces no crean
Derecho, lo ponen en accin11. Algo anlogo puede sostenerse en relacin con el precedente administrativo. Su posible fuerza vinculatoria es aplicable por el principio de jerarqua
cuando opera como instruccin intradministrativa y en relacin con los particulares en virtud
de principios generales que s son fuente de Derecho y tienen un carcter informador del
ordenamiento jurdico12, como es la igualdad y, en todo caso la interdiccin de la arbitrariedad exige la adecuada motivacin para separarse del precedente13.
Siempre he sido partidario de operar con categoras jurdicas, ntidas14 que puedan utilizarse como lenguaje que facilite la comprensin y que sean punto de referencia para la movilidad esencial del Derecho administrativo15, reflejo del dinamismo de sus actores y sobre las
cuales se pueda construir al modo cientfico. En el bien entendido que no se trata de refugiarse en un conceptualismo formal.
Para no caer en el uso innecesario de categoras jurdicas, siempre que sea razonable explicar un supuesto jurdicamente dudoso o debatido de acuerdo con una ya reconocida me
inclino por no acuar una nueva. Razones de claridad me llevan tambin a usarlas de acuerdo
con lo que corresponde a su nombre ya que el Derecho positivo en ocasiones recurre a la
metfora. Es lo que sucede con el aforismo del contractus-lex. El contrato no es una ley,
aunque se diga que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
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partes contratantes, para expresar de una manera contundente y grfica la vinculacin de los
contratantes a lo pactado.
Por la misma razn, entiendo que si reconoce que existen actos normativos, distintos de
los que no tienen ese carcter quiz lo ms claro ser calificar a aquellos de normas diferentes
de los actos administrativos.
En ltimo trmino la categora jurdica se justifica por el rgimen jurdico que conlleva.
Las clasificaciones doctrinales han de responder a las diferencias del rgimen jurdico de los
elementos clasificados. Las categoras jurdicas no las entiendo como un apriorismo16 sino
como el resultado de un proceso de abstraccin a partir de los datos de la realidad, en la que
ha de contarse con la historia y los contextos socio-polticos e ideolgicos.
En ese sentido es necesario recorrer aguas arriba el ro de la historia para comprobar
donde y cuando aparece el acto administrativo, cul es su funcin y hasta qu punto puede
identificarse el ncleo esencial que lo configura como categora jurdica propia del Derecho
administrativo -ius commune- liberado de las construcciones del Derecho -privado- civil17.
II.
Segn Otto Mayer18 y se ha ido repitiendo en los autores posteriores, la primera referencia explcita al acto administrativo aparece en 1812 en Francia, concretamente en el Repertorio de Jurisprudencia de Merlin. Se trata de un repertorio que haba empezado a editarse en el
Siglo XVIII por Guyot en 1784. La voz acto administrativo no figura en esta primera edicin; el acto jurdico se refiere a la justicia y al Derecho civil. La tercera edicin est a cargo
de Merln que incorpora voces nuevas entre ellas la del acto administrativo. He aqu su definicin: un arret, une decisin de lauthorit administrative, ou une action, un fait de
ladministration qui a rapport a ses fonctions.
El propio Otto Mayer, al transcribir una frase del clebre repertorio Dalloz segn el cual
el antiguo Derecho no haba tenido inters por indagar los caracteres de los actos administrativos, se apresura a comentar que ello es debido a que tales caracteres no existan.
El origen del acto administrativo sera Francia, de donde se exportara al continente europeo y llegara al latinoamericano, y su nacimiento se corresponde con la Revolucin. Aparece ligado al nuevo orden poltico que, frente al Antiguo Rgimen, se presenta asentado en
los principios de separacin de poderes y la supremaca de la ley y el posible control judicial
del Poder19, contrapuesto al legibus solutus que se atribua al Prncipe20.
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Sobre el refugio de los juristas en el mtodo deductivo, Otto Nass, Reforma administrativa y
ciencia de la Administracin, ed. espaola, Madrid, 1964, PP. 51-52.
Cfr. J. L. Meiln Gil, El proceso. pp. 37-39, con citas de Hauriou, Waline, Rivero en Francia y
Otto Mayer y Wolf en Alemania.
Otto Mayer, Le droit Administratif Allemand, Pars 1903 p. 62 nota 10.
Sobre la euforia de los revolucionarios franceses y su conviccin de que estrenaban un orden
nuevo y el mimetismo de la doctrina que ignora la realidad anterior cfr. J. L. Meiln Gil, El proceso de la definicin del Derecho administrativo, ENAP, 1997, pp. 18 y ss., incorporado a Administracin Pblica en perspectiva, Universidad de A Corua, 1996, pp. 25 y ss.
La tesis ha sido desarrollada ampliamente por A. Gallego Anabitarte. Administracin y jueces:
Gubernativo y contencioso, ENAP, 1971, incorporado a Poder y Derecho, Marcial Pons, Madrid,
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La explicacin revela un cierto convencionalismo, podra decirse que es un origen fingido. Como agudamente ha observado Giannini21 el juego de esos tres principios no hubiera
sido suficiente para hacer surgir la teora del acto administrativo. En pases del Common law,
como el Reino Unido y los EE.UU.22, no se detecta esa teora23. El acto administrativo, en su
prstino sentido, se inserta en la lnea de una determinada concepcin del poder poltico que
se inicia en las Monarquas absolutas en la Europa continental y subsiste incluso en pocas de
una acusada y recusable concentracin del mismo24.
Ese nuevo acto administrativo aparece, paradjicamente, como un privilegio de la
emergente Administracin Pblica, que necesit para su consolidacin la Revolucin francesa25, que no tuvo territorio propio y se incub en la Ilustracin del siglo XVIII.
Para el vasto propsito de cambio general y sbito que se pretenda bajo la etiqueta
autntica de revolucin, no bastaba con leyes. Se precisaba un brazo poderoso que las ejecutara y, sobre todo, para adoptar numerosas medidas que hicieran real e irreversible la revolucin. Alexis de Tocqueville ha dejado escritas pginas magistrales sobre la centralizacin de
un poder inmenso y tutelar absoluto, detallista, regular, previsor, nico agente y nico
rbitro de la felicidad de los ciudadanos, que encarna la Administracin pblica, providencial
y creadora.
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2009 Cfr. G. Villapalos, Los recursos contra los actos de gobierno en la Baja Edad Media, Instituto de Estudios administrativos, Madrid, 1976: no existe el acto administrativo, como categora
jurdica, pero exista un control peculiar de actos que podran considerarse equivalentes.
Sobre la interpretacin de ese texto del Derecho romano por Vazquez De Mechaca sustentando el
contrario princeps legibus alligatus, Cfr. A. Gallego, op. cit., pp. 58-64.
M. S. Giannini, Atto amministrativo, Enciclopedia giuridica, p. 159.
En estos ordenamientos existen actos equivalentes. En el Reino Unido incluso con el mismo nombre administrative act- que proceden del Government y public authorites. La diferencia es que estos actuan if they were private individuals. Sus unlaw acts, su administrative wrong doing
son objeto de judicial review para declarar su ilegalidad, ante los tribunales ordinarios (Cfr.
H.W.R.Wade, Administrative Law, Clarendon Press, Oxford 1989, 6 ed. pp. 22, 33, 36,37). No
obstante, la judicial review implica un control judicial de la actividad de los governmental bodies
con base en principios de public law, que reconoce aquellas funciones, poderes y deberes que no
tienen los particulares. Pero nunca se ha planteado la judicial review, pese a su nombre, como un
proceso al acto, sino como un proceso de pretensiones.
Cfr. P. Cane, An Introduction to Administrative Law, 3 ed., Clarendon Press, Oxford, 1996, parte.
I.
Para los EE.UU. vid infra, The administrative Procedure Act. La judicial review es el remedio
fundamental contra la actuacin administrativa ilegal. Hace efectiva la doctrina de ultra vires, por
actuar fuera del poder que estatutariamente se otorga a las agencias. Cfr. B. Schwartz, Administrative Law, 2 ed. LB, Boston, 1984, pp. 435 y ss.
El rgime administratif tiene, en cambio, como fundamento el acto administrativo ligado a las prerrogativas de la Administracin.
Cfr. J.L. Meiln Gil, Sobre el acto administrativo y los privilegios de la Administracin, Administracin pp. 389 y ss.
Etapas conocidas en Alemania, Italia, Portugal, Espaa.
Cfr. E. Garca De Enterra, La Revolucin francesa y administracin contempornea, Madrid,
1972, pp. 72-73, citando a A. de Tocqueville.
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instrumento poltico para la concentracin del poder: del absolutismo a la centralizacin que
lEurope nous envie, dir Tocqueville. No slo en Francia, tambin en Alemania, con
formulaciones que se complementan.
III. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA COMO RESULTADO DE LA NO
FISCALIZACIN DE LA ADMINISTRACIN POR LOS TRIBUNALES ORDINARIOS
La filosofa poltica de los revolucionarios llevaba consigo la particin de la competencia jurisdiccional entre Tribunales ordinarios, a los cuales correspondan un orden civil y
unos tribunales administrativos a los que corresponda un orden administrativo. Pero esta
simetra, tan de gusto del momento, que es una faceta ms de la pretenciosa aspiracin racionalizadota, no era sincera, ni resultar verdadera.
El sometimiento del poder al Derecho debera haber supuesto la sumisin de la Administracin pblica -que entonces emerge como sucesora del Rey- a los tribunales: pero los
revolucionarios tan pagados de su racionalidad, evitaron que su aceptacin perjudicase el
nuevo orden poltico. Los primeros revolucionarios son aristcratas que luchan por someter
las ordenanzas reales a los parlamentos judiciales. Al triunfar la Revolucin, sus autnticos
beneficiarios, burgueses ilustrados, aprovechan la leccin de lo que haba sucedido y a lo que
haban contribuido decisivamente. Se cuidan de afirmar solemnemente que el nuevo poder
ejecutivo est sometido al judicial.
En la Asamblea constituyente de 1789 se consigna la prohibicin de que los tribunales
conozcan de los actos de la Administracin. En Leyes posteriores se reitera con expresiones
de gran contundencia. As la Ley de 16-24 de Agosto de 1790 afirmar: Las funciones judiciales son independientes y se mantendrn siempre separadas de las funciones administrativas. No podrn los jueces sin incurrir en el delito de prevaricacin, intervenir de ninguna
manera en las operaciones de los cuerpos administrativos. Y la Ley de 16 fructidor ao III,
de 3 septiembre de 1795 repite algo parecido; se prohbe terminantemente que los tribunales
conozcan de los actos de la Administracin cualquiera que fuese su especie.
Detrs de estas enfticas declaraciones se encuentra la desconfianza hacia los Parlamentos judiciales vistos, por su composicin, como una supervivencia del Antiguo Rgimen,
contrarrevolucionarios. El pragmatismo se impone al dogmatismo y ste, a su vez, proporciona una nueva solucin que permita un mnimo de coherencia con sus postulados. Se idear
una hbil frmula de compromiso: el control de la Administracin por una jurisdiccin especial, los corps administratifs elegidos por el poder ejecutivo. No se poda sostener que no
existiese un control judicial. Este no poda ser ejercido por los tribunales ordinarios, sino por
unos nuevos tribunales administrativos que entendan de los actos de la Administracin de
cualquier especie lo que impuls a definir el acto administrativo con la mxima amplitud32.
La orquestacin terica oculta o ignora la explicacin real. Se llegar afirmar con absoluta naturalidad, que administrar no es slo ejecutar la ley- sino decidir las dificultades de la
ejecucin y juzgar las reclamaciones que la ejecucin provoca. El poder de administrar lleva
as, lgicamente, el poder de juzgar administrativamente, es decir, la jurisdiccin33.
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La distincin entre actos administrativos y cuestiones civiles domina todo el Derecho administrativo francs y como un eco a veces como la exportacin de una enfermedad imaginaria- al de
otros pases. Cfr. R. Fernndez De Velasco, El acto administrativo, Madrid, 1929, p. 65.
Laferriere, Trait lmentaire de Droit administratif, Paris 1933, p. 548.
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Un testigo cercano a los hechos, Cormenin34, desvela el convencionalismo de las explicaciones doctrinarias, al tiempo que deja traslucir la realidad a que sirven los intereses creados por la Revolucin. Es una verdad que existe hoy una multitud de derechos adquiridos y
de intereses privados que cubren la faz de Francia y que tienen su fundamento en la Ley
administrativa, cuyo origen no se remonta ms all de la Revolucin35. Dicho ms llanamente, la revolucin crea unos intereses; posteriormente tiene que proteger jurdicamente esos
intereses aunque sea distorsionando las reglas jurdicas tradicionales, para evitar la decepcin
y la enemistad de los beneficiarios que son al mismo tiempo el soporte de la Revolucin. Por
eso, sigue afirmando Cormenin, la Asamblea constituyente temi redescubrir los parlamentos
antiguos en los tribunales; no pens ms que en las necesidades o si se quiere en las urgencias de su poltica, pero no suficientemente en las necesidades de la Justicia36. Los derechos
deban ceder al imperativo revolucionario37.
De la mano de este planteamiento poltico es fcil comprender el papel del acto administrativo. Bastaba sencillamente declarar que un determinado acto era administrativo para
que quedase fuera del alcance de los tribunales ordinarios. Disposiciones que desarrollan
leyes de 1790 califican de actos administrativos todas las operaciones que se ejecuten por
orden del gobierno, por sus agentes inmediatos y con fondos procedentes del Tesoro pblico. Es paradigmtico lo que sucedi con las ventas de bienes nacionales que ayud a hacer
irreversible la Revolucin, configurndolas como actos administrativos38.
El acto administrativo vena a ser de ese modo el talismn de un nuevo Rey Midas. Era
suficiente que una determinada actividad se declarase acto administrativo para que la bella
simetra, soporte del Estado de Derecho tan pomposamente proclamado, quebrase sin ms.
Esto poda incluso suceder cuando los que interviniesen en una cuestin litigiosa fuesen
particulares. Bastaba que la cuestin se plantease a loccasion dun act administratif39.
No haba, por otra parte y no es difcil comprenderlo, ningn lmite a esa extensin del
acto administrativo. El testimonio de Cormenin lo corrobora: la Administracin invada
muchas materias civiles con el pretexto ftil de su relacin prxima o lejana con los intereses
administrativos, sin que los jueces abrumados por el terror, osasen hacer ninguna reivindicacin40.
Esta es la historia real del acto administrativo: una tcnica jurdica al servicio del poder
poltico de la Revolucin41.
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les admitan contra ellas los interdictos posesorios de manutencin o restitucin. La batalla entre
la fuerza ejecutiva del acto administrativo y la fuerza sumaria del interdicto es ganada por el primero como revela la jurisprudencia del Consejo Real de 1845 a 1868.
Ad exemplum, STS de 13 de julio de 1961 para fundamentar en ella la teora del acto confirmatorio o el acto de reproduccin.
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El derecho civil y sus instituciones van a incidir en la configuracin del acto administrativo por distintas razones, aunque confluyentes. Por la madurez cientfica de su construccin,
con una larga historia que procede del Derecho romano y su recepcin acadmica orientada
hacia el Derecho privado que suscitaba admiracin46. Por los cambios que se haban producido en la relacin entre la sociedad y el Estado. Consolidado el ideal revolucionario, el mundo
liberal-burgus procura defenderse de la intromisin del Estado en los mbitos que genricamente se denominarn libertad y propiedad47.
La seguridad del Derecho civil, dir Hauriou a finales del XIX desde su declarada posicin liberal, viene de que la sociedad civil tiene ms importancia que las formas polticas
que le sirven de envoltura protectora. Consciente de la corriente socializante de la escuela de
Burdeos (Duguit, Jze) declara que: hubo un tiempo en el que ser liberal supona favorecer
la expansin del Estado hoy los papeles se han cambiado se es liberal luchando por
limitar el Estado48.
El mundo liberal-burgus prefiere el amparo del Derecho privado y de la jurisdiccin
ordinaria. La distincin entre actos de autoridad y de gestin lo manifiesta, al reducir el acto
administrativo a los primeros. Los segundos son realizados por la Administracin Pblica, no
como poder pblico, sino como persona jurdica, que inciden en el mbito patrimonial. Sern
los contratos que, venciendo resistencias, se configurarn como administrativos49 sujetos a la
jurisdiccin administrativa porque versan sobre servicios pblicos en los que se descubre
una puissance publique, convirtindolos en gestin pblica50. La resistencia se manifiesta,
por ejemplo en Berthelemy51, que se declara liberal Los servicios pblicos -dir- estn so43
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Un desarrollo aberrante conducir al Fhrerprinzip, el Fhrer encarna la idea moral del Estado.
Otto Mayer, Derecho . p. 125.
Cfr. J. L. Meiln Gil, La estructura. pp. 59 y ss.
Cfr., Otto Mayer, Derecho. T. I, p. XXVIII; La admiracin persiste en H. J. Wolf, Verwaltungsrecht, I, 5 ed. Munich- Berln, 1963, p. 1
En ello radica la reserva de ley para limitar la potestad del Ejecutivo de dictar reglamentos. Cfr.
J.L. Meiln Gil El poder normativo del Estado. A propsito de ley y reglamento en el Derecho
espaol Revista Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo, N 8 (2007) pp. 13-14.
Prcis de Droit administratif et de Droit public gnral, Prefacio de la 3 ed. en Obra escogida
p. 36.
Cfr. J. L. Meiln Gil, La estructura pp. 81-82.
Cfr. J. L. Meiln Gil, Progreso tecnolgico y servicios pblicos, Thomsom-Civitas, 2004 pp. 2123. Esa correlacin est ya asentada en la 5 edicin del Precis de Hauriou publicada en 1903. En
1900 haba publicado La gestin administrativa, apud, Obra escogida, pp. 127 y ss. La 11 edicin de 1927 comienza enlazando servicio pblico y poder pblico. El servicio pblico es la obra
a realizar por la administracin pblica el fin- el poder pblico es el medio de realizacin.
Melanges Hauriou, pp. 819-820. En la misma lnea Laferrire.
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metidos al Derecho comn siempre que no se haya previsto el ejercicio de la autoridad propio
del Derecho administrativo. Encontrar un pretexto para salirse de los principios ordinarios del
Derecho es disminuir sin razn las garantas de los administrados. El acto administrativo se
limitaba el acto de autoridad, de imposicin unilateral, la decision excutoire.
En Alemania, por influencia del Derecho civil, se construir dogmticamente el acto
administrativo como negocio jurdico52. Esta lnea se inici por Otto Mayer y adquiere notoriedad con Korman53 y Fleiner54. Segn el primero, los actos administrativos son declaraciones de voluntad que estn dirigidas a crear relaciones jurdicas, que es lo propio del negocio
jurdico. Desde un punto de vista dogmtico se quiere diferenciar determinados actos de la
Administracin de otros que no tienen ese carcter negocial, porque se limitan a certificar
algo ya existente, a informar o se trata de simples actos materiales.
Desde este punto de vista la teora no se aparta de la funcin originaria del acto administrativo, sino que la refuerza. Dentro de la amplia panoplia de actos de la Administracin
existiran unos que mereceran con propiedad la calificacin de acto administrativo.
Para afirmar esa diferencia, quiz no sea necesario ligar acto administrativo a negocio
jurdico por una cuestin de lenguaje55. El acto administrativo implica una imposicin
unilateral, aunque en ocasiones su eficacia requiera una aceptacin56.
En la literatura francesa, Hauriou subraya que el acto administrativo es una decisin
adoptada en vista de producir un efecto jurdico, decisin que identifica como una declaracin de voluntad, en dilogo con el Cdigo civil alemn57.
De esta orientacin quedar en un amplio sector de la doctrina cientfica la concepcin
del acto administrativo como declaracin de voluntad, sin ms de la Administracin (que
produce efectos jurdicos subjetivos)58 o se aade de deseo, de conocimiento o de juicio
(realizada por un sujeto de la Administracin pblica en el ejercicio de una potestad administrativa) (Zanobini59) que en Espaa acepta en sus propios trminos Garrido Falla60 y
Garca de Enterra, ste con la adicin al final distinta de la potestad reglamentaria61.
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Cfr. M. Ballb, Actos administrativos Nueva Enciclopedia jurdica, t. II. Barcelona, 1950.
Por un concepto amplio de ese tipo se decanta J. A. Garca Trevijano, Los actos administrativos,
Civitas, Madrid, 1986, pp. 95-99.
Aurelio Guaita, El concepto de acto administrativo, REDA, 7 (1975, p. 549).
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La potestad administrativa
En el comienzo el acto administrativo implica ejercicio de un poder de la Administracin- fiscalizable por una jurisdiccin especial. Esta circunstancia procesal es determinante.
El ejercicio del poder implica una imposicin que se identificar como unilateral.
Esa circunstancia permite considerar el acto administrativo desde el Derecho del mismo
nombre, sin acudir a prstamos del Derecho civil. El acto administrativo es resultado del
ejercicio de un poder, o si se prefiere de una potestad, reconocida por el Derecho, una potestad administrativa, inicialmente reconocida a la Administracin Pblica. No es necesario
acudir a la declaracin de voluntad65. Aplicada al acto administrativo es una metfora,
significa un inadecuado antroformismo. Yendo al fondo, voluntad y potestad juegan en mbitos diferentes. La primera opera fundamentalmente en el Derecho privado que es el dominio
de la autonoma de la voluntad. La segunda, en el del principio de legalidad.
La diferencia se aprecia de un modo rpido si se examinan los vicios jurdicos de una y
otra. No es, en el caso de la potestad, la vis, el metus, el dolo aunque alguna repercusin
puede tener en el titular de la competencia66- sino la incompetencia, el contenido imposible o
ilcito, ausencia del procedimiento legalmente establecido, infraccin del ordenamiento jurdico, incluida la desviacin de poder67. Este ltimo vicio es paradigmtico. Lo decisivo no es
la voluntad del titular que dicta el acto, sino el ejercicio de potestades administrativas para
fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurdico68. La desviacin de poder no equivale a abuso de Derecho, ni por el origen, ni por sus efectos; ni discrecionalidad se identifica
con autonoma de la voluntad. Esta supone para el particular libertad de elegir la actuacin
que estime conveniente, sin ms limitacin que lo que est prohibido. La discrecionalidad es
simplemente ausencia de determinacin en la norma de los presupuestos de ejercicio de la
potestad. Un silencio consciente para que la Administracin elija, en una decisin, lo que es
lo justo y apropiado en un caso al inters general que debe servir. Su lmite no es lo no prohibido, sino lo permitido, ms an lo ordenado, -vinculacin de la potestad a su fin- aunque
esto ltimo no est expresamente determinado en la norma.
Al subrayar la importancia de la potestad administrativa se permite reconocer la existencia de autnticos actos administrativos en aquellos rganos del Estado, distintos de la
Administracin, cuando desarrollan funciones que no son las que caracterizan su insercin
constitucional, o por entes a quienes el ordenamiento jurdico atribuye funciones sustancial o
materialmente administrativas y que hacen posible la revisin de los actos por la jurisdiccin
contencioso-administrativa69.
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Y, por supuesto, los actos de particulares en cuanto sean titulares de potestades administrativas reconocidas por el ordenamiento jurdico, como ocurre en concesionarios de servicios
pblicos.
2.
La amplitud antes sealada con que se ha caracterizado el acto administrativo en la doctrina ha propiciado un movimiento de reduccin de aquella70. En Italia, y el dato es significativo, un sector ha distinguido dentro de los actos de la Administracin, los provvedimenti
ammnistrativi y los actos administrativos instrumentales. Aquellos sern los actos administrativos por excelencia o en sentido propio71. Si todos los actos de la Administracin tienen
como finalidad la realizacin de un inters pblico concreto (Alessi) o son expresin actual
de la autoridad (Giannini) los provvedimenti realizan ese inters pblico de una manera inmediata, en tanto que los instrumentales los realizan de modo mediato. Se vuelve a repristinar
la comparacin de los provvedimenti con las sentencias. As como la sentencia no es el nico
acto del juicio72, lo mismo ocurre con el provvedimento, que va precedido y seguido de actos
instrumentales. Dicho con palabras de Giannini, los provvedimenti actan el momento de
la autoridad, suprimen o comprimen la libertad de algunos particulares, determinan en un
caso concreto las relaciones de autoridad-libertad.
La distincin expuesta viene a subrayar la importancia del procedimiento administrativo73. El iter de ese provvedimento en la tradicin espaola, la resolucin- viene precedido
por unos actos de trmite- y seguidos por actos de ejecucin74. Unos y otros tienen como
referencia el acto administrativo, que produce como efecto incidir en una situacin jurdica.
Esto ltimo es lo que lo diferencia de los otros. La distincin sera equivalente a la expuesta
por Otto Mayer entre negociales y no negociales. La resolucin el acto administrativo- ha de
producirse de acuerdo con el procedimiento debido. En ese sentido, el iter del ejercicio de la
potestad es diferente al de la voluntad.
Los actos instrumentales de trmite- estn vinculados a la resolucin, a cuya validez
contribuyen. Sin resolucin acto definitivo-, que le sirva de fundamento jurdico, no podr
llevarse a cabo ningn acto de ejecucin material. Es lgico que los actos de trmite puedan
ser objeto de recurso administrativo como las resoluciones cuando de algn modo las sustituyen o las impiden75. Por eso, se comprende que se haya negado en la tradicin espaola76 que
los consejos y dictmenes de las corporaciones administrativas sean actos administrativos. Se
reserva esta calificacin para los actos que tengan la fuerza de ejecutivos y obligatorios, sin
otro trmite. La ley de lo contencioso de 1888-94 reconoca a las resoluciones administrativas como el objeto del proceso administrativo.
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Por una nocin restringida del acto administrativo, que comparto, en la doctrina espaola, Villar
Palas, Gallego Anabitarte, Bocanegra Sierra, muy marcado por una orientacin alemana.
Cfr. M. S. Giannini, Atto pp. 163-165.
No es el proceso, sino la sentencia lo que constituye el acto judicial, dir A. Merkl, Teora General
Del Derecho Administrativo, Comares, Granada, 2004, P. 225.
Cfr. artculo 107 de la LRJAPAC.
En el mismo sentido, G. Vedel-P.Devolv, Droit administratif, PUF, 11 ed., 1990, pp. 254-257.
Artculo 107,1 de la LRJAPAC.
En la vieja Enciclopedia jurdica Seix.
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Los efectos del acto administrativo, su modo de manifestarse y su incidencia son fundamentales para su configuracin. Son parte esencial de la explicacin del origen del acto
administrativo. Como declaracin jurdica resulta obvia su diferencia con un hecho, aunque
de ste se deriven efectos jurdicos de acuerdo con el Derecho administrativo, como puede
ocurrir con el mero transcurso del tiempo o como causa de responsabilidad.
El acto administrativo, desde esa misma perspectiva, tambin difiere de la sentencia.
Aqul es una imposicin unilateral, aunque sometida al Derecho, que incide primaria y originariamente en una situacin jurdica de un tercero. La sentencia en el contenciosoadministrativo- incide secundariamente al revisar el acto o con motivo de un acto. La sentencia procede de un rgano judicial independiente. La resolucin de un recurso administrativo
es un acto administrativo que procede del mismo rgano que dict la resolucin recurrida
(recurso de reposicin) o de otro con el que est relacionado jerrquicamente77.
De acuerdo con lo expuesto, el acto administrativo puede ser entendido como una declaracin jurdica de derechos y obligaciones- que incide en situaciones jurdicas concretas,
reconocindolas, crendolas, modificndolas o extinguindolas. Declaracin que es resultado
del ejercicio de una potestad administrativa78. Por esa incidencia se distinguira de actos de
trmite y de ejecucin insertos o ligados a un procedimiento. Por la unilateralidad se distinguira del contrato, en el que es esencial la bilateralidad, aunque la Administracin conserve
prerrogativas en la concepcin tradicional del contrato y puedan separarse actos de preparacin del contrato, precisamente por los efectos que producen79.
Esta aproximacin se corresponde con el origen del acto administrativo y la tradicin
francesa ligada a la dcision executoire, a la orientacin italiana del provvedimento, a la
concepcin mayeriana recogida en la vigente ley alemana80 y a la tradicin espaola y el
Derecho positivo81.
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Como se expuso anteriormente a estos actos algn autor los denomina jurisdiccionales. Lo son en
cuanto resuelven un recurso, pero entiendo que ello no cambia la naturaleza del acto administrativo. Tampoco entiendo que sea necesario distinguir en el acto administrativo, esencialmente unilateral, los que sean decisiones executoires y los que no se consideren como tales porque no modifican la situacin, al desestimarse un recurso administrativo (Vedel, op. cit., pp. 246-247). Se trata
de un acto administrativo confirmatorio de otro, que evita la alteracin de la situacin reconocida.
En la misma direccin R. Fernndez De Velasco, El acto administrativo, Madrid, 1929, pp. 15 y
ss. Acto administrativo es toda la declaracin jurdica unilateral y ejecutiva en virtud de la cual la
Administracin tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurdicas subjetivas.
Cfr. J. L. Meiln Gil, Estructura pp. 131-151.
El artculo 35 de la Verwaltungsverfahrensgesetz (ley de procedimiento administrativo) define el
acto administrativo como toda disposicin, decisin u otro medida de poder adoptada por una autoridad para el rgimen de un caso particular en el mbito del Derecho pblico, con efectos jurdicos directos al exterior, se sobreentiende de la Administracin pblica a cuya organizacin pertenece la autoridad que ejerce una potestad.
R. Bocanegra, Lecciones pp. 33 y ss. pone el acento en la regulacin -regelung- que no se utiliza
aqu para evitar los equvocos que pudieran derivarse de la regulacin econmica ahora de actualidad.
Un espigueo. El Titulo V de la LRJAPAC se refiere a disposiciones y actos administrativos. La
denominacin no es unitaria. Su captulo II habla de los requisitos de los actos administrativos. En
el III de los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho administrativo al referirse a
la ejecutividad y a la eficacia (artculos 56 y 57). Al tratar de la notificacin se habla de resolucio-
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3.
La aparicin del acto administrativo, como categora jurdica, en el mundo del Derecho
est ligada a la creacin de una jurisdiccin especial, distinta de la ordinaria, por los intereses
polticos expuestos, para consolidar el nuevo orden poltico surgido de la Revolucin y que
sera confirmado, en este aspecto, despus de la Restauracin monrquica y en las etapas
siguientes. Se alumbrar la diferencia entre recurso de anulacin y de plena jurisdiccin, en
un encomiable esfuerzo del Conseil dEtat por hacer ms efectivo el control del poder acumulado en la Administracin de que el propio Consejo es testimonio desde su mismo nacimiento. Por eso, resulta significativo que el limitado recurso de anulacin se denomine por
exceso de poder. La ligazn del acto administrativo a lo contencioso-administrativo se
mantiene82.
El Derecho espaol, como tantos otros, ha operado en esta rbita aunque la ley de
195683, con una lcida exposicin de motivos no admiti las dos clases de recursos citados
liberndose de un cors que no responda a la tradicin y hace ms difcil y restrictivo el
control de la Administracin y el reconocimiento de los derechos del ciudadano. Pese a afirmaciones de aquella exposicin, el contencioso-administrativo sigue considerndose como
una jurisdiccin revisora del acto, aunque la revisin no implique un automatismo cerrado.
Por eso se mantiene el trmino de recurso ligado al acto previo (pralable) por respeto a la
tradicin, aunque reconoce las fundadas objeciones de que ha sido objeto y, en ocasiones,
utiliza alternativamente el de accin. En definitiva, el contencioso administrativo se configur como un proceso al acto. En ello encuentra explicacin la fabricacin artificial del
acto, cuando ste no es expreso, apelando al rgimen del silencio, y por eso se dice que la
procedencia de la accin contencioso-administrativa esencialmente es que el acto no sea
conforme a Derecho.
Es cierto que en la propia ley se apunt un cambio que ha sido interpretado por la jurisprudencia y permitira un nuevo enfoque a partir de la Constitucin de 1978. En ese sentido
la exposicin de motivos dej dicho con claridad que ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa se sigue un autntico juicio o proceso entre partes que tiene por objeto
especfico el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relacin con los actos de la
Administracin pblica sujetos al Derecho administrativo (art. 1). El acto administrativo, se
reconocer en va jurisprudencial, no es el objeto del proceso, sino slo su presupuesto.
El acto administrativo empieza a dejar de ser el monopolio de lo contenciosoadministrativo. Adems de la nulidad del acto, el accionante podra ya entonces pretender
adems el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de medi-
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nes y actos administrativos que afecten a sus derechos y e intereses (artculo 58). Al tratar actos de
la nulidad y anulabilidad se habla de actos de la Administracin pblica.
El objeto de los recursos administrativos son las resoluciones actos definitivos en el artculo 25
de la LJCA- y los actos de trmite, si estos ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del
asunto (artculo 107 de LRJAPAC). Acto administrativo como decisin con efectos en derechos
o intereses de terceros.
En ese sentido se afirma que los actos administrativos unilaterales font grief. Cfr. G. Vedel-P.
Devolv, Droitpp. 240-242. Esa ligazn se observa en el Derecho comunitario. Segn el artculo
230 del Tratado, versin consolidada, el Tribunal de justicia controlar la legalidad de los actos.
Cfr. J. L. Meiln Gil, Prlogo al libro de Marta Garca Prez, El objeto del proceso contenciosoadministrativo, Aranzadi, 1999.
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das para su restablecimiento (art. 42). La jurisdiccin, podra decirse, operaba con ocasin de
un acto administrativo. La pretensin pasaba a tener prevalencia sobre el acto84.
La relacin entre acto administrativo y jurisdiccin contencioso-administrativa fue fundamental para la configuracin jurdica de aquel. En el estadio actual, que se incoa en la
interpretacin antes expuesta, el contencioso-administrativo no se cie ya exclusivamente al
acto administrativo.
Este no tiene que construirse al modo procesal85, como el acto susceptible de ser revisado por una jurisdiccin especial. El acto administrativo, incluso en el momento histrico de
su alumbramiento, exista aunque no fuese recurrido judicialmente. Atribua, reconoca o
limitaba o impona derechos y obligaciones. Precisamente, por esto poda suscitarse una
controversia ante la nueva jurisdiccin contenciosa. La accesibilidad al contencioso revela la
naturaleza jurdica del acto administrativo.
4.
La Constitucin de 1978 ha permitido dar un paso importante para que el contenciosoadministrativo espaol haya dejado de estar vinculado exclusivamente al acto administrativo.
Segn el artculo 103, clave en la nueva orientacin, la Administracin pblica sirve con
objetividad los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. El artculo 106 declara que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuacin administrativa86.
De la intencionalidad de esa nueva redaccin puedo dar una interpretacin cuasiautntica por haber intervenido en su redaccin como constituyente. La posicin de la Administracin como servidora orienta a considerar sus potestades, no como privilegios, sino vinculadas
al fin que ser concrecin del inters general. El sometimiento del Derecho de influencia de
la ley fundamental de Bonn- supone superar estrictos lmites de la ley dando cabida a los
principios generales del derecho con toda naturalidad, alguno de ellos incorporados a la
Constitucin (artculo 9), que son el oxgeno que respiran las normas87.
La actuacin permite incorporar como objeto del contencioso-administrativo todas
las actuaciones de la Administracin- que realiza en su condicin de poder pblico. Se
conocern en ese orden jurisdiccional las pretensiones que se deduzcan en relacin con la
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Cfr. J. L. Meiln Gil El objeto del contencioso-administrativo, en El proceso contenciosoadministrativo, Escola galega de Administracin Pblica, Santiago de Compostela, 1994, pp. 1938.
Sobre esto cfr. R. Bocanegra, Lecciones p. 31, aunque me parece excesiva la afirmacin de que
la configuracin institucional de los actos administrativos pasa inexcusablemente por su desgajamiento del acceso al contencioso.
Cfr. J. L. Meiln Gil, La Administracin pblica a partir de la Constitucin de 1978, en Revista
espaola de Derecho constitucional, 47 (1996) pp. 55 y ss. Tambin La Administracin Pblica:
naturaleza jurdica, en Administraciones Pblicas y Constitucin, INAP, Madrid, 1998, pp. 497 y
ss.
STS de 19 de mayo de 1990. Cfr. J. L. Meiln Gil, Los principios generales del Derecho desde la
perspectiva del Derecho pblico en Espaa, Actas del VII Foro Iberoamericano de Derecho administrativo, Valladolid, 2008, pp. 409 y ss.
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actuacin de las Administraciones pblicas sujeta al derecho administrativo ..88. La actuacin comprende inactividades u omisiones, la actividad prestacional, las actividades negociales de todo tipo, las actuaciones materiales. La actuacin equivaldra a un comportamiento.
No es del caso examinar lo andado y lo que quede por andar en un trayecto que supone
la disminucin del protagonismo del acto administrativo a favor de la pretensin, desde la
perspectiva procesal, y su acercamiento al sistema anglosajn. El cambio est sealado.
A la disminucin de ese protagonismo ha contribuido decisivamente la emergencia de
los derechos fundamentales89 con la Constitucin y singularmente el derecho a la tutela judicial efectiva (artculo 24 de la CE), como confirma consolidada jurisprudencia. En ese sentido es paradigmtica la actual regulacin de las medidas cautelares, anteriormente circunscritas a la suspensin de ejecucin del acto administrativo90, como una medida excepcional.
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Artculo 1 LJCA 29/1998 de 13 de julio, adems de actos -y disposiciones-de otros rganos constitucionales o previstos en la Constitucin; segn expuso anteriormente con carcter general al
hablar de la potestad administrativa.
La prevalencia reconocida en los artculos 9 y 53 de la CE tiene un precedente en la ley para la
reforma poltica en cuyo proyecto de ley se introdujo como enmienda ma: los derechos fundamentales son inviolables y vinculan a todos los rganos del Estado. Sobre ella, que se juzga de
gran trascendencia, cfr. Pilar y Alfonso Fernndez-Miranda, Lo que el Rey me ha pedido, Barcelona 1995, p. 261. J. Gonzlez Prez Prologo al libro de A. Fernndez Carballal, El urbanismo
finalista, Civitas, UDC, Madrid 2002, p. 16 con citas de Gonzlez Navarro y Hernndez Gil.
Los interesados podrn solicitar en cualquier estado del proceso la adopcin de cuantas medidas
aseguren la efectividad de la sentencia (artculo 129 de la LJCA 29/1998). Con anterioridad a esa
ley cfr. J.L. Meilan Gil, La suspensin jurisdiccional de los actos administrativos desde la constitucionalizacin de los derechos fundamentales, Perspectivas constitucionais. Nos 20 anos da
Constituiao de 1976, Jorge Miranda, organizador, Coimbra editora, 1997, pp. 149-180.
STS 12 de junio de 1965.
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No seran consentibles los actos que son satlites de ellas, como los actos de ejecucin. La declaracin jurdica constituir el canon de la conformidad o no a Derecho de stos.
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Sin necesidad de un previo acto de requerimiento o sujecin individual, por utilizar la expresin
del artculo 39 de la LJCA de 1956, o cuando no se precisa de actos de aplicacin, segn el artculo 29 de la Ley de 1988.
Cfr. J.L. Meilan Gil, La distincin entre norma y acto administrativo, Escuela Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1967, pp. 45-46. Renato Alessi, Principi di diritto amministrativo,
Miln, 1966, p. 9, habla de normas incompletas que necesitan ser completadas en un proceso de
integracin estructural.
Un ejemplo, entre muchos en materia de urbanismo: plan general de ordenacin urbana, plan
particular, licencia.
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fin al procedimiento. Cuando esos actos instrumentales impiden ese final previsto -la declaracin jurdica- se sitan en la misin que corresponde al acto administrativo, determinan la
declaracin por va negativa y por eso son recurribles95.
La posicin que aqu se sostiene implica una distincin entre lo que es propiamente una
norma y lo que es un acto, aunque ambos sean resultado del ejercicio de una potestad administrativa, incluso por un mismo titular. La cuestin es que no es raro, sin embargo, en sectores de la doctrina cientfica calificar de actos, con diferentes efectos jurdicos a ese par de
conceptos, normalmente por su consideracin desde una teora general del Derecho96.
No parece cuestionable que la Constitucin o la ley aprobada por un Parlamento sean
normas jurdicas97. La cuestin antes citada se plantea en relacin con las normas administrativas, tpicamente los reglamentos, as denominados y dems disposiciones administrativas
que proceden de rganos o entes administrativos diferentes98.
La diferencia entre norma y acto, como categoras jurdicas diferentes se plantea en ordenamientos jurdicos, como el estadounidense, que no operan con el acto administrativo, lo
que proporciona un indicio de que la distincin puede obedecer a que manifiestan categoras
jurdicas99.
Esa potencialidad de innovar el ordenamiento es nota decisiva para distinguir el reglamento y disposiciones administrativas- y el acto administrativo. No son adecuadas las dos
acepciones de fuentes del derecho a las que se aludi anteriormente, ni por lo que se refiere al
poder de donde mana el Derecho, ni por el modo o forma en que se manifiesta. Un mismo
rgano puede producir un reglamento -para regular determinados aspectos de los funcionarios pblicos -o un acto- el nombramiento de un funcionario. Una y otra pueden aparecer bajo
la misma forma. Por Decreto puede aprobarse el reglamento y realizarse un nombramiento.
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Para distinguir disposiciones reglamentarias y acto administrativo se ha defendido el criterio ordinamentalista como clave, entendido como la integracin o no en el ordenamiento
jurdico. En la utilizacin de ordenamiento jurdico en lugar de Derecho, que seran equivalentes al hablar de fuentes100, tiene que ver la perspectiva iusadministrativista, ampliadora de
la original civilista, que reconoce, adems de la ley, disposiciones que proceden del poder
ejecutivo, con naturaleza tambin normativa101. El fondo de la cuestin estribar, por tanto,
en discernir si los actos administrativos se integran, como los reglamentos y otras disposiciones administrativas de anloga naturaleza, en el ordenamiento jurdico.
Esa integracin se manifestara indiciariamente por la no consuncin de la norma reglamentaria frente a la consuncin del acto administrativo102. El por qu de la integracin y el
fenmeno de la no consuncin encuentran su explicacin y tienen fundamento en el carcter
innovador o no de la norma o del acto103.
La innovacin, ese algo nuevo que se introduce, consiste, o bien en una creacin radical
(por ejemplo, el resultado del ejercicio de la potestad organizatoria), o bien en un desarrollo
con o sin derogacin de normas anteriores. La finalidad objetiva de la norma de integrarse en
el ordenamiento jurdico se explica por su fuerza de innovar. Esto es lo definitivo.
La no consuncin de la norma significa la posibilidad de que sea revivida posteriormente de una manera explcita o implcita. Justamente lo contrario es lo que sucede a un acto:
ceido a un supuesto de hecho concreto, a l va ligado y con l muere: el mismo acto no
puede volver a utilizarse para otro supuesto de hecho diferente.
Pues bien, esta posibilidad de reviviscencia de la norma frente al definitivo encadenamiento del acto a su supuesto de hecho concreto se explica porque la norma ha introducido
alguna novedad objetiva, independientemente del supuesto de hecho determinado que haya
sido su occasio104. La reviviscencia de la norma, la liberacin del supuesto de hecho que ha
sido su soporte la occasio normativa- slo es posible por su carcter de innovacin. Las
bases aprobadas para regular un concurso concreto pueden ser utilizadas para otro. La adjudicacin realizada al resolver el concurso termina definitivamente su funcin, no puede extenderse a otro destinatario; se precisa la convocatoria -acto- de un nuevo concurso, que puede
utilizar las mismas bases.
En la versin anterior se reconoca, siguiendo la orientacin de mi maestro Villar Palas,
que la innovacin poda consistir en un empobrecimiento del ordenamiento jurdico, de lo
que era muestra la derogacin. Creo, sin embargo, que la afirmacin debe ser rectificada. En
primer trmino, porque lo definitivo de la innovacin es que algo se incorpora al ordenamien100 El artculo 1 del ttulo preliminar del Cdigo civil espaol reformado en 1973-74 habla de las
fuentes del ordenamiento jurdico espaol.
101 Cfr. sobre la aportacin de la perspectiva iusadministrativista, Cfr. J.L. Meiln Gil, Los principios
generales del Derecho desde la perspectiva del Derecho pblico en Espaa, Actas del VII Foro
Iberoamericano de Derecho administrativo, Junta de Castilla y Len, 2008, pp. 409 y ss. y la versin inicial del presente trabajo, A. VIII Foro, pp. 389-392.
102 Cfr. E. Garca De Enterra, inicialmente en Recurso contencioso directo contra disposiciones
reglamentarias y recurso previo de reposicin RAP, 29 (1959) pp. 101 y ss. ha sido matizada en
Curso de Derecho administrativo, I, 6 ed., Civitas, 1993, pp. 173-176 aceptando la innovacin.
103 J.L. Meiln Gil, La distincin entre norma y acto administrativo, Escuela Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1967.
104 Cfr. Villar Palas, Apuntes de Derecho Administrativo, 1965-66, t. II, p. 122.
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105 El anterior razonamiento es aplicable, en el orden judicial constitucional y contenciosoadministrativo, a las sentencias. La declaracin de inconstitucionalidad de una ley o de una norma
con fuerza de ley y todas las que segn el artculo el artculo 164 de la CE espaola no se limitan
a la estimacin subjetiva de un derecho, o declaran la ilegalidad de un reglamento o disposicin
administrativa expulsan esas normas del ordenamiento jurdico.
106 Sobre esa dificultad, J.L.Meiln Gil, La distincin pp. 41, en relacin con el examen de la lnea
divisoria, la integracin sucesiva de la norma, referencia a los elementos normativos desgajados.
Cfr. B. Schwartz, Administrative Law, pp. 183-187 sobre hybrid Rulemarking. Cfr. Dieter Volkmar, Rechtssatz und Einzelakt, Berln, 1962, p. 259; G. Santaniello, Gli atti amministrativi a contenuto non normativo, Miln, 1963, p. 9, Jean-Marie Rainaud, La distinction de lacte reglamentaire el de lacte individuelle, Pars, 1966.
107 Cfr. J. Fernndez, op. cit., A. VIII Foro, p. 514.
108 Artculo 82,5 de la CE espaola, previa autorizacin de las Cortes generales.
109 Cfr. C.E. Delpiazzo, Estabilidad del acto administrativo generador de derechos, A. VIII Foro, pp.
753 y ss.
110 Cfr. J. Dans Ordoez, Constituye el acto administrativo fuente del Derecho en el ordenamiento
jurdico peruano?, A. VIII Foro, p. 615 que sostiene la mima tesis que se sustenta en el texto.
111 Cfr. J. Dans, Ibidem. La notificacin, adecuada para el acto administrativo, difcilmente lo es para
el Reglamento. Para el Derecho estadounidense cfr. B Schwartz, Administrative. pp. 186-196,
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general no impida la impugnacin de los actos en aplicacin de las mismas, fundadas en que
stas no son conformes a Derecho112 y hace ms amplia la legitimacin para recurrir.
La distincin se reconoce con claridad en el Derecho positivo al tratar de su regulacin
en artculos distintos113, con expreso reconocimiento del plusvalor singular de aquella114. La
produccin de las disposiciones y actos es tambin diferente115, y se regula separadamente la
nulidad de pleno derecho116. No caben recursos administrativos contra las disposiciones117. El
acto se reconoce como el modo ordinario de aplicacin de una disposicin118, y se evidencia
en la posibilidad de interposicin de recurso contencioso-administrativo contra los actos que
se produzcan en aplicacin de las disposiciones119. Al dictar una sentencia estimatoria de un
recurso contencioso contra un acto administrativo el Tribunal deber plantear una cuestin de
ilegalidad si considera ilegal el contenido de la disposicin, o resolver sobre ello si es competente. En todo caso, la resolucin de la cuestin no afectar a lo resuelto en la sentencia120.
VIII. CONCLUSIN
El acto administrativo es una categora jurdica distinta de la sentencia, del contrato, del
Reglamento y disposiciones administrativas.
Es manifestacin o resultado del ejercicio de una potestad administrativa habilitada por
el ordenamiento jurdico nulla potestas sine lege- sea o no una Administracin pblica su
titular.
Su finalidad es la realizacin singular de una norma y su contenido consiste en una declaracin jurdica, de derechos y obligaciones que incide en situaciones jurdicas concretas,
reconocindolas, crendolas, modificndolas o extinguindolas. Por esta ltima nota no se
identifican con otros actos de la Administracin que preparan o ejecutan la declaracin.
No se integra en el ordenamiento jurdico, no es fuente del Derecho, aunque s genera
derechos.
Su lugar central en el contencioso-administrativo ha sido ocupado por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
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