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AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0033615 54.2015.8.19.

0000
AGRAVANTE: MUNICPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES
AGRAVADO: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
RELATOR: DESEMBARGADOR ALEXANDRE FREITAS CMARA

Direito processual civil. Direito constitucional. Demanda proposta pelo


Ministrio Pblico na qualidade de substituto processual de criana em
suposta situao de risco. Alegao de que a criana teria sido vtima de
violncia sexual cometida por vizinho. Requerimento de tutela antecipada
para determinar a incluso da criana e sua famlia em programa
municipal de auxlio-moradia ou, alternativamente, que o Municpio
transfira toda a famlia para nova residncia. Tutela antecipada deferida.
Agravo interposto pelo Municpio. Ausncia de periculum in mora, uma
vez que o agressor j no mais reside perto da vtima, como reconhecido
em documento produzido pelo prprio Ministrio Pblico. Inexistncia de
fumus boni iuris, dada a inexistncia de carter universal do direito
material afirmado em juzo. No existe um direito fundamental das vtimas
de violncia sexual a uma nova moradia. A universalidade como
caracterstica dos direitos fundamentais e das decises judiciais.
Doutrina. Um precedente do Tribunal Constitucional Alemo. Reforma da
deciso que se impe. Provimento do recurso.

VISTOS,

relatados

discutidos

e st e s

autos

do

Agravo de Instrumento n. 0033615 54.2015.8.19.0000, em que agravante o


MUNICPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES e agravado o MINISTRIO PBLICO
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
ACORDAM, por unanimidade de votos, os Desembargadores que
compem a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro em DAR PROVIMENTO PROVIMENTO AO RECURSO.

Des. ALEXANDRE FREITAS CMARA


Relator
SEGUNDA CMARA CVEL
Agravo de Instrumento n. 0033615-54.2015.8.19.0000

O Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro ajuizou, em face do


Municpio de Campos dos Goytacazes, demanda destinada a proteger interesse de
uma menor, de nome Gabriely Calil Pereira, nascida em 13/10/2006. Afirma o MP, na
petio inicial, que recebeu informao do Conselho Tutelar no sentido de que a
menor vive em situao de risco, por ter sido vtima de abuso sexual perpetrado pelo
pai do ex-companheiro de sua me, o Sr. Milton Soares dos Anjos, o qual residiria
bem perto da residncia da menor e de sua genitora, o que viria gerando grande
temor famlia. Diz, ainda, o parquet que o imvel habitado pela famlia de invaso
e, apesar de referenciada pelo CRAS, j tendo sido solicitada sua incluso em
programa habitacional, ainda no houve resposta do Poder Pblico. Sustenta o
Ministrio Pblico, na petio inicial, que o direito moradia direito fundamental, e
que deve haver uma perspectiva de proteo especial e prioritria criana Gabriely,
que se encontra amedrontada vivendo prxima ao seu agressor, e ainda em
residncia inapropriada ao seu desenvolvimento sadio. Invocando dispositivos da
Constituio da Repblica e do Estatuto da Criana e do Adolescente, ento, o
Ministrio Pblico afirma que seu objetivo compelir o ru a deixar de lado sua
conduta negligente, obrigando-o a incluir a famlia em programa de moradia, de
promoo e auxlio, que possibilite a convivncia familiar da criana em foco,
permitindo-a crescer e se desenvolver no seio de sua famlia biolgica e no em uma
entidade de acolhimento. Em funo de todos esses argumentos, o Ministrio Pblico
postulou a concesso de medida liminar para o fim de determinar ao ru que avalie a
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possibilidade de incluso da famlia em programa municipal de auxlio moradia j


existente ou que assente a famlia em imvel digno e em boas condies de
habitabilidade, pertencente Prefeitura, no prazo de dez dias, alm de incluir a famlia
em

programas

de

promoo,

acompanhamento,

alimentao

auxlio,

correspondente s suas necessidades.


A deciso agravada afirmou que, [d]iante da anlise dos autos, se
verificava ser necessrio garantir o acesso a moradia da menor, que atualmente vive
em condies precrias e de risco, tendo em vista que j foi vtima de abuso sexual e
o seu abusador reside prximo sua casa. Por isso, determinou o juzo a quo,
liminarmente, que o ru avalie a possibilidade de incluso da famlia em programa
municipal de auxlio moradia, e/ou (sic), que assente a famlia, no prazo de 10 dias,
em imvel da Prefeitura e inclua, imediatamente, em programas de promoo,
acompanhamento, alimentao e auxlio de acordo com suas necessidades, que
devero ser indicados em relatrio atualizado pelo CREAS.
Veio, ento, o agravo de instrumento interposto pelo Municpio. Aduz o
agravante que feita uma grave acusao de prtica de crime sexual ao Sr. Milton,
sem qualquer respaldo em elemento probatrio. Diz que a liminar foi deferida sem
quaisquer provas que a justificassem, no havendo indcios de autoria, no tendo sido
colhida qualquer prova material. Diz, ainda, que o prprio Ministrio Pblico se
manifestou pelo arquivamento do caso, por no haver risco que justificasse a medida,
sequer havendo atualmente a convivncia entre a criana e o suposto abusador.
Acrescenta o Municpio que no existe periculum in mora, uma vez que os fatos
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ocorreram trs anos antes do ajuizamento da demanda. Afirma que a medida liminar
deferida esgota o objeto do processo, e pede a reforma da deciso recorrida.
O juzo de primeiro grau prestou informaes, aduzindo ter sido mantida
a deciso recorrida.
O Ministrio Pblico, na qualidade de agravado, ofereceu contrarrazes
prestigiando a deciso recorrida.

o relatrio. Passa-se ao voto.

Trata-se, como relatado, de demanda proposta pelo Ministrio Pblico


em favor de criana que teria sido vtima de violncia sexual cometida pelo pai do excompanheiro de sua me. E o Ministrio Pblico, atuando como substituto processual,
postula a concesso de tutela jurisdicional o que foi deferido, em carter provisrio,
pela deciso agravada consistente em incluir a criana e sua famlia em programa
de auxlio moradia ou, alternativamente, que se realoque toda a famlia, para que
passe a residir em imvel da Prefeitura que lhes d melhores condies de moradia
do que o lugar em que residem atualmente.
A concesso da tutela antecipada, como sabido, pressupe a presena
de dois requisitos: a existncia de uma situao de perigo de dano iminente
(periculum in mora) e a probabilidade de existncia do direito material deduzido em
juzo (fumus boni iuris).

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No caso em exame, no se faz presente o periculum in mora. O exame


da prova dos autos indica que no h qualquer situao de risco de dano iminente
para o direito da substituda processual. O prprio Ministrio Pblico juntou petio
inicial uma promoo de arquivamento, elaborada pela eminente Promotora de Justia
Dra. Gabriela Baeta Mello (e datada de 27/10/2014), em que se l expressamente que
a criana ou sua famlia no mais convivem com o abusador, tendo inclusive a
genitora se separado do antigo padrasto da criana Gabriely, motivo pelo qual o MP
verificou que cessou o risco a que estava submetida a criana enquanto convivia com
o autor do fato (pasta eletrnica 00007 do anexo 1 destes autos).
O mero fato de no haver periculum in mora suficiente para a reforma
da deciso recorrida.
Ainda que assim no fosse, porm, e de qualquer maneira, deveria ser
revogada a tutela antecipada concedida pelo juzo de primeiro grau. que no h, na
hiptese, fumus boni iuris. E isto porque certamente no se pode qualificar como
provvel a existncia do afirmado direito a uma nova moradia que se busca ver
reconhecido para uma menor em razo do fato de ter sido ela vtima de violncia
sexual.
Isto se diz porque no existe um direito fundamental ao fornecimento de
nova moradia para aquele que foi vtima de violncia. E esse direito fundamental no
existe, registre-se, pelo simples fato de no ser ele universalizvel.

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Juristas de vrias linhas de pensamento diferentes reconhecem na


universalidade uma caracterstica essencial dos direitos fundamentais. Veja-se, por
exemplo, o que sobre o ponto leciona Daniel Sarmento:1

[O] Estado no deve conceder a um indivduo aquilo que ele no tiver


condies de dar a todos os que se encontrarem na mesma posio. Esta
uma exigncia fundamental imposta pelo princpio da igualdade, que no
pode ser postergada.

No mesmo sentido, ensina Luigi Ferrajoli que so direitos fundamentais


todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres
humanos enquanto dotados do status de pessoas, de cidados ou pessoas com
capacidade para agir; entendendo por direito subjetivo qualquer expectativa positiva
(de prestaes) ou negativa (de no sofrer leses) atribuda a um sujeito por uma
norma jurdica; e por status a condio de um sujeito, prevista assim mesmo por uma
norma jurdica positiva, como pressuposto de sua idoneidade para ser titular de
situaes jurdicas e/ou autor dos atos que so exerccio destas.2

SARMENTO, Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais: alguns parmetros tico-jurdicos. In:

SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: Histria constitucional brasileira, Teoria da


Constituio e Direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pg. 199.
2

FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales. In: CABO, Antonio de; PISARELLO, Gerardo (ed.). Los

fundamentos de los derechos fundamentales. Madri: Trotta, 3 ed., 2007, pg. 19 (traduo livre do
relator). No original: son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas,
de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendendo por derecho subjetivo cualquier
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Ora, se direitos fundamentais so universalizveis, decises judiciais que


os asseguram tambm devem ser universalizveis. Em outros termos, s pode ser
considerada correta uma deciso judicial que assegura um direito se for possvel
afirmar que em todos os casos idnticos seria possvel decidir-se rigorosamente do
mesmo modo. Como disse com propriedade Lenio Luiz Streck, decises jurdicas
corretas tm de ser universalizveis, sob pena de contrariarem o fundamento da
democracia a igualdade.3
Para melhor explicar o que se quer dizer com isso, seja dado transcrever
trecho da obra de Georges Abboud:4

Para melhor elucidar o raciocnio, faremos breve sntese de importante


deciso sobre o tema, proferida pelo Tribunal Constitucional Alemo:
BVerfGE 33, 303, 18 de julho de 1972.
No caso, a Universidade da Baviera estabeleceu limites rgidos de
vagas (Numerus Clausus absolutos, como diz o TCF) para alguns cursos, na
hiptese de a limitao ser estritamente necessria manuteno do regular
funcionamento do curso, tendo em vista a estrutura dos campi da
Universidade. Essa limitao incidiu, entre outros, no curso de Medicina e

expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una
norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidade para ser titular de situaciones jurdicas y/o
autor de los actos que son ejercicios de facto.
3

STRECK, Lenio Luiz. O juiz soltou os presos; j Karl max deixou de estudar e foi vender droga. In:

http://www.conjur.com.br/2015-mai-21/senso-incomum-juiz-solta-21-karl-max-deixou-estudar-foi-venderdroga, acesso em 23/11/2015.


4

ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial. So Paulo: RT, 2014, pg. 170-171,

sem grifos no original.


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implicou a impossibilidade de alguns interessados, por conta da limitao de


vagas, no poderem ingressar no curso de Medicina. O Tribunal
Constitucional Federal alemo foi provocado pelo Tribunal Administrativo da
Baviera para analisar a constitucionalidade dessa limitao.
O direito constitucional invocado para sustentar a inconstitucionalidade
da limitao foi o art. 12, I, da Lei Fundamental de Bonn, que consagra a
liberdade profissional, nos seguintes termos: "todos os alemes tm o direito
de livremente escolher profisso, local de trabalho e de formao
profissional. O exerccio profissional pode ser regulamentado por lei com
base em uma lei". Com base nesse preceito, os estudantes cujo acesso ao
curso de Medicina no tinha sido possvel, por conta da limitao das vagas,
alegavam que a lei que previu essa limitao era inconstitucional, posto ter
violado seu direito fundamental escolha livre da profisso (desejavam
estudar Medicina para se tornarem mdicos, e no puderam por fora da
limitao de vagas).
Contudo, o Tribunal Constitucional Federal alemo, porm, no deu
razo pretenso dos estudantes, e reputou a lei bvara compatvel com a
Lei Fundamental de Bonn. Entendeu que, apesar de o art. 12, I, da Lei
Fundamental consagrar um direito admisso ao curso universitrio,
considerou tambm que esse direito pode ser limitado por meio de lei ou
com base em uma lei. O Tribunal entendeu ainda que limitaes absolutas
de admisso para ingressantes de determinado curso de graduao so
constitucionais somente se: a) essas limitaes forem determinadas nos
limites do estritamente necessrio, depois do uso exaustivo das capacidades
de ensino disponveis, e b) houver escolha e distribuio dos candidatos,
segundo critrios racionais, com chance para todo candidato qualificado
para o ensino superior e com o respeito, na maior medida do possvel, da
escolha individual do lugar de ensino. Respeitadas essas condies, o
Tribunal entendeu que o legislador quem deve tomar as decises
essenciais sobre os requisitos da determinao das limitaes absolutas de
admisso e os critrios de escolha a serem aplicados. Considerando, em
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sntese, que as universidades podem ser autorizadas regulamentao de


demais particularidades dentro dos limites estabelecidos, o Tribunal
Constitucional julgou constitucional a lei bvara que impunha limitao ao
nmero de vagas no curso universitrio de Medicina.
O caso interessante - e em certa medida surpreendente - porque a
argumentao judicial no menciona o direito educao - direito social
(importante lembrar que a Lei Fundamental no prev nenhum direito social)
-, girando em torno apenas da liberdade profissional - direito individual, e no
social.
O que efetivamente interessa a discusso subjacente a ele em que se
evidencia que nem todo direito pode ser efetivado pelo Judicirio. Se
realmente h um direito educao fundamental, no h um direito
fundamental a cursar a medicina, o que se pode pleitear que haja processo
democrtico e de meritocracia para se acessar as vagas do curso de
medicina.
Portanto, o que efetivamente h de se perquirir quando se est
diante de uma lide que pode se consubstanciar em uma implementao
judicial de poltica pblica se, de fato, h ou no um direito
fundamental sub examine apto a reclamar sua concretizao. Se for
constatada a presena desse direito e ele, por consequncia, tiver
carter universalizvel, esse direito poder ser concretizado mediante a
implementao da poltica pblica pelo Judicirio, sem que isso
configure qualquer ingerncia indevida nos demais poderes ou
manifestao de ativismo judicial.
Destarte, o agir administrativo est vinculado diretamente ao que
estabelece a Constituio, principalmente no que se refere aos direitos
fundamentais.

Essa

vinculao

constitucional

impede

agir

discricionrio que, verdadeiramente, significa seu contraponto, qual


seja: uma alforria constitucional.

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Ora, assim como na Alemanha no se pde reconhecer um direito


universal a estudar Medicina, no Brasil no se pode reconhecer um suposto direito
universal a uma nova moradia daqueles que so vtimas de violncia sexual. H
direito fundamental este, sim, universalizvel ao ressarcimento do dano; h direito
fundamental ao afastamento do agressor. Nada disso, porm, foi pedido pelo
Ministrio Pblico. No h, todavia, direito fundamental a uma nova moradia para a
vtima da violncia.
Vale aqui, uma vez mais, recordar a lio de Lenio Streck:5

Tenho tentado mostrar esse grau de autonomia do direito. Ele no pode


ser corrigido por subjetivismos, seja com que roupagem for, se ticas ou
morais ou moralizantes por exemplo, a autorizao de julgamento por
equidade, presente tambm no projeto do novo CPC, jamais poder
significar um libi para que o juiz se afaste do sistema de direito e julgue
conforme critrios morais, econmicos, polticos, etc. Nessa linha, tenho
utilizado algumas ilustraes. Confesso, ilustraes duras e at antipticas.
Mas bastante didticas e isto ningum pode negar! Por exemplo, um aluno
de medicina ou biologia alega objeo de conscincia para no frequentar a
cadeira de anatomia, onde so feitos exerccios com animais (dissecao).
Entra em juzo e pede que a Universidade lhe proporcione um curriculum
alternativo. O judicirio concede a ordem. Qual o problema dessa deciso?
Sem dvida, a deciso equivocada. Sem discutir o direito dos animais
(essa outra questo), no parece constitucional que o restante da

STRECK, Lenio Luiz. Matar o gordinho ou no? O que as escolhas morais tm a ver com o Direito?

In:

http://www.conjur.com.br/2014-ago-28/senso-incomum-matar-gordinho-ou-nao-escolha-moral-ver-

direito, acesso em 23/11/2015.


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sociedade transfira recursos para proporcionar o bem estar da conscincia


moral do nosso pretendente a esculpio. O juiz ter que responder a
algumas perguntas, como: h um direito fundamental a cursar medicina? Se
no h, o pleito no vinga. Segundo: a conduta universalizvel? Um
estudante de direito pode alegar problemas morais e no cursar direito
penal, por exemplo? E na engenharia, pode o estudante exigir um currculo
prprio? E a isonomia, a igualdade, a repblica, etc...onde ficam? E os
recursos, que so de todos, podem ser desviados em favor de um?

Ora, se no existe um direito universal das vtimas de violncia sexual a


uma nova moradia, ento no existe o direito da criana Gabriely a uma nova
moradia em razo da violncia sexual que supostamente sofreu. E isto , tambm,
motivo suficiente para reformar-se a deciso judicial.
Alis, chama a ateno o fato de que, no obstante tenha chegado ao
Ministrio Pblico a notcia de que uma pessoa perfeitamente identificada teria
praticado ato libidinoso com criana (colocando seu pnis na boca da criana e se
masturbando diante dela, de forma a despejar lquido seminal em seu rosto, boca e
colo), o que caracteriza, ao menos em tese, o crime de estupro de vulnervel (art.
217-A do Cdigo Penal), crime de ao penal pblica incondicionada, para o qual
cominada pena de recluso entre oito e quinze anos, no haja nos autos qualquer
notcia no sentido de que tenha sido tomada alguma medida no mbito criminal contra
o suposto responsvel pela violncia sexual. Ao que parece, ento, o rgo de
atuao do Ministrio Pblico de Campos dos Goytacazes, ao tomar conhecimento do
estupro de vulnervel, abriu mo de perseguir o autor do crime e preferiu afastar de
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sua moradia a vtima. Com todas as vnias devidas aos ilustres representantes do
valoroso Ministrio Pblico que atuaram neste processo e tambm ao magistrado
prolator da deciso agravada , mas h algo a que juridicamente no se sustenta.
E nem se fale em extrair peas para o Ministrio Pblico, na forma do
art. 40 do Cdigo de Processo Penal, j que o parquet j teve conhecimento dos fatos
aqui relatados.
Por tais fundamentos, o voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO
RECURSO, para revogar a tutela antecipada.

Rio de Janeiro, 09 de dezembro de 2015.

Des. Alexandre Freitas Cmara


Relator

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