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18/02/2016

DIREITO CONSTITUCIONAL
AULA 1
O que uma constituio actualmente?
H muito que a expresso constituio usada com vrios sentidos para
descrever a organizao poltica de uma determinada sociedade, um dos exemplos
mais antigos de uma constituio: a constituio Ateniense de Aristteles, sendo
um exemplo mais literrio que normativo.
Mas isto porque h um sentido histrico de constituio onde todos os estados
tm uma constituio.
Na Idade Mdia era frequente a identificao de um conjunto de leis
fundamentais dos diferentes reinos em que se estabelecia a sucesso do trono por
morte do rei ou lder poltico da comunidade: onde e como se operava a sucesso,
quando esta no era evidente (primognito). Tambm era frequente estas leis
fundamentais para quando o rei tinha que convocar as cortes, e a sua relao com
as diferentes classes.
Estas leis fundamentais do reino, eram, todavia, regras no escritas e
quando escritas no o so de uma forma sistematizada muito parcelar, tocando
apenas num ou noutro ponto do poder poltico.
Eram regras sem mecanismos de garantia, em caso de incumprimento no
havia nenhuma possibilidade de as fazer cumprir, era sobretudo regras que se
aplicavam a uma sociedade estratificada, que apresentava um diviso complexa e
rgida de diferentes classes e quando se estabeleciam Direitos das pessoas estas
eram atribudas em relao ao status social e no enquanto sua humanidade, ou
seja, aquilo que consideramos actualmente uma parte essencial da constituio dos
direitos fundamentais que o princpio da igualdade.
Mas desde este perodo medieval at revoluo de direitos, no havia
mesmo os chamados Direitos das pessoas, mas um estatuto de classes em relao a
um conjunto de privilgios. No existia uma uniformidade de estatutos das pessoas

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que permitisse assimilar estas prerrogativas s pessoas, aquilo que hoje em dia so
os direitos pessoais. Constituio em sentido histrico = SIM.
No h uma sociedade politicamente organizada que no tenha este tipo de
constituio de relao do poder e os membros da comunidade, mas no caso das
constituies em sentido moderno s a partir das revolues liberais.

Em Portugal durante a crise de 1883-1885 que levou a proclamao de D.


Joo I, foram invocadas umas certas actas de Lamego, que no sc. XIX se veio a
confirmar que no eram verdadeiras, para provar que no h uma grande relao
entre constituies em sentido histrico e as constituies em sentido que
moderno.
Como tal basta que por constituio em sentido histrico, que esta se
resuma a um conjunto de normas jurdicas.
CONSTITUIO EM SENTIDO MODERNO conjunto de normas jurdicas,
que ainda assim h dois sentidos principais que esto de um modo geral presentes
no nosso pensamento, que surgem quando referimos constituio:

Material (contedo) define-se em funo das matrias e os temas


disciplinados pelas regras, constitucionais. H dois tpicos/temas
absolutamente

constitucionais

para

falar

desta

constituio:

separao de poderes e direitos fundamentais. O artigo 16 da


declarao dos direitos do homem e cidados diz uma sociedade onde
no esteja estabelecida a separao de poderes que no esto
estabelecidos os dois no possui constituio. Uma constituio
significa que tem de ter separao de poderes e garantia de direitos
fundamentais, sendo que esta garantia significa ter um catlogo de
Direitos Fundamentais, um conjunto de mecanismos e mecanismos
jurisdicionais de tutela destes direitos. Neste perodo de revoluo da
Europa e dos Estados Unidos, significa ter uma lista de Direitos que
os cidados podem invocar contra o poder do Estado, a prpria ideia

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de declarao de Direitos afirmar um conjunto de Direitos. A
Separao de Poderes feita num modelo muito prximo do modelo
de Montesquieu: legislativa; executiva e jurisdicional; devem-se
encontrar separados. O melhor exemplo disto a Constituio dos
Estados Unidos. Neste momento, podemos considerar que no
componente essencial a ideia democrtica do princpio da Soberania
Popular; s John Locke e Montesquieu que contriburam para a ideia
de constituio em sentido material? A ideia de soberania popular
uma ideia que tambm est presente nos textos constitucionais
originais feitos aps as constituies liberais, mas que demora mais
tempo a afirmar-se pois estas revolues so mais burguesas que do
povo = essa elite no aceitava mais a supremacia das classes
privilegiadas do antigo regime, por isso a ideia de soberania popular
de Rousseau apenas se afirma no sec. XIX medida que o sufrgio se
torna universal. O Direito de voto no deixa de ser privilgio de quem
tem determinados bens ou determinados rendimentos, esse agora faz
parte da constituio em sentido material, mas no se pode falar o
mesmo das primeiras constituies elaboradas depois do perodo de
revolues liberais, afirma a soberania nacional e no popular. Para
Rousseau a soberania residia em cada um dos indivduos no momento
inicial, era necessrio que cada um votasse em nome do povo e no
por si, hoje efectivamente quando se fala em constituio material e
necessrio ter em conta os dois pilares bsicos: separao de poderes,

direitos fundamentais.
Formal (parte escrita/forma) ao contrrio do que sucede na ideia de
constituio em sentido histrico, as constituies modernas so, com
uma nica excepo parcial, no basta dizer que escrita, para que
haja constituio formal, necessrio que exista a conscincia que as
normas constitucionais possuem uma hierarquia (pirmide de Kelsen)
superior

restantes

normas

jurdicas.

Existe

uma

pirmide

normativa onde a constituio se situa no topo, esta ideia da


constituio como norma jurdica positiva ou positivada que tem uma
posio na hierarquia na ordem jurdica. A posio ocupada pela outra
fonte j neste perodo dominava que era a lei, esta ideia no e

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imediata,

se

se

questionasse

aos

membros

da

conveno

de

Philadelphia e dos revolucionrios franceses no teriam esta ideia de


constituio no topo, s passado muito tempo que surge esta
afirmao de que o desrespeito pelas normas constitucionais gera
invalidade das normas legais. Na constituio portuguesa em especial
o artigo 3 tem consagrado o principio da constitucionalidade, onde os
demais actos necessitam de estar de acordo com a constituio.
Anteriormente estas eram mais tidas como declaraes polticas onde
a valia era essencialmente no plano politico. Com alguma rapidez,
porque, quer do lado dos EUA a reflexo foi feita, a fundamentao e
a defesa por alguns dos seus autores, como deste lado do atlntico,
onde os poderes constituintes e constitudos (os poderes que falava
Montesquieu eram apenas constituintes). O ponto mais marcante no
processo era Murgury vs. Madison, onde as leis desconformes com a
constituio so invlidas e no podem ser aplicadas, o que distingue
as normas constitucionais das restantes so as suas especiais posies
na ordem jurdica com as leis ordinrias emanadas pelo Parlamento,
no caso americano por via jurisprudencial, no caso Francs por via
doutrinria,

o elemento formal era tambm essencial para a

caracterizao do constitucionalismo. O constitucionalismo um


movimento terico, ideolgico, que tem consequncias politicas de
enorme impacto, um movimento que atravs do contedo e forma
um instrumento decisivo de limitao do poder, sendo um elemento
que se considera que pode ser resolvido atravs de um texto
normativo que se chama de Constituio.
A ideia de limitao de poderes no uma ideia nova, mas que este perodo
de onde surge revolucionria, pois as revolues liberais, com excepo da
Britnica onde a limitao do poder feita de forma progressiva. No resto da
Europa feita de forma abrupta, passa-se do apogeu do estado absoluto para a
introduo de mecanismos que visam limitar de forma real e efectiva o poder. As
revolues liberais representam uma viragem de 180 do percurso politico que
tinha vindo sendo feito desde o Renascimento com atribuio poltica do poder a s
uma pessoa, estas revolues viram tudo do avesso.

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Para alm destes dois sentidos ns podemos ainda usar o termo Constituio num
outro sentido: a ideia de Constituio em sentido instrumental. Esta uma
ideia aparentemente muito simples, em sentido instrumental a Constituio o
texto que se chama

Constituio.

A utilidade: nem sempre as matrias

constitucionais se encontram no texto que se chama constituio, sucede com


frequncia que no texto aprovado que se chama constituio, por vezes nesse
texto, aparecem normas que no respeitam aquelas matrias que se chamam
constitucionais, por vezes a constituio trata da organizao do poder politico e
deixa de fora os direitos fundamentais. Logo no incio foi feita a declarao
universal dos direitos dos homens, por isso, quando se fez a primeira Constituio
apenas se tratou da organizao do poder poltico, algo que ainda ocorre, apenas
hoje.
A constituio material e formal francesa est dispersa por vrios textos:
Constituio, Declarao Universal dos Direitos do Homem, antiga Constituio de
1946 e por um outro texto que consagra matria em mbito ambiental. Esses
outros textos contm matrias que so por natureza constitucionais e tm valor
supralegal (com hierarquia idntica a constituio).
Algo semelhante aconteceu nos EUA onde a Conveno de Philadelphia trata
apenas da organizao do poder politico. O Presidente, o Congresso e o Supremo,
os Direitos Fundamentais vm a ser introduzidos atravs de aditamentos, o texto
original da Constituio no tem Direitos Fundamentais, estes apenas surgem
posteriormente por aditamentos como o Bill of Rights.
Podemos ver se a Unio Europeia tem constituio? S faz sentido se
falarmos da ideia em sentido material ou formal, porque em sentido instrumental a
UE no tem qualquer constituio. Houve uma tentativa mas essa falhou, mas a
questo se os tratados constitutivos da UE se aproximam do contexto material e
formal da Constituio. Mas quando pegamos na constituio portuguesa em
particular no seu artigo 16. Admitir que h direitos fundamentais fora da
constituio refere que h direitos para alm da mera Constituio instrumental.
A Constituio em sentido material mais abrangente, o catlogo de direitos
fundamentais no pode ser fechado pela simples razo da realidade mudar, se

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estes pretendem tutelar bens jurdicos que para ns so essenciais, ora se muda a
realidade nossa necessidade de proteco ligada dignidade da pessoa humana
tambm muda, a constituio no ser alterada todos os dias ou todos os anos pode
significar uma discrepncia entre ambos. Todos os problemas constitucionais
surgem como uma reaco evoluo, e surgimento, de problemas na esfera dos
direitos fundamentais dos seres humanos. Muitos direitos fundamentais so, ou
comeam por ser, pela negativa, o Direito Vida comea por ser a proibio da
pena de morte. O artigo 35 quando foi introduzido era extremamente inovador, no
n7 do artigo 35 hoje em dia obsoleto, este artigo hoje em dia praticamente
garantido. Muda a realidade muda a tutela dos Direitos, como o caso dos drones
e a sua possibilidade de violao de direitos da privacidade. No necessrio um
Direito novo, mas de novas formas de tutela, h algumas garantias associadas a
esse mesmo direito. A Constituio em sentido material tem uma grande
capacidade expansiva, sobretudo na rea dos direitos fundamentais onde reage a
novas ameaas.
O 16/2, a declarao universal dos direitos fundamentais faz parte da constituio
em sentido material, pois apresentada como um parmetro de interpretao da
mesma constituio. Ser que faz parte em sentido formal? O Professor refere que
est porventura numa posio formal superior prpria constituio por ser ius
cogens, e est de certa forma numa posio que lhe permite vincular o prprio
poder constituinte. Quando se diz no n2 que os Direitos devem ser interpretados
luz da declarao universal dos Direitos do Homem, estes Direitos no so
atribudos em funo da soberania. Quando interpreto uma norma tenho que o
fazer pelo elemento sistemtico, considerando as normas que esto acima. Se
interpreto um regulamento, fao-o luz da Lei e da Constituio, sendo que, esta
por sua vez feita luz da Declarao Universal dos Direitos do Homem. Nunca
pode o Direito Superior ser interpretado luz do Direito inferior. O poder
constituinte no inteiramente livre, quer pela limitao do Direito Internacional
quer pela sua prpria limitao.

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2 PARTE DA AULA

O que uma Constituio: conjunto de normas jurdicas hierarquicamente


supremas abrangendo toda a esfera territorial e pessoal. Possuem trs matrias
essenciais, que ainda assim h dois sentidos principais que esto de um modo
geral presentes no nosso pensamento, que surgem quando referimos Constituio.
Esta pode, por sua vez, dividir-se em trs vises da mesma:
1. Em sentido material trata do contedo inserido nas mesmas, ou seja, o
conjunto de direitos fundamentais e matrias inseridas, que a sociedade
presente num determinado espao geogrfico, e temporal considera
relevante e colocado. No se limita ao texto em si, escrito normativamente,
podendo abranger fontes legais que no seja a prpria constituio em si.
2. Em sentido formal atende hierarquia ---- a Constituio est no topo da
hierarquia jurdica primado da Constituio.
3. Em sentido instrumental O texto em si, que se chama Constituio.

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Professor: uma Constituio o conjunto de normas jurdicas, que cujas regras
jurdicas so escritas na maioria dos casos. Em todas as constituies h uma
componente escrita, em alguns casos essa componente superior s outras, mas
h uma Constituio consuetudinria (Britnica) e jurisprudencial (EUA). No caso
Portugus um conjunto das demais, que resultam do exerccio do poder soberano
do povo. A constituio a primeira manifestao do poder soberano do povo. Este
conjunto de normas jurdicas, que assumindo a funo de poderes fundamentais e
separao de poderes, pode ser tambm uma ordem jurdica supra estadual. A
Carta Constitucional de 1826, uma constituio, sendo outorgada pelo rei D.
Pedro. A Carta Constitucional no se chama Constituio de uma assembleia
constituinte, mas da autolimitao do poder do rei. D. Pedro afirma-se como titular
da soberania e enquanto soberano outorga uma Carta Constitucional onde outorga
o seu prprio poder, onde aceita partilhar o seu poder com o povo. A designao
Carta Constitucional no descprecienda, ou seja, no uma mera questo
terminolgica. O mesmo texto no Brasil chama-se Constituio, desse ponto de
vista tem esse handicap democrtico, onde no resulta de uma manifestao do
poder soberano do povo. uma Constituio em sentido material, ainda que os
direitos fundamentais estejam algo escondidos, este problema coloca-se a
propsito dos tratados constitutivos da UE, materialmente e formalmente temos
uma Constituio. Mas h um problema que no foi aprovado por uma Assembleia
Constituinte, no tem a deciso de um povo europeu mas nem uma deciso dos
povos dos diferentes estados membros da UE iria criar uma Constituio europeia,
o texto destes tratados na verso final no muito diferente do tal texto que se
chama Constituio para a Europa, mas esse texto foi rejeitado por razes polticas
simblicas e como tal somos forados a reconhecer que se formos genunos e
rigorosos no conseguiremos dizer que um texto que no resulte da capacidade
auto-organizao da sociedade uma verdadeira Constituio. Outro exemplo, a
Alemanha onde no se chamando constituio, era apenas um conjunto de normas
que se chamava Lei Fundamental, uma Constituio em todos os sentidos, mas
no se chama constituio. A Carta das Naes Unidas um tratado internacional,
materialmente no uma Constituio por no ter um catlogo de direitos
fundamentais, no tem um rgo legislativo, executivo e jurisdicional.

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O artigo 99 importante pois no sc. XX houve por influncia marxista a
integrao de vrias Constituies de economia, integraram essa matrias nas
Constituies mas ainda assim no faz muito sentido como este artigo, no pode
um governo por qualquer razo achar que no faz sentido diversificar as relaes
econmicas externas. A organizao de moradores dos artigos 263 e ss.
Fiscalizao da constitucionalidade:
Antes de mais, a inconstitucionalidade um juzo de confronta ou resulta do
confronto entre actos jurdico-pblicos subordinados Constituio e s normas
constitucionais. Onde tiramos uma de duas concluses: desconformidade ou no
desconformidade. Se houver desconformidade h inconstitucionalidade se no
houver desconformidade no h inconstitucionalidade. Se um acto legislativo
desconforme com a Constituio inconstitucional, completamente diferente
dizer que a Lei A no inconstitucional (no desconforme) de dizer que a Lei A
Constitucional (faz parte da constituio). Uma Lei Constitucional uma lei que
altera

Constituio,

constitucionais.

constitucionalidade

os

actos

Tribunal
de

algo,

subordinados

Constitucional
ou

pela

no

Constituio

nunca

se

nunca

pronuncia

inconstitucionalidade

ou

so
pela
pela

conformidade, apesar de a inconstitucionalidade ser uma categoria de confronto de


actos jurdico-pblicos subordinados mesma.
A fiscalizao da constitucionalidade que cabe no s ao Tribunal Constitucional
mas generalidade dos tribunais, no respeita totalidade dos actos jurdicos
pblicos mas (204), o artigo 277/1 + 204 + 3/3 = o que aparece no 3/3 so as
Leis e demais actos normativos, e no normativos do Estado, no cobre a
totalidade dos actos jurdicos pblicos apenas as normas (Leis e regulamentos),
por exemplo, se o Presidente da Repblica na fiscalizao da constitucionalidade
tem 20 dias para vetar e veta ao 25 dia, esta actuao inconstitucional mas no
alvo de actuao por o veto no ser uma norma. H inconstitucionalidade por no
respeitarem normas, no so passiveis de fiscalizao da constitucionalidade, e por
isso todos os nossos casos prticos aplicam normas, mas a inconstitucionalidade
quase sempre referida a normas, actos polticos no so passiveis de fiscalizao
de constitucionalidade.

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Por regra as inconstitucionalidades so por aco. Pelo artigo 117/3 so
responsveis os titulares de cargos polticos, cria um nus de legislar se no o fizer
existe uma inconstitucionalidade por omisso, fiscalizada pelo processo do artigo
283 da Constituio, onde o Tribunal Constitucional pode fiscalizar a existncia de
omisses legislativas, as demais formas de inconstitucionalidade so por aco
(matria supletiva).