Você está na página 1de 493

TEMAS ATUAIS DA

ADVOCACIA
PUBLICA
~

ORGANIZADOR
Luciano Alves Rossato

AUTORES
Alessandro Rodrigues Junqueira
Andr Rodrigues Junqueira
Anna Luisa Barros Campos Paiva Costa
Arthur Andreossi Rodrigues
Bruna Tapi Gabrielli
Bruno Barrozo Herkenhoff Vieira
Camila Rocha Cunha Viana
Carlos Eduardo Teixeira Braga
Cynthia Pollyanna de Faria Franco
Daniel Smolentzov
Denis Dela Vedova Gomes
Elaine Cristina de Antonio Faria
Fbio Augusto Daher Montes
Fbio Wu
Fagner Vilas Boas Souza

)J' JsPODIVM
EDITORA

www.editorajuspodivm.com.br

Guilherme Graciliano Arajo Lima


lgor Fortes Catta Preta
Kelly Paulino Venncio
Laura Baracat Bedicks
Leonardo Castro de S Vintena
Leydslayne Israel Lacerda
Lucas Melo Nbrega
Luciano Alves Rossato
Rogrio Augusto Boger Feitosa
Sumaya Raphael Muckdosse
Suzana Soo Sun Lee
Thamy Kawai Marcos
Vinicius Jos Alves Avanza
Vinicius Teles Sanches
Vivian Novaretti Humes

1
i

Coordenador:

LUCIANO ALVES ROSSATO

Autores:
GUILHER~lE GRACILIANO ARAJO LIM,\

ALESSANDRO RODRIGUES )UNQUEIRA


ANDR RODRIGUES )UNQUEIRA

IGOR FORTES CATTA PRETA

ANNA LUISA BARROS CAMPOS PAI VA COSTA

KELLY PAUL! NO VENi.NCIO

ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES

LAURA BARACAT BEDICKS

BRUNA TAPI GABRIELLI

LEO:-<ARDO CASTRO DE SA VINTENA

BRUNO BARROZO HEHKENHOFF VIEIRA

LEYDSLAYNE ISRAEL LACERDA

CAMILA ROCHA CUNHA VIANA

LUCAS MELO NBREGA


LUCL~NO ALVES ROSSATO

CARLOS EDUARDO TEIXEIRA BRAGA


CYNTH!A POLLYANNA DE FARIA FRANCO

ROGRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

DANIEL S~lOLENTZOV

SU~LWA RAPHAEL MUCKDOSSE

DENIS DELA VEDOVA GOMES

SUZANA Soo SUN LEE

ELAINE CRISTINA DE ANT~IO FARIA

THA~!Y MWAI MARCOS

FBIO AUGUSTO DAHER MONTES


FABIO

VIS!CIUS )OS ALVES AVANZA

Wu

Vi~;!ciUS TELES SANCHES

VJI:_,.N NOVARETTI HU~lES

FAGNER VILAS BOAS SOUZA

TEMAS ATUAIS DA
....

ADVOCACIA PUBLICA

2015

1~1 .JusPODIVM
EDITORA

'~-'~ v~-..editor.ajusoodiv;--

:,:;rn br

EDITORA
JusPODIVM
www.editorajuspodivm.com.br
Rua Mato Grosso, 175- Pituba, CEP: 41830-151- Salvador- Bahia
Te!: (71) 3363-8617 I Fax: (71) 3363-5050 E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br
Copyright: EdiesjusPODIVM
Conselho Editorial: Dirley da Cunha )r., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier )r., Jos Henrique

Mouta, )o s Marcelo Viglia1; Marcos Ehrhardt jni01; Nestor Tvora Robrio Nunes Filho, Roberval Rocha
Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogrio SanJ:hes Cunha.
Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (lvww.buenojardim.com.br)
Diagramao: PVictor Editorao Eletrnica (pvictoredit@live.com)

Todos os direitos desta edio reservados EdiesjusPODJVM.

terminantemente proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a
expressa autorizao do autor e da Edies jusPODIVM. A violao dos direitos autorais cardcteriza crime descrito
na legislao em vigor. sem prejuzo das sanes civis cabveis.

SUMRIO

PREFCIO ......................................................................................................................................... 17

PARTE I- TEMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO


1

A FAZENDA PBLICA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO ......................... 21


Rogrio Augusto Boger Feitosa

1.

Introduo .............................................. :............................................................................................................ 21

2. A Fazenda Pblica em Sua Dimenso Material .................................................................................... 21


3.

A Questo da Prestao de Servios Pblicos de Carter Econmico ....................................... 29

4.

As Prerrogativas da Fazenda Pblica no Ordenamento Brasileiro .............................................. 34

S.

Consideraes Finais ....................................................................................................................................... 37

6.

Referncias Bibliogrficas ............................................................................................................................. 38

LICITAAO E ADVOCACIA PUBLICA NA LEI ANTICORRUPAO ................................. 39

'

- v

Carlos Eduardo Teixeira Braga

1.

Introduo ........................................................................................................................................................... 39

2.

Impactos nas licitaes .................................................................................................................................. 40


2.1.

Atos considerados lesivos administrao pblica ............................................................ 40

2.2.

Sanes ................................................................................................................................................... 41

2.3.

Consrcio de empresas ..................................................................................................................... 43

2.4.

Acordo de lenincia ............................................................................................................................. 44

2.5.

Cadastro Nacional de Empresas Inidneas e Suspensas- CEIS ..................................... 46

3. Atuao do advogado pblico .................................................................................................................... 4 7


3.1.

mbito administrativo ..................................................................................................................... 47

3.2.

mbito judicial .................................................................................................................... , ................ 48

4.

Concluso ............................................................................................................................................................ 49

S.

Referncias Bibliogrficas ............................................................................................................................ 49

O ACESSO A CARGOS PBLICOS E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS:


V
A RECENTE DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL ENTRE STF E STJ NA
Ql}ESTO DA POSSI~ILIDADE DE REMARCAO DE ETAPA DE CONCURSO
PUBLICO EM BENEFICIO DE CANDIDAtO ....................................................................... 51
Guilherme Graci/iano Arajo Lima

1.

Introduo ........................................................................................................................................................... 51

Sum.rio

2. Acessibilidade aos cargos pblicos e princpios correlatos ........................................................... 52


3. Princpio da igualdade .................................................................................................................................... 55
4. Princpio da legalidade ................................................................................................................................... 57
S. Remarcao de etapa de concurso pblico !'fi favor de nico candidato ................................ 59
6. Concluses ........................................................................................................................................................... 63
7. Referncias bibliogrficas ............................................................................................................................. 64

A SUMULA
VINCULANTE N-o 13 E OS SERVIDORES DE CARREIRA .......................... 65

Suzana Soo Sun Lee

1. Introduo ........................................................................................................................................................... 65
2. Servidores efetivos e a Smula Vinculante n 13: um enfoque luz do princpio
da impessoalidade ............................................................................................................................................ 6 7
3. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o tema .......................................................... 70
4. Concluses ........................................................................................................................................................... 75

- .

~J-

O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAAO PUBLICA ..................................... 77


Vii!icius Teles Sanches

1. Introduo ........................................................................................................................................................... 77
2.

Breve histrico do FGTS ................................................................................................................................ 78

3. A natureza multidimensional do FGTS .................................................................................................... 80


4. Dos deveres atribudos pelas normas fundirias aos empregadores em geral ..................... 82
S. Das espcies de empregados estatais ..................................................................................................... 83
6. O FGTS dos empregados em comisso .................................................................................................... 86
6.1.

Os recolhimentos mensais s contas vinculadas .................................................................... 87

6.2.

Sobre a "multa" fundiria decorrente da dispensa sem justa causa .............................. 88

6.3.

Da contribuio social prevista no artigo 1 da Lei Complementar federal


n. 11 O/2 OO1 .......................................................................................................................................... 91

7. Temas correlatos ............................................................................................................................................... 92


8. Concluso ............................................................................................................................................................. 94
9.

Referncias bibliogrficas ............................................................................................................................. 94

TERCEIRIZAO DA PRESTAO DE SERVIOS PELA ADMINISTRAO


PBLICA ................................................................................................................................... :95

V .

Anna Luisa Barros Campos Paiva Costa

1. Conceito ................................................................................................................................................................ 9 5
2. Atividade-fim e atividade-meio. Da execuo direta e da execuo indireta dos
servios pblicos. Da terceirizao lcita e da terceirizao ilcita ............................................. 97
3. Da terceirizao dos servios pblicos ................................................................................................. 100

Sumrio

4.

Da responsabilidade da Administrao Pblica: do julgamento da ADC n 16 pelo


STF. Da Smula no 331 do TST................................................................................................................... 102

S. Entendimento jurisprudencial .................................................................................................................. 106


S.1.

Poder Judicirio ......................................................, ........................................................................... 106

S.2.

Tribunais de Contas .......................................................................................................................... 110

6. Concluso ........................................................................................................................................................... l11


7.

Referncias bibliogrficas ........................................................................................................................... 112

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


DISCIPLINAR .. .'~...................................................................................................................... 113
Cynthia Pollyanna de Faria Franco

1. Introduo ......................................................................................................................................................... 113


2.

Regime jurdico disciplinar ........................................................................................................................ 114

3. Supremacia do interesse pblico e do princpio da legalidade .................................................. 11S


4. A impessoalidade da administrao pblica ...................................................................................... 116
S.

Princpio da insignificncia ........................................................................................................................ 116

6. A suspenso condicional do processo como perspectiva inovadora para a


administrao pblica .................................................................................................................................. 121
7.

Concluso ........................................................................................................................................................... 12S

8.

Bibliografia .................................................................................. :..................................................................... 12S

A PENSO POR MORTE NOS REGIMES PRPRIOS DE PREVIDNCIA SOCIAL ... 127
Leonardo Castro de S Vintena

1. Introduo ......................................................................................................................................................... 127


2.

Normas gerais em matria de penso por mOJ;te ............................................................................. 128


2.1.

A penso por morte de servidores pblicos na Constituio da Repblica .............. 128

2.2.

A atribuio constitucional de competncia para legislar sobre matria


previdenciria ...................................................................................................................................... 130

3. A penso por morte no RPPS da Unio ................................................................................................. 132


3.1.

Tipos de penso .................................................................................................................................. 132

3.2.

Beneficirios ......................................................................................................................................... 132

3.3.

Clculo e reajuste da penso ......................................................................................................... 134

4. A penso por morte no RPPS do Estado de So Paulo .................................................................... 13S


4.1.

Beneficirios ......................................................................................................................................... 13S

4.2.

Clculo e reajuste da penso ......................................................................................................... 139

S.

Concluso ........................................................................................................................................................... 141

6.

Referncias Bibliogrficas: ......................................................................................................................... 141


7

Sumrio

,@

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: A


RESPONSABILIDADE POR OMISSO NA DOUTRINA NACIONAL E NA
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ............................................ 143
Laura Baracat Bedicks

1. Introduo ......................................................................................................................................................... 143


1.1.

Evoluo da responsabilidade extracontratual do Estado ............................................... 14S

2. A responsabilidade do Estado por omisso ....................................................................................... 149


2.1.

Elementos da responsabilidade estatal por omisso e configurao de


responsabilidade subjetiva ou objetiva .................................................................................... 149
2.1.1. Divergncia doutrinria .................................................................................................... 1S1
2.1.2. Divergncia no mbito do Supremo Tribunal Federal ......................................... 1S3

3. Anlise da forma mais adequada de se responsabilizar o Estado por atos omissivos ..... 1S7
4. Perspectivas do direito brasileiro sobre o tema ................................................................................ 1S9
S. Concluso ........................................................................................................................................................... 160
6.

Referncias bibliogrficas ........................................................................................................................... 161

10 A CRESCENTE TENDNCIA DE CONCENTRAO DA JURISDIO


CONSTITUCIONAL ................................................................................................................ 163
Arthur Andreossi Rodrigues e Elaine Cristina de Antonio Faria

1. Controle de Constitucionalidade
1.1.

Constitucionalismo ............................................................................................................................ 163

1.2.

Sistemas de controle de constitucionalidade ......................................................................... 16S


1.2.1. Sistema difuso ou norte-americano ............................................................................. 16S
1.2.2. Sistema concentrado, europeu ou austraco ............................................................ 167

2. Concentrao da jusrisdio consitucional. ........................................................................................ 168


3. Objetivao do recurso extraordinrio ................................................................................................. 171
4. Suspenso pelo senado federal de uma lei declarada inconstitucional no controle
difuso ................................................................................................................................................................... 176
4.1.

Novo enfoque desta atribuio do Senado Federal. ............................................................ 177

S. Concluso........................................................................................................................................................... 180
6.

Referncias ........................................................................................................................................................ 181

PARTE 11- TEMAS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL


11 A INFLUNCIA DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE
A ARBITRAGEM: SMULA VINCULANTE E CONTROLE CONCENTRADO DE
CONSTITUCIONALIDADE ................................................................................................... 185
Andr Rodrigues ]unqueira

1. Introduo ......................................................................................................................................................... 18S


8

Sumrio

2. Premissas da Arbitragem envolvendo o Poder Pblico ................................................................. 186


3. O rl;litro e as smulas vinculantes ......................................................................................................... 188
3.1.

Natureza jurdica da smula vinculante .................................................................................. 188

3.2.

Submisso do rbitro smula vinculante ............................................................................. 190

4. Controle principal de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal e


,arbitragem ......................................................................................................................................................... 191

5.

4.1.

Efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal em controle principal de


constitucionalidade ........................................................................................................................... 192

4.2.

Submisso do rbitro s decises do STF em controle principa1 .................................. 194

Concluses ......................................................................................................................................................... 197

6. Referncias bibliogrficas ........................................................................................................................... 197

12 O NUS DA PROVA NO TRATAMENTO ALTERNATIVO FORNECIDO PELO V


SISTEMA NICO DE SADE (SUS) .................................................................................... 199
Bruno Barrozo HerkenhoffVieira

1. Introduo ......................................................................................................................................................... 199


2. O acesso universal e igualitrio e suas mitigaes ........................................................................... 200

3. O sistema nico de sade e a formulao das opes de tratamento ...................................... 201


4. A escolha alternativa e suas implicaes no processo civil ......................................................... 202
5. Consideraes finais ...................................................................................................................................... 205
6.

Referncias bibliogrficas .................. .'........................................................................................................ 205

13 SISTEMTICA DA EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA


PBLICA .................................................................................................................................. 207
Camila Rocha Cunha Viana

1. Introduo ......................................................................................................................................................... 207

2. Execuo de ttulo judicial .......................................................................................................................... 208


2.1.

O artigo 730 do Cdigo de Processo Civil ................................................................................ 209

2.2.

Defesa da Fazenda: embargos execuo ............................................................................... 209

2.3.

A exigncia do trnsito em julgado do art. 100, 5 da Constituio Federal...:'...... 211


2.3.1. Efeito suspensivo dos embargos execuo da Fazenda Pblica ................... 211
2.3.2. Execuo provisria contra a Fazenda Pblica ....................................................... 212

3. Expedio de ofcio requisitrio .............................................................................................................. 213


3.1.

Ofcio requisitrio de pequeno valor (OPV) ......................................................... ,................. 213

3.2.

Precatrio .............................................................................................................................................. 214


3.2.1. Precatrios alimentares .................................................................................................... 214
3.2.2. Fracionamento de precatrio .......................................................................................... 215
9

:1

Sumrio

3.2.3. Prazo de pagamento e precatrio complementar .................................................. 21S


3.2.4. Sequestro de verbas pblicas pelo no pagamento de precatrios ............... 216
3.2.5. Interveno pelo no pagmento de precatrios ................................................... 216
3.3.

A emenda constitucional n 62/2009-e as Aes Diretas de


Inconstitucionalidade (AD!s) 43S7 e 442S ............................................................................. 217

4.

Execuo de ttulo extrajudicial. .............................................................................................................. 220

S.

Concluso ........................................................................................................................................................... 220

6.

Referncias bibliogrficas ........................................................................................................................... 221

14 SMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL- LIMITES DA ATUAO


JURISDICIONAL SOB A PERSPECTIVA DA SEPARAO DE PODERES ................... 223
Igor Fortes Catta Preta

1.

Introduo ......................................................................................................................................................... 223

2.

Precedentes Edio da Smula 339 do Supremo Tribunal Federa1 ...................................... 227

3. Premissas fixadas pela Smula 339 do Supremo Tribunal Federal.. ........................................ 229
4.

Leitura contempornea dos limites da deciso do magistrado .................................................. 230

S.

Leitura crtica das superaes da Smula 339 do Supremo Tribunal Federa\... .................. 234

6.

Concluses .................................................................................. :...................................................................... 234

7.

Indicao bibliogrfica ................................................................................................................................. 236

15 LEI 12.153/09: JUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PBLICA ............................... 237


Kelly Paulino Venncio

1.

Introduo ......................................................................................................................................................... 237

2.

Criao e instituio dos Juizados Especiais ....................................................................................... 238


2.1.

Juizados Especiais como forma de democratizao da Justia ....................................... 240

2.2.

Os juizados Especiais da Fazenda Pblica e sua insero no sistema dos


Juizados Especiais .............................................................................................................................. 241

3. A competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica ......................................................... 242


4.

Os recursos e o incidente de uniformizao de interpretao de lei ....................................... 247

S.

Mandado de Segurana contra ato judicia\.. ........................................................................................ 252

6.

Concluses ......................................................................................................................................................... 254

7.

Referncias bibliogrficas ........................................................................................................................... 255

16 SUSPENSO DE SEGURANA ............................................................................................. 257


Sumaya Raphae/ Muckdosse

1. Evoluo Legislativa ...................................................................................................................................... 257


2.

Natureza Jurdica ............................................................................................................................................ 259

3.

Cabimento do Pedido de Suspenso, Seguno cada Legislao Regulamentadora ........... 262

10


Sumrio

3.1.

Suspenso de segurana no mandado de segurana .......................................................... 262

3.2.

Suspenso de liminar e de cautelar nas demais aes ....................................................... 262

3.3.

Suspenso na ao coletiva ............................................................................................................ 263

3.4.

Suspenso e habeas data ................................................................................................................ 264

4.

Legitimidade ..................................................................................................................................................... 264

S.

Competncia e processamento ................................................................................................................. 266

6.

Pedido de Suspenso e Agravo de Instrumento ................................................................................ 2 72

7. Da Suspenso para Vrias Decises Similares- Efeito Cascata .................................................. 273


8.

Concluso ............ ::............................................................................................................................................. 27S

9.

Referncias bibliogrficas ........................................................................................................................... 276

17 RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS: DIFICULDADES PRTICAS E


SOLUES JURISPRUDENCIAIS RECENTES ................................................................. 277
Thamy Kawai Marcos

1. Introduo ......................................................................................................................................................... 277


2. A uniformizao de interpretao de Lei Federal... .......................................................................... 277
2.1.

A funo do recurso especial e do STJ ....................................................................................... 277

2.2.

A funo do precedente no direito brasileiro ........................................................................ 280

3. A sistemtica do recurso repetitivo ........................................................................................................ 283


3.1.

Objetivos legais ............................................................ :.................................................................. :... 283

3.2.

Procedimento: linhas gerais .......................................................................................................... 284

3.3.

Efeitos do julgamento do caso piloto ......................................................................................... 289

4. Dificuldades prticas ..................................................................................................................................... 294


4.1.

Da possibilidade de desistncia do recurso paradigma .................................................... 294

4.2.

Do Amicus Curiae ................................................................................................................................ 297

4.3.

Do juzo de admissibilidade do recurso piloto ...................................................................... 298

4.4.

Do sobrestamento indevido .......................................................................................................... 299


4.4.1. Da possibilidade de multa ................................................................................................ 300

S. Concluso ........................................................................................................................................................... 301


6.

Referncias bibliogrficas ........................................................................................................................... 301

18 O MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO JUDICIAL E SUA


IMPETRAO PELO ENTE PBLIC0 ............................................................................... 305
Vivian Novaretti Humes

1.

Introduo ......................................................................................................................................................... 30S

2. A Pessoa Jurdica de Direito Pblico como impetrante .................................................................. 307


3.

O litisconsrcio passivo necessrio entre a autoridade judiciria e o beneficirio


do ato .............................................................................................1.....................................................................309

Sumrio
4. As restries ao cabimento de mandado de segurana contra ato judicial........................... 312
S.

Concluso .......................................................................................................................................................... .32S

6.

referncias bibliogrficas ............................................................................................................................ 327

PARTE 111- TEMAS DE DIREITO TRIBUTRIO


19 O ICMS NA IMPORTAO DE BENS POR INSTITUIES DE ASSISTNCIA
SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS E POR CONTRIBUINTES NO HABITUAIS ........ 333
FboWu

1. Introduo ............................................................................................ ~ ............................................................ 333


2.

3.

ICMS na importao de bens por instituies de assistncia social sem fins lucrtivos. 334
2.1.

Imunidade prevista na alnea "c" do inciso VI do artigo 1SO da CF /88 e seus


requisitos legais de fruio .......... :................................................................................................. 33S

2.2.

Inadequao do mandado de segurana para a demonstrao dos


requisitos legais exigidos para a fruio da imunidade tributria ............................... 336

ICMS na importao de bens por no contribuintes habituais do imposto.......................... 337


3.1.

Panorama antes da EC n 33/2001. ........................................................................................... 338

3.2.

Panorama depois da EC n 33/2001- RE 439.796 e Lei Estadual n


11.001/2001 ......................... :.............................................................................................................. 338

4.

Concluso ........................................................................................................................................................... 340

S.

Referncias bibliogrficas ....................................................................... :................

V ..........................340

20 ICMS NA IMPORTAO DE BENS MEDIANTE LEASING ............................................. 341


Bruna Tap Gabriell

1.

Introduo ......................................................................................................................................................... 341

2.

Linhas Gerais sobre o Contrato de Leasing .........................................................................................341

3.

Incidncia do ICMS nos Contratos de Leasing................................................................................... .343

4.

Incidncia do ICMS na Importao de Bens ........................................................................................ 344


4.1.

Da incidncia antes da EC 33j2001 ........................................................................................... 34S

4.2.

Da Incidncia aps a EC 33/2001 ............................................................................................... 346

S.

Incidncia do ICMS na Importao de Bens mediante Leasing ................................................. .348

6.

Concluso ........................................................................................................................................................... 3Sl

7.

Referncias Bblogrficas .............................................................................................

...........

3S2

21 IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA E EMPRESAS ESTATAIS ............................. 353


Alessandro Rodrigues ]unquera

1. Introduo ......................................................................................................................................................... 3S3


2.

Consideraes gerais a respeito da imunidade tributria ............................................................ 354

3. A imunidade tributria recproca (ou inter-governamentai) ...................................................... 3S8

12

Sumrio

4. Imunidade tributria recproca e empresas estatais: a prestao de servio


pblico e a explorao de atividade econmica ................................................................................ 3S9
S.

O atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal ................................................................ .362

6.

Concluso ........................................................................................................................................................... 368

7.

Referncias bibliogrficas .... ,...................................................................................................................... 369

22 LEGALIDADE DA PARTICIPAO DE ADVOGADOS NOS RGOS


JULGADORES DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS FISCAIS ................................... 371
Leydslayne Israel Lacerda

1. Introduo ......................................................................................................................................................... 371


2. A legislao do TIT, do CARF e o artigo 28, li, do Estatuto do OAB ........................................... 372
3.

Precedentes jurisprudenciais e entendimento da OAB .................................................................. 374

4. Concluso ........................................................................................................................................................... 377


S.

Referncias bibliogrficas ........................................................................................................................... 378

23 O ICMS NA GUERRA FISCAL ENTRE ESTADOS: UMA ABORDAGEM SOB A


TICA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ............................................................................. 379
Denis Dela Vedava Gomes

1. Introduo ......................................................................................................................................................... 379


2.

Notas sobre o federalismo cooperativo e as competncias constitucionais tributrias.380

3. Guerra fiscal ....................................... :.............................................................................................................. 382


3.1.

O ICMS na Constituio da Repblica. Limites autonomia financeira e


poltica dos Estados .......................................................................................................................... 384

4. A viso dos Tribunais Superiores sobre a guerra fiscal... .............................................................. 390


5.

Concluso ........................................................................................................................................................... 395

6.

Referncias bibliogrficas ........................................................................................................................... 396

24 A APLICAO DOS ARTIGOS 736 E 739-A DO CDIGO DE PROCESSO


CIVIL S AES DE EXECUO FISCAL.. ........................................................................ 397
Vinicius Jos Alves Avanza

1. Introduo ...................................., .................................................................................................................... 397


2.

As inovaes trazidas pela Lei 11.382/06 e suas implicaes nos procedimentos


executivos fiscais ............................................................................................................................................. 398
2.1.

Os efeitos suspensivos nos embargos execuo ............................................................... 399

2.2.

A necessidade de apresentao de garantia para oposio de embargos no


contexto das execues fiscais ......................................................................................................400

3. Disposies finais ...........................................................................................................................................404


4.

Bibliografia ........................................................................................................................................................ 405


13

Sumrio

25 A PENHORA DE CRDITOS FUTUROS COMO MEIO VLIDO DE


RECUPERAO DO CRDITO TRIBUTRIO EM EXECUES FISCAIS ................. ..407
Lucas Melo Nbrega

1. A reforma processual e a emenda 45/04, efetividade e responsabilidade fiscal x


meio menos gravoso ao executado, como concili-los ................................................................. ..407
2. Problemas encontrados com devedores que a partir do advento da penhora
de ativos (penhora on-line) escamoteiam seus ativos presentes em contas de
terceiros para fraud-la ...............................................................................................................................410
3. O cr,dito futuro e a sua natureza jurdica............................................................................................ 412
4. A penhorabilidade do crdito futuro como soluo para o combate fraude
execuo fiscal ................................................................................................................................................. 412
S. Diferenas entre a penhora do faturamento e do crdito futuro ............................................... 414
6. Espcies de crditos futuros viveis para a penhora ......................................................................415
7. O uso de diligncias e de tcnicas de auditoria para garantir o rastreamento de
crditos futuros ...............................................................................................................................................417
8. Concluses ................................................................................................... ;..................................................... 418
9. ;:{eferncas bibliogrficas ............................................................................................................................418

PARTE IV- TEMAS DE DIREITO AMBIENTAL


26 ADMINISTRAO PBLICA X ENCHENTES: OS NOVOS INSTRUMENTOS
URBANSTICOS INTRODUZIDOS PELA LEI FEDERAL N. 12.608/12 ................... 423
Fagner Vilas Boas Souza

1. Introduo ......................................................................................................................................................... 423


2. O desafio ............................................................................................................................................................. 424
3. A definio e as causas ................................................................................................................................. 425
4. A soluo ................................................................................................._. .......................................................... 427
5. A Lei e as enchentes .......................................................................................................................................428
5.1.

Modelo organizacional de combate s enchentes ................................................................ 430

5.2.

Os novos instrumentos urbansticos ......................................................................................... 431


5.2.1. Desenvolvimento de cultura nacional e comportamentos de
preveno de desastres ..................................................................................................... 431
5.2.2. Interveno preventiva em edificaes e reas de risco .....................................433
5.2.3. Plano de contingncia de proteo e defesa civil e plano de
implantao de obras e servios para a reduo de riscos e desastres ........ 435

6. Concluses ......................................................................................................................................................... 438


7. Referncias bibliogrficas ...................... ;.................................................................................................... 439
1Ll

Sumrio

27 O CONFLITO ENTRE NORMAS GERAIS E NORMAS SUPLEMENTARES


MAIS PROTETIVAS AO MEIO AMBIENTE - O POSICIONAMENTO DA
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO ACERCA DO NOVO
CDIGO FLORESTAL ............................................................................................................ 441
Fbio Augusto Daher Montes

1. Introduo ......................................................................................................................................................... 441


2.

Doutrina e jurisprudncia acerca do conflito entre normas gerais e normas


suplementares, em matria ambiental .................................................................................................. 442

3.

O entendimento do Estado de So Paulo acerca da aplicabilidade do novo Cdigo


Floresta1 ............."...................................................................................................................... ;........................ 449

4.

Concluso ........................................................................................................................................................... 453

5.

Referncias bibliogrficas ........................................................................................................................... 453

28 O MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL E COLETIVO EM MATRIA


AMBIENTAL ............................................................................................................................ 455
Luciano Alves Rossato

1.

Introduo ......................................................................................................................................................... 455

2.

Evoluo histrica e natureza do Mandado de Segurana .......................................................... ..457

3.

O polo ativo do Mandado de Segu:-ana lndividual... ..................................................................... ..460

4.

O polo passivo no Mandado de Segurana ........................................................................................... 462

5. A autoridade apontada como coatora ........................... ;........................................................................ 463


6.

A competncia para o julgamento do Mandado de Segurana ................................................ ..464

7.

O contraditrio no Mandado de Segurana ....................................................................................... ..464

8.

Os recursos no Mandado de Segurana ................................................................................................ 469

9.

Da suspenso de execuo de liminar e de sentena .................................................................... ..475

10. Do Mandado de Segurana Coletho ............... :...................................................................................... 478

29 BEM AMBIENTAL .................................................................................................................. 483


Daniel Smolentzov

15

PREFCIO

A presente obra um guia de leitura para candidatos aos concursos pblicos de Advocacia Pblica. Tais certames, em geral, exigem estudo especfico e
profundado em quatro reas do conhecimento jurdico: Direito Administrativo, Direito Tributrio, Direito Processual Civil e Direito Ambiental. Aqueles que
almejam as carreiras de Procuradorias (Federais, Estaduais e Municipais) devem conhecer os julgados atualizados sobre tais reas, os temas polmicos e os
desafios cotidianos do Advogado de Estado.
Assim, o livro dividido em quatro captulos. O primeiro deles versa sobre
Direito Administrativo e aborda temas clssicos, com enfoque atual, sobre questes relacionadas ao conceito de Fazenda Pblica no ordenamento jurdico,
terceirizao da prestao de servios pelo Estado, admisso de servidores
trabalhistas, entre outros. Igualmente, foram desenvolvidos temas novos, com
escassa bibliografia publicada, como os liames da nova lei antcorrupo e a
aplicao da Smula Vinculante no 13 aos servidores de carreira.
Por sua vez, o segundo captulo dedicado ao estudo do Direito Processual
Civil, com foco na atuao do Advogado Pblico. Os autores debruaram-se sobre
questes complexas, que permeiam o cotidiano profissional das Procuradorias.
Dessa forma, temas como a sistemtica dos Recursos Especiais Repetitivos, os Juizados Especiais da Fazenda Pblica e o regime prprio de execuo contra as pessoas jurdicas de Direito Pblico so examinados com cuidado e profundidade.
O terceiro captulo explora questes polmicas em Direito Tributrio, como
o regime do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios em face da
guerra fiscal, a imunidade tributria recproca no que tange s empresas estatais e a penhora de crditos futuros em execues fiscais.
Por fim, o ltimo captulo versa sobre temas polmicos e atuais em Direito
Ambiental, como os instrumentos urbansticos introduzidos pela Lei Federal n.
12.608/12 e o Posicionamento da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo
acerca do Novo Cdigo Florestal.
Vale ressaltar que todos os autores so Advogados Pblicos, com ampla
perincia, que militam diariamente com os temas abordados. Dessa maneira,
a obra no se resume a um estudo terico, mas reflete a vivncia profissional
de quem conhece as vicissitudes e as controvrsias jurdicas da Administrao
Pblica brasileira.
Em suma, a presente leitura se mostra importante instrumento de estudo
para quem pretende fazer parte de uma das carreiras da Advocacia Pblica
brasileira

ex-

Luciano Alves Rossato


17

PARTE I

TEMAS DE DIREITO ADMINISTRATNO

20

A FAZENDA PBLICA NO

ORDENAMENTO jURDICO

BRASILEIRO

Rogrio Augusto Boger Feitosa 1


SUMRIO: l.lntroduo- 2. A Fazenda Pblica em sua dimenso material- 3. A questo da prestao de
servios pblicos de carter econmico- 4. As prerrogativas da Fazenda Pblica no ordenamento brasileiro5. Consideraes finais- 6. Referncias bibliogrficas.

1. INTRODUO
A 'Fazenda Pblica' vem sendo tratada pela doutrina como o conjunto de entidades administrativas que, dotadas de personalidade de direito pblico, submetem-se a um regime jurdico peculiar que lhes garante instrumentos para
melhor promover a defesa do interesse pblico.
No entanto, fcil perceber que essas entidades s quais formalmente se
atribui personalidade de direito pblico so algumas vezes constitudas objetivando o exerccio de atividades econmicas, cuja explorao conferida
constitucionalmente a pessoas de direito privado. Enquanto isso, verifica-se a
existncia de entidades administrativas criadas com personalidade jurdica de
direito privado que, por sua vez, tm como finalidade a realizao de funes
eminentemente estatais.
Ciente desse desvirtuamento, mostra-se necessrio diferenciar cada um dos
entes que compem a Administrao Indireta, de modo a apenas incluir no conceito de 'Fazenda Pblica' aqueles que se direcionam a atividades cuja execuo
seja efetivamente de incumbncia do Poder Pblico para, somente depois, definir o regime jurdico aplicvel.
<

2. A FAZENDA PBLICA EM SUA DIMENSO MATERIAL


A expresso 'Fazenda Pblica' no novidade no ordenamento jurdico
brasileiro. H muito tem sido utilizada para se referir ao mbito de atuao do
Estado no que tange gesto das suas finanas 2 Entretanto, em sentido mais
1

Procurador do Estado de So Paulo. Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de
janeiro- PU C-Rio.

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em juiza. 7 Ed., So Paulo: Dialtica, 2009, p. 15.

21

ROGRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

prprio aos direitos processual e administrativo, essa expresso costuma ser


empregada para fazer aluso s entid!_des com personalidade de direito pblico
que compem as diferentes estruturas administrativas dos entes federativos,
notadamente quando atuam em juzo.
Nessa acepo mais especfica, afirma-se que se enquadram no conceito de
'Fazenda Pblica' a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, bem
como suas autarquias e fundaes pblicas de direito pblico. Por sua vez,
consideram-se excludas dessa concepo as empresas pblicas e sociedades
de ec~nomia mista, visto que gozam de personalidade jurdica de direito privado e a elas se aplicao regime jurdico inerente s regras de livre mercado
(v. art. 173, 1,da CF) 3, assim como as fundaes pblicas de direito privado 4
Com efeito, tal compreenso confere peculiar relevncia personalidade
jurdica- se de direito pblico ou de direito privado- atribuda ao ente da Administrao no momento da edio da lei que o constituiu ou que autorizou a
sua constituio; ou seja, define a sua incluso, ou no, no conceito de 'Fazenda
Pblica' e, por consequncia, o regime jurdico aplicvel a partir de uma opo
poltica tomada no mbito dos Poderes Legislativo e Executivo.
Ocorre que, no raras vezes, o Poder Executivo, mediante sua iniciativa reservada de lei, e o Poder Legislativo, no exerccio de sua funo legislativa, acabam por conferir a entidades da Administrao Indireta formas jurdicas no
consentneas com o ordenamento jurdico. comum deparar-se com a existncia de empresas pblicas ou sociedades de economia mista que exercem atividade tpica de Estado, ao mesmo tempo em que alguns entes autrquicos ou
fundacionais se revelam verdadeiros exploradores de atividade econmica.
No h como negar que, em alguma medida, esses Poderes gozam de certa
liberdade no que toca definio da forma jurdica da pessoa administrativa a
ser instituda. Entretanto, essa escolha no pode perder de vista os contornos
materiais constitucionalmente concebidos para as diferentes entidades da Administrao Indireta, em particular, o propsito de sua criao.
O Constituinte de 1988, ao tratar da 'Ordem Econmica e Financeira', teve
especial cuidado ao estipular as situaes e os meios de interveno do Estado no domnio econmico. Primeiramente, estabeleceu como regra geral a interveno indireta na economia, por meio das atividades de normatizao e
regulao, permitindo a interveno direta, ou seja, a explorao de atividade
econmica pelo Estado, apenas de modo excepcional, nos casos previstos na
Constituio ou quando necessria aos imperativos de segurana nacional ou
3

lbid., p. 16-17.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo.


Paulo: Atlas, 2012, p. 522.

??

zsa

Ed., rev., ampl. e atual., So

A FAZENDA PBLICA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

a relevante interesse coletivo5 Em seguida, deixou claro que essa interveno


direta deveria ser feita principalmente mediante a constituio de empresas
pblicas e sociedades de economia mista, as quais, por sua vez, se submeteriam
ao regime jurdico prprio das empresas privadas, impedida a concesso de privilgios, sejam civis, comerciais, trabalhistas ou tributrios.
Ao dispor o Constituinte Originrio que as empresas pblicas e sociedades
de economia mista devem precipuamente servir de instrumento de interveno
do Estado no domnio econmico, atribuiu, por excluso, s entidades autrquicas e fundaes pblicas o desempenho das demais atividades descentralizadas. Dessa forma, parece ter acolhido os critrios j adotados pelo Decreto-Lei
200/67 para delimitar os contornos jurdicos e as funes passveis de serem
atribudas aos entes da Administrao Indireta 6
verdade que os conceitos normativos constantes do Decreto-Lei 200/67
revelam-se ainda coerentes com o Direito Administrativo atual, notadamente
no tocante s finalidades atribudas s entidades em questo. No entanto, a
despeito dessa coerncia, necessrio se faz um exame mais detido e minucioso
do objeto e das atividades que devem legitimamente ser desempenhadas por
essas entidades, delimitando a sua dimenso material independentemente da
sua forma jurdica, sob pena de determinar-se a incidncia do regime prprio
'Fazenda Pblica' ou daquele inerente iniciativa privada a partir da simples e,
muitas vezes, imprpria escolha tomada no mbito poltico.
Inicialmente, quanto s entidades autrquicas, aparentam consentneos com a teleologia constitucional os termos especificados pelo Decreto-Lei
200/67 ao estabelecerem como objeto de sua atuao as "atividades tpicas da
Administrao Pblica" (art. 5, inc. 1). Isso porque essas entidades, enquanto
pessoas jurdicas de capacidade exclusiv~mente administrativa 7, servem de pe5

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lies de Direito Econmico. 3' Ed., Rio de janeiro: Atlas, 2010, p. 83-86.

Art. 52 Para os fins desta lei, considera-se: I -Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimqnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao
Ebli.l;a, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. 11 - Emprsa Pblica- a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade econmica que
o Govrno seja levado a exercer por fra de contingncia ou de convenincia administrativa podendo
revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.lll- Sociedade de Economia Mista- a entidade
dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade ecollfun.ka. sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria
Unio ou a entidade da Administrao Indireta. IV- Fundao Pblica- a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos criada em virtude de autorizao legislativa, para.u
desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico com
autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes" (grifo nosso)

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26' Ed., rev. e atual., So Paulo: Malheiros, 2009, p.160-161.

ROGRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

culiar instrumento ao Poder Pblico quando este deseja exercer atividades ligadas s suas competncias constitucionais de forma descentralizada, atravs da
criao de uma nova pessoa jurdica de direito pblico, vinculada, sim, ao ente
federativo criador, mas dotada de personalidade jurdica, patrimnio e receitas
prprios e autonomia suficiente ao exerccio das funes especificadas em lei.
Nesse diapaso, o consagrado professor Jos dos Sap.tos Carvalho Filho explcita de forma bastante completa, embora sucinta, o que compreende do termo 'autarquia':
" luz desses elementos, pode-se conceituar autarquia como a pessoa jurEdica de direito pblico, integrante da Administrao Indireta, criada por lei
para desempenhar funes que, despidas de carter econmico, sejam prprias e tfpicas do Estado"".

Note-se que tal conceito de cunho eminentemente material depende fundamentalmente do significado conferido expresso 'funes prprias e tpicas
do Estado', eis que uma compreenso equivocadamente alargada pode vir a desnaturar a prpria natureza da entidade. Todavia, para elucidar que atividades
podem ser caracterizadas como 'atividades tipicamente administrativas', necessrio, antes disso, definir quais so aquelas consideradas 'atividades administrativas em sentido lato'.
Sem embargo da existncia de classificaes concebidas por importantes
doutrinadores 9, possvel agrupar as atividades administrativas em sentido
lato em cinco grandes grupos. So eles: 1) a gesto de bens pblicos; 2) o exerccio do poder de polcia; 3) a interveno do Estado na propriedade; 4) a prestao de servios pblicos; e 5) a interveno do Estado no domnio econmico.
De forma bastante concisa, a noo inerente ao primeiro grupo consiste na
ideia de utilizao e de conservao dos bens pblicos 10 pela Administrao,
de modo a atribuir-lhes destinao compatvel com a sua natureza, bem como
garantir a manuteno de sua existncia, qualidade e finalidade 11 J o exerccio
8

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit., p. 464.

Mostra-se relevante mencionar a classificao formulada pelo renomado professor Celso Antnio Bandeira de Mello mediante a qual as atividades administrativas so reunidas em 6 (seis) diferentes grupos:
1) a prestao de servios pblicos, 2) a interveno do Estado no domnio econmico e social; 3) o
cumprimento das normas que estabelecem limitaes administrativas liberdade e propriedade, 4)
a imposio das sanes previstas para as infraes administrativas; 5) o sacrifcio de direitos; e 6) a
gesto dos bens pblicos (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 661-663). Ressalte-se apenas
que, quanto interveno no domnio social, indicada pelo mencionado autor como uma das atividades
administrativas exercidas pelo Estado, parece-nos despicienda a sua meno, tendo em vista que, em
nosso entender, toda ou qualquer atuao administrativa relacionada pode ser facilmente enquadrada
no 'exerccio dQ poder de polcia', na 'prestao de servios pblicos' de natureza social ou, ainda, na
interveno do Estado no domnio econmico, mediante o fomento da atividade privada.

10

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit., p.l147-1148.

11

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 38 Ed., atual., So Paulo: Malheiros, 2012, p.
579-580.

24

A FAZENDA PBLICA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

do poder de polcia pode ser conceituado como toda atuao do Estado direcionada a "condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefcio da coletividade ou do prprio Estado" 12 Por sua vez, a interveno do Estado na propriedade alcana o conjunto de medidas restritivas
qu supressivas a ela impostas com o objetivo especfico de adequ-la funo
social a que est condicionada 13 Quanto prestao de servios pblicos, esta
corresponde execuo de toda e qualquer atividade destinada a "satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias
do Estado" 14 Por fim, a interveno do Estado na atividade econmica envolve a
atuao deste em atividades de normatizao e regulao ou, ainda, o exerccio
direto da atividade econmica.
Desses cinco grandes grupos, parece-nos que ao menos os quatro primeiros
se enquadram integralmente em 'atividades tipicamente administrativas'. Isso
porque no possvel imaginar pessoas de direito privado atuando na gesto de
bens pblicos, exercendo poder de polcia, intervindo na propriedade ou prestando servios pblicos, salvo quando autorizadas expressamente pelo Estado.
Quanto ao ltimo grupo, deve-se ter em mente a diferenciao j mencionada entre interveno indireta, realizada mediante normatizao e regulao
das relaes jurdicas firmadas em ambiente de mercado, e interveno direta,
que consiste na efetiva explorao de atividade econmica pelo Poder Pblico.
Enquanto esta tem carter excep!=ional - repita-se, permitida apenas nos casos
previstos na Constituio ou quando necessria aos imperativos de segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo -, sendo, portanto, ordinariamente
realizada pela iniciativa privada, aquela representa atividade eminentemente
administrativa, correspondendo, na realidade, a verdadeiro exerccio do poder
de polcia.
Dessa forma, correto dizer que as autarquias podem ter por finalidade
a execuo de qualquer das atividades inseridas em um dos quatro primeiros
grupos citados ou, ainda, intervir na economia por meio das atividades de normatizao e de regulao, lhes sendo vedado apenas o exerccio de atividade
econmica.
Corroborando, pois, esse entendimento, o professor Jos dos Santos Carvalho Filho leciona que:
"Ao fixar os contornos jurdicos das autarquias, o Decreto-lei n 200/1967
consignou que seriam elas destinadas a executar atividades tfpicas da administrao pblica, expresso que, fcil notar, suscita dvidas de seu.
sentido (...).
12

lbid., p. 137.

13 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit, p. 769.


14

MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 374.

25

ROGRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

Em nosso entender; porm, o legislador teve o escopo de atribuir s autarguias a execuo de servios pblicos de natureza social e de atividades
administrativas, com a exclusollos servios e atividades de cunho econmico e mercantil. estes adeguados a eutras pessoas administrativas. como
as sociedades de economia mista e as empresas pblicas" 15 (grifo nosso).

Por consequncia, entendemos que deve ser considerada materialmente


'autarquia' a entidade da Administrao Indireta destinada ao desempenho
dasmencionadas atividades tidas como tipicamente estatais, independentemente da forma jurdica a ela atribuda, enquadrando-se, assim, no conceito
de 'Fazenda Pblica' para todos os efeitos. Constatando-se, porm, a criao de
uma entidade descentralizada sob a forma de autarquia, mas se a ela for atribuda a execuo de atividade econmica, ter natureza material de verdadeira
empresa estatal, incidindo sobre ela todo o regime jurdico aplicvel s pessoas
jurdicas de direito privado.
O Superior Tribunal de Justia, inclusive, quando teve a oportunidade de
enfrentar questes relacionadas aplicao de regras que compem o regime
jurdico peculiar Fazenda Pblica a autarquias que atuam no exerccio de atividade econmica, entendeu pelo afastamento de tais normas, desprezando o
aspecto meramente formal a elas atribudo:
RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS EXECUO - NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL- NO OCORRNCIA, NA ESPCIE- BANCO REGIONAL
DE DESENVOLVIMENTO DO EXTREMO SUL (BRDE) - OBSERVNCIA AO
PROCEDIMENTO ESTABELECIDO PELO CDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA
EXECUO DE QUANTIA CERTA CONTRA FAZENDA PBLICA- IMPOSSIBILIDADE- RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. No existe negativa de prestao jurisdicional no acrdo que, a despeito de adotar fundamento diverso daquele pretendido pela parte, efetivamente decide de forma fundamentada toda a controvrsia. 2. O rito previsto pelos artigos 730 e seguintes
do Cdigo de Processo Civil. aplicvel execuo de guantia certa contra a
Fazenda Pblica. no aplicvel ao ente gue, a despeito de formalmente ser
considerado uma autarguia. na realidade. em razo de explorar atividade
econmica. mediante fomento de setores da economia. se reveste de natureza de empresa pblica. como sucede in casu. 3. Recurso especial a que se
nega provimento. (REsp 579.819/RS, Rei. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA. julgado em 04/08/2009, Dje 15/09/2009) (grifo nosso)
PROCESSUAL CIVIL. AUTARQUIA ESTADUAL. PRESCRIO. A autarguia estadual gue desenvolve atividade econmica est sujeita ao mesmo regime
de prescrio das pessoas jurdicas de direito privado. Recurso especial
no conhecido. (REsp 218.074/RS, Rei. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2003, Dj 25/08/2003, p. 296)

De modo semelhante s autarquias, as fundaes pblicas receberam contornos normativos especficos pelo Decreto-Lei 200/67, complementados pela
15

26

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. ct., p. 466-467

A FAZENDA PBLICA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

legislao civil no que versa sobre a matria. Segundo as normas jurdicas aplicveis, as fundaes pblicas foram concebidas como entidades que, sem fins
lucrativos, se destinam ao desempenho de atividades de cunho fundamentalmente social, no lhes sendo disponvel o exerccio de atividades econmicas.
Nessa mesma linha, o Cdigo Civil de 2002, repetindo em seu artigo 62,
caput, dispositivo j existente na legislao civil revogada, explicitou em seu pargrafo nico as finalidades passveis de ser conferidas s fundaes, independentemente da natureza do seu instituidor:
"Art~ 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a
que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la.

Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos. morais. culturais ou de assistncia" (grifo nosso).

Em outras palavras, despidas necessariamente de qualquer finalidade ligada obteno de lucro, essas entidades visam estritamente ao desempenho de
atividades sociais e que trazem benefcios aos membros da coletividade 16
Perceba-se que tais fins podem muitas vezes ser confundidos - e de fato o
so -com destinaes comumente atribudas a entidades autrquicas, eis que a
persecuo de escopos de cunho social pode significar verdadeira 'prestao de
servio pblico'. Exemplificativamente, no difcil imaginar a criao de uma
fundao pblica com objeto vinculado assistncia social, sade ou educao. Nesses casos, dvidas no h de que o desempenho de suas atividades ser
idntico ao de autarquias s quais sejam conferidas iguais finalidades.
Em razo dessa similitude, os tribunais do pas, a despeito de ainda existir
alguma dissonncia na doutrina ptria 17, j sedimentaram o entendimento de
que, nessas situaes, as fundaes pblicas teriam natureza jurdica de direito pblico, sendo consideradas verdadiras 'fundaes autrquicas', ou 'autarquias fundacionais'. E, sendo equiparadas s autarquias, recebem todo o tratamento jurdico a elas aplicvel, restando abrangidas tambm pelo conceito de
'Fazenda Pblica' 18
16

lbid., p. 513-514.

17

Perfilhando o entendimento em sentido contrrio, Jos dos Santos Carvalho Filho sustenta que"(...), causa grande estranheza que uma fundao criada pelo Estado se qualifique como pessoa de direito pblico,
ainda mais quando se sabe que o recurso do Poder Pblico a esse tipo de entidade de direito privado
visava a possibilitar maior flexibilidade no desempenho de atividades socais iguais s colimadas pelas
fundaes institudas por particulares. Causa tambm grande confuso e parece bastante incongruente
a caracterizao das fundaes pblicas como espcie do gnero autarquia" (CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos. Op. cit., p. 515-516).

18

possvel verificar que essa compreenso j foi adotada em inmeras decises pelo STF e pelo STJ,
de modo que, considerando fundaes pblicas que desempenham atividades prprias das autarquias
como verdadeiras entidades autrquicas, se determinou a aplicao do regime inerente a entidades desta espcie. Citam-se como exemplos a Fundao Nacional de Sade (v. STF, RE 215.741/SE, 2~ Turma,

27

ROGRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

Todavia, essa equiparao no extingue a possibilidade de criao pelo Estado


de efetiva fundao de direito privado, com a sua consequente submisso ao regime jurdico prprio das fundaes dessa natureza. Nesse caso, no poder ela ser
tida como pessoa jurdica integrante da 'Fazenda Pblica', afastando-a necessariamente da incidncia das normas intimamente ligadas a esse conceito, ressalvada,
apenas, a aplicao de certas regras decorrente de determinao constitucional.
bem verdade que muitas fundaes institudas pelo Poder Pblico acabam
por se assemelhar s entidades autrquicas, chegando alguns autores at
mesmo a afirmar que todas as fundaes pblicas equivaleriam a entidades
daquele tipo e que seria uma impropriedade do ordenamento jurdico a sua
previso 19 No obstante, a prpria jurisprudncia j se deparou com fundaes
pblicas cuja natureza jurdica foi reconhecida como de direito privado sob o
fundamento de que visariam a objetivos eminentemente privados, sendo consideradas entes administrativos no equiparveis s autarquias e, portanto, no
se lhes aplicando o respectivo regime jurdico 20

Em suma, sempre que as fundaes pblicas exercerem atividade de contedo exclusivamente administrativo sero tidas como entidades de direito pblico
equivalentes s autarquias, fazendo jus, por consequncia, a todas as prerrogativas da 'Fazenda Pblica'. Quando, ao contrrio, desempenharem atividades de
Rei. Min. Maurcio Corra, DJ 04.06.1999), a Fundao Nacional do ndio- FUNA! (v. STF, RE 183.188/
MS, 1 Turma, Rei. Min. Celso de Mello, DI 14.02.1997), a Fundao de Assistncia ao Estudante (v. STF,
RE 115.134/DF, 2 Turma, Rei. Min. Carlos Madeira, DI 06.05.1982), a Fundao de Amparo Pesquisa
do Estado do Rio de janeiro- FAPERI (v. STF, RE 101.126/RI, Tribunal Pleno, Rei. Min. Moreira Alves, DI
01.03.1985), a Fundao de Cincia e Tecnologia- C!ENTEC (v. STI, REsp 480.632/RS, 2 Turma, Rei.
Min. Franciulli Netto, DI 28.10.2003), a Fundao Universidade de Braslia- FUB (v. STJ, CC 113.079/DF,
1 Seo, Rei. Min. Castro Meira, DI e 11.05.2011), a Fundao lnstitutoAgronmico do Paran- !APAR (v.
STJ, REsp 365.894/PR. 2 Turma, Rei. Min. Franciulli Netto, Dj 13.12.2004), o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica- IBGE (v. STJ, REsp 251.207 /RJ, 5 2 Turma, Rei. Min. Jorge Scartezzini, DI 13.08.2001),
a Fundao Instituto Tecnolgico de Osasco- FITO (v. STj, REsp 207.767 /SP, 2 Turma, Rei. Min. Castro
Meira, Dje 12.12.2008) e a Fundao de Sade do Estado do Cear- FUSEC (v. STJ, RMS 464/CE, P Turma, Rei. Min. Milton Luiz Pereira, Dj 18.10.1993).
19

Nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello, ao tratar das fundaes pblicas, opina: " absolutamente incorreta a afirmao normativa de que as fundaes pblicas so pessoas de Direito Privado. Na
verdade, so pessoas de Direito Pblico, consoante, alis, universal entendimento, que s no Brasil foi
contendido (... ).O que se passou, entretanto, no Direito brasileiro que foram criadas inmeras pessoas
designadas como "fundaes", com atribuies nitidamente pblicas, e que, sob este aspecto, em nada
se distinguiam das autarquias (... ). Uma vez que as fundaes pblicas so pessoas de Direito Pblico de
capacidade exclusivamente administrativa! resulta que so autarquias e que, pois, todo o regime dantes
exposto, como o concernentes s entidades autrquicas, aplica-se-lhes integralmente" (MELLO, Celso
Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 183-185).

20

De fato, o STJ, declarando a natureza privada de algumas fundaes pblicas, vem determinando a sua
regncia pelas normas do Cdigo Civil no que diz respeito prescrio, no considerando aplicvel a
regra especfica prevista no Decreto 20.910/32, dirigida apenas aos entes de direito pblico (v. STJ, REsp
1.270.671/RS, 2 Turma,Rel. Min. Castro Meira, Dje 05.03.2012).

28

A FAZENDA PBLICA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

natureza privada, devem ser consideradas pessoas jurdicas de direito privado,


incidindo sobre elas o regime que lhes peculiar, sem aquelas prerrogativas.
Por fim, reservou-se s empresas pblicas e sociedades de economia mista
o exerccio de atividade econmica quando, verificada alguma das situaes que
autorizam a interveno direta do Estado no domnio econmico, quais sejam,
aquelas expressamente previstas na Constituio ou quando necessria aos imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo 2 \ desejar o
Poder Pblico faz-lo de forma descentralizada.
Ocorre que, como j se fez meno, o Poder Constituinte no se limitou a dispor sobre os motivos que permitem legitimamente a constituio das empresas
estatais esobre a natureza de suas atividades. Previu tambm que a elas se aplicaria o regime jurdico prprio das empresas privadas, impedindo a concesso
de quaisquer privilgios, sejam civis, comerciais, trabalhistas ou tributrios, especialmente em nome do princpio da livre concorrncia.
Outrossim, obstou de forma clara que lhes fossem estendidos quaisquer privilgios concedidos aos entes pblicos de modo a garantir iguais condies a
todas as empresas que atuam em ambiente de mercado. Por conseguinte, tornou inaceitveis a insero das empresas pblicas e sociedades de economia
mista no conceito de 'Fazenda Pblica' e a aplicao do regime jurdico que lhe
prprio.
Na realidade, deve ser pontuado que o regime de direito privado exigido
pela Constituio para as empresas estatais no impede a incidncia de algumas normas de direito pblico, como, v. g., a exigncia de concurso pblico para
a admisso de pessoal (art. 37, inc. li, da CF) e o controle pelo Tribunal de Contas
dos atos de seus administradores (art. 71, inc. li, da CF), que, previstas tambm
pelo Poder Constituinte, tm o objetivo precpuo de garantir a concretizao
dos princpios constantes do artigo 37, da Carta Maior. Contudo, no que tange
ao exerccio da ,atividade econmica, no permitida a concesso de qualquer
privilgio que venha a prejudicar a livre concorrncia.

3. A QUESTO DA PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS DE CARTER


ECONMICO
primeira vista, a distino das diversas especws de entidades da
Administrao Indireta e a delimitao das legtimas finalidades s quais elas
se destinam no geram maiores controvrsias, podendo aparentar inicialmente
inexistir grandes dificuldades na definio da abrangncia do conceito de 'Fazenda
Pblica' e do regime inerente a cada uma delas. O problema surge quando se
21

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Op. cit.,p. 83-86.

29

ROGRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

constata que a prestao de servios pblicos de teor econmico - quais sejam,


aqueles que "rendem ensejo a que o prestador aufira lucros oriundos de sua
execuo" 22 - pode significar a realizao de atividade eminentemente administrativa, cuja execuo pode se dar de forma descentralizada mediante a criao de
autarquias, mas, tambm,o exerccio de atividade econmica.
Note-se que a explorao de servios pblicos dessa natureza por empresas
pblicas e sociedades de economia mista no encontra, a princpio, qualquer bice
constitucional, visto que tal atividade pode ser facilmente enquadrada na expresso. constitucional 'relevante interesse coletivo', justificando a interveno direta
do Poder Pblico na atividade econmica, bem como a criao dessas empresas.
Sem embargo, parece ser incontestvel a existncia de uma zona nebulosa
suficientemente capaz de gerar incerteza sobre a natureza da entidade administrativa que presta servios pblicos de carter econmico. Como, ento, definir o
sentido material do ente ao qual foi atribuda a realizao desses servios, independentemente da forma jurdica a ele atribuda no momento de sua constituio?
importante observar que essa questo est longe de ser meramente terica. Os mais diversos entes federativos tm em suas Administraes Indiretas
empresas pblicas e sociedades de economia Il).ista s quais se incumbe a prestao de servios pblicos que, em tese, poderiam ser executados pela iniciativa
privada. A ttulo de ilustrao, h vrios entes municipais que atribuem a prestao dos servios de limpeza pblica e de coleta de lixo a empresas estatais.
Da mesma forma, a prestao dos servios de fornecimento de gua e de coleta
e tratamento de esgoto muitas vezes realizada por empresas vinculadas administrativamente aos entes federativos. Isso sem falar das inmeras empresas
estatais que prestam servios de transporte pblico.
Neste ponto, merece ser destacado que, quando o objeto da empresa estatal
no vincular-se prestao de um servio pblico (v. g., a atividade de explorao de minrio ou de petrleo), sendo qualificado pelo que a doutrina denominou de 'atividade econmica em sentido estrito' 23 , no restam dvidas de
que a entidade descentralizada qual legitimamente pode ser atribuda a sua
explorao deve ser constituda sob a forma de empresa pblica ou de sociedade de economia mista. E mais! Se por acaso alguma atividade dessa natureza
for destinada a entidades administrativas dotadas de outras formas jurdicas,
ainda assim dever ser considerada materialmente uma empresa estatal, com a
aplicao consequente do regime jurdico prprio das empresas privadas.
'
No entanto, o mesmo consenso no h quando a atividade econmica decorrer da execuo de um servio pbiico. Afinal, nesses casos, a prestao do
22

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit., p. 325.

23

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Op. cit.,p. 81-83.

30

A FAZENDA PBLICA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

servio por uma empresa estatal lhe confere dimenso material de entidade
autrquica ou, ao contrrio, cabe, sim, a pessoas jurdicas daquela natureza a
sua explorao? Perceba-se que a resposta a essa pergunta absolutamente imprescindvel para se definir se o regime jurdico a que se submeter a entidade
da Administrao Indireta ser aquele inerente ao conceito de 'Fazenda Pblica'
ou se, de outra forma, ser aplicvel o regime privado.
possvel extrair da jurisprudncia do STF importantes elementos para se
alcanar uma soluo aceitvel a esse problema. No foram poucas as situaes
em que o STF enfrentou essa questo, notadamente em demandas em que a
Empresa Brasi!"eira de Correios e Telgrafos - EBCT pleiteava prerrogativas
prprias dos entes que compem a 'Fazenda Pblica', requerendo desde a declarao da impenhorabilidade de seus bens, com a submisso dos seus dbitos
decorrentes de deciso judicial ao regime de precatrio, at o reconhecimento
da extenso da imunidade tributria recproca.
Nessas oportunidades, a compreenso da Corte foi no sentido da equiparao da mencionada empresa pblica s entidades autrquicas, com todas as
consequncias inerentes a essa deciso 24 Para isso, o Tribunal se baseou expressamente em dois fundamentos principais: o primeiro, que a Constituio
Federal, em seu artigo 21, inc. X, atribuiu Unio a competncia material para
a manuteno de servio postal, de modo que, mesmo que prestado de forma
descentralizada, incidiria todo o regime aplicvel quele ente federativo; o segundo, que esse raciocnio no violaria as norm~s que regem a Ordem Econmica, em especial, o princpio da livre concorrncia, eis que, submetido o servio
a monoplio estatal, no haveria prejuzo a eventuais empresas concorrentes.
Entretanto, pode-se observar; ainda, a existncia de um terceiro fundamento, implcito mas relevante, a justificar o j consolidado entendimento. Quando
a Constituio dispe que a interveno lireta na economia deve ocorrer apenas excepcionalmente, pretende deixar para a iniciativa privada a explorao de
empreendimentos que se destinam obteno de lucro, tendo em vista no ser
prprio do Poder Pblico o exerccio de atividades direcionadas a tal finalidade.
Por esse motivo, prestando a EBCT um servio pblico que, embora de carter
econmico, consiste em um fim em si mesmo - ou seja, que objetiva fundamentalmente a realizao de sua atividade, deixando para segundo plano a obteno
de ganhos financeiros -, o seu objeto parece ter mais a natureza de prestao
24

So vrios os precedentes do STF nessa linha em demandas em que a EBCT foi parte. Exemplificativa
mente, citam-se o ARE 643.686/BA (STF, Plenrio Virtual, Rei. Min. Dias Toffoli, Dje 06.05.2013), em que
se reconheceu a imunidade tributria da empresa pblica -ratificando o entendimento adotado no RE
407.099/RS (STF, 2 Turma, Rei. Min. Carlos Velloso, Dj 06.08.2004), e os RE 225.011/MG e 220.907 /RO,
em cujos julgamentos se declarou a impenhorabilidade de seus bens e a exigncia de expedio de pre
catrio para o pagamento de dvidas decorrentes de decises judiciais (respectivamente, STF, Tribunal
Pleno, Rei. Min. Marco Aurlio e Rei. Pj Acrdo Min. Maurcio Corra, DJ 19.12.2000, e STF, 2 Turma,
Rei. Min. Carlos Velloso, Dj 31.08.2001).

31

ROGRIO AUGUSTO B.OGER FEITOSA

de servio pblico do que propriamente de explorao de atividade econmica,


fazendo jus sua aproximao s entidades autrquicas.
Todavia, no difcil perceber que esses fundamentos servem tambm de argumento para incluir outras empresas estatais no conceito de 'Fazenda Pblica' e
aplicar-lhes o regime jurdico correspondente. De fato, entendemos que, quando
o ente da Administrao Indireta 1) exercer atividade tipicamente administrativa, como o caso dos servios pblicos, 2) sujeita a mon'oplio estatal, portanto,
sem violao a regras concorrenciais, e 3) que consista em um fim em si mesma,
com a destinao do resultado superavitrio ao prprio ~esempenho da atividade, se caracterizar materialmente como autarquia, mesmo que lhe tenha sido
atribuda a forma de empresa pblica ou de sociedade d'e economia mista 25
Nesse sentido, a jurisprudncia dos tribunais superiores vem reconhecendo
a diversas empresas estatais a nature:t;a jurdica de entidade autrquica, como
j ocorreu com a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroporturia- INFRAERO (RE-AgR 363.412/BA), com a Administrao dos Portos de Paranagu e
Antonina- APPA (RE 356.711/PR), com a Companhia Docas do Estado de So
Paulo- CODESP(RE 253.472/SP), dentre tantas outras, atribuindo a elas prerrogativas tpicas de entidades que compem a 'Fazenda Pblica'.
Inclusive, ao declarar a apli'abilidade da regra da imunidade recproca
Companhia Docas do Estado de So Paulo- CODESP, o STF parece ter implicitamente acolhido os critrios acima suscitados como ratio decidendi do julgado:
EMENTA: TRIBUTRIO. IMUNIDADE RECPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIES PARA
APLICABILIDADE DA PROTEO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAO
PORTURIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SO PAULO (CODESP).
INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA
CONSTITUIO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980. 1. IMUNIDADE RECPROCA. CARACTERIZAO. Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a aplicabilidade da imunidade tributria recproca (art. 150, VI. a da
Constituio) deve passar por trs estgios. sem prejuzo do atendimento
de outras normas constitucionais e legais: 1.1. A imunidade tributria recproca se aplica propriedade, bens e servios utilizados na satisfao
dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributao
poderia colocar em risco a respectiva autonomia poltica. Em conseqncia, incorreto ler a clusula de imunizao de modo a reduzi-la a mero
instrumento destinado a dar ao ente federado condies de contratar em
circunstncias mais vantajosas, independentemente do contexto. 1.2. Ati-

25

importante aqui mencionar que no se desconhece o teor da deciso proferida pelo STF, em 2013,
quando do julgamento do RE 601.392/PR ein que, com resultado apertado de 5 x 5, se estendeu Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - EBCT a regra da imunidade recfproca tambm quanto a atividades exercidas em concorrncia com a iniciativa privada. Porm, parece-nos mais consentnea com
a Cons.tituio a compreenso adotada pelos votos vencidos, visto que, se consolidado o entendimento
que prevaleceu, se legitimar o desequilbrio concorrencial em qualquer atividade que venha a ser desempenhada pela empresa pblica em questo (STF. RE 601.392/PR, Tribunal Pleno, Rei. Min. Joaquim
Barbosa e Rei. Pf Acrdo Min. Gilmar Mendes, Dje 05.06.2013).

32

.J

A FAZENDA PBLICA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

vidades de exploraco econmica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimnio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas
tributao, por apresentarem-se como manifestaes de riqueza e deixarem a salvo a autonomia poltica. 1.3. A desonerao no deve ter como
efeito colateral relevante a quebra dos princpios da livre-concorrncia e
do exerccio de atividade profissional ou econmica lcita. Em princpio, o
sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vcios
prprios do mercado e da administrao, sem que a interveno do Estado
seja favor preponderante(... ) (RE 253472, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2010, Dje-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011
EMENT VOL-02454-04 PP-00803 RTJ VOL-00219- PP-00558).

Em vias de concluso, possvel asseverar que o aspecto formal da pessoa


administrativa apresenta-se meramente secundrio quando se faz necessria
a anlise do seu sentido material. Dessa forma, sendo muito mais importante
o exame da atividade desempenhada do que a forma jurdica conferida, no se
pode excluir aprioristicamente certa entidade descentralizada do conceito de
'Fazenda Pblica' apenas em virtude de ter sido criada como empresa pblica
ou sociedade de economia mista 26
Por outro lado, tambm no se pode pressupor que o simples exerccio de
atividade econmica j seja elemento suficiente para determinar a aplicao a
uma empresa estatal do regime prprio das empresas privadas. , ainda, necessrio que esse ente administrativo seja materialmente 'empresa', cujo objeto
no seja equiparvel a atividades tipicamente administrativas ou, se consistir
na prestao de servio pblico, vise principalmente obteno de lucro ou no
seja submetido a monoplio estatal.
Diante desse quadro, possvel conceituar 'Fazenda Pblica' como o conjunto de pessoas administrativas que, independentemente da sua forma jurdica, exercem atividades tipicamente administrativas, sem fins lucrativos ou
desrespeito ao princpio da livre concorrncia. Por conseguinte, so dotados de
uma dimenso material 'de direito pblico' os entes federativos, as autarquias e
fundaes de direito pblico e as empresas pblicas e sociedades de economia
mista que prestam servios pblicos de teor econmico sujeitos a monoplio
estatal sem o objetivo de obteno de lucro.
26

No sentido da necessidade de investigao do significado material das atividades exercidas pelos entes
administrativos para, ento, se poder definir o regime jurdico incidente, merece destaque trecho do
voto do Min. Gilmar Mendes proferido no bojo do julgamento do RE 601.392/PR: "Na linha do que j foi
aqui dito, estamos vivendo um momento extremamente singular.lle um lado a chamada "forma jurdica
eleita" acaba levando a uma interpretao da Constituio segundo a forma porque, por ser empresa
pblica, no goza da imunidade, quando, na verdade, no olhamos a substncia da atividade. Por outro
lado, estamos a ver que esse ncleo bsico da atividade dos Correios (...). Ento, fundamental que se
perceba esse modelo do subsdio cruzado para um servio pblico. A forma jurdica, aqui est marcada
por acidentalidades. Ns j reconhecemos, em relao aos prprios Correios, por exemplo, o regime de
precatrio por conta dessas caractersticas" (grifo nosso) (STF, RE 601.392/PR, Tribunal Pleno, Rei. Mio.
Joaquim Barbosa e Rei. Pf Acrdo Min. Gilmar Mendes, DJe 05.06.2013, p. 41-42).

33

ROGRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

4. AS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PBLICA NO ORDENAMENTO


BRASILEIRO
Definidas, ento, quais pessoas administrativas se inserem no conceito de
'Fazenda Pblica', preciso delimitar as peculiaridades do regime jurdico a que
se submetem. Nessa linha, possvel enumerar as mais relevantes prerrogativas de carter processual a elas atribudas da seguinte forma: 1) a dispensa
de procurao aos advogados pblicos, 2) a atribuio de prazos processuais
difefenciados, 3) o adiamento do tempo de pagamento das despesas processuais, 4) a possibilidade de interveno anmala como terceiro interessado, 5) a
previso de limites ao deferimento da antecipao de tutela, 6) a exigncia de
reexame necessrio das decises definitivas de 1 instncia, 7) a estipulao de
regra especfica para a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios,
8) a submisso dos dbitos decorrentes de decises judiciais ao regime de precatrio, 9) a incidncia de taxa diferenciada de juros moratrios no que tange a
esses mesmos dbitos, quando de natureza no-tributria, e 10) a previso de
procedimento especfico para a execuo de crditos fiscais.
A primeira, prevista no artigo 9, da Lei 9.469/97, garante aos advogados
pblicos a atuao em juzo independentemente da existncia de instrumento
de procurao e se justifica em virtude de a representao judicial da 'Fazenda
Pblica' decorrer diretamente de leF 7 Por consequncia, no se pode aplicar
aos advogados pblicos a regra geral do artigo 37, caput, do CPC.
No que tange aos prazos processuais, o artigo 188, do CPC, determina que os
prazos para contestar e para recorrer sero contados em qudruplo e em dobro,
respectivamente. Contudo, encontrando respaldo justamente na finalidade de
impedir o prejuzo ao errio e ao interesse pblicos, cuja promoo atribuda
a uma Administrao Pblica que se revela muitas vezes burocrtica e ineficiente28, "no conseguimos ver razoabilidade na restrio dessa prerrogativa
apenas apresentao de contestao e interposio de recursos.
Outra peculiaridade diz respeito regra de que as despesas dos atos processuais praticados por iniciativa da 'Fazenda Pblica' sero pagas apenas ao
final do processo (art. 27, do CPC) 29 No entanto, a jurisprudncia do STJ j
sedimentou que tal prerrogativa no se estende s chamadas 'despesas processuais em sentido estrito', quais sejam, aquelas que constituem verdadeira remunerao e terceiros, como as despesas com o transporte de oficial de.
27

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da.Op. cit., p. 18-21.

28

lbid., p. 33-36.

29

Por exemplo, no se exige a realizao de preparo para a interposio de recurso pela F<Jzenda Pblica (v.
STJ, REsp 1.101.727/PR, submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, Corte Especial, Rei. Min. Hamilton
Carvalhido, Dje 23.08.2010, e Smula 483, do STJ: "O INSS no est obrigado a efetuai depsito prvio
do preparo por gozar das prerrogativas e privilgios da Fazenda Pblica").

34

A FAZENDA PBLICA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

justia 30, com a citao por via postaP 1 e referentes ao prvio depsito dos
honorrios periciais 32, se limitando apenas s custas e emolumentos jdiciais
Por sua vez, atribui-se tambm 'Fazenda Pblica' a possibilidade de intervir em causas em que tenha interesse, mesmo que este seja considerado indireto ou meramente econmico (art. SQ, nico, da Lei 9.469/97). Justificando-se
tambm pela funo de proteo ao errio e ao interesse pblicos, dispensada
a demonstrao de efetivo interesse jurdico, exigida como requisito pelo artigo
50, do CPC, para o ingresso de terceiros no curso do processo.
Ademais, a legislao estabeleceu alguns limites aos poderes do magistrado
no que tange possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela em demandas
ajuizadas contra a 'Fazenda Pblica'. Estando diante de alguma das hipteses
legais previstas nas Leis 9.494/97 e 12.016/09, no h possibilidade jurdica de
deferimento de eventual pedido de concesso de medida liminar ou de execuo provisria das decises j proferidas, de modo que estas somente podero
ser cumpridas aps o trnsito em julgado.
Agrega-se a essas prerrogativas a previso no artigo 475, do CPC, de norma
processual que determina que as sentenas proferidas contra a Fazenda Pblica em demandas cujo valor ultrapasse sessenta salrios-mnimos se submetam
necessariamente a reexame pelo tribunal, salvo se em conformidade com a jurisprudncia do STF ou com smula do STF ou de Tribunal Superior.
Ainda, definiu o mesmo CPC que, quando a 'Fazenda Pblica' restar vencida
nas aes judiciais, os honorrios advocatcios devidos sero quantificados a
partir de apreciao equitativa (v. art. 20, 4Q, do CPC), de modo a impedir um
locupletamento indevido e desproporcional do advogado da parte contrria s
custas do patrimnio pblico.
Quanto aos dbitos fazendrios, a Constituio impe a sua sujeio ao regime de precatrios sempre que oriundos de decises judiciais, ressalvados
aqueles definidos em lei como 'de pequeno valor' (art. 100, da CF). Outrossim,
determina que os juros moratrios somente incidam a partir do ano seguinte
quele em que deveria ter sido efetuado o pagamento (v. Smula Vinculante
1733 ) e com percentual de remunerao idntico ao da caderneta de poupana,
com exceo dos dbitos de natureza tributria 34
30

Nessa toada, a Smula 190, do STJ, afirma: "Na execuo fiscal, processada perante a justia Estadual,
cumpre Fazenda Pblica antecipar o numerrio destinado ao custeio das despesas com o transporte
dos oficiais de justia".

31

Esse foi o entendimento do STJ ao julgar o REsp 1.144.687 /RS, submetido tambm sistemtica do arti
go 543C, do CPC (STJ, 1' Seo, Rei. Min. Luiz Fux, Dje 21.05.2010).

32

Nesse mesmo sentido, a Smula 232, do ST), dispe: "A Fazenda Pblica, quando parte no processo, fica
sujeita exigncia do depsito prvio dos honotrios do perito".

33

Smula Vinculante 17: "Durante o perodo previsto no pargrafo 1 do artigo 100 da Constituio, no
incidem juros de mora sobre os precatrios que nele sejam pagos".

34

Note-se que o STF, ao julgar conjuntamente as ADls 4.357 /DF e 4.425/DF, somente considerou inconstitucional a previso do ndice de correo monetria das cadernetas de poupana- a TR- e o percentual

35

ROGRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

Finalmente, criou um procedimento especial para a execuo de crditos


fiscais, independentemente de sua origem (Lei 6.830/80) 35 Dessa forma, estabeleceu regras processuais que visam a facilitar a execuo de crditos fazendrios, desde que haja a sua prvia inscrio em dvida ativa.
Ocorre que, a despeito da doutrina tradicionalmente analisar a 'Fazenda Pblica' sob um enfoque eminentemente processual, possvel perceber tambm
a existncia de um regime jurdico de cunho substantivo que pode ser aplicado
indistintamente a todas as entidades da Administrao Pblica nas quais se verifique uma dimenso material 'de direito pblico'. Destarte, pode-se resumir
tal regime em cinco aspectos principais: 1) a natureza dos atos praticados, 2) a
responsabilidade civil por danos provocados a outrem, 3) o prazo prescricional
especfico previsto pela legislao, 4) a natureza dos bens que compem o seu
patrimnio, 5) o regime jurdico de contratao de pessoal e 6) a previso de
'
regra de imunidade tributria.
Primeiramente, quanto natureza dos atos praticados pela 'Fazenda Pblica', observa-se que, sempre que realizados no exerccio de atividades tipicamente estatais, qualificam-se como 'atos administrativos'. Por consequncia,
gozam tais atos de presuno de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e
autoexecutoriedade 36
Todavia, caso o exerccio de suas funes pelas entidades fazendrias reflita negativamente sobre os direitos de outrem, a Constituio determina a sua
responsabilizao objetiva pelos prejuzos causados (v. art. 37, 6, da CF) 37,
ressalvadas as situaes em que o ato ensejador do dano tenha carter omissi. vo, quando, segundo o entendimento dominante, ser necessria a constatao
de 'culpa do servio'38
Ademais, o prazo prescricional atinente a qualquer direito ou ao de cunho
pessoal contra a 'Fazenda Pblica' de cinco anos, conforme dispostono artigo
1, do Decreto 20.910/32, e consagrado pela jurisprudncia do STj3 9 Pontue-se,
atinente aos juros moratrios aplicvel aos dbitos de natureza tributria. Quanto aos juros moratrios
incidentes sobre os demais dbitos da 'Fazenda Pblica', nenhum vcio foi constatado na utilizao do
mesmo ndice de remunerao da caderneta de poupana (v. STF, ADI 4.425/DF, Tribunal Pleno, Rei. Min.
Ayres Britto e Rei. P/ Acrdo Min. Luiz Fux, Dje 19.12.2013).
35

CARNEIRO, Cludio. Processo Tributrio Administrativo e judicial. 2 Ed., Rio de janeiro: Lumen juris,
2011, p.lZ0-121.

36

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 411415.

37

CAVALIER! FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9 Ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2010,
p. 246248.

38

Nesse sentido, oRE 409.203/RS (STF. 2 Turma, Rei. Min. Carlos Velloso e Rei. P1 Acrdo Min. Joaquim
Barbosa, DJ 20.04.2007), o RE 382.054/RJ (STF, 2 Turma, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ 01.10.2004), o
REsp 1.210.064/SP. submetido ao regime do art. 543-C, do CPC (STJ, 2 Seo, Rei. Min. Luis Felipe Salomo, bje 31.08.2012) e o REsp 602.102/RS (STJ, 2' Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, Dje 21.02.2005).

39

Pacificando controvrsia existente anteriormente, o STJ ratificou o seu entendimento no sentido de que
o prazo prescricional contra a 'Fazenda Pblica' de cinco anos, nos termos do Decreto 20.910/32 (v.

36

A FAZENDA PBLICA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

apenas, que, segundo a doutrina mais autorizada, tal dispositivo deve ser aplicado
tambm aos prazos de natureza decadencial relativos a direitos oponveis 'Fazenda Pblica 40, no havendo justificativa razovel para qualquer diferenciao.
Quanto aos bens das entidades que compem a 'Fazenda Pblica', devem
eles ser considerados bens pblicos para todos os efeitos, nos termos do artigo
98,' do Cdigo Civil de 2002. Dessa forma, so tidos como relativamente inalienveis, imprescritveis, no passveis de onerao e impenhorveis 4 \ impondo-se a execuo de eventuais dbitos oriundos de decises judiciais ao regime de
precatrios (art. 100, da CF).
Ainda, exige-se que a contratao de pessoal observe o regime jurdico nico estabelecido no artigo 39, da Carta Magna, em seus termos originais, tendo
em vista que o STF, no julgamento da MC na ADI 2.135/DF, suspendeu a vigncia
da nova redao, dada pela EC n 19, de 1998, em virtude da constatao de
inconstitucionalidade formal decorrente da no obteno do nmero mnimo
de votos necessrios na Cmara dos Deputados para a aprovao do respectivo
trecho da emenda.
Por fim, na seara tributria, a 'Fazenda Pblica' agraciada com a previso
da regra da imunidade recproca, em razo da qual vedado aos entes federativos instituir impostos sobre o patrimnio, renda e servios uns dos outros
(art. 150, inc. VI, alnea a, da Carta). Entretanto, em funo do disposto no 2
do mesmo artigo, esse privilgio estendido a todas as entidades da 'Fazenda
Pblica' sempre que o seu patrim1,1io, a sua renda ou o seu servio estiver vinculado s suas finalidades essenciais ou s destas decorrentes.
importante notar que todo esse rol de prerrogativas, no qual se incluram
apenas as mais relevantes, deve ser aplicado indiscriminadamente a todos os
entes que compem a 'Fazenda Pblica'. No entanto, vale a pena repisar que
essa aplicao independe de ter sido atribuda entidade eventual forma de
autarquia, de fundao ou de empresa estatal, devendo-se privilegiar o exame
da natureza e do modo de exerccio de suas atividades.

5. CONSIDERAES FINAIS
Como se pode perceber, no so poucas as peculiaridades do regime jurdi~
co aplicvel s pessoas administrativas de direito pblico. De fato, a legislao
ptria prev uma srie de privilgios materiais e processuais - no extensveis
ao setor privado - de modo a criar melhores condies para que entes pblicos
exeram as suas competncias constitucionais.
STJ, REsp 1.251.993/PR, submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, 1 Seo, Rei. Min. Mauro Campbell
Marques, DJe 19.12.2012).
40

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Op. cit., p. 72-7 4.

41

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit., p. 1135-1139.

37

ROGRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

Por outro lado, pertinente lembrar que a doutrina e a jurisprudncia consideram plenamente justificvel a existncia dessas prerrogativas em razo de
consider-las verdadeiros meios para a concretizao dos princpios da indisponibilidade e da supremacia do intere-sse pblico. E, cabendo a essas entidades
que compem a 'Fazenda Pblica', por excelncia, a promoo desse interesse
pblico, nada mais razovel do que lhes garantir um regime jurdico adequado
a tal fim 42
No entanto, esse regime no pode ter a sua incidncia desvirtuada em razo
da' forma jurdica muitas vezes inadequada conferida s entidades descentralizadas pelos Poderes Legislativo e Executivo, que, desatentos aos contornos
materiais previstos na legislao, decidem pela criao de autarquias visando
ao exerccio de atividades econmicas, ao mesmo tempo em que a instituio
de empresas estatais autorizada para o desempenho de funes tipicamente
administrativas.
Diante desse cenrio, se no possvel confiar na adequao da forma jurdica dada s entidades da Administrao Indireta aos fins para os quais juridicamente se destinam, tampouco controlar essa adequao aprioristicamente,
no resta alternativa seno incumbir o aplicador do Direito da verificao a posteriori da natureza jurdica do ente descentralizado, bem como da definio do
regime jurdico aplicvel.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CARNEIRO, Cludio. Processo Tributrio Administrativo e judicial. 2 Ed., Rio de janeiro:
Lumen jurs, 2011, 454p.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25 Ed., rev., ampl.
e atual., So Paulo: Atlas, 2012, 1250p.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9 Ed., ver. e ampl., So
Paulo: Atlas, 2010, 588p.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo. 7 Ed., So Paulo:
Dialtica, 2009, 703p.
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lies de Direito Econmico. 3 Ed., Rio de janeiro: Atlas,
2010, 626p.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 38 Ed., atual., So Paulo:
Malheiros, 2012, 910p.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 Ed., rev. e atual.,
So Paulo: Malheiros, 2009, 1102p.
42

38

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Op. cit., p. 31-36.

2
LICITAO E ADVOCACIA PBLICA NA LEI

ANTI CORRUPO
Carlos Eduardo Teixeira Braga 1

SUMRIO: 1. In~roduo. 2. Impactos nas licitaes. 2.1. Atos considerados lesivos administrao
pblica. 2.2. Sanes. 2.3. Consrcio de empresas. 2.4. Acordo de lenincia. 2.5. Cadastro Nacional de
Empresas Inidneas e Suspensas - CEIS. 3. Atuao do advogado pblico. 3.1. mbito administrativo. 3.2.
mbito judicial. 4. Concluso. S. Referncias bibliogrficas.

1. INTRODUO
A Lei n 12.846, de 1 de agosto de 2013, conhecida como Lei Anticorrupo
(LA), entrou em vigor no dia 29 de janeiro de 2014, e chamou a ateno das
pessoas jurdicas, principalmente, por instituir a responsabilidade objetiva, nas
esferas administrativa e civil, pela prtica de atos contra a administrao pblica nacional ou estrangeira.

Conforme exposio de motivos do Projeto de Lei n 6.826/2010, a lei visou


a atender compromissos assumidos pelo Brasil na esfera internacional, quais
sejam: (i) Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (ONU) 2; (ii) Conveno Interamericana Contra a Corrupo (OEA) 3; e (iii) Conveno sobre o
Combate da Corrupo de_ Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes
Comerciais Internacionais (OCDE) 4
Um dos principais alvos dessa lei foi a preveno e represso de atos ilcitos praticados nas licitaes e nos contratos pblicos, na tentativa de frear ou,
ao menos, de diminuir os sucessivos casos de corrupo noticiados pela mdia.
Esse o primeiro tema tratado neste artigo.
A lei tambm prestigia a atuao do advogado pblico, tanto no mbito administrativo quanto na esfera judicial. Esse o segundo tema que ser objeto
deste artigo.
1

Procurador do Estado de So Paulo. Especialista em Direito Administrativo pela Escola de Direito de So


Paulo da Fundao Getulio Vargas- FGV e em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo- PUC/SP

Promulgado pelo Decreto nQ 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

Promulgado pelo Decreto nQ 4.410, de 7 de outubro de 2002.

Promulgado pelo Decreto no 3.678, de 30 de novembro de 2000

39

CARI.OS EDUARDO TEIXEIRA BRAGA

Assim, sero abordados neste artigo somente os temas da LA relacionados


diretamente com as licitaes e contrataes pblicas e com a atuao do advogado pblico.

2. IMPACTOS NAS LICITAES


2.1. ATOS CONSIDERADOS LESIVOS ADMINISTRAO PBLICA
Os atos considerados lesivos administrao pblica esto elencados no artigo S da LA. O rol de ilcitos taxativo, uma vez que foi utilizada a expresso
"assim definidos" na parte final do caput do artigo 5.
Ademais, no h conceitos jurdicos indeterminados na descrio dos atos
considerados lesivos pela LA, diferentemente do que geralmente ocorre com
a tipificao de ilcitos administrativos e civis, tais como os previstos na Lei n
8.112/90, que estabelece o regime jurdico dos servidores pblicos civis federais, e na Lei n 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa.
A conjugao de um rol taxativo com a inexistncia de conceitos jurdicos
indeterminados poder acarretar na ausncia de aplicao de uma penalidade descrita na LA nos casos em que a pessoa jurdica comete um ato lesivo
Administrao Pblica 5, mas que no se enquadra tecnicamente em algum dos
ilcitos. A nosso ver, melhor seria que o legislador tivesse se utilizado da mesma
tcnica de que se valeu nos artigos 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa6, utilizando o termo "notadamente" nas partes finais destes dispositivos.
Os atos explicitamente relacionados com as licitaes e contrataes pblicas foram indicados no inciso IV do artigo citado. So eles: (i) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo de procedimento licitatrio pblico; (ii) impedir, perturbar ou fraudar
a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio pblico; (iii) afastar
ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem
de qualquer tipo; '(iv) fraudar licitao pblica ou contrato dela decorrente;
(v) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurdica para participar de
licitao pblica ou celebrar contrato administrativo; (vi) obter vantagem ou
benefcio indevido, de modo fraudulento, de modificaes ou prorrogaes de
contratos celebrados com a administrao pblica, sem autorizao em lei, no
ato convocatrio da licitao pblica ou nos respectivos instrumentos contratu5

Considerando os conceitos do caputdo artigo 52: 'constituem atos lesivos[...] todos aqueles[...] que atentem contra o patrimnio pblco nacional ou estrangeiro, contra princfpios da administrao pblca ou
contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil"

Sobre a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados na Lei de Improbidade Administrativa ver:GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco Alves. Improbidade Administrativa. 7B ed. rev., ampl. e atual.. So
Paulo: Saraiva, 2013. pp. 345-352.

40

LIC.JTAO E ADVOCACIA PBLICA NA LEI ANTICORRUPO

ais; (vii) manipulr ou fraudar o equilbrio econmico-financeiro dos contratos


celebrados com a administrao pblica.
No entanto, os demais atos considerados lesivos, descritos nos incisos I, II,
III e V do artigo 57, tambm podem estar relacionados, ainda que indiretamente, s licitaes e contrataes pblicas. Isso porque os tipos indicados na norma podem ocorrer no bojo de uma licitao ou contrato pblico. Como exemplo,
podemos citar o oferecimento de vantagem indevida a servidor pblico responsvel pela fiscalizao de contrato administrativo, apenas para "melhorar" o relacionamento entre contratado e Administrao, sem que isso acarrete em uma
fraude execuo contratual ou benefcio indevido ao contratante.

2.2. SANES
As sanes previstas na LA podem decorrer da responsabilizao administrativa ou civil. As penas previstas para o mbito administrativo esto descritas
no artigo 6, e para a esfera civil, no artigo 19.
As penas da esfera administrativa so: (i) multa, no valor de O, 1% (um dcimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do ltimo exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo, excludos os tributos,
a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando for possvel sua estimao; e (ii) publicao extraordinria da deciso condenatria.
Por fora do 1 do artigo 6, as sanes administrativas podem ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto
e com a gravidade e natureza das infraes, sempre de forma fundamentada.
Essa previso expressa, de que as sanes podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, certamente decorreu da experincia adquirida com a interpretao do artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa, que, antes da Lei
n 12.120/09, gerava a discusso sobre a necessidade de se aplicar cumulativamente ou no as penas8
De modo tecnicamente mais correto, o 3 do artigo 6 da LA separou as sanes da obrigao de reparao integral do dano causado, diferentemente do <I;Ue
7

Art. 5. [...] I- prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente pblico, ou
a terceira pessoa a ele relacionada; li -comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer
modo subvencionar a prtica dos atos ilcitos previstos nesta Lei; lii -comprovadamente, util!zar-se de
interposta pessoa fsica ou jurdica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos
beneficirios dos atos praticados; [...] V- dificultar atividade de investigao ou fiscalizao de rgos,
entidades ou agentes pblicos, ou intervir em sua atuao, inclusive no mbito das agncias reguladoras
e dos rgos de fiscalizao do sistema financeiro nacional.

NEVES, Daniel Amorim Assumpo; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de lmprabidade Administrativa. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo, 2014. pp. 227-228. Ainda sobre a cumulatividade
ou no das sanes previstas na Lei de Improbidade, GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco Alves.
Ob. Cit., pp. 690-694.

41

CARLOS EDUARDO TEIXEIRA BRAGA

ocorreu no artigo 12 da Lei n 8.429/92, no qual o ressarcimento integral do dano


est alocado nos incisos9, como se tratasse de uma espcie de sano 10
Caso no seja possvel definir() valor do faturamento bruto da pessoa jurdica que cometeu o ilcito, o 3 do rtigo 6 define que a multa ser de R$
6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhes de reais).
Se, por um lado, a pena de multa afeta direta e imediatamente a disponibilidade financeira da pessoa jurdica, por outro lado, a publicao extraordinria da deciso condenatria, prevista no inciso li do artigo 69 , ataca seu ativo
intangvel, em especial o valor de sua marca e sua imagem perante o mercado,
os fornecedores e os clientes, o que pode gerar impactos financeiros de forma
indireta e media ta, inclusive no curto prazo.
Essa pena de publicao extraordinria da deciso condenatria, conforme
definido no 5 do artigo 6, "ocorrer na forma de extrato de sentena, a expensas da pessoa jurdica, em meios de comunicao de grande circulao na
rea da prtica da infrao e de atuao da pessoa jurdica ou, na sua falta, em
publicao de circulao nacional, bem como por meio de afixao de edital,
pelo prazo mnimo de 30 (trinta) dias, no prprio estabelecimento ou no local
de exerccio da atividade, de modo visvel ao pblico, e no stio eletrnico na
rede mundial de computadores".
A dosimetria da sano dever ser feita considerando os parmetros definidos nos incisos do artigo 7 da LA.
Dentre esses parmetros, destaca-se o do inciso VIII: "a existncia de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo denncia de irregularidades e a aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta no
mbito da pessoa jurdica", prevendo que a instituio prvia de um programa
de compliance 11 na pessoa jurdica apenada pode ser considerada para atenuao das sanes a serem aplicadas.

Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: l-na hiptese do art. 9, perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda
da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at
trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;

10

O alerta feito por Daniel Amorim Assumpo Neves, Ob. Cit., p. 228.

11

"O termo compliance origina-se do verbo ingls to comply, que significa cumprir. executar, obedecer. observar. satisfazer o que lhe foi imposto. Compliance o dever de cumprir. de estar em conformidade e
fazer cumprir leis, diretrizes, regulamentos internos e externos, buscando mitigar o risco atrelado reputao e o risco legal/regula trio. Martin T. Biegelman refere-se ao complianc_e como um "estado de estar de acordo" com diretrizes estabelecidas, especificaes ou legislao."COJMBRA, Marcelo de Aguiar;
MANZJ, Vanessa Alessi (Orgs.). Manual de Compliance: preservando a boa governaha e a integridade das
organizaes. So Paulo: Atlas, 2010. pp.l-2.

42

LICITAO E ADVOCACIA PBLICA NA LEI ANTICORRUPO

De forma a tornar mais objetivo quais os mecanismos de compliance que


sero aceitos para dosimetria da sano, o pargrafo nico do artigo 7 definiu
que "os parmetros de avaliao de mecanismos e procedimentos previstos no
inciso VIII do caput sero estabelecidos em regulamento do Poder Executivo
federal", o que ainda no ocorreu.
J as penas de carter civil so as descritas no artigo 19 da LA, quais sejam: (i) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem
ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infrao, ressalvado o direito
do lesado ou deJerceiro de boa-f; (ii) suspenso ou interdio parcial de suas
atividades; (iii) dissoluo compulsria da pessoa jurdica; e (iv) proibio de
receber incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos de rgos
ou entidades pblicas e de instituies financeiras pblicas ou controladas pelo
poder pblico, pelo prazo mnimo de 1 (um) e mximo de 5 (cinco) anos.
Do mesmo modo como se definiu para as sanes administrativas, essas penalidades podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, conforme expressamente autorizado pelo 3.
Para aplicao da sano de dissoluo compulsria, dever ser comprovado (conforme disposto no 1): (i) ter sido a personalidade jurdica utilizada de
forma habitual para facilitar ou promover a prtica de atos ilcitos; ou (ii) ter
sido constituda para ocultar ou dissimular interesses ilcitos ou a identidade
dos beneficirios dos atos praticados.
Cabe ressaltar que, caso seja comprovada a omisso das autoridades competentes para promover a responsabilizao administrativa, as sanes previstas no artigo 6 da LA podero ser aplicadas no mbito judicial, no caso de aes
propostas pelo Ministrio Pblico.
Por fim, o artigo 25 da-LA determina que prescrevem em 5 (cinco) anos as
infraes previstas nesta Lei, contados da data da cincia da infrao ou, no
caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado, estabelecendo como causa de interrupo, tanto na esfera administrativa como na
judicial, a instaurao de processo que tenha por objeto a apurao da infrao.
Nesse ponto, importante notar que o prazo de prescrio comea a fluir a
partir da data da cincia da infrao, e no data dos fatos.

2.3. CONSRCIO DE EMPRESAS


O artigo 4, caput, da LA prev a subsistncia da responsabilidade da pessoa jurdica na hiptese de alterao contratual, transformao, incorporao,
fuso ou ciso societria. O 1 trata da limitao dessa responsabilizao nos
casos de fuso e incorporao.

43

CARLOS EDUARDO TEIXEIRA BRAGA

No que se refere s licitaes, tem maior importncia o disposto no 2, ao


prever que: "as sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no mbito
do respectivo contrato, as consorciadas sero solidariamente responsveis pela
prtica dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade obrigao de pagamento de multa e reparao integral do dano causado".
Isso porque a participao de empresas consorciadas cada vez mais frequente nas licitaes, em especial as que tm como objeto as obras, servios e
compras de grande vulto.
Os consrcios de empresas esto previstos no artigo 278 da Lei n 6.404/76:
"as companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou no,
podem constituir consrcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Captulo".
Na regra geral prevista no Cdigo Civil, em seu artigo 265, a solidariedade
no se presume, mas sim decorre da lei ou da vontade das partes.
Seguindo essa lgica, o 1 do artigo 278 da Lei de Sociedades Annimas
prescreveu que "o consrcio no tem personalidade jurdica e as consorciadas
somente se obrigam nas condies previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de solidariedade". Assim,
a LA inovou ao atribuir a solidariedade dos consrcios pela prtica dos atos nela
previstos.
Para os casos de participao de consrcios em licitaes, a responsabilidade solidria j estava prevista no inciso V do artigo 33 da Lei n 8.666/93, ao
determinar a "responsabilidade solidria dos integrantes pelos atos praticados
em consrcio, tanto na fase de licitao quanto na de execuo do contrato".
No entanto, a previso de solidariedade tambm na LA nos parece essencial
para alcanar as empresas consorciadas que participam de certames pblicos,
uma vez que exclui por completo uma possvel interpretao de que a Lei n
8.666/93 teria limitado a responsabilidade solidria s responsabilidades contratuais e sanes nela previstas.
Por expressa previso legal, essa solidariedade est restrita pena de multa
e de reparao integral do dano.

2.4. ACORDO DE LENINCIA


O acordo de lenincia est previsto nos artigos 16 e 17 da Lei Anticorrupo.
No artigo 16 est previsto o acordo de lenincia relativo aosatos ilcitos previstos na prpria LA, enquanto o artigo 17 prev o acordo para os ilcitos previstos
na Lei n 8.666/93, com vistas iseno ou atenuao das sanes administrativas estabelecidas em seus artigos 86 e 88.
44

.. J

LICITAO E ADVOCACIA PBLICA NA LEI ANTIC?RRUPO

Com relao s penalidades estabelecidas pela Lei de Licitaes e Contratos


Administrativos, o'artigo 86 estabelece a multa em decorrncia da mora contratual, quando verificado o atraso injustificado na sua execuo.
J o artigo 87, contm as sanes de: (i) advertncia; (ii) multa, na forma
prevista no instrumento convocatrio ou no contrato (nesse caso, a multa decorre da inexecuo total ou parcial do contrato, e no do atraso na execuo,
como no artigo 86); (iii) suspenso temporria de participao em licitao e
impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2
(dois) anos; e (iv) declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administrao Pblica.
Por fim, o artigo 88 prev a aplicao das sanes descritas nos itens (iii) e
(iv) acima para os casos em que a empresa tenha sofrido condenao definitiva por praticar, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer
tributos; para os casos em que tenha praticado atos ilcitos visando frustrar os
objetivos da licitao, ou quando demonstrar no possuir idoneidade para contratar com a Administrao em virtude de atos ilcitos praticados.
A possibilidade de iseno ou atenuao dessas penas tem como grande
vantagem para a Administrao a possibilidade de no excluir do mercado de
licitaes pblicas empresas que fornecem bens ou executam servios com exclusividade, ou que atuam em mercados que possuem poucos players.
Por outro lado, a LA no preyiu a possibilidade de reflexos desse acordo de
lenincia na esfera penal, o que poder acarretar o esvaziamento do instrumento, mormente nas empresas em que no h alteraes na alta administrao
(como nos cargos de Diretoria, Conselho de Administrao etc.). Isso decorre do
fato de que vrios ilcitos tipificados na LA encontram correspondncia penal,
no sendo comum algum que praticou o ilcito administrativo denunciar sua
prpria conduta, sabendo que isso seria alvo de investigao ou processo penal.
Um exemplo do que poderia ter sido previsto est no artigo 89 da Lei n 2
12.529/11, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, estabelecendo que a celebrao de acordo de lenincia determina a suspenso do
curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denncia com relao
ao agente beneficirio da lenincia. E mais, cumprido o acordo de lenincia pelo
agente, extingue-se automaticamente a punibilidade pelos crimes correlatos.
Retornando a anlise da LA, a competncia para celebrao do acordo de
lenincia no mbito do Poder Executivo federal da Controladoria-Geral da
Unio, conforme artigo 16, 10.
No Estado de So Paulo, o Decreto n 60.106/14, que regulamentou os dispositivos da Lei n 2 12.846/12 na Administrao Pblica Paulista, dispe em seu
artigo 4 que a competncia para celebrao do acordo de lenincia na Admi45

CARLOS EDUARDO TEIXEIRA BRAGA

nistrao direta do Presidente da Corregedoria Geral da Administrao. J no


mbito da Administrao indireta, a competncia para celebrao do dirigente superior de cada entidade. No entanto, neste ltimo caso, a celebrao do
acordo depender de pronunciamento fvorvel do Presidente da Corregedoria
Geral da Administrao.

2.5. CADASTRO NACIONAL DE EMPRESAS INIDNEAS E SUSPENSAS


- CEIS

LA previu a criao de dois cadastros em seus artigos 22 e 23. Um dedicado ao cadastro das pessoas punidas com base na norma anticorrupo,
oCadastro Nacional de Empresas Punidas- CNEP. O outro tem como finalidade
registrar as pessoas que foram apenadas com base nos artigos 87 e 88 da Lei
n 8.666, de 21 de junho de 1993, que sero listadas no Cadastro Nacional de
Empresas Inidneas e Suspensas - CEIS.
O Estado de So Paulo tambm criou no artigo 5 de seu decreto regulamentador (o citado Decreto Estadual n 60.106/14) o Cadastro Estadual de
Empresas Punidas - CEEP, que reunir e dar publicidade s sanes aplicadas
com base na LA. Considerando que o Cadastro Nacional de Empresas Punidas,
criado no mbito federal, rene as informaes de aplicao de penalidades de
todos os entes e entidades da Administrao Pblica, parece-nos que o cadastro estadual tem como finalidade nica reunir as informaes da administrao
estadual para munir o cadastro federal.
Quanto aos ilcitos da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, prescreve o artigo 23 da LA que "os rgos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio de todas as esferas de governo devero informar e manter
atualizados, para fins de publicidade, no Cadastro Nacional de Empresas Inidneas e Suspensas - CEIS, de carter pblico, institudo no mbito do Poder
Executivo federal, os dados relativos s sanes por eles aplicadas, nos termos
do disposto nos arts. 87 e 88 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993".
Questo que sempre foi objeto de debates intensos a extenso das sanes aplicadas por um ente da federao aos demais entes. Para exemplificar
a complexidade do tema, apenas no Estado de So Paulo podem-se identificar
dois posicionamentos divergentes. Enquanto o Poder Executivo, baseado em
orientao da Procuradoria Geral do Estado, sustenta que as penalidades esto .
limitadas aos entes federativos que aplicaram a sano, o Tribunal de Contas do
Estado de So Paulo entende que as sanes aplicadas por um ente da federao
tm reflexos em todos os demais entes. 12
12

46

SO PAULO. (Estado). Tribunal de Contas do Estado de So Paulo. TC n 002735/989/13. Tribunal Pleno


de 11/12/13. Relator Conselheiro EdgarCa~argo Rodrigues. So Paulo. DOE de 07/01/2014. Disponvel
em; <http http:/ fwww2.tce.sp.gov.br jarqs_jurijpdf/263896.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2014.

LICITAO E ADVOCACIA PBLICA NA LEI ANTJCORRUPO

Assim, o fato de a LA ter previsto um cadastro unificado para todo territrio


tende a fornecer mais um argumento a favor da tese defendida pela Corte de
Contas Paulista.B

3. ATUAO DO ADVOGADO PBLICO

3.1. MBITO ADMINISTRATIVO


A atuao do advogado pblico no mbito administrativo est prevista no
2 do artigo 6 da LA, que possui a seguinte redao: "a aplicao das sanes
previstas neste artigo ser precedida da manifestao jurdica elaborada pela
Advocacia Pblica ou pelo rgo de assistncia jurdica, ou equivalente, do ente
pblico".
A expressa previso legal de manifestao da Advocacia Pblica de extrema importncia, na medida em que sua ausncia tornaria facultativa a remessa
dos autos ao rgo jurdico.
No Estado de So Paulo, a participao do rgo jurdico em procedimentos
sancionatrios j estava prevista no inciso VI do artigo 63 da Lei Estadual n
10.177/98, que regulamenta o processo administrativo no mbito estadual.
Ainda no Estado de So Paulo, o decreto regulamentador da LA tambm
determina a participao da Procuradoria Geral do Estado no caso tratado em
seu 2 do artigo 2. Esse dispositivo trata da hiptese em que o Presidente da
Corregedoria Geral da Administrao prope a instaurao de processo administrativo para apurao dos ilcitos descritos no artigo S da LA, no mbito da
Administrao indireta e fundacional, mas o dirigente superior destas entidades no concorda com a instaurao.
Nesse caso, a Procuradoria Geral do 'Estado instada a se manifestar para
os fins de que tratam o inciso li do artigo 99 e o caput do artigo 101 da Constituio Bandeirante 14 Ou seja, nas entidades autrquicas, o rgo jurdico a
prpria Procuradoria Gfi!ral do Estado, que emitir parecer sobre a questo. J
nas universidades pblicas estaduais, nas empresas pblicas, nas sociedades

13

Para aprofundamento do tema, sugerimos a leitura dos comentrios relativos aos incisos lll e IV do
artigo 87 da Lei n 8.666/93 na obra "Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos" de
Maraljusten Filho (15 ed. So Paulo: Dialtica, 2012. pp. 1019/1025)

14

Artigo 99. So funes institucionais da Procuradoria Geral do Estado: [...] li- exercer as atividades de
consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo e das entidades autrquicas a que se refere o
inciso anterior;
Artigo 101. Vinculam-se Procuradoria Geral do Estado, para fins de atuao uniforme e coordenada, os rgos jurdicos das universidades pblicas estaduais, das empresas pblicas, das sociedades de
economia mista sob controle do Estado, pela sua Administrao centralizada ou descentralizada, e das
fundaes por ele institudas ou mantidas.

47

CARLOS EDUARDO TEIXEIRA BRAGA

de economia mista e nas fundaes institudas ou mantidas pelo Estado, que


possuem rgo jurdico prprio, a Procuradoria Geral do Estado verificar se a
atuao desses entes uniforme e coordenada.
Ainda que no exista expressa previso legal, extremamente recomendvel
que o processo administrativo para apurao da responsabilidade de que trata
o artigo 10 15 da LA s.eja conduzido por membro da Advocacia Pblica, profissional mais indicado para correta aplicao da lei e das garantias constitucionais
do acusado. Entretanto, ao menos no Estado de So Paulo, isso provavelmente no ir ocorrer, porquanto o decreto estadual que regulamentou a LA prev
que a comisso ser integrada obrigatoriamente por servidor em atividade na
Corregedoria Geral da Administrao, salvo, claro, na hiptese de o servidor
em atividade na corregedoria ser oriundo da carreira de Procurador do Estado,
como ocorre atualmente.

3.2. MBITO JUDICIAL


No mbito judicial, a atuao do advogado pblico est prevista: (i) no 1
do artigo 10 da LA, para requerer medidas judiciais necessrias para a investigao e o processamento das infres, inclusive de busca e apreenso; (ii) no
artigo 19, para o ajuizamento das aes visando aplicao das sanes civis
previstas na lei; e (iii) no 4 do ltimo artigo citado, para requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessrios garantia do pagamento da
multa ou da reparao integral do dano causado.
No 1 do artigo 10 so tratadas as medidas judiciais eventualmente necessrias para apurao dos ilcitos no mbito administrativo. O dispositivo legal prev que o advogado pblico poder requerer qualquer medida judicial,
ou seja, h uma previso genrica que ser avaliada pelo juiz em razo de sua
funo (dever ser necessria para a investigao e para o processamento das
infraes). H tambm a previso de uma medida judicial especfica: a busca e
apreenso.
Sero objeto de medida judicial, especialmente, as informaes ou certides
s quais a lei impe o sigilo, bem como os documentos no disponibilizados
espontaneamente pela investigada ou por terceiros.
No demais lembrar que, no Estado de So Paulo, o Procurador do Estado possui a prerrogativa de (i) requisitar auxlios e colaborao das autoridades pblicas para o exerccio de suas atribuies, bem como (ii) requisitar das
autoridades competentes certides, informaes e diligncias necessrias ao
desempenho de suas funes, conforme artigo 103 da Lei Complementar Esta15

48

Art. 10. O processo administrativo para apurao da responsabilidade de pessoa jurdica ser conduzido
por comisso designada pela autoridade instauradora e composta por 2 (dois) ou mais servidores estveis.

LICITAO E ADVOCACIA PBLICA I' A LEI ANTI CORRUPO

dual n 478/86 (Lei Orgnica da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo),


sendo que a segund~ prerrogativa regulamentada pelo Decreto Estadual n
43.725/98.
O artigo 19, caput, da LA, por sua vez, prescreve que caber Advocacia Pblic,a o ajuizamento de ao com vistas aplicao das sanes civis previstas
na LA, tratadas acima.
Por fim, o 4 desse artigo 19 determina que a Advocacia Pblica poder
requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessrios garantia
do pagamento da multa ou da reparao integral do dano causado, ressalvado o
direito do terceiro de boa-f.

4. CONCLUSO
Como visto, a norma anticorrupo possui diversos dispositivos voltados
para a proteo da moralidade no mbito das licitaes e contrataes pblicas, atribuindo ao advogado pblico a difcil misso de implementao e correta
aplicao de seus dispositivos legais.
A ausncia de casos concretos, somada insegurana dos particulares quanto ao alcance e interpretao que pode ser dada pelo Poder Pblico Lei Anticorrupo, tornaro o caminho a ser trilhado pela Advocacia Pblica ainda mais
complexo, mas com a certeza de que, ao final dessa jornada, o resultado ser
extremamente benfico ao interesse pblico e moralidade administrativa.

5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi (Orgs.). Manual de Compliance:
preservando a boa governana e a integridade das organizaes. So Paulo: Atlas,
2010.
DEBBIO, Alessandra.Del; MAEDA, Bruno Carneiro; AYRES, Carlos Henrique da Silva
(Coords.). Temas de Anticorrupo & Compliance. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco Alves. Improbidade Administrativa. 7 ed,
rev., ampl. e atual.. So Paulo: Saraiva, 2013.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 15
ed. So Paulo: Dialtica, 2012.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos; COSTA, Eduardo Jos da Fonseca; COSTA, Guilherme
Recena (Coords.). Improbidade Administrativa: aspectos processuais da Lei n 2
8.429/92. So Paulo: Atlas, 2013.
NASCIMENTO, Melillo Dinis do (Org.). Lei Anticorrupo Empresarial: aspectos crticos
Lei n 12.846/2013. Belo Horizonte: Frum, 2014.

49

CARLOS EDUARDO TEIXEIRA BRAGA

NEVES, Daniel Amorim Assumpo; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de


Improbidade Administrativa. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo, 2014.
SO PAULO. (Estado). Tribunal de Contas do Estado de So Paulo. TC ng 002735/989/13.
Tribunal Pleno de 11/12/13. Relator Conselheiro Edgar Camargo Rodrigues. So
Paulo. DOE de 07/01/2014. DisporJvel em: <http http:/ jwww2.tce.sp.gov.br/
arqs_juri/pdf/263896.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2014.

50

3
ACESSO A CARGOS PBLICOS E OS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS: A RECENTE DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL ENTRE

STF E STJ NA QUESTO

DA POSSIBILIDADE DE REMARCAO DE ETAPA DE


CONCURSO PBLICO EM BENEFCIO DE CANDIDAT0 1

Guilherme Graciliano Arajo Lma 2


SUMARIO: 1. Introduo - 2. Acessibilidade aos cargos pblicos e princpios correlatos - 3. Princpio
da igualdade - 4. Princpio da legalidade- 5. Remarcao de etapa de concurso pblico em favor de nico
candidato- 6. Concluses- 7. Referncias Bibliogrficas.

1. INTRODUO

Em razo do princpio da segurana jurdica, que deve nortear a realizao


das selees a cargos ou empregos pblicos, debrua-se a jurisdio nacional
sobre a maior gama de casos concretos em que, por circunstncias alheias
vontade do candidato, surge a problemtica de permitir a realizao de determinada etapa da seleo em momento posterior, analisando, sobretudo, se esse
posicionamento administrativo tem o condo de ferir outros princpios constitucionais em relao aos demais candidatos. Em particular, o princpio da igualdade, da impessoalidade e da segurana jurdica.
O assunto concurso pblico, inserido no macrotema da acessibilidade aos
cargos, apresenta-se como muito fascinante, envolvendo diversas questes polmicas que, por si s," seriam capazes de gerar inmeras e infindveis discusses tais como 1) a legitimidade da imposio de nmero mximo de candidatos
aprovados para fase subsequente, tambm chamada de "clusula de barreira",
2) a adequao de questo em relao ao contedo programtico no edital, 3) o
acerto material de determinada resposta questo em relao ao seu contedo,
4) a existncia de direito adquirido nomeao quando houver aprovao dentro do nmero de vagas, 5) o momento exato para comprovao de atividade
jurdica ou de apresentao de determinado ttulo ou documento considerado,
1

A verso original do presente trabalho adveio de tese aprovada e apresentada no XXXIX CONGRESSO
NACIONAL DOS PROCURADORES DE ESTADO, realizado em outubro de 2013, em Porto de Galinhas,
municpio de lpojucajPE

Procurador do Estado de So Paulo. Bacharel em direito pela UFPE. Mestre em Direito Administrativo
pela UFPE

51

GUILHERME GRAC!L!ANO ARAJO LI~!A

6) termo inicial para impetrao de eventual mandado de segurana em face de


ato administrativo praticado no decorrer do certame etc.
Todos so temas bastante ricos e que tm muito destaque na jurisprudncia
e doutrina nacionais. Contudo, no envolvero diretamente o objeto do presente estudo, que mais restrito e peculiar, sob pena de ineficaz corte metodolgico no objetivo ora proposto, que apontar consideraes sobre a possibilidade de remarcao de realizao de nova etapa de concursos em favor de
candidato impossibilitado de comparecer ao ou de realizar exame em momento
predefinido.
Em um primeiro momento, o presente trabalho se concentra em noes bsicas s ideias de acessibilidade aos cargos pblicos e aos princpios administrativos tais como o da legalidade e da igualdade, passando, inclusive, pelo princpio do concurso pblico, sem, obviamente, a inteno de esgotar os assuntos.
Aps, na segunda parte, parte-se para uma anlise concreta e direta para
julgados do STF e do STJ, apresentando a posio curiosa, antagnica e recente
entre a jurisprudncia desses tribunais na matria remarcao de determinado
ato ou etapa de avaliao ou de seleo de candidato a cargo pblico em circunstncias especiais.
Na terceira e ltima parte, com espeque no princpio da segurana jurdica,
com objetividade, apresentar-se- a concluso a que se pretende chegar no presente ensaio, questionando-se os princpios constitucionais, sobretudo com o
intuito de saber onde se pode prestigiar, com maior nfase, a segurana jurdica,
seja em favor do candidato que possui legtimas expectativas de participar de
todas as etapas da seleo, ou seja em favor dos demais candidatos ou da Administrao Pblica em ter o concurso caminhando sem atrasos ou privilgios
individuais.

2. ACESSIBILIDADE
CORRELATOS

AOS

CARGOS

PBLICOS

E PRINCPIOS

Os cargos pblicos, em definio mais simplista e direta, podem ser conceituados como centro de atribuies e de competncias pelas quais os entes
ou rgos administrativos desempenham suas principais atividades 3 Por esse
conceito, firmam-se as bases do entendimento de cargo pblico, no olvidando
que os seus ocupantes submetem-se a estatutos jurdicos especficos, ou seja,
3

52

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo.So Paulo: Malheiros, 2007, pg. 242243. Contudo, h de se destacar, em relao aos cargos das casas legislativas do Congresso Naconal, que,
embora os cargos dos servidores sejam criados por resoluo, a fixao dos vencmentos de tais cargos
depende de lei o que, segundo Celso Antnio, teria eliminado "o nico sentido dos versculos referidos,
em detrimento da autonomia do Poder Legislativo e em favor de sua notria e crescente submisso ao
Executivo:' Ob. ct., p. 243

ACESSO A CARGOS PBLICOS E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: A RECENTE DIVERGNCIA ..

leis prprias, distinguindo-se, ento, dos servidores pblicos ocupantes de empregos pblicos, regidos pelo regime da CLT.
A Constituio Federal de 1988 , sem sombras de dvidas, divisor de guas
em matria de acessibilidade aos cargos e empregos pblicos. 4 Tem-se com a
re,ferida Norma Constitucional a imposio de realizao de concurso pblico
pra o preenchimento de cargos ou empregos nos quadros da Administrao
Pblica, exceto no que se refere aos cargos em comisso, considerados como de
livre nomeao e exonerao.
Expressamente, o constituinte derivado, pela Emenda Constitucional n
19/98, na sua modalidade reformadora, houve por bem optar pelo princpio do
concurso pblico no art. 37, li. Essa acessibilidade aos cargos, convm destacar,
no se resume apenas questo do concurso, pois a prpria Constituio cuida
de tratar no inciso I do art. 37 da garantia do acesso aos cargos pblicos por
estrangeiros, remetendo lei ordinria o dever de pormenorizar a questo.
Do modo como exposto, percebe-se a importncia que a Constituio atual
deu aos concursos pblicos. Mas no s. Alm de ter garantido vital importncia ao princpio, cuidou o constituinte de traar balizas mnimas para aferio da anlise meritria na seleo, destacando a necessidade de o concurso
no olvidar a natureza e a complexidade do cargo ou emprego pblico a ser
preenchido.
Vale ressaltar, de incio, que os cargos pblicos so criados por lei especfica do ente poltico, Unio, estados, municpios ou DF, nas suas mais variadas
esferas de poder, Legislativo (com a ressalva de, no caso do Legislativo federal
serem criados por resoluo), Executivo ou Judicirio, inclusive Ministrio Pblico e Tribunal de Contas, considerados pela maioria da doutrina como rgos.
independentes, e geralmente a lei que cria os cargos cuida de tratar de suas
atribuies e dos critrios de sua seleo em sede de concurso pblico.
No obstante a clareza do princpio constitucional, muitas vezes a questo
da delimitao e exigncias mnimas de certo concurso pblico no so estabelecidas na lei especfica de criao do cargo, muito menos em eventual legislao especfica somente com regras para concursos pblicos. Essa situao ~,
por si s, capaz de causar enorme tumultos jurdicos nos casos concretos, como
tentar-se- demonstrar a partir de ento.
que muitas vezes as regras para especfico concurso pblico so determinadas pelo edital do concurso pblico, que em alguns casos, por sua vez, baseia-se em ato colegiado anterior, como portaria ou resoluo (situao que ocorre
4

Destaca-se no ser desconhecida a diferena entre cargo e emprego pblico. Contudo, em matria de
acessibilidade, os institutos em muito se aproximam, de forma que, sem perder de vista a essncia de
cada um e as diferenas entre eles, sero aqui tratados de forma bastante similar, de maneira a fazer jus
quela aproximao.

53

GUILHERME GRACILIANO ARAjO LIMA

geralmente em rgos como Ministrio Pblico ou Poder Judicirio), donde no


se deve olvidar o jargo jurdico que "o edital a lei do concurso': e essas regras,
criadas na "hora do jogo" obstaculizam eventuais e supostos direitos do candidato. Vejamos.
Primeiramente, destaca-se que realmente no papel do legislador ordinrio prever com todas as precises possveis e imaginrias as condies de realizao de um concurso pblico, cabendo Administrao Pblica, em respeito
legalidade e aos critrios de oportunidade e convenincia, definir determinados
parmetros de realizao do certame. Por exemplo, no cabe ao legislador ordinrio, de regra, definir a data, o ms ou o ano de realizao de concurso pblico,
pois tal critrio poder ser melhor aferido pela anlise da discricionariedade
administrativa. 5
Essa anlise discricionria por parte da Administrao, contudo e evidncia, no pode prescindir de uma objetividade mnima, sob pena de imiscuir-se
na pura subjetividade e na arbitrariedade, sendo que, nesse ponto, a jurisprudncia dos tribunais superiores j se manifestou diversas vezes, com destaque
para a questo do exame psicotcnico, exigido como etapa classificatria de
determinados certames de seleo pblica. Nesse sentido tem-se o julgamento
pelo STF dos embargos de declarao no agravo de instrumento n 504987, da
relatoria do ministro Celso de Mello.
Esse julgado, bem conhecido pelos administradores e pela prpria Advocacia Pblica, ganha importncia em razo da possibilidade de previso de recursos administrativos contra resultados negativos em desfavor de candidatos
em psico-exame, que so muitas vezes indevidamente ocultados pela comisso
examinadora, nem sequer fundamentados, o que viola frontalmente o primado
constitucional da publicidade na Administrao Pblica.
A jurisprudncia mais abalizada, por sua vez, tem aplicado o entendimento
acima, acerca da necessidade de fundamentao, transparncia e recorribilidade nos psicotestes, aos exames de aptido fsica, no qual os candidatos devem demonstrar habilidade e condies de sade para ingressar nos quadros
do funcionalismo pblico. Nesse preciso sentido, a ttulo de exemplo, veja-se a
deciso do Superior Tribunal de Justia, no RMS 23613/SC, julgado em 07 de
dezembro de 2010.
Pois bem, os julgados acimas demonstram a necessidade bsica de a Admi-,
nistrao Pblica primar por princpios constitucionais e administrativos b~
5

54

Contudo, vale destacar que existem leis especiais de determinadas carreiras que preveem a necessidade
de realizao de concursos com determinada periodicidade ou quando alcanadas determinadas condies, como por exemplo, certo percentual de cargos vagos em relao ao nmero de cargos no total, alm
de leis bem pontuais que, criando certos cargos de uma carreira at ento inexistente, estipulam uma
data limite para realizao de concurso pblico para preenchimento daqueles cargos recm-criados.
Contudo, h de se frisar, tais leis so raras e no constituem a regra no ordenamento jurdico nacional.

0 ACESSO A CARGOS PBLICOS E

OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: A RECENTE D!VERGNJA...

sicos, e no caso em questo, especificamente, o princpio da publicidade que,


segundo Fernanda Marinela, "nada mais do que a divulgao, tendo como finalidade o conhecimento pblico", representando, ainda segundo a autora, condio de eficcia para alguns atos administrativos 6
Logo, seja como condio de eficcia de alguns atos administrativos, por
exemplo a realizao de licitaes, seja como ato condio de validade de outros
atos, como a aprovao ou reprovao em exames psicotcnicos, a publicidade
dever nortear o agir administrativo, no sentido de dar conhecimento ao cidado
e ao interessado do contedo do ato perpetrado, possibilitando, muitas vezes,
o conhecimento da amplitude dos seus efeitos queles que por ele possam ser
atingidos.

3. PRINCPIO DA IGUALDADE
Sem sombras de dvidas, o princpio da igualdade, tambm conhecido como
isonomia, ter muito valor na discusso que por ora se apresenta. Especificamente, na matria de concursos pblicos, o mandado de optimizao ora referido se pe em destaque precpuo tendo em vista o fato de que uma seleo precisa partir de pontos de partidas no mnimo criteriosos e isonmicos perante os
prprios candidatos, sob pena de no haver avaliao justa, ou, que pior, sob
pena de no haver avaliao alguma.
O referido ponto mandamental tem guarida na Constituio Federal, em diversas passagens, podendo ser visto, como base, o art. 5, caput, inciso I, e art.
7, incisos XXX e XXXI, com especial ateno a este ltimo, que diz estar proibida "qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do
trabalhador portador de deficincia."
Relevante essa parte 1inal quando se analisa os critrios de ingresso nos
quadros do funcionalismo pblico estatal. que, no mbito dos concursos pblicos, existe sim discriminao para critrios de admisso para os portadores
de necessidades especiais, por exemplo, estabelecido pela prpria Carta Magna,
esculpido no art. 37, VIII, ao aduzir: "a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios
de sua admisso".
Ora, isso no quer dizer outra coisa seno o que j de conhecimento de todos: os portadores de necessidades especiais gozam de critrios diferenciados
no momento de sua seleo perante a Administrao Pblica. E isso no seria
de todo contraditrio com o art. 7, XXXI? No, pois o critrio de discriminao
utilizado exatamente com base no princpio da igualdade, em seu melhor sentido, emprestado por Celso Antnio.
6

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. Niteri: lmpetus, 2011, p. 38.

55

GUILHERME GRACILIANO.ARAJO LI~!A

~Segundo o autor, possvel que a lei apanhe, nas mais diversas situaes fticas, algum ou alguns pontos de diferena a que possa atribuir relevo para fins
de discriminar determinadas situaes, impondo a cada qual efeitos correlatos
e desuniformes entre si. 7 Ademais, continua, dos mais variados exemplos pos~
sveis onde seja possvel identificar algum critrio jurdico de discriminao,
sempre possvel identificar "que qualquer elemento residente nas pessoas,
coisas ou situaes, pode ser escolhido pela lei como fator discriminatrio", sendo que no precisamente naquele elemento escolhido que residir ofensa ao
princpio da isonomia. 8
Dessas explicaes, percebe-se a possibilidade de a lei e o ordenamento jurdico criarem diferenciaes entre os indivduos, e essa prerrogativa tambm
se estende Administrao Pblica, mas isso no implicar, necessariamente,
violao ao princpio da igualdade, havendo violao ao princpio referido em
situaes destacadas pelo autor, como a ausncia de pertinncia causal entre o
discrmen e sua finalidade. 9
Nesse mesmo sentido, a doutrina de Alexandre de Moraes, para quem so
vedadas as diferenas abusivas e arbitrrias, porquanto o tratamento desigual
dos casos igualmente desiguais, pa medida precisa de suas desigualdades, exigncia tradicional do prprio cohceito de justia 10
Enquadrando esses conceitos e apontamentos conferidos por Celso Antnio
Bandeira de Melo ao tema em estudo, possvel encontrar na jurisprudncia do
Supremo, que, inclusive, editou o enunciado n. 683 de sua smula de jurisprudncia, aduzindo que "o limite de idade para inscrio em concurso pblico s
se legitima em face do artigo 7, inciso XXX, da Constituio, quando possa ser
justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido".
Em caso recente, envolvendo concurso pblico para o cargo de agente da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais, no recurso extraordinrio com agravo (ARE
678112), em que, aps ter havido alterao na legislao local, foi suprimida a
idade mxima, o Supremo Tribunal julgou vlida a deciso do Tribunal de Justia
de Minas Gerais que manteve o ato administrativo praticado ainda antes da revogao legislativa que impediu a posse do candidato acima da idade limite.
No se deve concluir como ilcito ou no jurdico, portanto, o entendimento
de que a idade, e nesse aspecto j se pronunciou expressamente o STF como
visto, a altura, o sexo, entre outros critrios, por si s representam uma ofensa

\Z)

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da legalidade. So Paulo: Malheiros,
2005, p.13.

Idem. Ibidem, p. 17

Idem. Ibidem, pg. 47-48.

10

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional.So Paulo: Atlas, 2011, p. 40.

56

ACESSO A CARGOS PBLICOS E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: A RECENTE DIVERGfNCIA ..

isonomia, sendo preciso verificar a finalidade e as circunstncias da imposio


da discriminao. com esses nortes que mais frente debruar-se- sobre a
influncia do aludido princpio nas hipteses de remarcao de testes para candidatos a cargos pblicos em exames de seleo.

4: PRINCPIO DA LEGALIDADE
Outro mandado de optimizao que vai ser de vital importncia no objeto
do presente trabalho o princpio constitucional da legalidade, e em especial
relevo sua capitulao no art. 37 da Carta Magna, ao se tratar das bases diretivas
norteadoras da Administrao Pblica federal, estadual, municipal ou distrital.
Como alicerce de sustentao do Estado Democrtico de Direito, a legalidade est prevista em quase todas as constituies da atualidade, podendo ser
considerado como o princpio que mais identifica o Estado Democrtico atual. Em posio mais prpria, Gilmar Mendes afirma que o sentido primeiro do
mandado ora referido comporta entendimento "segundo o qual o constituinte,
depois o legislador e, por ltimo, o administrador- nesta ordem hierrquica que devem tomar decises importantes para os destinos do Estado." 11
Maria Sylvia Di Pietro vai no mesmo sentido apontado por Gilmar Mendes,
afirmando que o aludido princpio, junto com a ideia de controle da Administrao, imbricado ao nascimento do Estado Democrtico, constituindo "uma
das principais garantias de respeito aos direitos individuais", uma vez que a lei,
definindo esses direitos, tambm estabelece os limites do agir administrativo 12
No tocante sua aplicao em relao Administrao Pblica, a problemtica ganha especial relevo, devendo ser chamada a ateno em relao problemtica do poder normativo regulador das agncias reguladoras, quando a
discusso que se trava que no cabe ao legislador definir com preciso todos
os pontos tcnicos de tratamento e regulao, impondo regras e limitaes, em
determinados aspectos das atividades econmicas, devendo apenas compor
uma lei-quadro, norma padro, norma standard, com balizamentos mnimos,
deixando certa margem de normatizao ao administrador, principalmente
atravs da atuao das agncias reguladorasP
Do mesmo modo, quer dizer, no sentido de que a lei no deve esgotar as
possibilidades fticas ou tcnicas de regulao do seu objeto, tem-se a situao
11

MENDES, Gil mar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.So Paulo: Saraiva, 2011,

p.860
12

DI PlETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2011, p. 64.

13

Em trabalho sobre o tema do poder normativo regulador das agncias, cf.: LIMA, Guilherme Graciliano
Arajo. Explorao e produo de petrleo no Brasil:enfoques de viabilidade do modelo jurdico-regulador institudo para o Pr-Sal. Recife: Nossa Livraria, 2012, p. 192.

57

GUILHERME GRACILIANO ARAJO LIMA

do concurso pblico. evidncia, caber a lei, em sentido estrito, estabelecer os


regramentos mnimos, criar os cargos pblicos, definir suas atribuies, definir
pelo cabimento de provas e ttulos tc., porm o momento de realizar o concurso, qual a banca examinadora, quais os critrios de correo, contedo programtico, por exemplo, so todos assuntos que melhor compete ao Administrador,
sem abusividade, mas com asseio na discricionariedade administrativa, definir.
A questo torna-se sintomtica em certas situaes em que, muitas vezes, a
Administrao impe, mediante o edital do concurso, determinada regra, requisit~ ou critrio de avaliao no previstos em lei e essa imposio vem a agredir
diretamente o direito de acesso do candidato ao cargo ou emprego pblicos.
Nesse sentido, pela provocao dos candidatos, o Judicir:io tem se posicionado muitas vezes afastando determinado critrio de seleo. O Supremo
Tribunal, por exemplo, j se manifestou favorvel ao pleito de candidato que,
dotado de estatura considerada como aqum da exigida por edital de certame
de seleo pblica sem que tal exigncia tenha base legal, preterido na seleo
(AI 598715 AgR, Relator Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma).
evidncia o acerto costumeiro do STF em seus julgados, sendo que tal deciso parece ser a mais adequada quando se analisa a questo do princpio da
igualdade, especialmente com enfoque na doutrina de Celso Antnio Bandeira
de Mello, como exposto mais acima, e, sobretudo, na ideia dos limites do legislador ao atuar frente s peculiaridades administrativas.
Ora, se a eleio do critrio no de todo abusivo, sendo eleito com base nas
pessoas e situaes, existe nexo de pertinncia entre o critrio adotado e a finalidade primordial do discrmen imposto, no havendo favorecimento ou desfavorecimento pessoal a certo candidato, como ensinou Celso Antnio, acrescendo-se a isso boa dose de lucidez e razoabilidade, parece ser possvel sim a
limitao de altura para a posse em determinados cargos pblicos, carecendo,
contudo, de lei em sentido estrito para definir tanto. Acertado, portanto, nesse
sentido, o entendimento do Supremo naquele caso.
Ademais, deve perceber o leitor, e com muita mais razo o advogado pblico
que se debrua todos os dias com a situao, que na prpria jurisprudncia do
Supremo Tribunal so reconhecidos como da mais alta relevncia os dispositivos administrativos, mesmo os que criam restries, contidos em editais de
concurso pblico, a exemplo da smula 683, e da prpria previso de certas
etapas a serem cumpridas e realizadas nos certames.
Nesse exato sentido, em concurso para provimento de cargos de tcnico e
analista nos quadros do Ministrio Pblico da Unio, especificamente ao cargo
de motorista, no qual candidato que j havia obtido autorizao judicial para
realizao de prova prtica (MS n 29.927 /STF), restou reprovado e, ingressando como novo mandado de segurana no Pretria Excelso, questionara a

ACESSO A CARGOS PBLICOS E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: A RECENTE DIVERGNCIA ..

sua reprovao, no que tange aos critrios materiais, e a prpria legalidade da


previso da etapa de prova prtica de direo veicular no prevista em lei, mas
apenas em regulamento editado pelo procurador-geral da Repblica. Ao final,
no obteve xito judicial o candidato, no entendimento do ministro relator Marco Aurlio, citando outro precedente do prprio STF, o MS n9 30.177.
Da possvel concluir o acerto do Supremo em no levar ao absurdo de
que sejam exigidos e previstos em lei todas as etapas e tipos de prova, deixando
margem mnima ao administrador.
Com isso no se quer dizer que quando a lei previr determinado requisito
como fundamental para a aprovao em determinado cargo pblico, e isso, aqui
se defende, ela no est obrigada a fazer desde que no seja requisito de natureza estritamente pessoal do cargo, o critrio eleito poder ser afastado pela Administrao Pblica a seu bel prazer, ou, o que parece pior, ser exigido requisito
ainda mais dificultoso para o administrado. Nesse caso sim, evidncia, haveria
ntida violao ao pri~cpio da legalidade. Julgando matria nesse sentido, j se
pronunciou o Superior Tribunal de Justia no RMS 33.478-RO, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21/3/2013.
que no se pode confundir etapas do exame de seleo com requisitos de
natureza estritamente pessoal do cargo, devendo esse ser entendido como critrio elegido por lei formal que deve ser nsito, de ordem natural-biolgica ou
de ordem meritria, ao candidato que busca e:x;ercer determinado cargo pblico
mediante aprovao em concurso. Citem-se exemplos: altura, idade, escolaridade, titulao etc.
Conclui-se, desse modo, que no ser necessrio que a lei preveja absolutamente todas as etapas do exame de seleo de concurso pblico, cabendo, por
outro lado, ao legislador: definir os requisitos de natureza pessoal que devem
ser observados pelo candidato ao intentar ingressar nos quadros do funcionalismo pblico federal, estadual, municipal ou distrital mediante aprovao em
copcurso pblico.

5. REMARCAO DE ETAPA DE CONCURSO PBLICO EM FAVOR DE


NICO CANDIDATO
Pois bem. Vistas as principais discusses sobre os princpios aplicveis aos
concursos pblicos, pelo menos os mais recorrentes, tais como a isonomia, a
legalidade e publicidade, chega-se, agora, ao ponto nodal da quizila aqui discutida: possvel a remarcao de etapa ou prova componente de fase de concurso
pblico em favor de candidato que, por alguma razo de fora maior, como de
ordem fisiolgica, por exemplo, ficou impossibilitado de participar da realizao da prova na data marcada?
59

GUILHERME GRACILIANO ARAJO LIMA

@A concluso demonstrada mais frente diz que no. No ser possvel essa
remarcao, sob pena de ofender os princpios da isonomia e da segurana jurdica, podendo citar outros, tais como a preponderncia do interesse pblico
sobre o privado, exemplificativamente.
Em primeiro lugar, convm destacar que, como exposto mais acima, a previso de determinada etapa ou prova, bem como a data em que essa prova ser
realizada so assuntos que podem estar protegidos sob o manto da discricionariedade administrativa, no sendo imperioso estarem previstos em lei. Logo,
imperioso no olvidar, de princpio, que a definio da data para realizao de
prova ou a previso de determinada etapa no viola a legalidade.
Sendo assim, espanca-se eventual questionamento acerca da necessidade
de a possibilidade de remarcao ser prevista tambm em lei, por ser corolrio
lgico desse entendimento anterior. Ora, se no preciso de lei para marcar a
data de realizao de uma prova, no sr necessrio lei para remarcar em favor
de determinado candidato. Contudo, o que se deve negar a prpria hiptese
de reagendamento de data especfica em favor de candidato especial, conforme
entendimento pelo Supremo Tribunal Federal, no sob pena de violao legalidade, mas sim isonomia e segurana jurdica .
. que remarcar a data da prova em favor de candidato faltante viola, frontalmente, a isonomia perseguida no concurso, e a segurana jurdica.
No tocante isonomia, a hiptese aqui ressaltada ressurgiu do julgamento
do agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo (ARE 735186 AgR),
pelo Supremo Tribunal, tendo como relatora a ministra Crmen Lcia, julgado
erh 28 de maio de 2013, tendo sido reconhecida a repercusso geral do tema
nos autos do RE 630.733, que tambm decidiu, diga-se de passagem, em desfavor do candidato.
No RE 630.733, considerado paradigma para o ARE 735186 AgR, o Supremo
afastou a violao isonomia na denegao de pedido de remarcao de prova
candidato que, inobstante apresentasse atestado mdico, no se submetera a
teste de aptido fsica previsto como etapa de concurso pblico, devendo consignar que o STF modulou os efeitos do julgado, mesmo se tratando de recurso
extraordinrio, e lhe aplicou a tese da repercusso geral, mesmo tendo sido o
aludido recurso interposto antes da vigncia da sistemtica da repercusso geral. A deciso foi veiculada no informativo n. 706 do STF (RE-630733). 14
Dessa deciso fica o dever de se ter em mente que o princpio da isonomia
no ferido pela negativa de remarcao de prova ou teste como fase de concurso ao candidato que no compareceu por estar doente no dia previsto, pois se
trata de situao de tratar desigualmente aqueles que em situao desigual se
encontram. Ficou deveras claro esse raciocnio, extravel do julgado em questo.
14 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo 706. Disponvel em: http:/ jwww.stf.jus.br/ jarquvojnformativojdocumentojinformatvo706.htm Acesso em: 29 de julho de 2013.

60

ACESSO A CARGOS PBLICOS E OS PRINCPIOS CONST!TUC!ONA!S: A RECENTE DIVERGNCIA ...

A isonomia teria sido quebrada se fosse conferido ao candidato o direito de


fazer a prova, aps todos os outros j terem feito, que se prepararam para o exame, dedicando seu tempo e suas energias, sem falar em todo o custo financeiro
e entraves burocrticos e logsticos que poderiam advir da remarcao da prova
por conta de apenas um candidato faltoso.
Por sua vez, no acrdo que julgou o ARE 735186 AgR, a jurisprudncia do
Supremo Tribunal manteve-se intacta. Cuidava-se de julgado proferido em sede
de ao anulatria julgada, em recurso, pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, em que o candidato, argumentando a existncia de leso
fsica, havia sido eliminado no concurso para o cargo de bombeiro-militar por ter
sido considerado inapto no exame fsico, especificamente no teste da barra fixa.
Prevaleceu o entendimento de que inexiste direito de candidato prova de segunda chamada nos testes de aptido fsica, em razo de circunstncias pessoais,
ainda que de carter fisiolgico ou fora maior, salvo contrria posio editalcia.
Alm do fundamento embasado na isonomia, o julgado pelo STF no RE
630.733 tambm afastou a pretenso do candidato com alicerce no princpio da
segurana jurdica.
Para Jos Afonso da Silva, a segurana jurdica abrange o conjunto de condies que tornam possvel aos cidados o conhecimento prvio e reflexivo das
consequncias diretas de seus atos e de seus fatos, tendo em vista a liberdade
lhe estabelecida. 15
A estabilidade das relaes jurdicas concretiza a necessidade de os indivduos criarem legtimas expectativas, com base na ordem jurdica e jurisprudencial estabelecidas, para os casos concretos da vida que lhes cerca. Na seara dos
concursos pblicos o princpio se cristaliza com a certeza de que as datas de
provas so cumpridas, as matrias cobradas so aquelas previstas no edital, as
vagas existentes possuem previso legal, as etapas so cumpridas cada uma em
seu tempo e ao seu modo devido etc.
Via de regra, h de se anotar, os editais no preveem a hiptese de remarcao de prova para candidatos impossibilitados justamente em razo da estabilidade das relaes dos candidatos entre si, e entre estes e a Administrao
Pblica. Uma pessoa que se preza a fazer uma prova de concurso, em determinada data, estudando os assuntos do edital e cumprindo as demais regras do
certame, possui expectativa legtima que possa prestar; junto com os demais
candidatos, em condies isonmicas, os exames, sem haver nenhuma espcie
de privilgios que a outros favoream.
Na realidade, poder-se-ia argumentar que a segurana jurdica tambm
repousa em favor do candidato que, por circunstncias alheias a sua vontade,
I

15

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.So Paulo: Malheiros, 2005, p. 432.

61

GUILHERME GRACILIANO ARAJO LIMA

no pode participar de certa fase de concurso para cargos pblicos, emergindo


a seguinte celeuma: a segurana jurdica mais pondervel ao candidato em
condio excepcional, que por razes de fora maior no pode participar da
prova, ou dos outros concorrentes que envolveram e prestaram as provas na
data marcada, ou da Administrao Pblica, que organizou o certame fixando
parmetros mnimos de realizao e de datas?
Sem dvida alguma, o direito melhor socorre a pretenso destes ltimos,
dos concorrentes que fizeram a prova na data prevista e da Administrao que
aplicou a prova como planejado, porquanto a segurana das relaes se impe
em favor das legtimas expectativas criadas e mantidas na ocasio, em detrimento daqueles que por uma razo ou outra no puderam comparecer.
Logo, tendo por base o manto da segurana jurdica e da isonomia, faz concluir que as condies pessoais do candidato, seja por razo de sade fsica ou
mental, seja por fatores da natureza, seja por fatores biolgicos, no so aptas
a permitir a remarcao de provas em favor desses cidados. E foi assim que
decidiu o Supremo Tribunal nos julgados acima colacionados, RE 630.733 e no
ARE 735186 AgR.
No obstante a clareza do entendimento lo STF, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia se apresenta vacilante na matria, e muitos de seus julgados so em sentido diametralmente oposto quele estabelecido pelo Pretria
Sodalcio. Vejam-se:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CANDIDATA GESTANTE QUE, SEGUINDO
ORIENTAO MDICA, DEIXE DE APRESENTAR, NA DATA MARCADA,
APENAS ALGUNS DOS VRIOS EXAMES EXIGIDOS EM CONCURSO PBLICO. Ainda que o edital do concurso expressamente preveja a impossibilidade de realizao posterior de exames ou provas em razo de
alteraes psicolgicas ou fisiolgicas temporrias, ilegal a excluso
de candidata gestante que, seguindo a orientao mdica de que arealizao de alguns dos vrios exames exigidos poderia causar dano
sade do feto, deixe de entreg-los na data marcada, mas que se prontifique a apresent-los em momento posterior. certo que, segundo a
jurisprudncia do STJ, no se pode dispensar tratamento diferenciado a
candidatos em virtude de alteraes fisiolgicas temporrias, mormente
quando existir previso no edital que vede a realizao de novo teste, sob
pena de ofensa ao princpio da isonomia, principalmente se o candidato
deixar de comparecer na data de realizao do teste, contrariando regra
expressa do edital que preveja a eliminao decorrente do no comparecimento a alguma fase. Todavia, diante da proteo conferida pelo art. 62 da
CF maternidade, deve-se entender que a gravidez no pode ser motivo
para fundamentar qualquer ato administrativo contrrio ao interesse da
gestante, muito menos para impor-lhe qualquer prejuzo. Assim, em casos
como o presente, ponderando-se os princpios da legalidade, da isonomia
e da razoabilidade, em consonncia com a jurisprudncia do STF, h de
ser possibilitada a remarcao da data para a avaliao, buscando-se dar

62

ACESSO A CARGOS PBLICOS E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: A RECENTE DIVERGNCIA ...

efetivo cumprimento ao princpio da isonomia, diante da peculiaridade da


situao em que se encontra a candidata impossibilitada de realizar o exa-
me, justamente por no estar em igualdade de condies com os demais
concorrentes. RMS 28.400-BA, Rei. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado
em 19/2/2013.

A anlise desse precedente demonstra o tamanho da divergncia entre o


que ficou decidido pelo STF no RE 630.733 e no ARE 735186 AgR e a jurisprudncia predominante no Superior Tribunal de Justia. O STJ, como visto, invoca
at a proteo a maternidade, prevista no art. 7 da Constituio Federal, para
permitir a remqrcao de teste em favor de indivdua grvida, aduzindo no
haver a ofensa isonomia. Diz-se que a gravidez causa de fora maior, apta a
favorecer a candidata gestante no momento do teste fsico.
-~ Contudo, o entendimento do STJ deve se adequar aos julgados do STF, embora aqueles no tenham efeitos vinculantes, pois, segundo a Excelsa Corte, h
violao patente isonomia e segurana jurdica no ato de permitir a remarcao de etapa ou de prova de concurso pblico em favor de candidatos doentes
ou acometidos de intempries que no puderam comparecer ao exame na data
prevista.

6. CONCLUSES
Como exposto, traou-se um panorama mais geral sobre a matria de concursos pblicos, refletindo como os mais variados princpios devem ser preservados e aplicados no momento da aplicao dos certames a cargos ou empregos
nas esferas da Administrao Pblica direta ou indireta, no mbito federal, estadual, distrital e municipal.
De maneira mais enftica, ,os princpios constitucionais da isonomia e da
segurana jurdica precisam ser preservados perante casos circunstanciais tais
ue podem afetar a ordem das coisas dentro da Administra o Pblica e para
os cidados gue se SI.!, m~teram 1 fiel e cabalmen~g_uisitos estabeleci os
pelo edital ou pela lei, donde se conclui ser juridicamente correta a deciso gue
i~de a remarca~o de prova ou g~ teste em favor de candidato g_ue, por circunstncias pessoais, no participou de prova devidamente marcada.
Esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, como visto no RE
630.733 e no ARE 735186 AgR, que, no obstante estejam desprovidos de eficcia vinculante para os demais rgos do Poder Judicirio, deve servir como verdadeiro norte balizador da jurisprudncia do pas, uniformizando-a e concretizando o mais realado espectro constitucional da confiana nos rgos judiciais, sem brechas para insegurana provocadas pelas decises que, em sentido
contrrio, possibilitam a remarcao suprarreferida, violando, s escncaras, os
primados constitucionais da segurana jurdica e da isonomia.
63

GUILHERME GRACILIASO ARAJO LIMA

4- E o STJ, como tribunal superior que , cujos entendimentos e julgados atingem todos os dias vrias e vrias pessoas, empresas e rgos e entidades pblicas, precisa adequar seu entendimento quele estabelecido pelo STF, demarcando um territrio jurisprudencial pacfico seguro, figurando como verdadeira viga-mestre de sustentao da ordem constitucional e administrativa, e,
como muito mais acerto e vigor, do Estado Democrtico de Direito.
7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.So Paulo: Atlas, 2011.
LIMA, Guilherme Graciliano Arajo. Explorao e produo de petrleo no Brasil:enfoques
de viabilidade do modelo jurdico-regulador institudo para o Pr-Sal. Recife:
Nossa Livraria, 2012.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. Niteri: lmpetus, 2011.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo.So Paulo: Malheiros,
2007.
_ . Contedo jurdico do princpio da legalidade. So Paulo: Malheiros, 2005.
MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo' Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2011.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional.So Paulo: Atlas, 2011.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.So Paulo: Malheiros, 2005.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo 706. Disponvel em: http:/ jwww.stf.jus.
brf jarquivojinformativojdocumentojinformativo706.htm Acesso em: 29 de
julho de 2013.

64

A SMULA VINCULANTE No 13 E OS
SERVIDORES DE CARREIRA
Suzana Soo Sun Lee1

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Servidores Efetivos e a Smula Vinculante n 13: um enfoque luz do


princpio da impessoalidade. 3. jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. 4. Concluso.
Referncias Bibliogrficas.

1. INTRODUO
Etimologicamente, o termo nepotismo tem origem no latim nepotis, que significa sobrinho, o que remonta aos tempos em que autoridades da Igreja Catlica, por no terem filhos, protegiam seus sobrinhos ou parentes mais prximos,
nomeando-os para cargos importantes dentro da Igreja. Hoje, revela a prtica
de favorecimento de parentes e apadrinhados de autoridades na nomeao de
cargos de livre provimento.
J era conhecida no ordenamento jurdico a edio de normas esparsas vedando a nomeao de parentes para o preenchimento de cargos
em comisso. A ttulo de ilustrao, podem ser mencionados: (i) o Estatuto dos Servidores da Unio (Lei federal n 8.112/90), cujo art. 117, inc.
VIII, veda ao servidor "manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana,_cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil"; (ii) Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado (Lei estadual n
10.261/68), que em seu artigo 244 reproduz dispositivo um pouco distinto 2
; (iii) art. 6 da Lei federal n 11.416/2006, que regula as carreiras dos servidores do Poder Judicirio da Unio 3 ; e (iv) normas similares contidas no art. 357,
Procuradora do Estado de So Paulo, Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo (PUC-SP) e ps-graduanda em Direito do Estado pela Escola Superior da Procuradoria Geral do
Estado de So Paulo (ESPGE).
2

Lei estadual n 10.261/68: 'flrt 244 vedado ao funcionrio trabalhar sob as ordens imediatas de paren-

tes, at segundo grau, salvo quando se tratar de funo de confiana e livre escolha, no podendo exceder a
2 (dois) o nmero de aux/ares nessas condies."
Lei federal n 11.416/2006: 'flrt 6o No mbito da jurisdio de cada tribunal ou juzo vedada a nomeao ou designao, para os cargos em comisso e funes comissionadas, de cnjuge, companheiro, parente
ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros e juzes vincu-

65

SUZANA SOO SUN LEE

2 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal 4 e no art. 7 da Resoluo n 246 da mesma Corte. 5
No havia, contudo, disciplina unifo.rme de restrio ao nepotismo em todos
os poderes do Estado. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, entendendo
desnecessria a existncia de lei expressa que regule a proibio ao nepotismo,
"tendo em conta a expressiva densidade axiolgica e a elevada carga normativa
que encerram os princpios contidos no caput do art. 37 da CF 6", e autorizado
pela Emenda Constitucional n 45/2004, supriu a lacuna deixada pelo legislador positivo e editou uma smula vinculante em relao aos demais rgos do
Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal (CF, 103-A, caput'l), assim vazada:
"A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou
de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia
ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana
ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta
em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola
a Constituio Federal:'

H, contudo, uma indesejvel insegurana jurdica na disciplina desse relevante assunto, como se constata nos debates do meio doutrinrio e nos Tribunais8. A nosso ver, tal hesitao gerada, em parte, pela ausncia de robusta
controvrsia jurdica e de reiteradas decises que poderiam melhor balizar a
edio da Smula Vinculante n 13, bem como pela impreciso no emprego de
alguns termos do verbete sumular.

lados, salvo a de ocupante de cargo de provimento efetivo das Carreiras dos Quadros de Pessoal do Poder
judicirio, caso em que a vedao restrita nomeao ou designao para servir perante o magistrado
determinante da incompatibldade."
Regimento Interno do STF: "Art. 357. [. ..] 2 9 : "No pode ser nomeado para cargo em comisso, na forma
deste artigo, cnjuge ou parente, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, inclusive, de qualquer dos
Ministros em atividade." (atualizado com a Emenda Regimental43/2010)
Resoluo n2 246, do STF: ':4rt. 79: vedado ac servidor do Supremo Tribunal Federal:[. ..] XVIII- manter
sob subordinao hierrquica cnjuge ou parente, em linha reta ou colateral, at o 3 grau':

Trecho do voto do Relator, o Min. RICARDO LEWANDOWSKI, no RE 579.951/RS

.Constituio da Repblica: ':4rt. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao,

mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional,
aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos
demais rgos do Poder judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei': (lncluldo
pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).
8

66

Vide a quantidade de reclamaes e mandados de segurana ajuizados na Co lenda Corte questionando o


alcance do enunciado sumula r (Disponvel em: <http:/ jwww.stf.jus.brjportaljpesqui~il/listarPesquisa.
asp?termo=nepotismo>. Acesso em 02 abril.2014}.

A SMULA VINCULANTE N2

13

E OS SERVIDORES DE CARREIRA

Ademais, com a devida vnia aos que comungam entendimento diverso, as


smulas, como qualquer outro texto normativo, so interpretveis, demandando um esforo exegtico do aplicador e intrprete.9
No toa, vrios so os aspectos controvertidos suscitados na interpretao
da smula e que verberam no mbito da prpria Corte Maior. A guisa de ilustrao, vejamos: (i) "mesma pessoa jurdica" - refere-se a expresso ao ente federal em sua totalidade, a cada um dos poderes do Estado ou a um rgo distinto?;
(ii) parentesco por afinidade, at o terceiro grau - se o Cdigo Civil, em seu art.
1.595, 1, delimita o parentesco por afinidade at o segundo grau, poderia o
enunciado sumular ir alm?; (iii) a smula atingiria igualmente os servidores
efetivos, considerando que dentre os precedentes que autorizaram a edio da
Smula est a Ao Declaratria de Constitucionalidade n 12?; (iv) estariam os
agentes polticos fora do mbito de incidncia da Smula?; (v) e aquelas situaes nas quais o vnculo constitudo posteriormente s nomeaes, estariam
elas excludas do alcance da Smula Vinculante n 13?
Prope-se, neste breve estudo, sem a pretenso de esgotar o debate, o aprofundamento de um dos controvertidos aspectos, a ser descortinado nas linhas
seguintes.

2. SERVIDORES EFETIVOS E A SMULA VINCULANTE N 13: UM


ENFOQUE LUZ DO PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE
Um dos pontos que tem suscitado divergncia de interpretaes a questo da incidncia do enunciado sumular aos servidores de carreira, porquanto
referida situao no foi expressamente prevista na Smula Vinculante n 13.
Como j dito, o Supremo entendeu que a vedao ao favorecimento pessoal
no acesso aos cargos pblicos independe de lei formal, eis que decorre ela diretamente da Constituio, extrada de princpios constitucionais como o da moralidade, impessoalidade e eficincia. Cremos que a nota distintiva da situao
dos servidores de carreira encontra-se no princpio da impessoalidade.
corrente, entre os doutrinadores, a identificao do princpio da
impessoalidade em dupla via, no sentido de que se impe a observncia desse
atributo tanto aos administrados como Administrao. Interessa-nos essa
primeira faceta, por meio da qual se "objetiva a igualdade de tratamento que a
9

Muito apropriadamente observou LEl\10 LUIZ STRECK: "Antes de criar mecanismos de vinculao de
smulas ou outros similares, h que se (re)discutir a dogmtica jurdica e seus mecanismos de (re)produo e instrumentalizao. H que se ter claro, pois, que a partir de uma abordagem hermenutica, as
smulas, a par de se constiturem em "conceitos" que pretendem aprisionar os fatos, tambm so textos. Consequentemente, tais textos so to interpretveis quanto qualquer outro texto legislativo! Desse
modo, a pretensa "univocidade de sentido" buscada pela vinculao sumular no deveria apresentar-se
como problemtica, porque, como qualquer texto jurdico, tambm smula ser atribudo um sentido:
(in Comentrios Reforma do Poder judicirio, pp. 197 -199)

67

SUZANA SOO SUN LEE

Administrao deve dispensar aos administrados que se encontrem em idntica


situao jurdica". 10
Segundo a feliz percepo do mestre CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, o
princpio da impessoalidade "no seno o prprio princpio da igualdade ou
isonomia, de que aplicao concreta o ingresso em cargo, funo ou emprego
pblico mediante concurso pblico" 11 , atendendo ao princpio da ampla acessibilidade aos cargos pblicos, enunciado no art. 37, inc. I, da CF /88 12
Trata-se da consagrao do merecimento objetivo, imperativo da ordem
constitucional ptria, por meio do qual se estabeleceu o merecimento como nico critrio de provimento de certos cargos, no se permitindo "subjetivismos
quanto pessoa do candidato". 13
Superada, pois, a etapa do concurso pblico, no h mais falar-se em violao ao princpio da impessoalidade na nomeao de servidor efetivo para ocupr cargo em comisso ou funo de confiana, ainda que no contexto de relaes parentais, como bem ponderou PAULO MoDESTO ao analisar a questo do
vcio do nepotismo sob a tica da natureza dos atos de provimento: 14
"No h como cogitar de nepotismo na hiptese de cargos de provimento vinculado. Se o concurso pblico vlido, a aprovao de parentes do
governante no importa em qualquer suspeio de nepotismo. o que no
significa que atos subsequentes incidentes sobre a carreira do agente nomeado, manejados a partir de competncia discricionria, no possam pr
em causa o vcio do nepotismo, a exemplo de cesses generosas e promoes sem critrio material legtimo que beneficiem parentes da autoridade
administrativa:' 15

10

JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direita Administrativo, p. 20.

11

CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 104. Nesse sentido, confirase o voto proferido pelo Min. CEZAR PELUSO na ADC 12/DF-MC (Pleno, DI 01/09 /2006): "Todos sabemos- e no o caso de o relembrar- que o poder discricionrio, embora descrito como poder jurdico,
isto , o administrador tem de escolher. em determinadas situaes, certas condutas de acordo com os
princpios do ordenamento jurdico que regula a administrao qual serve. Portanto, tem de assegurar
a promoo da finalidade legal dos atos administrativos. O que limita esse poder, garantindo o alcance da
satisfao das necessidades e dos interesses pblicos, o princpio da impessoalidade, o qual deve guiar
o administrador na escolha dos quadros, no para servir ao que se cr dono do poder, isto , o chefe, mas
para acudir s necessidades da administrao pblica. Da a exigncia constitucional, como regra, do
concurso pblico".

Constituio da Repblica: "Artigo 37. I- os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;"
13 LEONARDO CARNEIRO ASSUMPO VlElRA,Merecimento na Administrao Pblica - concurso pblico,
avaliao de desempenho e poltica pblica de pessoal, p. 142.

12

14

Nesse sentido, ainda que sob uma diferente perspectiva, DIOGENES GASPARINI: "Cuidemos de conhecer
os cargos de provimento em comisso, pois so nicos prestveis para a prtica de nepotismo" (in Corrupo, tica e moralidade administrativa, p.78).

15

PAULO MODESTO, in Direito e Administrao Pblica: estudos em homenagem a Maria Sylvia Zanel/a di
Pietro, p. 269.

68

A SMULA VINCULANTE N 2

13

E OS SERVIDORES DE .CARREIRA

No demais, ainda, lembrar que as funes de confiana sero exercidas


exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e, os cargos em comisso, por servidores de carreira nos casos e condies e percentuais mnimos
previstos em lei (CF, art. 37, inc. V), no se olvidando que pretendeu a Smula
Vinulante n 13 atingir todas as hipteses de nomeao ejou designao para
o exerccio de funo pblica ("... para o exerccio de cargo em comisso ou de
confiana ou, ainda, de juno gratificada .. :). Imagine-se, assim, a dificuldade
que ter o administrador de um pequeno Municpio- no qual parcela da populao pertena ao funcionalismo - para realizar as respectivas nomeaes para
cargos em comisso ou funes de confiana, pois, como cedio, a incidncia do
enunciado sumular independe da existncia de vnculo de subordinao entre
os servidores 16, bastando a mera relao de parentesco "da autoridade nomean-

te ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia


ou assessoramento".
Importa considerar, ainda, que a nomeao para o exerccio de cargo em
comisso muitas vezes tida como o coroamento da carreira funcional, sendo
defeso, pois, retirar do servidor o legtimo direito a galgar posies de maior relevncia dentro de sua estrutura organizacional - tanto em termos de prestgio
como em termos de remunerao- apenas em razo da relao de parentesco
com servidor pertencente a outro rgo da mesma pessoa jurdica e que tambm ocupa cargo comissionado ou funo de confiana, mormente considerando que, na grande maioria dos casos, sequer h vnculo funcional entre eles e
alguma influncia na escolha de um levando em considerao o cargo ocupado
pelo parente.
Nesse sentido a observao de LEONARDO CARNEIRO ASSUMPO VIEIRA, que
lucidamente advene que
"tal situao configurar verdadeira ameaa ao direito de crescimento profissional (oportunidade pessoal de natureza profissional) quando um deles, ou ambos, forem servidores efetivos. Isto porque tais servidores fazem
jus ao combalido princpio da organizao dos cargos efetivos em carreira
previsto caput do art. 39. Logo, na prtica, para a maioria dos servidores
efetivos, o desempenho e o merecimento no se traduzem em perspectiva
de avano na carreira, mas, quando muito, na oportunidade de titularizar
cargo em comisso ou funo gratificadaY"

16

Nesse sentido, a deciso monocrtica proferida pelo Rei. Min. LUIZ FUX. ao indeferir o pedido de liminar
formulado no MS 30.623/DF: "Aduza-se, por fim, que a smula vinculante acima transcrita no condiciona a sua incidncia existncia de uma relao de subordinao entre os parentes ocupantes de
cargos em comisso do mesmo rgo: (Dje-248, divulgao 18/12/2012, publicao 19/12/2012).

17

Op.cit., pp. 174/175.

69

SUZANA SOO SUN LEE

3. JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O


TEMA
Nesse breve estudo proposto, no-h como passarmos ao largo do tratamento que a prpria Corte, responsvel pela edio do verbete sumular, tem dado
questo.
A primeira manifestao do Supremo Tribunal Federal sobre o tema em foco
deu-se por ocasio do julgamento de uma Ao Diteta de Inconstitucionalidade
(AD!n n 1.521-4/RS 18), proposta pelo Procurador-Geral da Repblica visando
suspender dispositivos da Constituio do Rio Grande do Sul que veiculavam
normas genricas de vedao ao nepotismo 19
Conquanto o cerne da questo ali debatida tenha girado em torno da constitucionalidade de norma disciplinadora de restrio ao nepotismo em todos
os poderes do Estado, surgiu ali a primeira discusso em torno da excluso da
incidncia da norma quando a escolha do ocupante de cargo em comisso recasse sobre servidores de carreira. Trata-se da posio defendida pelos Ministros
lLMAR GALVO e CARLOS VELLOSO que restou, contudo, vencida.
O voto do Min. ILMAR GALVO pe luz sopre a questo sob a perspectiva do
princpio da isonomia em sentido inverso:
"Outra dificuldade que estou vislumbrando diz com a extenso da vedao
ao mbito de todo o Poder.
Vale dizer que, mantida a norma, a ofensa ao princpio da isonomia vai verificar-se em sentido inverso, atingindo, no primeiro caso, servidores efetivos, para impedi-los de preencher cargos de confiana prprios de sua
situao funcional, e, no segundo, parentes at o segundo grau de pessoas
com as quais no tero nenhum relacionamento funcional e de cuja influncia no dependeu a sua escolha."

Ainda nessa vertente, asseverou o Min. CARLOS VELLOSO:


"A Emenda Constitucional no 12, de 1995, do Estado do Rio Grande do Sul,
do modo como est, discrimina servidores pblicos integrantes da carreira, vale dizer, servidores pblicos efetivos. O que deve ser proibido
a nomeao gratuita, de favor. O servidor de carreira poderia, certo, ser
discriminado no sentido de no poder ser designado para cargo em comisso ou funo de confiana sob a direo do seu parente, ou sob a direo
de colegas deste, como ocorre no Supremo Tribunal Federal: o pargrafo
nico do art. 357 do Regimento Interno veda a designao de assessor ou
auxiliar, nos gabinetes dos Ministros, de cnjuge ou parente (arts. 330 a
18

D]U, 17 mar. 2000, Rei. Min. MARCO AURELIO.

19

O Supremo Tribunal Federal. ao rejeitar o pedido de liminar; deu os primeiros sinais do posicionamento
hoje consolidado, consignando o Min. MARCO AURELIO, ento relator; que ,;os preceitos da Carta do Rio
Grande do Sul somente esmiuaram, pedagogicamente, o que se contm na Constituio Federal" (ADln
n 2 1.521-4-RS, j. 12 mar. 1997).

70

A SMULA"VINCULANTE N 2

13

E OS SERVIDORE.S DE CARREIRA

336 do Cd. Civil), em l_inha reta ou colateral, at o te~ceiro grau, inclusive


de qualquer dos Ministros em atividade. A discriminao, em tal caso, encontra justificativa em princpios racionalizadores da administrao pblica e, sobretudo, no princpio da moralidade administrativa.
Mas no se pode perder de vista que ao servidor de carreira assiste o direito de preferncia de ser nomeado para cargo em comisso e funo de
confiana (CF, art. 37, V), de modo que no pode ele ser discriminado com
a generalidade como o foi, pela Emenda Constitucional no 12, de 1995, do
Rio Grande do Sul. Ora, servidores de carreira, muitos deles certamente
concursados, que ocupam cargos efetivos, esto inapelavelmente afastados, no podem pugnar por uma pretenso legtima, qual a de exercer cargo em comisso ou funo de confiana, para os quais a Constituio lhes
confere o direito de preferncia."

Como j dito, tratou-se de posio vencida. O debate renasceu, contudo, com


o julgamento da Medida Cautelar na Ao Declaratria de Constitucionalidade
(ADC-MC n 12-6/DF20), ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros
(AMB), cujo objeto era a defesa da Resoluo n 7, de 14/11/2005, do Conselho Nacional de Justia (CNJ), que "disciplina o exerccio de cargos, empregos e
funes por parentes, cnjuges e companheiros de magistrados e de servidores
investidos em cargos de direo e assessoramento, no mbito dos rgos do Poder
judicirio".
Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno e por
maioria de votos, concedeu a liminar, reconhecendo a higidez do ato normativo
expedido pelo CNJ, entendendo, ainda, que se trata de norma que densificou os
princpios constitucionais veiculados na Lei Maior.
Conquanto no tenha sido objeto de discusso o contedo material da norma2\ cingindo-se o debate aos aspectos formais, certo que h na Resoluo n
7/2005 do CNJ norma expressa que exclu,i os servidores efetivos da vedao em
foco, estampada no 1o do art. 2 do referido ato normativo.
Como cedio, a Smula Vinculante n 13 no se pronuncia a respeito da incidncia da regra de proscrio aos servidores de carreira22 . Resta indagar, pois,
se o silncio do enunciado importaria em uma exegese estrita, vale dizer, se
nada se disps sobre esse aspecto, cumpriria ao aplicador da norma no se afastar demasiado de seu texto-base, atendo-se aos seus literais termos.
20 Pleno, Rei. Min. CARLOS BRITTO, DJ 01 set. 2006.
21 Encontramos apenas no voto do Min. JOAQUIM BARBOSA referncia regra de excluso dos servidores
efetivos: "... No legtimo, no caso, qualificar como persecutria a resoluo, por discriminar parentes,
j que o 1 o do art. 2 excepciona os ocupantes de cargo de provimento efetivo nas carreiras judicirias,
admitidos por concurso pblico. Plenamente obedecido, portanto, o princpio da igualdade."

22 No h sequer nos debates que antecederam a aprovao da Smula Vinculante no 13 referncia alguma
aos servidores efetivos. Confira-se a ata da 21 sesso ordinria, realizada em 20 de agosto de 2008, disponvel em http:/ jwww.stf.jus.br/portaljautenticacao/ sob o nmero 314372 (STF- Dje n 214/2008

Divulgao: tera-feira, 11 de novembro Publicao: quarta-feira, 12 de novembro) .

71

SUZANA SOO SUN LEE

Em que pesem respeitveis vozes que comungam dessa opinio, pensamos


no se tratar de entendimento mais consentneo ordem jurdica. Ora, se foi
declarada a constitucionalidade da Resoluo no 7/2005 do CNJ e, por via de
consequncia, a regra veiculada no 1o do art. 2 desse ato normativo, e considerando ainda ter sido a ADC-MC n 12/DF alada a um dos precedentes que
autorizaram a edio do verbete em foco, no possvel entender-se que o silncio da redao da Smula Vinculante n 13 importou em revogao daquele
dispositivo 2324 a abalizada opinio de }OS DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
"No obstante o silncio da referida Smula a respeito, parece-nos que a
proibio no alcana os servidores titulares de cargos de provimento efetivo ou vitalcia - ressalva, alis, que, como vista aCima, foi prevista na citada Resoluo do CNJ. O alvo efetivo do favorecimento ilegal concentra-se
em cnjuges, parentes etc., que no integram os quadros funcionais. Diferente a hiptese daqueles servidores - que no somente j os integram,
como ainda tiveram seu ingresso condicionado prvia aprovao em concurso pblico. Sendo assim, e por fora do princpio da impessoalidade,
no poderiam sofrer discriminao relativamente a colegas com a mesma
situao jurdica. Nesses casos, a vedao- isto sim- deve recair to s na
impossibilidade de o nomeado para cargo em comisso ficar diretamente
sub.ordinado ao parente responsvel pela nomeao." 25

Nessa direo tem trilhado a jurisprudncia da Corte Maior, intrprete


maior do enunciado por ela expedido, que vem afastando da incidncia da Smula Vinculante n 13 situao em que ambos- nomeado e parente com quem
possui vnculo - so servidores investidos em cargos de provimento efetivo. 26
23

Nesse sentido, LEONARDO CARNEIRO ASSUMPO CARNEIRO, para quem, "a nica sada possvel, neste
caso, admitir; ante o dever de motivao das decises judiciais previsto no inc. IX do art. 93 da CR; ante
a cautelar declarao de constitucionalidade do referido 1o do art. 2 da Resoluo CNJ n 7, operada
pela ADC n 12; bem como ante a isonomia de tratamento entre os Poderes, que a ressalva contida na Re
soluo CNJ continua vigente no mbito do judicirio e tem consequncia na identificao do nepotismo
nos demais Poderes ( op.cit., p. 175).

24

No se olvide, ainda, que a higidez do indigitado ato normativo foi confirmada pelo Plenrio do CNJ- cuja
direo compete ao Presidente do Supremo Tribunal Federal-, conforme o seguinte registro colhido no
relatrio da Reclamao 16.668/RR:

"Vale relembrar, por fim, que na 76 Sesso Ordinria o Plenrio do CN]. por unanimidade, resolveu manter
integr/mente o teor da Resoluo CNj n. 7 por entender que no foi revogado ou mitigado pela Smula
Vinculante n. 13. Na ocasio compreendeu-se que:
'a Smula Vinculante n. 13/STF foi editada com inspirao direta e imediata nas disposies da Resoluo
n. 7jCNj. No s nas referncias matriciais, mas explicitamente nos debates preparatrios da smula, are
soluo do Conselho Nacional de justia serviu de lastro essencial para a definio do texto final do verbete
suprema. Assim, o ato do Conselho Nacional de justia fonte material relevantfssima de interpretao da
smula. A imprevisa de circunstncias reguladas na resoluo no permite a ilao de que esta afronte s
mula vinculante. Ao contrrio, deve-se tomara resoluo com mecanismo integrador das eventuais lacunas
detectadas na aplicao prtica da smula vinculante: (CNj- PP 28003- Rei. Cons. Tcio Lins e Silva- 76
Sesso- j. 16.12.2008)." {Apud Rcl16.668/RR, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, julgado em 06/11/2013,
publicado em PROCESSO ELETRNICO Dje-223 DIVULG 11/11/2013 PUBLIC 12/11/2013.)
25

Op.cit., p. 615.

26

Nessa mesma esteira vem trilhando o entendimento do Conselho Nacional de justia para a exegese do
i 2 do artigo 22 da Resoluo n 7, de 2005, no sentido de afastar-se a situao proscrita pelo CN) apenas

72

A SMULA VINCULANTE N

13

E OS SERVIDORES DE CARREIRA

Destaca-se o Mandado de Segurana (MS n 29.434 MC/SC 27 )


impetrado por servidor efetivo do quadro do Poder Judicirio de Santa Catarina, do qual extramos o seguinte esclarecedor trecho da deciso monocrtica do
Min. DIAS TOFFOLI:
"(...) A smula veda a nomeao de parentes, mas no pode se dar o elastrio a ponto de compreender dois servidores efetivos, cujo ingresso na
administrao pblica ocorreu por concurso pblico, sendo a ocupao
transitria de cargo em comisso ou funo comissionada uma circunstncia derivada daquele fato e no do exerccio isolado de relaes puramente
fiducirias.
A Resoluo CNJ n2 7, de 18 de outubro de 2005, serve de fundamento para
a assertiva acima lanada:
':Art. 2 Constituem prticas de nepotismo, dentre outras:

1 Ficam excepcionadas, nas hipteses dos incisos I, 11 e lll deste


artigo, as nomeaes ou designaes de servidores ocupantes de cargo
de provimento efetivo das carreiras judicirias, admitidos por concurso
pblico, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo
de origem, ou a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a
complexidade inerente ao cargo em comisso a ser exercido, alm da
qualificao profissional do servidor, vedada, em qualquer caso, a nomeao ou designao para servir subordinado ao magistrado ou servidor
determinante da incompatibilidade".
No caso dos autos, o impetrante e seu irmo Srgio Galliza so servidores
pblicos efetivos do. Quadro do Poder Judicirio de Santa Catarina. O autor
ingressou no servio ativo em 14/5/1979 e Srgio Galliza em 1994.
Em princpio, sem avanar demasiadamente no mrito da causa, de ser
assinalado que a situao do impetrante tem em seu favor a presuno de
legalidade. A regra da resoluo do CNJ, que foi interpretada de modo mais
restrito.para o caso concreto, como admite o relator do acrdo impugnado, no permite que se considere como ilcita essa ocupao de cargo
comissionado. Se for admitida essa extenso para hipteses nas quais ambos os servidores so efetivos, a insegurana jurdica estar instalada, em
razo do abandono de critrios objetivos, existentes na norma do CNJ, pela
opo de interpretaes ad hoc. (...)" (grifos nossos e no original - trecho
do MS 29434-MC, Relator( a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 25/11/2010,
publicado em PROCESSO ELETRNICO DJe-239 DJVULG 07/12/2010 PUBLIC 09/12/2010)

na situao em que ambos sejam integrantes do quadro efetivo das carreiras do Poder Judicirio (Consulta n 0007482-72.2013.2.00.0000, Rei. Gisela Gondim, veiculado em http:/fwww.cnj.jus.brfnoticiasf
cnj/27682-nomeacao-de-parentes-para-cargo-em-comissao-e-nepotismo, acesso em 07 abril.2014)
27

Da deciso, foi interposto agravo regimental pela Unio e, desde 15/08/2013, os autos esto conclusos ao
Relator; segundo andamento constante no site do Supremo Tribunal Federal (acesso em 02 abril.2014).

73

SUZANA SOO SUN LEE

Igualmente revelador do entendimento a ser firmado pelo Supremo Tribunal Federal o MS nQ 29.320/Df2 8, impetrado por analista judicirio do Tribunal Regional Eleitoral de Rondnia, da relato ria do Min. MARCO AuRLIO, no qual
se decidiu:
"(...) Realmente, h de se excomungar o nepotismo, mas, de incio, o caso
analisado no o configura. Leve-se em conta a circunstncia de os servidores integrarem o quadro permanente do Tribunal, havendo nele ingressado,
respectivamente, em 1993 e 1995- o impetrante e a mulher. Ao que tudo
indica, em virtude da prpria competncia, foram alados a cargos de confiana e hoje neles esto. A mulher, inclusive, ocupa o CJ mais elevado, CJ-4.
Nota-se, tambm, a honestidade de propsito, a equidistncia, da Presidente
do Tribunal Regional Eleitoral 'de Rondnia no que, talvez assustada com o
rigor do Conselho Nacional de justia, escancarou o quadro e objetivou lograr resposta positiva consulta formalizada. Ante as singularidades da espcie, ento, deve ser mantida a situao atual dos servidores at a deciso
final deste mandado de segurana. Parentesco afim ou consanguneo no
pode, por si s, implicar prejuzo de servidores concursados, valendo ressaltar que a escolha do impetrante e da mulher para os cargos de confiana foi
implementada pelo dirigente maior do Tribunal. 3. Defiro a liminar para, at
o julgamento final deste processo, preservar a situao jurdica dos servidores nos cargos hoje ocupados - o impetrante, de Coordenador de Pessoal da
Secretaria de Gesto de Pessoal, e a mulher, de Diretora-Geral da Secretaria
- no Tribunal Regional Eleitoral de Rondnia. (...)"
(MS 29320, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, julgado em 08/10/2010,
publicado em PROCESSO ELETRNICO D)e-195 DIVULG 15/10/2010 PUBLIC 18/10/2010)

O cerne da discusso posta foi muito bem delineado na deciso monocrtica


da Min. CARMEN LCIA, na Reclamao nQ 9.154/CEz9 , quando pontuou:
"(...) 13. A necessidade de se examinar a suposta prtica de nepotismo a partir das peculiaridades do caso concreto foi realada nessas decises, que potencializaram a circunstncia de se tratarem de servidores pblicos concursados, ocupantes de cargos de provimento efetivo. Elas buscaram distinguir
situaes em que os servidores nomeados para o exerccio de funo comissionada ou cargo em comisso componham o quadro de servidores efetivos
do rgo para o qual foram nomeados, com vistas a elidir possveis injustias
que a aplicao da literalidade da Smula Vinculante n. 13 poderia provocar
progresso funcional e profis.sional desses servidores. (...)"
(Rcl9154, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, julgado em 26/03/2012, publicado em Dje-072 DIVULG 12/04/2012 PUBLIC 13/04/2012) 30

28

Da deciso, foi interposto agravo regimental pela Unio e, desde 14/08/2013, os autos encontram-se
conclusos ao Relator, segundo andamento constante no site do Supremo Tribunal Federal (acesso em 02
abril. 2014).

29

Trnsito em julgado em 03/05/2012, segundo andamento constante no si te do Supremo Tribunal Federal (acesso em 02 abril. 2014).

30

Infelizmente, a Ministra no adentrou anlise do caso sob essa perspectiva, pois a situao impugnada
pelo Reclamante foi desfeita, tendo sido julgada prejudicada a reclamao por perda superveniente do

74

A SMULA VINCULANTE N2

13

E OS SERVIDORES DE CARREIRA

A recente alterao promovida ao 1odo art. zo da Resoluo CNJ n 7/2005,


pelo Plenrio do Conselho Nacional de Justia em sua 176 Sesso Ordinria,
parece reforar a ideia quanto excluso desses servidores quando ambos ocupem cargo efetivo. Eis a nova redao do dispositivo, conferida pela Resoluo
n 181, de 17/10/2013:
"Art. zo Constituem prticas de nepotismo, dentre outras:
12. Ficam excepcionadas, nas hipteses dos incisos I, li e lll deste
artigo, as nomeaes ou designaes de servidores ocupantes de cargo
de proVimento efetivo das carreiras judicirias, admitidos por concurso
pblico, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de
origem, a qualificao profissional do servidor e a complexidade inerente
ao cargo em comisso a ser exercido, e que o outro servidor tambm seja
titular de cargo de provimento efetivo das carreiras judicirias, vedada, em

qualquer caso a nomeao ou designao para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade." (Redao dada pela
Resoluo no 181, de 17 /10/2013)

4. CONCLUSES
No se duvida que o tema em evidncia merea um tratamento mais enrgico do legislador brasileiro- h em trmite, desde 1996, uma proposta de emenda constitucional para disciplinamento especfico da matria (PEC n 334/96)
-sendo certo que a lacuna legislativa deu azo a nevitveis abusos perpetrados
por diferentes instncias e esferas dos Poderes.
Nesse contexto, inegvel o avano trazido pelo enunciado sumular editado
pelo Supremo Tribunal Federal, que introduziu no mbito da Administrao Pblica critrios objetivos para a identificao das hipteses que configurariam a
prtica ilcita. Com efeito, a prtica renitente e arraigada do nepotismo nos mais
diversos rgos e poderes do Estado atenta contra o autntico valor republicano que tanto pretende se instaurar entre ns.
Contudo, a redao lacunosa e a impreciso de alguns dos termos empregados no verbete sumular tem conduzido a comunidade jurdica, e, em especial a
Administrao, a uma indesejvel insegurana jurdica na conduo de relevante assunto. Quer parecer; assim, que h justificativa hbil reviso da smula
considerada, "para restringi-la aos casos verdadeiros de nepotismo, proibidos
pela Constituio da Repblica" 3 \ valendo-se da prerrogativa que a Corte Mxiobjeto. Contudo, a firmar o entendimento exposto nas decises citadas, parece-nos que estariam excludos do alcance da Smula Vinculante n 13 todos os servidores efetivos, pouco importando distinguir se
a nomeao,ldesigoao seja do nomeante ou do parente com quem possui vnculo -recaia sobre um
cargo em comisso ou funo de confiana (ou gratificada).
31

Conforme comunicado divulgado no si te do STF, aos 23 de junho de 2010. Disponvel em: <http:ffwww.
stf.jus.br/portalfcmsjverNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=15494 7&caixaBusca=N>. Acesso em 18 maro.2014. Nesse diapaso, convm registrar que h em curso pr_oposta interna de reviso do enunciado

SUZANA SOO SUN LEE

ma detm de revisitar suas Smulas Vinculantes, na forma autorizada pelo art.


103-A, 2, da CF /88.
Ainda que no contemplada expressamente a excluso quanto aos servidores de carreira, isto , aqueles cujo provimento deu-se em carter efetivo, entendemos que esto eles fora do alcance do enunciado sumular.
" ' Com efeito, superada a etapa do concurso pblico, sabidamente calcada em
critrios objetivos e meritrios, no atentaria o princpio da impessoalidade
a nomeao de servidor efetivo para ocupar cargo en comisso ou funo de
confiana, ainda que no contexto de relaes parentais, desde que no haja subordinao direta ao parente responsvel pela nomea'o, como j ressalvam as
vrias legislaes esparsas citadas neste estudo e o 1 o do art. 2 da Resoluo
CNJ nQ 7/2005.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 18 edio. So
Paulo: Malheiros, 2005.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 26 edio. So
Paulo: Atlas, 2013.
GASPARINI, Digenes. Nepotismo Poltico. In: PIRES, Luis Manuel Fonseca [et AL.]
( org.). Corrupo, tica e moralidade administrativa. Belo Horizonte: Frum, 2008.
MODESTO, Paulo. Nepotismo em Cargos Poltico-Administrativos. In: MARQUES NETO,
Floriano de Azevedo [et ai.] (org.). Direito e Administrao Pblica: estudos em
homenagem a Maria Sylvia Zanella di Pietro. So Paulo: Atlas, 2013.
STRECK, Lenio Luiz. O Efeito Vinculante e a Busca da Efetividade da Prestao
Jurisdicional - Da Reviso Constitucional de 1993 Reforma do Judicirio (EC
45/04). In: AGRA, Walber de Moura (coord.), Comentrios Reforma do Poder
judicirio. RJ: Editora Forense, 2005.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br.
VIEIRA, Leonardo Carneiro Assumpo. Merecimento na Administrao Pblica concurso pblico, avaliao de desempenho e poltica pblica de pessoal. Belo
Horizonte: Frum, 2011.

da Smula Vinculante n 13. A sugesto da nova redao de autoria do Ministro CEZAR PELUSO,
poca Presidente da Suprema Corte e aprovada pela Comisso de jurisprudncia daquele Tribunal, cujo
teor o seguinte:"Nenhuma autoridade pode nomear pra cargo em comisso, designar para funo de

confiana, nem contratar cnjuge, companheiro ou parente seu, at terceiro grau, inclusive, nem servidores
podem ser nomeados, designados ou contratados para cargos ou funes que guardem relao funcional de
subordinao direta entre si, ou que sejam incompatveis com a qualificao profissional do pretendente."
(i'roposta de Smula Vinculante 56, STF, Dje n 113/2011, publ. 14/6/2011, pp. 47 /48).

76

.J

O FGTS E OS EMPREGADOS DA
ADMINISTRAO PBLICA
Vinicius Teles Sanches1
Sumrio: 1. Introduo- 2. Breve histrico do FGTS- 3. A natureza multidimensional do FGTS- 4. Dos
deveres atribudos pelas normas fundirias aos empregadores em geral - S. Das espcies de empregados
estatais - 6. O FGTS dos empregados em comisso: 6.1. Os recolhimentos mensais s contas vinculadas; 6.2.
Sobre a "multa" fundiria decorrente da dispensa sem justa causa; 6.3. Da contribuio social prevista no
artigo 1 da Lei Complementar federal n. 2 110/2001- 7. Temas correlatos- 8. Concluso- 9. Referncias
Bibliogrficas.

1. INTRODUO
Em estudo anterior, buscamos caracterizar; de forma inicial, o tema da admisso de empregados pela Administrao Pblica. 2
Naquela oportunidade, alm de apontarmos balizas conceituais e enfrentarmos algumas questes polmicas, advertimos que a adoo do regime trabalhista pelo Poder Pblico no est livre de derrogaes de ordem publicstica.
Procuramos evidenciar; assim, que o estatuto jurdico dos empregados da
Administrao Pblica integrado pela conjugao de regras aplicveis a todos
os celetistas -sejam eles da iniciativa privada ou do Poder Pblico - compreceitos prprios do regime jurdico administrativo.
Por essa razo, .conclumos o citado estudo ressaltando que, ao intrprete,
cabe compatibilizar as regras celetistas com aquelas oriundas do regime jurdico administrativo, sem que, todavia, seja desnaturado o cunho trabalhista da
relao.
Avanando na caracterizao desse intrincado estatuto jurdico, oferecemos
a presente investigao com o propsito de analisar, especificamente, a eficcia das normas do Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS quanto aos
empregados da Administrao Pblica, bem como as derrogaes que incidem
sobre as regras fundirias.
Procurador do Estado de So Paulo. Atua na Coordenadoria de Empresas e Fundaes do Gabinete do
Procurador Geral. Bacharel em Direito formado pela Universidade de So Paulo, Turma 2000.
2

L~

"O regime trabalhista na Administrao Pblica Estadual". In: ROSSATO, Luciano Alves (organizador).
Regimejurfdico dos Servidores Pblicos do Estado de So Paulo. Salvador: jusPodivrn, 2012, pp.51-75.

77

' VIN!C!S TELES SANCHES

Nosso contato inicial com tal matria se deu no trabalho cotidiano desempenhado na Procuradoria Geral do Estado de So Paulo e permitiu constatar a
escassez de produo cientfica especfica, e, tambm, a existncia de dvidas
relevantes em diversas esferas do Poder Pblico.
Da a apresentao deste estudo, que almeja sistematizar os questionamentos mais usuais e propor respostas a alguns deles.
Para darmos incio a essa anlise, acreditamos ser conveniente a apresentao de sucinta caracterizao do FGTS, em especial, no que diz respeito ao seu
histrico e sua natureza jurdica.
o que se passa a realizar a seguir.

2. BREVE HISTRICO DO FGTS


At a instituio do FGTS, a continuidade da relao de emprego era resguardada pela aplicao de um sistema que integrava indenizao e estabilidade.
Assim, nos contratos celebrados por prazo indeterminado, a reparao pela
dispensa era devida com base no artigo 477 da Consolidao das Leis do Trabalho. Tal dispositivo, em sua redao original, assegurava ao empregado que
no deu motivo para a cessao da relao de trabalho "o direito de haver do
empregador uma indenizao, paga na base da maior remunerao que tenha
percebido na mesma empresa". Por sua vez, o artigo 478, 1, determinava (e
ainda determina) que "o primeiro ano de durao do contrato por prazo indeterminado considerado como perodo de experincia, e, antes que se complete, nenhuma indenizao ser devida".
No que tange estabilidade, o artigo 492 do Texto Consolidado dispe que
"o empregado que contar mais de 10 (dez) anos de servio na mesma empresa
. no poder ser despedido seno por motivo de falta grave ou circunstncia de
fora maior, devidamente comprovadas".
Por meio da Lei federal n. 5.107, de 13 de setembro de 1966, o FGTS foi
criado como uma poupana compulsria, realizada em conta vinculada em
nome do trabalhador, que pode ser movimentada sob certas condies.
Segundo leciona Sergio Pinto Martins,
"o objetivo principal do FGTS foi o de proporcionar a dispensa por parte do empregador, inclusive do empregado pblico, tendo o empregador
de pagar apenas uma indenizao sobre os depsitos, liberando-os para
o saque. Assim, a empresa no tinha mais de arcar com a estabilidade do
empregado, que, para ser despedido, provocava nus muito maior, pois s
podia ser dispensado mediante inqurito para apurao de falta grave, e,
caso este no apurasse a falta, o empregado retornaria ao servio, ou teria
direito a indenizao em dobro do perodo trabalhado, o que era muito
oneroso para a empresa"'.

3
MO

MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 4" edio. So Paulo: Atlas, 2010, p.ll.

O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAO PBLICA

Esse cunho de alternativa ao regime da estabilidade fica evidenciado no artigo 1 , caput, da Lei federal n. 5.107/1966, que conferiu, ao empregado, a possibilidade de optar entre o FGTS e as regras celetistas. 4
A Constituio de 1967 (artigo 158, inciso XIII 5) e a Emenda Constitucional
n. 1/1969 (artigo 165, inciso XIII 6) tambm abrigaram essa escolha.
A possibilidade de optar entre os regimes somente foi extinta com o advento
da Constituio da Repblica de 1988 (artigo 7, inciso IIF), o que foi observado
pela normatizao infraconstitucional posterior, no caso, pela revogada Lei federal n. 7.839, de 12 de outubro de 1989 e pela Lei federal n. 8.036, de 11 de
maio de 1990, atualmente em vigor.
Assim,
"desapareceu o sistema alternativo que vigorava at ento, de estabilidade ou FGTS. Passou a existir apenas o direito do empregado ao FGTS, e o
sistema de estabilidade e indenizao previsto na CLT s persistia para os
empregados que j tinham adquirido direito a tais institutos". 8

vista dessa origem, a Justia do Trabalho reconhece a equivalncia jurdica


entre a estabilidade celetista e o FGTS (Smula n. 98, item I, do Tribunal
Superior do Trabalho 9).
Entretanto, nossa opinio que a possibilidade original de opo entre o
FGTS e as normas do Texto Consolidado no tem o condo de conferir, s regras
fundirias, natureza idntica ao regime dos artigos 477 e 492 da Consolidao
das Leis do Trabalho.

Art. 19 Para garantia do tempo de servio ficam mantidos os Captulos V e Vll do Ttulo IV da Consolidao
das Leis do Trabalho, assegurado, porm, aos empregados o direito de optarem pelo regime institudo na
presente Lei.

Art 158- A Constituio assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, alm de outros que, nos termos
da lei, visem melhoria, de sua condio social:
Omissis
Xlll- estabilidade, com indenizao ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente
De teor idntico ao dispositivo de 1967, transcrito na nota anterior,

6
7

8
9

Art 7g So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condi
osocial:
Omissis
///fundo de garantia do tempo de servio;
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS, op.cit., p.14.
SUM-98 FGTS.lNDENlZAO. EQUIVALNCIA. COMPATIBILIDADE (incorporada a Orientao jurispruden
cio/ nQ 299 da SBDI-1)- Res. 129/2005, D] 20,22 e 25.04.2005
I -A equivalncia entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e da estabilidade prevista
na CLT meramente jurdica e no econmica, sendo indevidos valores a ttulo de reposio de diferenas.
(ex-Smula nQ 98- RA 57/1980, D] 06.06.1980)
J/- A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa so compatveis com o regime do
FGTS. Diversamente ocorre com a estab/dade legal (decenal, art. 492 da CLT}, que renunciada com a
opo pelo FGTS. (ex-O} nQ 299 da SBDl-1 Dj 11.08.2003)

79

VINICIUS TELES SANCHES

o que ser explicitado no item subsequente, em que analisaremos a natureza jurdica do FGTS.

3. A NATUREZA MULTIDIMENSIONAL DO FGTS


Diante do escoro histrico supra, parece possvel sustentar que o FGTS foi
concebido como uma alternativa estabilidade e indenizao previstas inicialmente nas regras trabalhistas.
Tanto assim, que, na atual disciplina, a primeira causa prevista em lei para a
movimentao da conta vinculada do trabalhador , exatamente, a "despedida
sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recproca e de fora maior". 10
A natureza jurdica do FGTS, todavia, extrapola a mera compensao pela
dispensa no provocada pelo empregado.
\
De fato, como explica Mauricio Godinho Delgado,
"o FGTS instituto de natureza multidmensional, complexa, com preponderante estrutura e fins justrabalhistas, os quais se combinam, porm, harmonicamente, a seu carter de fundo social de destinao variada, tipificada em
lei. Por isso, associa traos de mera figura trabalhista com traos de figura
afeta s contribuies sociais, formando, porm, instituto unitrio"."

Essa natureza multidimensional pode ser extrada de diversos dispositivos


da lei de regncia.
Quanto ao aspecto trabalhista, o artigo 20 da Lei federal n.Q 8.036/1990 prev diversas hipteses de movimentao da conta vinculada que no se confundem com a compensao pela dispensa a que o empregado no deu causa.
A ttulo meramente exemplificativo, podemos destacar as situaes em que
a movimentao da conta vinculada ocorre com a aposentadoria (inciso III),
com o falecimento do trabalhador (inciso IV), para a aquisio de moradia (incisos V a VII), com a extino normal do contrato a termo (inciso IX), quando o
trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador de neoplasia maligna ou do vrus HIV (incisos XI e XIII) ou estiver em estgio terminal, em razo de
doena grave (inciso XIV), quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a
70 (setenta) anos (inciso XV) ou, ainda, em razo de necessidade pessoal, cuja
urgncia e gravidade decorram de desastre natural (inciso XVI).
Quer parecer que as hipteses apontadas so consideravelmente mais
abrangentes do que a terminao do contrato de trabalho no provocada pelo

10

Artigo 20, inciso I, da Lei federal n.2 8.036/1990.

11

DELGADO, Maulicio Godinho. Curso de direito do traba/11o.10B edio. So Paulo: LTr, 2011, p.1213 (destaques no original).

80

O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAO PBLICA

empregado, que fundamenta a indenizao prevista no artigo 477, caput, da


Consolidao das Leis do Trabalho, antecedente do regime fundirio.
Assim, afigura-se lcito concluir, sob o ponto de vista estritamente trabalhista, que o FGTS instituto que extrapola a mera compensao pela dispensa a
qu,e o empregado no deu causa.
parte disso, sob o prisma de fundo social, destaca-se o artigo 92 , 2, primeira parte, da Lei federal n. 8.036/1990, que dispe que "os recursos do FGTS
devero ser aplicados em habitao, saneamento bsico e infraestrutura urbana".
Nesse sentido, ao compulsar a Circular n. 637, de 23 de dezembro de
2013, da Caixa Econmica FederaJ1 2, verifica-se que, para o exerccio de 2014,
foram destinados at R$ 7.000.000.000,00 (sete bilhes de reais) para aplicao de recursos do FGTS em infraestrutura urbana 13; at R$ 5.200.000.000,00
(cinco bilhes e duzentos milhes de reais) em saneamento bsico 14 e; R$
21.500.000.000,00 (vinte e um bilhes e quinhentos milhes de reais) para a
concesso de financiamentos em benefcio de famlias abrangidas pelo Programa Nacional de Habitao Urbana- PNHU, integrante do Programa Minha Casa,
Minha Vida- PMCMV15 , Isso, sem prejuzo de outros investimentos em habitao, descritos em tal circular.
V-se, pois, que a empresa pblica federal a que o ordenamento atribuiu o
papel de agente operador do fundo (artigo 4 da Lei federal n. 8.036/1990) 16
previu, no oramento de 2014, vultosa quantia dos recursos do FGTS para aplicao em atividades de inequvoco interesse social.
Refora esse cunho de fundo social, tambm, a composio dos recursos do
FGTS por meio de "dotaes oramentrias especficas 17 ", o que parece afas-
tara condio de simples parcela pecuniria custeada pelo empregador a ttulo
de compensao pela dispensa imotivada. Tal natureza parece ser sufragada,
tambm, pela obrigao, cominada ao Governo Federal, de garantir o saldo das
contas vinculadas~ 18
Nesses termos, conclumos que o FGTS possui natureza multidimensional,
que extrapola os limites do regime de proteo da relao de trabalho que o
antecedeu.

12

Publicada na edio de 27 de dezembro de 2013 do Dirio Oficial da Unio, Seo 1, pp.183-184

13

Somando-se os itens Sa e Sb.

14

Resultado da soma entre os tens 4a e 4b.

15 Item 2.2.
16 Art. 4 A gesto da aplicao do FGTS ser efetuada pelo Ministrio da Ao Social, cabendo Caixa Econ6mica Federal (CEF) o papel de agente operador
17
18

Artigo 22, 12, alnea b, da Lei federal n. 8.036/1990


Artigo 13, 4 2, da Lei federal n. 2 8.036/1990.

81

VINICIUS TELES SANCHES

4. DOS DEVERES ATRIBUDOS PELAS NORMAS FUNDIRIAS AOS


EMPREGADORES EM GERAL
Uma vez assentadas as premissas .deste estudo, pode-se passar a analisar a
eficcia das normas fundirias no que tange Administrao Pblica, quando
esta assume a condio de empregadora.
Para tanto, cabe principiar apresentando um panorama das obrigaes
que, inicialmente, incumbem a todos os empregadores, sejam eles pblicos ou
privados.
>
Em anlise bastante completa acerca das obrigaes dos empregadores perante o FGTS, Fabiano Jantalia 19 destaca, como o primeiro e mais importante
dever, a realizao do depsito, at o dia 7 (sete) de cada ms, em conta vinculada do trabalhador, da importncia correspondente a 8% (oito por cento) da
remunerao paga ou devida no ms anterior. Sua previso est no artigo 15,
caput, da Lei federal n. 8.036/1990 20 .
O segundo nus carreado aos empregadores em geral diz respeito s obrigaes acessrias,
"destinadas preponderantemente a garantir ao trabalhador as informaes necessrias para fiscalizar seu prprio empregador quanto efetivao e exatido dos valores devidos. Tais obrigaes tm, portanto, carter
instrumental e acessrio, uma vez que se destinam a proporcionar meios
para aferio do cumprimento da obrigao tida como principal". 21

O artigo 17 da Lei do FGTS bem representa tal modalidade de dever. 22


Outras obrigaes surgem em caso de extino do contrato de trabalho.
Assim, a teor do artigo 9, caput, do Decreto federal n. 99.684, de 8 de novembro de 1990 23 , se ocorrer a dispensa sem justa causa, ainda que indireta,
com culpa recproca por fora maior ou extino normal do contrato de trabalho a termo, inclusive a do trabalhador temporrio, dever o empregador depositar, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, os valores relativos aos depsitos referentes ao ms da resciso e, ao imediatamente anterior, que ainda no
houver sido recolhido, sem prejuzo das cominaes legais cabveis.
19 )ANTALIA, Fabiano. Fundo de Garantia do Temp? de Servio. So Paulo: LTr, 2008, pp. 92-104.
20 Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, at o dia 7 (sete)
de cada ms, em conta bancria vinculada, a importncia correspondente a 8 (oito) por cento da remunerao paga ou devida, no ms anterior, a cada trabalhador, includas na remunerao as parcelas de que
tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificao de Natal a que se refere a Lei n 4.090, de 13 de julho de
1962, com as modificaes da Lei n"4.749, de 12 de agosto de 1965
21 ldem,p.103
22 Art. 17. Os empregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos
ao FGTS e repassar-lhes todas as Informaes sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econmica
Federal ou dos bancos depositrios.
23

82

Que consolidou as normas regulamentares do FGTS.

O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAO PBLICA

Em acrscimo, a dispensa sem justa causa d ensejo ao pagamento de "multa"


rescisria- que, nos termos do 1 do artigo 18 da Lei federal n. 8.036/1990,
ser de 40% (quarenta por cento) sobre os depsitos realizados na conta vinculada durante a vigncia do contrato de trabalho 24 - e ao recolhimento da contribuio social prevista no artigo 1 da Lei Complementar federal n. 110, de 29
de junho de 2001 25
Todo esse panorama diz respeito aos empregados em geral.
Ocorre que, como pudemos adiantar na introduo deste estudo, o regime
jurdico admini?trativo emana derrogaes que alcanam os contratos de trabalho firmados pelo Poder Pblico.
No que diz respeito ao FGTS, tal influncia se manifesta, particularmente,
sobre os chamados empregados em comisso.

5. DAS ESPCIES DE EMPREGADOS ESTATAIS


Neste ponto, cabe recordar que as relaes de emprego mantidas com o Poder Pblico podem gerar trs espcies de contrataes.
A primeira - e mais comum - modalidade a dos empregados do quadro
permanente.
Tais profissionais desempenham os trabalhos corriqueiros inerentes conduo dos assuntos da Administrao, sejam essas atividades de natureza tcnica, burocrtica ou de suporte. Por fora do artigo 37, inciso li, da Constituio
da Repblica, sua admisso deve ser precedida por aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e complexidade
do emprego 26
Conforme esclarecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 589.998, vista' do texto constitucional em vigor, tais
agentes pblicos no adquirem a estabilidade prevista no artigo 41, caput, da
24

Art.18. [...]
1 Q Na hiptese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositar este, na conta vinculada do
trabalhador no FGTS, importncia i.9ual a quarenta por cento do montante de todos os depsitos realizados
na conta vinculada durante a vigncia do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos
dos respectivos juros.

25

Art. 1' Fica instituda contribuio social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado
sem justa causa, alquota de dez por cento sobre o montante de todos os depsitos devidos, referentes ao
Fundo de Garantia do Tempo de Servio- FGTS, durante a vigncia do contrato de trabalho, acrescido das
remuneraes aplicveis s contas vinculadas.
Pargrafo nico. Ficam isentos da contribuio social instituda neste artigo os empregadores domsticos.

26 Art.37. [. ..]
/1- a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em
lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;

83

VINICIUS TELES SANCHES

Lei Maior 27, mas o ato de sua dispensa deve ser motivado, isto , deve haver a
exposio das circunstncias que deram causa tomada de deciso pela autoridade responsvel. 28
H, tambm, os empregados admitidos por prazo determinado. A contrao de tais trabalhadores encontra suporte de validade no artigo 37, inciso
IX, da Carta Magna 29, mas deve observncia s regras trabalhistas, em especial,
aos artigos 443,445 e 451 da Consolidao das Leis do Trabalho. 30
Considerando a transitoriedade- e, frequentemente, a urgncia- do ingresso desses trabalhadores, quer parecer que as duas primeiras modalidades previstas no artigo 443, 2, do Texto Consolidado (a prestao de servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo e o desempenho de atividades empresariais de carter transitrio), podem se contentar com
a prvia realizao de procedimento s~letivo simplificado, desde que tal seleo
assegure objetividade, seriedade e impessoalidade escolha dos candidatos.
No que concerne, entretanto, aos servidores trabalhistas admitidos por prazo determinado por meio de contrato de experincia, nossa opinio que no
se pode prescindir da realizao de concurso pblico. Isso porque tal espcie de
contratao pode ser convertida em admisso por prazo indeterminado (artigo
451 da Consolidao das Leis do Trabalho), o que parece impor a realizao,
nesse caso, de concurso pblico.
Finalmente, a terceira espcie de servidores trabalhistas a dos j mencionados empregados em comisso. Os agentes pblicos em tela so admitidos
sem concurso pblico para o desempenho, sob a gide celetista, de atribuies
27

Art 41. So estveis aps trs anos de efetivo exercfcio os servidores nomeados para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso pblico.

28

STF, Tribunal Pleno- RE 589.998/Pl- Rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 20/03/2013, divulgado no
D)-e de ll/09/2013

29 Art37. [. ..]
IX- a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
30 Art 443- O contrato individual de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente, verbalmente ou
por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
19- Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia dependa de termo prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de certo acontecimento suscetvel
de previso aproximada.
29- O contrato por prazo determinado s ser vlido em se tratando:
a) de servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo;
b) de atividades empresariais de carter transitrio;
c) de contrato de experincia.
Art 445- O contrato de trabalho por prazo determinado no poder ser estipulado por mais de 2 (dois)
anos, observada a regra do art 451.
Pargrafo nico. O contrato de experincia no poder exceder de 90 (noventa) dias.
Art 451- O contrato de trabalho por prazo determinado que, tcita ou expressamente,for prorrogado mais
de uma vez passar a vigorar sem determinao de prazo.

84

O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAO PBLICA

de direo, chefia e assessoramento. Esto eles abrangidos pelo permissivo presente na parte final do inciso II e no inciso V31 do artigo 37 da Constituio da
Repblica, e, por isso, o vnculo mantido com a Administrao estritamente fiducirio, no possuindo tais trabalhadores expectativa juridicamente relevante
permanncia em seus postos de trabalho.
,!
Apesar de atuarem de modo mais prximo administrao superior do ente
empregador, os empregados em comisso no devem ser confundidos com os
dirigentes de tais entidades. Isso porque o vnculo dos empregados em comisso com a pessoa jurdica contratante apresenta os requisitos que a doutrina,
usualmente, atribui relao de emprego: o exerccio de trabalho no eventual,
prestado intuitu personae (pessoalidade) por pessoa fsica, em situao de subordinao, com onerosidade 32 J no que tange aos dirigentes, quer parecer
que no se pode divisar a presena de subordinao no sentido trabalhista do
termo.

Ainda sobre os empregados em comisso, cabe enfatizar que equivocado


afirmar que eles seriam titulares de cargos em comisso. Isso porque cargo, na
dico das legislaes federaJ3 3 e do Estado de So Paulo 34, termo reservado
aos ncleos estatutrios. Aos ncleos de encargos celetistas- comissionados ou
no-, a expresso tecnicamente correta emprego.
Enfim, num mesmo rgo ou entidade da Administrao Pblica, podero
ser encontradas essas trs modalidades de empregados.
relevante enfatizar, entretanto, que as diferenas entre seus regimes
jurdicos repercutiro no tratamento que devero receber perante o FGTS.
Quanto aos empregados do quadro permanente e aos temporrios, no divisamos, atualmente, questes polmicas que possuam relao com derrogaes
publicsticas especficas.
Havia - verdade - dvida acerca da constitucionalidade do artigo 19-A da
Lei federal n. 8.036/1990, que prev que so devidos os depsitos mensais ao
Art 37. [.,.)
~
V. as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos
em comisso, a serem preenchidos pl)r servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos
previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento;
32 Nesse sentido: DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.Op. cit, p. 280.
33 O artigo 3, caput, da Lei federal n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, assim prev:
Art 3oCargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional
que devem ser cometidas a um servidor.

31

34

Nesse sentido, eis o que estabelece o artigo s, inciso 11, da Lei Complementar estadual n. 180, de 12 de
maio de 1978:

Artigo 59 Para os fins desta lei complementar considera-se:


[...]
11 cargo pblico: conjunto de atribuies e responsabilidades cometidas a funcionrio pblico;

85

VINICIUS TELES SANCHES

FGTS nas hipteses de nulidade de contratao de empregado por violao ao


princpio do concurso pblico, quando mantido o direito ao salrio 35
A aplicabilidade de tal dispositivo foi inicialmente afirmada no mbito da
Justia do Trabalho (Smula n. 363 do Tribunal Superior do Trabalho) 36, e, posteriormente, confirmada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento proferido em sede de repercusso geral. 37
Ressalvada, pois, a questo do artigo 19-A da Lei do FGTS (que, no mais, j
parece pacificada), a disciplina fundiria aplicvel aos empregados do quadro
perinanente e aos admitidos por prazo determinado no se afasta do quanto j
se escreveu a respeito dos empregados em geral.
Todavia, no que diz respeito aos empregados em comisso, as peculiaridades relativas ao seu estatuto jurdico do ensejo a, pelo menos, trs pontos
a analisar perante o FGTS: os recolhimentos mensais (artigo 15), o acrscimo
rescisrio por dispensa sem justa causa (artigo 18, 1 9 ) e a contribuio social
decorrente de dispensa sem justa causa (artigo 1 da Lei Complementar federal
n. 110/2001).

6. O FGTS DOS EMPREGADOS EM COMISSO


Passaremos a analisar; assim, os pontos polmicos do regime de emprego
em comisso no que tange ao FGTS.
Antes disso, todavia, vale registrar mais um breve esclarecimento a respeito
dos titulares de cargos em comisso. Esses servidores - que, como j exposto,
so estatutrios - esto excludos do regime fundirio por fora do artigo 15,
2, parte final, da Lei federal n. 8.036/1990.
Por conseguinte, enfatizamos que o estudo que se segue diz respeito, somente, aos comissionados celetistas.

35 Art. 19-A devido o depsito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja
declarado nulo nas hipteses previstas no art. 37, 2o, da Constituio Federal, quando mantido o direito
ao salrio.
Pargrafo nico. Osaldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo at 28 de julho
de 2001, nas condies docaput, que no tenha sido levantado at essa data, ser liberado ao trabalhador,
a partir do ms de agosto de 2002.
36 SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redao)- Res.121/2003, Dj 19,20 e 21.11.2003
A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra
bice no respectivo art. 37, 11 e 29, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao
pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos
valores referentes aos depsitos do FGTS.
37

86

STF, Tribunal Pleno- RE 596.478/RR- Rel. Min. Ellen Gracie, j, em 13/06/2012, divulgado no Dj-e de
28/02/2013

O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAO PBLICA

6.1. OS RECOLHIMENTOS MENSAIS S CONTAS VINCULADAS


Quanto aos recolhimentos mensais s contas vinculadas - que so aqueles
fundados no artigo 15 da Lei do FGTS -, no temos dvida ao afirmar que eles
so devidos aos empregados em comisso.
A ttulo de introduo, vale apontar que a literalidade do citado dispositivo
no excluiu os empregados em comisso dos recolhimentos fundirios mensais.
Com efeito, o 1Q de tal regra incluiu, no conceito de empregador, as pessoas
jurdicas de direito pblico ou privado, da Administrao Direta ou Indireta, de
todos os Poderes e esferas de governo. 38
Ademais, o ZQ considera trabalhador toda pessoa fsica que prestar servios a empregador, locador ou tomador de mo-de-obra, excepcionando, somente, os eventuais, os autnomos e os servidores pblicos civis e militares sujeitos
a regime jurdico prprio. 39
parte da literalidade da norma, cabe obtemperar que o carter multidimensional do FGTS - j exposto supra - torna o seu regime parcialmente compatvel com os empregos em comisso.
Em acrscimo, pode-se aduzir- a ttulo de cotejo - que, mesmo os empregados admitidos sem prvia aprovao em concurso pblico, para ncleos de
encargos sem caractersticas de direo, chefia e assessoramento, fazem jus aos
recolhimentos mensais ao FGTS. o que se ex~rai do j citado artigo 19-A da Lei
federal n.Q 8.036/1990 e da Smula n.Q 363 do Tribunal Superior do Trabalho.
Explicando de outra forma: mesmo os agentes pblicos admitidos com
afronta ao artigo 37, incisos 11 e V, da Constituio da Repblica, so beneficiados pelos recolhimentos mensais ao FGTS. Isso, apesar da nulidade das contrataes e da punio da autoridade responsvel (artigo 37, 2Q) 40
Nesse sentido, conquanto no se possa equiparar a precariedade do vnculo inerente ao emprego em comisso com a nulidade do contrato de trabalho,
relativo a ncleo do quadro permanente, celebrado sem a prvia aprovao em
38

Art.lS [...]
1 9 Entende-se por empregador a pessoa fsica ou a pessoajurfdica de direito privado ou de direito pblico,
da administrao pblica direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municfpios, que admitir trabalhadores a seu servio, bem assim aquele que, regido
por legislao especial, encontrar-se nessa condio ou figurar como fornecedor ou tomador de mo-de-obra, independente da responsab/dade solidria ejou subsidiria a que eventualmente venha obrigar-se.

39 Art.lS [. ..]

2" Considera-se trabalhador toda pessoa fsica que prestar servios a empregador, a locador ou tomador
de mo-de-obra, exclufdos os eventuais, os autnomos e os servidores pblicos civis e militares sujeitos a
regime jurfdico prprio.
40 Art. 37 [. ..]
29 - A no observncia do disposto TWS incisos li e lll implicar a nulidade do ato e a punio da autorida-

de responsvel, nos termos da lei

87

VINICIUS TELES SANCHES

concurso pblico, quer parecer que o tratamento conferido pelas normas de regncia do FGTS, ao segundo caso, pode ser tomado em considerao na hiptese
em exame.
que, se o ordenamento no afasta os recolhimentos mensais ao FGTS
quanto a vnculos rritos Lei Maior, apresenta contornos de razoabilidade
sustentar a incidncia do regime fundirio em contratos de trabalho que, apesar
de precrios, foram celebrados em harmonia com o texto constitucional.
Finalmente, outro argumento sistemtico que pode ser evocado em defesa dos recolhimentos mensais diz respeito condio dos diretores no
empregados.
De fato, por meio da Lei federal n. 6.919, de 2 de junho de 1981, foi permitida a extenso do regime do FGTS aos diretores no empregados de empresas
sujeitas legislao trabalhista. Tal extenso foi permitida, inclusive, quanto a
entidades da Administrao Indireta que admitem servidores trabalhistas (artigo 1 , caput e 2) 41
Por sua vez, a Lei federal n. 8.036/1990 (artigo 16), tambm admite a adoo do regime do FGTS aos diretores no empregados.42
Nesses termos, se as normas de regncia autorizam a incluso, no regime do
FGTS, de diretor no empregado - sujeito, portanto, a vnculo no trabalhista
marcado pela precariedade-, no parece existir fundamento sistemtico para a
excluso dos empregados em comisso desse mesmo regime.
A concluso proposta, assim, no sentido de que os empregados em comisso da Administrao Pblica fazem jus ao depsito, em suas contas vinculadas,
da importncia correspondente a 8% (oito por cento) da remunerao paga ou
devida no ms anterior.
Soluo diversa, todavia, deve ser conferida ao acrscimo rescisrio.

6.2. SOBRE A "MULTA'' FUNDIRIA DECORRENTE DA DISPENSA SEM


JUSTA CAUSA
O acrscimo fundirio devido ao empregado dispensado sem justa causa
est previsto no artigo 18, 1 da Lei do FGTS.
Art 1Q- As empresas sujeitas ao regime da legislao trabalhista podero estender a seus diretores no
empregados o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio (F.G. T.S.).
[. ]
zg- O disposta neste artigo se aplica s sociedades comerciais e civis, s empresas pblicas e sociedades
de economia mista, s associaes e fundaes, inclusive as institufdas ou mantidas pelo Poder Pblico, bem
como as autarquias em regime especial relativamente a seus diretores no empregados
42 Art. 16. Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislao trabalhista podero equiparar
seus diretores no empregados aos demais trabalhadores sujeitas ao regime do FGTS. Considera-se diretor
aquele que exera cargo de administrao prevista em lei, estatuto ou contrato social, independente da
denominao do cargo.
41

88

O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAO PBLICA

Inicialmente, cabe advertir, em consonncia com os ensinamentos de Sergio


Pinto Martins, que a parcela em questo no apresenta natureza de penalidade,
mas, sim de indenizao 43 Desse modo, a expresso "multa do FGTS", to utilizada para designar tal parcela, equivocada.
, Posto isso, cumpre ressaltar que, quando da dispensa de empregado em comisso, o acrscimo considerado no devido.
Com efeito, ao analisar os congneres estatutrios dos empregos em comisso (os cargos em comisso), Celso Antnio Bandeira de Mello leciona que
"o fato de o cargo ser em comisso - atente-se bem - quer unicamente
dizer que predisposto a receber ocupante que nele no obter fixidez.
Sua permanncia ser sempre instvel. Em conseqncia, possvel que
algum continue indefinidamente em um cargo em comisso - bastando
para tanto que nunca seja desligado dele pela autoridade superior a cuja
confiana deva responder - sem que com isto ganhe qualquer direito
persistncia no cargo. Juridicamente, o cargo em comisso no comporta
qualquer garantia de permanncia porque de confiana". 44

Com efeito, o artigo 37, inciso li, da Constituio da Repblica, traz a clusula de livre nomeao e exonerao dos comissionados como forma de caracterizar a precariedade da investidura de tais cargos.
Tal lio em tudo se aplica aos empregados em comisso, uma vez que,
tambm a eles, so cometidas, em carter precrio e fiducirio, atribuies de
direo, chefia e assessoramento independentemente de prvia aprovao em
concurso pblico.
Por conseguinte, os titulares de empregos em comisso no possuem qualquer garantia de permanncia, eis que o elemento que d base sua presena
no servio pblico , somente, a confiana da autoridade superior na boa execuo de determinada atividade. No existe, enfim, qualquer expectativa de continuidade dessa relao de emprego.
Ao contrrio, anoo de indenizaes rescisrias est fundada no princpio
da continuidade da relao de emprego.
A propsito do tema, Mauricio Godinho Delgado explica o seguinte:
" medida que o Direito do Trabalho contingencia a extino contratual,
em cumprimento ao prinCpio da continuidade da relao de emprego,
natural e compreensvel que ele tenda a criar distintas indenizaes cabveis para o instante da terminao do contrato de trabalho. Supe o ramo
justrabalhista que a extino do contrato traduza um dano para o empregado- suposio que a prtica do mercado laborativo tem sufragado ao longo
do tempo. Em decorrncia desse dano presumido, diferenciadas indeniza-

43

MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS, op.cit, p.187

44

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da Administrao Direta e Indireta. 2 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.30.

89

VINICIUS TELES SANCHES

es rescisrias foram-se criando pelo ramo jurdico especializado para o


enfrentamento da extino contratual".45

As indenizaes trabalhistas esto diretamente ligadas, pois, ao princpio da


continuidade do contrato de trabalho.
Ocorre que, como apontado supra, o trao essencial dos ncleos de encargos
providos em comisso a transitoriedade, o que- evidncia- no se compatibiliza com o princpio citado por Godinho.
" Em consonncia com essa concluso, recorda-se que o artigo 7 2 , inciso I,
da Constituio da Repblica, protege a relao de emprego "contra despedida
arbitrria ou sem justa causa", atribuindo lei a fixao de "indenizao compensatria, dentre outros direitos" 46
Entretanto, estando afastado, no que tange aos empregos em comisso, o
princpio da continuidade da relao de emprego, a prpria teleologia do pagamento de indenizaes rescisrias est ausente no caso.
Da o entendimento que se prope, no sentido da antijuridicidade do pagamento em exame.
Em reforo a essa concluso, cabe aponta.r a relevncia, espcie, da declarao de inconstitucionalidade do artigo 287 da Constituio do Estado de So
Paulo. 47
O Governador do Estado de So Paulo ajuizou ao direta de inconstitucionalidade contra essa regra junto Corte Suprema, que acolheu o pedido e declarou a invalidade da norma considerada.
Extrai-se, do voto do Ministro Relator, o seguinte excerto que sintetiza a
orientao oferecida pelo Pretria Excelso em tal julgamento:
"os que ascendem a cargos no sujeitos investidura por concurso, ficando
merc da dispensa ou exonerao ad nutum, convivem a todo instante

com o dever de fidelidade para com a execuo da diretriz poltica que lhe
foi confiada e com o carter transitrio da sua presena na administrao
pblica; para estes no desejvel nenhuma garantia alm daquela que
advm do correto e eficiente desempenho das tarefas que lhe foram confiadas, e que aceitaram delas desincumbir-se.
45

DELGADO, Mauricio Godinho. Op.cit, p.1201

46

Art 79 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condi~~~

I- relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar; que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;
47

Artigo 287- A lei dispor sobre o instituio de indenizao compensatria a ser paga, em caso de exonerao 011 dispensa aos servidores pblicos ocupantes de cargos e funes de confiana ou cargo em comisso,
bem como aos que a lei declarar de livre exonerao.
Pargrafo nico -A indenizao referida no "caput" no se aplica aos servidores pblicos que, exonerados
ou dispensados do cargo ou funo de confiana ou de livre exonerao, retornem sua funo-atividade
ou ao seu cargo efetivo

O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAO PBLICA

S. Concluo entendendo que a relevncia da matria est posta no interesse


da Administrao, e no no do servidor, e que a manuteno da disposio
impugnada desaconselhada pelo art. 37, 11, combinado com o art. 25 da
Constituio Federal, porque se a nomeao feita sob a clusula expressa
de livre exonerao, o dever de indenizar restringe esta Jiberdade".48

Semelhante entendimento foi adotado, tambm, no julgamento de ao direta de inconstitucionalidade proposta contra dispositivo da Constituio do
Estado do Rio Grande do Sul.49
Mesmo que tais julgados tratem de cargos em comisso, no temos dvida
quanto aplicbilidade de suas concluses aos empregos em comisso, eis que,
tambm quanto a eles, esto presentes o carter fiducirio da admisso e a transitoriedade da ocupao do ncleo de encargos.
Destarte, no momento da livre dispensa de empregado em comisso pela
Administrao Pblica, no dever ser pago o acrscimo fundirio previsto no
1 Q do artigo 18, da Lei do FGTS, eis que tal parcela apresenta natureza indenizatria incompatvel com a disciplina dos comissionados da Administrao
Pblica. 5
Encerrando este ponto, cabe advertir que o eventual pagamento de tal parcela, pela Administrao Pblica empregadora, poder dar ensejo responsabilizao por ato de improbidade administrativa, conforme evidenciam diversos
precedentes dos Tribunais de Justia dos Estados de So Paulo 51 e do Paran.52

6.3. DA CONTRIBUIO SOCIAL PREVISTA NO ARTIGO 1Q DA LEI


COMPLEMENTAR FEDERAL N.Q 110/2001
Conforme se procurou enfatizar no estudo atinente ao acrscimo rescisrio do FGTS, o desligamento de empregdo em comisso se faz, com base em
48

STF, Tribunal Pleno- ADI 326/SP- Rei. Min. Paulo Brossard, j. em 13/10/1994, DJ de 19/09/1997,
p.45526.

49

STF, Tribunal Pleno- ADI182/RS- Rei. Min. Sydney Sanches, j. em 05/11/1997, DJ de 05/12/1997,
p.63902.

50

A isso, acrescente-seque a multa prevista no 2 2 do dispositivo ("Quando ocorrer despedida por culpa
recproca ou fora maior, reconhecida pela justia do Trabalho, o percentual de que trata o 1 ser de
20 (vinte) por cento"), por ostentar natureza igualmente indenizatria, tambm no se afigura devida
aos empregados em comisso.

51

1O Cmara de Direito Pblico- Apelao n. 907 4648-22.2005.8.26.0000- Rei. pjo Acrdo Des. Torres
de Carvalho, j. em 20/06/2011; 8 Cmara de Direito Pblico- Apelao n. 0176164-10.2006.8.26.0000
- Rei. Des. Rubens Rihl. j. em 29/06/2011; 13 Cmara de Direito Pblico- Apelao n. 904678482.2000.8.26.0000- Rei. Des. Peiretti de Godoy, j. em 16/03/2011 e; 4 Cmara de Direito PblicoApelao n 994.03.071074-5- Rei. Des. Ana Liarte, j. em 25/10/2010.

52

4 Cmara Cvel -Apelao Cvel n 621.538-1 - Rei. Des. Maria Aparecida Blanco de Lima, j. em
23/03/2010.

VINICIUS TELES SANCHES

expressa previso constitucional, por meio da regra da livre dispensa. No se


compatibiliza com tal regime, pois, o conceito de justa causa trabalhista.
Na hiptese da contribuio social do artigo 1 da Lei Complementar federal n. 110/2001, da mesma forma, a disciplina normativa no deixa dvida
quanto ao fato gerador da obrigao tributria: a despedida sem justa causa do
trabalhador.
Ora, se de jus~a causa no se cogita, exigir tal contri,buio social, quando da
livre dispensa de empregado em comisso, constituiria afronta ao artigo 108,
1, do Cdigo Tributrio Nacional, que veda o emprego de analogia para fundamentar a cobrana de tributo no previsto em lei. 53 '

7. TEMAS CORRELATOS
Conforme foi explicado no captulo anterior, no se pode falar, propriamente, em dispensa sem justa causa de empregado em comisso, razo pela qual
inexiste suporte jurdico para o pagamento do acrscimo fundirio e da contribuio social do artigo 1 da Lei Complementar federal n. 110/2001 quando
de seu desligamento da entidad~ empregadora.
parte disso, cabe mencionar outros dois institutos que, apesar de no integrarem a disciplina do FGTS, tambm so incompatveis com o regime de emprego em comisso: o aviso prvio e a assistncia financeira do Programa do
Seguro-Desemprego.
No que diz respeito ao aviso prvio, o artigo 487 da Consolidao das Leis
do Trabalho estabelece que, nos contratos sem prazo determinado, a parte que,
sem justo motivo, tencionar rescindir o contrato de trabalho, dever avisar a
outra de sua inteno com antecedncia de at trinta dias 54 Com o advento da
Lei federal n. 12.506, de 11 de outubro de 2011, o prazo em questo poder ser
majorado para at noventa dias. 55
53 Art. 108 [...]
1g O emprego da analogia no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei.
54 Art. 487- No havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato dever

avisar a outra da sua resoluo com a antecedncia mfnima de:


l-oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
ll- trinta dias aos que perceberem por quinzena ou ms, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de servio
na empresa.
55 Art. 1' O aviso prvio, de que trata oCapftulo VI do Tftulo IV da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT,
aprovada pelo Decreto-Lei no5.452, de 1ode maio de 1943, ser concedido na proporo de 30 (trinta) dias
aos empregados que contem at 1 (um) ano de servio na mesma empresa.
Pargrafo nico. Ao aviso prvio previsto neste artigo sero acrescidos 3 {trs) dias por ano de servio
prestado na mesma empresa, at o mximo de 60 (sessenta] dias, perfazendo um total de at 90 (noventa)
dias.

92

O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAO PBL!,CA

Se o empregador no conceder tal lapso ao einpregado, dever pagar o salrio correspondente a intervalo do aviso. A figura decorrente desse pagamento
o chamado aviso prvio indenizado. 56
Pois bem. Conforme j apontado, o empregado em comisso no possui expecrativa juridicamente tutelvel de permanncia no posto de trabalho. Sua dispensa deve ser livre, por expressa disposio constitucional.
Nesse sentido, caso se conclusse pela necessidade de concesso de aviso
prvio aos comissionados, estar-se-ia reconhecendo que o servidor trabalhista,
admitido precariamente e sem a realizao de concurso pblico, teria direito
subjetivo a permanecer exercendo atribuies de direo, chefia e assessoramento por at noventa dias depois da cessao da confiana que deu causa
sua admisso. Como alternativa a essa permanncia, faria jus ao pagamento de
quantia correspondente a at trs meses do salrio, a ttulo de indenizao.
Bem se v, pois, que, se houvesse o deferimento do aviso prvio a tais agentes pblicos, a dispensa deles dificilmente poderia ser tida como livre.
Na verdade, como adverte a doutrina, o aviso prvio est ligado dispensa
sem justa causa. Tanto, que
"a simples concesso do aviso prvio outra parte faz presumir que a dispensa se deu sem justa causa, pois este um instituto devido apenas nas
terminaes sem justa causa dos contratos indeterminados".S7

Como o instituto da justa causa estranho dispensa de comissionados


(que, insista-se, so livremente demissveis), no h que se cogitar na extenso,
a tais profissionais, do aviso prvio.
Por fim, cabe ressaltar que a mesma concluso vlida, tambm, quanto
assistncia financeira paga, a ttulo de seguro-desemprego, em decorrncia de
dispensa do empregado.
Isso porque, conforme o inciso I do artigo 22 da Lei federal n. 2 7.998, de 11
de janeiro de 1990, o auxlio em questo, quando pago a empregado despedido,
beneficia, somente, o "trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem
justa causa, inclusive a indireta". 58
Art 487 [. ..]
1 n-A falta do aviso prvio por parte do empregador d ao empregado o direito aos salrios correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integrao desse perfodo no seu tempo de servio.
57 BOM FIM, Vlia. Direito do trabalho. B edio. Rio de janeiro: Forense, 2013, p.1019.
58 Art 2" O Programa de Seguro Desemprego tem por finalidade:
I- prover assistncia financeira temporria ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a indireta, e ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forado
ou da condio anloga de escravo;
56

II
I

d.

93

VINICIUS TELES SANCHES

8. CONCLUSO
As derrogaes publicstica!i que incidem sobre as relaes de emprego
mantidas pela Administrao Pblica espraiam seus efeitos, particularmente,
sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS dos empregados em
comisso.
Nesse sentido, conquanto se afigurem hgidos os recolhimentos mensais
efetuados s contas vinculadas (artigo 15 da Lei federal n. 8.036/1990), o mesIJlO no pode ser dito do pagamento do acrscimo rescisrio fundirio (artigo
18, 1 da Lei do FGTS) e da contribuio social do artigo 1da Lei Complementar federal n. 110/2001. Isso porque essas duas parcelas esto condicionadas
ocorrncia de dispensa sem justa causa, que constitui conceito incompatvel
com a livre dispensa de empregados em comisso.
Pela mesma razo, tais agentes pblicos no fazem jus ao aviso prvio (trabalhado ou indenizado) e assistncia financeira do Programa do
Seguro-Desemprego.

9. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
BOM FIM, Vlia. Direito do trabalho. 8 edio. Rio de janeiro: Forense, 2013.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10 edio. So Paulo: LTr,
2011.
)ANTALIA, Fabiano. Fundo de Garantia do Tempo de Servio. So Paulo: LTr, 2008.
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2010.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da Administrao
Direta e Indireta. 2 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
SANCHES, Vinicius Teles. "O regime trabalhista na Administrao Pblica Estadual". In:
ROSSATO, Luciano Alves (organizador). Regime jurdico dos Servidores Pblicos do
Estado de So Paulo. Salvador: jusPodivm, 2012.

94

6
TERCEIRIZAO DA PRESTAO DE SERVIOS PELA
ADMINISTRAO .PBLICA

Anna Luisa Barros Campos Paiva Costa 1

SUMRIO: 1. Conceito. 2. Atividade-Fim e Atividade-Meio. Da Execuo Direta e da Execuo Indireta


dos Servios Pblicos. Da Terceirizao Lcita e da Terceirizao Ilcita. 3. Da Terceirizao dos Servios
Pblicos. 4. Da Responsabilidade da Administrao Pblica: Do julgamento da ADC n 16 pelo STF. Da Smula
no 331 do TST. S. Entendimento jurisprudencial. 5.1. Poder judicirio. S.2. Tribunais de Contas. 6. Concluso.
7. Referncias Bibliogrficas.

1. CONCEITO
O termo terceirzao um neologismo derivado da palavra terceiro e amplamente utilizado pela rea de administrao de empresas no sentido de intermedirio, interveniente. Passou a ser adotado pela Justia do Trabalho e consiste
na "contratao de terceiros visando a realizao de atividades que no constituam o objeto principal da empresa" 2
No um instituto jurdico com definio legal e no h norma jurdica que
o aborde especificamente.- Na CLT, h apenas meno empreitada e subempreitada, no seu art. 455, bem como peq~ena empreitada, no art. 652, "a", III,
ambas formas de terceirizao.
Tal instituto surgiu da :necessidade de minimizao da estrutura das empresas privadas, possibilitando que se preocupassem apenas com a essncia de seu
negcio. No mbito do Estado, visa-se igualmente a reduo de sua estrutura,
possibilitando uma maior eficincia na gesto de recursos pblicoSJ, na medida em que so transferidos a terceiros a prestao de servios no essenciais,

Procuradora do Estado de So Paulo, Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So


Paulo- PUC-SP e ps-graduanda em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Procuradoria Geral
do Estado de So Paulo- ESPGE.

Martins, Srgio Pinto. A Terceirizao e o Direito do Trabalho. 13' ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora Atlas,
2014, p. 08.

Nesse sentido: justen Filho, Maral. Curso de direito administrativo. 9 ed. So Paulo: Editora RT, 2013, p.
851.

95

ANNA LU!SA BARROS CAMPOS PA!VA COSTA

pressupondo-se, inclusive, que esses terceiros iro realizar tais atividades com
maior expertise e a um custo menor.
A terceirizao, analisada sob o prisma do Direito do Trabalho, " o fenmeno pelo qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao justrabalhista que lhe seria correspondente", ou seja, "Por tal fenmeno insere-se o
trabalhador no processo produtivo do tomador de servios sem que se estendam a este os laos justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade
interveniente". 4
Analisada sob a tica do Direito Administrativo, pode ser conceituada como
um "contrato de prestao de servios por meio do qual um sujeito transfere a
outrem 9 dever de executar uma atividade determinada, necessria satisfao
do dever". 5
Diante dos elementos trazidos pelas definies acima, podemos afirmar
que, em virtude da terceirizao, a relao jurdica tradicional e bilateral entre
empregado e empregador se transforma em uma relao trilateral em que h
um tomador de servios, uma empresa prestadora de servios e o empregado.
Neste caso, o vnculo trabalhista se forma apenas entre o empregado e a
empresa prestadora de servios. Entre tal empresa e a tomadora h um outro
vnculo jurdico, formado atrav~s de um contrato de prestao de servios.
A adoo do termo "terceirizao" no mbito administrativo criticada pela
doutrina. Celso Antnio Bandeira de Mello 6, por exemplo, aduz que o termo
abrange os mais diversos institutos jurdicos, sem identificao do regime jurdico incidente sobre cada um deles:
"Terceirizao significa, pura e simplesmente, passar para o particular tarefas que vinham sendo acompanhadas pelo Estado. Da, que este rtulo
abriga os mais distintos instrumentos jurdicos, j que se pode repassar a
particulares atividades pblicas por meio de concesso, permisso, delegao, contrato administrativo de obras, de prestao de servios etc. Com
isto, bem de ver; falar em terceirizao no transmite ao interlocutor a
mnima ideia sobre aquilo que est de direito a ocorrer. Isto , no se lhe
faculta noo alguma sobre a nica coisa que interessa a quem trata com
o Direito: a identificao de um regime jurdico incidente sobre a espcie
_cogitada."

Maral Justen Filho, por sua vez, expe o seguinte:


"Numa acepo mais ampla, pode-se aludir terceirizao para indicar
qualquer prtica pelo Estado de contrataes administrativas para a execuo de obras, servios e fornecimentos por particulares. Existiria "terceirizao" na acepo de que a Administrao se valeria dos recursos, eventualmente dos servios, de terceiros para o desempenho de competncias

Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13 ed. So Paulo: LTr, 2014, p. 452.

Justen Filho, Maral. Ob. cit., p. 851.

InCurso de Direito Administrativo. 29 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 228.

96

TERCEIRIZAO DA PRESTAO DE SERVIOS PELA ADMINISTRAO PBLICA

prprias. Perante os cidados, continuaria existir uma atuao desenvolvida pelo Estado, mesmo quando o desenvolvimento das atividades materiais fosse atribudo a uma entidade privada.
Mas existe uma hiptese menos ampla, em que se configuraria terceirizao em sentido restrito das atividades administrativas. Tal se passaria
quando a Administrao Pblica transferisse a um particular, de modo permanente, formal e contnuo, o desempenho material de certas atividades
-que continuam a ser administradas e subordinadas ao regime prprio de
direito pblico.
A terceirizao em sentido prprio das atividades administrativas no produziria efeitos externos ao mbito administrativo, na acepo de que, em
face dos cidados, a atividade continuaria a se desenvolver tal como se o
prprio Estado estivesse atuando".'

Maria Sylvia Zanella di Pietro utiliza-se do termo no sentido estrito de contratos de obras e prestao de servios. As demais formas de transferncia de
execuo de atividades estatais a particulares, como por exemplo a concesso
de servios pblicos, o convnio, os contratos de gesto e os termos de parceria,
so denominados pela doutrinadora de privatizao em sentido amplo.
No entanto, a autora igualmente critica a expresso "terceirizao", pois "o que
perfeitamente possvel no mbito da Administrao Pblica a terceirizao como
contrato de prestao de servios. Na realidade, isto sempre foi feito, sem que se
empregasse o termo terceirizao, o que permite reafirmar que o direito administrativo moderno foi invadido por termos novos para designar institutos antigos, apenas com a diferena de que hoje vm carregados de nova ideologia". 8
A acepo de terceirizao adotada neste artigo a da ilustre doutrinadora:
contrato de obras e de servios pblicos, sendo que o cerne do estudo so os
contratos de prestao de servios.

2. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. DA EXECUO DIRETA E DA


EXECUO INDIRETA DOS SERVIOS PBLICOS. DA TERCEIRIZAO
LCITA E DA TERCEIRIZAO ILCITA.
Servios pblicos, segundo os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, consistem em "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a
exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico".9

Ob. cit., p. 852.

In Parcerias na Administrao Pblica. 9" ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 225.

In Direito Administrativo. 26" ed. So Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 106.

97

ANNA LUISA BARROS CAMPOS PAIVA COSTA

Do conceito exposto, podemos afirmar que os servios pblicos podem ser


prestados pela Administrao Direta ou Indireta, ou por terceiros, mediante
transferncia de sua execuo a m privado 10, ocasio em que estamos diante
da terceirizao. Mas quais servios podem ser terceirizados?
A resposta desse questionamento de suma importncia para evitar o desvirtuamento da finalidade com que o instituto foi concebido, com a consequente
burla aos direitos trabalhistas dos empregados vinculados s prestadoras de
servios e, no mbito da Administrao Pblica, burla contratao por concurs'o pblico, nos termos do art. 37, li, da Constituio Federal.
No mbito privado, entende-se como atividade-fim "a que diz respeito aos
objetivos da empresa, incluindo a produo de bens ou servios, a comercializao etc. a atividade central da empresa, direta, de seu objeto social" 11 Como
atividade-meio, aquela "desempenhada pela empresa que no coincide com
seus fins principais. a atividade no essencial da empresa, secundria, que
no seu objeto central. uma atividade de apoio a determinados setores da
empresa ou complementar. So exemplos da terceirizao na atividade-meio: a
limpeza, a vigilncia, etc." 12
Transferidos esses conceitos para o mbito pblico, tem-se por atividade-fim aqueles servios inerentes condio de Poder Pblico, ou como denomina
Hely Lopes Meirelles, servios prprios do Estado, sendo que para a sua execuo, "a Administrao usa da sua supremacia sobre os administrados" 13 como,
por exemplo, a atividade relativa segurana nacional ou segurana pblica,
atividade legiferante pelo Poder Legislativo ou atividade judicante pelo Poder
Judicirio. Tais servios so indelegveis.
Por atividade-meio, em contrapartida, compreende-se os servios "que no
afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns da comunidade". So os denominados por Hely Lopes Meirelles
como servios imprprios do EstadoY
10

A transferncia apenas da execuo dos se:vios, pois a titularidade do servio sempre do Estado,
conforme os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello In Curso de Direito Administrativo: "No
se deve confundir a titularidade do servio com a titularidade da prestao do servio. Uma e outra so
realidades jurdicas visceralmente distintas. O fato de o Estado (Unio, Estados, Distrito Federal e Muni
cpios) ser titular de servios pblicos, ou seja, ser o sujeito que detm a "senhoria" sobre eles[ ... ) nc
significa que deva obrigatoriamente prest-/os por si ou por criatura sua quando detenha a titularilade
exclusiva do servio. [...] Assim, tanto poder prest-los por si mesmo como poder promover-lhes a
prestao conferindo a entidades estranhas ao seu aparelho administrativo (particulares e outras pessoas
de direito pblico interno ou da administrao indireta delas) titulao para que os desempenhem [... )"
(p. 697).

11

Martins, Srgio Pinto. Ob. cit., p. 130.

12

Idem.

13

ln Direito Administrativo Brasileiro. 39 ed. So Paulo: Malheiros editores, 2013, p. 3fW

14

Ob.cit.1 p 381.

98

TERCEIRIZAO DA PRESTAO DE SERVIOS PELA ADMINISTRAO PBLICA

A jurisprudncia do TST pacfica e est consolidada pela Smula 331, III 15,
no sentido de que somente possvel a terceirizao de atividade-meio, tida
como lcita seja no mbito pblico ou privado, e desde que no estejam presentes a pessoalidade e a subordinao, elementos que caracterizam o vnculo
empregatcio, nos termos dos arts. 2 e 3 da CLT.
No mbito privado, malgrado o disposto no inciso III da Smula 331, ainda
h discusso doutrinria sobre a possibilidade de terceirizao de atividade-fim.
Srgio Pinto Martins entende que nem toda terceirizao de atividade-fim
implica em ten:;eirizao ilcita, na medida em que "Certas atividades-fins da
empresa podem, porm, ser terceirizadas, principalmente se compreendem a
produo, como ocorre na indstria automobilstica, ou na compensao de
cheques, em que a compensao pode ser conferida a terceiros, por abranger
operaes interbancrias". 16
Luiz Carlos Amorim Robortella, em artigo denominado Terceirizao: Tendncias em Doutrina e ]urisprudncia 17, afirma, de forma muito razovel, "ser
irrelevante tratar-se de atividade-meio ou atividade-fim da empresa tomadora", pois "o que se deve reprimir a fraude a direitos do trabalhador, praticada
atravs da ilcita intefmediao de empresas fornecedoras de mo-de-obra que
lucram mediante a explorao do trabalho alheio. [...] a tendncia no mais
se erigir a terceirizao na atividade-meio como critrio absoluto de legalidade
ou validade. Inexistente a int~no de fraudar ;direitos do trabalhador, a sub-contratao na atividade-fim vai sendo lentamente admitida, reconhecida que
como instrumento de progresso econmico e gerao de empregos".
No mbito pblico, a atividade-fim da Administrao Pblica deve ser exercida por empregados e servidores pblicos regularmente investidos em emprego ou cargo pblico, atravs de concurso pblico, nos termos do art. 37, li, da
Constituio Federal.
Em situaes excepcionais, pode a Administrao realizar contrataes
de forma temporria, nos termos do art. 37, IX, da Constituio Federal. Tais
contrataes possuem regramento especfico: em mbito federal pela Lei no
8.745/93 e no Estado de So Paulo, pela Lei Complementar no 1.093/2009. No
art. 3 capute 1 da Lei no 8.745/93 est previsto um processo seletivo simplificado para contratao, salvo nos casos de emergncia especificados e calamidade pblica. J na lei complementar estadual, igualmente h previso de

15 Smula 331: "li/- No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia
(Lei ng 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoa/idade e a subordinao direta."
16

Ob.cit, pp.l30/131.

17

Disponvel em <http:/ jwww.egov.ufsc.brjportaljsitesjdefaultjfilesjanexosj22549-225511PB.htm>.


Acesso em 23de abr. 2014.

99

ANNA LU!SA BARROS CAMPOS PAIVA COSTA

processo seletivo simplificado, sendo que nos casos de urgncia mencionados


no seu art. 1, I, tal processo seletivo poder ser apenas classificatrio (art. 2 2 ,
11 e pargrafo nico).
Finalmente, as atividades tpicas de governo so exercidas pelos agentes polticos18, que exercem mandato, para o qual so eleitos.
Portanto, no mbito pblico, a terceirizao enquanto contrato de prestao
de servios somente possvel, lcita, no que se refere atividade-meio. Tratando-se de atividade fim, ser considerada como terceirizao ilcita, em virtude
de violao ao disposto no art. 37, 11, da Constituio Federal.
Neste sentido, pontual ensinamento de Jos dos Santos Carvalho Filho:
"No que concerne aos contratos de servios, oportuno tecer breve considerao sobre a terceirizao de atividades pela Administrao. inteiramente
legtimo que o Estado delegue a tyrceiros algumas de suas atividades-meio,
contratando diretamente com a sociedade empresria, qual os empregados pertencem. o caso dos servios de conservao e limpeza e de vigilncia. Aqui, trata-se de terceirizao lcita. Vedado se afigura, entretanto, que
se delegue atividades-fim, como o caso de funes institucionais e prprias
dos rgos pblicos. Nesse caso, a Administrao simula a intermediao de
mo de obra, numa evidente contratao de locao de servios individuais
e, com isso, procede a recrutamento ilegal de servidores (terceirizao ilcita). Em vrias ocasies, esse tipo de contratao tem sido anulado pelos
rgos de controle, inclusive pelo Tribunal de Contas." 19

3. DA TERCEIRIZAO DOS SERVIOS PBLICOS


A terceirizao dos servios pblicos juridicamente possvel e est prevista no ordenamento jurdico ptrio antes mesmo de haver algum regramento no
mbito privado. 20
O Decreto-Lei no 200/67 j previa no seu art. 10 que "A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada", sendo
que no seu 7 podemos ver claramente a figura da contratao de empresa
interposta, com a finalidade de prestao de servio pblico:
:' 7. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao,

superviso e contrle e com o objetivo de impedir o crescimento

18

Adotamos aqui a conceituao estrita de Celso Antnio Bandeira de Mello, seguida por Maria Sylvla
Zanella de Pietro, para quem "Agentes Polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao
poltica do pas, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema
fundamental do Poder" (ob. cit., p. 251).

19

ln Manual de Direito Administrativo. 26 ed. rev. ampl. e atual. at 31-12-2012. So Paulo: Atlas, 2013, p.186.

20

No mbito privado, a terceirizao do servio passou a ter algum regramento nos anos 70, com a lei do
trabalho temporrio (Lei no 6.019/74). Tempos aps foi promulgada a Lei n 7.102/83, que no seu art. 3,
I, possibilitou a contratao de empresa especializada para a realizao de vigilncia ostensiva e transporte
de valores nas instituies bancrias. Para uma anlise mais aprofundada, v. Curso de Direito do Trabalho
de Maurcio Godinho Delgado c A Terceirizao e o Direito do Trabalho de Srgio Pinto Martins.

100

TERCEIRIZAO DA PRESTAO DE SERVIOS PELA ADMINISTRAO PBLICA

desmesurado da mquina administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas, recorrendo,
sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que
exista, na rea, iliciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada
a desempenhar os encargos de execuo: (grifas nossos)

: Naquela poca no se denominava o instituto de terceirizao, mas a previso legal claramente tem esse contedo.
Atualmente, o art 2, tanto da Lei Federal no 8.666/93 como da Lei Estadual
no 6.544/89, prev a obrigatoriedade de realizao do procedimento licitatrio
para a contratao de obras, servios, compras e alienaes, sendo que o art. 6
da Lei Federal fornece a definio de servios como "toda atividade destinada
a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao, tais como:
demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao,
adaptao, manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou
trabalhos tcnico-profissionais".
Em se tratando de servio comum, aquele "cujos padres de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos por edital, por meio de especificaes usuais no mercado" 21, a licitao poder ser realizada pela modalidade
do prego. No Estado de So Paulo, no entanto, a utilizao do prego - e na
forma eletrnica- obrigatria, nos termos do art. 1, I e 11, do Decreto n
51.469/2007 e Resoluo SF-15 22, sendo que "A eventual impossibilidade [...]
dever ser justificada nos respectivos autos pela autoridade responsvel quando
da abertura do processo de aquisio"( 1 do art.l o do Decreto 51.469/2007).
Portanto, sob a gide do Direito Administrativo, h expressa autorizao legal para a terceirizao da prestao de servios pela Administrao Pblica.
21

art.1 , pargrafo nico, da Lei Federal n 10.520/2002 e art. 2, 1 do Decreto Estadual n 47.297/2002.

22

Decreto 51.469/2007:
"Artigo 1-Na realizao de despesas relativas a aquisies dever ser observada a legislao pertinente,
bem como adotados, obrigatoriamente, os seguintes procedimentos:
I- o Sistema Bolsa Eletrnica de Compras do Governo do Estado de So Paulo- BECfSP, no mbito
da Administrao Direta, Autarquias e Fundaes, dentro do limite de dispensa de licitao e da moda':.
!idade de convite, para aquisio de bens com entrega imediata, e quando envolver valor superior a R$
600,00 (seiscentos reais);
11- a modalidade de licitao denominada Prego, para as aquisies de bens e servios comuns,
qualquer que seja o valor estimado da contratao no mbito da Administrao Pblica Estadual, ressalvadas as hipteses de dispensa e inexigibilidade do procedimento li citatrio."
Resoluo SF-15/2007:
'1\rtigo 1 -A utilizao da modalidade Prego, em sua forma eletrnica, para aquisio de bens e
servios comuns, ser obrigatria para toda administrao pblica estadual, por meio da Bolsa
Eletrnica de Compras do Governo do Estado de So Paulo- Sistema BEC/SP, nos prazos a seguir
estipulados:
( ...)
Artigo 3- A impossibilidade de utilizao do Prego, em sua forma eletrnica, dever ser justificada
nos respectivos autos, pela autoridade responsvel pelo procedimento licita trio, no momento de sua
abertura:'

101

ANNA LUISA BARROS CAMPOS PAI VA COSTA

A questo se torna espinhosa quando essa contratao acarreta em burla aos


direitos dos trabalhadores da empresa prestadora de servios, pois como alerta
Maria Sylvia Zanella di Pietro, tal situao "coloca a Administrao Pblica sob
a gide do direito do trabalho. Da a necessidade de sujeitar-se s decises normativas da Justia do Trabalho". 23
Igualmente problemtica a contratao quando implica em locao de mo-de-obra para prestao de atividade-fim e no em efetiva prestao de servios
para desenvolvimento de atividade-meio, pois isso acarreta violao ao disposto no art. 37, I!, da Constituio Federal, diante da necessidade de realizao de
concurso pblico para investidura em cargo ou emprego pblico.

4. DA RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA: DO


JULGAMENTO DA ADC N 16 PELO STF. DA SMULA No 331 DO TST.
A Lei Federal de Licitaes prev, no seu art. 71, 1, a ausncia de responsabilidade da Administrao Pblica pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais por parte do contratado:
"Art. 71. O contratado responsvel P!'!los encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.
1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou
restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o
registro de imveis." (grifos nossos)

Durante muitos anos, a Justia do Trabalho, desconsiderando o teor da vedao expressa constante do dispositivo legal, condenou a Administrao Direta e Indireta a responderem, de forma subsidiria, pelas obrigaes trabalhistas
em decorrncia da mera inadimplncia das empresas contratadas.
O fundamento para tal condenao residia no disposto no art. zo da CLT e no
art. 37, 6 da Constituio Federal, que prev a responsabilidade objetiva do Estado24. Tal posicionamento se consolidou no TST e ensejou, no final do ano de 1993,
atravs da Resoluo 23 25 , a edio da Smula 331 26, cujo teor era o seguinte:

23

Ob.cit., pp. 356/357.

24

Os votos proferidos pela Ministra Crmen Lcia e pelo Ministro Marco Aurlio nos autos da ADC n 16
abordam muito bem essa questo, assim como a impertinncia da incidncia do art. 37, 6 terceiriza
o, uma vez que se trata de responsabilidade contratual e no extracontratual.

25

Publicada no Dj em 21,28.12.1993 e 04.01.1994

26

A redao original da Smula 331 e todas as alteraes sofridas foram obtidas no site do TST. em
<h ttp: f I www3. tst.j us.b r/i u risp rud enc iajSum ulas_com_indice f Sum ulas_Ind_3 O1_3 5 O.h tml # SUM-3 31 >.
Acesso em16 de abr. 2014.

102

TERCEIRIZAO DA PRESTAO DE SERVIOS PELA ADMINISTRAO PBLICA

"CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE. Reviso da


Smula no 256.
I- A contratao de trabalhdores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomad_or dos servios, salvo no caso de
trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
li - A contratao irregular de trabalhador; atravs de empresa interpos-

ta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica


Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, li, da Constituio da Repblica).
III- No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de~vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza,
bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador; desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, quanto quelas obrigaes, desde que hajam participado
da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial."
(grifos nossos)

O inciso IV da Smula 331 previu a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, desde que tivesse participado da relao processual e constasse
do ttulo executivo judicial, sendo que tal verbete era aplicado Administrao
Direta e Indireta quando figuravam como tomadoras de servio, revelia do
que dispunha a Lei n 8.666, em vigor desde~junho de 1993.
No ano 2000, atravs da Resoluo no 96 27 do TST, houve alterao da redao do inciso IV para prever expressamente a responsabilidade da Administrao Pblica Direta e Indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista) enquanto tomadoras de servio:
"IV- O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios,
quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas
pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial
(art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993):' (grifos nossos)

Diante de tal situao, o Governador do Distrito Federal ajuizou, em


07.03.2007, Ao Declartria de Constitucionalidade perante o STF (ADC no
16), pretendendo a declarao de que o art. 71, 1 o vlido segun:~ vigente
ordem constitucional, em razo do Tribunal Superior do Trabalho, diuturnamente, negar vigncia a tal dispositivo legal, nos termos da Smula 331.
A ao foi julgada procedente, por maioria de votos, em 24.11.2010, tendo
o Supremo reconhecido a constitucionalidade do mencionado dispositivo legal,
como pode ser visto da ementa do acrdo:
27

Publicada no DJ em 18, 19 e 20.09.2000

103

ANNA LUISA BARROS CAMPOS PI\IVA COSTA

"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato com a administrao pblica. Inadimplncia negociai do outro contraente.
Transferncia consequente e automtica dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execuo do contrato, administrao. Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo art.,
71, 12, da Lei federal n2 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida
dessa norma. Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido." constitucional a nonna inscrita no art
71, 12 , da Lei federal n 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redao
dada pela Lei n2 9.032, de 1995:' (grifas nossos)

O TST, ento, de modo a adequar a Smula 331 d~ciso do Supremo, modificou sua redao nos seguintes termos:
"CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do
item IV e inseridos os itens V e VI redao)- Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27,30 e 31.05.2011
I- A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de
trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
li -A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacio'nal (art. 37, li, da CF/1988).

III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n2 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza,
bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
IV- O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e
conste tambm do ttulo executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta


respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes
da Lei n. 2 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do
'cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de
servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de
mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI- A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas
as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral:' (grifas nossos)

Assim, de acordo com o teor da nova redao da Smula 331, a Administrao apenas responde subsidiariamente pelas obrigaes trabalhistas se ficar
comprovada a sua culpa in vigilando, ou seja, omisso ou falha na fiscalizao
104

TERCE!RIZAO DA PRESTAO DE SERVIOS PELA ADMINISTRAO PBLICA

do cumprimento das obrigaes contratuais por parte da prestadora de servios. O mero inadimplemento no mais caracteriza sua responsabilidade, ao
contrrio do que dispunha anteriormente o mencionado enunciado sumular. 28
Maria Sylvia Zanella di Pietro, ao tratar sobre o assunto no seu Curso de Dire,ito Administrativo, traz pertinentes recomendaes Administrao, a serem
adotadas durante a vigncia do contrato:
"O fato que, diante da deciso do STF, incorporada ao item V da Smula no
331 do STF, a Administrao Pblica deve tomar algumas cautelas:
a) colocar nos instrumentos convocatrios e nos contratos clusula em que
fique clara a aplicao da norma do artigo 71 da Lei no 8.666/93;
b) inserir nos instrumentos convocatrios de licitao e nos contratos
clusula prevendo a aplicao de penalidade pelo descumprimento da norma do artigo 71 da Lei no 8.666/93, sem prejuzo da resciso do contrato
com fundamento no art. 78, I e li, da mesma lei;
c) na atividade de fiscalizao do cumprimento do contrato, verificar se
a contratada est cumprindo as obrigaes trabalhistas, previdencirias,
fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato; em caso de inadimplemento, aplicar as penalidades cabveis;
d) exigir a atualizao, a cada 180 dias, da Certido Negativa de Dbito Trabalhista (CNDT) referida na Lei no 12.440, de 7-7-11.
Sem a adoo dessas cautelas, a Administrao Pblica, acionada perante
a justia do Trabalho, poder ser responsabilizada subsidiariamente pelas
obrigaes trabalhistas. Se tomadas essas cautelas, ainda assim o TST decretar a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica com fundamento na Smula no 331, cabe reclamao administrativa ao STF" 29

Ainda com relao responsabilidade da Administrao em decorrncia da


terceirizao de servios, importante analisar o inciso li da Smula 331 que,
em consonncia com o que dispe o art. 37, li, da Constituio Federal, prev a
impossibilidade de se estabelecer vnculo de emprego com a Administrao em
decorrncia da contratao irregular de trabalhador.
Como j mencionamos anteriormente, a terceirizao visa a contrata~o
pelo tomador da prestao de um servio relativo sua atividade-meio e no
o fornecimento de mo-de-obra para prestao da atividade-fim, sob pena de
caracterizar terceirizao ilcita.
28

Observe-se que a justia do Trabalho tambm condenava o Estado com fundamento na culpa in e/igendo,
uma vez que realizou a contratao da empresa que inadimpliu com suas obrigaes trabalhistas. No entanto, a contratao da empresa prestadora de servios feita atravs de licitao, como demonstramos
anteriormente, sendo que somente pode lhe ser imputada culpa in e/igendo se houver falha no procedimento licitatrio. Caso contrrio, isso no ocorre, pois a escolha da Administrao no discricionria, o
objeto adjudicado ao vencedor da licitao, nos termos do art. 50 da Lei de Licitaes.

29

p. 361.

105

ANNA LU!SA BARROS CAMPOS PA!VA COSTA

Todavia, caso se configure a terceirizao ilcita, embora no se estabelea o vnculo empregatcio, nasce para a Administrao o dever de indenizar o
trabalhador, mediante o pagamento de salrios e verbas rescisrias, bem como
todas as verbas pagas regularmente ao empregadojfuncionriQ pblico, desde
que. ambos exeram a mesm.a funo, nos termos da OJ 383 da SDI-1 30 Isso porque, no possvel o retorno das partes ao status quo -ante, na medida em que o
empregado j despendeu sua fora de trabalho, e o no pagamento de qualquer
verba implicaria em enriquecimento ilcito por parte da Administrao, o que
vedado pelo ordenamento jurdico, incidindo no caso o disposto nos arts. 182 e
927 do Cdigo Civil. 31

5. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
5.1. PODER JUDICIRIO
Os Tribunais Superiores e locais j se manifestaram amplamente sobre a
questo da terceirizao.
O TST j decidiu, de forma reiterada, que a Smula 331, IV no se aplica aos
casos de concesso de servio pblico: RR 65200-36.2006.5.01.0342, Rel. Min.
Dora Maria da Costa, j. 22.06.2011, 8 Turma; RR 218900-14.2004.5.02.0006,
Rel. Min. Augusto Csar Leite de Carvalho, j. 09.05.2012, 6il Turma; RR 25704058.2005.5.02.0079, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, j. 22.05.2013, 2il Turma.
Isso porque, no caso de concesso, no h intermediao de mo-de-obra. Veja-se a ementa proferida no RR 65200-36.2006.5.01.0342 retro mencionado:
"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CONCESSO DE SERVIO PBLICO. TRANSPORTE COLETIVO. INAPLICABILIDADE DA SMULA 331, IV, DO TST. Trata-se o caso dos autos de concesso de servio pblico para explorao de transporte coletivo, mediante
regular processo licitatrio. Neste caso, no h como responsabilizar
subsidiariamente o Municpio reclamado pelos crditos trabalhistas
decorrentes da relao jurdica de emprego havida entre a primeira
reclamada, concessionria do servio pblico, e o autor, na medida
em que, in casu, no h intermediao de mo de obra (terceirizao),

30

O] 383 da SDI-1: "TERCEIRIZAO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS E DA


TOMADORA. ISONOMIA. ART. 1Z, 'W.', DA LEI N2 6.019, DE 03.01.1974. (mantida)- Res. 175/2011,
DEJT divulgado em Z7, 30 e 31.05.2011
'
A contratao irregular de trabalhador, media:~ te empresa interposta, no gera vnculo de emprego com
ente da Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas queles contratados
pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes. Aplicao analgica do art. 12,
"a", da Lei n 6.019, de 03.01.1974."

31

Art. 182. Anulado o negcio jurdico, restituir-seo as partes ao estado que antes dele se achavam, e, no
sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

106

TERCE!RJZAO DA PRESTAO DE SERVIOS PELA ADMINISTRAO PBLICA

no sendo o ente pblico o tomador dos servios do reclamante, mostrando-se equivocada, desse modo, a aplicao pelo Regional da Smula
331, IV, do TST. Recurso de revista conhecido e provido: (grifos nossos)

Com relao responsabilidade subsidiria da Administrao pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado da prestadora de servios,
aps o julgamento da ADC n 16 e modificao da Smula no 331, o TST passou
a exigir a comprovao da culpa in viglando:
"RECURSO DE REVISTA- ADMINISTRAO PBLICA- ADC N 16- JULGAMENTO PELO STF - TERCEIRIZAO DE ATIVIDADE-MEIO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO TOMADOR DOS SERVIOS - POSSIBILIDADE DESDE QUE DEMONSTRADA A CULPA IN VJGILANDO - INOCORRNCIA NA HIPTESE DOS AUTOS CONSIGNADA PELO TRIBUNAL
DE ORIGEM- ARESTOS TRAZIDOS A COTEJO DE TESES IN ESPECFICOS
- SMULA N2 331, IV. DO TST - INAPLICABILIDADE HIPTESE DOS
AUTOS, EM FACE DA EFICCIA VINCULANTE DAS DECISES PROFERIDAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE PELO
STF. Em face do decidido pelo STF, na ADC n 16, tornou-se juridicamente
impossvel responsabilizar o tomador dos servios integrante da administrao pblica pelo mero inadimplemento das obrigaes laborais
devidas pelo prestador dos servios. Na hiptese dos autos, o Tribunal de
origem consignou que a Unio no incorreu em qualquer tipo de culpa (in
eligendo ou in vigilando) na relao travada com empresa contratada para
o fornecimento de mo-de-obra relativa a servios de vigilncia. Em face de
tal especificidade ftica e do disposto no art. 102, 2, da Constituio Federal, torna-se invivel o conhecimento do recurso de revista, pois os arestos colacionados partem da premissa de que o mero inadimplemento das
obrigaes laborais basta para que se responsabilize o ente pblico pelos
encargos trabalhistas devidos ao obreiro, esbarrando, portanto, nos bices
da Smula n 296 do TST e do aludido dispositivo constitucional. A Smula n 2 331, IV. do TST. invocada nas razes do apelo extraordinrio pelo reclamante, tambm no se presta ao desiderato buscado pelo empregado, pois
sua aplicao no mais se afigura juridiamente possvel, em face da eficcia
vinculante da referida deciso do STF (proferida em controle concentrado
de constitucionalidade). Recurso de revista no conhecido:
(Processo: RR -: 473700-21.2008.5.12.0028. Data de Julgamento:
23/03/2011, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1
Turma, Data de Publicao: DEJT 01/04/2011). (grifos nossos)

Reconhecendo a responsabilidade da Administrao em decorrncia da


culpa in viglando, temos' os acrdos proferidos nos autos do Ag-AIRR - 9548.2010.5.04. 0000, Ministro Relator Aloysio Corra da Veiga, 6 Turma,
DEJT 28/01/2011; AIRR- 54100-66.2012.5.21.0003, Ministro Relator Lelio Bentes Corra, 1 Turma, DEJT 15/04/2014; AIRR -1213-60.2012.5.10.0020, Relator Desembargador Convocado Valdir Florindo, 2 Turma, DEJT 15/04/2014.
Os Tribunais locais da 2 e 15 Regies igualmente tem adotado essa postura: (i) TRT 2 Regio: Acrdo no 20140070634, Juza Relatora Dmia voli, 16
107

ANNA LUISA BARROS CAMPOS PAIVA COSTA

Turma, Data da publicao: 14.02.2014; Acrdo no 20140057751, Juza Relatora Regina Vasconcelos, 6 Turma, Data da publicao: 14.02.2014, Acrdo no
20140052555, Juiz Relator Ricardo Luduvice, 11 Turma, Data da publicao:
13.02.2014; (ii) TRT 15 Regio: Acrdo no 027129/2014-PATR, 1 2 Turma da
1 Cmara, RO no 0000812-74.2013.5.15.0121, Juiz Relator Julio Cesar Roda,
Data da disponibilizao: 15.04.2014; Acrdo no 026103/2014-PATR, 5 Turma da 10 Cmara, RO no 0001040-11.2012.5.15.0145, Juiz Relator Fabio Grasseli, Data da disponibilizao: 15.04.2014; Acrdo n? 070386/2013-PATR, 5
Turma da 10 Cmara, RO no 0000908-38.2012.5.15.0020, Juza Relatora Patrcia Glugovskis Pensa Martins, Data da disponibilizao: 23.08.2013.
Com relao burla ao concurso pblico e afronta ao art. 37, II, da Constituio Federal, veja-se acrdo proferido nos autos do ARE n 649046 Agr/MA, da
1 Turma do STF, da Relataria do Ministro Luiz Fux, j. 28.08.2012, cuja ementa
a seguinte:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO. CONTRATAO TEMPORRIA. EXISTNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E
HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE
SE NEGA PROVIMENTO. i
1. A ocupao precria, por comisso, terceirizao, ou contratao temporria, para o exerccio das mesmas atribuies do cargo para o qual
promovera o concurso pblico, configura ato administrativo eivado
de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla exigncia
constitucional do artigo 37, 11, da Constituio Federal. Precedente: AI
776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011.
( ...)

3. Agravo regimental no provido:'

Nos termos do julgado supra, podemos afirmar que o Supremo considera


como burla ao concurso pblico a terceirizao de atividade-fim, ou seja, para o
exerccio das mesmas atribuies de cargo de servidor concursado. Ainda nesse
sentido, deciso proferida pela Ministra Ellen Gracie ao negar pedido de suspenso de liminar, nos autos do SL 211/AM, publicada do DJe em 20.02.2008,
bem como recente deciso proferida pelo Ministro Lus Roberto Barroso nos
autos do ARE 674596/ES, publicada no DJe em 02.04.2014.
Recente julgado do TST, proferido pela 7 Turma em 08.05.2013 e publicado no DEJT em 17.05.2013, nos autos do Recurso de Revista n 2130055.2008.5.15.0079, da relataria do Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho,
aborda exatamente a questo, motivo pelo qual trazemos sua explicativa ementa colao:
108

_j

TERCEIR!ZAO DA PRESTAO DE SERVIOS PELA ADMINISTRAO PBLICA

"RECURSO DE REVISTA - RECLAMADA - ADMINISTRAO PBLICA CAIXA ECONMICA FEDERAL- TERCEIRIZAO ILCITA DA ATIVIDADE
FIM DO TOMADOR DOS SERVIOS- SUBORDINAO E PESSOALIDADE
CARACTERIZADAS - VNCULO EMPREGATCIO - RECONHECIMENTO IMPOSSIBILIDADE - ART. 37, 11 E 2, DA CARTA MAGNA E SMULA
N 363 DO TST - RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA
NO DECORRENTE DO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES
TRABALHISTAS POR PARTE DO PRESTADOR DOS SERVIOS- CONDUTA ILCITA E CULPOSA DO ADMINISTRADOR PBLICO - FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIZAO IMPOSTA AO RECORRENTE -ARTS. 37,
11 E 2, DA CONSTITUIO FEDERAL, 186 E 927 DO CDIGO CIVIL
-VIOLAO- OFENSA DECISO PROFERIDA NA ADC N 16/STF- INEXISTNCIA. O STF, ao julgar a ADC n 16, considerou o art. 71 da Lei n
8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilizao da Administrao Pblica pelos encargos trabalhistas devidos pelo prestador dos
servios, nos casos de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas
por parte do vencedor de certame licitatrio. Entretanto, ao examinar areferida ao, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar
demonstrada a culpa in vig/ando da Administrao Pblica, vivel se torna
a sua responsabilizao pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em
vista que, nessa situao, responder pela sua prpria incria. Na hiptese dos autos, entretanto, o Tribunal de origem consignou existir fraude
na relao estabelecida entre a tomadora de servios e a reclamante,
consignando ter ocorrido terceirizao de atividade fim. Em face disso,
somente no reconheceu a existncia de relao de emprego com a Caixa
Econmica Federal, por incidir, na hiptese, a vedao inserta no art. 3 7, li,
2 , da Carta Magna e na Smula n 363 do TST, mantendo, entretanto, a
responsabilidade do banco pblico. Percebe-se, assim, que a mencionada
responsabilidade no decorreu do mero inadimplemento das obrigaes
laborais por parte do prestador dos servios, e sim de conduta ilcita e
culposa da Administrao Pblica, que deixou de observar a norma
contida no aludido dispositivo da Constituio da Repblica, violando-o, portanto, assim como afrontando os arts. 186 e 927 do Cdigo
Civil. Deciso em conformidade com os itens 11 e V da Smula n 331 do
TST. Incidncia do art. 896, 4 2 , da CLT.

1
ft

Recurso' de revista no conhecido:' (grifas nossos)

Com relao incidncia da OJ 383 da SDI-1, no que se refere s verbas devidas a ttulo indenizatrio, tambm decidiu o mesmo julgado:
"TERCEIRIZAO- EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS E DA TOMADORA - ISONOMIA - ORIENTAO JURISPRUDENCIAL N 383 DA SBDI-1 DO TST. Apesar de no ser admissvel, diante
dos princpios insculpidos nos art. 37, 11 e 2, da Constituio Federal, o
reconhecimento do vnculo empregatcio com ente da administrao pblica indireta, ainda que constatada a ocorrncia de terceirizao ilcita,
essa mesma ordem constitucional no tolera a utilizao do artifcio da
terceirizao de servios para precarizao do trabalho humano, porque
amparada nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e, sobretudo,
no da dignidade da pessoa humana (art. 1, Jll e IV. da Constituio Federal). O texto constitucional, por meio de reiterados dispositivos, prestigia a
no discriminao, a exemplo dos arts. 3, IV. e S, caput, havendo ateno

109

ANNA LU!SA BARROS CAMPOS PA!VA COSTA

expressa para a preservao da isonomia em questes de trabalho, como


se depreende do art. 7, incisos XXll, XXX e XXXI, da Constituio Federal.
Assim que, mantida a condenao meramente subsidiria da tomadora
de servios, porque efetivamente ausente o concurso pblico, afigura-se
analogicamente aplicvel c:i art. 12, a, da Lei n 6.014/74, para orientar a
fixao dos haveres devidos trabalhadora. possvel, pois, estender a
ela as vantagens reconhecidas aos empregados da empresa tomadora de
servios, porque verificada irregularidade na celebrao do contrato de
terceirizao de mo de obra e observado o exerccio das mesmas funes.
Inteligncia da Orientao jurisprudencial n 383 da SBDI-1 do TST.
Recurso de revista no conhecido:' (grifos nossos)

5.2. TRIBUNAIS DE CONTAS


O Tribunal de Contas da Unio e do Estado de So Paulo ao analisarem os
editais de licitao, minutas de contrato de prestao de servios e posteriores
aditamentos igualmente tm apreciado a questo da terceirizao.
O Tribunal de Contas do Estado de So Paulo tem julgado como regular a
contratao de empre~a visando a prestao de servios Administrao Pblica, desde que se trate de atividade-meio, como se pode verificar do acrdo
proferido no TC-39213 /026/06, em Sesso Plenria de 29.02.2012, da relato ria
do Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues, cuja ementa tem o seguinte teor:
"Recurso Ordinrio. Contrato de prestao de servios. Atividade-meio.
Descrio genrica das atividades. Ausncia de delimitao de quantitativos e custos. Fornecimento de maquinrio e materiais pela contratante. Intermediao de mo de obra. Configurao. Afronta ao art. 37, 11, da Constituio Federal. No Provimento."

Em seu voto, assim expe o relator:


"Questo sensvel posta a exame a tnue diferena entre terceirizao de
se!Vios e terceirizao de mo de obra ou intermediao de mo de obri1.
A primeira forma de execuo prevista na Lei de Licitaes, caracterizada por contratao de particulares pela Administrao para realizao de
tarefas instrumentais, acessrias, tpicas de sua atividade-meio, buscando
atender ao princpio da eficincia e economicidade.
A segunda normalmente decorre do desvirtuamento da primeira, contingncia que leva a pretendida aquisio de servios ganhar contornos
de contratao indireta de trabalhadores por meio de interposta pessoa,
prtica que remonta ao tempo em que ser humano era considerado mercadoria, representa aviltamento e degradao das condies de trabalho,
em ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana, e viola dispositivo
constitucional que prev acesso aos quadros da Administrao por meio
de concurso pblico.
O ato convoca trio descreve em termos genricos e lacunosos o objeto contratado, em desacordo com o que prev o art. 7 da Lei 8.666/93. No h sequer plano de trabalho que justifique a necessidade dos servios, hem delimitao quantitativa e determinao das etapas e dos locais onde sero executa-

110

TERCEIRIZAO DA PRESTAO DE SERVIOS PELA ADMINISTRAO PBLICA

dos. Inexiste oramento demonstrativo da composio dos itens e respectivos


custos, com insumos de materiais e mo de obra, e o edital no traz previso
de parmetros para aferio da qualidade e dos resultados alcanados.
Soma-se a isso a proviso pela Prefeitura.de maquinrio, veculos e demais
materiais de trabalho necessrios execuo. Como se fosse mais relevante ao objeto o fornecimento indi!icriminado de trabalhadores pela contratada, a serem alocados casuisticamente no cumprimento das diversas atividades mencionadas.

[...]"

O TCU tambm j tem posicionamento firmado nesse mesmo sentido, sendo


que no mbito da Unio, diante da prtica irregular reiterada de contratao de
terceirizados para exerccio de atividade-fim da Administrao - que deveria
ser exercida por servidores concursados -. houve a concesso de um prazo de
2006 a 2010, pelo Plenrio, para regularizao da situao, nos termos do Acrdo n 1.520/2006.
Constatando-se que diversas unidades ainda no tinham logrado xito em
substituir os terceirizados irregulares, o Plenrio do TCU fixou novo prazo at
31.12.2012, nos termos do Acrdo no 2.681/2011 (TC 016.964/2009-5).
Em 2012 o Plenrio novamente se manifestou, nos termos do Acrdo no
2081/2012 (TC 006.836/2012-7), e manteve o prazo para regularizao, ressalvando que "a avaliao sobre a necessidade de prorrogao e acerca da responsabilidade (ou conduta) dos gestores encarregados de resolver a situao
ser feita caso a caso, nos processos de contas anuais, aps o exame das informaes que devero ser fornecidas nos respectivos relatrios de gesto". Pedimos vnia para trazer colao a ementa do ltimo acrdo mencionado:
"AUDITORIA DE CONFORMIDADE. CUMPRIMENTO DO SUBITEM 9.3 DO
ACRDO 2.681/2011- PLENRIO (TC 016.954/2009-5). CONTINUAO DA
VERIFICAO DAS-DELIBERAES DO ACRDO 1520/2006- PLENRIO.
SUBSTITUIO DE TERCEIRIZADOS IRREGULARES POR SERVIDORES EFETIVOS NO MBITO DE RGOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAO PBLICA
FEDERAL DIRETA, AUTRQUICA E FUNDACIONAL. CINCIA AOS RGOS E
ENTIDADES DE QUE o RESULTADO FINAL DO PROCESSO DE SUBSTITUIO
DE TERCEIRIZADOS IRREGULARES DEVER INTEGRAR OS RELATRIOS DE
GESTO ANUAIS, NOS TERMOS DA DECISO NORMATIVA TCU 119/2012 E
DA PORTARIA TCU 150/2012. CONTINUIDADE DO ACOMPANHAMENTO A
SER REALIZADO PELAS UNIDADES DA SEGECEX. DETERMINAO AO MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO PARA QUE D CINCIA
AOS RGOS E ENTIDADES ENVOLVIDOS. ARQUIVAMENTo:

6. CONCLUSO
O presente artigo no tem a pretenso de esgotar a matria relativa terceirizao no mbito da Administrao Pblica, visa apenas ressaltar os pontos
mais importantes e polmicos, necessrios sua compreenso e estudo, assim
111

ANNA LUJSA BARROS CAMPOS PA!VA COSTA

como o posicionamento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, dos Tribunais do Estado de So Paulo e dos Tribunais de Contas da Unio e do Estado de
So Paulo.
Diante do estudo apresentado, podemos concluir que a terceirizao considerada lcita aquela destinada prestao de servios de atividade-meio do
Estado. A Administrao, portanto, deve estar sempre atenta aos termos da contratao para evitar a caracterizao de locao de mo-de-obra e consequente
violao ao art. 37, 11, da Constituio Federal.
~ No que se refere responsabilidade da Administrao, em virtude da violao de direitos trabalhistas por parte da prestadora de servios, aps o julgamento da ADC no 16, que considerou constitucional' o art. 71, 1o da Lei de
Licitaes, firmou-se o entendimento de que deve ficar comprovada a culpa in
vigilando da entidade pblica tomadora dos servios, consistente na omisso
ou falha do dever de fiscalizao da contratada durante a vigncia do prazo
contratual.

7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Tribunal Superior do Tdtbalho. Smula n 331. Disponvel em <http:/f
www3. tst.j us.br /jurisprudenciajSum ulas_com_ind ice jSum ulas_lnd_3 O1_3 5O.
html#SUM-331>. Acesso em 16 de abr. 2014.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. rev. ampl.
e atual. at 31-12-2012. So Paulo: Atlas, 2013, p. 186.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13 ed. So Paulo: LTr, 2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26 ed. So Paulo: Editora Atlas,
2013.
_ _.Parcerias na Administrao Pblica. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 9 ed. So Paulo: Editora RT,
2013.
MARTINS, Srgio Pinto. A Terceirizao e o Direito do Trabalho. 13 ed. rev. e ampl. So
Paulo: Editora Atlas, 2014.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 39 ed. So Paulo: Malheiros
editores, 2013.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29 ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2012.
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Terceirizao: Tendncias em Doutrina e
jurisprudncia. Disponvel em <http:/ jwww.egov.ufsc.brjportaljsitesjdefaultj
filesjanexos/22549-22551-1-PB.htm>. Acesso em 23 de abr. 2014

112

7
PruNCPIO I)A INSIGNIFICNCIA NO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Cynthia Pollyanna de Faria Franco 1

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Regime jurdico Disciplinar; 3. Supremacia do Interesse Pblico e Princpio


da Legalidade; 4. A Impessoalidade na Administrao Pblica; S. Princpio da Insignificncia; 6. A Suspenso
Condicional do Processo como Perspectiva Inovadora para a Administrao Pblica; 7. Concluso. 8.
Referncias Bibliogrficas.

1. INTRODUO:
A opo pela abordagem desta temtica polmica foi decorrncia do nosso
enfrentamento cotidiano de tese defensiva tendente adoo do princpio da
insignificncia no mbito do proce~limento administrativo disciplinar.
As hipteses ensejadoras deste argumento dizem respeito s circunstncias
fticas envolvendo a ocorrncia de pequeno prejuzo financeiro ejou a repercusso mnima de determinado fato no ambiente de trabalho.
Dizendo de outro modo, a penalizao do acusado em situaes especficas
configuraria uma desproporcional e injustificada reao do Estado se comparada aos efeitos advindos de uma penalizao em sua vida funcional.
Sendo assim, diante da prtica reiterada desta alegao e do temor de que
a mesma seja adotada indiscriminadamente pela autoridade julgadora, que
decidimos refletir melhor sobre o assunto a fim de compreendermos as matize.;;
que a motivaram, analisando-se o seu sentido em confronto com os princpios
constitucionais aplicveis ao Direito Administrativo.
Dando incio a nossa anlise, passaremos a considerar como o principal aspecto da impossibilidade de adoo deste conceito na seara administrativa disciplinar a inexistncia de uma densidade normativa sobre o tema, bem como o
impacto do instituto nos rumos do poder sancionador estatal.

Procuradora do Estado com ps-graduao em Processo Civil, classificada na Procuradoria de Procedimentos Disciplinares

113

CYNTH!A POLLYANNA DE FARIA FRANCO

Para tanto, sustentaremos a ilegalidade da incorporao deste princpio,


originrio do Direito Penal, levando-se em conta as particularidades inerentes
ao ramo jurdico que pretende aproveit-lo (Direito Administrativo).
De modo que, a proposta do nosso-estudo defender a inviabilidade do assento do princpio da insignificncia nos procedimentos administrativos disciplinares diante da falta de referncia jurdica e da manifesta diferena entre os
bens legalmente protegidos pelas esferas administrativa e criminal.
Paralelo a tudo isso, destacaremos adiante a existncia de uma nova vertente'disciplinar, voltada para uma soluo mais clere, moderna e eficaz queles
casos atinentes prtica de ilcito administrativo menos gravoso, circunscrita
esta via a pressupostos previamente estabelecidos por lei.
Assim que, conforme esta nova metodologia de control estatal (consensual) haveria uma escolha valorativa inovadora, na qual se conjugariam, harmonicamente, os princpios da eficincia, da economicidade, da legalidade, da
impessoalidade, da celeridade, da proporcionalidade, da dignidade da pessoa
humana, do valor social do trabalho, da segurana jurdica e da isonomia.

2. REGIME JURDICO DISCIPLINAR:


O regime jurdico disciplinar tem por objeto assegurar a normalidade da
atuao estatal, estabelecendo-se normas internas destinadas aos servidores
pblicos, cuja violao ensejar a responsabilizao do infrator por intermdio
da imposio da respectiva reprimenda.
A dosimetria da sano originalmente prevista como aplicvel resultar da
dimenso do ilcito administrativo cometido e de todas as circunstncias objetivas e subjetivas envolvidas, observando-se, em conjunto, os princpios da
proporcionalidade, da individualizao da pena e do devido processo legal.
Atrelado a essa ideia, mister destacarmos a feio essencialmente apenadora do poder sancionador, na medida em que se destina a reprimir os desvios de comportamento dos servidores pblicos por intermdio da imposio
de correspondentes penalidades aos transgressores, guisa de demonstrao
exemplar aos pares e elemento desencorajado r ao descumprimento de normas
de conduta funcional.
Na esteira deste raciocnio, possvel identificarmos a primazia do interesse
pblico como o bem jurdico indisponvel a ser tutelado.
'
De outro giro, temos que a infrao disciplinar tambm poder ocasionar
uma qualificao penal adicional e at mesmo uma repercusso patrimonial na
esfera civil, conforme o nvel de gravidade da falta praticada.
Seja como for, independentemente do desdobramento em cada esfera, a autoridade competente, to logo tenha conhecimento da ocorrncia do fato des114

PRINcfPIO DA INSIGNIFICNCIA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

cri to como ilcito administrativo, dever exercer o poder sancionador de forma


irrenuncivel, intransigvel e obrigatria, com vistas ao atendimento do interesse pblico e do princpio da legalidade.
De forma que a configurao deste dever jurdico , portanto, corolrio do
poder hierrquico, sendo que a sua omisso colidir com o disposto no art. 320
do Cdigo PenaF, sendo vedada a prtica de cortesia administrativa pelo Poder
Pblico diante da necessidade de preservao da moralidade administrativa.

3. SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO E DO PRINCPIO DA


LEGALIDADE:
Traada esta premissa, temos que as condutas omissivasjcomissivas, legalmente previstas como infrao disciplinar (frmulas amplas e genricas) devero ser apuradas atravs de critrios objetivos informadores do poder sancionador, evitando-se, com isso, a parcialidade e a subjetividade descabidas.
Conforme acima aludido, o regramento da responsabilidade disciplinar de
conduta decorre dos poderes inerentes subordinao hierrquica, ao passo
que no mbito penal, o processamento e julgamento do tipo descrito como
crime de competncia do Poder Judicirio, sendo que na seara civil, o ato
lesivo vem qualificado pelo elemento subjetivo (dolo ou culpa) do servidor
pblico, exercido regressivamente ou diretamente para o ressarcimento do
dano causado, conforme o caso.
Em ltima anlise, temos que o ilcito administrativo agride internamente
o Estado e a sua imagem perante a sociedade; enquanto que no ilcito penal a
infrao cometida atinge a prpria sociedade.
Desta feita, a Administrao Pblica ,dever zelar pelo empenho de seus
agentes administrativos no exerccio de suas funes, no sendo lcito ao administrador dispor, penhorar, transferir, alienar ejou transigir livremente deste
valor jurdico maior.
Em abono a esta concluso, a Constituio Bandeirante estabeleceu no art.
111 3 o princpio da supremacia do interesse pblico como fundamento da realizao dos interesses da coletividade e do direito pblico como um todo.

Condescendncia criminosa
Art. 320 -Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao
no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade
competente
Pena- deteno, de quinze dias a um ms, ou multa

Artigo 111- A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado,
obedecer aos princpios de legalidade, pessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivao e interesse pblico.
111;

CYNTHIA POLLYANNA DE FARIA FRANCO

Exsurgem da, direta ou indiretamente, todos os demais princpios do Direito Administrativo, dentre os quais o propalado princpio da legalidade.
O princpio da legalidade significa, portanto, que a autoridade pblica s
poder fazer o que a lei determina ou permite expressamente, devendo ela agir
de acordo com a norma e o interesse pblico, sendo vedada a prtica de atos
administrativos em sentido contrrio.

4. A IMPESSOALIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA:


A esta altura, faz-se oportuno trazermos colaQ o princpio da impessoalidade no qual o servidor, investido na funo administrativa do Estado, no
poder atuar de acordo com a sua vontade e interesses pessoais.
Sob este prisma, no dado ao fUJ1Cionrio perseguir propsitos de ordem
particular, seja no sentido de favorecei~ perseguir ou de prejudicar os administrados e os demais funcionrios que com ele atuam no servio pblico.
Melhor explicando, o princpio da impessoalidade tem por escopo a promoo da isonomia de tratamento que a Administrao Pblica deve dispensar ao
particular e aos servidores diante de uma mesma realidade ftica.
O objetivo deste princpio justamente o de se evitar que o administrador
aja motivado pela arbitrariedade, animosidade, discriminao, simpatia, poltica, ideologia, antipatia, vingana, represlia, nepotismo, preconceitos, dentre
outros.
Em suma, os limites objetivos da ao voluntria do agente pblico compreendem a instrumentalizao traada pela lei para o caso concreto, a competncia, a finalidade pblica, a forma e tambm a impessoalidade (imparcialidade),
todos estes requisitos considerados em perfeita sintonia.
Da porque conclumos que os princpios da impessoalidade, da legalidade,
da supremacia do interesse pblico sobre o particular e ainda o da proporcionalidade apresentam-se intrincados de maneira profunda dentro de uma mesma
ponderao equilibrada de moralidade, igualdade e publicidade.

5. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA:
Com base no acima exposto, temos que toda deciso administrativa, proferida p9r autoridade competente e motivada pelo princpio da insignificncia,
destina-se, em ltima anlise, ao reconhecimento casustico da atipicidade de
fato cometido por servidor pblico.
Neste contorno, inegvel que o alcance conferido a este princpio, originalmente adotado no Direito Penal, envolver uma certa dose de subjetividade
posto que o que insignificante (atpico) para um, pode no s-lo para outro.
116

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO PROCEDI~IENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

')'

As~im sendo, temos que o guardio da coisa pblica no pode descuidar


dos preceitos normativos que prevejam o ilcito administrativo funcional; sendo
certo que a interpretao analgica do instituto desencadear um juzo de valor
de cunho estritamente pessoal a uma determinada situao ftica.
, Melhor explicando, defeso autoridade pblica agir concretamente de
acordo com a sua vontade interna e interesse particular, sendo-lhe vedado dispor de atribuio pblica obrigatria tendente instaurao do respectivo procedimento administrativo disciplinar.
Isto assim diante do que prescreve o princpio da indisponibilidade do
interesse pblico, uma vez que o agente estatal no pode deixar de adotar providncias ou de retardar medidas administrativas relevantes em virtude de motivao alheia legislao pertinente.
De modo que, inobservado este preceito, responder o administrador pela
prtica de desvio ou abuso de poder, ocasionando, ainda, a deflagrao de procedimento disciplinar para a sua responsabilizao funcional.
Diante disso, o reconhecimento formal e a legitimao desta excludente de
ilicitude por parte da autoridade julgadora acarretar numa ferramenta processual de utilidade duvidosa que, em mos erradas, poder incutir no processo administrativo componente subjetivo indesejvel para a soluo do caso concreto.
De sorte que, a nosso ver, a invocao do princpio da insignificncia no
merece guarida na esfera administrativa, especialmente diante do fato de que
o princpio da legalidade se sobrepe na Administrao Pblica de modo especial, vale dizer, vinculando o administrador aos princpios constitucionais e
s exigncias legais do bem comum, podendo esta atitude configurar num ato
administrativo ilcito, passvel de responsabilizao disciplinar, civil e criminal,
conforme o caso.4
Nesse tocante~vale lembrar que
"os conceitos, categorias ou institutos jurdicos tomados por emprstimos
de outros segmentos do direito - quando no ajustados, por lei, s acepes prprias que lhe queira imprimir o ramo receptor- devem ser interpretados no seu originrio sentido e alcance, a no ser que se pretenda
transformar o nosso 'jus positum' numa caixinha de surpresa, em que o seu
entendimento ou alcance fique ao saber do arbtrio, vcio que mais flagelao
direito. Ademais, releva acrescer que, em obedincia aos princpios da certeza e segurana jurdicas, tais elementos de emprstimos somente podem
comportar sentido prprio, especfico e diferenciado diante da existncia
de regra expressa nesse sentido. Fora disso, laborar no campo da dvida,
da incerteza e da insegurana jurdica. A argumentao em sentido contrrio e diferente, ressalte-se com a devida nfase, equivaler a decretar;
por antecipao, a falncia da coerncia sistmica do direito e do princpio
4

....

M!i ..

Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 5 edio, Revista dos Tribunais, 1977, p. 68.

117

CYNTHIA POLLYANNA DE FARIA FRANCO

fundamental e estruturante de justia, uma vez que deveras impossvel


conciliar tais valores se os conceitos tomados por emprstimo de outros
ramos do direito possam ter o elastrio dado arbitrariamente pelo seu intrprete, e no o seu sentido e alcance originrios, ou mesmo o significado
prprio que lhes tenham imprimido, de modo explcito, a lei receptora"5.

De modo que, como j dissemos alhures, o princpio da insignificncia deitou suas razes no Direito Penal, devendo por conta disso ser destacado o carter, nitidamente, distinto entre as esferas administrativa e criminal, sendo certo
que mesmo na instncia judicial a incidncia do princpio da insignificncia no
consenso entre os julgadores.
Isto porque, a jurisprudncia dominante confere ao magistrado o poder de
"dizer o Direito", proibindo-o, todavia, de criar novas hipteses excludentes de
antijuridicidade ou de atipicidade a um determinado caso concreto sem o devido fundamento jurdico.
Desta feita, ao Poder judicirio no compete legislar sobre esta matria, devendo ser respeitadas as previses legais especficas vigentes, sob pena de comprometer a ordem e a segurana jurdicas bem como o princpio da tripartio
de poderes.
Neste sentido, confira-se a ementa do julgamento proferido pelo Tribunal
de justia do Estado de So Paulo em que foi relator o E. Desembargador Renato
Nalini, a saber:
"Embora pondervel a posio dos que sustentam o acolhimento do princpio da insignificncia - 'de minimus non curat praetor'- no se mostra
ele integralmente prestigiado pela maioria dos operadores e sua aplicao deve ser restrita, pena estimt:lar-se a reiterao de pequenos delitos,
diluindo a consistncia j atenuada dos freios ticos, fenmeno ntido da
chamada ps-modernidade". 6

No mesmo diapaso, a justia mineira proferiu o seguinte julgamento:


"creio, sinceramente, que o princpio da insignificncia no traduz boa forma de se fazer justia. Muito ao contrrio, campo minado e escorregadia
que somente poder servir para ampliar ainda mais as naturais desigualdades sociais, estimulando com ainda maior intensidade essa injustificada
e desmedida da antes to sonhada e almejada paz social, com um verdadeiro excesso de permissividade em que o transgressor da norma legal e da
moral tudo pode, numa progresso criminosa sem fim, calando a sociedade
que j se acha beira do caos. Urge, pois, que se ponha um basta nisso,
enquanto tempo. Fico com a prudncia revelada por Emeric Levai, ilustre magistrado paulista, que como relator de uma apelao criminal, assim
5

Jos Armando da Costa, Controle Judicial do Ato Disciplinar, 2 edio, 2009, editora Mtodo.

Apelao n21.030.509- j. 06/01/1997.

11!l

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

decdiu: "O fato de as coisas furtadas terem valor irrisrio no significa que
o fato seja to insignificante para permanecer no limbo da criminalidade,
visto que no Direito brasileiro o princpio da insignificnca ainda no adquiriu foro de cidadania, de molde a excluir tal evento de moldura da tipicidade pena1". 7

Diante do acima exposto, temos que a justificativa para a no incidncia deste instituto penal na seara administrativa , exatamente, a da impossibilidade
da Administrao Pblica de inovar no ordenamento jurdico, sem o necessrio
respaldo legal e principiolgico.
Associado tudo isso, reiteramos que dentre os pressupostos de validade
dos atos da Administrao esto compreendidos os deveres de moralidade, honestidade de propsitos, imparcialidade das decises, bem estar coletivo e, por
fim, o da lealdade s instituies.
Sob este prisma, a Emenda Constitucional n 19/98, que cuidou da reforma
administrativa, acrescentou textualmente a eficincia como princpio basilar da
Administrao Pblica. 8
O status constitucional deste princpio, enquanto atributo tcnico da administrao, implicou na necessidade de uma reconstruo da atuao administrativa e de sua adequao dinmica social com vistas harmonizao da economicidade e da produtividade ao interesse coletivo (binmio custo/benefcio).
Com base nisso, inferimos que o particular,na qualidade de usurio do servio pblico, tem o direito de exigir o regular cumprimento das normas legais
e o tratamento isonmico pelo Poder Pblico, de molde a garantir a prestao
adequada do servio, dentro da dinmica de realizao do interesse pblico.
Por este motivo, incabvel adjetivarmos como insignificante o ilcito cometido por servidor pblico, isentando-o, por este motivo, de qualquer responsabilizao funcional, especialmente dia'nte da inexistncia de previso legal
expressa reconhecendo a sua atipicidade.
Na mesma toada e pelas mesmas razes acima articuladas, invocamos precedentes jurisprudenciais tendentes a no incidncia do princpio da insignificncia nas hipteses de crimes contra a Administrao Pblica e aes civis que
tenham por objeto a improbidade administrativa.
Nestes dois casos (esfera civil e criminal), o Superior Tribunal de Justia
adotou o entendimento segundo o qual ato de improbidade, ainda que mnimo o prejuzo causado ao errio, ser inaplicvel o princpio da insignificncia
7

TACR!MSP-R)D 6/88, in Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, ed. RT, S. Edio, p. 43 (apelao criminal n 0299374-2- Segunda Cmara Criminal Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais
-relatora juza Mrcia Milanez- j. 04/05/2000).

art. 37, caput da C. F.

119

CYNTHIA POLLYANNA DE FARIA FRANCO

diante da violao ao princpio da moralidade administrativa, bem como bens e


valores protegidos pela Lei de Improbidade Administrativa. 9
Da mesma forma, no tocante aos delitos praticados contra a Administrao
Pblica, temos que o contedo da ao reprovvel produzir o mesmo grau de
desvalor, qual seja, o atentado a moralidade administrativa.
Aqui tambm, o entendimento majoritrio adotado pelo Superior Tribunal
de Justia sobre a matria o de que no possvel a aplicao deste princpio
nos crimes contra a administrao pblica, ainda que o montante do prejuzo
possa ser considerado nfimo, tornando-se invivel a afirmao do desinteresse
estatal sua represso. 10
De forma diversa, o Supremo Tribunal Federal no restringe, da mesma maneira, a aplicao deste princpio quando na hiptese de improbidade administrativa e delito contra a administrao pblica.
Em julgamentos mais recentes, a Corte Constitucional interpretou os casos
concretos submetidos a seu julgamento a partir de um alargamento constitucional do princpio, possibilitando a sua aplicao a diversas espcies criminosas,
tais como: crime de responsabilidade, peculato e descaminho 11, no havendo,
contudo, uma unanimidade acerca deste assunto. 12

STJ, REsp 892.818/RS, Rei. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/11/2008, Dje
10/02/2010

10

Resp 655.946/DF.

11

HC- 87478 Em concluso de julgamento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em
favor de militar denunciado pela suposta prtica do crime de peculato (CPM, art. 303), consistente na
subtrao de fogo da Fazenda Nacional, no obstante tivesse recolhido ao errio o'Valor corresponden
te ao bem. No caso, o paciente, ao devolver o imvel funcional que ocupava, retirara, com autorizao
verbal de determinado oficial, o fogo como ressarcimento de benfeitorias que fizera v. Informativo 418.
Reconheceu-se a incidncia, na espcie, do princpio da insignificncia e determinou-se o trancamento da
ao pe!Jal. O Min. Seplveda Pertence, embora admitindo a imbricao da hiptese com o princpio
da probidade na Administrao, asseverou que, sendo o Direito Penal a ultima ratio, a eliso da sano
penal no prejudicaria eventuais aes administrativas mais adequadas questo. Vencido o Min. Carlos
Britto, que indeferia o writ por considerar incabvel a aplicao do citado princpio, tendo em conta no
ser nfimo o valor do bem e tratar-se de crime de peculato, o qual no tem natureza meramente patrimonial, uma vez que atinge, tambm, a administrao militar. O Min. Eros Grau, relator, reformulou seu voto.
HC 87478/PA. rei. Min. Eros Grau, 29.8.2006 (HC-87478).

12

HC - 95758 - Por reputar ausentes os requisitos que autorizam a incidncia do princpio da insignificncia, a Turma indeferiu habeas corpus no qual militar condenado pela prtica do crime de furto
qualificado (CPM, art. 240, 5) em virtude da subtrao de um laptop que se encontrava em sala sujeita
administrao militar (sala de sargenteo) alegava a falta de justa causa para o prosseguimento da
persecuo penal, na medida em que se tratava de fato cuja conduta seria atpica. Entendeu-se que, sendo
um bem pertencente ao patrimnio nacional, no se poderia aplicar o sufragado princpio da insignificdncia.Asseverou-se, ademais, que o valor do bem subtrado no poderia ser considerado nfimo, que a pena
fora bem aplicada, inclusive com a atenuante de restituio da coisa antes de instaurada a ao penal
(CPM, art. 240, 2), bem como que o paciente fora agraciado com a suspenso condicional do processo.
HC 98159/MG, rei. Min. Ricardo Lewandowski, 23.6.2009. (HC-98159).

120

PR!NcfPIO DA !NSIGNIFICNC!A NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Alinhavando todo este raciocnio, no difcil imaginarmos que a margem


subjetiva adotada como parmetro para o reconhecimento do instituto, na prtica, por demais elstica, podendo acarretar situaes injustas e desiguais nas
quais seja considerada atpica um conduta especfica de dado servidor e tpica
~e outro em condies anlogas.

6. A SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO COMO PERSPECTIVA


INOVADORA PARA A ADMINISTRAO PBLICA:
A variedade e a complexidade das atribuies estatais so decorrncia do
amplo tratamento da matria conferido pela Constituio Federal de 1988, a
qual revelou uma tendncia modernizao da gesto pblica com vistas ao
incremento da eficincia administrativa e reduo dos gastos pblicos.
Nesse espectro, notamos que adoo de medidas efetivas voltadas melhoria contnua e crescente do Poder Pblico resultado da conjugao de louvveis propostas de reforma administrativa.
Dentre algumas destas ide ias inovadoras vigora a da busca por uma dinmica estatal mais justa, eficiente, clere, desburocratizada e isonmica no atendimento adequado aos interesses coletivos e na execuo satisfatria de polticas
pblicas.
Para tanto, dever ser enfocada a qualidade, a produtividade e a transparncia dos atos administrativos, garantindo-se o menor dispndio possvel de
recursos pblicos em menor espao de tempo possvel na sua execuo.
Esta nova meta do Poder Pblico tambm se aplica ao direito administrativo
disciplinar, ao qual compete cumprir com seu papel atuando com celeridade e
em conformidade com regras processuais destinadas a impedir arbitrariedades, subjetivismos, atuaes livres e desvinculadas de preceitos legais.
A par destes argumentos, como j mencionamos anteriormente, veio a rebo. que o princpio da eficincia como atributo inerente a todo o agente pblico na
realizao de suas funes, devendo sua atuao zelar pela presteza e produtividade funcionais.
Conforme aludido, trata-s de caracterstica moderna da funo administrativa a qual se adere ao princpio da legalidade como forma de exigncia de
resultados positivos no atendimento do interesse pblico.
Neste contexto, trazemos a lume o instituto jurdico da suspenso condicional
do procedimento administrativo disciplinar, considerando-o como instrumento
aplicvel nas hipteses de cometimento de infrao de menor potencial ofensivo.
De modo que, no se aplicaria este novo instituto diante de fatos concretos
que configurem ilcito penal contra a Administrao Pblica, crimes aos quais
121

CYNTHIA POLLYANNA DE FARIA FRANCO

seja cominada pena mnima igual ou superior a um ano, atos de improbidade


administrativa, hipteses de abandono ou frequncia irregular ao trabalho, s
para citar alguns.
Merece registro o fato de que nenhum dispositivo legislativo arriscou-se
at hoje em defini-la, havendo, contudo, a Instruo Normativa CGU N4, de 17
de fevereiro de 2009, a qual reproduz a ideia de obedincia aos princpios da
eficincia e do interesse pblico atravs da racionalizao dos procedimentos
administrativos e da eliminao de controles cujo custo de implementao seja
manifestamente desproporcional em relao ao benefcio.
Segundo o art. 1 do sobredito texto normativo:
"Em caso de extravio ou dano a bem pblico, que implicar em prejuzo de
pequeno valor, poder a apurao do fato ser realizada por int'rrndio de
Termo Circunstanciado Administrativo (TCA). Pargrafo nico. Para os fins
do disposto neste artigo, considera-se prejuzo de pequeno valor aquele
cujo preo de mercado para aquisio ou reparao do bem extraviado ou
danificado seja igual ou inferior ao limite estabelecido corno de licitao
dispensvel, nos termos do art. 24, inciso 1!, da Lei n 8.666, de 21 de junho
de 1993".

De sorte que, os contornos deste conceitq vm ganhando reforos legislativos significativos, pautados numa nova sistemtica disciplinar voltada s garantias constitucionais e promoo da efetividade na Administrao Pblica
diante de transgresso funcional de pequena monta.
A ttulo de exemplo podemos citar a Lei Municipal n. 9.310, de 12/01/2007
de Belo Horizonte - MG (regulamentada pelo Decreto n. 12.636/07), a Lei n.
1.818, de 23.08.2007, do Estado do Tocantins, a Instruo Normativa n. 04, de
17.02.2009, da Controladoria Geral da Unio, a Lei n 3.278, de 21.07.2008, do
Estado do Amazonas, dentre outras.
Neste ritmo, temos que o aspecto terminolgico da suspenso condicional
do processo poder ser compreendido como a etapa preliminar instaurao
do procedimento administrativo disciplinar na qual oferecida a oportunidade
ao funcionrio de se manifestar acerca da proposta elaborada pela Administrao Pblica.
Na hiptese de aceitao dos termos e condies previamente estatu~lecidas
(prestao de servio comunidade, relatrio me~sal de atividades, impossibilidade da prtica de ilcito administrativo, s para citar alguns), o interessado
dever cumpri-las durante determinado perodo de tempo, sob pena de revogo do benefcio.
Neste ltimo caso, a reparao do dano ao errio torna-se imediata, ainda
que de forma parcelada.
Durante este intervalo de tempo, ficar suspenso o curso do lapso
prescricional.
122

PRINcfP!O DA INSIGNIFICNCIA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Ao final, expirado o perodo de prova ou o cumprimento das condies estabelecidas, ser declarada a extino da punibilidade do servidor e o arquivamento do feito, vedada a renovao deste benefcio por prazo determinado.
Assim sendo, indiscutvel que a adoo desta medida proporcionar a reduo de gastos pblicos, a diminuio do volume de procedimentos disciplinares
em andamento e com isso ser dado melhor direcionamentos aos prc!;ssos
mais complexos e de maior gravidade.
A nova lgica processual passa a ser a de cunho consensual e no punitivo,
prestigiando-se os princpios constitucionais da eficincia, celeridade processual, proporcio'nalidade e razoabilidade.
Alm de tudo isso, inolvidvel que esta temtica afigura-se em instrumento
humanista, a qual reconhece a falibilidade do ser humano e que aposta na sua
auto-recuperao, consagrando-se, em ultima ratio, dois valores fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil, a saber: o valor social do trabalho e o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 12, III e IV, CF).
De tal sorte que, a suspenso condicional do procedimento administrativo
disciplinar representa um sistema de controle interno substitutivo e no da penalidade disciplinar, descartado o reconhecimento de culpa do servidor pblico.
Trata-se de instrumento que visa alterar o propsito dos mecanismos de
controle, com vistas obteno de maior resultado com o mnimo possvel de
atividade processual, levando-se em considerao o menor quilate da falta cometida e a primariedade do servidor pblico como condies iniciais para a elaborao da proposta suspensiva, a qual se adequar situao ftica e pessoal
do servidor.
O oferecimento desta alternativa para o acusado ser pautada em requisitos
objetivos pr-determinados, devendo ser observado o enquadramento casustico diante dos parmetros Juridicamente delimitados.
De modo que, se, por um lado, esta metodologia se afigura em faculdade
ao servidor processado em se aderir a uma soluo amigvel; por outro lado,
caber ao administrador o nus de apresentar esta possibilidade de dirimir a
questo em oportunidade especfica designada para esta finalidade, sob pena
de ilegalidade.
Isto assim diante do fato de se tratar de medida de um direito subjetivo do
servidor, do qual somente ele poder dispor, estando a Administrao por outro
lado vinculada por fora de lei.
Com efeito, so caractersticas tpicas desta nova metodologia: a) instrumento consensual condicionado adeso voluntria; b) medida substitutiva do
processo e no da penalidade; c) oferta da proposta anterior possibilidade
jurdica de penalizar o servidor, no havendo que se falar em infringncia do
princpio do devido processo legal e o da presuno da inocncia.
123

CYNTHIA POLLYANNA DE FARIA FRANCO

A partir da e de forma indita no mbito da advocacia pblica, a Procuradoria Geral do Estado emplacou projeto de Lei destinado instituio de nova
Lei Orgnica, o qual se encontra ora em tramitao na Assembleia Legislativa do
Estado de So Paulo (PLC n 25/2013) 13
A ttulo de exemplificao, em linhas gerais, temos que o Corregedor Geral
da Procuradoria Geral do Estado poder propor, aps a instaurao da sindicncia, a suspenso condicional do procedimento pelo prazo de 1 (um) ano ao
Procurador do Estado dotado de primariedade e confirmadas os pressupostos
legais.

As condies impostas pela suspenso importaro na apresentao de relatrio de atividades e a frequncia regular ao servio, podendo ser exigidas
outras condies.
A prtica de outra falta disciplinar ou o descumprimento dos critrios fixados acarretar na revogao do benefcio com a adoo incontinenti dos procedimentos disciplinares cabveis.
Expirado o prazo de suspenso e tendo sido cumpridas as condies, o Corregedor Geral encaminhar os autos ao Procurador Geral para a declarao da
extino da punibilidade e o arquivamento dos autos.

Neste nterim, ficar suspenso o lapso prescricional, vedado ao Procurador


do Estado, durante o perodo de suspenso, ocupar cargo em comisso ou e)\ercer funo/cargo de confiana.
Conquanto, ao que nos parece, o escopo desta medida o de implantar uma
nova roupagem jurdica suspenso condicional do processo prevista na Lei
9.099/95, a fim de consider-la como modelo despenalizador em relao ao
servidor pblico faltoso, fundada na existncia de previso legal neste sentido.
Assim que esta nova viso gerencial do administrador pblico atender
aos anseios da populao na busca de meios que favoream o desenvolvimento
13

Artigo 145 - Nas hipteses previstas no artigo 135, inciso I, e aps a portaria de instaurao da sindicncia a que se refere o artigo 146, ambos desta lei complementar, o Corregedor Geral propor ao Procurador do Estado acusado a suspenso do procedimento pelo prazo de 1 (um) ano, desde que no tenha
sido apenado por outra infrao disciplinar nos ltimos 5 (cinco) anos.
12 - O Corregedor Geral especificar as condies da suspenso, em especial a apresentao de relatrios
trimestrais de atividades e a frequncia regular sem faltas injustificadas.
zo - A suspenso ser revogada se o beneficirio vier a ser processado por outra falta disciplinar ou se
descumprir as condies estabelecidas no 12 deste artigo, prosseguindo-se, nestes casos, os procedimentos disciplinares cabveis.
32 - Expirado o prazo da suspenso e tendo sido cumpridas suas condies, o Corregedor Geral encaminhar
os autos ao Procurador Geral para a declarao da extino da punibilidade.
4 - No ser concedido novo benefcio idntico durante o dobro do prazo da anterior suspenso, contado
da declarao de extino da punibilidade, na forma do 3 deste artigo.
52 - Durante o perodo da suspenso no correr prazo prescricional, ficando vedado ao Procurador do
Estado acusado ocupar cargo em comisso ou exercer funo de confiana.

124

!
i

I
)

PRINCPIO DA !NS!GNIF!CNC!A NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

integral da coletividade na prestao de servio pblico de excelncia com a


resposta imediata do Poder Pblico ao ilcito administrativo perpetrado.

7. CONCLUSO:
A existncia de regras disciplinares co lima prevenir o cometimento de irregularidades no servio pblico, garantindo-se a preservao dos valores superiores da coletividade confiados Administrao Pblica.
Dito de outro modo, praticada uma falta disciplinar ser instaurado procedimento administrativo disciplinar cujo desfecho importar em ato administrativo decisrio adstrito vontade da lei e impessoalidade.
Isto assim diante do princpio da legalidade insculpido no mbito da atuao estatal a qual, por sua vez, dever pautar-se pelo respeito e plena obedincia s normas jurdicas em vigor.
De sorte que durante o curso da instruo processual, todos os atos administrativos praticados devero mirar o interesse pblico.
Nesse passo, a imparcialidade constitui requisito de julgamento concretizado, de molde a assegurar o princpio do devido processo legal e da razoabilidade.
Sob este panorama, vale salientar que o princpio da insignificncia no encontra abrigo no direito administrativo disciplinar devido a manifesta incompatibilidade com o regime jurdico aplicvel.
Assim que, malgrado a sua aplicao no direito penal, certo que a falta de
uma definio legislativa sobre o tema compromete a sua incidncia na esfera
administrativa.
De outro bordo, a elaborao de critrios vagos e abrangentes, os quais abrigam uma gama de casos concretos heterogneos em relao ao bem juridicamente protegido, levam ao uso inadequado e distorcido do instituto e a decises
injustas dentro de um mesmo contexto ftico.
Em sntese, devemos buscar sempre a moralidade administrativa, evitando-se qualquer tipo de relativizao do interesse pblico e do princpio da legalidade, com vistas a uma nova concepo de controle administrativo, muito mais
voltado consensualidade, economicidade e celeridade, tal como ocorre, por
exemplo, com a suspenso condicional do processo.

8. BIBLIOGRAFIA:
GASPAR IN!, Digenes, Direito Administrativo, So Paulo, editora Saraiva, 2012.
DA COSTA, Jos Armando, Prescrio Disciplinar, Belo Horizonte, editora Frum, 2006.

125

CYNTHIA POLLYANNA DE FARIA FRANCO

POTENZA Mareei, Processo Administrativo Disciplinar e suas espcies, So Paulo,


editora Quartier Latindo Brasil, 2010.
CRETELLA JR., Jos, Prtica do Procsso Administrativo, So Paulo, editora Revista dos
Tribunais, 2010.
MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, So Paulo, editora Revista dos
Tribunais, 2012.
DA COSTA, Jos Armando, Incidncia Aparente de Infraes Disciplinares, Belo
Horizonte, editora Frum, 2009.
CARVALHO, Carlos Alencar, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia,
Belo Horizonte, editora Frum, 2011.
LESSA, Sebastio Jos, Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicncia, Belo
Horizonte, editora Frum, 2011.
DE ARAJO, Edmir Netto, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, editora Saraiva,
2014.
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo, editora Revista
dos Tribunais, 1977.
DA COSTA, Jos Armando, Controle Judicial do Ato Disciplinar, So Paulo, editora
. Mtodo, 2009.
TACRIM-SP-R)D 6/88, in Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, editora
Revista dos Tribunais, 1988.

126

PENSO POR MORTE NOS REGIMES PRPRIOS DE


PREVIDNCIA SociAL

Leonardo Castro de S Vintena 1


SUMRIO: 1. lnp-oduo. 2. Normas gerais em matria de penso por morte. 2.1. A penso por morte
de servidores pblicos na Constituio da Repblica. 2.2. A atribuio constitucional de competncia para
legislar sobre matria previdenciria. 3. A penso por morte no RPPS da Unio. 3.1. Tipos de penso. 3.2.
Beneficirios. 3.3. Clculo e reajuste da penso. 4. A penso por morte no RPPS do Estado de So Paulo. 4.1.
Beneficirios. 4.2. Clculo e reajuste da penso. S. Concluso. 6. Referncias Bibliogrficas.

1. INTRODUO
A previdncia dos servidores pblicos um tema de suma importncia para
qualquer ente federado. Nas palavras do ento Governador do Estado de So
Paulo, Jos Serra: 2
"Se por um lado absorve um significativo volume de recursos financeiros
dos oramentos pblicos, por outro de suma importncia para a garantia
da renda ao servidor pblico ou sua famlia no momento em que deixa, por
motivo de idade, doena ou falecimento, de prestar servios ao Estado".

exatamente a dicotomia entre o interesse pblico do ente federado de alcanar o equilbrio econmico-financeiro e o interesse particular do servidor
de obter amparo para si ou sua famlia n9 momento de maior necessidade que
torna este tema to tormentoso.
Alm disso, a grandeza dos nmeros envolvidos, no que concerne ao volume
de recursos dispendidos e a gama de beneficirios, contribui para tornar a Previdncia Social um dos desafios mais complexos dos entes federados na atualidade. E o benefcio da penso por morte se apresenta como um dos principais
responsveis por esse cenrio. As dcadas de benefcios concedidos indiscriminadamente esto finalmente cobrando o seu preo.

Apenas a ttulo exemplificativo, o Estado de So Paulo possui aproximadamente 8.500 beneficirios que tiveram suas penses concedidas indevidamenProcurador do Estado de So Paulo, Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de janeiro
(UFRJ) e Ps-graduado em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado
de So Paulo (ESPGE)
2

BIANCO, Dnae Dal et ai. Previdncia de Servidores Pblicos. Atlas, 2009, pg.IX

127

LEONARDO CASTRO DE S VfNTENA

te, o que representa uma leso ao errio na grandeza de 55 milhes de reais


anuais.
Exatamente por isso, essencial que os operadores do direito se debrucem
sobre o tema da Previdncia Social, em especial sobre o benefcio da penso por
morte, que vem sofrendo uma constante metamorfose normativa na tentativa
de adequ-lo nova realidade brasileira, em que se verifica um ntido processo
de envelhecimento populacional e de queda da taxa de natalidade.

2. NORMAS GERAIS EM MATRIA DE PENSO POR MORTE


2.1. A PENSO POR MORTE DE SERVIDORES PBLICOS NA
CONSTITUIO DA REPBLICA
'

A Constituio da Repblica dispe sobre o benefcio da penso por morte


de servidores pblicos em poucos dispositivos. O primeiro deles o artigo 40,
7, na redao dada pela EC n 41/2003, que diz respeito aos servidores civis:
"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribulo do respectivo ente pblico, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o
equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

I
I

I
I

I
iI

(...)

7 Lei dispor sobre a concesso do benefcio de penso por morte, que


ser igual:

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite


mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela
excedente a este limite, caso aposentado data do bito; ou
11 - ao valor da totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em
que se deu o falecimento, at o limite mximo estabelecido para os benef_cios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido
de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade
na data do bito:'

Antes da edio da Emenda Constitucional n 41/2003, o artigo 40, 7, da


Constituio da Repblica determinava que a penso por morte fosse igual ao
valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria
direito o servidor em atividade na data de seu falecimento.
Ainda, em razo do que dispunha, poca, o artigo 40, 3, tambm da Constituio, os referidos proventos deveriam corresponder totalidade da remunerao do servidor.
128

A PENSO POR MORTE NOS REGIMES PRPRIOS DE PREVIDNCIA SOCIAL

Tais dispositivos combinados instituam a conhecida regra da integralidade


da penso.
Com a alterao do artigo 40, 7, pela Emenda Constitucional n 41/2003,
o benefcio da penso por morte passou a ser integral apenas at o limite mximo de benefcios do Regime Geral de Previdncia Social. Sobre o valor dos
prdventos ou da remunerao do instituidor que ultrapassar o teto do RGPS,
passou a haver uma reduo de 30% no clculo da penso.
Por sua vez, o artigo 40, 3, tambm foi alterado pela Emenda Constitucional n 41/2003. Com a mudana, os proventos de aposentadoria deixaram
de ser calculados com base na ltima remunerao, passando a utilizar como
base a mdia das remuneraes do servidor ao longo de sua vida profissional.
E tal alterao, apesar de tratar especificamente dos proventos de aposentadoria, causa reflexos diretos no clculo da penso por morte, tendo em vista que
o artigo 40, 7, inciso I, utiliza os proventos como base de clculo da penso.
Verifica-se, portanto, que a Reforma da Previdncia de 2003 optou por reduzir o valor da penso por morte, em uma tentativa de regularizao das contas
__ pblicas e de alcance de equilbrio atuarial no sistema previdencirio. Nas palavras de Fbio Zambitte Jbrahim 3 :
"A nova regra parte da premissa mundial no sentido de conceder-se uma
penso necessariamente menor do que o recebido pelo falecido, pois as
necessidades de manuteno da famlia certamente diminuem com o falecimento de um membro. Certamente tal premissa nem sempre vlida,
ainda mais para pessoas de baixa renda. Por isso, a integralidade mantida
at o teto do RGPS."

Outro dispositivo constitucional que merece destaque em matria de penso por morte de servidores pblicos civis o artigo 40, 8, tambm alterado

pela Emenda Constitucional n 41/2003:


" assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em ca-

rter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei:'

Em sua redao original, o artigo 40, 8 estabelecia a reviso dos proventos


de aposentadoria e penses na mesma proporo e na mesma data, sempre que ,
modificada a remunerao dos servidores em atividade, estendendo-se tambm aos inativos e pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidas aos servidores em atividade. Tal dispositivo institua a regra
da paridade entre ativos, inativos e pensionistas.
Por outro lado, na redao atual, o artigo 40, 8 se limitou a determinar
o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes o valor real, conferindo
legislao infraconstitucional a atribuio de estabelecer critrios para tanto.
3

IBRAH!M, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 14 edio.lmpetus, 2009, pg. 760.

129

LEONARDO CASTRO DE S'V!NTENA

Verifica-se, assim, que a Emenda Constitucional n 41/2003, seguindo a


mesma linha adotada para a extino da integralidade da penso, tambm extinguiu a paridade entre ativos, inativos e pensionistas.
Estas mudanas, entretanto, no foram implementadas de imediato para todos os pensionistas. Foi estabelecida uma regra de transio com o intuito de
preservar o direito adquirido daqueles que j faziam jus ao benefcio poca
da alterao das normas constitucionais. Nesse sentido, transcreve-se brilhante
lio de Fbio Zambitte lbrahim: 4
"Desta forma, a antiga regra com pagamentos integrais da penso e paridade plena entre ativos e inativos permanece para os bitos ocorridos at
30/12/2003 (art. 7 cfc art.ll, ambos da EC n 41/03), sendo que, a partir
de 31/12/2003, incio da vigncia da EC n 41/03, deixa de existir a garantia da paridade das penses, que ainda sero integrais, estando somente as
penses originrias de bitos a partir de 21/06/2004 sujeitas reduo de
30% sobre os valores superiores ao teto do RGPS e sem paridade (art. 2 da
Lei n 10.887/04. Em todas as hipteses, haver a cotizao sobre a parcela
que ultrapassar o teto do RGPS."

Com relao aos servidores pblicos militares, apenas um dispositivo constitucional digno de meno. Trata-se do artigo 42, 2, abaixo transcrito:
"Art. 42 Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.
(...)
2 Aos pensionistas dos mili:ares dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territrios aplica-se o que for fixado em lei especfica do respectivo ente
estatal."

Verifica-se, portanto, que a Constituio da Repblica delegou aos entesestatais a disciplina e regulamentao da penso por morte de seus respectivos
servidores militares.

2.2. A ATRIBUIO CONSTITUCIONAL DE COMPETNCIA PARA


LEGISLAR SOBRE MATRIA PREVIDENCIRIA
Com relao competncia para legislar sobre matria previdenciria, merecem destaque o artigo 24, XII e seus pargrafos, que apesar de no disporem
specificamente sobre o benefcio da penso por morte, so de suma importncia para os objetivos a que se prope este trabalho.
"Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

IBRAH!M, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 14a edio. Impetus, 2009, pg, 761.

HO

A PENSO POR MORTE NOS REGIMES PRPRIOS DE PREVIDNCIA SOCIAL

(...)

XII - previdncia social, proteo e defesa da sade;

...

( )

1 -No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitarse- a estabelecer normas gerais.
2- A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui
a competncia suplementar dos Estados.
32

- Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a


competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

4- A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio:'

Os dispositivos acima transcritos determinam que tanto a Unio quanto os


Estados e o Distrito Federal possuem competncia para legislar sobre previdncia social, cabendo Unio, nos termos do art. 24, 1, apenas estabelecer
normas gerais em matria previdenciria.
Aos Estados e ao Distrito Federal atribuda a competncia legislativa suplementar para, valendo-se das normas gerais editadas pela Unio, instituir os
regimes prprios de previdncia social dos seus respectivos servidores pblicos, conforme dispe o art. 24, 2.
O art. 24, 3, por sua vez, confere competncia legislativa plena aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre previdncia social, na hiptese de
ausncia de lei federal estabelecendo normas gerais.
E por ltimo, o art. 24, 4 determina a suspenso da eficcia da lei estadual
no que for contrria lei federal sobre nor,mas gerais superveniente.
Estabelecidas as regras acima no texto originrio da Constituio, demorou
o legislador federal mais de dez anos para editar a Lei n 9.717/98, que dispe
sobre regras gerais para a organizao e o funcionamento dos regimes prprios
de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, e dos militares dos Estados e do Distrito Federal.
Portanto, entre a promulgao da Constituio da Repblica e a edio da
Lei n 9.717/98, coube aos Estados e ao Distrito Federal exercer a competncia
legislativa plena em matria de previdncia social no que tange aos seus respectivos servidores pblicos, o que de fato ocorreu.
Contudo, a partir da edio da Lei n 9. 717/98, devem se considerar automaticamente suspensos todos os dispositivos de lei estadual que lhe sejam
contrrios, conforme determina o art. 24, 4 da Constituio.

131

LEONARDO CASTRO DE S VINTENA

3. A PENSO POR MORTE NO RPPS DA UNIO


No regime prprio de previdncia social dos servidores pblicos federais,
o benefcio da penso por morte est disciplinado nos artigos 215 a 225 da Lei
n 8.112/90.
Porm, antes de adentrar na anlise dos dispositivos acima citados, um primeiro comentrio se faz necessrio.
Conforme exposto, a lei que disciplina o benefcio da penso por morte na
esfera federal foi editada em 1990, anteriormente, portanto, edio das Emendas Constitucionais n2 20/98 e 41/03, que promoverarh profundas reformas no
regime previdencirio. Dessa forma, natural que alguns dos comandos normativos presentes na Lei n2 8.112/90 sejam incompatveis com o atual texto constitucional, pelo que se considera que qs mesmos foram tacitamente revogados.
Feito esse esclarecimento, passa-se ao estudo da penso por morte propriamente dita, no mbito do RPPS da Unio.

3.1. TIPOS DE PENSO


Quanto sua natureza, a pe~so pode ser vitalcia (art. 216, 1 2), temporria (art. 216, 2 2) e provisria (art. 221).
As penses vitalcia e temporria se distinguem pela qualidade do beneficirio e suas principais diferenas consistem na forma de extino. Enquanto
a penso vitalcia somente se extingue com a morte do beneficirio, a penso
temporria pode ser extinta com sua morte, cessao de invalidez ou implemento da idade de 21 anos.
A penso provisria, por sua vez, est diretamente relacionada a uma condio do servidor pblico instituidor, qual seja, a declarao de sua morte presumida, nas hipteses especificadas nos incisos do artigo 221. Alm disso, conforme dispe o pargrafo nico do mesmo artigo,
"a penso provisria ser transformada em vitalcia ou temporria, conforme o caso, decorridos 5 (cinco) anos de sua vigncia, ressalvado o eventual
reaparecimento do servidor, hiptese em que o benefcio ser automaticamente cancelado".

3.2. BENEFICIRIOS
Os beneficirios esto previstos no artigo 217 e dividem-se quanto natureza da penso a que fazem jus.
So beneficirios da penso vitalcia: (i) o cnjuge; (ii) a pessoa desquitada,
separada judicialmente ou divorciada, com percepo de penso alimentcia;
(iii) o companheiro ou companheira designada que comprovar unio estvel
132

A PENSO POR MORTE NOS REGIMES PRPRIOS D.E PREVIDNCIA SOCIAL

como entidade familiar; (iv) a me e o pai que comprovarem depender economicamente do servidor; (v) a pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos ou
portadora de deficincia, que vivia sob a dependncia econmica do servidor.
So beneficirios da penso temporria: (i) os filhos, ou enteados, at 21
(virite e um) anos de idade ou, se invlidos, enquanto durar a invalidez; (ii) o
me'nor sob guarda ou tutela at 21 (vinte e um) anos de idade; (iii) o irmo
rfo, at 21 (vinte e um) anos, e o invlido, enquanto durar a invalidez, que
comprovarem depender economicamente do servidor; (iv) a pessoa designada
que vivia sob a dependncia econmica do servidor, at 21 (vinte e um) anos ou,
se invlida, enquanto durar a invalidez.
As regras de concorrncia e rateio entre os beneficirios esto previstas nos
pargrafos do artigo 217 e no artigo 218.

Importante salientar que alguns dos beneficirios acima elencados (o menor sob guarda, a pessoa designada e a pessoa com deficincia) no constam
do rol de beneficirios da penso por morte definido para o Regime Geral de
Previdncia Social, que compreende apenas o cnjuge, o companheiro, a companheira, os filhos, os pais e os irmos.
E, nos termos,do artigo 5 da Lei n 9.717/98 5, vedada a concesso, pelos
regimes prprios de previdncia social, de benefcios distintos dos concedidos
pelo RGPS.
No entanto, tendo em vista que a Lei n 9. 717/98 no revogou expressamente a Lei n 8.112/90 e o fato de ambas serem leis ordinrias federais e, portanto, de igual hierarquia, prvalece o entendimento de que todas as pessoas
elencadas no artigo 217 continuam sendo beneficirias da penso por morte,
at que seja editada lei adequando o rol de previsto na Lei n 8.112/90 quele
definido para o RGPS.
Alm disso, caso editada lei nesse sentido, a mesma somente produziria
efeitos para os benefcios de penso institudos aps a sua entrada em vigor,
nos termos do que dispe a Smula 340 do Superior Tribunal de Justia:
"STJ Smula n 340 -A lei aplicvel concesso de penso previdenciria por morte aquela vigente na data do bito do segurado:'

Por fim, cumpre informar que as hipteses de perda da qualidade de beneficirio esto elencadas no artigo 222 e as regras de reverso da cota de penso
esto previstas no artigo 223, ambos dispositivos de fcil compreenso.

Art. S. Os regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal no podero conceder
benefcios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdncia Social, de que trata a Lei n 8.213; de
24 de julho de 1991, salvo disposio em contrrio da Constituio Federal."

133

LEONARDO CASTRO DE S VINTENA

3.3. CLCULO E REAJUSTE DA PENSO


A Lei n2 8.112/90 dispe sobre o clculo e reajuste da penso nos artigos
215 e 224. Segundo eles, a penso ser concedida no valor integral da remunerao ou provento do servidor falecido e ser automaticamente atualizada na
mesma data e na mesma proporo dos reajustes dos vencimentos dos servidores ativos.
Ocorre que os referidos artigos so anteriores Reforma da Previdncia de
2003, que extinguiu a integralidade e da penso por morte e a paridade entre
ativos, inativos e pensionistas, conforme exposto no captulo anterior.
Dessa forma, tais disposies, que estiveram em vigor para o clculo das
penses oriundas de bito de servidor que tenha ocorrido at a entrada em
vigor da Emenda Constitucional n 2 41/03, encontram-se agora tacitamente
revogadas.
A partir de ento, o clculo da penso na esfera federal passou a observar o
disposto nos incisos do pargrafo stimo do artigo 40 da Constituio, correspondendo totalidade da remunerao ou provento percebido pelo servidor no
ms do bito at o limite dos benefcios do f3-egime Geral de Previdncia Social,
acrescido de 70% do valor que superar esse limite.
J o reajuste da penso foi desvinculado da remunerao dos servidores em
atividade, ocorrendo na mesma data dos reajustes dos benefcios do RGPS, conforme critrios estabelecidos em lei, para preservar, em carter permanente, o
seu valor real.
Tal vinha sendo a forma de clculo da penso por morte at a edio da
Lei n2 12.618/12, que instituiu, no mbito federal, o Regime de Previdncia
Complementar a que se referem os 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituio da
Repblica.
Segundo o novo regime, as pessoas que ingressarem no servio pblico federal a partir da criao da Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal (Funpresp) contribuiro para o RPPS com 11 o/o at o valor
estipulado para o teto do RGPS e no mais sobre o total de sua remunerao,
como acontecia na regra anterior.
Por sua vez, o pagamento dos benefcios de aposentadoria e penso tambm
ficar limitado ao teto do RGPS.
E para complementar o seu benefcio, os servidores submetidos ao novo
regime podero aderir voluntariamente ao plano de benefcio de previdncia
complementar. O servidor inscrito nesse plano e que tiver remunerao acima
do limite do RGPS realizar uma contribuio complementar sobre a parcela
que exceder esse limite, em alquota de livre escolha, entre os percentuais de
7,5%, 8% ou 8,5%, com a contrapartida l?aritria da Unio, at o limite de 8,5%.
1:'14

A PENSO POR MORTE NOS REGIMES PRPRIOS DE PREVIDNCIA SOCIAL

Dessa forma, o servidor que participar do plano de benefcio da Funpresp


poder acumular recursos para sua aposentadoria ou penso, recebendo dois
benefcios previdencirios: um do Regime Prprio da Unio (que se limita ao
teto de RGPS) e outro proveniente do regime de previdncia complementar.

4. A PENSO POR MORTE NO RPPS DO ESTADO DE SO PAULO


No regime prprio de previdncia social do Estado de So Paulo, a penso
por morte disciplinada na Lei Complementar Estadual n 180/78, que dispe
sobre o Sistemaiie Administrao de Pessoal.
Conforme se percebe, a referida lei foi editada no apenas antes das reformas da previdncia de 1998 e 2003, como tambm antes da promulgao da
Constituio da Repblica, motivo pelo qual muitos dos dispositivos nela presentes eram incompatveis com o ordenamento jurdico atual e, portanto, foram
tacitamente revogados.
Por esse motivo, e no intuito de adequar a sua legislao ao ordenamento
constitucional, o Estado de So Paulo editou a LCE n 1.012/07, que alterou
profundamente as regras para concesso e pagamento do benefcio da penso
por morte.
A seguir, sero apontadas as principais alteraes promovidas pela lei em
comento, bem como sero traadas as linhas gerais da sistemtica atual de pagamento de penses no Estado de So Paulo.

4.1. BENEFICIRIOS
ALCE n 180/78, em sua redao original, previa um amplo rol de beneficirios para recebimento de penso, nos artigos 147, 150, 152 e 153.
O artigo 147 elencava como beneficirios obrigatrios: (i) o cnjuge; (ii) os
filhos at 21 anos de idade (at 25 se estivessem cursando ensino superior),
bem como os incapazes, os invlidos e as filhas solteiras, de qualquer idade;
(iii) os pais, desde que comprovada a dependncia econmica e atendidos os
demais requisitos previstos em lei.
Por sua vez, os artigos 150, 152 e 153 previam como beneficirios facultativos do servidor: (i) os enteados e os filhos adotivos; (ii) a companheira; (iii)
a pessoa designada, menor de 21 anos, maior de 60 ou invlida, que vivia sob
a sua dependncia econmica; (iv) parentes de at segundo grau incapazes ou
invlidos.
Percebe-se, de imediato, que alm de possibilitar a designao de praticamente qualquer pessoa como beneficirio para recebimento de penso, a LCE
n 180/78 se baseava em premissas no mais aceitas no ordenamento jurdico

LEONARDO CASTRO DE S VINTENA

ptrio, tais como a distino entre companheira e cnjuge, companheira e companheiro, filho natural e adotivo, dentre outras.
ALCE n 1.012/07 alterou o artigo 147 da LCE n 180/78, que passou a prever, como beneficirios para recebimento de penso: (i) cnjuge, companheiro
ou companheira; (ii) companheiro ou companheira, na constncia da unio homoafetiva; (iii) os filhos, de idade igual prevista na Legislao do RGPS e no
emancipados, bem como os invlidos e os incapazes, desde que vivessem sob
a dependncia econmica do servidor; (iv) os pais, desde que vivessem sob a
dependncia econmica do servidor e atendidos os demais requisitos previstos
em lei.
Ocorre que foram mantidos sem alteraes os artigos 152 e 153, que autorizam a designao, para recebimento de penso, de pessoa menor de 21 anos,
maior de 60 ou invlida, que viva sob a dependncia econmica do servidor, e
de parentes at segundo grau, incapazes ou invlidos.
Contudo, parte da doutrina entende que os artigos 152 e 153 da LCE n
180/78 so incompatveis com as regras estabelecidas pela LCE n 1.012/07 e
pelas Emendas Constitucionais n 20/98 e 41/03, devendo, portanto, ser considerados tacitamente revogados. Nesse sentido:
"A Lei Complementar n 1.012/07 promoveu significativa reforma na previdncia estadual, especialmente no que diz respeito aos benefcios previdencirios de penso por morte. Porm, alguns artigos da redao anterior
da lei Complementar n 180/78 poderiam ter sido expressamente revogados, o que facilitaria a interpretao das regras legais e sua aplicao. A falta de uma revogao expressa no impede, no entanto, que os dispositivos
antigos, contraditrios s atuais regras, sejam considerados tacitamente
revogados.
(...)

Outras regras que devem ser entendidas como revogadas so os arts. 152
e 153 da Lei Complementar n 180/78, que previam a possibilidade de se
instituir ou designar dependentes. A existncia desse tipo de beneficirio
vedada pela Constituio, j que no prevista no RGPS. Por tal razo, sua
aplicao deve ser afastada." 6

Segundo o entendimento acima exposto, as regras estabelecidas na redao


original da LCE n 180/78 so plenamente aplicveis para os bitos ocorridos
at a edio da LCE n 1.012/07. Para os bitos posteriores, no mais podem ser
considerados beneficirios para recebimento de penso: (i) os filhos entre 21 e
25 anos de idade, mesmo que cursem ensino superior; (ii) as filhas solteiras, de
idade superior prevista na Legislao do RGPS; (iii) a pessoa designada, menor de 21 anos, maior de 60 ou invlida, comprovada a dependncia econmica;
(iv) parentes de at segundo grau incapazes ou invlidos.
6

BIANCO, Dnae Dal et ai. Previdncia de Servidores Pblicos. Atlas, 2009, pgs. 17 4/175.

136

.J

A PENSO POR MORTE NOS

REGI~IES PRPRIOS DE PREVIDNCIA SOCIAL

Outra corrente, defendida pelo Estado de So Paulo, entende que a partir


da edio da Lei n 9.717 f98, todos os dispositivos da LCE n 180/78 que enumeravam beneficirios da penso por morte diversos dos previstos no RGPS
tiveram a sua eficcia imediatamente suspensa. Explica-se.
, Conforme exposto em tpico anterior, o artigo 24, 4, da Constituio da
Repblica, ao estabelecer as regras para a legislao concorrente entre Unio
e Estados, determinou que a supervenincia de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrria.
Tendo em vista que a previdncia social se encontra no mbito da legislao
concorrente e o objeto da Lei n 9.717/98 justamente estabelecer regras gerais para a organizao e o funcionamento dos regimes prprios de previdncia
social, pode-se deduzir que os dispositivos de lei estadual em matria previdenciria contrrios s disposies da Lei n 9.717/98 tiveram a sua eficcia
imediatamente suspensa.
No se pretende, neste trabalho, analisar em mincias a Lei n 9.717/98.
Um dispositivo, entretanto, merece destaque, pois est diretamente relacionado a muitos dos problemas enfrentados pelo Estado de So Paulo em matria de
penso por morte. Trata-se do artigo quinto.
Segundo o art. S da Lei n 9.717 f98, os regimes prprios de previdncia
social no podero conceder benefcios distintos dos previstos no Regime Geral
de Previdncia Social.

Portanto, no se pode entender como legtimo o pagamento do benefcio de


penso a beneficirios no previstos no RGPS, pois tal postura equivale, indubitavelmente, concesso de benefcios no previstos no RGPS.
Por sua vez, a Lei n 8.213/91, que dispe sobre os planos de benefcios do
RGPS, enumera como beneficirios da penso por morte apenas: (i) o cnjuge,
a companheira, o companheiro; (ii) os filhos no emancipados menores de 21
anos, bem como os invlidos e os incapazes de qualquer idade; (iii) os pais; (iv)
os irmos no emancipados menores de 21 anos, bem como os invlidos e os
incapazes de qualquer idade.
Foroso reconhecer, portanto, que qualquer dispositivo de lei estadual que
enumere beneficirios para recebimento da penso distintos dos acima previstos teve a sua eficcia imediatamente suspensa quando da entrada em vigor da
Lei n 9.717/98, por fora do artigo 24, 4, da CRFB.
Esse, alis, foi o entendimento apresentado pela 4 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
"Apelao Cvel. Mandado de Segurana. Benefcio previdencirio. Penso
por morte de servidor. Suspenso por ato da autoridade da SPPREV. Pretenso ao seu restabelecimento. Prazo decadencial de dez anos, previsto

137

LEONARDO CASTRO DE S VINTENA

no art. 10, inc. I, da Lei Estadual n. 2 10.177/98 no exaurido. Ato administrativo respaldado pelo art. 5 da Lei n. 9. 717/98. Beneficiria que j
contava com quase 48 (quarenta e oito) anos de idade na poca do falecimento do instituidor da penso. Jllo atendimento dos requisitos elencados
no art. 16 da Lei n. 8.213/91, que assegura a condio de dependente do
segurado o filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 anos.
Segurana denegada na origem. Manuteno. Recurso no provido.'"

A respeito do assunto, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar na ADI-MC n 2311 para suspender a eficcia de lei do Mato Grosso do Sul
que indicava filhos solteiros, com idade at 24 anos e frequncia a cursos superiores ou tcnicos de 2 grau, como dependentes, para fins previdencirios, pela
violao ao artigo 5 da Lei n 9.717/1998:
"Ao direta de inconstitucionalidade. Lei Estadual n. 2 2.120/99. Alegao
de que a Lei Estadual violou os arts. 25, 1 e 4, 40 e 195, "caput", 5,
da. CF. ao indicar "os filhos solteiros, com idade at 24 anos e frequncia a
cursos superiores ou tcnico de 2 2 grau como dependentes, para fins previdencirios, no Estado do Mato Grosso do Sul. 2. O art. 195, da CF, na redao da EC n. 20/98, estipula que nenhum benefcio ou servio de seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. A Lei n. 9.7 7/98 disps sobre regras gerais
para a organizao e funcionamento dos regimes prprios de previdncia
social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, dando
outras providncias. 3. No art. 5 2, da Lei n 9.717/98 dispe que "os regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados, e
do Distrito Federal, no podero conceder benefcios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdncia Social, de que trata a Lei n. 8.213/91.
4. Extenso do benefcio impugnada se fez sem qualquer previso de correspondente fonte de custeio. A competncia concorrente dos Estados em
matria previdenciria, no autoriza se desatendam os fundamentos bsicos do sistema previdencirio, de origem constitucional. 5. Relevantes os
fundamentos da inicial. Medida liminar deferida.""

Portanto, de acordo com a corrente acima exposta, qual me filio, as regras


estabelecidas pela LCE n 180/78, em sua redao original, so plenamente
aplicveis aos bitos ocorridos at a edio da LCE n 9.717/98. Para os bitos
posteriores, apenas podem ser considerados beneficirios da penso por morte
aqueles, dentre os enumerados na legislao estadual, que tenham correspondncia com os previstos no RGPS.

TJ/SP, Apelao Cvel n 0011110-80.2013.8.26.0053, Rel. Des. Rui Stoco, 4 Cmara de Direito Pblico,
j. 12/08/2013.

STF. ADI-MC 2311, Rel. Min. Nri da Silveira, Dje 28/08/2002.

138

A PENSO POR MORTE NOS REGIMES PRPRIOS DE PREVIDNCIA SOCIAL

4.2. CLCULO E REAJUSTE DA PENSO


ALCE n 180/78 dispe sobre o clculo e o reajuste da penso, respectivamente, nos artigos 144 e 156.
O artigo 144, em sua redao original, estabelecia que "a penso mensal dos
beneficirios ser de 75% (setenta e cinco por cento) da retribuio-base vigente
na data do falecimento do contribuinte".
Para se adequar sistemtica adotada pela Emenda Constitucional n
41/2003, o referido dispositivo foi alterado pela LCE n 1.012/07, passando a
ter a seguinte redao:
':Artigo 144- O valor inicial da penso por morte devida aos dependentes
de servidor falecido ser igual totalidade da remunerao no cargo efetivo em que se deu o bito, ou dos proventos do inativo na data do bito,
at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social, de que trata o artigo 201 da Constituio Federal, acrescido
de 70% (setenta por cento) da parcela que exceder esse limite."

Importante salientar que a nova forma de clculo se aplica "a todos os falecimentos ocorridos aps a entrada em vigor da Lei (5 de julho de 2007), qualquer que seja a data de ingresso do servidor no servio pblico ou o motivo do
falecimento.'x;
J o artigo 156 da LCE n 180/78 manteve a:sua redao original, e disciplina o reajuste da penso da seguinte forma:
Artigo 156 - As penses devidas aos beneficirios do contribuinte sero
reajustadas, automaticamente, quando ocorrer:
I- aumento geral da retribuio dos funcionrios pblicos e servidores civis estaduais;
li- revalorizao retribuitria de categoria igual do contribuinte falecido;

Ill - alterao do valor das vantagens percebidas pelo contribuinte na data


do bito.
Pargrafo nico - O reajuste operar-se- a partir da vigncia dos novos
valores.

Verifica-se, pela simples leitura do dispositivo, que o mesmo adota a regra


da paridade para o reajuste das penses. Ocorre que tal sistemtica de reajuste foi excluda de nosso ordenamento jurdico pela Emenda Constitucional
n 41/2003. Pela atual redao do artigo 40, 8, da CRFB, " assegurado o
reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o
valor real, conforme critrios estabelecidos em lei."

BJANCO, Dnae Dai et ai. Previdncia de Servidores Pblicos. Atlas, 2009, pg.167.

LEONARDO CASTRO DE S VINTENA

E apesar de no ter revogado expressamente o artigo 156 da LCE nQ 180/78,


mais uma vez o Estado de So Paulo se adequou s alteraes constitucionais,
editando para tanto aLCE nQ 1.105/10, parcialmente transcrita abaixo:
"Artigo 1 -Os benefcios de aposentadoria e penso por morte, concedidos
com fundamento no 8 do artigo 40 da Constituio Federal, sero reajustados na mesma data utilizada para fins de reajuste dos benefcios do regime geral de previdncia social, com base no ndice de Preos ao Consumidor -lPC, apurado pela Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas- FIPE.
(...)
Artigo 2 - O disposto nesta lei complementar aplica-se aos benefcios
de aposentadoria e penso por morte originrios de todos os Poderes do
Estado:'

Portanto, a partir de 1Q de janeiro,de 2010, as penses por morte passaram

a ser reajustadas na mesma data utilizada para o reajuste dos benefcios do


RGPS, com base no ndice de Preos do Consumidor- !PC.
Dessa forma,
"deve-se considerar inaplicvel o art. 156 da Lei Complementar n 180/78,
que estabelece que as penses tero reajuste pela paridade com os servidores ativos, pois o art. 4, 8, da Constituio Federal determina a aplicao de regra diversa." 10

Por fim, assim como a Unio, o Estado de So Paulo tambm instituiu o seu
Regime de Previdncia Complementar, por meio da Lei nQ 14.653/11. Segundo
o novo regime, tanto a contribuio previdenciria dos servidores quanto opagamento dos benefcios sero limitados ao valor definido como teto do RGPS.
Poder ento o servidor optar por contribuir para a Previdncia Complementar, destinada a arcar com a diferena entre o teto do RGPS e a remunerao a qe fazia jus na ativa, majorando o valor final do benefcio previdencirio
(aposentadoria ou penso). Nas palavras de Lucas Melo Nbrega:
"Essa forma onerar menos o Estado, pois o novo sistema de capitalizao
proporciona proventos advindos da prpria contribuio do servidor aposentado, conjuntamente aos aportes estatais. Por sua vez, o antigo sistema
solidrio determina que o servidor ativo contribua para o custeio da aposentadoria do servidor inativo. 11 "

Importante ressaltar que a Lei nQ 14.653/11 estabeleceu um regime previdencirio totalmente novo para os servidores pblicos do Estado de So Paulo,
sendo que a sujeio s suas regras obrigatria apenas para aqueles que ingressarem no servio pblico aps. a sua instituio, e optativa para os demais.
10

BIANCO, Dnae Dal et ai. Previdncia de Servidores Pblicos. Atlas, 2009, pg. 175.

11

NBREGA, Lucas Melo. Viso Geral do Regime de Previdncia Social do Servidor Pblico Estatutrio do
Estado de So Paulo. In: ROSSATO, Luciano Alves (Org.). Regime]urfdico dos Servidores Pblcos do Estado
de So Paulo. jus Podivm, 2012, pg. 172.

140

A PENSO POR MORTE NOS REGIMES PRPRIOS DE. PREVIDNCIA SOCIAL

5. CONCLUSO
Ao longo deste artigo, foram demonstradas as dificuldades enfrentadas peJos entes da federao na administrao de seus regimes previdencirios e as
solues que esto sendo adotadas para resolver, ou ao menos suavizar, tais
problemas.

Busca-se, acima de tudo, promover uma mudana de mentalidade com relao: (i) ao Estado, que visto por muitos como uma fonte inesgotvel de recursos, e (ii) natureza da penso por morte, que ainda considerada por alguns
como um benefcio assistencial, ou mesmo uma herana deixada pelo servidor
pblico falecido, o que no poderia estar mais distante da realidade.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 14edio.Impetus, 2009.
BIANCO, Dnae Dal et ai. Previdncia de Servidores Pblicos. Atlas, 2009.
NBREGA, Lucas Melo. Viso Geral do Regime e Previdncia Social do Servidor Pblico
Estatutrio do Estado de So Paulo. In: ROSSATO, Luciano Alves (Org.). Regime
jurdico dos Servidores Pblicos do Estado de So Paulo. Jus Podivm, 2012.

141

';

____
,,.,

9
REsPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO:

A RESPONSABILIDADE POR OMISSO NA DOUTRINA


NACIONAL E NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL

Laura Baract Bedicks1

SUMRIO: 1. Introduo. 1.1 Evoluo da responsabilidade extracontratual do Estado. 2. A


responsabilidade do Estado por omisso. 2.1 Elementos da responsabilidade estatal por omisso e
configurao de responsabilidade subjetiva ou objetiva. 2.1.1 Divergncia doutrinria. 2.1.2 Divergncia no
mbito do Supremo Tribunal Federal. 3. Anlise da forma mais adequada de se responsabilizar o Estado por
atos omissivos. 4. Perspectivas do Direito brasileiro sobre o tema. S. Concluso. 6. Referncias bibliogrficas.

1. INTRODUO
O tema do qual se pretende tratar neste artigo a responsabilidade do Estado por omisso, analisando-se o posicionamento da doutrina nacional e da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a questo.
Impera hoje grande controvrsia em torno desta problemtica, que por sua
relevncia para a Administrao Pblica, assim como para os administrados,
merece ser melhor examinada
.
..
Conforme bem aponta Edmir Netto de Arajo, a palavra responsabilidade traz
a ide ia de imputabilidade a algum, relativamente ao desequilbrio que causou na
ordem regular das coisas. Responsvel ser, ento, o homem ou a entidade por
ele criada para agir. O Estado executa servios e atividades por meio de agentes
e de rgos pblicos, e quando sua ao ou omisso causarem prejuzo, surgir
a obrigatoriedade de restabelecer o equilbrio econmico entre os patrimnios
envolvidos, adotando-se a imputao ao Estado do agir dos agentes pblicos. 2
Hely Lopes Meirelles aduz que a responsabilidade civil traduz-se na obrigao de reparar danos patrimoniais e se exaure com a indenizao. A obrigao
civil meramente patrimonial e independe da criminal e da administrativa. 3
1

Procuradora do Estado de So Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de


So Paulo. Mestranda em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

Curso de Direito Administrativo, pp. 712 e 715.

Direito Administrativo Brasileiro, p. 724.

143

LAURA BARACAT BEDICKS

Assim, neste artigo abordamos unicamente a responsabilidade civil da Administrao Pblica, excluindo-se o exame das esferas administrativa e penal.
Ademais, Jos Cretella Jnior aponta que a responsabilidade, quer pblica,
quer privada, pode ser contratual ou extracontratual. A extracontratual deriva
da infrao do princpio geral do neminem laedere, j que quem desempenha
uma atividade deve suportar seus riscos e perigos, vantagens e desvantagens.
Nessa seara, o Poder Pblico responde no s pelas atividades lcitas e legtimas, mas tambm pelas ilcitas e ilegtimas perpetradas por seus agentes 4
O escopo desse artigo cinge-se responsabilidade extracontratual do Estado,
excludas as situaes em que a Administrao deve indenizar em virtude da
infrao de clusulas consensuais entre as partes.
Por fim, Edmir Nettode Arajo lembra que os trs Poderes de nossa Federao exercem atividades tpicas - administrativa, legiferante e jurisdicional -, e
tambm atpicas, ou seja, aquelas afetas primordialmente aos demais Poderes 5
Os limites deste estudo fixam-se noo de Administrao Pblica em sentido material ou objetivo, focalizando as funes administrativas realizadas por
quaisquer dos Poderes, ficando excludas, portanto, as funes legislativa e jurisdicional, independentemente do Poder ou rgo que as desempenhe.
Em suma, o presente comentrio tem por foco a responsabilidade civil extracontratual do Estado brasileiro, quando, na persecuo da funo administrativa, se omitir, e da resultarem prejuzos a terceiros.
Ainda, cabe esclarecer que somente ser objeto de anlise a doutrina brasileira contempornea e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, considerando-se que o guardio de nossa Constituio Federal 6, e o encarregado
de esclarecer a interpretao das normas constitucionais. Assim, buscaremos
avaliar a aplicao que o Tribunal d ao artigo 37, 6 2 , da Constituio de 1988,
aos casos sob exame. 7

Direito administrativo brasileiro, p. 602

Ob. Cit., pp. 129 e 140.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
[...] Ill- julgar. mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a} contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade
de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar vlida lei local contestada m face de lei federal. [...]

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos prindpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] 62- As pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa.

144

I
t

,,

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO:

A RESPONSABILIDADE

POR OMISSO NA DOUTRINA ...

1.1. EVOLUO DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO


ESTADO
A responsabilidade civil extracontratual do Estado pode ser entendida como
a obrigao de reparar os danos causados a terceiros, em razo de atuao comissiva o~ omissiva, material ou jurdica, lcita ou ilcita, imputvel aos agentes
pblicos.V
- O tema sofreu grande evoluo nos ltimos sculos. Edmir Netto de Arajo
alerta que atualmente bastante natural pensar-se no dever que tem o Estado
de indenizar os prejuzos causados a particulares por atos e omisses de seus
agentes, ou de coisas sua guarda, como consequncia do princpio da igualdade de todos os administrados face aos encargos da atividade estatal.9 Contudo,
esta matria passou por diversas fases, at pacificar-se esta compreenso.
Na poca dos Estados absolutos, prevalecia a ideia da irresponsabilidade
estatal, fundada essencialmente em sua soberania e autoridade incontrastvel
perante os sditos 10 Essa concepo reflete-se na conhecida mxima "the king
can do no wrong': ou "o rei no pode errar". Esta teoria era conhecida como regalista ou regaliana, e imputava pessoalmente aos agentes do Estado a responsabilidade por qualquer violao da lei, j que o Estado no poderia praticar atos
contrrios ao Direito.U
A tese da irresponsabilidade do Estado foi superada no sculo XIX, em vista
da difuso das ideias da submisso estatal ao Direito, bem como do reconhecimento dos direitos dos indivduos perante o Estado 12, no contexto das Revolues liberais americana de 1776 e francesa de 1789.
A partir disso, Celso Antnio Bandeira de Mello conclui que, desde o advento do Estado de Direito, sob um ponto de vista lgico, a responsabilidade
estatal poderia independer de regra expressa, afigurando-se mero corolrio da
submisso do Poder Pblico ao Direito. Reconhece-se que todas as pessoas, de
direito privado ou pblico, estariam igualmente sujeitas ordem jurdica, respondendo assim por seus comportamentos violadores do direito alheio.B
Maria Sylvia Zanella di Pietro aponta que, nesse contexto, admitiu-se inicialmente a responsabilidade do Estado com base nos princpios do Direito Civil.
Responsabilidade baseada, portanto, na culpa em sentido amplo. Assim, foram
desenvolvidas as teorias civilistas da responsabilidade estatal. Em um primeiro
1

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, p. 704.

Ob. it., p. 716.

10

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit., p. 705.

11

ARAJO, Edmir Netto de, Ob. Cit., p. 717.

12

MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, p. 378.

13

Curso de Direito Administrativo, p. 1007.

145

LAURA BARACAT BEDICKS

momento, entendeu-se que o Estado responderia apenas por seus atos de gesto, mas no pelos atos de imprio. Os primeiros seriam aqueles praticados em
posio de igualdade com o partiCular, na gesto do patrimnio e dos servios
pblicos, de sorte que o direito aplicvel para a soluo de eventuais questes
seria o direito civil comum. Os atos de imprio, por sua vez, seriam os praticados no uso das prerrogativas e privilgios de autoridade da Administrao;
sendo atos impostos coercitivamente ao particular, eram regidos por um direito
especial, exorbitante do direito comum.
Mais tarde, abandonada esta distino, generalizou-se a ideia da responsabilidade civil do Estado por quaisquer de seus atos, mas ainda assim, desde que
comprovada a culpa do agente pblico que atuava em nome do Estado. Firmava-se ento a responsabilidade subjetiva do Estado, que inspirou o artigo 15 do
Cdigo Civil Brasileiro de 1916 14 Como o ato danoso praticado pela pessoa
fsica do funcionrio, somente seria refervel ao Estado nos casos de culpa (negligncia, imprudncia ou impercia), j que, havendo dolo, o ato deveria ser
imputado diretamente ao funcionrio. 15
Para ser ressarcida, a vtima deveria comprovar quatro elementos: (i) a conduta estatal; (ii) o dano; (iii) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano; e
(iv) o elemento subjetivo, consubstanciado na culpa do agente. 16
O caso da menina francesa Agnes Blanco, atropelada por uma vagonete da
Cia. Nacional de Manufatura do Fumo, em 1873, tornou-se marco histrico, sendo um dos pontos de partida para o desenvolvimento das teorias publicistas
sobre a responsabilidade civil do Estado. Neste caso, o Tribunal de Conflitos
francs decidiu que a responsabilidade do Estado deveria ser regida por princpios publicsticos, especiais e autnomos em relao queles que regem as
relaes civisY
Desenvolveu-se ento a teoria da culpa administrativa, que alterou o fundamento da obrigao de indenizar: o alicerce passou da culpa civil para o princpio da solidariedade patrimonial da coletividade, frente ao dano causado pelo
rgo que a representa. 18
Assim, foi elaborada a teoria da culpa do servio ou culpa administrativa,
tambm denominada de culpa publicista ou culpa annima 19 Em vista dos princpios publicsticos, no era mais necessrio identificar uma culpa individual
14

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit., pp. OS-706.

15

ARAJO, Edmir Netto de, Ob. Cit., p. 719.

16

MARINELA, Fernanda, Direito Administrativo, p. 963.

17

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Oh. Cit., p. 706.

18

ARAJO, Edmir Netto de, Ob. Cit., p. 721.

19

MEDAUAR, Odete, Ob. Cit., p. 379

141>

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO:

RESPONSABILIDADE POR OMISSO NA DOUTRINA ...

para se atribuir responsabilidade ao Estado; esta noo civilista foi substituda


pela ideia francesa da "faute du service", ou culpa do servio, que no funciona, funciona mal ou atrasado, quando deveria operar regularmente. A doutrina
alerta para o fato de que esta responsabilidade , ainda, subjetiva. No basta o
dano relacionado a um servio estatal, sendo exigida tambm a presena da culpa ou dolo na prestao do servio, ainda que annimos ou mesmo presumidos,
face negligncia na conduta estataJ.2
Progressivamente, para ampliar a proteo ao administrado, a jurisprudncia administratiya francesa veio admitir hipteses de responsabilidade estritamente objetiva, independentemente de qualquer falta ou culpa do servio 21
Apoiada na teoria do risco, nasceu a tese da responsabilidade objetiva do Estado, que se embasou no princpio da igualdade de todos perante os encargos
sociais .
..f{ Odete Medauar entende que, embora a Administrao realize suas atividades para atender aos interesses de todos, possvel que alguns sofram danos
pelas condutas ativas ou omissivas do Estado nesse mister. Assim, se toda a sociedade se beneficia da atividade estatal, deve tambm repartir o ressarcimento
do dano causado a alguns nesse percurso 22 Quando algum sofre nus maior do
que aquele suportado pelos demais, o equilbrio que existe entre os benefcios
e encargos sociais deve ser recomposto, e o Estado deve se utilizar dos recursos
do errio para este fim. Essa teoria exclui a ide ia de culpa, e adota o nexo de causalidade entre a atividade estatal e o prejuzo sofrido pelo administrado como
base da responsabilidade. 23
Portanto, para a configurao da responsabilidade objetiva do Estado seriam necessrios os seguintes elementos: (i) ato lcito ou ilcito, praticado por
agente pblico; (ii) dano especfico e anormal causado a determinado indivduo; e (iii) nexo de causalidade entre o ato' do agente pblico e o dano. 24
,-Para parte da doutrina ptria, a exemplo de Hely Lopes Meirelles, a teoria do
risco compreende duas modalidades 25 A primeira seria a teoria do risco administrativo, que admite excludentes da responsabilidade estatal. J a segunda, a
teoria do risco integral, no admitiria excludentes.
Por sua vez, outra parte da doutrina, representada por Yussef Said Cahali e
Edmir Netto de Arajo, entende no haver diferena substancial entre o risco
20

MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Ob. Cit., pp.1011-1014.

21

MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Ob. Cit., p. 1014.

22

MEDAUAR, Odete, Ob. Cit., p. 379.

23

DI PJETRO, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit., p. 707.

24

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit., p. 707.

25

Ob. Cit., pp. 726-727.

147

LAURA BARACAT BED!CKS

administrativo e o risco integral, j que admitem para o risco integral algumas


excludentes de responsabilidade. 26
Cabe ressaltar, neste ponto, que existe divergncia doutrinria quanto s
excludentes cabveis. De um modo geral, pode-se apontar a culpa da vtima, a
culpa de terceiros e a fora maior, quando tais situaes afastarem o nexo causal
entre o comportamento d> Estado e o dano 27 Edmir Netto de Arajo traz tambm o estado de necessidade como situao que, erri certos casos, pode eximir
a Administrao do dever de indenizar, face predominncia do interesse geral
sobre o particular. 28
De todo modo, pacfica a doutrina brasileira ao assinalar que a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 37, 6, bem como o Cdigo Civil de 2002,
no artigo 43, consagraram a responsabilidade objetiva do Estado, independentemente de sua atuao afigurar-se lcita ou ilcita29 Dessa forma, fica o administrado dispensado do nus da prova da culpabilidade da Administrao 30 Assim dispem os textos legais:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao segu_inte:
(... ]
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a
terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se
houver, por parte destes, culpa ou dolo.

No entanto, uma vez constatada a regra geral da responsabilidade objetiva


do Estado quanto aos atos comissivos, nasce a polmica no que toca aos atos
omissivos 31 At agora, tratou-se primordialmente das situaes em que, ao agir
positivamente, o Estado causa dano. Tanto que, um dos requisitos apontados
pela doutrina, para que se estabelea o dever de indenizar por parte da Administrao Pblica, precisamente o atuar de um agente pblico, seja de forma
26

CAHALI, Yussef Said, Responsabilidade Civil do Estado, p. 40; ARAJO, Edmir Netto de, Ob. Cit., p. 729.

27

MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Ob. Cit., p. 1032.

28

Ob. Cit., p. 716.

29

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit., p. 710; MEDAUAR. Odete, Ob. Cit., p. 381; MELLO, Celso Antnio
Bandeira de, Ob. Cit., p. 1040.

30

ARAJO, Edmir Netto de, Ob. Cit., p. 733.

31

MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Ob. Cit., p. 1040

148

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO:

A RESPONSABILIDADE POR OMISSO NA DOUTRI:-IA ...

lcita ou de modo ilcito. Cabe, em seguida, apontar a controvrsia que se instala


na doutrina e na jurisprudncia brasileira, quando se trata dos elementos que
configuram a responsabilidade pelos atos omissivos do Estado.

2. f\ RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSO


A responsabilidade por recomposio de danos decorrentes da omisso
estatal discutida com frequncia nas seguintes situaes fticas: coliso com
animal em via pblica; falta de fiscalizao preventiva de equipamento utilizado
por prestador de servio pblico; invaso de terras particulares por trabalhadores sem-terra inadequadamente alojados pelo ente pblico; crimes cometidos
por foragidos de estabelecimentos prisionais; desabamento de edifcios por falta de canalizao de guas subterrneas; leso, assassinato ou suicdio cometidos no interior de estabelecimentos prisionais; leses a professores e al~ng.s
Qgjpterior de estabelecimentos pblicos de ensino; tratamento inadequado em
hospitais pblicos; alagamentos decorrentes da ausncia de limpeza de galerias
pluviais, dentre tantos outros.
)lA doutrina e a jurisprudncia ptria moderna aco!hem, de forma tranquila, a ideia da responsabilidade do Estado brasileiro por atos omissivos. Suscita
grandes debates, entretanto, a seguinte questo: a responsabilidade do Estado,
quando no agiu, subjetiva ou objetiva? Esse o ponto que passaremos a analisar em seguida.

2.1. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE ESTATAL POR OMISSO E


CONFIGURAO DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA OU OBJETIVA
Nos termos j elencados acima, a doutrina de modo geral traz trs elementos para configurar a responsabilidade do Estado por suas aes: (i) a conduta
estatal; (ii) o dano; e (iii) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. As
teorias mais antigas, como j exposto, elencavam tambm o elemento "culpa",
em sentido amplo, para atribuir ao Estado a responsabilidade por seus atos.
Isso est, hoje, superado.
No entanto, quanto se trata de omisso, o item "culpa" volta a tornar-se fonte
de inquietao.
Para a parte da doutrina que se fi! ia corrente da responsabilidade objetiva
por omisso, pode-se apontar os seguintes elementos, ensejadores do dever de
indenizar: (a) Omisso; (b) Dano; e (c) Nexo causal.
Assim, a responsabilidade exsurge independentemente da culpa, porque a
falta est na rea dos riscos assumidos pela Administrao para a consecuo
de seus fins. Portanto, incide a responsabilidade civil objetiva quando a Admi149

LAURA BARACAT BEDICKS

nistrao assume o compromisso de velar por determinada pessoa ou bem32


Adota-se, de forma majoritria, a teoria do risco administrativo, isentando-se o
Estado apenas se houver alguma causa excludente de sua responsabilidade.
Por outro lado, a corrente que se filia responsabilidade subjetiva por omisso traz os seguintes elementos 33 : (a) Omisso; (b) Dano; (c) Nexo causal; e (d)
Dolo ou culpa.
-*Analisando esses elementos, quanto omisso, temos que no so agentes
pqblicos que causam o dano, eis que no existe atuao ativa. O dano resultado de fatos da natureza ou de terceiros, que poderiam ter sido evitados pelo
Estado. Mas isso no significa que qualquer acontecimento que o Estado no
evitou, e que gerou dano a algum, ir resultar na responsabilidade estatal, o
que seria de todo absurdo.
A partir da, necessrio qualificar a omisso, para distinguir quais casos
sero indenizveis. Se o dano no resultou de uma postura ativa do Estado, mas
sim de sua omisso, preciso, primeiramente, que o Estado tenha o dever de
agir para impedir o dano. Portanto, estamos tratando de uma omisso antijurdica, pois que o Estado descumpriu uma obrigao legal expressa ou implcita.
Ou seja, a omisso deve ser um ilcito, de forma que atos omissivos lcitos do
Estado no geram o direito recomposio de danos. Trata-se, portanto, de desrespeito ao princpio da legalidade.
Ademais, alm de o Estado ter o dever de agir, imprescindvel que tivesse
a possibilidade de agir para evitar o dano. Dessa forma, a Administrao Pblica
s ser responsvel se a sua conduta era exigvel e possvel, aplicando-se os princpios da razoabilidade e da reserva do possvel.
Quanto a este aspecto, cabvel apontar que a exigibilidade da conduta do
Poder Pblico s poder ser aferida em cada caso concreto, e no abstratamente.
O dano deve ser especfico e anormal, eis que todos os jurisdicionados, naturalmente, sofrem restries em razo da ao ou da inao do Estado. A alteridade do dano estar configurada quando se concretizar um prejuzo jurdico,
certo, especial e anormal. Ou seja, o dano meramente econmico no ensejaresponsabilidade nestes casos; mister que tenha havido um dano jurdico, com a
leso a um bem ou direito juridicamente protegido de algum. 34
Ainda, com relao ao nexo de causalidade, o Supremo Tribunal Federal utilizava-se da teoria do dano direto e imediato, de forma que o dano deveria ser
32

ME!RELLES, Hely Lopes, Ob. Cit., p. 731.

33

DI P!ETRO, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit., pp. 715 718, e MELLO, Celso Antnio Bandeira de,Ob. Cit., pp.
1021-1025

34

MAR! NELA, Fernanda, 0~. Cit., p. 977.

150

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: A RESPONSABILIDADE POR OMISSO NA DOUTRINA ...

efeito necessrio da omisso estataP5. Mais recentemente, entretanto, vem alargando a responsabilidade do Estado, deixando de utilizar esta teoria. 36

:#c- Por fim, quanto ao dolo ou culpa, manifesta-se na inao do Estado que
gerou a falta do servio, de forma que este deveria funcionar, mas no funcionou, funcionou mal, ou atrasado. Para alguns autores, "a culpa est embutida na
ideia de omisso" 37 Em virtude de negligncia, imprudncia, impercia ou mesmo dolo, o Estado no proveu um servio que era obrigado a prover. O Estado
no agiu, quando deveria e poderia faz-lo. Assim, baseia-se a responsabilidade
subjetiva por omisso na teoria da culpa annima do servio pblico, ou "faute
du service". Admite-se a presuno de culpa do Poder Pblico, com a inverso
do nus da prova, retirando-se do administrado a difcil tarefa de comprovar a
culpa ou o dolo do administrador.
Verificados os elementos que compem a responsabilidade estatal por
omisso, passaremos a analisar os diferentes posicionamentos que se apresentam quanto ao item subjetivo, a culpa em sentido amplo.

2.1.1. DIVERGNCIA DOUTRINRIA


No unnime a doutrina moderna brasileira, quanto ao elemento subjetivo
do dever de o Estado indenizar, em virtude de suas omisses.

35

Informativo 329 do Supremo Tribunal Federal:" Por entender ausente o nexo de causalidade entre a ao
omissiva atribuda ao Poder Pblico e o dano causado a particular, a Turma conheceu e deu provimento a
recurso extraordinrio para, reformando acrdo do Tribunal de justia do Estado do Rio Grande do Sul,
afastar a condenao por danos morais e materiais imposta ao mesmo Estado, nos autos de ao indenizatria movida por viva de vtima de latrocnio praticado por quadrilha, da qual participava detento
foragido da priso h 4 meses. A Turma, assentando ser a espcie hiptese de responsabilidade subjetiva
do Estado, considerou no ser possvel o reconhecimento da falta do servio no caso, uma vez que o dano
decorrente do latrocfnio no tivera como causa direta e imediata a omisso do Poder Pblico na falha da
vigilncia penitenciria, mas resultara de outras causas, como o planejamento, a associao e prpria

execuo do delito, ficando interrompida, portanto, a cadeia causal. Precedentes citados: RE 130764/PR
(RTJ 143/270), RE 172025/RJ (DJU de 19.12.96) e RE 179147/SP (RTJ 179/791):'
(RE 369820, 2 Turma, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ 27.02.2004)
36

RE 409.203 eSTA 223.


.
"EMENTA: ViTIMA DE ASSALTO OCORRIDO EM REGIO DO ESTADO DE PERNAMBUCO AO QUAL SE ATRIBUI OMISSO NO DESEMPENHO DA OBRIGAO DE OFERECER POPULAO LOCAL NVEIS EFICIENTES
E ADEQUADOS DE SEGURANA PBLICA -PRTICA CRIMINOSA QUE CAUSOU TETRAPLEGIA VTIMA
[... ] - RECUSA DO ESTADO DE PERNAMBUCO EM VIABILIZAR A CIRURGIA DE IMPLANTE DE REFERIDO
MARCAPASSO, A DESPEITO DE HAVER SUPOSTAMENTE FALHADO EM SEU DEVER CONSTITUCIONAL DE
PROMOVER AES EFICAZES E ADEQUADAS DE SEGURANA PBLICA EM FAVOR DA POPULAO LOCAL
(CF, art. 144, "caput'j- DISCUSSO EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBjETIVA DO ESTADO (CF,
art. 37, 62 ) - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO -[... ]CONFIGURAO, NO CASO, DE TPICA HIP-

TESE DE OMISSO INCONSTITUCIONAL IMPUTVEL AO ESTADO DE PERNAMBUCO- DESRESPEITO


CONSTITUIO PROVOCADO POR INRCIA ESTATAL[...]"
(Ag. Reg. na STA 223, Tribunal Pleno. Rei. Min. Ellen Gracie (Presidente), Rei. p/ Acrdo Min. Celso de
Mello, D)e 08.04.2014, destaques acrescentados)
37

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit., p. 716.

LAURA BARACAT BEDfCKS

Celso Antnio Bandeira de Mello aduz que, se o Estado no agiu, no performou nenhuma atuao positiva que lesou a algum, logicamente no pode
ser o autor do dano. Dessa forma, s poderia ser responsabilizado caso tivesse
o dever legal de evitar o dano, ou seja, se praticou um ato ilcito, ao no atuar
conforme o padro que as normas lhe impem. E o ilcito do Estado deve advir de negligncia, imprudncia, impercia, ou mesmo de dolo, de sorte que a
responsabilidade do Estado por omisses estaria configurada to somente nos
eventos ilcitos, presente a culpa estatal em sentido amplo. 38
Mencionado autor entende que no basta o nexo causal entre a ausncia do
servio (omisso estatal) e o dano sofrido; existem requisitos adicionais a serem
cumpridos, como a ilicitude da conduta do Estado que no age, de forma culposa,
quando tinha o dever e a possibilidade de faz-lo, para impedir o dano 39
Nesse mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro assevera que temos na
omisso do Estado um caso de responsabilidade subjetiva, fundada na teoria da
culpa do servio pblico, nas hipteses em que este no funcionou ou funcionou atrasado. Para a autora, haveria nessas situaes, em favor do lesado, uma
presuno de culpa do Poder Pblico. Presuno essa que seria meramente relativa, a admitir prova em sentido contrrio, a cargo da Administrao Pblica. 40
De forma oposta, Odete Medal)ar se manifesta na direo de que "no parece apropriado o uso do termo subjetiva, nem da expresso culpa do servio, pois
tais vocbulos se mostram adequados a aes ou omisses de pessoas fsicas,
no de pessoas jurdicas". 41
A doutrina de Jos dos Santos Carvalho Filho tambm pontua que "o elemento marcante da responsabilidade extracontratual do Estado efetivamente
a,responsabilidade objetiva; da no se nos afigurar inteiramente correto afirmar que, nas condutas omissivas, incidiria a responsabilidade subjetiva". 42
Soma-se a essa opinio Hely Lopes Meirelles, para quem a responsabilidade
objetiva da Administrao, por ao ou omisso, assenta-se nos riscos assumidos para a consecuo de seus fins. 43
Dessa forma, patente a divergncia doutrinria em nosso pas, no que concerne aos contornos da responsabilidade do Estado por omisso. De igual forma, vislumbramos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a mais alta
corte judiciria brasileira, o desacordo sobre este tema.
.

38

Ob. Cit., p.1021.

39

Oh. Cit., p.1021.

40

Oh. Cit., pp. 715-716.

41

MEDAUAR, Odete, Oh. Cit., p. 381.

42

Manual de Direito Administrativo, p. 539.

43

Oh. Cit., p. 731.

152

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO:

A RESPONSABILIDADE

POR OMISSO NA DOUTRINA ...

2.1.2. DIVERGNCIA NO MBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Apesar de o mencionado Tribunal desempenhar a funo de guarda da nossa Lei Maior; no possvel encontrar ainda uniformidade, quando o assunto
: qual seria o melhor entendimento sobre o dever de o Estado indenizar; nas
hipteses de sua omisso?
Pela responsabilidade subjetiva, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal
nos seguintes acrdos, exemplificativamente:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO
ESTADO. OMISSO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CRIME PRATICADO POR
FORAGIDO. ART. 37, 6 2, CF/88. AUSNCIA DE NEXO CAUSAL. 1. Inexistncia de nexo causal entre a fuga de apenado e o crime praticado pelo
fugitivo. Precedentes. 2. A alegao de falta do servo - faute du service,
dos franceses- no dispensa o requisito da aferio do nexo de causalidade
da omisso atribuda ao poder pblico e o dano causado. 3. pressuposto
da RESPONSABILIDADE SUBJETIVA a existncia de dolo ou culpa, em sentido estrito, em qualquer de suas modalidades- imprudncia, negligncia ou
impercia. 4. Agravo regimental improvido.
(Ag.Reg.no Recurso Extraordinrio 395942- Rio Grande do Sul, 2 Turma,
Rei. Min. Ellen Gracie, Dje 27.02.2009, destaques acrescentados)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO
ESTADO. ATO OMISSIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. AGENTE PBLICO
FORA DE SERVIO. CRIME PRATICADO COM ARMA DA CORPORAO. ART.
37, 62, DA CF/88. 1. Ocorrncia de relao causal entre a omisso, con-

substanciada no dever de vigilncia do patrimnio pblico ao se permitir


a sada de policial em dia de folga, portando o revlver da corporao, e
o ato i/feito praticado por este servidor. 2. Responsabilidade extracontratual do Estado caracterizada. 3. Inexistncia de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela deciso agravada. 4. Agravo regimental
improvido.
(Ag.Reg. no Recurso ExtraorJiin{io 213525 - SO PAULO, 2 Turma, Rei.
Min. Ellen Gracie, Dje 06.02.2009, destaques acrescentados)
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, 6 2 DA CONSTITUIO FEDERAL. FAUTE DU SERVICE PUBLIC CARACTERIZADA. ESTUPRO COMETIDO POR PRESIDIRIO, FUGITIVO CONTUMAZ, NO SUBMETIDO REGRESSO DE REGIME PRISIONAL COMO MANDA A LEI. CONFI
GURAO DO NEXO DE CAUSALIDADE. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO. Impe-se a responsabilizao do Estado quando um condenado
submetido a regime prisional aberto pratica, em sete ocasies, falta grave
de evaso, sem que as autoridades responsveis pela execuo da pena lhe
apliquem a medida de regresso do regime prisional aplicvel espcie.
Tal omisso do Estado constituiu, na espcie, o fator determinante que propiciou ao infrator a oportunidade para praticar o crime de estupro contra
menor de 12 anos de idade, justamente no perodo em que deveria estar

153

LAURA BARACAT BEDICKS

recolhido priso. Est configurado o nexo de causalidade, uma vez que se a


lei de execuo penal tivesse sido corretamente aplicada, o condenado dificilmente teria continuado a cumprir a pena nas mesmas condies (regime
aberto), e, por conseguinte, no teria tido a oportunidade de evadir-se pela
oitava vez e cometer o brbaro crime de estupro. Recurso extraordinrio
desprovido.
(Recurso Extraordinrio 409203 - Rio Grande do Sul, 2 Turma, Rei. Min.
Carlos Velloso, Dj 20.04.2007, destaques acrescentados)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADY!INISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PBLICO: DETENTO
FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA
PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIO. C. F., art. 37, 6. L- Tratando-se de ato
omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por esse ato subjetiva,

pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas trs vertentes-- a negligncia, a impercia ou a imprudncia --no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a falta do servio. 11.- A falta do servio-- faute du
service dos franceses-- no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer,
do nexo de causalidade entre ao omissiva atribuda ao poder pblico e o
dano causado a terceiro. III.- Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrncia da falta do servio, com a culpa genrica
do servio pblico, por isso que o Estado deve zelar pela integridade fsica
do preso. IV. - REconhecido e provido.
(Recurso Extraordinrio 382054 - Rio de janeiro, 2 Turma, Rei. Min. Carlos Velloso, Dj 01.10.2004, destaques acrescentados)

De forma oposta, em julgados mais recentes, entendeu o Tribunal pelaresponsabilidade objetiva, com base na teoria do risco administrativo, nos casos
que seguem, dentre outros:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo. Administrativo. ESTABELECIMENTO PBLICO DE ENSINO. ACIDENTE ENVOLVENDO ALUNOS. Omisso do Poder Pblico. Responsabilidade objetiva.
Elementos da responsabilidade civil estatal demonstrados na origem. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudncia

da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurdicas de direito pblico respondem OBJETIVAMENTE pelos danos que causarem a terceiros, com
FUNDAMENTO NO ART. 37, 6, da Constituio Federal, tanto por atos comissivas quanto por OMISSIVOS, desde que demonstrado o nexo causal entre
o dano e a omisso do Poder Pblico. 2. O Tribunal de origem concluiu, com
base nos fatos e nas provas dos autos, que restaram devidamente demonstrados os pressupostos necessrios configurao da responsabilidade
extracontratual do Estado. 3. Inadmissvel, em recurso extraordinrio, o
reexame de fatos e provas dos autos. Incidncia da Smula n 279/STF. 4.
Agravo regimental no provido.
(Ag. Reg. no ARE 754778- Rio Grande do Sul, 1 Turma, Rei. Min. Dias Toffoli, Dj 18.12.2013, destaques acrescentados)

154

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRTUAL DO ESTADO:

A RESPONSABILIDADE

POR OMISSO NA DOUTRINA ...

Agravo regimental em recurso extraordinrio com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. FALHA NA SEGURANA DA RODOVIA. RESPONSABILIDADE
CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. 4. Consumidor. Indenizao por danos morais.
Necessidade de revolvimento da matria ftico-probatria. Impossibilidade. Incidncia do Enunciado 279 da Smula do STF. SA agravante no
trouxe argumentos suficientes para infirmar a deciso agravada. 6. Agravo
regimental a que se nega provimento.
(Ag. Reg. no ARE 748106- So Paulo, 2il Turma, Rei. Min. Gilmar Mendes,
DJ 23.09.2013, destaques acrescentados)
E M E N TA: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PBLICOELEMENTOS ESTRUTURAIS- PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDNCIA DO ART. 37, 62, DA CONSTITUIO DA REPBLICA- TEORIA DO
RISCO ADMINISTRATIVO- HOSPITAL PBLICO QUE INTEGRAVA, POCA
DO FATO GERADOR DO DEVER DE INDENIZAR, A ESTRUTURA DO MINISTRIO DA SADE- RESPONSABILIDADE CIVIL DA PESSOA ESTATAL QUE
DECORRE, NA ESPCIE, DA INFLIO DE DANOS CAUSADA A PACIENTE
EM RAZO DE PRESTAO DEFICIENTE DE ATIVIDADE MDICO-HOSPITALAR DESENVOLVIDA EM HOSPITAL PBLICO - LESO ESFINCTERIANA
OBSTTRICA GRAVE - FATO DANOSO PARA A OFENDIDA RESULTANTE
DE EPISIOTOMIA REALIZADA DURANTE O PARTO- OMISSO DA EQUIPE
DE PROFISSIONAIS DA SADE, EM REFERIDO ESTABELECIMENTO HOSPITALAR, NO ACOMPANHAMENTO PS-CIRRGICO - DANOS MORAIS E
MATERIAIS RECONHECIDOS - RESSARCIBILIDADE - DOUTRINA- JURISPRUDNCIA- RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(Ag. Reg. no AI 852237 - Rio Grande do Su, 2 Turma, Rei. Min. Celso de
Mello, Dj 06.09.2013, destaques acrescentados)
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAO- INOCORRNCIA DE CONTRADIO, OBSCURIDADE OU OMISSO- PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA
- CARTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE
CIVIL OBJETIVA DO PODER PBLICO- ELEMENTOS ESTRUTURAIS- TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO- FATO DANOSO (MORTE) PARA O OFENDIDO (MENOR JMPBERE) RESULTANTE DE TRATAMENTO MDICO INADEQUADO EM HOSPITAL PBLICO- PRESTAO DEFICIENTE, PELO DISTRITO
FEDERAL, DO DIREITO FUNDAMENTAL A SADE, INDISSOCIVEL DO
DIREITO VIDA - EMBARGOS DE DECLARAO REJEITADOS. - [...]. - Os
elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade
civil objetiva do Poder Pblico compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a
causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo
(ao) ou negativo (omisso) do agente pblico, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputvel a agente do Poder Pblico que tenha, nessa
especfica condio, incidido em conduta co missiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional e (d) a ausncia
de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. A OMISSO do
Poder Pblico, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz responsabilidade civil OBJETIVA do Estado, desde que presentes os pressupostos primrios que lhe determinam a obrigao de indenizar os prejuzos
que os seus agentes, nessa condio, hajam causado a terceiros. Doutrina.
Precedentes. -A jurisprudncia dos Tribunais em geral tem reconhecido

LAURA BARACAT BEDICKS

a responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico nas hipteses em que o


"eventus damni" ocorra em hospitais pblicos (ou mantidos pelo Estado),
ou derive de tratamento mdico inadequado, ministrado por funcionrio
pblico, ou, ento, resulte de conduta positiva (ao) ou negativa (omisso) imputvel a servidor pblico com atuao na rea mdica.- Configurao de todos os pressupostos primrios determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, o que faz emergir o
dever de indenizao pelo dano pessoal e f ou patrim~:mial sofrido.
(Emb.Decl. no Ag.Reg. no Agravo de Instrumento 734689- Distrito Federal,
2 Turma, Rei. Min. Celso de Mello, 24.08.2012, destaques acrescentados)
Agravo regimental em recurso extraordinrio. 2. Responsabilidade OBJETIVA prevista no art. 37, 62, da Constituio Federal abrange tambm os
atos omissivos do Poder Pblico. Precedentes. 3. Impossibilidade de reexame do conjunto ftico-probatrio. Enunciado 279 da Smula do STF. 4.
Ausncia de argumentos suficientes para infirmar a deciso recorrida. S.
Agravo regimental a que se nega'provimento.
(Ag.Reg. no Recurso Extraordinrio 677283 - PARABA, 2 Turma, Rei.
Min. Gilmar Mendes, DJe 08.05.2012, destaques acrescentados)

A partir dos julgados transcritos acima, nota-se que, mesmo dentro de cada
uma das duas Turmas do Supremo Tribunal Federal, j se manifestou a acesa
polmica sobre esta questo. :
Interessante ainda o seguinte precedente, no qual se entendeu que a definio da responsabilidade por omisso estatal, se subjetiva ou objetiva, no apresentava relevo para o deslinde da causa, uma vez comprovada a inoperncia
estatal injustificada:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANOS CAUSADOS POR INTEGRANTES
DO MST. CARACTERIZADA OMISSO CULPOSA DAS AUTORIDADES POLICIAIS, QUE NO CUMPRIRAM MANDADO JUDICIAL DE REINTEGRAO

DE POSSE, TAMPOUCO JUSTIFICARAM SUA INRCIA. REVISO DE FATOS


E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 279 DA SMULA/STF. A qua-

lificao do tipo de responsabilidade imputvel ao Estado, se OBJETIVA OU


SUBJETIVA, constitu circunstncia de menor relevo quando as instncias
ordinrias demonstram, com base no acervo probatrio, que a inopern. cia estatal injustificada foi condio decisiva para a produo do resultado
danoso. Precedentes: RE 237561, rei. Min. Seplveda Pertence, Primeira
Turma, DJ 05.04.2002; RE 283989, rei. min. limar Galvo, Primeira Turma,
DJ 13.09.2002. Agravo regimental a que se nega provimento.
(Ag.Reg. no Agravo de Instrumento 600652 - Paran, 2 Turma, Rei. Min.
Joaquim Barbosa, DJe 24.10.2011, destaques acrescentados)

Ante a ampla controvrsia exposta, com posicionamentos que se alteraram


ao longo do tempo, e levando em conta os elementos da responsabilidade do
Estado por omisso, j comentados no item anterior, buscaremos chegar a uma
concluso sobre qual seria a teoria mais apropriada.
156

I!

I
J

Jl.ESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO:

A RESPONSABILIDADE POR OMISSO NA DOUTRINA ...

3. ANLISE DA FORMA MAIS ADEQUADA DE SE RESPONSABILIZAR O


ESTADO POR ATOS OMISSIVOS
Constatado o dissenso sobre como deve ser responsabilizada a Administrao Pblica brasileira nas hipteses em que sua omisso gera dano, procurare'mos avaliar neste item qual seria a forma mais adequada para se imputar
responsabilidade ao Estado, nas situaes de omisso danosa.
certo que os caracteres da omisso estatal que definiro se h ou no
responsabilidade. 44
O Estado ter de indenizar quando, por imposio legal, deveria atuar, mas
no o fez ou o fez de forma insuficiente, afastando-se do padro de ao que a
norma impe. Assim, a prestao dos servios pblicos apresentar um padro
normal, que deve ser adequado realidade oramentria, estrutural e tecnolgica de cada momento histrico. Se o servio se adequar ao padro normal,
esperado, possvel, no haver responsabilidade. Assim, o dano evitvel uma
exigncia da responsabilidade por omisso. 45
Conforme visto, inicialmente a doutrina e a jurisprudncia predominante no
Supremo Tribunal Federal tendiam para a tese da responsabilidade subjetiva
nos casos de omisso do Poder Pblico. Contudo, nota-se atualmente uma ampliao da responsabilizao do Estado, resultando em uma progressiva maior
adeso teoria da responsabilidade objetiva pela omisso estatal.
Apesar dessa tendncia que prece se consolidar, ainda parece mais adequada a tese que defende a responsabilidade subjetiva.
Embora as diferenas entre as teses opostas sejam sutis, at mesmo porque
ambas geram o dever do Estado de indenizar, a adoo da teoria objetiva parece
alargar de forma demasiada a responsabilidade da Administrao.
Caso no seja necessrio provar a culpa ou o dolo, qualquer situao em que
algum sofreu dano - e na qual o Estado tinha a obrigao de agir, sendo isso
concretamente vivel ou no - poderia ser referida ao Poder Pblico, que teria
ento de acorrer aos recursos pblicos para proteger o interesse individual do
lesado. De forma contrria, exigida a prova da culpa em sentido amplo, o Estado
s dever recompor os prejuzos de algum se a Administrao, tendo condies normais de agir, no o fez.
k A diferena parece estar, portanto, no fato de que, na teoria subjetiva, o Estado pode produzir a contraprova de que no poderia ter agido naquele caso
especfico para evitar o dano, e assim se eximir da responsabilidade, j que no
existe culpa.

44

MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Ob. Cit., p. 1024

45

MAR! NELA, Fernanda, Ob. Cit, p. 97 4.

157

LAURA BARACAT BED!CKS

A atuao do Estado cresce diariamente em novas reas, e servios pblicos


mais abrangentes e mais eficientes so exigidos a cada momento. A populao
se sujeita cada vez mais a novas situaes de risco, e o desenvolvimento da economia, das camadas sociais antes menos abastadas e das tecnologias demanda que o Poder Pblico se faa presente, proporcionando servios e agindo em
contextos diferentes.
notvel a ampla gama de situaes fticas que geram prejuzos, os quais
so frequentemente imputados omisso no agir estatal. Estas ocorrncias se
faro cada vez mais presentes em nossa sociedade de massas, de sorte que o
Poder Pblico ser chamado a recompor leses com maior constncia ao longo
do tempo. Assim, impe-se o estudo da questo.
Caso se adote a responsabilidade subjetiva da Administro quanto a seus
atos omissivos, a ausncia de culpabilidade, no caso concreto, eliminar o dever de indenizar. Por outro lado, se defendida a responsabilidade objetiva, to
somente a excluso de outro elemento constitutivo da responsabilidade poder
afastar a obrigao de recompor o dano.
relevante ressaltar, neste ponto, a notria insuficincia dos recursos
pblicos para fazer frente a todas as necessidades sociais. Nesse sentido,
importa bem delimitar os casos em que o Estado de fato responsvel por
atuao ilcita, e por prejuzos que devem ser recompostos. Dessa maneira,
eventuais desrespeitos ordem jurdica sero ressarcidos de forma justa, tendose sempre em conta que a destinao essencial do errio o atendimento do
interesse coletivo. Nessa medida, imprescindvel compreender a delimitao
das situaes em que o Estado deve alocar seus recursos para a recomposio
de danos.
Portanto, parece adequado, mais uma vez, prestigiar a teoria da responsabilidade subjetiva por omisso do Estado, sob pena de este tornar-se um garantidor universal, que dever acorrer a todos que tiveram um interesse violado, em
qualquer contexto em que no houve atuao estatal, j que em tese compete ao
Estado prover a todos os interesses da coletividade. 46
Por sua vez, se exigida a culpabilidade da Administrao Pblica, sero indenizados todos aqueles que sofreram prejuzos porque o Estado no agiu, quando tinha meios de faz-lo, mas no o fez, por desdia. Ressalta-se que a inverso
do nus da prova, nestes casos, tambm milita a favor dos administrados.
Uma vez expostas as razes pelas quais se entende que a teoria subjetiva
atende melhor ao interesse pblico, preciso ainda perquirir quais as situaes
em que, presumida a culpa do Estado, por uma omisso antijurdica, ser ele
46

MELLO, Celso Antnio Bandeira de,-Ob. Cit., p. 1023.

158

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO:

A RESPONSABILIDADE

POR OMISSO NA DOUTRINA ...

chamado a indenizar. As circunstncias em que perpetrada a omisso estatal


que definiro se h ou no responsabilidade. Afinal, a culpabilidade ser aferida
justamente em face de o Estado ter meios para agir, mas no faz-lo. Importa,
ento, apurar a presena dos meios materiais para a ao do Poder Pblico, em
cada situao.
No entanto, como bem aponta a doutrina, no existe resposta a priori sobre
qual seria o padro normal, que tipifica a obrigao estatal de indenizar nesses
casos. O meio social, o estgio de desenvolvimento cultural, econmico, tecnolgico, e as reais possibilidades mdias do ambiente determinam a eficincia que
se exige da atuo do Poder Pblico em cada momento. 47
Justamente pelo fato de que a doutrina no consegue definir, aprioristicamente, quais as balizas da possibilidade de agir que se impe ao Estado,
imprescindvel a anlise da evoluo do entendimento do Supremo Tribunal
Federal. Com base em um exame casustico, os precedentes da Corte Suprema
envolvendo o tema auxiliaro no entendimento de quais so os elementos que,
na prtica, o referido Tribunal considerou relevantes ao longo do tempo, para
determinar o dever de indenizar do Estado ou no.
O exame de casos concretos possibilita a comparao dos dados que, em
cada hiptese, impuseram ou eximiram o Poder Pblico do dever de indenizar o
lesado, em virtude de alegada omisso culposa.
Conforme apontado, a doutrina no tem condies de, em abstrato, delimitar as exigncias da atuao estatal para que se considere l_cita e isenta deresponsabilidade em casos de omisso. Nesse sentido, a anlise das situaes fticas envolvendo o Estado servir de parmetro para se delinear qual a tendncia
jurisprudencial de reivindicao do agir do Estado brasileiro.

4. PERSPECTIVAS DO DIREITO BRASILEIRO SOBRE O TEMA


Conforme mencionado acima, doutrina e jurisprudncia ptrias parecem
caminhar no sentido da responsabilidade objetiva do Estado por omisso, apesar de ainda haver adeptos da responsabilidade subjetiva. A problemtica da
responsabilidade estatal por omisso ganhou grande destaque com o reconhecimento da Repercusso Geral, por parte do Supremo Tribunal Federal, de questes sobre temas diversos, conforme colacionados a seguir:

1- Tema 362 - Responsabilidade civil do Estado por ato praticado por


preso foragido.
O Leading Case o Recurso Extraordinrio 608.880, e tem por relator o Ministro Marco Aurlio Mello.
47

MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Ob. Cit., p. 1022.

159

LAURA BARACAT BEDICKS

O recurso discute, luz do artigo 37, 6, da Constituio Federal, se aresponsabilidade civil do Estado pelos danos decorrentes de crime praticado por
preso foragido, em face da omisso no dever de vigilncia dos detentos sob sua
custdia, seria objetiva ou no. Ainda se aguarda o julgamento do feito.
11 - Tema 365 - Responsabilidade do Estado por danos morais decorrentes de superlotao carcerria.
O Leading Case o Recurso Extraordinrio 580.252, e tem por relator o Ministro Teori Zavascki.
Com base nos artigos S, incisos III, X, XLIX, e 37, 6, da Constituio Federal, este recurso discute o dever, ou no, de o Estado indenizar presidirios, em
virtude de danos morais decorrentes de tratamento desumano e degradante a
que submetidos em estabelecimento prisional com excessiva populao carcerria, levando-se em considerao os limites oramentrios estaduais (teoria da
reserva do possvel). O caso est pendente de julgamento.
III. - Tema 366 - Responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes de omisso do dever de fiscalizar comrcio de fogos de artifcio em
residncia.
O Leading Case o Recurso Extraordinrio 136.861, e tem por relator o Ministro Joaquim Barbosa.

Neste incidente ser avaliada, com base no artigo 37, 6, da Constituio


Federal, a eventual responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes de
exploso ocorrida em residncia utilizada como comrcio de fogos de artifcio,
em face de omisso do dever de fiscalizar, nos termos da Lei Municipal paulistana n 7.433/70. Da mesma forma, aguarda-se o deslinde da questo.
IV. - Tema 592 - Responsabilidade civil objetiva do Estado por morte
de detento.
O Leading Case o Recurso Extraordinrio com Agravo 638.467, e tem por
relator o Ministro Luiz Fux.
O caso discute a responsabilidade civil objetiva do Estado por morte de detento, frente ao 6 do artigo 37 da Constituio Federal. De igual modo, ainda
ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
Acredita-se que, uma vez julgados, estes casos traro importantes elementos para o estudo do tema.

5. CONCLUSO
Conforme visto, a matria da maior relevncia para a vida da Administrao Pblica, assim como dos administrados, de sorte que tamanha controvrsia
merece ser bem estudada e pacificada na doutrina e jurisprudncia ptrias, em
prol da segurana jurdica.
160

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO:A RESPONSABILIDADE POR OMISSO NA DOUTRINA ...

O Estado age para a consecuo das finalidades pblicas que atendem coletividade, devendo pautar-se pelos princpios constitucionais e infraconstitucionais que guiam a sua conduta. A legalidade, a moralidade e a eficincia afiguram-se limites relevantes nesse contexto, para se entender se a Administrao
Pblica procedeu conforme o exigido por nossa ordem jurdica.
: Na busca do bem comum, inevitavelmente a omisso do Poder Pblico ir
gerar o desequilbrio entre os benefcios e os encargos sociais que cada cidado
deve suportar. Dessa maneira, para que o Estado aplique os escassos recursos
pblicos da melhor forma possvel, a adoo da teoria subjetiva parece atender
melhor ao interesse da coletividade, pois que apenas sero ressarcidos os indivduos que foram lesados por uma omisso contrria ao ordenamento jurdico,
quando o Estado devia e podia agir, mas no o fez.
Poder o Estado, portanto, comprovar que no tinha condies de agir; segundo a realidade ftica exigvel em cada momento, e assim se eximir de recompor os danos sofridos por determinada pessoa, j que no ter incorrido
em culpa. O Estado no pode se tornar um segurador universal, que cobre cada
prejuzo sofrido por qualquer cidado, em vista do argumento terico de que
o Estado deve prover a todas as necessidades da coletividade. Isso seria fantasioso e impossvel, levando a Administrao a uma situao em que os reais
interesses e necessidades coletivas seriam preteridos.
Portanto, a anlise a que se procedeu neste trabalho buscou esclarecer quais
os parmetros que a sociedade espera que o Estado observe em seu agir, dentro
das possibilidades fticas e jurdicas de nossa realidade social.
Com fulcro na evoluo jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, tentou-se entender qual o caminho a ser trilhado pelo Tribunal na resoluo destes casos pendentes. Por meio das questes levadas a juzo, e das decises ali
tomadas, agora e futuramente, acredita-se que ser possvel extrair um norte,
para que o Estado bem compreenda o entendimento que hoje se tem sobre o
que as leis impem para seu comportamento, adequando-o aos mandamentos
jurdicos.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005.
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. So Paulo: Malheiros, 1995 ..
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.Manual de Direito Administrativo, 22 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009.
CRETELLA JNIOR, Jos. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

161

LAURA BARACAT BED!CKS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 26 ed. So Paulo: Atlas, 2013.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo, 6 ed. Niteri: lmpetus, 2012.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 14 ed. rev. e atual. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 39 ed. So Paulo: Malheiros,
2013.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 28 ed., rev. e atual.
at a EC 67/2010. So Paulo: Malheiros, 2011.
Stio eletrnico:
www.stf.jus.br

162

10

A CRESCENTE TENDNCIA DE CONCENTRAO DA


JURISDIO CONSTITUCIONAL

Arthur Andreossi Rodrigues1


e Elaine Cristina de Antonio Faria 2

SUMRIO: 1. Controle de constitucionalidade - 1.1. Constitucionalismo - 1.2 Sistemas de controle


de constitucionalidade - 1.2.1. Sistema difuso ou norte-americano - 1.2.2. Sistema concentrado, europeu
ou austraco - 2. Concentrao da justia constitucional - 3. Objetivao do recurso extraordinrio - 4.
Suspenso pelo senado federal de urna lei declarada inconstitucional no controle difuso- 4.1 Novo enfoque a
esta atribuio do Senado Federal- Concluso- Referncias

1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1.1. CONSTITUCIONALISMO
Em relao ao controle de constitucionalidade das leis ou de atos normativos, o legislador constituinte de 1988 adotou um sistema misto, prevendo tanto
o controle difuso- sistema americano, quanto o controle concentrado- sistema
austraco ou europeu. Cada um destes modelos tem regras e particularidades na
anlise da constitucionalidade das leis.
A anlise do controle de constitucionalidade clama por um breve apanhado
histrico do constitucionalismo recente, em especial o que criou o atual modelo
de Constituies escritas, que so as normas supremas de um Estado e servem
como parmetro do referido controle de normas constitucionais.
O constitucionalismo moderno, que vigorou durante a idade contempornea, foi marcado pelo surgimento das Constituies escritas, Constituies estas que positivaram normas cujo contedo eram os direitos conquistados em
face do Poder absolutista da poca.
A Constituio norte-americana de 1787 e a Constituio francesa de 1791
so tidas como um marco inicial desta etapa do constitucionalismo, pois "a con1

Advogado da Unio lotado na Procuradoria-Regional da Unio da 1 Regio, em Braslia-DE Graduado pela


Faculdade de Direito de Franca/SP. Especialista em Direito Pblico (arthurandreossi@yahoo.com.br).

Procuradora do Estado de So Paulo lotada na Regional de Ribeiro Preto-SP. Graduada pela Faculdade
de Direito de FrancajSP. Especialista em Direito Pblico

ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES E ELAINE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

cepo de um documento escrito destinado a institucionalizar um sistema pr-concebido inovao que se consolida na segunda metade do sculo XVIII, com
a Revoluo Francesa e a independncia americana" 3
Em verdade, a Constituio norte-americana nos trouxe a ideia de supremacia da Constituio, onde as normas extradas do texto constitucional eram
superiores s demais regras infraconstitucionais. Isto culminou posteriormente
no sistema da judicial review of legislation, criado a partir do caso Marbury v.
Madison, em 1803, pelo juiz John Marshall.
Com esta deciso, portanto, nasceu o controle judicial de constitucionalidade das leis, pois se acolheu a "tese de que as Constituies, sobretudo nos sistemas de Constituies rgidas, so normas jurdicas fundamentais e supremas a
quaisquer outras ...", segundo Dirley da Cunha Jniot: 4
Num segundo momento, o obstculo a ser transposto era a necessidade de
que as escolhas feitas pelo Poder Constituinte fossem observadas por todos
igualmente.
Este respeito de suma importncia, uma vez que a Constituio escrita,
alm de prever a organizao do Estado, do Poder e os fundamentos do ordenamento jurdico intermo, serve como instrumento de estabilizao e de garantia
das liberdades mximas.
Seria, segundo Konrad Hesse, o desafio de a Constituio se consolidar como
um fator real de Poder, ou seja, a sociedade deve ter uma vontade de cumprir a
Constituio, no apenas uma vontade de Poder, a fim de que tal diploma prevalea sobre o autoritarismo.
Ademais, a obrigatoriedade do texto constitucional e a ineficcia de todo
e qualquer ato normativo contrrio a ele so relaes necessrias, tendo em
vista que "a ausncia de sano retira o contedo obrigatrio da Constituio,
convertendo o conceito de inconstitucionalidade em simples manifestao de
censura ou crtica". 5
Nesse rumo, as Constituies so analisadas sob o aspecto material, que se
refere legitimidade da matria positivada, criando normas essenciais ao Estado em que ir viger e sob o enfoque formal, que traduz a Constituio como uma
reunio de normas promulgadas, sob um procedimento especial determinado e
que requer uma forma especial de reviso.
3

MENDES, Gil mar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 5 ed. rev. e atual. So PatJlo: Saraiva, 2010, p. 1.153.

CUNHA JNIOR, Dirley da, CAMARGO, Marcelo Novelino (organizador). O Princpio do "Stare Decisis" e
a deciso do Supremo Tribunal Federal no Controle Difuso de Constitucionalidade. Leituras complementares de direito constitucional- controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional. Salvador:
juspodivm, 2008, p. 288.

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 5 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.157.

164

,'

_Jt

A CRESCENTE TENDNCIA DE CONCENTRAO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

Ainda nesta a~ordagem, cumpre frisar que a Constituio rgida, aquela que
requer um processo mais solene e mais "rduo" para sua alterao do que o processo legislativo ordinrio das normas infraconstitucionais, o pressuposto indispensvel ao controle de constitucionalidade, alm da instituio de um rgo
jurisdicional encarregado de tal atribuio. Assim, s se pode falar em controle
de constitucionalidade quando houver uma Constituio rgida como parmetro.
Isto se materializa no denominado princpio da supremacia da constituio,
em que a norma constitucional figura num patamar superior do que qualquer
outra disposio do ordenamento jurdico. Faz-se, portanto, uma anlise de
compatibilidade vertical de todas as normas jurdicas, que devem ser compatveis com a Carta Maior do Estado para serem vlidas e produzirem efeitos.
Assim, para a anlise da constitucionalidade ou no das normas infraconstitucionais, surgem os sistemas de controle de constitucionalidade, a serem abordados a seguir.

1.2. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


Conforme j dito, uma Constituio, para ter seu contedo obrigatrio, tem
que garantir a anulao dos atos normativos que, porventura, venham a contrariar seus preceitos, prevendo, ainda, segundo Kelsen, uma sano qualificada, isto , um procedimento de anulao do ato inconstitucional por um rgo
competente.6

Quanto competncia, o controle de constitucionalidade pode ser difuso ou


concentrado e, quanto finalidade, pode ser concreto ou abstrato. Todos adotados pelo nosso ordenamento jurdico.
J quanto natureza do rgo, o controle pode ser poltico, jurisdicional
ou misto. Neste aspecto, o Brasil adotou o sistema jurisdicional, tendo em vista
que, em regra, o controle exercido por um rgo jurisdicional. de bom alvitre
frisar; em verdade, que o sistema adotado um sistema jurisdicional que abarca
um controle misto: difuso e concentrado.
Assim, para a anlise do controle de constitucionalidade, h basicamente
dois sistemas elencados pela doutrina e positivados nos ordenamentos jurdicos vigentes.

1.2.1. SISTEMA DIFUSO OU NORTE-AMERICANO


O primeiro a surgir foi o supracitado sistema de controle difuso de constitucionalidade, em 1803, nos Estados Unidos da Amrica,- no julgamento do caso

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 5 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.158

165

ARTHUR ANDREOSS! RODRIGUES E ELA!NE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

Malbury v. Madison, repise-se-, por isso denominado de sistema norte-americano. O Brasil o adota desde a sua primeira Constituio Republicana de 1891.
O controle difuso (tambm chamado de repressivo, posterior, pela via de
exceo ou defesa ou controle aberto) atribui competncia a qualquer juiz ou
tribunal do Poder Judicirio para realizar o controle de constitucionalidade,
obedecidas as regras de competncia processual.
Neste sistema a norma analisada no caso concreto submetido anlise
judicial a requerimento das partes, sendo que a declarao de inconstitucionalidade d-se de forma incidental, como matria prejudicial ao mrito.
a denominada declarao de inconstitucionalidade ncidenter tantum,
uma vez que o pedido da parte ao final baseado numa causa de pedir que traduz, basicamente, a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo
supostamente incompatveis com o seu parmetro de controle.
A finalidade principal deste sistema a proteo de direitos subjetivos e, secundariamente, a tutela da supremacia da Constituio. A pretenso deduzida
por meio de um processo constitucional subjetivo.
Em geral, o controle difuso concreto, entretanto, h excees, como a ao
direta de inconstitucionalidade interventiva - que consubstancia um controle
concentrado concreto de constitucionalidade, ou como ocorre no incidente de
argio de inconstitucionalidade perante os tribunais (artigos 480 a 482, do
Cdigo de Processo Civil e artigo 97, da Constituio Federal) - que se trata de
um controle difuso, embora a constitucionalidade da lei seja analisada, neste
caso, em abstrato.
Os efeitos da deciso neste sistema so, em regra, inter partes e ex tunc, surtindo efeito, a princpio, somente para as partes da demanda.
Todavia, h decises no Supremo Tribunal Federal que atribuem efeitos ex
nunc ou pro futuro ao controle difuso, aplicando-se analogicamente o artigo 27,
da Lei 6.898/1999, que prev a modulao dos efeitos apenas para o controle
concentrado de constitucionalidade 7, demonstrando a clara influncia deste sobre aquele no atual sistema brasileiro de controle.
E em relao ao efeito inter partes, a deciso ser valida somente para as
partes do processo, havendo, todavia, entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, em atribuir efeitos erga omnes
a estas decises em certos casos concretos - no se refere soluo dada para
as partes, mas sim quanto norma geral produzida a partir do caso concreto -,
tema este a ser tratado ao longo deste estudo.
Ademais, para que esta deciso possa ser aplicada a todos, faz-se necessrio seguir a sistemtica do artigo 52, X, da Constituio Federal, que atribui ao
7

RE 197.917, publicado no D)U de 27.02.2004.

1 flfl

A CRESCENTE TENDNCIA DE CONCENTRAO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

Senado Federal a competncia de suspender os efeitos de uma lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, conforme
defende a doutrina clssica. Ocorre que tambm neste aspecto h uma crescente posio que defende uma mutao constitucional quanto ao tema, o que ser
visto mais adiante.

1.2.2. SISTEMA CONCENTRADO, EUROPEU OU AUSTRACO


Depois, ao longo do sculo XX, precisamente em 1920, na ustria, Hans Kelsen criou o controle concentrado de constitucionalidade, tambm chamado de
sistema europeu ou austraco. No Brasil, adotado desde a emenda constitucional16 de 26.11.1965, sob a gide da Constituio de 1946, segundo a doutrina

majoritria.8
A principal caracterstica deste sistema que o controle de constitucionalidade se concentra em um nico (ou em poucos) Tribunal, a depender do parmetro de controle. Esta ideia de concentrar a jurisdio constitucional num
nico rgo jurisdicional adveio da necessidade de uniformizar e generalizar as
diversas decises emanadas do controle judicial, evitando contradies entre si
num mesmo sistema.
Nosso ordenamento prev a competncia do Supremo Tribunal Federal,
quando o parmetro utilizado for a Constitui&o Federal. Todavia, sero competentes os Tribunais de Justias dos Estados membros quando o parmetro de
controle for uma Constituio Estadual - numa manifestao do Poder Constituinte derivado decorrente.
A anlise da constitucionalidade dos atos normativos feita, neste sistema,
principa!iter tantum, ou seja, o pedido da ao a declarao de inconstitucionalidade, pedido este feit pelos legitimados previstos na Constituio Federal
- legitimados estes que tiveram o rol alargado a partir da Constituio de 1988,
em homenagem ao princpio da democracia participativa.
Portanto, a finalidade principal deste sistema a proteo da ordem constitucional objetiva (normas constitucionais), vale dizer; a proteo da supremacia
da Constituio e, secundariamente, a tutela de direitos subjetivos. Em razo
disto, a pretenso deduzida por meio de um processo constitucional objetivo.

Em 26 de novembro de 1965, por fora da Emenda Constitucional n.o 16 formulada Constituio de


1946, foi inaugurado no Brasil o controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade dos atos normativos federais e estaduais, com a criao da representao genrica de inconstitucionalidade (hoje denominada ao direta de inconstitucionalidade por ao) semelhana do modelo Kelseniano" (CUNHA
JNIOR, Dirley da, CAMARGO, Marcelo Novelino (organizador). O Princpio do "Stare Decisis" e a deciso
do Supremo Tribunal Federal no Controle Difuso de Constitucionalidade. Leituras complementares de direito constitucional- controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional. Salvador: juspodivm,
2008, p. 295).

167

ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES E ELAINE CRISTINA DE ANTON!O FARIA

As aes passveis de serem manejadas pelos legitimados so: ao direita de inconstitucionalidade genrica, ao direta de inconstitucionalidade por
omisso (total ou parcial), ao direta de inconstitucionalidade interventiva,
ao direta de constitucionalidade e a ao de descumprimento de preceito
fundamental.
Cada uma das citadas aes tem caractersticas prprias, mas, em regra,
produzem efeitos erga omnes, ex tunc e vinculante, havendo particularidades
que no sero tratadas aqui por no serem o foco prinCipal deste estudo.
Portando, v-se que o Brasil adota um sistema misto, contemplando tanto o
controle difuso de constitucionalidade, quanto o concentrado.9

2. CONCENTRAO DA JUSRISDIO CONSITUCIONAL


Consoante abordado alhures, o controle difuso de constitucionalidade
aquele realizado em qualquer Juzo ou Tribunal, requerido por qualquer parte e
passvel de controle posterior.
Todavia, uma crescente corrente doutrinria e jurisprudencial, pautada em
recentes alteraes legislativas, avana no sentido de objetivar esse controle
difuso, vale dizer, "o recurso extraordinrio tem sido paulatinamente transformado em mecanismo do controle concentrado, ainda que partindo do ensejo
concreto e pela via recursal" 10, segundo Leonardo Martins.
Para a abordagem deste tema, de incio, cumpre fixar certos conceitos, como
o dispositivo e a fundamentao, integrantes, em geral, da estrutura das decises judiciais.
Do dispositivo de uma deciso extrai-se a norma individual a ser aplicada
no caso concreto, isto , a soluo postada na deciso produz efeitos que atingem somente as partes em juzo, passvel de se estabilizar sob o manto da coisa
julgada.U
9

Essas concepes aparentemente excludentes acabaram por ensejar o surgimento dos modelos mistos,
com combinaes de elementos dos dois sistemas bsicos (v. g., o sistema brasileiro e o sistema portu
gus)" MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 5 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.161)

10

MARTINS, Leonardo, CAMARGO, Marcelo Nove li no (organizador). A Retrica do Processo Constitucional


objetivo no Brasil - breves consideraes de Constitutione Ferenda. Leituras complementares de direito
constitucional - controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional. Salvador: juspodivm,
2008, p 261

11

Nesse sentido, o julgador cria uma norm jurdica ( = norma legal conformada norma constitucional)
que vai servir de fundamentao jurdica para a deciso a ser tomada na parte dispositiva do pronunciamento. nessa parte dispositiva que se contm a norma jurdica individualizada, ou simplesmente
norma individual (=definio da norma para o caso concreto; soluo da crise de identificao)" DIDIER
jR., Fredie, CAMARGO, Marcelo Novelino (organizador). O recurso extraordinrio e a transformao do
controle difuso de constitucionalidade no Direito brasileiro. Leituras complementares de direito constitucional- controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional. Salvador: juspodivm, 2008, p. 269.

168

A CRESCENTE TENDNCIA DE CONCENTRAO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

J a fundamentao produz uma norma geral, que se estende a outros casos


semelhantes, produzindo o chamado precedente judicial. Nesta parte, encontra-se a rato decidendi, que o ncleo da fundamentao, aquilo que irradia
para outros casos, sem, contudo, submeter-se coisa julgada.
A norma jurdica criada e localizada na fundamentao da deciso, no obstante ser criada a partir de um caso concreto, no se trata de uma norma individual, uma vez que "por induo, pode passar a funcionar como regra geral, a ser
invocada como precedente judicial em outras situaes"Y
Ademais, na fundamentao so encontradas as questes acessrias, ditas
de passagem, que so as denominadas questes obter dictum (obter dieta no
plural), que no fazem parte da norma geral.
Nesse aspecto, de bom alvitre salientar que os hermeneutas atuais, ps-positivistas, no mais interpretam a norma individual a partir simplesmente
da norma geral, pois utilizam mtodos, princpios, bem como postulados normativos para auxili-los.B
Esta diferenciao entre dispositivo e a fundamentao muito importante
para o estudo de diversos institutos, entre eles: da fora vinculante dos precedentes judiciais, do valor que se tem atribudo aos enunciados de smula da
jurisprudncia predominante nos tribunais, da admissibilidade do incidente de
uniformizao de jurisprudncia (artigos 476 a 479 do CPC), dos recursos que
visem uniformizar a jurisprudncia com base em precedentes judiciais, o recurso especial fundado em divergncia (artigo 105, III, "c", da CF), do estudo da
repercusso geral no recurso extraordinrio 14 etc.
Em sequncia, sabe-se que no controle concentrado abstrato a deciso produz efeitos erga omnes e vinculante. Aquele atinge a todos, sem exceo (tanto
os particulares, quanto os Poderes pblicos), mas no atinge as normas paralelas e somente diz respeito ao dispositivo da deciso.
J o efeito vinc\tlante afeta apenas os Poderes Pblicos, isto , vincula os
demais rgos do Poder judicirio e a Administrao direta e indireta de todas

12

DIDIER ]R., Fredie, CAMARGO, Marcelo Novelino (organizador). O recurso extraordinrio e a transformao do controle difuso de constitucionalidade no Direito brasileiro. Leituras complementares de direito constitucional- controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional. Salvador: juspodivm,
2008, p. 269

13

se nas teorias clssicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma individual a partir da norma geral,
agora ele constri a norma jurdica a partir da interpretao de acordo com a Constituio, do controle
da constitucionalidade e da adoo da regra do balanceamento (ou da regra da proporcionalidade em
sentido estrito) dos direitos fundamentais no caso concreto: Luiz Guilherme Marinoni. Curso de processo
civil: teoria geral do processo. v. 1. So Paulo: RT. 2006, p. 99.

14

DIDIER jR., Fredie, CAMARGO, Marcelo Novelino (organizador). O recurso extraordinrio e a transformao do controle difuso de constitucionalidade no Direito brasileiro. Leituras complementares de direito constitucional - controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional. Salvador: juspodivm,
2008, p. 270- 271.

169

ARTHUR ANDREOSS! RODRIGUES E ELA!NE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

as esferas da federao. Lembrando que o chefe do Executivo no fica vinculado


no exerccio de suas funes legislativas (iniciativa, sano, veto etc.)
O efeito mencionado no pargrafo acima no vincula o Supremo Tribunal
Federal- na sua composio plenria- e o Poder legislativo, a fim de se evitar o
chamado "fenmeno da fossilizao da Constituio Federal", expresso cunhada por Czar Peluso, Ministro da referida Corte.
O efeito vinculante atinge as normas parale_las - normas de outros entes
federativos que tm o mesmo contedo da norma questionada-, o dispositivo
e, 'tambm, os motivos determinantes da deciso, que se encontram na fundamentao desta.
A extenso do efeito vinculante traduz a chamada teoria dos efeitos transcendentes dos motivos determinantes da sentena (ratio decdendl), localizada na fundamentao. Todavia, vincula somente a ratio decidendi, as questes
acessrias (obter dieta) no so atingidas.
Como o Supremo Tribunal Federal o guardio da Constituio Federal, o
fundamento desta teoria a preservao da fora normativa da nossa Constituio, que seria enfraquecida se houvesse decises conflitantes. Assim, conclui-se
que a interpretao da Constituio est nos motivos da deciso, e no em seu
dispositivo.

Pedro Lenza, neste diapaso, afirma que se verifica, atualmente, "uma nova
tendncia do STF (ainda no pacificada) de se aplicar a chamada teoria da
transcendncia dos motivos determinantes da sentena (ratio decidendl) tambm para o controle difuso" 15
Avalizando sua posio, Pedro Lenza afirma em sua obra que "nessa mesma
linha, Teori Albino Zavascki, tambm em sede doutrinria, sustenta a transcendncia, com carter vinculante, de deciso sobre a constitucionalidade da lei,
mesmo em sede de controle difuso". 16
Assim, a partir desta teoria, uma deciso sobre a constitucionalidade ou no
de um ato normativo proferida num caso concreto, com efeitos inter partes, pode
estender-se a outros casos semelhantes, fazendo com que a ratio decidendi- extrada da fundamentao de uma deciso- perpetue um precedente judicial.
Cumpre alertar; todavia, que, apesar de possuir a simpatia de alguns Ministros, o Supremo Tribunal Federal no admite a teoria da transcendncia dos
motivos determinantes, pois acolhe a teoria restritiva, segundo a qual somente
o dispositivo da deciso produz efeito vinculante (AgR na Rei 11447 /CE, rei.
Min. MARCO AURLIO, julgado em 29.05.2012 e AgR na Rcl3294, Rei. Min. DIAS
TOFFOLI, Tribunal Pleno, j. 03.11.2011).

15

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 153.

16

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.

... '70

1~

ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 154

A CRESCENTE TEND~NCIA DE CONCENTRAO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

3. OBJETIVAO DO RECURSO EXTRAORDINRIO


Ao encontro do j exposto acima, cumpre reforar que o sistema de controle
de constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro tem passado recentemente por diversas mudanas, em razo de fatores diversos, mas especialmente na busca de uma melhor prestao jurisdicional e da concretizao de
diversos princpios constitucionais, alm da natural evoluo do sistema.
Segundo o professor Fredie Didie Jr., "um dos aspectos dessa mudana a
transformao do recurso extraordinrio, que, embora instrumento de controle difuso de constitucionalidade das leis, tem servido, tambm, ao controle abstrato"P
As diferenas entre os sistemas de controle difuso e concentrado e entre o
controle concreto e o incidental j foram devidamente demonstradas anteriormente neste estudo. Cumpre salientar, ainda, que, em regra, o controle difuso
(realizado por qualquer rgo do Poder Judicirio) concreto, pois se origina
em um caso concreto.
Entretanto, nada impede que o controle de constitucionalidade, embora
difuso, seja abstrato. Nesta situao "obviamente, porque tomada em controle
difuso, a deciso no ficar acobertada pela coisa julgada e ser eficaz apenas
inter partes. Mas a anlise feita em tese, que vincula o tribunal a adotar o mesmo posicionamento em outras oportunidades". 18
Ao analisar a constitucionalidade de uma !~i em sede de recurso extraordinrio, o Supremo Tribunal Federal tem adotado esta linha, ocasio em que- a
deciso sobre a inconstitucionalidade seria abordada em abstrato, orientando
o prprio tribunal para situaes semelhantes.
Este um reflexo da j referida teoria da transcendncia dos motivos determinantes de uma deciso, que entende que a ratio decidendi localizada na
fundamentao de um julgado pode tran$cender efeitos para alm das partes
em juzo, abarcando casos semelhantes.
Nesse nterim, pede-se licena para colacionar a lio do professor Dirley da
Cunha Jnior sobre o tema, ipsis literis:
"Em outras hipteses, o Supremo Tribunal Federal vem conferindo efeito vinculante no s parte dispositiva da deciso de inconstitucionalidade, mas
tambm aos prprios fundamentos determinantes. Cuida-se do fenmeno conhecido como efeito transcendental dos motivos determinantes da deciso.'19

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da, D!DIER )r., Fredie. Curso de direito processual civil- Meios de impugnaes s decises judiciais e processo nos tribunais. voL 111. 3 ed. Salvador: )uspodvm, 2007, p. 274.
18 Fredir Didier )r. Leituras complementares de direito constitucional- controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional. Salvador: )uspodivm, 2008, p. 273

17

19

CUNHA JNIOR, Dirley da, CA.\IARGO, Marcelo Novelino (organizador). O Princpio do "Stare Decisis" e
a deciso do Supremo Tribunal Federal no Controle Difuso de Constitucionalidade. Leituras complementares de direito constitucional- controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional. Salvador:
juspodivm, 2008, p. 300.
171

ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES E ELAINE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

Neste caso, h precedente em que o Supremo Tribunal Federal estendeu a


deciso proferida pelo Pleno a outros casos anlogos, em especial naqueles em
que declara a inconstitucionalidade de lei. municipal, cuja deciso alargada
para abarcar situaes semelhantes oriundas de Municpios diversos, com base
no artigo 557, caput, 1-A, do Cdigo de Processo Civil. 20
Ademais, vrios outros exemplos demonstram esta nova tendncia do Supremo em relao ao controle difuso, sendo que, de incio, pode-se citar a introduo do artigo 103-N1 na Constituio Federal pela EC 45/2004, que consagra a chamada smula vinculante em matria constitucional, smula esta que
poder ser editada depois de reiteradas decises daquela Corte sobre matria
constitucional.
O artigo 102, 322 , da Constituio Federal (EC 45/2004) prev a repercusso geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio. Este
requisito foi regulamentado pela Lei 11.418/2006 que criou, dentre outras inovaes, o incidente de anlise da repercusso geral por amostragem 23 - quando
houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia,
caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos
da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, ficando sobrestados os demais at uma posio definitiva da Corte, nos termos artigo 321, do
RISTF e do artigo 543-A e seguintes do Cdigo de Processo Civil.
O supracitado artigo 543-A, do Cdigo de Processo Civil, dispe que s se
conhecer do recurso extraordinrio se a quaestio iuris argida for relevante
do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os
limites subjetivos da demanda. 24
Este incidente tem puro carter objetivo, o que faz necessria a manifestao de terceiros interessados no feito, a fim de se legitimar a deciso a ser
20

RE 384.521, rel. Min. Celso de Mello.

21

O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos
seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de
sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

22

"No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso,
somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros" (Includa pela Emenda
Constitucional n 2 45, de 2004).

23

DIDIER JR., Fredie, CAMARGO, Marcelo ['lovelino (organizador). O recurso extraordinrio e a transformao do controle difuso de constitucionalidade no Direito brasileiro. Leituras complementares de direito constitucional - controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional. Salvador: juspodivm,
2008, p. 280.

24 Art 543-A, lo Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos
da causa (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).

172

A CRESCENTE TENDNCIA DE CONCENTRAO DA JURISDIO CONSTrTUC!ONAL

pronunciada, como o caso do amicus curiae, conforme artigo 543-A, 6, do


mesmo codex e do artigo 321, 5, III, do RISTF.
Deve-se lembrar que, antes da repercusso geral, o Supremo j havia admitido a sustentao oral de um amicus curiae no julgamento de um recurso extraordinrio25, considerando a relevncia da matria e apontando a tendncia de
abstrativizao do controle incidental, em especial de recursos extraordinrios
oriundos dos juizados especiais federais, cuja Lei 10.259/01, no artigo 14,
4 a 9, disciplinam a matria, acompanhados do j mencionado artigo 321 do
RISTF.
O supracitado incidente no vincula apenas o Supremo Tribunal Federal,
mas tambm os Tribunais, Turmas de Uniformizao ou as Turmas Recursais
que tiverem recursos sobrestados (artigo 543-B, 3, CPC), o que refora a ideia
de objetivao do recurso extraordinrio, transcendendo os motivos -a fundamentao - da deciso.
Mas no s. Tendo em vista o julgamento do RE 197.917 /SP 26, onde o Supremo interpretou a clusula de proporcionaliade prevista no ento artigo 29,
IV, da Constituio Federal,27 que cuidava da fixao do nmero de vereadores
em cada Municpio, o Tribunal Superior Eleitoral- em razo deste leading case
-publicou uma Resoluo (n. 0 21.702/2004) nos moldes daquilo decidido pelo
Pretria Excelso, atribuindo, portanto, uma eficcia erga omnes a uma deciso
proferida em sede de controle difuso.
Avanando, no mbito jurisprudencial, o Supremo admite, por exemplo, que
o relator julgue monocraticamente recurso interposto contra deciso que contrarie smula ou jurisprudncia daquela Corte 28 (artigo 557, caput e 1 -A, do
Cdigo de Processo Civil e artigo 21, P do RISTF), instrumentos estes que
objetivam o sistema.
Nesse prisma, o artigo 27, da Lei 9.868/1999, que disciplina a possibilidade
de modulao dos. efeitos de uma deciso proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, atribuindo efeitos ex nunc ou pro futuro s
referidas decises, est sendo aplicado analogicamente pelo Supremo Tribunal Federal tambm nos casos julgados no mbito do controle difuso de constitucionalidade, ante a ausncia de previso para tanto e a inegvel objetivao
deste controle 29

25

RE 416.827 jSC e RE 415.454/SC, rei. Min. Gil mar Mendes, j. em 21.9.2005, publicado no informativo 402
do STF, 19-23 de setembro de 2005.

26

Publicado no D)U de 27.02.2004.

27

Artigo alterado posteriormente ao julgado pela Emenda Constitucional 11. 0 58, de 2009.

28

AgRg no RE 316.929-DF, rei. Min. Carlos Velloso (18.02.2002)

29

RE 197.917/SP Publicado no D)U de 27.02.2004 e HC 82.959

173

ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES E ELAINE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

Alm disso, a reclamao constitucional, instrumento utilizado para garantir a competncia e a autoridade das decises do Supremo Tribunal Federal,
tambm ajuizada para cassar deciso judicial que contrariar smula vinculante, editadas a partir de decises proferidas em sede de controle difuso de
constitucionalidade.
Ocorre que, nesse sentido, h quem v mais alm e defenda uma interpretao extensiva - a fim de evitar decises conflitantes e aprimorar a prestao
jurisdicional-, que a reclamao constitucionafpossa ser utilizada "nos casos
de desobedincia a decises tomadas pelo Pleno do STF em controle difuso de
constitucionalidade, independente da existncia de enunciado sumular de eficcia vinculante 30 ", mesmo no havendo previso expressa neste sentido. Como
exemplo temos a Reclamao 4.335/AC, relator Min. Gilmar Mendes, que ser
abordada adiante no presente estudo.
O prprio instituto do reexame necessrio possui uma disposio que revela
a importncia que se pretende atualmente atribuir aos precedentes da Suprema
Corte discutidos em processos no-objetivos, qual seja, a determinao de que o
reexame necessrio seja dispensado quando a sentena se baseie em posicionamento tomado pelo Pleno do STF, sumulado ou no (artigo 475, 3, do Cdigo
de Processo Civil).
Outro importante argumento consiste numa deciso da Ministra Ellen Grade
Northfleet que dispensou o preenchimento do requisito do prequestionamento
de um recurso extraordinrio, sob o fundamento de dar efetividade a um posicionamento adotado pelo STF no julgamento de outro recurso extraordinrio (Informativo 365, do STF). Nesse rumo, cumpre citar como precedente o julgamento da
medida cautelar no RE 376.852, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 31
Tambm se faz necessrio mencionar a importante mudana de posio do
Supremo ao admitir a possibilidade de a Corte julgar um recurso extraordinrio
com base em fundamento diverso daquele enfrentado pelo tribunal recorrido 32 .
Portanto, assim como ocorre no controle concentrado de constitucionalidade, a
causa de pedir tambm no controle difuso passaria a ser aberta, permitindo ao
Supremo decidir a constitucionalidade com base em fundamento diverso daquele analisado pelo tribunal recorrido.
Nesse passo, no recente julgamento do RE 630.147 33, relator Ministro Carlos
Aires Brito, em que se discutiu a constitucionalidade da aplicao imediata da
30

DIDIER )R., Fredie, CAMARGO, Marcelo Novelino (organizador). O recurso extraordinrio e a transformao do controle difuso de constitucionalidade no Direito brasileiro. Leituras complementares de di
rei to constitucional- controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional. Salvador: )uspodivm,
2008, p. 278.

31

Plenrio, por maioria, Dj de 27.03.2003.

32

RE 298.694, rei. Min. Seplveda Pertence, Dj 23.4.2004. Tambm neste sentido, RE 300.020, rei. Min.
Seplveda Pertence, Dj de 24.10.2003.

33

Informativo 601, do STF de 20-24 de setembro de 2010.

174

A CRESCENTE TENDNCIA DE CONCENTRAO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

Lei Complementar 135/2010- chamada de Lei da "Ficha Limpa"-, os Ministros


Celso de Mello, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Marco Aurlio e Dias Toffoli votaram uma questo de ordem no sentido de ser cabvel o julgamento, em recurso
extraordinrio, sobre a constitucionalidade de lei, no obstante por fundamento
diverso do acolhido pelo acrdo recorrido e no invocado pelas partes.
Os referidos Ministros consignaram que seria um contra-senso permitir que
qualquer juiz ou tribunal pudesse manifestar-se de ofcio quanto ao conflito de
norma legal com a Constituio, ao passo que o Supremo- ultrapassada a barreira do conhecimento do recurso extraordinrio e na apreciao da causa no pudesse faz-lo, sob pena de tal Corte, guardi de nossa Constituio, ficar
de mos atadas. Por fim, assinalaram que o recurso extraordinrio caminharia
pra um modelo de objetivao, tal qual defendido neste trabalho.
Outra questo interessante firmada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal diz respeito dispensabilidade de encaminhar tema constitucional
ao Plenrio deste Tribunal, desde que uma de suas turmas j tenha se pronunciado sobre a inconstitucionalidade da lei questionada. 34
Diante deste entendimento da Suprema Corte, Mendes, Coelho e Branco
afirmam, com propriedade, que, in verbis:
"Esse entendimento marca a evoluo no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, praticamente, os efeitos
das decises proferidas nos processos de cdntrole abstrato e concreto. A
deciso do Supremo Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito
vinculante de seus julgados em matria de controle de constitucionalidade
incidental, permitindo que o rgo fracionrio se desvincule do dever de
observncia da deciso do Pleno ou do rgo Especial do Tribunal a que
se encontra vinculado. Decide-se autonomamente, com fundamento na declarao de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo
Tribunal Federal, proferida incidenter-tantum." 35

Portanto, v-se, com todos os exemplos citados, que a objetivao do recurso


extraordinrio uma tendncia praticamente consolidada em nosso sistema de
controle de constitucionalidade36, ocasio em que cada vez mais se tem atribudo uma grande importncia aos precedentes firmados pelo Supremo Tribunal
34

RE 190.728, rei. Min. limar Galvo, D] de 30.5.1997, RE 191.898, rei. Min. Seplveda Pertence, D] de
22.8.1997, AI-AgRg 167.444, rei. Min. Carlos Velloso, D] de 15.9.1995

35

MENDES, Gil mar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 5 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p.1.246 e 1.247.

36

" chegada a hora, assim, de igualar as consequndas da deciso da Suprema Corte, com o fito especial de estender os efeitos erga omnes s decises de inconstitucionalidade proferidas pelo Tribunal no
controle difuso de constitucionalidade, nos moldes do sistema norte-americano da judicial review of
/egislation onde se adota, desde 1803, o princpio dostaredecisis." CUNHA JNIOR, Dirley da, CAMARGO,
Marcelo Novelino (organizador). O Princpio do "Stare Decisis" e a deciso do Supremo Tribunal Federal
no Controle Difuso de Constitucionalidade. Leituras complementares de direito constitucional- controle
de constitucionalidade e hermenutica constitucional. Salvad~r: ]uspodivm, 2008, p. 284.

ARTHUR ANDREOSS! RODRIGUES E ELA!NE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

Federal, todos, no entanto, passveis de serem revistos por esta mesma Corte,
observados seus procedimentos.
Este entendimento, em verdade, no altera o sentido original do controle
difuso, surgido no ordenamento jurdico norte-americano, tendo em vista que
no judicial review vige o princpio do stare decisis, onde a Suprema Corte norte-americana d a ltima e definitiva voz a respeito das questes constitucionais
no pas, em razo da eficcia vinculante de suas decises ou da fora normativa
de seus precedentes, mesmo que decididos em casos concretos.
Vale dizer, j em sua origem o sistema norte-americano apresentava caractersticas objetivas, em especial a adoo do amicus cu ria e, do writ of certiorari
- como mecanismo bsico de acesso Corte Suprema - e o reconhecimento do
efeito vinculante das decises por meio do stare decisis. 37
O que ocorre no estgio atual nos pases que adotam o sistema americano com adaptaes que s vezes o descaracteriza- que este modelo vem perdendo a caracterstica de estar voltado exclusivamente para a defesa de posies
subjetivas e assume uma modelagem processual que valera o interesse pblico
em sentido amplo.
A aceitao de que terceiros se manifestem, como o amicus curiae, amplia e
democratiza a discusso ao redor da matria constitucional posta em debate,
conferindo ao processo uma natureza fortemente objetiva.
Segundo Marcelo Novelino, portanto, "no mbito legislativo e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem se verificado uma gradativa tendncia
de "abstrativizao" do controle concreto de constitucionalidade". 38
isto que se pretende estabelecer no ordenamento jurdico ptrio,
homenageando tais princpios, em especial o princpio de hermenutica da
fora normativa da Constituio.

4. SUSPENSO PELO SENADO FEDERAL DE UMA LEI DECLARADA


INCONSTITUCIONAL NO CONTROLE DIFUSO
O efeito .erga omnes da deciso judicial foi estabelecido apenas para o controle concentrado de constitucionalidade e, aps a emenda constitucional 45/04,
para a smula vinculante. 39
37

MENDES, Gil mar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 5 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.162.

38

NOVEL! NO, Marcelo. Direito constitucional. 3. ed. rev. e atual. e ampl. Rio de janeiro: Forense; So Paulo:
Mtodo, 2009, p. 243.

39

"De fato, se no passado se justificava a distino de efeitos entre as decises de inconstitucionalidade do


STF, hodiernamente ela intolervel diante da posio de Guardio da Constituio da qual se reveste a
Corte. Ora, no contexto atual, absolutamente sem sentido, chegando a soar como teratolgica, a explicao de que, no controle difuso, o Supremo decide inter partes, enquanto no controle concentrado decide
erga omnes." CUNHA JNIOR, Dirley da, CAMARGO, Marcelo Novelino (organizador). O Princpio do "Sta-

176

A CRESCENTE TENDNCIA DE CONCENTRAO DA JUR!SD!O CONSTITUC!ONAL

Quanto s decises exaradas sob a gide do controle difuso, as leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal produziro efeitos erga
omnes somente se forem suspensas pelo Senado Federal, no exerccio de sua
competncia discricionria e poltica, nos termos do artigo 52, X, da Constituio Federal.
No obstante nosso ordenamento ter adotado em parte os ensinamentos da
doutrina norte-americana - em especial a inexistncia jurdica ou a ineficcia
da lei declarada inconstitucional, no havia previso ou mesmo um fundamento
para este efeito amplo.
Em verdade, no direito norte-americano, a no aplicao de uma lei ou ato
normativo declarado inconstitucional pelo seu sistema (controle difuso) fundamenta-se no instituto do stare dicisis, que atribui efeito vinculante s decises
das Cortes Superiores, mesmo em se tratando de um controle difuso.
Por conta deste quadro, nossa doutrina, poca, solidificou a ideia de nulidade da lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Pretria Excelso
ou pelos demais tribunais, bem como o dever de os rgos estatais absterem-se
de aplicar uma norma j declarada inconstitucional outrora.
E para resolver a celeuma, institui-se a j mencionada suspenso da execuo dos atos normativos declarados inconstitucionais pelo Senado Federal,
atribuio esta prevista pela primeira vez na Constituio brasileira de 1934.
Dessarte, no controle difuso, como regra, no ocorrendo a referida suspenso para atribuir efeitos a todos, o' ato normativo declarado inconstitucional
para aquele caso continuar vlido, produzindo efeitos normalmente em nosso
ordenamento jurdico.
Ocorre, entretanto, que esta atribuio do Senado Federal, conforme dito,
discricionria, no obrigatria. Uma vez exista lei declarada inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal, aquele rgo poder ou no suspender esta lei
para que no prodza mais efeitos, atingindo a todos.
Cumpre lembrar, ainda, que, ao suspender o ato normativo inconstitucional,
o Senado Federal deve ater-se aos exatos limites exarados na deciso proferida
pela Corte Constitucional brasileira, no podendo sua atuao suspender mais
ou menos daquilo j decidido pelo rgo jurisdicional.

4.1. NOVO ENFOQUE DESTA ATRIBUIO DO SENADO FEDERAL


No entanto, quanto esta competncia do Senado Federal, a mais moderna
doutrina constitucional prope um novo entendimento, qual seja, de que o Senado Federal passe a ter a atribuio de apenas dar publicidade deciso prore Decisis'' e a deciso do Supremo Tribunal Federal no Controle Difuso de Constitucionalidade. Leituras
complementares de direito constitucional- controle de constitucona/dade e hermenutica constitucional.
Salvador: juspodivm, 2008, p. 283.

177

(j1
ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES E ELAINE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

ferida em sede de controle difuso pelo Supremo Tribunal Federal. Isso porque,
nos termos originais, tal disposio perdeu sua razo de existir ante a evoluo
do sistema de controle constitucional das normas.
V-se, portanto, que tal instituto se mostra inadequado na maneira em que
se encontra o atual estgio do controle de constitucionalidade, pois no ser
aplicado, por exemplo, quando o Supremo Tribunal Federal, ao invs de declarar a inconstitucionalidade de uma lei, fixar uma orientao constitucionalmente adequada ao que prescreve a Constituio Federal, excluindo as demais
"orientaes contrrias. Nesses casos, a deciso produzir efeitos apenas entre
as partes, e nunca para todos.
Nesse rumo, a deciso do Supremo Tribunal Federal que culminar numa interpretao conforme a constituio, que determina qual interpretao, entre
todas possveis, vai ao encontro dos ditames da nossa Carta Maior, tambm no
poder ser estendida a todos quando exarada no controle difuso.
Igualmente ocorre nos casos de declarao de inconstitucionalidade parcial
sem reduo de texto - cujo contedo assevera que determinado significado
normativo inconstitucional sem que a expresso literal do texto seja restringida -, que no haver a suspenso da lei dou do ato normativo pelo Senado
Federal.
A mudana est latente e a doutrina que a defende entende que, quando o
Supremo Tribunal Federal profere uma deciso em sede de controle difuso, esta
deciso produzir efeitos erga omnes, sem a necessidade de o Senado Federal
suspender a eficcia da lei ou do ato normativo.
Este entendimento tem por fundamento a ocorrncia de uma verdadeira
mutao constitucional na interpretao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, alterado o papel do Senado Federal neste ponto.
A mutao constitucional traduz uma alterao de entendimento ou de interpretao de um texto inserto na Constituio sem alter-lo formalmente,
com as regras previstas em funo do poder constituinte derivado reformador.
um mecanismo informal de modificao da Constituio tambm
denominado de poder constituinte difuso, que traduz uma modificao
produzida pelo poder constituinte difuso e que se instrumentaliza de modo
informal e espontneo, como verdadeiro poder de fato, tendo origem em
diversos fatores, entre eles: sociais, polticos e econmicos etc.
No se trata de alteraes palpveis feitas no prprio texto legal, mas ~im
de alteraes no significado e no sentido a ser dado pela interpretao de um
texto constitucional, exteriorizando, com este processo, o carter dinmico e de
prospeco das normas jurdicas.40
40

As mutaes constitucionais "so decorrentes - nisto residiria a sua especificidade - da conjugao da


peculiaridade da linguagem constitucional, polissmica, social e cultural, que a Constituio- pluralista

178

A CRESCENTE TENDNCIA DE CONCENTRAO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

Vale dizer, "as mutaes constitucionais nada mais so que as alteraes


semnticas dos preceitos da Constituio, em decorrncia de modificaes
no prisma histrico-social ou ftico-axiolgico em que se concretiza a sua
aplicao ...". 41
Por fim, ainda nesse sentido, cumpre trazer baila os ensinamentos dos
doutos professores Mendes, Coelho e Branco42, in verbis:
"Parece legtimo entender que a frmula relativa suspenso de execuo
da lei pelo Senado Federal h de ter simples efeito de publicidade. Dessa forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental; chegar
concluso, de modo definitivo, de que a lei inconstitucional, essa deciso
ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao ao Senado Federal para que
publique a deciso no Dirio do Congresso. Tal como assente, no (mais)
a deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do Supremo.
A prpria deciso da Corte contm essa fora normativa. Parece evidente
ser essa a orientao implcita nas diversas decises judiciais e legislativas
acima referidas. Assim, o Senado no ter a faculdade de publicar ou no a
deciso, uma vez que no cuida de deciso substantiva, mas de simples dever
de publicao, tal como reconhecido a outros rgos polticos em alguns sistemas constitucionais (Constituio austraca, art. 140, 5, publicao a cargo
do Chancelar Federal, e Lei Orgnica da Corte Constitucional Alem, art 31,
2, publicao a cargo do Ministro da justia). A no publicao ter o condo
de impedir que a deciso do Supremo assuma a sua real eficcia."

Em suma, como no houve uma alterao expressa do texto da Constituio


Federal, a referida corrente doutrinria entende uma mutao constitucional
para justificar a no aplicao do artigo 52, X da Constituio nos seus exatos
termos, relegando ao Senado Federal o papel de to-somente dar publicidade
s decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a
mantena deste instituto s se pode justificar por razes meramente histricas.
Neste diapaso, faz.:se necessrio reproduzir as palavras do professor Dirley
da Cunha Jnior, que assevera que "ante as novas tcnicas de deciso que o STF
vem reconhecendo e desenvolvendo no exerccio do controle de constitucionalidade fica mais patente a total insuficincia e o anacronismo do instituto da
suspenso senatorial".43
por antonomsia- intenta regular e que, dialeticamente, interagem com ela, produzindo leituras sempre
renovadas das mensagens enviadas pelo constituinte" (MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio
Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 189).
41

MENDES, Gil mar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito

constitucional. 5 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 188.


42

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito

constitucional. 5 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.252.


43

CUNHA JNIOR, Dirley da, CAMARGO, Marcelo Novelino ( coord.). O Princpio do "Stare Decisis" e a deciso do Supremo Tribunal Federal no Controle Difuso de Constitucionalidade. Leituras complementares
de direito constitucional- controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional. Salvador: juspodivm, 2008, p. 298.

17g

ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES E ELAINE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

de bom alvitre ressaltar que este tema foi objeto de discusso no Supremo,
nos autos da Reclamao 4.335, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes,
ajuizada pela Defensoria Pblica da Unio, em face de ato do juiz do Estado
do Acre. Alega-se o descumprimento da deciso exarada no HC 82.959 44 , com
relatoria do Ministro Marco Aurlio, onde o plenrio decidiu afastar a vedao
de progresso de regime prevista na Lei 8.072/1990, art. 2, 1 , que trata dos
condenados pela prtica de crimes hediondos.
Neste caso, o juiz entendeu que a deciso proferida no referido habeas corpus s teria validade aps a suspenso da execuo da referida lei pelo Senado
Federal, nos termos do artigo 52, X, da Constituio Federal.
Todavia, recentemente, em 20.03.2014, o Supremo finalizou o julgamento
da referida reclamao e no aderiu tese defendida pelos Ministros Gilmar
Mendes e Eros Grau. A Reclamao foi conhecida e julgada procedente com outro fundamento, qual seja, a edio da smula vinculante 26, do STF, e no da
tese aqui debatida.
Os Ministros Seplveda Pertence, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e
Marco Aurlio votaram no sentido de que a reclamao no deveria ser conhecida, tendo em vista que o habeas corpus 82.959/SP, que contm a fundamentao tida como desrespeitada na reclamao, teria eficcia somente inter partes.
Cumpre citar, por fim, o entendimento do Ministro Teori Zavaski neste julgamento, para quem as decises do Plenrio do STF proferidas em controle difuso
de constitucionalidade possuem fora expansiva, o que no significa que se possa afirmar que possuam, em regra, eficcia contra todos (erga omnes).
Portanto, todos os argumentos citados no captulo anterior referente objetivao do recurso extraordinrio corroboram a tese exposada neste trabalho,
de que deve haver uma releitura do artigo 52, X, da Constituio Federal, adaptando-o aos novos rumos do controle difuso de constitucionalidade.

5. CONCLUSO
Sempre se estudou o controle de constitucionalidade com a delimitao de
cada sistema existente, sendo que h pases que s adotam uma espcie de controle e outros pases, como o Brasil, que adotam ambos, quais sejam, tanto o
controle difuso, quanto o controle concentrado de constitucionalidade.
Ocorre que, com a convivncia de ambos os sistemas, a influncia de um sobre o outro aconteceu de maneira natural, aliada tentativa dos operadores do
sistema de ajustarem o controle de constitucionalidade s exigncias atuais do
ordenamento jurdico, a fim de aprimorar a prestao jurisdicional.
44

julgado pelo pleno em 23.2.2006, DJ de 1.9.2006

180

_j

A CRESCENTE TENDNCIA DE CONCENTRAO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

Com isso, vrias alteraes legislativas demonstram a evidente influncia do


controle concentrado sobre o controle difuso, expandindo os efeitos das decises proferidas neste sistema de controle de normas a todos que se encontram
em situao semelhante, utilizando a fora do precedente judicial - ratio deciqendi -, extrada a partir de um caso concreto.
Ora, nesse sentido, o recurso extraordinrio - um dos principais instrumentos do controle difuso- passou por uma transformao que visou "objetiv-lo",
ou seja, as decises ento proferidas inter partes irradiaram efeitos da sua norma geral construda a partir de um caso concreto para outros casos semelhantes, a fim de seguir a jurisprudncia j fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
Para tanto, foram exigidas alteraes legislativas, jurisprudenciais e doutrinrias, que trouxeram diversos novos mecanismos para o sistema, como a smula vinculante, a repercusso geral, modulao dos efeitos no controle difuso
etc., que reforam e avalizam esta evoluo.
Uma das principais alteraes que esta doutrina moderna defende a ocorrncia do fenmeno da mutao constitucional no texto da Constituio Federal
de 1988, mais precisamente em seu artigo 52, X- que prev a competncia do
Senado Federal para suspender a execuo de uma lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso -, cujo texto deve ser interpretado extensivamente para se extrair uma norma que atribua ao Senado
Federal apenas o papel de dar publicidade a esta deciso do Supremo, cuja fundamentao j dever ser aplicada aos casos semelhantes.
Conclui-se, por fim, que a evoluo do sistema de controle de constitucionalidade evidente, onde se busca principalmente a preservao da fora normativa da Constituio, do princpio da supremacia da Constituio e sua aplicao
uniforme a todos os seus destinatrios, tendo em vista que o Supremo Tribunal
Federal o guardio da Constituio e seu intrprete mximo, de modo a evitar
decises conflitantes, buscando, sempre, a distribuio da justia igualmente.

6. REFERNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo, VICENTE, Paulo. Controle de constitucionalidade. S. ed. Rio de
Janeiro: Impetus, 2006.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988. Disponvel
em
<http:/ jwww.planalto.gov.brf ccivii_03 jConstituicaofConstituicao.htm>.
Acesso em: 08. nov. 2010.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da, DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil
-Meios de impugnaes s decises judiciais e processo nos tribunais. vol. III. 3 ed.
Salvador: Juspodivm, 2007.

181

ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES E ELAINE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

DIDIERJr., Fredie. Curso de direito processual civil- teoria geral do processo e processo de
conhecimento. vol.l. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2010.
DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual

civil- direito probatrio, deciso judicial, cumprimento de sentena e coisa julgada.


vol. 2. Salvador: Juspodivm, 2007.
FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos.
So Paulo: Mtodo, 2003.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, v. 1.
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. 5 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira. jurisdio constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 3. ed. rev. e atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2009.

_ _ .Leiturascomplementaresdedireitoconstituc(onal-Controledeconstitucionalidade
e hermenutica constitucional. 2. ed ver e atual. Salvador: Juspodivm, 2008.
SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 17. ed. Rio de Janeiro:
Malheiros, 2000.

182

PARTE II

TEMAS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

I
II
I

................&

11

A INFLUNCIA DAS

DECISES DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A ARBITRAGEM: SMULA


VINCULANTE E CONTROLE CONCENTRADO DE
CONSTITUCIONALIDADE.

Andr Rodrigues ]unquera1

SUMRIO: 1. Introduo - 2. Premissas da Arbitragem envolvendo o Poder Pblico - 3. O rbitro e as


smulas vinculantes - 3.1. Natureza jurdica da Smula Vinculante - 3.2. Submisso do rbitro smula
vinculante- 4. Controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal e Arbitragem 4.1. Efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade - 4.2.
Submisso do rbitro s decises do STF em controle concentrado- 5. Concluso- Referncias Bibliogrficas

1. INTRODUO
A Lei Brasileira de Arbitragem (Lei Federal no 9.307 /96) dispe sobre o
regime geral de arbitragem no Brasil, com a distino de trs requisitos para
submisso de uma controvrsia ao rbitro: (i) a capacidade para contratar (requisito subjetivo), (i i) o envolvimento de direitos patrimoniais e (iii) disponveis (requisitos objetivos).
Embora o preenchimento destes requisitos seja ainda questionado em relao s controvrsias atinentes ao Poder Pblico, o panorama de direito positivo e o posicionamento da doutrina majoritria apontam para a viabilidade
da submisso de controvrsias envolvendo a Administrao soluo arbitraF.
Especificamente no que tange ao direito posto, as Leis Federais n 8.987/95
e 11.079/04 preveem a possibilidade de uso da arbitragem para deslinde de
controvrsias surgidas no bojo de contratos de concesso e de parceria pblico
privada.

Procurador do Estado de So Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo. Especialista em


Direito Processual Civil pela Escola Superior da PGE.
Para tanto, confira-se o extenso rol elencado por Paulo Osternack Amaral em sua obra Arbitragem e
Administrao Pblica- aspectos processuais, medidas de urgncia e instrumentos de controle, Belo Horizonte: Forum, 2012, p. 64 e seguintes.

185

ANDR RODRIGUES JUNQUEIRA

Partindo-se da premissa da viabilidade de utilizao da arbitragem nos casos previstos pelas leis acima elencadas, afigura-se questionvel, contudo, a suposta separao rgida entre a figura do rbitro (o particular escolhido pelas
partes para a anlise e julgamento do caso posto) e o Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio Federal e rgo mximo do Poder Judicirio,
principalmente no que toca s decises ditas "vinculantes" proferidas por este
Tribunal.
H que se considerar, no exame da matria, as peculiaridades atinentes ao
Poder Pblico que devem ser consideradas pelo rbitro no momento de proferir sua deciso, bem como a real extenso das decises tomadas pelo Supremo
Tribunal Federal, para que se possa concluir, ainda que provisoriamente, acerca
da submisso ou no do julgador privado ao posicionamento tomado pela Corte
Suprema.
No presente artigo, sero abordados dois tpicos principais: (i) a influncia
das smulas vinculantes sobre o rbitro e (ii) a influncia das decises proferidas em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal.

2. PREMISSAS DA ARBITRAGEM ENVOLVENDO O PODER PBLIC0 3

~.'

il
. .. .

A Lei Federal no 9.307/96, quando aplicada ao ente pblico, pode sofrer algumas derrogaes, conforme preceituado pela doutrina 4
As primeiras adaptaes que podem ser discutidas so o idioma e o direito
aplicvel arbitragem. No que concerne aos contratos de concesso, o artigo
23-A da Lei Federal no 8.987/95 determina que o emprego de arbitragem nas
concesses de servios pblicos deve ocorrer dentro de dois limites: que o procedimento seja realizado no Brasil e em lngua portuguesa.
A proposta de realizao do procedimento em territrio nacional se explica
em razo dos custos envolvidos em arbitragens estrangeiras. Alm disso, ainda
haveria o risco de que a sentena fosse proferida fora do Brasil, o que demandaria sua homologao pelo Superior Tribunal de Justia (artigo 34 da Lei Federal
no 9.307/96 e artigo 105, "i" da Constituio Federal). Por sua vez, a adoo do
idioma nacional decorre da ideia de que o processo, no Brasil, desenvolve-se de
acordo com o nosso vernculo (artigo 151 do Cdigo de Processo Civil). Assim,
o critrio adotado pela lei federal de concesses afigura-se razovel, de modo a
justificar sua utilizao para as demais modalidades contratuais.

I
::

A presente anlise foi apresentada primeiramente em outra oportunidade: )UNQUEIRA. Andr Rodrigues; SANTOS. Michelle Manaia e OLIVEIRA, Mariana Beatriz Tadeu de. "Clusula de Soluo de Controvrsias em Contratos de Parcerias Pblico-Privadas: estudo de casos e proposta de redao". Revista da
Procuradoria Geral do Estado. N. 77/78. janeiro/Dezembro 2013, p. 285-313

AMARAL. Paulo Osternack. Arbitragem e Administrao Pblica: aspectos processuais, medidas de urgncia e instrumentos de controle. Belo Horizonte: Frum. 2012.

186

A INFLUNCIA

DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL fEDERAL SOBRE A ARBITRAGEM: SMULA .

Nessa toada, outros requisitos a serem analisados so: i) o sigilo, usual na


arbitragem tradicional, bem como ii) a possibilidade de que a arbitragem seja
de direito ou de equidade (artigo 2 da Lei Federal no 9.307 /96). Referidos preceitos no podem ser adotados pelo Poder Pblico, em razo de sua incompatibilidade com o artigo 37 da Constituio Federal, que estabelece como alicerces
da Administrao Pblica a 'Publicidade' e a 'Legalidade'. Dessa maneira, recomenda-se que a arbitragem realizada pelo Estado seja pblica e de direito.
No que concerne ao sigilo, sabe-se que se trata de uma das grandes vantagens do procedimento arbitral, tendo em vista que a ausncia de exposio das
partes aos detalhes do conflito pode propiciar uma conciliao ou uma melhor
deciso pelo rbitro. Contudo, em que pese a publicidade que rege os atos da
administrao pblica em geral, algumas ponderaes precisam ser realizadas.
Em geral, a doutrina especializada recomenda um critrio intermedirio
para que o Estado avalie a possibilidade de restrio publicidade da arbitragem. A soluo apontada que:
"tanto os interesses pblicos devem ser respeitados e, portanto, a deciso
arbitral receber a divulgao pertinente quando determinado por lei, mas
tambm os interesses do concessionrio devero ser preservados, no sentido de manter a adequada privacidade nas audincias, bem como quanto
aos documentos comerciais e estratgicos das empresas que instrurem o
processo arbitral, salvo, evidentemente, disposio em contrrio das partes ou determinao legal"S.

Por fim, cumpre ressaltar uma importante premissa a ser utilizada em contratos de parceria-pblico privada no Estado de So Paulo.
A arbitragem pode ser institucional ou ad hoc. A primeira aquela em que
as partes escolhem uma instituio que administrar o procedimento, podendo,
em alguns casos eleger rbitros e determinar regras procedimentais. Por sua
vez, a arbitragem ad hoc aquela em que os litigantes determinam a forma de
composio do tribunal e o procedimento a ser aplicado, sem o auxlio de qualquer rgo regulamentador.
Em geral, a doutrin'a afirma que a arbitragem institucional a mais adequada, em razo de sua. segurana, facilidade e pela experincia do rgo e dos
profissionais envolvidos em resolver a controvrsia6
Neste aspecto, a lei estadual paulista no 11.688/04 (Lei das PPP's estaduais)
traz a seguinte previso:

LEMES, Selma Ferreira. '1\rbitragem na concesso de servios pblicos - arbitrabilidade objetiva. Confidencialidade ou publicidade processual?" apud CARMO NA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um
comentrio Lei n' 9.307/96. 3" edio. So Paulo: Atlas, 2009, p. 52.

CARMO NA, Carlos Alberto. Op Cit, p. 290.

187

ANDR RODRIGUES JUNQUE!HA

"Artigo 11 Os instrumentos de parceria pblico-privada podero prever mecanismos amigveis de soluo das divergncias contratuais, inclusive por
meio de arbitragem, nos termos da legislao em vigor. Pargrafo nico
Na hiptese de arbitramento, os rbitros devero ser escolhidos dentre os

vinculados a insttuies especializadas na matria e de reconhecida


idoneidade" (sem grifas no original).

Sendo assim, a redao supramencionada estabelece que os rbitros devem


possuir vnculo com entidades especializadas. Essa previso, por si, no permite concluir que a lei optou pela arbitragem institucional. Contudo, a combinao
das lies doutrinrias com a previso da norma paulista recomenda a adoo
da arbitragem institucional nas PPP's paulistas.

3. O RBITRO E AS SMULAS VINCULANTES


O presente tpico pretende analisar obrigatoriedade de adoo de entendimento de Smula Vinculante do Supremo Tribunal Federal por rbitro, em
procedimento com a participao do Poder Pblico.
Conforme preceitua a Lei de Arbitragem, o rbitro juiz de fato e de direito
da causa (artigo 18) e, em regra, as partes podem dispor acerca das regras de
direito aplicveis arbitragem (artigo 2Q, 1Q). Todavia, os procedimentos arbitrais em que o Estado seja parte estaro sujeitos s disposies especficas, j
mencionadas no item acima.
Em geral, os conflitos arbitrais que envolvem o Estado decorrem de contratos que so executados no Brasil e submetidos legislao brasileira. Em
recente estudo comparativo essa situao foi analisada para o caso especfico

do Estado de So Paulo 7
Sendo assim, cumpre analisar se a submisso da arbitragem ao direito nacional obriga os rbitros a julgarem em consonncia com o preceituado pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de Smulas Vinculantes. Essa problemtica
ser detalhada a seguir.

3.1. NATUREZA JURDICA DA SMULA VINCULANTE


A Smula Vinculante foi positivada no ordenamento jurdico brasileiro pela

Emenda Constitucional no 45/04, a qual introduziu o artigo 103-A na Constituio Federal, que disps que:
"o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre
matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na
7

JUNQUEIRA, Andr Rodrigues; SANTOS, Michelle Mana ia e OLIVEIRA, Mariana Beatriz Tadeu de. "Clusula de Soluo de Controvrsias em Contratos de Parcerias Pblico-Privadas: estudo de casos e proposta de.redao". Revista da Procuradoria Geral do Estado. n. 77 j78. janeiro/Dezembro 2013, p. 285-313.

188

A INFLUNCIA DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A ARBITRAGEM: SMULA ...

imprensa 'oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do


Poder judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei".

Conforme j assinalado pela doutrina, referido instituto trouxe uma aproximao entre os dois sistemas jurdicos ocidentais, por introduzir um elemento
do 'direito anglo-saxo de precedentes ao direito codificado 8
Essa nova realidade provocou diversas dvidas quanto natureza jurdica do instituto, pois, a smula jurisprudencial de observncia obrigatria pelos
demais rgos do Poder Judicirio e pela Administrao Pblica parecia no
se adequar ideia tradicional desenvolvida no Brasil acerca dos precedentes
judicirios.
Em sua obra clssica, Vicente Ro afasta a possibilidade de que a jurisprudncia seja considerada fonte do direito. Renomado autor afirma que os precedentes judiciais, por mais influentes que sejam, jamais adquirem a forma de
uma norma obrigatria e universal, como as leis promulgadas pelo processo
legislativo tradicional 9
A doutrina de direito civil acompanha esse posicionamento, o qual pode ser
sintetizado pelo pensamento de Caio Mario da Silva Pereira, que divide as fontes
do direito em i) principal (lei) e ii) acessrias (costume e analogia). De acordo
com o civilista, a jurisprudncia no integra as fontes formais do direito, pois os
magistrados apenas aplicam a norma e no criam ou extinguem direitos 10
Referido posicionamento pode ser contraposto pela doutrina de Ren David, que afirma:
"Mais que as frmulas dos autores e mais que a considerao das obras
de doutrina, necessrio, para ter a viso justa da questo, atentar para
um outro fator que a existncia e o desenvolvimento das compilaes ou
repositrios de jurisprudncia. Estas compilaes ou repositrios no so
escritos para uso dos historiadores do direito e dos socilogos, nem para o
prazer dos seus leitores; elaborados para uso dos prticos juristas, eles s
se explicam se a jurisprudncia for, no verdadeiro sentido desta expresso,
uma fonte do direito; a sua quantidade e a sua qualidade so convenientes
para indicar o grau de importncia que, na famlia romano-germnica, a
jurisprudncia possu como fonte de dreito" 11

Em sntese, a diversidade de posicionamentos sobre a classificao da jurisprudncia no conceito de fonte do direito varia de acordo com a premissa
estabelecida. Para alguns, a fonte elemento de observncia obrigatria ao ope8

MARINONI. Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

RAo. Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. So Paulo: Max Limonad, 1952, p. 303.

10

Instituies de Direito Civil. 21 edio. Rio de janeiro: Forense, 2005, p. 57.

11

Os Grandes Sistemas do Direifo Contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 118.

189

ANDR RODRIGUES )UNQUEIRA

rador do direito (o que afasta a jurisprudncia persuasiva do conceito). Para


outros, fonte do direito elemento que integra o ordenamento e constitui uma
referncia ao operador (de modo que a jurisprudncia considerada como um
desses elementos).
A despeito dessas divergncias doutrinrias, vale ressaltar que a aprovao
de Smula Vinculante compreendida como um processo objetivo tpico, com
determinadas especificidades, que enseja uma aproximao entre o controle
difuso-concreto de constitucionalidade (reiteradas decises) e o controle abstrato-concentrado (efeito vinculante) 12 Sendo assim, o enunciado obrigatrio
prolatado pelo Supremo Tribunal Federal pode ser compreendido como fonte
formal do direito, seja por seu contedo vinculante, ou pelo seu efeito integrativo e ordenador.

3.2. SUBMISSO DO RBITRO SMULA VINCULANTE


Diante desse cenrio em que as Smulas Vinculantes possuem observncia
obrigtria Administrao Pblica Direta e Indireta, cumpre analisar sua aplicabilidade compulsria em processo arbitral.
O estudo do tema se justifica pelo fato de que, desde o advento dos enunciados vinculantes, o Supremo Tribunal Federal cessou a publicao de smulas
de contedo persuasivo. Sendo assim, a despeito de grande parte das smulas
vinculantes versarem sobre direitos indisponveis (portanto, no arbitrveis),
existe possibilidade de que futuros enunciados se refiram a temas sujeitos
arbitragem.
Como de conhecimento geral, o rbitro no servidor pblico 13 e o painel
arbitral no rgo pblico.
Todavia, ao proferir deciso em procedimento com a participao do Estado, o rbitro obrigar a Administrao Pblica a adotar o entendimento delineado por sua sentena. Sendo assim, no parece correto que a deciso arbitral
possa estar em desacordo com o contedo de Smula Vinculante do Supremo
Tribunal Federal.
Para corroborar esse entendimento, destaca-se o pensamento de Rafaela
Ferraz, que afirma que
"o enunciado integra o ordenamento jurdico brasileiro, como fonte do direito praticamente equivalente lei e, nessa qualidade, deve ser aplicado
pelos rbitros quando se defrontarem com situao idntica quela contida no enunciado de smula do Supremo Tribunal Federal. Isto porque, ao
se eleger determinadas regras de direito, no se aplicam umas em detri12

TAVARES. Andr Ramos. Reforma do Poder judicirio. So Paulo: Saraiva, 2005.

13

O artigo 17 da Lei Federal n" 9.307 /96apenas equipara o rbitro ao funcionrio pblico para fins penais.

190

A INFLUNCIA.DAS DECISES DO SUPREMO 1 R!BUNAL fEDERAL SOBRE A ARBITRAGEM: SMULA..

mento de outras; todo o ordenamento jurdico deve ser considerado, como,


inclusive, preconizam Fouchard, Gaillard e Goldman" 14

Em sentido oposto, o autor Paulo Osternack Amaral defende que o rbitro


no se sujeita aos enunciados das Smulas Vinculantes, com base no argumento
de que referido profissional no integra a Administrao Pblica 15
Todavia, o estudioso em comento afirma que o enunciado sumular pode
repercutir de forma indireta na atividade do rbitro, nos casos em que a parte interessada ajuizar uma ao anulatria perante o Poder Judicirio, com o
argumento de que a sentena arbitral violou Smula Vinculante. Nesses casos,
o magistrado estaria obrigado a adotar o entendimento sumulado e anular a
sentena arbitral.
Com o devido respeito, o entendimento supramencionado no parece ser
o mais adequado. Isso porque sua adoo instaura uma modalidade de medida antiarbitragem em nosso ordenamento 16, o que no deve ser incentivado.
A partir de tal doutrina, o Poder Judicirio poderia ser transformado em grau
recursal da arbitragem, sempre que a deciso proferida (em desacordo com o
entendimento sumular) desagradar uma das partes.
Diante desse cenrio, parece mais adequado considerar que, a despeito de
o rbitro/Tribunal Arbitral no integrarem a Administrao Pblica, suas decises geram efeitos ao Estado, quando este for parte e, portanto, deve estar de
acordo com delineamentos de observncia obrigatria pelo Poder Pblico, sob
pena de nulidade.

4. CONTROLE PRINCIPAL DE CONSTITUCIONALIDADE


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E ARBITRAGEM

PELO

Como largamente sabido, a modalid~de de controle principal de constitucionalidade efetuada pelo Supremo Tribunal Federal gera consequncias diversas daquelas referentes ao controle incidental.
A doutrina majoritria defende que a atividade desenvolvida pela Corte tem
um vis de exerccio atpico de jurisdio, uma vez que no so postas analise
questes subjetivas, pertinentes a um caso concreto, mas sim um pronunciamento acerca da lei discutida in abstracto. Nesta linha, a ao direta teria como
fito a proteo do prprio ordenamento jurdico, a fim de extirpar qualquer ele14

FERRAZ, Rafaela. "Arbitragem comercial internacional e enunciado de smula vinculante". Revista de

Arbitragem e Mediacio. Ano 5, n 17, abrJjun 2008, p. 92 a 109.


15

AMARAL, Paulo Osternack. Op Cit, p. 197 a 214.

16 As medidas antiarbitragem so as ordens emanadas pelo Poder judicirio, destinadas a obstar o incio
ou o prosseguimento de uma arbitragem. Para o estudo do tema, recomenda-se a obra de ALVES. Rafael
Francisco. A Inadmissibilidade das Medidas Antiarbitragem no Direito Brasileiro, So Paulo: Atlas, 2009.
p.02.

191

ANDR RODRIGUES JUNQUE!RA

menta divergente e incompatvel com o todo em que se insere, orientado pelos


termos da Constituio Federal.
Assim, tratar-se-ia de um processo objetivo, sem partes, cujo objeto seria
o juzo de constitucionalidade da lei discutida. In casu, interessa destacar duas
modalidades de aes de controle principal, quais sejam, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

4.1. EFEITOS DA DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM


CONTROLE PRINCIPAL DE CONSTITUCIONALIDADE
No presente tpico, importa analisar os efeitos das decises proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal em controle principal de constitucionalidade. Para
tanto, so utilizados dois parmetros para a classificao dos efeitos, quais sejam, os efeitos objetivos 17 e subjetivos.
Quanto aos efeitos objetivos, o vcio que macula a lei impugnada, seja ele
de ndole formal ou material, acarreta-lhe a sano da invalidade. H que se
notar, neste ponto, a diferenciao feita pelo modelo europeu de controle de
constitucionalidade - que ,opta pela anulabilidade da lei questionada em face
da Constituio - e pelo modelo estadunidense de controle - qual opta pela
nulidade da lei.
O primeiro modelo, surgido no bojo de Estados sociais democrticos que
primavam pela defesa de direitos sociais e oscilavam ante as questes prticas
trazidas pelo mundo da vida, confere efeitos ex nunc s decises proferidas pelas Cortes Constitucionais, de modo que a lei declarada divergente com a Lei
Maior deixa de valer somente aps proferidas as decises daquelas Cortes, porque tais decises teriam carter constitutivo 18
Por outro lado, em linhas gerais, o segundo modelo tem como pano de fundo
um Estado liberal democrtico, comprometido com as liberdades individuais e
com a segurana jurdica que tais direitos exigem. Assim, a deciso da Suprema
Corte norte americana tem efeitos ex tunc, retroativos, uma vez que o papel da

17

No presente esboo, por questes metodolgicas, ser analisado somente um dos efeitos objetivos da
declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, qual seja, a sua invalidade. Para anlise
dos demais efeitos, recomenda-se a leitura de BARROSO, Luis Roberto. O controle de constituciona/dade
no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise de jurisprudncia, s edio, So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 225 e ss.

18 A anulabilidade do ato irregular significa a possibilidade de fazer que ele desaparea, juntamente com
suas consequncias. A anulao comporta vrios graus, seja quanto ao seu alcance, seja quanto ao seu
. efeito no tempo. Neste sentido, a nulidade seria como um caso limite de anulabilidade- uma anulao
com efeito retroativo. KELSEN, HansJurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 123 e
ss.

192

A INFLUNCIA DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A ARBITRAGEM: SMULA ...

Corte somente declarar um vcio que estava contido na lei ou ato normativo
desde seu nascimento.

Portanto, verifica-se que a principal diferena entre os sistemas tipos a


sano cominada inconstitucionalidade. Como bem esclarece a doutrina, estes
sistemas modelares de controle exercem vis attractiva em relao aos sistemas
concretamente estruturados pelos ordenamentos estatais 19 O Brasil, in casu,
pode ser visto como uma variante do sistema estadunidense, tendo suas caractersticas adaptadas ao ordenamento jurdico de civillaw.
Entende-se que o sistema ptrio de controle de constitucionalidade, principalmente por orientao da doutrina de Rui Barbosa, calcada na teoria de Marshall acerca dos atos contrrios Constituio, adotou a sano de nulidade aos
atos normativos maculados pelo vcio da inconstitucionalidade, de modo que a
declarao tem efeitos ex tunc.
A doutrina majoritria segue tal posicionamento, acatando o entendimento
de que o efeito objetivo da deciso de declarao da inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal seria sua nulidade 20 Contudo,
excepcionalmente, tal efeito pode ser afastado com fundamento no art. 27 da
Lei n 9.868/99, a qual dispe acerca da modulao dos efeitos da deciso proferida pela Corte em face de requisitos excepcionais de importncia.
Quanto aos efeitos subjetivos da declarao de inconstitucionalidade, pacfica a posio de que sua eficcia contra todos (erga omnes). Segundo opargrafo nico do art. 28 da Lei n 9.868/99:
"a declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive
a interpretao conforme a Constit-uio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder judicirio e Administrao Pblica
federal, estadual e municipal".

Ademais, em relao ao efeito vinculante da deciso de inconstitucionalidade, sua amplitude menor, abarcando somente o Poder Judicirio e a Administrao. Em relao aos integrantes da Administrao, o descumpriment~ da
orientao traada pelo Supremo Tribunal Federal pode ser combatido pelos
meios judiciais cabveis 21

19

RAMOS, Elival da Silva. Controle de Constitucionalidade: perspectivas de evoluo. So Paulo: Saraiva,


2010, p. 175; MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet
Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Saraiva, 2007, p. 957 e ss.

20

A ilustrar o tema, BARROSO, Lus Roberto, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposi
o sistemtica da doutrina e anlise de jurisprudncia, s edio, So Paulo: Saraiva, 2011, p. 223. :

21

O art. 102, inciso I, alnea I, da Constituio Federal e o art. 13 da Lei n 8.038 apontam a utilizao da
reclamao para tanto.

193

ANDR RODRIGUES JUNQUEIRA

4.2. SUBMISSO DO RBITRO S DECISES DO STF EM CONTROLE


PRINCIPAL
O objetivo da digresso supra analisar a necessidade ou no de submisso
do rbitro s decises do Supremo Tribunal Federal de controle principal de
constitucionalidade.
Embora escassa a produo doutrinria quanto ao tema, defende Paulo Osternack Amaral, analisando a utilizao da arbitragem pela Administrao Pblica, que "independentemente da consequncia obtida pela deciso acerca da
constitucionalidade do dispositivo normativo, no ser possvel imp-lo ao rbitro". O fundamento para a assertiva do referido autor a ausncia de determinao explcita da Constituio Federal acerca da eficcia vinculante da deciso
do Supremo Tribunal ao rbitro. Sustenta que o rbitro no se enquadra nas
categorias de "rgo judicirio" ou "administrao pblica". Conclui o autor:
"mesmo que a natureza da controvrsia imponha ao rbitro o dever de aplicar estritamente a lei, ainda assim ele no estar submetido eficcia vinculante do controle de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal
Federal. O rbitro poder descumprir a deciso tomada em sede de controle
direto e isso no permitir qualquer espcie, de controle pelo ]udicirio"22

No obstante as razes elencadas pelo citado autor, a concluso apresentada merece observaes.
O primeiro ponto que se coloca se refere aos supra elencados efeitos das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em aes diretas de controle.
Atenta o autor para a ausncia de determinao constitucional de vinculao
do particular declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, referindo-se, assim, aos efeitos subjetivos da deciso dada em controle principal.
Com suporte na anlise dos efeitos subjetivos da declarao de inconstitucionalidade, o autor afasta o rbitro das figuras destinatrias da eficcia vinculante e
o liberta da fora da deciso proferida pela Corte, mesmo em casos envolvendo
o Poder Pblico.
Entretanto, afigura-se no ponto uma confuso envolvendo a "eficcia erga
omnes da deciso" e o seu "efeito vinculante". Para elucidar a questo, necessrio que se diferencie cada um dos institutos.
A eficcia erga omnes efeito natural das aes diretas de controle de constitucionalidade, sendo um dos motivos para a existncia do prprio contnle
principal de constitucionalidade. Ocorre tanto em sua dimenso formal (estabilidade da deciso no mesmo processo, sendo expresso da precluso mxima
do ponto) e em sua dimenso material ("vinculao de todos, sejam pessoas pblicas ou privadas, ao decidido, que deve ser levado em conta mesmo em outros
22

AMARAL, Paulo Osternack. Op Cit, p. 214.

A INFLUNCIA

DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A ARBTRAGEM: SMULA ..

processos" 23 ). Com efeito, sendo a questo apreciada em abstrato, em processo


objetivo instaurado to somente para a avaliao da compatibilidade entre o
texto impugnado e a Constituio, lgica a concluso de que afetar a todos de
modo indiscutvel, pois este o seu objetivo maior. Assim os efeitos atingem a
todos que se sujeitam soberania estatal.
Diverso , contudo, o significado de "efeito vinculante". Tal efeito foi referido inicialmente no Projeto de Emenda Constitucional n 130/92, do deputado
Roberto Campos. Inspirado pelo modelo tedesco disciplinado no 31-2 da Lei
Orgnica da Corte Constitucional Alem, buscou-se "assegurar fora vinculante
no apenas prte dispositiva da deciso, mas tambm aos chamados fundamentos ou motivos determinantes". Segundo este entendimento:
"a eficcia da deciso do Tribunal transcende o caso singular; de modo que os
princpios dinamados da parte dispositivo e dos fundamentos determinantes
sobre a interpretao da Constituio devem ser observados por todos os tribunais e autoridades nos casos futuros" 24

O fito do instituto seria:


"conferir eficcia adicional deciso do STF; outorgando-lhe amplitude
transcendente ao caso concreto. Os rgos estatais abrangidos pelos efeitos
vinculantes devem observar, pois, no apenas o contedo da parte dispositivo da deciso, mas a norma abstrata que dela se extrai, isto , que determinado tipo de situao, conduta ou regulao- e no apenas aquela objeto de
pronunciamento jurisdicional- constitucional ou inconstitucional e deve,
por isso, ser preservado ou eliminado" 25

A vinculao do Poder Judicirio e da Administrao Pblica s decises do


Supremo Tribunal Federal, assim, seria decomposta em diferentes diretivas:
(i) "obrigatoriedade de pautarem sua conduta e procedimentos, dali por
diante, de conformidade com as diretivas traadas na motivao dos decisrios, abstendo-se, especialmente, de reeditar ato normativo declarado
incompatvel com a Constituio"; (ii) "na inconstitucionalidade de atos
paralelos existentes, com idntico contedo ao daquele cuja invalidade se
reconheceu" 26

Desta forma, embora o rbitro, particular que , no seja destinatrio dos


efeitos vinculantes da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no
pode afastar sua eficcia erga omnes. Ou seja, permanece o rbitro sujeito ao de23

RAMOS, Elival da Silva, Op. Cit., p. 278-279.

24

MENDES, Gil mar Ferreira, Op. Cit., p. 1.219.

25

MENDES, Gilmar Ferreira, Op. Cit., p. 1.222.

26

RAMOS, Elival da Silva, Op. Cit., p. 292, com a seguinte ressalva: "nessa segunda hiptese, que configura
uma espcie de inconstitucionalidade reflexa qualitativa, os atos normativos afetados seriam apenas os de
natureza administrativa, editados pelo Poder judicirio ou pelo Poder Executivo, e no atos legislativos de
qualquer nvel federativo, visto que rgos parlamentares nos e submetem eficcia vinculante das decises adotadas no exercfcio da fiscalizao abstrata de normas, razo pela qual tambm no esto proibidos
de reeditar lei declarada inconstitucional princpaliter".

195

ANDR RODRIGUES JUNQUEIRA

csum, devendo observar o quanto determinado no dispositivo da deciso final


prolatada pelo Supremo Tribunal Federal quando da apreciao e julgamento
da questo posta sua apreciao.
Portanto, o rbitro no ser afetado pelo efeito vinculante da deciso atinente constitucionalidade/inconstitucionalidade da norma discutida, mas ser,
indubitavelmente, influenciado por conta da eficcia erga omnes da deciso.
Outro ponto discutvel, especialmente tomando~se em considerao o tema
da arbitragem envolvendo o Poder Pblico, a exequibilidade da sentena arbitral contrria ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal se condenado o
Estado.
A Administrao, por fora da prpria Constituio Federal, deve acatamento ao decidido pela referida Corte em controle principal de constitucionalidade
tanto em funo da eficcia erga opmes da deciso quanto em funo do citado efeito vinculante. Considerando-se que as concesses e parcerias pblico
privadas, no bojo das quais se realizam contratos dotados de clusula arbitral,
so executadas em territrio nacional, torna-se questionvel a viabilidade de
executar-se uma sentena arbitral pelo Estado, totalmente impossibilitado de
descumprir o quanto decidido pela Corte Suprema.
Estar-se-ia, assim, diante de uma situao indesejada: por um lado, haveria
afronta direta Constituio Federal se cumprida a sentena arbitral; por outro,
haveria total desprestgio da arbitragem como soluo vivel de controvrsias,
uma vez que, aps o tempo e recursos dispendidos, a sentena seria inexecutvel se condenado o Poder Pblico.
Ademais, a assertiva de Osternack, ora analisada, ignora um dos efeitos objetivos da deciso de controle, qual seja, a nulidade da norma atacada. Com efeito, tem-se consolidada a tese de que a declarao de inconstitucionalidade da lei
ou ato normativo opera-se com efeitos ex tunc, de modo que o objeto reconhecidamente contrrio Lei Maior deve ser excludo do ordenamento vigente desde
o momento de seu nascedouro.
E, considerando-se que em relao s arbitragens envolvendo o Poder Pblico se entende cabvel to somente a arbitragem de direito (ou seja, cujas razes
de decidir do rbitro sejam pautadas pelo direito posto, e no pela equidade),
mister concluir que o rbitro dever se ater ao ordenamento jurdico delineado
pelo Supremo Tribunal Federal.
A competncia para aferio da compatibilidade das normas infraconstitucionais ao paradigma da Lei Maior por controle principal conferida, to s, ao
Supremo Tribunal Federal, o qual expurga os elementos divergentes deste sistema. Tendo a declarao efeitos retroativos, lei ou ato normativo considerados
inconstitucionais sero tidos como nunca integrantes do sistema, de modo que
no podero ser utilizados pelo rbitro em sua deciso.
196

A INFLUNCIA DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A ARBITRAGEM: SMULA ...

A questo, portanto, no se resume eficcia vinculante da deciso proferida pelo STF, mas sim quanto ao prprio arsenal disponvel ao particular para
proferir seu julgamento.
Por fim, o autor aponta uma soluo intermediria para a questo da inobservncia das decises do Supremo Tribunal Federal pelo rbitro:
"todavia, eventualmente, a inobservncia de tal determinao do judicirio
poder se enquadrar em alguma hiptese legal de cabimento de ao anulatria. Nesse caso, se porventura a parte interessada propor a ao anulatria, no h dvida de que o juiz dever aplicar ao caso concreto os pronunciamentos vinculantes do STF- o que permite concluir que a repercusso de
tais deliberaes sobre a arbitragem ser somente indireta" 27

Contudo, novamente refora-se o quanto exposto no item anterior, no sentido


de que a acolhida deste entendimento enseja a proliferao de medidas antiarbitragem, indubitavelmente indesejveis no atual cenrio de desenvolvimento do
instituto. Cogitar-se-ia da transformao do Poder Judicirio em grau recursal da
arbitragem caso a deciso proferida no seja aceita por uma das partes.

5. CONCLUSES
A partir de toda a exposio realizada, procurou-se demonstrar alguns limites de atuao de rbitros, em procedimentos nos quais a Administrao Pblica seja parte.

O contedo dos enunciados de Smula Vinculante editados pelo Supremo


Tribunal Federal devem ser obedecidos pelos rbitros em procedimentos que
envolvam o Estado, pois, a despeito de mencionado profissional no ser servidor pblico e de a Cmara Arbitral no ser rgo pblico, a deciso dever ser
cumprida pela Administrao Pblica, que se sujeita aos efeitos vinculantes da
jurisprudncia de obedincia compulsria.
Nesse sentido, o rbitro tambm dever cumprir o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em razo da eficcia erga omnes da deciso e da sano de nulidade aplicada
norma julgada inconstitucional.
1

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
ALVES. Rafael Francisco. A Inadmissibilidade das Medidas Antiarbitragem no Direito
Brasileiro, So Paulo: Atlas, 2009.
AMARAL, Paulo Osternack. Arbitragem e Administrao Pblica: aspectos processuais,
medidas de urgncia e instrumentos de controle. Belo Horizonte: Frum, 2012.

27

AMARAL, Paulo Osternack, Op. Cit., p. 215.

197

- ! . -- - - - - - - - - - - - -

ANDR RODRIGUES JUNQUEIRA

BARROSO, Lus Roberto. Ocontrole de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio


sistemtica da doutrina e anlise de jurisprudncia. S Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
CARMO NA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei no 9307/96. 3
edio, So Paulo: Atlas, 2009.
DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. So Paulo: Martins Fontes,
1998.
FERRAZ, Rafaela. '1\rbitragem comercial internacional e enunciado de smula
" vinculante. Revista de Arbitragem e Mediao. Ano 5, n 17, abrjjun 2008, p. 92 a
109.
JUNQUEIRA, Andr Rodrigues; SANTOS, Michelle Manaia e OLIVEIRA, Mariana Beatriz
Tadeu de. "Clusula de Soluo de Controvrsias em Contratos de Parcerias
Pblico-Privadas: estudo de casos e proposta de redao". Revista da Procuradoria
Geral do Estado. n. 77 j78. Janeiro/Dezembro 2013. p. 285-313.
KELSEN, Hans.jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
MARINONI. Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010.
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
PEREIRA. Caio Maio. Instituies de Direito Civil. 21 edio. Rio de janeiro: Forense,
2005.
RAMOS, Elival da Silva. Controle de Constitucionalidade: perspectivas de evoluo. So
Paulo: Saraiva, 2010
SALLES, Carlos Alberto. Arbitragem em Contratos Administrativos. So Paulo: Forense,
2011.
TAVARES. Andr Ramos. Reforma do Poder judicirio. So Paulo: Saraiva, 2005.

12
NUS DA PROVA NO TRATAMENTO ALTERNATIVO
FORNECIDO PELO SISTEMA NICO DE SADE (SUS)

Bruno Barrozo HerkenhoffVieira 1


SUMRIO: 1. Introduo- 2. O acesso universal e igualitrio e suas mitigaes.- 3. O Sistema nico de
Sade e a formulao das opes de tratamento. -4. A escolha alternativa e suas implicaes no processo civil.
- 5. Concluso- Referncias Bibliogrficas

1. INTRODUO
No captulo destinado aos direitos sociais, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil reconheceu a sade como direito fundamental.
Tamanha foi a amplitude do Constituinte Originrio que, ao par do direito

sade, elencou tantos outros como: alimentao, moradia, ao trabalho,


educao, ao lazer. Sem contar a PEC 19/2010. que, ao reboque da Resoluo
66/281, aprovada na 66 Assembleia Geral das Naes Unidas, pretende a incluso da "busca da felicidade" como um novo direito fundamental.
Veja-se a rdua tarefa atribuda ao Estado que, pela generosidade do legislador, seria obrigado a entregar populao uma srie de direitos que demandam
as mais variadas condutas"positivas, tpicas de direitos fundamentais de segunc
da gerao, obviamente dentro dos limites fixados pelo oramento pblico.
Como dar emprego a todos que esto desempregados? Como construir moradia para toda a populao que necessita? Como alimentar a toda a populao?
Como conferir um tratamento de sade especfico a um paciente se h uma alternativa no Sistema nico de Sade?
Assim, muito difcil que o Estado atenda a todas as demandas que lhe so
dirigidas, sem provocar um descalabro nas finanas pblicas.
Por outro lado, a panaceia para a soluo de todos os males da crise presencial estatal foi a judicializao de polticas pblicas em que, no caso especfico
da sade, cada demandante busca o seu tratamento individualizado ou remdio
prescrito pelo seu mdico particular, sem qualquer responsabilidade com a higidez do sistema.

Procurador do Estado de So Paulo, Bacharel em Direito pela_ Faculdade de Direito de Vitria (FDV).

199

BRUNO BARROZO HERKENHOFF VIEIRA

O presente artigo no prope discutir a teoria da reserva do possvel ou da


separao de poderes, mas sim a peculiaridade do objeto e do nus da prova em
aes judiciais individuais que pleiteiam terapias ou frmacos alternativos que
no disponibilizados pelo Sistema nico de Sade.

2. O ACESSO UNIVERSAL E IGUALITRIO E SUAS MITIGAES


O direito sade, se no o mais sensvel, um dos mais sensveis direitos do
ordenamento jurdico ptrio.
Sensvel para a cincia jurdica, pois gravitacional em relao ao direito
vida.
Sensvel para todo ser humano porque desperta paixes individuais. Afinal
quem nunca esteve prximo de uma ~oena grave e no sofreu junto com ela?
Porm, quando se examina direto sade de forma apartada da casustica,
pode-se inferir que a sua garantia no se efetiva por meio de atos isolados, mas
sim pela organizao de uma poltica pblica de sade orquestrada, planejada
e orada, sob pena de beneficiar poucos em detrimento de uma parcela significativa da populao.
No obstante previso con;titucional de pleno atendimento sade ("Art.
196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo
e recuperao.'}, tal comando deve ser interpretado de forma sistemtica, sob
pena de puxar o cobertor curto para aqueles que acessam o Poder Judicirio
-via de regra as classes sociais mais favorecidas - e, por outro lado, descobrindo uma parcela significativa da populao destinatria dos escassos recursos
pblicos.
Neste sentido est o mais importante tratado internacional sobre a proteo dos direitos sociais 2, ratificado pelo Brasil, que relativiza e limita o direito
sade: "artigo 2Q- Cada Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a
adotar medidas. tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao
internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico. at o mximo de
seus recursos disponveis. que visem assegura. progressivamente, por todos os
meios apropriados. o, pleno exerccio e dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativa." (grifo nosso).
Dessa forma, o acesso igualitrio e universal prescritos na Constituio Federal traduzem-se como um acesso em igualdade de condies pela populao
na proporo dos recursos disponveis, previamente fixados pela poltica pblica.
2

Pacto internacional sobre direitos econmicos, sociais e culturais

200

O NUS DA PROVA NO TRATAMENTO ALTERNATIVO FORNECIDO PELO SISTEMA NICO DE SADE (SUS)

Todavia, essa interpretao no pode ser rgida ao ponto de significar renncia da funo do Poder Judicirio de, quando instado, proteger um direito
fundamental.
Assim, entende-se que a persecuo do tratamento alternativo comporta
uma nica exceo: quando h uma demanda que garanta o mnimo existencialno CJso, que resguarde o direito vida ou diretamente sade, desde que comprovada a ineficcia do tratamento ou medicamento disponibilizado gratuitamente
pelo Sistema nico de Sade e a demonstrao cientfica aceita pela comunidade
mdica da indicao clnica e eficcia do tratamento ou medicamento pleiteado.

3. O SISTEMA NICO DE SADE E A FORMULAO DAS OPES DE


TRATAMENTO.
O programa de assistncia farmacutica promovido pelo SUS no pode simplesmente negar ou fornecer medicamentos arbitrariamente.
A formulao de terapias deve seguir critrios tcnicos e cientficos que comprovem a eficcia do tratamento e dos medicamentos que sero ministrados 3
O que se busca tratar as molstias de forma progressiva, de forma equnime para toda a populao, sem exageros clnicos ou gastos desnecessrios.
Nesse panorama, os rgos integrantes do Sistema nico de Sade editam
Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas (mbito nacional atravs do Ministrio da Sade) e Protocolos Estad.iais e Normas Tcnicas (mbito estadual)
com objetivo de padronizar o tratamentos clnicos de molstias com grande incidncia na populao.
Cabe ressaltar que os protocolos clnicos e normas tcnicas so confeccionados atravs de estudos aprofundados acerca da doena por uma pliade de
mdicos especialistas no seu tratamento.
Previne-se, dessa forma, a utilizao de medicamentos mais potentes e invasivos os quais acarretariam invariavelmente diversos efeitos colaterais, para
casos em que seria possvel uma soluo mais simples e menos custosa para
os. cofres pblicos, definindo qual medicao gratuita ser ministrada em cada
etpa do tratamento.
Em uma analogia ao direito, poder-se-iam equiparar os protocolos clnicos
e normas tcnicas como procedimentos processuais civis, ou seja, atos concatenados em um fluxograma em que a resposta do paciente a um tratamento ou a
um frmaco acarreta uma sequncia operacional.
3

C.R.EB -Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscallzao e controle, devendo sua execuo ser feita
diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado.

201

BRUNO BARROZO HERKENHOFF VIEIRA

Veja o exemplo para o raquitismo e osteomalacia4 :

11

_..........,..

__ --....-...-- --

----...

...--...___ ..
=:::::'!..!'!:-::::'.::.-::,_~.::.."'"!:'U==-.--

.1'~"'>0<..:~_...._._.....,

'-~---..:.o

1=:.~

A incorporao na ordem jurdica dos protocolos clnicos e normas tcnicas


se d atravs de atos administrativos, dotados dos atributos tpicos de atos de
direito pblico, em especial a presuno de veracidade .
.Jj,: Nesse panorama, determinada escolha de terapia ou medicamento que no
se encaixem naquela padronizada pelo Sistema nico de Sade deve observar
critrios rigorosos e, se judicializadas, deferidas aps uma anlise mais profunda e minuciosa dos elementos trazidos ao crivo judicial.

4. A ESCOLHA ALTERNATIVA E SUAS IMPLICAES NO PROCESSO


CIVIL
Os pedidos judiciais, geralmente deduzidos em face dos Estados, quase na
totalidade tm sido acompanhados por prescries mdicas particulares, com o
4

http:j jbvsms.saude.gov.br/bvsjpublicacoesjprotocolos_clinicos_diretrizes_terapeuticas_vl.pdf

202

O NUS DA PROVA NO TRATAMENTO ALTERNATIVO FORNECIDO PELO SISTEMA NICO DE SADE (SUS)

fundamento a proteo ao direito sade e vida, nos termos da Constituio


Federal, bem como assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica,
nos termos da legislao do Sistema nico de Sade (Lei Federal8.080/90).
Pedem-se os mais variados medicamentos que se possam imaginar, muitas vezes indicando marca comercial, tudo na tentativa de equiparar o Estado
de So Paulo a uma farmcia privada, onde cada demandante faz uma escolha
aprazvel em detrimento de toda uma poltica pblica de sade, fato que nem
sempre percebido pelo Poder Judicirio.
A banalizao das demandas judiciais com pedidos cominatrios para o fornecimento de t~rapias ou dispensao de medicamentos tamanha que as peties iniciais sequer tm a preocupao em demonstrar o porqu da sua escolha
ou a forma que a molstia que acomete o demandante tratada pelo Sistema
nico de Sade.
O cerne da questo est em saber qual fato constitutivo a quem cabe o
nus da prova (art. 333, inciso I do Cdigo de Processo Civil) em aes que pleiteiam tratamentos de sade e medicamentos para molstias que tm tratamento padronizado pelo Sistema nico de Sade.
A prova no processo civil destinada ao convencimento do juiz de fatos que
so alegados pelo demandante, ou seja, cond,io prvia afirmaes que, ao
final do processo, sero apuradas como verdicas ou no.
Propem-se que o objeto de prova nas aes aqui discutidas deve-se basear
nas seguintes afirmaes: 1 ) o tratamento imprescindvel para a proteo do
direito vida ou a manuteno inclume da sade; 2) o tratamento disponvel
pelo Sistema nico de Sad~ ineficaz e 3) o tratamento ou medicamento pleiteado tem indicao clnica com demostrao cientfica aceita pela comunidade da
sua eficcia para o tratamento da molstia objeto da ao judicial.
Decerto que, com esses trs condicionamentos, suprimir-se-ia a vulgarizao das demandadas judiciais na rea de sade com pedidos escabrosos, bem
como viabilizaria a atuao do Poder Judicirio para corrigir o que, de fato, merece reparao.
No se pode equiparar o Estado a um mero dispensador de medicamentos
sem qualquer preocupao com a perpetuao do sistema de sade, sendo certo que as regras de processo civil, se aplicadas corretamente, poderiam impedir
a tentativa, at agora exitosa e equivocada, de obrigar o Estado a entregar de
todo e qualquer medicamento para a populao.
Exemplo dos mais contundentes o caso de diabetes me/litus tipo 2.

203

BRUNO BARROZO HERKENHOFF VIEIRA

De acordo com a Sociedade Brasileira de Endocrinologia e Metabologia 5 "O


diabetes se caracteriza pela deficincia de produo ejou de ao da insulina. O
diabetes tipo 1 resultante da destruio autoimune das clulas produtoras de insulina. O diagnstico desse tipo de diabetes acontece, em geral, durante a infncia
e a adolescncia, mas pode tambm ocorrer em outras faixas etrias.
] no diabetes tipo 2, o pncreas produz insulina, mas h incapacidade de absoro das clulas musculares e adiposas. Esse tipo de diabetes mais comum em
pessoas com mais de 40 anos, acima do peso, sedentrias, sem hbitos saudveis
de alimentao, mas tambm pode ocorrer em jovens':

Assim, os pacientes com diabetes mellitus tipo 2, via de regra, tm o seguinte


perfil: pessoas sedentrias, com maus hbitos alimentares e sobrepeso, ou seja,
a doena se desenvolve e perdur<;~ por fatores atribudos aos prprios pacientes.
Conquanto exista um programa nacional de distribuio de medicamentos e
insumos para tratamento do diabetes mellitus no Sistema nico de Sade- Lei
11.347/2006 -eficaz e seguro, institudo com base em estudos e evidncias
cientficas concretas que dispensa as insulinas regular e NPH a um custo reduzido para o Estado, proporcionando o acesso igualitrio e universal, h uma
enxurrada de aes judiciais nas quais portadores de diabetes mellitus tipo 2 pleiteiam insulinas mais caras e modernas que deveriam ser dispensadas de forma
excepcional para os casos mais graves de diabetes.
clara a persecuo, exclusivamente, de um maior conforto no tratamento
da molstia em razo da diminuio do nmero de aplicaes das insulinas e
da leitura glicmica, ressaltando que essa comodidade tem um elevadssimo
custo, prejudicando todo o Sistema nico de Sade e pior: por hbitos pouco
saudveis dos prprios demandantes.

Nesses casos, mesmo diante das afirmaes que o tratamento com as insulinas
pleiteadas melhor, pois de fato mais confortvel, 1)o tratamento pleiteado no
resguarda um direito fundamental, mas sim maior conforto; 2) o tratamento disponvel no Sistema nico de Sade eficaz para o tratamento da molstia que acomete
os requerentes e 3) o tratamento no tem indicao clnica aceita pela comunidade
cientfica para a molstia, apesar de ter eficcia contra a diabetes me/litus.
Cumpre, pois, limitar a interveno do Poder Judicirio nos casos de real
necessidade, bem como evitar da runa do sistema com a destinao correta de
recursos, sem benefcios individuais injustificveis.
Para se ter uma ideia da importncia da observncia desses critrios que
obstaculizam o acesso s terapias e frmacos no disponveis ou sem indicao

I'

J!

http:f/www.endocrino.org.br/1 0-coisas-que-voce-precisa-saber-sobre-dia betes/

204

.I

O NUS DA PROVA NO TRATAMENTO ALTERNATIVO FORNECIDO PELO SISTEMA NICO DE SADE (SUS)

clnica, segundo o Ministrio da Sade, o nmero de diabticos no Brasil representa 5,6% da populao 6, sendo que a diabetes mellitus tipo 2 compreende
90% do total de casos 7
Considerando que o Estado de So Paulo tem 43,6 milhes de habitantes8,
existiriam aproximadamente 2,19 milhes de diabticos do tipo 2 nesta unidade federativa.
Considerando que os custos das insulinas e insumos para aplicao normalmente requeridos em aes judiciais corresponde a R$ 800,00 mensais, o Estado de So Paulo gastaria uma quantia estratosfrica para tratar unicamente
esta molstia.
Uma conta simples, haveria necessidade de destinar aproximadamente R$
1.752.000,00 por ms. Isso mesmo: 1,7 bilho de reais para gasto mensal com os
diabticos me/litus tipo 2, ou seja, R$ 21 bilhes anualmente, lembrando que o Estado de So Paulo tem oramento previsto de R$173,9 bilhes de reais para 2014.9

5. CONSIDERAES FINAIS
bem verdade que o artigo 196 da Constituio Federal prescreve
que o direito sade de todos e um dever do Estado, porm no se pode
simplesmente fazer uma leitura tresloucada do dispositivo e garantir todo e
qualquer medicamento ou te~apia a todos que se socorrem do Poder Judicirio.
As teses fazendrias de separao de poderes e da reserva do possvel
com objetivo de rechaar a atuao do Poder Judicirio so incipientes e tm
sido facilmente superadas, sob o fundamento de que esto em jogo direitos
fundamentais.

A sada para este imbrglio uma anlise criteriosa e pormenorizada do


fato constitutivo, atravs dos critrios aqui propostos, para a concesso de uma
terapia ou medicamento alternativo em prejuzo daqueles ofertado pelo Sistema nico de Sade.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
DA CUNHA JNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. Salvador.
juspodium.2010

http:/ ;www.brasil.gov.brjsaudej2012f0Sfmais-de-Sdos-brasileiros-sao-diabeticos-edoen
ca-cresce-entre-homens-alerta-saude-1

http:jjbvsms.saude.gov.brjbvsjpublicacoesjdiabetes_mellitus.PDF

http:jjwww.ibge.gov.brjestadosatjperfil.php?sigla=sp

http:/ jwww.estadao.com.brjnoticiasjcidades,governo-de-sp-preve-orcamento-9-maior-para
-o-estado-em-2014,1080747,0.htm

205

!l

~~

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo. 10. ed. So Paulo:
Dialtica. 2013.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35. ed. So Paulo:
Malheiros. 201.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16 ed. So Paulo: at\as.2003

13
SISTEMTICA DA ExEcuo POR QuANTIA CERTA
CONTRA A FAZENDA PBLICA

Camla Rocha Cunha Viana 1


SUMRIO: 1. Introduo- 2. Execuo de Ttulo judicial- 2.1. O artigo 730 do Cdigo de Processo Civil
2.2- Defesa da Fazenda: Embargos Execuo- 2.3. A exigncia do trnsito em julgado do art. 100, 5" da
Constituio Federal- 2.3.1. Efeito suspensivo dos Embargos Execuo da Fazenda Pblica- 2.3.2. Execuo
provisria contra a Fazenda Pblica.- 3. Expedio do ofcio requisitrio- 3.1. Ofcio Requisitrio de Pequeno
Valor (OPV)- 3.2. Precatrio- 3.2.1. Precatrios Alimentares.- 3.2.2. Fracionamento de precatrio.- 3.2.3.
Prazo de pagamento e precatrio complementar.- 3.2.4. Sequestro de verbas pblicas pelo no pagamento
de precatrios - 3.2.5. Interveno pelo no pagamento de precatrios - 3.3. A Emenda Constitucional n
62/2009 e as Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADis) 4357 e 4425-4. Execuo de Ttulo Extrajudicial
- 5. Concluso- 6. Referncias Bibliogrficas.

1. INTRODUO
A execuo por quantia certa contra devedor solvente objetiva a satisfao do crdito, valendo-se, por vezes, de mtodos expropriatrios dos bens
do devedor. No entanto, em sendo o devedor a Fazenda Pblica, no se aplica
o rito da execuo contra devedor solvente, vez que no h a possibilidade de
adoo de medidas de expropriao de seus bens. 2 lsso porque a Fazenda Pblica possui caractersticas que justificam o seu tratamento prprio, a saber: a
impenhorabilidade e inalienabilidade de bens pblicos 3- 4 e o princpio da legalidade oramentria. Nesse particular,'a despesa pblica deve estar prevista na Lei Oramentria Anual, do que decorre a necessidade de expedio do
precatrio. 5
Dessa forma, a execuo de ttulo judicial ou extrajudicial em face da Fazenda Pblica segue um rito prprio, no se aplicando o disposto no art. 475-J do
CPC - Cdigo de Processo Civil, que disciplina o procedimento de cumprimenProcuradora do Estado de So Paulo. Mestranda em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo - USP. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro- UERJ.
2

DJDIER JUNIOR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. 5. 5' ed. Salvador: juspodium, 2013. p. 715.

DlDIER JUNIOR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. 5. 5' ed. Salvador: juspodium, 2013. p. 735.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo. 10 ed. So Paulo: Dialtica, 2012. P. 283.

NERY JUNIOR, 1\elson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao
Extravagante. 13! ed, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 1110,

207

CAMILA ROCHA CUNHA VIANA

to de sentena. Nesse sentido, importante destacar que o conceito de Fazenda


Pblica abarca a Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e suas respectivas
autarquias e fundaes pblicas, no se aplicando o rito executivo prprio e
a sistemtica de precatrios s empresas pblicas e sociedades de econona
mista 6

2. EXECUO DE TTULO JUDICIAL


Conforme assinalado, a execuo contra a Fazenda Pblica rege-se por regras prprias, distribudas no artigo 100 da Constituio, em regras do ADCT,
alm dos artigos 730, 731 e 741 do CPC. Ultimado o processo executivo, o artigo
100 da Constituio Federal disciplina os pagamentos efetuados pela Fazenda
Pblica em virtude de deciso transitada em julgado.7
6

Na expresso no se incluem, portanto, as sociedades de economia mista e empresas pblicas, sujeitas


ao regime jurdico das pessoas jurdicas de direito privado. No Recurso Extraordinrio n' 599.628, com
repercusso geral, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a Eletronorte (Centrais
Eltricas do Norte do Brasil S/A) uma sociedade de economia mista, que atua em um regime de concorrncia, e, portanto, no se sujeita ao regime de precatrios previsto no artigo 100 da Constituio Federal de 1988. (RE 599628, Relator(a): Min. Ayres Britto, Relator( a) p/ Acrdo: Min. Joaquim Barbosa,
Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2011, Dje 17 /10/2011)

"Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em
virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.
12 Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos,
proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou
por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentena judicial transitada em julgado,
e sero pagos com preferncia sobr~ todos os demais dbitos, exceto sobre aqueles referidos no 2
deste artigo.
22 Os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na
data de expedio do precatrio, ou sejam portadores de doena grave, definidos na forma da lei, sero
pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos, at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei
para os fins do disposto no 3 deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que
o restante ser pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio.
32 O disposto no caput deste artigo relativamente expedio de precatrios no se aplica aos
pagamentos de obrigaes definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam
fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado.
4 2 Para os fins do disposto no 3, podero ser fixados, por leis prprias, valores distintos s entidades
de direito pblico, segundo as diferentes capacidades econmicas, sendo o mnimo igual ao valor do
maior benefcio do regime geral de previdncia social.
5 2 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao
pagamento de seus dbitos, oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios
judicirios apresentados at 12 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte,
quando tero seus valores atualizados monetariamente.
6 2 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder judicirio,
cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exequenda determinar o pagamento integral
e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de
precedncia ou de no alocao oramentria do valor necessrio satisfao do seu dbito, o sequestro
da quantia respectiva.

208

SISTEMTICA DA EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PBLICA

2.1. O ARTIGO 730 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL


De acordo com o art. 730 do CPC, a Fazenda Pblica ser citada para opor
Embargos Execuo no prazo de 30 (trinta) dias. Nesse sentido, a citao no
tem a finalidade de pagamento da dvida em trs dias, mas sim a apresentao
de defesa (oferta de Embargos Execuo).8

2.2. DEFESA DA FAZENDA: EMBARGOS EXECUO


O prazo de trinta dias para oferta de Embargos Execuo conta-se a partir
da juntada do mandado de citao aos autos (art. 241, inc. !I, CPC). Uma vez
citada nos termos do art. 730 do CPC, a Fazenda Pblica poder manter-se inerte, deixando correr in a/bis o prazo para embargar, ou ofertar seus Embargos
Execuo.

72 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar

a liquidao regular de precatrios incorrer em crime de responsabilidade e responder, tambm,


perante o Conselho Nacional de justia.
82 vedada a expedio de precatrios complenentares ou suplementares de valor pago, bem como
o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo para fins de enquadramento de parcela do
total ao que dispe o 3 2 deste artigo.
92 No momento da expedio dos precatrios, independentemente de regulamentao, deles dever
ser abatido, a ttulo de compensao, valor correspondente aos dbitos lfquidos e certos, inscritos ou
no em dvida ativa e constitudos contra o credor original pela Fazenda Pblica devedora, includas
parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execuo esteja suspensa em virtude de
contestao administrativa ou judicial.
10.ntes da expedio dos precatrios, o Tribunal solicitar Fazenda Pblica devedora, para resposta
em at 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informao sobre os dbitos que
preencham as condies estabelecidas no 92, para os fins nele previstos.
11. facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de
crditos em precatrios para compra de imveis pblicos do respectivo ente federado.
12. A partir da promulgao desta Emenda Constitucional. a atualizao de valores de requisitrios,
aps sua expedio, at o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, ser feita pelo ndice
oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana, e, para fins de compensao da mora, incidiro
juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupana, ficando excluda
1
a incidncia de juros compensatrios.
13. O credor poder ceder, total ou parcialmente, seus crditos em precatrios a terceiros,
independentemente da concordncia do devedor, no se aplicando ao cessionrio o disposto nos 22 e
3. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
14. A cesso de precatrios somente produzir efeitos aps comunicao, por meio de petio
protocolizada, ao tribunal de origem e entidade devedora.
15. Sem prejuzo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituio Federal poder
estabelecer regime especial para pagamento de crdito de precatrios de Estados, Distrito Federal e
Municpios, dispondo sobre vinculaes receita corrente lquida e forma e prazo de liquidao.
16. A seu critrio exclusivo e na forma de lei, a Unio poder assumir dbitos, oriundos de precatrios,
de Estados, Distrito Federal e Municpios, refinanciando-os diretamente."
O referido prazo foi alterado pelo art. 1'-8 da Lei Federal n. 9.494/97, cuja constitucionalidade est sendo discutida no STF por meio da ADC n. 11, na qual foi deferida medida cautelar pela Corte, de modo a
suspender todos os processos em que se discuta a constitucionalidade do referido dispositivo.

209

CAMILA ROCHA CUNHA VIANA

Caso se mantenha inerte, o art. 12-D da Lei 9.494/97 prev que, nas execues no embargadas, no sero devidos honorrios de execuo. Aps o decur-

so do prazo, sero realizados atos que buscam a efetivao do crdito, ou seja, a


requisio judicial do pagamento por meio de precatrio ou OPV.
A Fazenda poder, contudo, ofertar os seus embargos. As matrias arguveis
em sede de Embargos Execuo esto elencadas no rol taxativo do art. 741 do
CPC. 9 0 artigo 743 do CPC, por sua vez, detalha a alegao de excesso de execuo prevista no art. 741, inciso V. 10 Especificamente em relao a esse dispositivo; na defesa da Fazenda do Estado de So Paulo, recorrente a alegao de
excesso de execuo em razo da inobservncia da Taxa Referencial- TR como
ndice de correo monetria (conforme Lei Federal n. 11.960/2009, que ser
tratada com mais vagar no tpico 3.3.) e da Lei Federal n. 12.703/2012, converso da Medida Provisria n. 567/2012, que traz nova regra de clculo de juros
moratrios contra a Fazenda.

Ofertados os Embargos Execuo, o embargado intimado pelo juzo da


execuo para apresentar impugnao ou, se for o caso, anuir com o valor proposto pela embargante. Em regra, aps a apresentao da impugnao e, havendo divergncia no tocante ao valor exeque!).dO, o juiz remeter os autos ao
Contador Judicial e abrir prazo para as partes se manifestarem sobre o laudo.
Os Embargos Execuo tm natureza de ao, razo pela qual so decididos por sentena, a ser desafiada por meio do recurso de Apelao. Caso os embargos sejam rejeitados liminarmente ou julgados improcedentes, prev o art.
520, inc. IV do CPC que a apelao no ser recebida no duplo efeito. No entanto,
conforrrle ser visto no item 2.3, parte da doutrina defende a impossibilidade de

... l;,. :!:N,.\,5()V,

''Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s podero versar sobre:
I- falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;

li- inexigibilidade do ttulo;


li I - ilegitimidade das partes;
IV- cumulao indevida de execues;
V- excesso de execuo;
VI -qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena;
VIl- incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz.
Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso li do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal,
Federal. ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal
Fderal como incompatveis com a Constituio Federal."
10

''Art. 743. H excesso de execuo:


I- quando o credor pleiteia quantia superior do ttulo;
li -quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no ttulo;
Ill- quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentena;
IV- quando o credor, sem cumprir a prestao que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor (art. 582);

V- se o credor no provar que a condio se realizou:

210

SISTEMTICA DA EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PBLICA

expedio de precatrio ou OPV antes do trnsito em julgado dos Embargos


Execuo.
Considerando a suspenso da execuo decorrente da oposio dos Embargos, conforme ser visto no item subsequente, no h, em princpio, interesse
processual na apresentao de exceo de pr-executividade pela Fazenda Pblica. No entanto, na hiptese de perda do prazo dos Embargos Execuo, a
Fazenda poder manejar tal instrumento de defesa por meio de mera petio
para arguir questo de ordem pblica que cause a nulidade da execuo ou que
enseje a sua extino.U
Finalmente, Nelson Nery Junior e Rosa Nery defendem no ser cabvel oreexame necessrio na hiptese dos embargos execuo serem julgados improcedentes, pois "no houve deciso contra a Fazenda Pblica, mas simplesmente
confirmou-se a presuno de liquidez, certeza e exigibilidade que j pesava sobre
o ttulo executivo judical." 12

2.3. A EXIGNCIA DO TRNSITO EM JULGADO DO ART. 100, 5 DA


CONSTITUIO_ FEDERAL.
Prev o artigo 100, 5 da Constituio que os dbitos a serem includos no
oramento para pagamento so aqueles oriundos de sentenas transitadas em
julgado, conforme se extrai da leitura do dispos~tivo:
S obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito
pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos, oriundos de
sentenas transitadas em julgado. constantes de precatrios judicirios
apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente. (g.n.)

A partir da exigncia do trnsito em julgado, trazida pela Emenda Constitucional n. 30/2000, discute-se a obrigatriedade de atribuio de efeito suspensivo aos Embargos Execuo da Fazenda, bem como a possibilidade de
execuo provisria do ttulo.

2.3.1. EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS EXECUO DA


FAZENDA PBLICA
Discute-se o efeito suspensivo dos Embargos Execuo fazendrios luz
do que dispe o art. 739-A do CPC. Em sua redao original, previa o art. 739,
1 o que "os embargos sero sempre recebidos com efeito suspensivo". A partir das
alteraes efetuadas pela Lei Federal11.382/2006, foi includo o art. 739-A,
1, que trata do efeito suspensivo dos embargos nos seguintes termos:
11

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo. 10' ed. So Paulo: Dialtica. pp. 381/382.

12

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao
Extravagante. 13a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 1107.

211

CA~l!LA

ROCHA CUNHA VIANA

"o juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo


aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano
de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida
por penhora, depsito ou cauo suficientes."

No entanto, para Fredie Didier Jr., o 1o do art. 739-A no se aplica execuo contra a Fazenda Pblica, pelas seguintes razes:
"a) o efeito suspensivo depende de penhora, depsito ou cauo. A Fazenda Pblica no se sujeita a penhora, depsito nem cauo, no precisando
garantir o juzo para opor seus embargos; b) a expedio de precatrio
ou requisio de pequeno valor depende do prvio trnsito em julgado
(CF /88, art. 100, 3 e 5), de sorte que somente pode ser determinado o pagamento se no houver mais qualquer discusso quanto ao valor
executado "13

~autor:

Assim, conclui
"o trnsi;o em julgado a que se refere o 5 do art. 100
da Constituio Federal o da sentena que julgar os embargos execuo" 14

De fato, tal orientao parece ser a mais acertada. Isso porque, em alguns
casos, a exigibilidade do ttulo ejou o quantum debeatur ainda esto sendo discutidos, razo pela qual no possvel o prosseguimento da execuo com determinao de expedio do requisitrio e incluso da verba no oramento.

2.3.2. EXECUO PROVISRIA CONTRA A FAZENDA PBLICA


Discute-se, ainda, se seria possvel a execuo provisria contra a Fazenda
Pblica, ou seja, a execuo iniciada antes do trnsito em julgado do processo
de conhecimento, fundada em sentena judicial impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo.
Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha perfilham o entendimento
de que a exigncia do trnsito em julgado do art. 100, 5 da CF se refere expedio do precatrio ou requisio de pequeno valor, e no ao processamento
da execuo. Seria possvel, portanto, a citao da Fazenda nos termos do art.
730 do CPC para oferta de embargos, ainda que pendente recurso desprovido
de efeito suspensivo no mbito do processo de conhecimento. No entanto, encerrado o processamento dos embargos, seria necessrio aguardar o desfecho
do processo de conhecimento para a expedio do precatrio ou da requisio
de pequeno valor. 15- 16
13

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil~ vol. 5. 5' ed. Salvador: juspodium, 2013. p. 739.

14

DID!ERJUN!OR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vai. 5. s ed. Salvador: juspodium, 2013. p. 739.

15

D!DIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vai. S. S ed. Salvador: juspodium, 2013. p. 759.

16

CUNHA. Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pblica em jufzo. 10' ed. So Paulo: Dialtica, 2012. p. 352.
Vlido transcrever passagem do autor a esse respeito: "Significa, ento, que possvel a execuo provi-

212

S!STEMT!CA DA EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PBUCA

No entanto, cabe destacar que o art. 2-B da Lei Federal n 9.494/97 determina que a sentena que tenha por objeto "a liberao de recurso, incluso
em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou
extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
, dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes" somente poder ser
executada aps o seu trnsito em julgado, razo pela qual a execuo provisria
no seria admitida em tais casosY

3. EXPEDIO DE OFCIO REQUISITRIO


Ultimado o processo executivo, seja pela ausncia de oposio de Embargos

Execuo, seja pelo seu trnsito em julgado, a Fazenda efetuar o pagamento


do dbito por meio de OPV ou de precatrio. 18 Cabe ressaltar que a execuo
judicial em face da Fazenda Pblica procede-se, via de regra, mediante o precatrio. Excluem-se dessa sistemtica os crditos de pequeno valor, conforme ser
analisado no item 3.1.

3.1. OFCIO REQUISITRIO DE PEQUENO VALOR (OPV)


Todos os dbitos da Fazenda Pblica esto sujeitos ao regime de precatrio,
excetuados os crditos de pequeno valor. O ofcio requisitrio de pequeno valor
est disciplinado no 3 do art.100 da Constituio, bem como nos artigos 87 e
97, 12 do ADCT. Nesse particular; cabe destacar que o art. 97, 12 do ADCT, inserido pela Emenda Constitucional n 62/2009, estabelece os limites para fins
de expedio do requisitrio de pequeno valor, caso o ente federativo no edite
a lei prevista no art. 100, 4 da CF. Tais limites sero aplicados se, em at 180
dias da publicao da emenda, no for editada lei pelo ente federativo estabelecendo limite diverso.
No caso do. Estado de So Paulo, foi editada lei especfica, sendo a expedio de ofcio requisitrio de pequeno valor regulamentada pela Lei Estadual
n 11.377/2003 e pela Resoluo n. 564/2012 do rgo Especial do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo. De acordo com o art. 1o da lei, o limite para
s ria em face da Fazenda Pblica apenas para o processamento da demanda executh'a. A expedio do
precatrio que fica condicionada ao prvio trnsito em julgado da sentena proferida no processo de
conhecimento. Nessa hiptese, a execuo provisria serve, apenas, para adiantar o processamento da
execuo contra a Fazenda Pblica, eliminando uma etapa futura.
17

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil lmentado e Legislao
Extravagante. 13a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 1109.

18

"No apresentados os embargos ou vindo a ser rejeitados, o juiz determina a e-/.p~di.o de precatrio
ao Presidente do respectivo tribunal para que reste consignado sua ordem o >'alor do crdito, com
requisio s autoridades administrativas para que faam incluir no oramento geral, a fim de proceder
ao pagamento no exerccio financeiro subsequente." DIDJER )R., Fredie. Curso de Dreiw Processual Civilvai. S. 5' ed. Salvador: )uspodium, 2013. p. 737.

213

.....

CAMILA ROCHA CUNHA VIANA

expedio de OPV de 1.135,2885 UFESPs, sendo que o valor da UFESP para o


ano de 2014 corresponde a R$ 20,14 (vinte reais e quatorze centavos).
O ofcio encaminhado pelo juzo da execuo ao Procurador Geral do Estado, com o prazo de 90 (noventa) dias para a realizao do pagamento. No
caso das condenaes dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, o prazo de
60 (sessenta) dias para pagamento (art. 13, inc. I, Lei Federal n 12.153/2009).
Nesse particular, caso no haja pagamento do requisitrio no prazo assinalado, o juiz determinar o sequestro do numerrio suficiente ao cumprimento da
deciso, dispensada a audincia da Fazenda Pblica (1). Porm, caso o montante da condenao ultrapasse os 60 (sessenta) salrios mnimos (art. 3 2 ), o
pagamento ser sempre feito por meio de precatrio (art.17, 3: da Lei Federal
10.259/2001).
~"i:

3.2. PRECATRIO
De acordo com a sistemtica da EC 62/2009, o precatrio expedido pelo
juzo da execuo e processado pelo Presidente do Tribunal ao qual o juzo executivo est vinculado. Trata-se de um procedimento para incluso de verba em
oramento, razo pela qual o Supremo Tribunal FederaP 9, assim como parte da
doutrina 20 , entendem que o processamento do precatrio uma atividade administrativa. Assim sendo, os atos do Presidente do Tribunal, quando no exerccio dessa atividade, no podero ser objeto de recurso, nos termos das Smulas
733 do STF 21 e 311 do STj2 2, mas sim de Mandado de Segurana.
Uma vez efetuado o depsito pelo Tribunal referente ao precatrio, a Fazenda intimada a se manifestar. No caso do Estado de So Paulo, a Fazenda tem
apresentado impugnaes aos depsitos realizados, questionando os critrios
de juros e atualizao monetria utilizados pela Diretoria de Execues de Precatrios e Clculos-DEPREdo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

3.2.1. PRECATRIOS ALIMENTARES


Para o pagamento do precatrio so determinantes a ordem cronolgica de
apresentao e a natureza do crdito. A EC 62/2009 conferiu prioridade de tramitao aos precatrios de natureza alimentcia cujos titulares sejam portado19

V. ADI n. 1.098/SP, rei. Min. Marco Aurlio, j. 11.09.1996, D) 2S.10.1996.

20

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. S. S' ed. Salvador: )uspodium, 2013.p. 7 4S;
ASSIS, Araken de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 9, cit, p. 417 Apud DIDIER )R., Fredie. DIDIER
)R., Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. S. S ed. Salvador: )uspodium, 2013. p. 74S.

21

Smula 733 do STF: "No cabe recurso extraordinrio contra deciso proferida no processamento de
precatrios:'

22

Smula 311 do Superior Tribunal de Justia: "Os atos do Presidente do Tribunal que disponham sobre
processamento e pagamento de precatrio no tm carter jurisdicional".

.... ,

SISTEMTICA DA EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PBLICA

res de doenas graves, definidas em lei, ou tenham 60 (sessenta) ou mais anos


de idade na data da expedio do precatrio. Tais requisitrios sero pagos com
preferncia sobre todos os demais crditos, inclusive alimentares. Dessa forma,
o texto constitucional contempla trs ordens_cronolgicas de pagamento:
Precatrios alimentares prioritrios, de credor que j tenha completado 60 anos na expedio do precatrio ou seja portador de
doena grave, na forma da lei, at trs vezes o valor limite da OPV
do ente federativo (art. 100, 2,CF);
Outros precatrios alimentares que no se enquadrem na prioridade do ZQ (art.100, 1, CF);
Precatrios no alimentares (ordinrios).
Verifica-se, portanto, que as dvidas de natureza alimentar excluem-se da
ordem cronolgica de apresentao dos precatrios ordinrios. Dentre os crditos de natureza alimentar, possvel mencionar os decorrentes de relaes
trabalhistas, de indenizao por ato cometido por funcionrios ou servidores
pblicos, indenizao de frias e licena-prmio no gozadas e cobrana de correo monetria de diferenas salariais. 23
3.2.2. FRACIONAMENTO DE PRECATRIO

O pargrafo go do artigo 100 da Constituio veda o fracionamento do precatrio para o recebimento de uma parcela do crdito por meio de OPV, por se tratar
de burla ordem cronolgica. Se o credor no deseja submeter o seu crdito ao
regime do precatrio, ter de renunciar ao valor que excede o limite do precatrio.
No caso dos precatrios alimentares prioritrios, o art. 100, zo admite o
fracionamento do precatrio, sendo expedido um valor para a ordem prioritria
do art. 100, zoe o restante para a fila do~ demais precatrios alimentares.
3.2.3. PRAZO DE PAGAMENTO E PRECATRIO COMPLEMENTAR

Os precatrios apresentados at 1 o de julho devero ser pagos at o final do


exerccio financeiro seguinte. Caso seja apresentado aps 1o de julho, o precatrio dever ser pago at o final do exerccio financeiro posterior ao seguinte.
De acordo com o STF,-no h mora dentro do prazo constitucional para pagamento, conforme dispe a Smula Vinculante n. 17: "Durante o perodo previs-

to no pargrafo 1 do art.100 da Constituio, no incidem juros de mora sobre os


precatrios que nele sejam pagos".
\~S~ ~
Na hiptese de incidncia de juros moratrios, aps o decurso do prazo
constitucional de pagamento, o seu valor ser pago por meio de precatrio com23

NERY JUNIOR, Nelson; NERY. Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao
Extravagante. 13 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 1109.

215

CAMILA ROCHA CUNHA VIANA

plementar ou OPV. H uma impossibilidade prtica de pagamento dos juros moratrios de forma concomitante ao pagamento do precatrio original, uma vez
que o termo final de incidncia de juros moratrios a data do pagamento do
precatrio. J a atualizao monetria incidir no ato do pagamento, conforme
estabelece o art. 100, 5, CF.

3.2.4. SEQUESTRO DE VERBAS PBLICAS PELO NO PAGAMENTO


DE PRECATRIOS
O art. 100, 6 da Constituio prev dois casos de sequestro de verbas pblicas pelo no pagamento de precatrios: a) violao ao direito de precedncia
(precatrio pago fora da ordem cronolgica de apresentao); e, b) no alocao oramentria do valor necessrio satisfao do dbito.
Caso tenha ocorrido o parcelamento previsto na EC 30/2000, o ADCT tambm prev sequestro de verbas em seu artigo 78 e no art. 97, 10, includo pela
EC 62/2009 (sequestro pela no realizao de depsitos do regime especial
para pagamento de precatrios).

3.2.5. INTERVENO PELO NO PAGAMENTO DE PRECATRIOS


Os precatrios inscritos at 1 o de julho devero ser pagos at o final do exerccio financeiro seguinte. Caso ho seja efetuado o pagamento, estar configurada a desobedincia " ordem ou deciso judicial", apta a ensejar a interveno
federal ou estadual. Isso porque prev o art. 34, inc. VI, CF a possibilidade de
interveno para prover a execuo de ordem ou deciso judicial.
No entanto, no julgamento da IF 1.317 jSP, da relato ria do Ministro Gil mar
Mendes, o STF fez uma interpretao sistemtica da Constituio, considerando que a alegao de insuficincia de recursos seria justificativa apta a impedir o decreto interventivo, tendo em vista a ausncia de dolo do administrador
24

pblico.
Confira-se a ementa do julgado:

Lt

fAt"<..:S/4- FicA/1... "'Df~DIIf.i..-r:\1.\--DA- A TNtr; NCf.O

"INTERVENO FEDERAL. 2. Precatrios judiciais. 3. No configurao de JJO


atuao dolosa e deliberada do Estado de So Paulo com finalidade de no (I f-"~_
pagamento. 4. Estado sujeito a quadro de mltiplas obrigaes de idntica
hierarquia. Necessidade de garantir eficcia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de prestao de servios pblicos.
S. A interveno, como medida extrema, deve atender mxima da proporcionalidade. 6. Adoo da chamada relao de precedncia condicionada
entre princpios constitucionais concorrentes. 7. Pedido de interveno
indeferido: (!F 1317, Rei. Mih. Marco Aurlo, Relator(a) p/ Acrdo: Min.
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em26j03/2003, DJ 01-08-2003)
24

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pblica em ju(zo. 10' ed. So Paulo: Dialtica, 2012. pp.
332/333.

216

SISTEMTICA DA EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PBLICA

Dessa forma, a partir da aplicao do princpio da proporcionalidade, o Supremo Tribunal Federal afastou a hiptese de interveno federal em razo do
no pagamento de precatrios, desde que ausente o dolo do administrador, bem
como caracterizada a insuficincia de recursos para atendimento das mltiplas
obrigaes estatais .

.3.3. A EMENDA CONSTITUCIONAL N2 62/2009 E AS AES DIRETAS


DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIS) 4357 E 4425.
A EC 62/2009 alterou a redao do art. 100 da Constituio, inserindo novas regras referentes ao processamento e expedio de precatrios. Alm disso,
a EC 62/2009 acrescentou os 15 e 16 ao art. 100, delegando ao legislador
infraconstitucional a possibilidade de disciplinar um regime especial de pagamento de precatrios por Estados, Distrito Federal e Municpios, de modo
a viabilizar o pagamento de precatrios vencidos. Enquanto no for editada a
norma, aplicam-se as regras previstas no art. 97 do ADCT.
Em linhas gerais, o regime especial de pagamento de precatrios vencidos e
por vencer pode ser adotado de duas formas diferentes: (i) por depsitos mensais em conta especial administrada pelo Tribunal de Justia local de valores
correspondentes a percentuais incidentes sobre a receita corrente lquida; ou,
(ii) por depsito anual, ao longo de quinze anos, equivalente ao saldo total de
precatrios devidos, dividido pelp nmero de anos restantes no regime especial.
Independente da opo adotada, 50% (cinquenta por cento) do valor depositado ser destinado ao pagamento de precatrios em ordem cronolgica
de apresentao, respeitadas as preferncias dos crditos alimentares. A aplicao dos recursos restantes depender de opo do ente federativo, podendo
ser destinados ao (i) pagamento de precatrios por meio de leilo, (ii) pagamento vista de precatrios no satisfeitos pelos recursos correspondentes
outra parte (equivalente a pelo menos 50% em ordem cronolgica de apresentao) em ordem nica e crescente de valor por precatrio e, (iii) pagamento
por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei prpria da
entidade devedora. 2s

A EC 62/2009 foi questionada por meio das Aes Diretas de Inconstitucionalidade n 4357, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil (OAB), e n 4425, apresentada pela Confederao Nacional das Indstrias
- CNI. Em julgamento concludo em maro de 2013, o STF, por maioria de votos,
julgou parcialmente procedentes as ADis 4357 e 4425 para declarar a inconstitucionalidade parcial da EC 62/2009.
25

DIDJER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. S. 5' ed. Salvador: juspodium, 2013.pp.
743/744.

217

CAMILA ROCHA CUNHA VIANA

Com a deciso, foram declarados inconstitucionais dispositivos do artigo


100 da Constituio Federal e integralmente inconstitucional o artigo 97 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), que criou o regime especial de pagamento, por afronta a clusulas ptreas como a garantia de acesso
Justia, a independncia entre os Poderes e a proteo coisa julgada.
Confira-se trecho do Informativo no 698 do STF:
"Em concluso, o Plenrio, por maioria, julgou 1Jarcialmente procedente
pedido formulado em aes diretas, propostas pelo Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederao Nacional das Indstrias- CNI, para declarar a inconstitucionalidade: a) da expresso "na data
de expedio do precatrio", contida no 2 do art. 100 da CF; b) dos
9 e 10 do art. 100 da CF; c) da expresso "ndice oficial de remunerao
bsica da caderneta de poupana", constante do 12 do art. 100 da CF, do
inciso 11 do 1 2 e do 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado "independentemente de sua natureza", inserido no 12 do art. 100 da CF, para
que aos precatrios de natureza tributria se apliquem os mesmos juros
de mora incidentes sobre o crdito tributrio; e) por arrastamento, do art.
S da Lei 11.960/2009; e f) do 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do
ADCT (especificamente o caput e os 1, 2, 4, 6, 8, 9, 14 e 15, sendo
os demais por arrastamento ou reverberao normativa)- v. Informativos
631,643 e 697. ADI 4357 /DF, rei. orig. Min. Ayres Britto, red. pj o acrdo
Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)"

No entanto, Estados e Municpios apresentaram pedido de modulao dos


efeitos do julgado, nos termos do art. 27 da Lei n 9.868/1999, para que fosse
atribuda eficcia ex nunc deciso, considerando vlidos todos os atos praticados desde a edio da Emenda Constitucional, em dezembro de 2009, por
razes de segurana jurdica.
Nesse sentido, logo aps a deciso do STF, o Ministro Luiz Fux determinou que
os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal dessem imediata continuidade aos pagamentos de precatrios, na forma como j vinham realizando at
a deciso proferida pelo Supremo, em 14/03/2013, segundo a sistemtica vigente poca, respeitando-se a vinculao de receitas para fins de quitao da dvida
pblica, sob pena de sequestro. Segue trecho do referido despacho:
"(... ) determino, ad cautelam, que os Tribunais de justia de todos os Estados e do Distrito Federal deem imediata continuidade aos pagamentos de
precatrios, na forma como j vinham realizando at a deciso proferida
pelo Supremo Tribunal Federal em 14/03/2013, segundo a sistemtica vigente poca, respeitando-se a vinculao de receitas para fins de quitao
da dvida pblica, sob pena de sequestro. Expea-se ofcio aos Presidentes
de todos os Tribunais de justia do Pas. Publique-se."

No entanto, em junho de 2013, a Ministra Carmen Lcia proferiu deciso em


sede de Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio em sentido aparentemente oposto ao do Ministro Luiz Fux no referido despacho, concedendo parcial
?1Sl

SISTEMTICA DA EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PBLICA

provimento ao Recurso Extraordinrio "para reafirmar a inconstitucionalidade


da expresso 'ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana;
constante do par. 12 do art. 100 da Constituio da Repblica e determinar que o
Tribunal de origem julgue como de direito quanto aplicao de outro ndice que

no a taxa referencial (TR)."26


Em outubro de 2013, no julgamento do pedido de modulao dos efeitos
da deciso, o Ministro Luiz Fux apresentou voto propondo a prorrogao do
regime especial de pagamento por mais cinco anos, at o fim de 2018, sendo
declaradas nulas, retroativamente, apenas as regras sobre correo monetria e
juros moratrios (o que incluiria a declarao ex tunc de inconstituCionalidade
da Taxa Referencial - TR).
J o Ministro Roberto Barroso aderiu, em linhas gerais, ao voto do Ministro
Luiz Fux, mantendo a prorrogao da validade da EC 62/2009 por cinco anos.
Divergiu, contudo, no tocante manuteno das compensaes j feitas entre
precatrios e crditos tributrios dos contribuintes, considerando-as vlidas.
Alm disso, houve divergncia quanto aplicao da Taxa Referencial- TR
para correo monetria dos precatrios. Para o Ministro Roberto Barroso, a
deciso de inconstitucionalidade de aplicao do ndice deve ter efeito ex nunc,
ou seja, produzir efeitos a partir de 14 de maro de 2013- data em que o Plenrio concluiu o julgamento de mrito das ADis. Na proposta original do Ministro
Luiz Fux, a invalidade da aplicao da TR deveria ter eficcia retroativa, mas ele
reajustou seu voto para acompanhar o Ministro Roberto Barroso nesse ponto.
O Ministro Roberto Barroso sugeriu as seguintes regras de transio para
viabilizar o pagamento de precatrios:
"1) a utilzao compulsria, a partir de janeiro de 2015, de 70% do estoque da conta dos depsitos judiciais tributrios para o pagamento de precatrios; 2 ) a abertura da possibilidade de negociao com os credores,
seguindo a ordem cronolgica, com 'desgio mximo de 25% do valor do
precatrio; 3) a possibilidade de compensao dos precatrios vencidos
com dbitos registrados em dvida ativa; e 4) o aumento, em 1o/o, da receita
corrente lquida de estados e municpios, sendo 0,5% a partir de 2015 e
0,5% a partir de '2016. Pela EC 62/2009, essa vinculao varia de 1o/o a 2%
da receita de estados e municpios.'' 27

O Ministro Teori Zavascki no acompanhou a proposta de regras de transio apresentada pelo Ministro Roberto Barroso, seguindo integralmente o voto
26

"Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio.lnconstitucionalidade da Expresso "ndice oficial de Remunerao Bsica da Caderneta de Poupana". Correo Monetria: Necessidade de anlise da legislao
infraconstitucional. Ofensa Constitucional Indireta. Agravo Regimental ao qual se nega provimento: (RE
747702 Agr, Relator(A): Min. Carmen Lcia, Segunda Turma, j. em 13/08/2013, Dje 02-09-2013).

27

A ntegra da noticia sobre o julgamento pode ser acessada no stio eletrnico oficial do Supremo Tribunal
Federal. Disponvel em: http:/ jwww.stf.jus.br/portal/ cms/verN oticiaDetalhe.asp?idConteudo=262868
ltimo acesso em: 14 de abril de 2014.

219

CAMJLA ROCHA CUNHA VIANA

do Ministro Luiz Fux. O julgamento encontra-se atualmente suspenso por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli. 28

4. EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL.


Discute-se o cabimento da execuo por ttulo extrajudicial contra a Fazenda Pblica. Isso porque o art. 100 da Constituio faz referncia a pagamentos
da Fazenda em virtude de condenao judicial.
O Superior Tribunal de Justia pacificou a controvrsia por meio da edio
da Smula 279: " cabvel execuo por ttulo extrajudicial contra a Fazenda Pblica".29 De acordo com esse entendimento, o art. 100 da Constituio Federal
no restringe o regime de precatrio s condenaes judiciais. Ele apenas expresso no sentido de que o precatrio ser expedido para pagamento de valores
devidos em razo de sentena judiciria.
O artigo 745 do CPC prev rol exemplificativo de matrias arguveis pela
via dos Embargos 30 Trata-se de rol exemplificativo porque, na execuo de titulo extrajudicial, no houve devido processo legal, com as garantias de ampla
defesa e contraditrio, razo pela qual no h eficcia preclusiva de coisa julgada limitando a discusso em sede de execuo. No , portanto, titulo formado
mediante cognio judicial exauriente. Nesse sentido, leciona Fredie Didier Jr.:
"Em se tratando de ttulo extrajudicial, no h razo para restringir o mbito dos embargos, eis que no h precluso nem coisa julgada material
relativamente ao ttulo que impea a alegao de questes pertinentes
obrigao ou relao jurdica que deu origem ao crdito:'"

Nesse sentido, na execuo de ttulo extrajudicial, a matria dos Embargos


Execuo no se limita ao rol do artigo 741, CPC, aplicando-se, portanto, o art.
745, tambm do CPC. 32

5. CONCLUSO
A sistemtica de pagamento de precatrios encontra-se em um momento
de transio. A declarao de inconstitucionalidade da EC 62/2009 derrubou
o regime especial de pagamento, colocando em xeque a capacidade dos entes
federativos de honrarem seus dbitos no prazo constitucional.
28

Conforme acompanhamento processual das AD!s no stio eletrnico oficial do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:
http:ffwww.stf.jus.br jportalfprocesso fverProcessoAndamento.asp?incidcnte=3813 700 Acesso em: 14
de abril de 2014.

29

A edio da smula se baseou nos seguintes precedentes: Recursos Especiais 203.962, 193.896, 188.864,
79.222,212.689 e 193.876.

30

Conforme se extrai da leitura de seu inciso V: "qualquer matria que lhe seria lcito deduzir. .."

31

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. 5. 5' ed. Salvador: )uspodium, 2013. p. 741.

32

DJDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. 5. 5' ed. Salvador: juspodium, 2013. p. 741.

220

SISTEMTICA DA EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PBLICA

Alm disso, a indefinio acerca da modulao dos efeitos da deciso traz


insegurana jurdica para os julgamentos envolvendo a aplicao da Taxa Referencial - TR, gerando decises divergentes no mbito das Varas de Fazenda
Pblica e do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo acerca da sua aplicao.
Nesse sentido, h decises discrepantes no mbito do prprio STF, conforme se
extrai da deciso da Ministra Carmen Lcia e do despacho do Ministro Luiz Fux.
~ O julgamento do pedido de modulao dos efeitos da deciso do STF nas
ADis 4357 e 4425 ter o condo de pacificar as controvrsias acerca da aplicabilidade das alteraes trazidas pela EC 62/2009, trazendo segurana jurdica
para as partes envolvidas e impulsionando novos debates sobre a regularizao
dos pagamentos de precatrios.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 15 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo. 10" ed. So Paulo: Dialtica,
2012.
DIDIER JUNIOR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. S.
juspodium, 2013.

ed. Salvador:

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado
e Legislao Extravagante. 13" ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

221

14
SMULA

339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

- LIMITES DA ATUAO JURISDICIONAL SOB A


PERSPECTIVA DA SEPARA.O DE PODERES

/gor Fortes Catta Preta 1


SUMRIO:!. Introduo - 2. Precedentes Edio da Smula 339 do Supremo Tribunal Federal - 3.
Premissas fixadas pela Smula 339 do Supremo Tribunal Federal- 4. Leitura contempornea dos limites da
deciso do magistrado - S. Leitura crtica das superaes da Smula 339 do Supremo Tribunal Federal - 6.
Concluses- Indicao bibliogrfica.

1. INTRODUO

A jurisdio, como servio pblico estatal de prestao obrigatria, deve ser


exercida para atingir os seus mais diversos fins, que compreendem os escopos
social, jurdico, poltico e educacionaF. O primeiro entendido como o fim de
pacificao social e de maior participao do Judicirio na sociedade. O escopo
jurdico a aplicao do direito objetivo ao caso concreto. O terceiro escopo,
poltico, o fortalecimento do Estado pelo Poder Judicirio, com uma maior envolvimento dos jurisdicionados nos destinos da sociedade; ademais, tal escopo
representa o culto s liberdades pblicas. Por fim, o escopo educacional significa o ensino dos direitos, pblicos e privados, para os destinatrios da jurisdio.
Com base nessa premissa, o Poder Judicirio deve exercer a jurisdio visando a atingir o mximo dos seus objetivos. A pergunta que se faz, ento,
quais so os limites que se impem ao magistrado?
A ausncia de limites remonta ao perodo pr-Revoluo Francesa. Nesse
perodo, os monarcas detinham todos os poderes do Estado e os exerciam com
total plenitude, em uma posio de superioridade lei. Essa concentrao ilimitada de poderes gerava arbtrios que conduziram a insatisfaes. O povo, ento,
reagiu, dando origem s Revolues Burguesas, das quais a mais famosa a
Revoluo Francesa (1789).
Procurador do Estado de So Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do largo de So Francisco.
2

DINAMARCO, Cndido Rangel. "Instituies de Direito Processual Civil': Vol. !. 7 2 Ed. So Paulo: Malheiros, 2013,n. 47.

223

!GOR FORTES CATTA PRETA

Por se tratar de movimento poltico que visava a limitar os poderes do Estado e, com isso, proteger a liberdade dos indivduos (liberalismop, os tericos da
poca desenvolveram construes que reduziam o mbito de atuao estatal.
, neste perodo revolucionrio, que surge um dos marcos do desenvolvimento
dos direitos humanos, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado feita na
Frana em 26 de agosto de 1789, que representa um ncleo intangvel de liberdade dos indivduos, em face do poder estatal 4
Outra teoria desenvolvida nessa poca e que ainda de extrema importnda para o Direito e para a Poltica, posto ser considerada indispensvel para
qualquer Estado Democrtico de Direito, a Teoria da Separao de Poderes 5
Hoje consagrada como princpio constitucional em clusula ptrea (art. 2Q 6 c.c.
art. 60, 4Q, IIF, ambos da CF /88), a teoria atribuda a Montesquieu 8 foi consagrada como direito humano pelo artigo 16 da Declarao de Direitos do Homem
e do Cidado de 1789 9 Em linhas gerais, sustenta~se a necessidade de dividir
os poderes do Estado de editar atos normativos de carter geral, de executar os
comandos legislativos e de julgar os conflitos de interesse com definitividade
em trs rgos independentes, com igual poder, ou seja, cada qual dotado de
capacidade de contrariar o outro 10

BOBEIO, Norberto. "Liberalismo e democracia". 6' Ed. So Paulo: Brasliense, 1995, p. 17.

Idem, p. 11.

Dalmo de Abreu Dallari defende que "a teoria da separao de poderes, que atravs da obra de Montesquieu se incorporou ao constitucionalismo, foi concebida para assegurar a liberdade dos indivduos.
Com efeito, diz o prprio Montesquieu que, quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no h liberdade, pois que se pode esperar que
esse monarca ou esse senado faam leis tirnicas para execut-Ias tiranicamente" ("Elementos de Teoria
Geral do Estado". 6' Ed. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 189).

Art. Z2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o judicirio.

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:


4 2 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
Ill- a separao dos Poderes

Apesar de a teoria ser atribuda a Montesquieu, o autor no prope um modelo poltico de separao de
poderes no famoso Captulo VI do Livro XI do Esprito das Leis. Na verdade, o modelo por ele proposto
de compartilhamento de iguais poderes entre a Cmara dos Nobres, a Cmara da Burguesia e o Monarca.
Esse compartilhamento seria a forma de evitar o reaparecimento do Absolutismo, mal combatido no
texto. Segundo ). A. Guilhon Albuquerque, a atribuio da autoria da Teoria da Separao de Poderes a
Montesquieu apenas uma das Ieiturasque se faz da sua teoria de poderes presente na obra do Esprito
das Leis ("Montesquieu: Sociedade e Poder". 'n: WEFFORT. Francisco C. ( org.). "Os Clssicos da Poltica".
13' Ed. So Paulo, Atlas, 2005, p. 119).

Artigo 16- Qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida
a separao dos poderes no tem Constituio.

10

). A. G. ALBUQUERQUE, "Montesquieu .. :, ob. cit., p. 119

224

SMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LIMITES DA ATUAO JURISDICIONAL SOB A...

Apesar de importante, a teoria da separao de poderes no atravessou tantas geraes sem crticas. Uma das primeiras e mais antigas diz respeito artificialidade do sistema, uma vez que sempre houve atividades tpicas de um poder
exercidas pelo outro. Outra crtica o fato dela ter surgido dentro da teoria do
liberalismo e, assim, nunca ter conseguido garantir a plena liberdade para todos
,os cidados, apenas para uma parcela de favorecidos 11
Outras crticas mais modernas dizem respeito evoluo da sociedade e
incapacidade do Poder Legislativo de elaborar diplomas normativos que regulem as novas relaes com a mesma rapidez que elas surgem. Ademais, referidas relaes so cada vez mais especializadas e complexas e demandam uma
resposta tcnica, em face dos conflitos de interesses delas decorrentes. Dentro
desse quadro, o Poder Executivo seria o rgo mais adequado para dar a melhor resposta regulatria, uma vez que da natureza desse Poder ser composto
por tcnicos das mais diversas reas e no estar sujeito ao extenso processo
legislativo 12
Essas e outras crticas promoveram a evoluo da teoria da separao de
poderes, sem, contudo, extirp-la do sistema jurdico. Portanto, seu desenvolvimento eliminou as injustias decorrentes de sua extremada aplicao.
No ramo do Direito Processual, a doutrina desenvolveu teorias ampliativas
dos poderes do magistrado 13 Essas teorias reconhecem o carter publicista do
processo, visto como um poder-dever do Estado 14 de prestar o servio pblico
adequado, e visam a dar efetividade ao postulado constitucional de inafastabilidade dejurisdio (art. 5, XXXV, da CP 5), que, hoje, no mais entendida como
acesso formal ao processo, mas acesso a um processo efetivo, capaz de atender
ao interesse jurdico da parte 16
11

''A sociedade plena de injustias criadas pelo liberalismo, como acentuadas desigualdades e a efetiva
garantia de liberdade apenas para um pequeno nmero de privilegiados, foi construda sombra da
separao de poderes" (DALLARI, "Elementos..:, ob. ct., p. 193).

12

Idem, p. 194.

13

"Na verdade, a expanso do papel do judicirio representa o necessrio contrapeso, segundo entendo,
num sistema democrtico de checks.and balances, paralela expanso dos 'ramos polticos' do estado
moderno" (CAPPELLETTI, Mauro. "juzes Legisladores?". Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1993, p.

14

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo e GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. "Teoria
Geral do Processo". 18 Ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p 64.

15

XXXV- a lei no excluir da apreciao do Poder jud:crio leso ou ameaa a direito;

16

"Alm da sua natureza de direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias, a garantia de tutela jurisdicional configura-se tambm como garantia institucional. Isto aponta para a exigncia e garantia de uma
organizao judiciria possibilitadora de uma proteco jurdica eficaz e temporalmente adequada dos
particulares" (CANOTILHO, J. j. Gomes. "Direito Constitucional e Teoria da Constituio". 7a Ed. Coimbra
-Portugal: Almedina, p. 503).

19).

225

!GOR FORTES CATTA PRETA

Assim, desenvolvem-se as teorias sobre os poderes instrutrios do juiz 17 (limitados, em suma, pelas presunes legais dos artigos 319 18 e 302 19 do CPC), a
ampliao dos meios executivos em cumprimento de sentena que impe uma
obrigao de fazer (art. 461, caput, do CPC 20 ), o desenvolvimento da tutela coletiva de direitos entre outros meios de efetivao de direitos 21
A teoria do princpio do devido processo legal substantivo faz parte desse
quadro. Trata-se, na verdade, de princpio que entende o processo como um meio
para a obteno de uma deciso justa para as partes 22 Com base nessa premissa,
deve o processo facultar s partes instrumentos de efetivamente participar do
processo e de convencer o magistrado. Este, a seu turno, no deve apenas agir
com respeito s formas; deve decidir bem, com respeito lei e Constituio 23
Por outro lado, mesmo com a ampliao dos poderes do magistrado e o desenvolvimento do devido processo legal substantivo, o princpio da separao
de poderes ainda a razo de decidir em muitas das lides que so postas em
juzo, justamente pelo fato exposto de que ele ainda a base do Estado Democrtico de Direito, ainda que sem a mesma roupagem liberal clssica. Um dos
temas em que a separao de poderes razo de decidir e objeto do presente
estudo a remunerao do servidor pblico. As lides postas em juzo envolvem
equiparaes salariais, interpretaes incorretas da lei feitas pela Administrao Pblica, defasagem salarial, entre outras.
17

''A evoluo do direito processual, rumo plenitude do devido processo legal, moderna mente visto como
o processo justo, conduziu superao dos velhos limites opostos iniciativa judicial em matria de
instruo probatria. Acima do nus da prova- cujas regras atuam na fase final de julgamento da lide
e no durante a coleta dos elementos de instruo da causa - prevalece o compromisso com a verdade
real" (THEODORO JNIOR, Humberto. "Curso de Direito Processual Civil". Vol. I. 47 Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 4 77).

18

Art. 319. Se o ru no contestar a ao, reputar-seo verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

19

Art. 302. Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial
Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados, salvo:
l se no for admissvel, a seu respeito, a confisso;
I! se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considerar da substn
cia do ato;
lil se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto.

20

Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz concede
r a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem
o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.

21

Assim, a partir do ltimo quartel do sculo XIX, os poderes do juiz foram paulatinamente aumentado's:
passando de espectador inerte posio ativa, coube-lhe no s impulsionar o andamento da causa, mas
tambm determinar provas, conhecer ex officio de circunstncias que at ento dependia de alegao
das partes, dialogar com elas, reprimir-lhes eventuais condutas irregulares etc." (CINTRA, GR!NOVER e
DINAMARCO, "Teoria ..:, ob. cit, p. 64 ).

22

"Um processo devido no apenas aquele em que se observam exigncias formais: devido o processo
que gera decises jurdicas substancialmente devidas" (DIDIER )R., Fredie. "Curso de Direito Processual
Civil". 13~ Ed. Salvador: jusPodivm, 2011, p. 49).

23

(DINAMARCO, "Instituies.. .", ob. cit., p. 253).

1
l

SMULA

339

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LIMITES DA ATUAO JURISDICIONAL SOB A .

Qual seria ento a legitimidade do magistrado para determinar o aumento


do vencimento de um servidor pblico, se a Constituio Federal de 1988 atribui tal prerrogativa leF 4? Acrescente-se pergunta o fato de que a citada lei
de iniciativa privativa (art. 3 7, X, da CF /88 25 ), reservada ao chefe do Poder ao
qual a carreira do servidor pertence 26
A resposta remete ao princpio da separao de poderes e ao sistema de
controle mtuo entre os poderes (freios e contrapesos ou checks and balances),
na medida em que o Poder Judicirio o rgo responsvel para controlar os
atos seja do Poder Legislativo, seja do Poder Executivo. A amplitude desse controle o ponto chave para atribuir-se legitimidade ao magistrado ou para lhe
retirar a prerrogativa de majo;ar vencimentos de servidores pblicos.
Como ponto de partida do presente estudo est o entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado na Smula 339, que dispe: ,no cabe ao Poder
Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores
pblicos sob fundamento de isonomia". Esta Smula, fixada na vigncia da
Constituio Federal de 1946, continua formalmente vlida e aplicada
cotidianamente pelos tribunais, pois, como ser melhor explanado no tpico a
seguir, teve como premissas a igualdade constitucional, a separao de poderes
e a reserva legal para fixao dos vencimentos de servidores pblicos, todas
normas que se repetem na Constituio Federal de 1988, ainda que com redao ligeiramente diversa.

2.PRECEDENTESEDIODASMULA339DOSUPREMOTRIBUNAL
FEDERAL
Como exposto anteriormente, o Supremo Tribunal Federal, em 1964, ainda
sob a gide da Constituio de 1946, firmou sua orientao no sentido de no
24

Existem, contudo, algumas excees constitucionais fixao dos vencimentos dos servidores pblicos
por meio de lei. Maria Sylvia Zanella Di Pietro discorre que: "vale dizer que os subsdios de todos os
agentes pblicos sero fixados por lei, ressalvadas as hipteses dos Deputados Federais e Senadores, do
Presidente e Vice-Presidente da Repblica e dos Ministros de Estado, em que a competncia t::C!'Isiva
do Congresso Nacional" ("Direito Administrativo". 23 Ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 539).

25

':Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
X a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 42 do art. 39 somente podero ser
fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso
geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices".

26

Di Pietro ("Direito Administrativo", ob. cit., pp. 358 e 359) identifica os diferentes legitimados para iniciar
o processo legislativo para a fixao de subsdios:"... continua repartida entre o chefe do Executivo (art.
61, 1, ll, 'a'), Tribunais {art. 96, li, 'b'), Ministrio Pblico (art. 127, 2), Tribunal de Contas (art. 73,
combinado com o art. 96). Cada um desses rgos remete ao Legislativo projeto de lei, seja de criao de
cargos, seja de fixao de vencimentos dos seus servidores, devendo todos respeitar os limites estabele
cidos para os servidores do Executivo ..::

227

IGOR FORTES CATTA PRETA

ser possvel, sob o argumento da igualdade, aumentar vencimentos de servidores (Smula 339 citada). Tal verbete decorreu da pacificao do entendimento
do Tribunal, aps inmeros julgamentos ocorridos no final da Dcada de 1950
e incio da de 1960, sobre a interpretao do princpio da igualdade, previsto no
1 do art. 141 27, e sua aplicao em matria de vencimentos de servidor pblico. O Supremo tambm utilizou como razo de decidir a separao de poderes
(art. 36 da CF/46 28) e a competncia constitucional do Poder Legislativo para
criar cargos e fixar vencimentos (art. 65, IV, da CF /46 29 ).
Nesses julgados que formaram os precedentes Smula, o Supremo Tribunal
Federal adotou postura bastante rgida na forma como afastou a possibilidade
de interveno judicial em matria de equiparao de vencimentos de servidores pblicos, por conta do princpio da igualdade. Em um deles, estabeleceu que
"pode parecer estranho o critrio do legislador ordinrio, ( ... ) mas no compete
ao Judicirio fazer a reclassificao de cargos, para corrigir eventual injustia
do legislador" 30 Em outro julgado, completou: "... o poder judicirio (sic.) no
pode, a pretexto algum, usurpar a funo legislativa de aumentar vencimentos.
Se h injustia na desigualdade de vencimentos em tal ou qual quadro de funcionrios, somente a lei pode corrigi-la" 31 Ademais, "sem dvida, no cabe ao
Poder Judicirio, transcende'ndo a rea de sua atividade especfica, atingir a dos
demais poderes, de que instrumento de controle, vedando-se-lhe, pois, tomar-lhes o lugar ou substituir-lhes a iniciativa, para corrigir, ampliar ou eliminar
dispositivos legais expressos, criar cargos ou aumentar vencimentos" 32
Por outro lado, a equiparao de vencimentos, por meio de ao judicial, foi
admitida "quando a lei, expressamente, fixa vencimentos idnticos para funes
idnticas e, por insustentvel interpretao administrativa, a autoridade admi-

27

"Art. 141- A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade, nos termos seguintes:
12 Todos so iguais perante a lei".

28

"Art.. 36 - So Poderes da Unio o Legislativo, o Executivo e o judicirio, independentes e harmnicos


entre si.
12- O cidado investido na funo de um deles no poder exercer a de outro, salvo as excees previstas nesta Constituio.
2 2 - vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies".

29

'1\rt. 65 -Compete ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica:

30

Trecho do voto do Ministro Victor Nunes, relator do RE 46.948, Segunda Turma do STF, julgado em 10 de
abril de 1962 e publicado no Dj de 03 de maio de 1962.

31

Trecho do voto do Ministro Nelson Hungria, relator do RE 42.186, Primeira Turma do STF, julgado em 01
de agosto de 1960 e publicado no Dj de 21 de Setembro de 1960.

32

Trecho do voto do Ministro Ribeiro da Costa, relator do RE 47.340, Segunda Turma do STF, julgado em 19
de setembro de 1961 e publicado no DI de 26 de outubro de 1961.

IV- criar e extinguir cargos pblicos e fixar-lhes os vencimentos, sempre por lei especial".

228

II

SM_liLA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL- LIMITES DA ATUAO JUHISDICIONAL SOB A...

nistrativa nega a apostila dos ttulos" 33 Neste mesmo julgado, o Ministro Pedro
Chaves defende que "o princpio da isonomia s pode ser posto em vigor pelo
Poder Judicirio quando no h lei expressa".
Outro tema discutido nos precedentes Smula foi a possibilidade de equiparao entre vencimentos de servidor de autarquia com os vencimentos de
servidor de rgo da Administrao Direta. Tambm nessa hiptese, o Supremo
Tribunal Federal decidiu pela impossibilidade, pois, alm de no ser possvel a
equiparao quando h lei que estabelece tratamento diferente entre os cargos,
a fonte do pagamento diferenciada: como o pagamento dos funcionrios da
autarquia no feito pelos cofres do ente pblico (na espcie, a Unio), no
possvel a equiparao dos vencimentos dos funcionrios do ente da Administrao Indireta com os do da Direta 34

3. PREMISSAS FIXADAS PELA SMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL


FEDERAL
Da leitura dos precedentes e do prprio verbete sumular; possvel estabelecer-se algumas premissas, no tocante ao entendimento do Supremo Tribunal
Federal sobre o cotejo entre a separao de poderes e o pleito de equiparao
de vencimentos.
A primeira premissa : a separao de poderes uma mxima que no permite ao Poder Judicirio eliminar uma injustia presente na lei que fixa os vencimentos de determinados cargos. Segundo essa premissa, o juiz deve obedinci.
estrita lei.
A segunda premissa : no possvel equiparao de vencimentos entre
servidores vinculados a pessoas jurdicas diversas. Essa premissa estabelece
um critrio para a aferio da igualdade entre dois ou mais cargos, pois define
que a prestao de atividade em pessoas jurdicas diversas cria um discrmen,
o que faz surgir situaes jurdicas diversas, que, como tal, devem ser tratadas
desigualmente, ou seja, o Supremo Tribunal Federal aplica a igualdade material
para solucionar a lide e indeferir a equiparao.
Essa segunda premissa, apesar de importante, revela apenas uma casustica
jurisprudencial. Dessa forma; para fins de interpretao da Constituio e, mais
especificamente, do princpio da separao de poderes, a primeira premissa
possui maior relevncia, uma vez que a organizao dos poderes em rgos separados ainda se faz presente na Constituio Federal de 1988.
33

Trecho do voto do Ministro Ribeiro da Costa, relator nos Embargados no RE 41.794, Pleno do STF. julgado em 10 de junho de 1961 e publicado no Dj de 16 de agosto de 1961.

34

STF, RE 40.914, Primeira Turma, julgado em 17 de Dezembro de 1959 e publicado em no


abril de 1960.

DI de 07 de
229

............_______________________

,g~

IGOR FORTES CATTA PRETA

4. LEITURA CONTEMPORNEA DOS LIMITES DA DECISO DO


MAGISTRADO
Apesar de a Smula 339 do Supremo Tribunal Federal ainda ser formalmente vlida 35, preciso discutir se o seu contedo ainda o mesmo. A resposta
no demanda muita investigao: a atuao do magistrado no mais de mero
aplicador da lei. Assim, hoje, sem muitas celeumas doutrinrias, permite-se que
o juiz corrija injustias de textos legais. A justificativa reside no fato de que o ato
de legislar no mais visto apenas como uma prerrogativa do legislador, mas
uma obrigao, que deve ser exercida tempestivamente 36
Como a aplicao do verbete cotidiana, preciso identificar-se sua atual
amplitude. Segundo o Supremo Tribunal Federal, a smula de extrema importncia, uma vez que "a disciplina jurdica da remunerao devida aos servidores
pblicos em geral est sujeita ao princpio da reserva legal absoluta que submete ao domnio normativo da lei formal a veiculao da regra pertinentes a esse
tema" 37
Partindo-se, ento, da premissa da vigncia e validade, o Supremo Tribunal
Federal deixou de conceder a equiparao salarial com fundamento na isonomia em ao em que servidores de um determinado nvel da carreira pleiteavam benefcio concedido a outro 38 ; em ao em que servidor pleiteia benefcio
de carreira diversa, dentro do mesmo ente federativo e poder39; em ao em que
servidor pleiteia benefcio obtido por outro servidor em ao judicial40 ; em ao
em que servidor pleiteia reajuste obtido por servidor de poder diverso 41

35

STF, ARE 795876 AgR, 2 Turma, Rei Min. Celso de Mello, D) de 14 de Abril de 2014.

36

"Assim, v-se o legislador confrontado com ampla e variada demanda por novas normas. A competncia legislativa implica responsabilidade e impe ao legislador a obrigao de empreender as providncias essenciais reclamadas. Compete a ele no s a concretizao genrica da vontade constitucional.
Cumpre-lhe, igualmente, colmatar as lacunas ou corrigir os defeitos identificados na legislao em vigore
O poder de legislar converte-se, pois, num dever de legislar.
Assinale-se, por outro lado, que as exigncias da vida moderna no s impem ao legislador um dever
de agir, mas tambm lhe cobram uma resposta rpida e eficaz aos problemas que se colocam (dever de
agir com a possvel presteza e eficcia). exatamente a formulao apressada (e, no raras vezes, irrefletida) de atos normativos que acaba ocasionando as suas maiores deficincias: a incompletude, a in
compatibilidade com a sistemtica vigente, incongruncia, inconstitucionalidade, etc: (MENDES, Gilmar
Ferreira. "Teoria da Legislao e Controle de Constitucionalidade: Algumas notas". In: Revista jurdica
Virtual da Presidncia da Repblica. Braslia, Vol. 1, N. 1, 1999, disponvel em: http:/ jwww.planalto.l?ov.
brjccivil_03/revistajRev_01/teoria.htm, consulta em 20/04/2014).

37

Trecho do voto do Ministro Celso de Mello, Relator do RMS 21.662, 1 Turma do STF, publicado no DJ de
20 de Maio de 1994.

38

ARE 674.279 AgR, 2 Turma, Rel Min. Crmen Lcia, D)e de 04/02/2014.

39

AgR no ARE 718.428, 2" Turma, Rei. Min. Crmen Lcia, D)e de 02/04/2013.

40

AgR nos ED no Al 846.377, 2 Turma, Rei. Min. Crmen Lcia, D)e de 05/11/2012.

41

AgR no RE 670.974, 2" Turma, Rei. Min. Crmen Lcia, D)e de 10/10/2012.

230

SMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LIMITES DA ATUAO jtJRISDIC!ONAL SOB A...

Nem mesmo a redao primitiva do 1 do art. 39 da CF 42 (revogada pela EC


19 de 1998), fez com que o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre
a vigncia da Smula 339 fosse alterado. Segundo os precedentes da poca, o
comando de igualdade de vencimentos presente no citado 1 dirigia-se para o
legislador, de modo que, por via judicial, o bice no poderia ser superado, ou
seja, o Poder Judicirio, por meio de deciso judicial no poderia conceder os
vencimentos de uma carreira para a outra43 Ademais, hipottica deciso cujo
principal efeito fosse majorar vencimentos de servidor jamais poderia ser tomada em sede de controle de constitucionalidade (difuso ou concreto), cujo resultado prtico seria apenas o de eliminar o ilegal aumento de vencimentos 44
Portanto, o que se l do novo entendimento do Supremo Tribunal Federal
a plenitude de aplicao da Smula 339, com uma mudana de foco. Enquanto
na poca da edio o foco da Smula dizia respeito ao Princpio da Separao
de Poderes, hoje, a principal preocupao dos julgados do Supremo com o
princpio da reserva legal em matria de remunerao de servidores pblicos.

- A lei assegurar, aos servidores da administrao direta, isonomia de vencimentos para cargos
de atribuies iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo,
Legislativo e judicirio, ressalvadas as vantagens de carter individual e as relativas natureza ou ao
local de trabalho".

42

" 1

43

"O art. 39, 1, da Constituio( ... ) princpio explicitamente dirigido ao legislador e, portanto, de efe-

tividade subordinada sua observncia recproca pelas leis de fixao dos vencimentos dos cargos e
atribuies iguais ou assemelhadas: que a Constituio mantm a proibio, vinda de 196 7, de vinculaes ou equiparaes de vencimentos (CF 1988, art. 37, XIII), o que vasta para elidir qualquer ensaio- a
partir do princpio geral da isonomia - de extrair, de uma lei ou resoluo atributiva de vencimento ou
vantagens determinadas a um cargo, fora bastante para estend-los a outro cargo, por maior que seja
a similitude de sua posio e de suas funes. Da que, segundo a invarivel orientao do STF, o princpio constitucional da isonomla do art. 39, 12 , no elide o da legalidade dos vencimentos do sevidor
pblico, mas, ao contrrio, dada a proibio pelos textos posteriores da equiparao ou vinculao entre
eles, refora a Smula 339, fruto da jurisprudncia j consolidada sob a Constituio de 1946, que no
continha tal vedao expressa: (AD11.776-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 18-3-1998,
Plenrio, D] de 26-5-2000.) No mesmo sentido: RMS 21.512, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 2411-1992, Primeira Turma, D] de 19-2-1993.
44

"Servidor pblico. Isonomia. Artigo 39, 1 2 , da Constituio Federal. Smula 339 do STF. Esta Corte,
como demonstram os precedentes invocados no parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, tem entendido que continua em vigor, em face da atual Constituio, a smula 339 (No cabe ao Poder judicirio,
que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos, sob fundamento de isonomia), porquanto o 1 do artigo 39 da Carta Magna preceito dirigido ao legislador, a quem compete
concretizar o princpio da isonomia, considerando especificamente os casos de atribuies iguais ou
assemelhadas, no cabendo ao Poder judicirio substituir-se ao legislador. Contra lei que viola o princpio da isonomia cabvel, no mbito do controle concentrado, ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, que, se procedente, dar margem a que dessa declarao seja dada cincia ao Poder Legislativo para que aplique, por lei, o referido princpio constitucional; j na esfera do controle difuso, vcio
dessa natureza s pode conduzir declarao de inconstitucionalidade da norma que infringiu esse
princpio, o que, eliminando o benefcio dado a um cargo quando deveria abranger tambm outros com
atribuies iguais ou assemelhadas, impede a sua extenso a estes. Dessa orientao divergiu o acrdo
recorrido. Recurso extraordinrio conhecido e provido" (RE 173.252, Rei. Min. Moreira Alves, Plenrio,
DJ ~e 18.5.2001).

231

JGOR FORTES CATTA PRETA

Assim, por mais que exista determinada omisso legislativa no tema, segundo o Supremo Tribunal Federal, a deciso judicial no deve ser utilizada
como substitutivo lei. Esse entendimento congruente com as disposies da
Constituio que atribuem ao chefe de cada um dos poderes a sua organizao
administrativa.
Contudo, a anlise apenas da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
revela-se pobre em quantidade, uma vez que a criao do regime da repercusso geral limitou o nmero de processos que tm o recurso extraordinrio conhecido. Em tal regime, somente as causas cuja repercusso extrapole a prpria
causa permitem o trnsito do recurso extremo (art. 543-A do CPC 45 ).
Acrescente-se ao regime o entendimento consolidado na Smula 280 do Supremo Tribunal Federal 46 que no admite recurso extraordinrio por ofensa ao
direito local, uma vez que a leso Constituio Federal meramente reflexa,
nessas hipteses. Em outras hipteses, o recurso extraordinrio no admitido,
pois a anlise da equiparao entre os cargos depende da avaliao do conjunto
probatrio, invivel no mbito do recursal extremo.
Esse conjunto de fatores fez com que inmeras discusses sobre a equiparao de vencimentos se encerrem no mbito local. Dessa forma, a anlise do
entendimento jurisprudencial sobre a Smula 339 do Supremo depende da leitura dos precedentes locais.
No Tribunal de Justia de So Paulo, o entendimento consolidado no verbete
reiteradas vezes adotado.
Assim, indeferem-se pleitos de substituio de ndices de correo de vencimentos que se fundamentam na igualdade, sob a premissa de no ter o Poder
Judicirio referida atribuio constitucional 47 Indeferem-se, igualmente, pleitos que buscam a equiparao de vencimentos de carreiras diversas 48
45

Art. 543-A O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel. no conhecer do recurso extraordinrio,
quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo.
12 PaDJ efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do
ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

46

Smula 280 do STF: 'or ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio.

47

"Registre-se que a pretenso da autora visa a que o Poder Judicirio se imiscua em tarefa de competncia do Poder Executivo e a concesso de tal pretenso corresponderia a inobservar reserva de iniciativa prevista no art. 61, li, alnea 'a', da Carta Magna, alm de desobedincia ao artigo 2.2 da mesma norma constitucional" (Trecho do voto da Desembargadora Vera Angrisani, relatora da Apelao
9280799-15.2008.8.26.0000, da 1 Cmara Extraordinria de Direito Pblico do Tribunal de Justia do
Estado de So Pulo, julgado em 08 de abril de 2014). No mesmo sentido: TJ/SP, Apelao 004904358.2011.8.26.0053, 13 Cmara de Direito Pblico, Rei. Des. Djalma Lofrano Filho, j. 09/04/2014; TI/
SP, Apelao 0012298-60.2013.8.26.0554, 3 Cmara de Direito Pblico, Rei. Des. Ronaldo Andrade, j.
08/04/2014.

48

"Diante da autonomia financeira dos Poderes Constitudos (art. 2 2, CF), faz parte da discricionariedade
do Poder Executivo estabelecer, por meio de lei, os parmetros justos de remunerao de seus agentes"

232

.
!
j

I
I

iI
I

SMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL- LIMITES DA ATUAO JURISDICIONAL SOB A...

Tambm corri fundamento. na Smula 339, so indeferidos pleitos em que


os servidores buscam a incorporao de determinado adicional em seus vencimentos (para fins de repercusso em outros benefcios legais), contra a disposio de lei que estabelece, expressamente, a no incorporao 49 Esses precedentes revelam que a Smula em estudo possui um poder persuasivo maior que
aquele consignado em seu texto (que trata apenas das situaes de equiparao
de vencimentos com fundamento no princpio da igualdade), uma vez que o
verbete foi utilizado como parmetro para a interpretao do princpio da separao de poderes, com o que se conclui que a pretenso de incorporao de
um adicional demanda ato legislativo, cuja ausncia no pode ser suprida por
deciso judicial.
Por outro lado, existem alguns julgados que afastam a Smula 339 do Supremo Tribunal Federal, sem, contudo, divergir sobre a interpretao do princpio
da separao de poderes. Nesses precedentes, realizam-se correes ao texto
da lei, com a premissa de estar-se eliminando um conflito de princpios constitucionais, decises que so questionveis quando analisada sob a perspectiva
da separao de poderes. Essa a postura do Tribunal de Justia com relao a
verbas definidas pela lei como mero adicional, mas entendidas como aumento
de salrio disfarado 50
(Trecho do voto do Desembargador Joo C~rlos Garcia, relator da Apelao 0006396-89.2007.8.26.0505,
8 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de justia do Estado de So Paulo, julgado em 09 de abril de
2014}.
49

"Outrossim, no pode o Poder judicirio usurpar a competncia legislativa, criando aumentos aos servidores sem a respectiva lei, nos termos da Smula 339. do STF" (Trecho do voto da Desembargadora Silvia
Meirelles, relatora da Apelao 0008370-63.2011.8.26.0266, 6 Cmara de Direito Pblico do Tribunal
de justia do Estado de So Paulo, julgada em 07 de abril de 2014). No mesmo sentido: TJ!SP, Apelao
0026816-06.2013.8.26.0053,5 Cmara de Direito Pjblico, Rei. Des. Marcelo Berthe, j. 07 /04/2014; TJ/
SP, Apelao 0055844-53.2012.8.26.0053, 2 Cmara de Direito Pblico, Rei. Des. Lus Geraldo Sant:Ana
Lanfredi, j. 01/04/2014.

50

'\o contrrio do que argumentam os rus, no h interveno do judicirio no mbito do Executivo, em


afronta ao disposto na Smula 339 do STF, mas exerccio do monoplio da jurisdio, que princpio
igualmente constitucional, aqui aplicado com o recuo daquele outro que preconiza a independncia dos
poderes constitudos, luz da regra de hermenutica regente da coliso de princfpios. Assim, a lio ile
Luiz Guilherme Marinoni (O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos
fundamentais, Revista Forense, vol. 372, pp. 602 e ss.), verbis:

Note-se que, no caso de conflito de regras, o problema de validade, enquanto que, na hiptese de coliso
de princpios, a questo de peso. Quando h coliso de prindpios, um deve ceder diante do outro, conforme
as circunstncias do caso concreto. Isso significa que, a(, no h como se declarar a invalidade do princpio
de menor peso, uma vez que ele prossegue fntegro e vlido no ordenamento, podendo merecer prevalncia,
em face do mesmo prindpio que o precedeu, diante de outro caso concreto.
Esse ju(zo, pertinente ao peso dos princpios, um jufzo de ponderao, que assim permite que os direitos
fundamentais tenham efetividade diante de qualquer caso concreto, considerados os princpios que com eles
possam colidir"' (TJ/SP. Apelao 0021652-94.2012.8.26.0053, 8 Cmara de Direito Pblico, Rei. Des.
Joo Carlos Garcia, j. 09/04/2014}. No mesmo sentido: TJ/SP. Apelao 0007985-51.2013.8.26.0297, 2
Cmara de Direito Pblico, Rei. Des. Claudio Augusto Pedrassi, j. 16/04/2014; TJ/SP, Apelao 000268365.2010.8.26.0129, 12 Cmara de Direito Pblico, Rei. Des. J. M. Ribeiro de Paula, j. 09/04/2014.

233

!GOR FORTES CATTA PRETA

5. LEITURA CRTICA DAS SUPERAES DA SMULA 339 DO SUPREMO


TRIBUNAL FEDERAL
Dos precedentes citados, que traduzem o que h de mais recente nos tribunais brasileiros, v-se que a Smula 339 um vetor interpretativo extremamente importante. No mbito do Supremo Tribunal Federal, a smula no
mais vista como um elemento que pura e simplesmente elimina do magistrado
o poder de corrigir uma injustia salarial, com fundamento no princpio da separao de poderes. Atualmente, a smula dialoga muito mais com o princpio
da reserva legal, tambm um dos basilares do Estado Democrtico de Direito e
decorrente do princpio da separao de poderes.
A realidade no mbito do Tribunal de justia do Estado de So Paulo um
pouco diferente. A Smula efetivamente utilizada como parmetro para o
princpio da separao de poderes, de modo que a interveno judicial indeferida por faltar ao judicirio atribuio para a concesso da tutela de majorao
do vencimento do servidor pblico.
Ambas as interpretaes da Smula no so, contudo, conflitantes, uma vez
que privilegiam a lei. O Supremo Tribunal Federal de forma direta, ao adotar o
princpio da reserva legal. O Tribunal de So I;'aulo de forma indireta, ao estabelecer a competncia do Legislativo para a majorao de vencimentos, Poder que
se manifesta, de modo ordinrio, pela lei.
Por outro lado, ambos entendimentos revelam que a Smula 339 no tem
seu mbito de aplicao restrito a pleitos em que a causa de pedir a equiparao de vencimentos, por conta do princpio da igualdade. O valor hermenutica
da Smula muito maior, pois ela verdadeiro parmetro para a interpretao
dos princpios da separao de poderes e da reserva legal, em aes que discutem remunerao de servidor pblico, na medida em que se privilegia a lei.

6. CONCLUSES
A separao de poderes elemento indispensvel para o surgimento doEstado Moderno. No entanto, a rigidez com que a separao se opera no mais
a mesma. O crescimento das funes do Estado e das legislaes fez com que a
necessidade de um nmero maior de contrapesos fossem criados, como forma
de manuteno da igualdade de foras entre os poderes.
Assim, reforam-se os mecanismos de controle legislativo dos atos do Executivo, crescem as hipteses de edio de atos normativos pelo Poder Executivo,
bem como crescem as hipteses de interveno judicial, tanto em atos legislativos como em atos do Executivo 51.
51

"A separao trplice entre os Poderes, tradicional no constitucionalismo brasileiro e incluindo a autonomia administrativa e financeira do Poder judicirio (Const., art. 99), um modo de oferecer
populao uma proteo forte contra possveis excessos cometidos pelo Poder Executivo ou pelo Le-

SMULA

339

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LIMITES DA ATUAO JURISDICIONAL SOB A.

O incremento na interveno judicial ocorre em quantidade e em qualidade.


Assim, no mais se admite que o magistrado seja visto como mero ser autmato
que reproduz o texto da lei, como sugeriu Montesquieu52
Nesse contexto de incremento do controle judicial dos poderes do Estado,
surge a Smula 339 do Supremo Tribunal Federal como elemento hermenutica importante para se impor limites ao crescimento da interveno judicial em
matria de remunerao de servidor pblico.
Com a criao do regime da repercusso geral, o tema ganhouuma nova
problemtica. Apesar de a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal estar
consolidada, no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo os julgados so, por
vezes, dissonantes do estabelecido pelo intrprete maior da Constituio. Some-se a essa dificuldade o ent~ndimento cada vez mais aplicado de que por
conta de ofensa a direito local no cabvel o recurso extraordinrio. Assim, as
Cortes locais tm cada vez maior importncia para a formao de uma jurisprudncia sobre separao de poderes.
O cerne da questo ser identificar as hipteses em a lei causa leso e que,
portanto, a correo judicial se impe, sem que haja ofensa aos princpios da
reserva legal e da separao de poderes. Essa identificao certamente demandar uma anlise casustica, sobretudo em mbito local, onde as turmas de julgamento so muitas e os entendimentos propor.cionalmente diversificados.
Nesse ponto, possvel se fazer uma pequena crtica. Hoje o que se v ein
mbito local um culto ampliao dos poderes do juiz, de modo que o controle
judicial dos atos legislativos em matria de vencimento de servidor pblico
feito de modo amplo, sem o sopesamento das incoerncias no sistema da separao de poderes que a interveno ampla acarreta. Sobre o pretexto de corrigir
uma injustia (devido proesso legal substantivo), os Desembargadores concedem aumentos a servidores pblicos, sem a necessria anlise da repercusso
da deciso na execuo das polticas pblicas.
Por outro lado, quando a causa de pedir do aumento do vencimento o princpio da igualdade, a jurisprudncia local segue a letra fria da Smula 339 do

gislativo. Como modo de COI1trolar e delimitar o exerccio das funes inerentes ao poder estatal, a
separao de Poderes est intimamente associada ao substantive due process of Law" (DINAMARCO,
"Instituies...", ob. cit., p. 363).
52

"/tis possible that the /aw, which is clearsighted in one sense, and blind in another, might, in some cases, be too severe. But as we have a/ready observed, tl1e national judges are no more than the mouth tlwt
pronounces the words of the /aw, mere passive beings, incapable of moderating either its force or rigor. .."
(MONTESQUJEU, Charles Louis de Secondat. "The Spirit o f Laws". Traduo para o ingls de Thomas Nugent. Kitchener, Ontrio: Batoche Books, 2001, p. 180) (" possvel que a lei, que clara de um aspecto e
cega de outro, seja, em alguns casos, muito severa. Entretanto, como j observamos, os juzes nacionais
no so mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, meros seres passivos, incapazes de moderar
sua fora ou seu rigor"- traduo nossa).

235

!GOR FORTES CATTA PRETA

Supremo Tribunal Federal. Portanto, preciso que sejam identificados critrios


objetivos de controle judicial dos atos legislativos em matria de vencimento de
servidor pblico, sob pena de desbalanceamento do sistema de separao de
poderes to caro ao Estado Democrtico de Direito.

7. INDICAO BIBLIOGRFICA
BOBEIO, Norberto. "Liberalismo e democracia". 6 Ed. So Paulo: Brasiliense, 1995.
BONAVIDES, Paulo. "Curso de Direito Constitucional". 28 Ed. So Paulo: Malheiros,
2013.
CANOTILHO, J. J. Gomes. "Direito Constitucional e Teoria da Constituio". 7 Ed. Coimbra
- Portugal: Almedina.
CAPPELLETTI, Mauro. "Juzes Legisladores?". Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1993.
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo e GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido
Rangel. "Teoria Geral do Processo". 18 Ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
DALLARI, Dalmo de Abreu. "Elementos de Teoria Geral do Estado". 6 Ed. So Paulo:
Saraiva, 1979.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. "Direito Administrativo". 23 Ed. So Paulo: Atlas, 2009.
DIDIER )R., Fredie. "Curso de Direito Processual Civil". 13 Ed. Salvador: )usPodivm,
2011.
DINAMARCO, Cndido Rangel. "Instituies de Direito Processual Civil". Vol. I. 7 Ed. So
Paulo: Malheiros, 2013
MENDES, Gilmar Ferreira. "Teoria da Legislao e Controle de Constitucionalidade:
Algumas notas". In: Revista jurdica Virtual da Presidncia da Repblica. Braslia,
Vol. 1, N. 1, 1999, disponvel em: http:/ jwww.planalto.gov.brjccivil_03/revistaj
Rev_01jteoria.htm, consulta em 20/04/2014.
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. "The Spirit ofLaws". Traduo para o ingls
de niomas Nugent. Kitchener, Ontrio: Batoche Books, 2001. E-Book. Disponvel
em http:/ /www.dominiopublico.gov.br/downloadjtextojmc000219.pdf, consulta
em 22/04/2014/
SILVA, Jos Afonso da. "Curso de Direito Constitucional Positivo". So Paulo: Malheiros,
2011.
THEODORO JNIOR, Humberto. "Curso de Direito Processual Civil". Vol. I. 47 Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2007.
WEFFORT, Francisco C. (org.). "Os Clssicos da Poltica". 13 Ed. So Paulo, Atlas, 2005.

236

15
LEI

12.153/09: jUIZADOS ESPECIAIS E A


FAZENDA PBLICA

Kelly Paulino Venncio 1

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Criao e instituio dos juizados Especiais. 2.1. Juizados Especiais como
forma de democratizao da justia. 2.2. Os Juizados Especiais da Fazenda Pblica e sua insero no sistema
dos juizados Especiais. 3. A competncia dos juizados Especiais da Fazenda Pblica. 4. Os recursos e o
incidente de uniformizao de interpretao de lei nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica. S. O mandado
de segurana contra ato judicial. 6. Concluses. Referncias bibliogrficas.

L INTRODUO
A Lei 12.153, de 22 de dezembro de 2009, em seu artigo 1 dispe que "os
Juizados Especiais da Fazenda Pblica, rgos da justia comum e integrantes
do Sistema dos Juizados Especiai's, sero criados pela Unio, no Distrito Federal
e nos Territrios, e pelos Estados, para conciliao, processo, julgamento e execuo, nas causas de sua competncia:'
No pargrafo nico deste artigo reafirma-se o estabelecimento de um sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal, formado pelos
Juizados Especiais Cveis, Juizados Especiais Criminais e Juizados Especiais da
Fazenda Pblica.
A doutrina e a jurisprudncia admitem, e j admitiam antes mesmo da Lei
12.153, de 22 de dezembro de 2009, a existncia de um microssistema dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, regulado pela Lei 9.099, de 26 de setemBro
de 1995, e pela Lei 10.259, de 12 de julho de 2001.
O que se verifica, no entanto, que apesar do consenso acerca da existncia desse microssistema dos Juizados Especiais, na prtica, algumas solues
jurisprudenciais adotadas para suprir lacunas ou omisses existentes nos trs
diplomas legais que o compe, acabam por neg-lo.

Procuradora do Estado de So Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo. Especialista


em Direito do Estado pela Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Especialista em
Direito Processual Civil pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo.

237

KELLY PAUL!NO VENNCIO

O STJ no reconhece, por exemplo, no mbito dos Juizados Especiais Cveis e


Criminais Estaduais, a sua competncia para conhecer e julgar pedido de uniformizao de lei quando houver divergncia entre julgados de Turmas Recursais
de diferentes Estados, ou quando a Turma de Uniformizao Estadual profere
deciso contrria sua jurisprudncia consolidada, negando, assim, aplicao
sistemtica da Lei 12.153/09 para suprir omisso existente na Lei 9.099/95.
J em outros aspectos, notadamente na disciplina dos recursos, e respectivos
pra~os e forma de contagem, as solues que prevaleceram tm claramente em
conta a existncia do aludido microssistema.
Ante a evidente impossibilidade de abordagem, nesta sede, de todos os pontos da Lei 12.153/09, enfocaremos os temas relativos competncia, aos recursos e ao pedido de uniformizao de interpretao de lei, e dentro destes,
a nfase ser dada s questes que oferecem dificuldades de interpretao ou
s que so relevantes para a defesa dos entes pblicos legitimados perante os
Juizados Especiais da Fazenda Pblica.

2. CRIAO E INSTITUIO DOS JUIZADOS ESPECIAIS


Os Juizados Especiais da Fazenda Pblica foram institudos pela Lei Federal
12.153, de22 de dezembro de 2009, portanto quatorze anos aps a criao e
instituio, pela Lei 9099, de 26 de setembro de 1995, dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais, e oito anos aps a criao e instituio, pela Lei 10.259, de 12
de julho de 2001, dos Juizados Especiais Federais.
Alm de ampliar o acesso Justia, em relao s causas de interesse dos
Territrios, Distrito Federal, Estados e Municpios, entes at ento excludos do
sistema dos Juizados Especiais, um dos objetivos desta lei foi o de dar ampla
aplicao ao princpio da celeridade processual, alado pela EC 45/2004 condio de norma constitucional expressa.
Quanto celeridade processual, podem ser destacados, no texto da lei, os
artigos 7 e 11, os quais enunciam no ser aplicvel, s aes de competncia
dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, prazo diferenciado para a prtica de
qualquer ato processual pelas pessoas jurdicas de direito pblico, inclusive a
interposio de recursos, no se admitindo, ainda, o reexame necessrio.
Na forma estabelecida pela Lei 9099/95, o prazo para contestar contado
da citao, e no da juntada do mandado aos autos, regra geral prevista no Cdigo de Processo Civil; e os prazos recursais se iniciam a partir da cincia da deciso a ser recorrida. Nas turmas recursais, no h intimao do acrdo, mas to
somente para a sesso de julgamento. Ademais, o cumprimento das decises
em relao s obrigaes de fazer, no fazer e de entrega de coisa ser efetivado

LEI

12.153/09:

jUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PBLICA

por ofcio do Juiz dirigido autoridade citada para a causa 2 Essas medidas tornam o rito dos Juizados Especiais muito mais clere.
Em tpico prprio, tratar-se- mais detidamente do cumprimento do princpio do acesso Justia por meio da criao e instituio dos Juizados Especiais
da Fazenda Pblica.
A edio da Lei Federal12.153/09 cumpre, assim, as disposies do inciso
l do artigo 98 da Constituio FederaJ34, no sentido de propiciar a ampliao do
acesso Justia ao cidado, em face dos entes Pblicos Estaduais, do Distrito
Federal, dos Territrios e Municipais.
Nesse passo, cabe o registro de que, a partir da leitura das disposies do artigo 98 da Constituio Federal, poder-se-ia concluir pela competncia legislativa exclusiva dos Estados para a criao dos Juizados Especiais Cveis, Criminais
e da Fazenda Pblica, remanescendo Unio apenas a competncia legislativa
para a criao destes no Distrito Federal e Territrios.
Resumidamente, a competncia da Unio para a criao e instituio dos
Juizados Especiais Cveis, Criminais e da Fazenda Pblica, est fundamentada
nas disposies do inciso l do artigo 22 e do inciso X do artigo 24 da Constituio Federal.
A Unio tem competncia exclusiva para legislar sobre direito Processual
(art. 22, I), e tem competncia concorrente, juramente com os Estados e Distrito Federal, para legislar sobre a criao, funcionamento e processo do juizado
de pequenas causas (art. 24, X). Desta forma, as Leis 12.153/09 e 9099/95, so
leis de carter nacional.
Os Estados tiveram ou tero que legislar, nos termos das disposies do artigo 125, e seu 1 ,da Constituio Federal, pois a efetiva implantao dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica pressupe mudanas na lei de organizao
judiciria.5 Por isso, a criao e a instituio dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica atravs de Lei Federal no contraria as disposies do artigo 98 da
Constituio Federal.
2

Art. 12 da Lei 12.153, de 22 de dezembro de 2009.

FIGUEIRA JNIOR, joel Dias. juizados Especiais da Fazenda Pblica: Comentrios Lei 12.153, de 22 de
dezembro de 2009- 2' Edio- So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 28-29.

Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:


I -juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a
transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;"

MADUREIRA, Claudio Penedo. RAMALHO, Lvio Oliveira. juizados da Fazenda Pblica: Estruturao dos
juizados Especiais da Fazenda Pblica Estadual e Municipal (Lei n 12.153/09) em vista da teoria dos
microssistemas e das pmticularidades da celebrao de acordos pelo Poder Pblico. Salvador: Editora
jusPODIVM, 2010, pp. 31-32 e 37.

239

KELLY PAULINO VENNCIO

2.1. JUIZADOS ESPECIAIS COMO FORMA DE DEMOCRATIZAO DA


JUSTIA
H diversos enfoques em relao questo do acesso Justia 6 Para analisar o tema, neste trabalho, adotar-se- o conceito apresentado na exposio de
motivos da lei de criao dos extintos Juizados Especiais de Pequenas Causas
(Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984).
Sob o prisma daquela Lei, "democratizar o acesso justia corresponde a
facilitar o acesso do cidado Justia por meio da conciliao, simplicidade dos
procedimentos, celeridade e economia (... )" 7
Este conceito foi incorporado expressamente no artigo 2Q da Lei 9.099/95:
"o processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao".
Porm, o tempo de durao dos processos, a falta de treinamento especfico dos Juzes, dos advogados, dos servidores e dos conciliadores para que os
conflitos sejam resolvidos preferencialmente atravs da conciliao, e ainda, a
adoo de prticas burocrticas idnticas s dos juzos e cartrios das varas comuns, pois nos Tribunais os Juizdos se valem da mesma estrutura das demais
Varas, afastam a realidade do ideal da efetivao plena desta democratizao8.
Este problema se verifica em relao celeridade processual e, portanto, a
momento posterior postulao, pois inegavelmente a facilitao do acesso
justia, do ponto de vista da facilitao do ajuizamento das demandas, foi um
ideal atingido com a criao dos Juizados Especiais.
Alis, este descompasso entre a facilitao do ajuizamento de aes propiciado pelas leis de criao e instalao dos Juizados Especiais, e a sua falta
de estruturao para dar vazo quantidade crescente de feitos, que impede o
cumprimento da garantia do pleno acesso justia, sob o prisma da celeridade
para a resoluo dos conflitos.
Assim, a insero dos Estados, dos Territrios, Distrito Federal e Municpios no sistema dos Juizados Especiais atende a este ideal de democratizao
do acesso Justia, mas dadas as limitaes estruturais e oramentrias, a ampliao do acesso para a propositura das aes acarreta os mesmos problemas
j enfrentados pelos Juizados Especiais at ento existentes.

CUNHA, Lucia na Grosss Siqueira. juizado Especial: criao, instalao, funcionamento e democratizao
do acesso justia.- So Paulo: Saraiva, 2008 -Srie produo cientfica, p. 6.

CUNHA, Luciana Gross Siqueira, op. cit. cit., p. 13.

CUNHA, Luciana Gross Siqueira, op. cit., pp.130 a 141.

240

LEI12.153j09: jUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PBLICA

2.2. OS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA E SUA INSERO


NO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS.
No artigo 27 da Lei 12.153/09 h disposio expressa de aplicao subsidiria das disposies das "Leis nos 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de
P,rocesso Civil, 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de
2001".
Segundo a doutrina, pode-se concluir que a ordem apresentada pelo artigo 27 da Lei 12.153, de22 de dezembro de 2009 no tem qualquer relevncia.
Dar-se-, primeiramente, a aplicao integrativa das disposies das leis que
regem os Juizados Especiais Cveis e Criminais e os Juizados Especiais Federais,
e a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil.910
Esta concluso se ampara no reconhecimento da existncia de um "Sistema
dos Juizados Especiais, previsto expressamente no artigo 1da Lei 12.153/09" 11
A referncia legislativa ao Sistema dos Juizados Especiais, composto apenas
pelos Juizados Especiais Cveis e Criminais e pelos Juizados Especiais da Fazenda Pblica dos Estados, no exclui a existncia de um microssistema dos Juizados Especiais composto tambm pelos Juizados Especiais Federais. A excluso
dos ltimos das disposies do artigo 1 da Lei 12.153/09 decorreu unicamente do fato de serem os primeiros rgos da Justia dos Estados e do Distrito
Federal, e os segundos, rgos da Justia Federal.
Importa frisar que, apesar da falta de previso expressa em lei neste sentido,
o microssistema constitudo pelos trs diplomas legais, e tal concluso pode
ser deduzida de vrios dos dispositivos destas leis e da Constituio Federal.
No mbito dos Juizados Especiais Federais, a Lei 10.259/01 dispe no seu
art. 1o que, aos Juizados Especiais Cveis e Criminais da Justia Federal se aplica,
no que no conflitar com esta Lei, o disposto na Lei 9099, de 26 de setembro de
1995. Em reforo tese da existncia desse microssistema dos Juizados Especiais, sequer h referncia expressa aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil na Lei N 10.259/01.
Os artigos 1, 26 12 e 27 da Lei 12.153/09, com a ressalva acima exposta
quanto ao ltimo, tambm demonstram a existncia do microssistema.

GOMES JNIOR, Luiz Manoel...( et al). Comentrios Lei dos juizados Especiais da Fazenda Pblica: Lei
12.153/2009- 2. ed.- So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 38.

10

MADURE IRA, Claudio Penedo. RAMALHO, Lvio Oliveira. Ob.cit., p. 59 e 60.

11

o que se extrai dos Provimentos 7 e 22 da Corregedoria do Conselho Nacional de justia - CN), ao


serem definidas medidas de aprimoramento relacior.adas ao Sistema dos juizados Especiais.

12

Art. 26. O disposto no art. 16 aplica-se aos juizados Especiais Federais institudos pela Lei no 10.259, de
12 de julho de 2001.

241

KELLY PAUL!NO VENNCIO

Ademais, o artigo 98 da Constituio Federa!B impe a criao dos Juizados


Especiais no mbito da Unio, no Distrito Federal, Territrios, Estados (inciso
J) e no mbito da Justia Federal ( 1), tratando conjuntamente da matria,
ressalvando-se apenas a competncia legislativa de cada ente federativo para a
criao dos rgos componentes de seus respectivos Tribunais.
Assim, h um sistema integrativo, com comunicao recproca de suas normas, as quais se complementam para suprir eventuais lacunas, constitudo pelos trs diplomas legais que regem os Juizados Especiais previstos no artigo 98
da tonstituio Federal.
Cabe referir a existncia de crticas pontuais a este posicionamento, lastreadas, sobretudo, nas incoerncias eventualmente verificadas no manejo conjunto dos trs diplomas legais que regul~mentam os Juizados Especiais 14, cujas
normas, em determinadas passagens, parecem excluir a aplicao dos demais
diplomas, ou disciplinar determinado aspecto de maneira to exaustiva, que incompatibiliza a aplicao integrativa dos demais.
o que se verifica, por exemplo, no artigo 6 da Lei 12.153/09, o qual afasta
a aplicao das disposies dos artigos 18 e 19 da Lei 9099/95, quanto forma
de realizao das citaes e intimaes, aplicando-se as disposies do Cdigo
de Processo Civil. E tambm em relao prova tcnica, tratada de forma
incompatvel na Lei 9099/95 e na Lei 10.259/01. 15
Tais fatos, no entanto, no tm o condo de infirmar a existncia do referido
microssistema. 16

3. A COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA


Os Juizados Especiais tm competncia para a conciliao, o julgamento e a
execuo de causas cveis de menor complexidade, e infraes penais de menor
potencial ofensivo, mediante procedimento oral e sumarssimo, permitindo-se,
nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau, nos termos das disposies do inciso I do artigo
98 da Constituio Federal.
13

Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:


I- juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a
transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;
(... )
1 Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal. (Renumerado
pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).

14

FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias, op. cit., p. 27.

15

GOMES JNIOR, Luiz Manoel...(et ai), op. cit, pp. 38 e 39.

16

GOMES JNIOR, Luiz Manoel...(etal), op. cit., p. 38

LEI12.153/09: JUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PBLICA

Especificamente quanto aos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, a competncia vem descrita no artigo 22 da Lei 12.153/09 17, estabelecendo o legislador
o que entendeu ser causa cvel de menor complexidade para os efeitos desta lei.
Assim, o primeiro critrio adotado foi o da limitao do valor da causa, compreendendo na competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica as causas cveis, de interesse dos Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios de
valor at 60 (sessenta) salrios mnimos.
Neste valor esto abrangidas as parcelas vencidas, somadas a 12 (doze) das
vincendas ( 2). A necessidade de esclarecimento quanto ao valor de alada
dos Juizados Especiais, no 22 da Lei 12.153/09, originou-se da experincia do
funcionamento dos Juizados Especiais Federais, perante os quais o tema gerou
controvrsias.
Apesar das disposies expressas do artigo 260 do Cdigo de Processo Civil,
estabelecendo que o valor da causa, quando o pedido envolver prestaes vencidas e vincendas, ser a soma das vencidas e das vincendas, considerando-se
um ano das vincendas, quando a obrigao for por prazo indeterminado ou superior a um ano, houve intensa discusso quanto incluso ou no das parcelas
vincendas para aferio da competncia dos Juizados Especiais Federais.
A polmica que se instaurou sobre os critrios para aferio do valor de
alada nos Juizados Especiais Federais decorreu da redao imprecisa do 2,
do artigo 3 da Lei 10.259/01 quanto consid~rao de um ano das parcelas
vincendas para composio do valor de alada. 18
Apesar dos pronunciamentos do Superior Tribunal de Justia 19 e da Turma
de Uniformizao Nacional dos Juizados Especiais Federais 20 no sentido de que
17

Art. 2" de competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica processar, conciliar e julgar causas
cveis de interesse dos Estados; do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, at o valor de 60
(sessenta) salrios mnimos.
'
1" No se incluem na competncia do Juizado Especial da Fazenda Pblica:
I- as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares, por improbidade administrativa, execues fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;
!I - as causas sobre bens im.veis dos Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios, autarquias e
fundaes pblicas a eles vinculadas;
lli - as causas que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso imposta a servidores pblicos civis ou sanes disciplin<~res aplicadas a militares.
2 Quando a pretenso versar sobre obrigaes vincendas, para fins de competncia do juizado
Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas no poder exceder o
valor referido no caput deste artigo.

18

Art. 3 Compete ao juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar causas de competncia da
justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos, bem como executar as suas sentenas.
(...)
2 Quando a pretenso versar sobre obrigaes vincendas, para fins de competncia do Juizado Especial, a soma de doze parcelas no poder exceder o valor referido no art. 3', caput.

19

CC n 2 46732/MS, Rei. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, 3 Seo do STJ, d. 23/02/2005, v.u., DI
14/03/2005- p. 191.

20

Pedido de Uniformizao de Jurisprudncia 2002.85.10.000594-0-SC, Recife, 09.02.2004, juiz Federal


Relator- Hlio S. Ourem Campos.

243

KELLY PAULINO VENNCIO

o valor da causa, para fim de fixao da competncia dos Juizados Especiais Federais resultado da soma das parcelas vencidas e das vincendas, nos termos
do artigo 260 do CPC, e este ser o valor de alada para fixar a competncia daqueles Juizados, a polmica no foi afastada.
Ainda h, nos Juizados Especiais Federais, problemas de interpretao. H
juzes que consideram, por exemplo, que as parcelas vencidas no se computam
na limitao do valor de alada, mas to somente a soma das vincendas. Na falta
de renncia expressa, pelo autor, do excedente do valor de alada, impe-se o
reconhecimento da incompetncia dos Juizados Especiais Federais, no se inferindo que a parte abriu mo dos valores excedentes, ao contrrio do que se
prev no 3 do artigo 3 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. 21
Neste sentido foram editados os Enunciados n 16 do FONAJEf2 2 e n 17 do
TNU 23 , que contrariam disposio expressa da Lei 9.099 j95, e fazem tbua rasa,
neste ponto, do microssistema dos Juizados Especiais, o que gerou crticas de
boa parte da doutrina. 24
Aps a discusso jurisprudencial sobre o tema em decorrncia dos termos
equvocos da Lei 10.259/01 quanto ao valor de alada nos Juizados Especiais
Federais, foi oportuna a disposio expressa, neste sentido, na Lei 12.153/09.
Sabe-se que o valor de alada para fixao da competncia dos juizados especiais aferido no momento da propositura da ao, sendo esse o motivo da
previso, na Lei 12.153/09, de possibilidade de expedio de precatrio na execuo da obrigao de pagar objeto da condenao, como se fez na Lei 10.259,
de 12 de julho de 2001.
No momento da expedio da ordem de pagamento, dependendo do tempo
da durao do processo, o valor da execuo poder ultrapassar o valor de alada, hiptese em que o respectivo pagamento ser realizado por meio da expe
dio de precatrio 25
21

"Art 32 O juizado Especial Cfvel tem competncia para conciliao, processo e julgamento das causas
cveis de menor complexidade, assim consideradas:
I- as causas cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo;
(...)
..
1 2 Compete ao juizado Especial promover a execuo:
I -dos seus julgados;
li - dos ttulos executivos extrajudiciais, no valor de at quarenta vezes o salrio mnimo, observado o
disposto no 1 do art. 8 desta Lei.
(...).
3 2 A opo pelo procedimento previsto nesta Lei importar em renncia ao crdito excedente ao limite
estabelecido neste artigo, excetuada a hiptese de conciliao:'

22

"No h renncia tcita nos juizados Especiais Federais para fins de fixao de competncia".

23

"No h renncia tcita no juizado Especial Federal, para fins de competncia:

24

Gomes Jnior, Luiz Manoel...(et al). Ob. cit, pp. 38, nota de rodap n. 7.

25

Art 13. Tratando-se de obrigao de pagar quantia certa, aps o trnsito em julgado da deciso, o pagamento ser efetuado:

244

LEI

12.153/09: JUIZADOS ESPECIAIS E AFAZENDA PBLICA

A renncia, no momento do cumprimento ou execuo da obrigao de pagar; deve ser expressa e para o fim de pagamento independentemente deprecatrio, nos termos do 52 do artigo 13, da Lei 12.153/09 e do 4 do artigo 17,
da Lei 10.259/01. 26
Apesar dos cuidados do legislador, ao menos nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica controvrsia se instaurou quanto forma de se aferir o valor de
alada nas aes ajuizadas em litisconsrcio ativo.
Alguns Juzes entenderam, inicialmente, que o valor de alada para fixao
da competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica deveria ser aferido em relao ao valor da pretenso de cada um dos litisconsortes, e no
somatria.
Tal posicionamento, no entanto, no tem amparo nos expressos termos
da Lei 12.153/09.27 O texto legislativo aprovado pelo Congresso Nacional previa que "nas hipteses de litisconsrcio, os valores constantes do caput e do
2 sero considerados por autor". Houve veto presidencial a este dispositivo.
Assim, a orientao estampada no Enunciado 18 do FONAJEF no sentido de
que "no caso de litisconsrcio ativo, o valor da causa para fins de fixao da
competncia deve ser calculado por autor" foi expressamente afastada pelo
legislador em relao aos Juizados Especiais da Fazenda Pblica.
Por isso, no possvel tomar como referncia, nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, a orientao jurisprudencial traada para os Juizados Especiais
Federais.

Por outro lado, a soluo dada aos Juizados Especiais da Fazenda Pblica a
mais consentnea com o artigo 98 da Constituio Federal, no sendo infenso a
crticas o Enunciado 18 do FONAJEF.
I - no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, contado da entrega da requisio do juiz autoridade citada
para a causa, independentemente de precatrio, na hiptese do 3' do art 100 da Constituio Federal; ou
11 - mediante precatrio, caso o montante da condenao exceda o valor definido como obrigao de
pequeno valor.
1' Desatendida a requisio judicial, o juiz, imediatamente, determinar o sequestro do numerrio
~
suficiente ao cumprimento da deciso, dispensada a audincia da Fazenda Pblica.
2' As obrigaes definidas como de pequeno valor a serem pagas independentemente de precatrio
tero como limite o que for estabelecido na lei do respectivo ente da Federao.
3' At que se d a publicao das leis de que trata o 2o, os valores sero:
I- 40 (quarenta) salrios mnimos, quanto aos Estados e ao Distrito Federal;
li- 30 (trinta) salrios mnimos, quanto aos Municpios.
4' So vedados o fracionamento, a repartio ou a quebra do valor da execuo, de modo que o
pagamento se faa, em parte, na forma estabelecida no inciso I do caput e, em parte, mediante expedio
de precatrio, bem como a expedio de precatrio complementar ou suplementar do valor pago.
s Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido para pagamento independentemente do
precatrio, o pagamento far-se-, sempre, por meio do precatrio, sendo facultada parte exequente a
renncia ao crdito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatrio.
26

CARDOSO, Oscar Valente. juizados Especiais da Fazenda Pblica: comentrios Lei 12.153/2009. So
Paulo- Dialtica, 2010, pp. 68 e 69.
FIGUEIRA JNIOR, joel Dias, op.cit., p. 123.

245

~IKII'

- - - - - - - - - - - -

KELLY PAULINO VENNCIO

Ora, jamais se interpretou que a atuao em litisconsrcio ativo autoriza


atribuir-se causa valor menor do que a soma das pretenses deduzidas em
Juzo, por todos os litisconsortes. Se este o valor da causa, este o parmetro
previsto em lei para o estabelecimento da competncia, absoluta, dos Juizados
Especiais da Fazenda Pblica.
Alm do critrio do valor da causa, o legislador utilizou-se tambm do critrio qualitativo, excluindo expressamente determinadas hipteses do conceito
de "causas de menor complexidade", e consequentemente da competncia dos
Juizados Especiais da Fazenda Pblica.
Desse modo, no podero ser propostas perante estes Juizados as aes de
mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares,
por improbidade administrativa, execues fiscais e as demandas sobre direitos
ou interesses difusos e coletivos; as causas sobre bens imveis dos Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios, autarquias e fundaes pblicas a eles vinculadas; e as causas que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso
imposta a servidores pblicos civis ou sanes disciplinares aplicadas a militares,
ainda que tenham valor at 60 (sessenta) salrios mnimos (1 do art. 2).
H, ainda, hipteses de excluso temporri~ da competncia dos Juizados
Especiais da Fazenda Pblica previstas no artigo 23, da Lei 12.153, de 22 de dezembro de 2009. Segundo dispe esta norma, "os Tribunais de Justia podero
limitar, por at 5 (cinco) anos, a partir da entrada em vigor desta Lei, a competncia dos juizados Especiais da Fazenda Pblica, atendendo necessidade da
organizao dos servios judicirios e administrativos."
Foram excludas da competncia dos juizados Especiais da Fazenda Pblica,
pelo Tribunal de Justia de So Paulo, para os fins do artigo 23 da Lei 12.153,
de 22 de dezembro de 2009, as aes que tenham como fundamento qualquer
penalidade decorrente de infraes de trnsito (multas, pontuao, apreenso
de veculo, etc.) e qualquer demanda envolvendo crditos de natureza fiscal.2 8
possvel perceber, portanto, que no Estado de So Paulo a limitao
temporal da competncia atingiu exatamente as matrias que motivaram
a incluso do Poder Pblico Estadual, dos Territrios, Distrito Federal e
Municpios no sistema dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, como constou
da justificativa do Projeto de Lei do Senado 118 de 2005, do qual se originou a
Lei 12.153/09. 29
28

Conforme artigo 1 do Provimento n 1768/2010 do Conselho Superior da Magistratura, com redao


dada pelo Provimento n 1769/2010. Esta limitao de competncia no mais se aplica em relao s
Varas Privativas dos juizados Especiais da Fazenda Pblica da Comarca da Capital do Estado de So
Paulo, nos termos do Provimento do Conselho Superior da Magistratura- CSM n 2030/2013, de 13 de
dezembro de 2012.

29

O C. STF j assentou que a questo de fato e de competncia exclusiva dos Tribunais Estaduais {MS
30.885, Rel. Min.Ayres Britto, Dje 3.10.2011).

LEI

12.153/09: JUIZADOS

ESPECIAIS E A FAZENDA PBLICA

4. OS RECURSOS E O INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE


INTERPRETAO DE LEI
Por fora do que dispe o artigo 1, e seu pargrafo nico, da lei 12.153, de
22 de dezembro de 2009, os Juizados Especiais da Fazenda Pblica, os Juizados
Especiais Cveis e os Juizados Especiais Criminais integram o Sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal.
A Lei 12.153, de 22 de dezembro de 2009, previu o cabimento de recurso
contra a sentena, e contra a deciso que defere medidas antecipatrias ou cautelares no curso do processo, e a irrecorribilidade das demais decises interlocutrias ou proferidas na fase de cumprimento do julgado (artigos 3 e 4); a
inaplicabilidade do reexame necessrio e de prazo diferenciado para interposio de recursos (artigos 11 e 7 2 ); o cabimento de pedido de uniformizao de
interpretao de lei, quando houver divergncia entre decises proferidas por
Turmas Recursais sobre questes de direito material (artigos 18 e 19); e o cabimento de recurso extraordinrio (artigo 20).
No h, porm, disposies relativas aos prazos para interposi"o de recursos e sua forma de contagem, ou previso sobre qual o recurso cabvel contra a
deciso antecipatria ou cautelar, nem a forma de seu processamento.
Diante disso, faz-se necessrio buscar a disciplina integrativa com os demais
diplomas legais, seja no mbito do j tantas vezes invocado microssistema dos
Juizados Especiais Estaduais e Distritais, na forma preconizada no artigo l e
no artigo 27 da lei 12.153/09, aplicando-se a Lei 9.099/95 ou a Lei 10.259/01;
ou ainda no macrossistema processual, aplicando-se o Cdigo de Processo Civil,
no que couber.
Desta forma, contra a sentena sero cabveis: a) o recurso inominado, no
prazo de dez dias contados da cincia da sentena, dirigido Turma Recursal
dos Juizados Especiais 30; b) embargos de declarao, por escrito ou oralmente,
no prazo de 5 dias a contar da cincia da deciso, e quando interpostos suspendero o prazo para qualquer outro recurso cabvel, diferentemente da sistem30

Art. 41. Da sentena, excetuada a homologatria de conciliao ou laudo arbitral, caber recurso para o
prprio juizado.
1 O recurso ser julgado por uma turma composta por trs juzes togados, em exerccio no primeiro
grau de jurisdio, reunidos na sede do juizado.
2 No recurso, as partes sero obrigatoriamente representadas por advogado.
Art. 42. O recurso ser interposto no prazo de dez dias, contados da cincia da sentena, por petio
escrita, da qual constaro as razes e o pedido do recorrente.
1 O preparo ser feito, independentemente de intimao, nas quarenta e oito horas seguintes
interposio, sob pena de desero.
2 Aps o preparo, a Secretaria intimar o recorrido para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias.
Art. 43. O recurso ter somente efeito devolutivo, podendo o juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar
dano irreparvel para a parte.

247

KELLY PAUL!NO VENNCIO

tica dos embargos de declarao constante do Cdigo de Processo Civil, que


prev a interrupo do prazo recursal.31
cabvel recurso extraordinrio das decises das Turmas Recursais
dos Juizados Especiais, nas hipteses descritas no inciso III do artigo 102 da
Constituio Federal. Mas no cabvel recurso especial, a teor das disposies
do inciso III do artigo 105, tambm da Constituio Federal, uma vez que este
pressupe deciso proferida por Tribunal Regional Federal ou Tribunal de
Justia Estadual.
Contra a deciso que concede medida cautelar ou antecipatria no curso do
processo, cabvel a interposio de agravo de instrumento, perante as Turmas
ou Colgios Recursais dos Juizados Especiais, no prazo de dez dias, nos termos
do artigo 522 do Cdigo de Processo Civil, j que, apesar da previso de cabimento de recurso contra tais decises interlocutrias, e somente contra estas, a
Lei 9.099/95, a Lei 10.259/01 e a Lei 12.153/09 nad mais dispem quanto ao
tema. Aqui h aplicao plena das disposies do artigo 27 da Lei 12.153/09 32,
aplicando-se subsidiariamente o disposto no Cdigo de Processo Civil.
Importa assinalar a existncia de polmica quanto natureza do pedido de
uniformizao de interpretao ,de lei, se recurso ou meio de impugnao que
no pode assim ser qualificado, mas a discusso no se amolda aos objetivos deste trabalho, que visa apenas exposio de alguns dos pontos da Lei 12.153/09,
e suas implicaes na prtica cotidiana da defesa do Estado em juzo.
A anlise do instituto, portanto, ser desenvolvida apenas com vistas a demonstrar, nos termos da Lei e da jurisprudncia, o seu cabimento, forma de
julgamento, e como vem sendo aplicado.
O pedido de uniformizao de jurisprudncia33 tem cabimento quando houver divergncia entre decises proferidas por Turmas Recursais sobre questes
de direito material. O julgamento ser de competncia das Turmas de Unifor31

"Art. 48. Cabero embargos de declarao quando, na sentena ou acrdo, houver obscuridade, contradio, omisso ou dvida.
Pargrafo ~ico. Os erros materiais podem ser corrigidos de ofcio.
Art. 49. Os embargos de declarao sero interpostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias,
contados da cincia da deciso.
Art. 50. Quando interpostos contra sentena, os embargos de declarao suspendero o prazo para recurso:'

32

"Art. 27. Aplica-se subsidiariamente o disposto nas Leis n"' 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de
Processo Civil, 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001

33

Art. 18. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei quando houver divergncia entre decises proferidas por Turmas Recursais sobre questes de direito material."
1 O pedido fundado em divergncia entre Turmas do mesmo Estado ser julgado em reunio conjunta
das Turmas em conflito, sob a presidncia de desembargador indicado pelo Tribunal de justia.
2 No caso do 1, a reunio de juzes domiciliados em cidades diversas poder ser feita por meio eletrnico.

248

LEI

12.153/09: JUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PBLICA

mizao quando o pedido for fundado em divergncia entre Turmas do mesmo


Estado.
"Quando as Turmas de diferentes Estados derem a lei federal interpretaes
divergentes, ou quando a deciso proferida estiver em contrariedade com smula do Superior Tribunal de Justia, o pedido ser por este julgado" 34 O pedido
de uniformizao tambm ser dirigido e decidido pelo Superior Tribunal de
Justia quando a deciso proferida pelas Turmas de Uniformizao estiver em
contrariedade com Smula do Superior Tribunal de Justia.
Quanto competncia das turmas de uniformizao em relao divergncia verificada entre Turmas Recursais do mesmo Estado, o pedido cabvel para
uniformizar a aplicao da lei local e tambm em relao lei federal. Quando
a divergncia se instaura entre turmas de Estados diferentes, somente se submete ao Superior Tribunal de Justia o pedido de uniformizao para sanar a
divergncia de interpretao de lei federal.
No h previso, na Lei 9.099/95, para os Juizados Especiais Cveis e Criminais Estaduais, do pedido de uniformizao, de competncia do Superior Tribunal de Justia, nos mesmos moldes previstos na Lei 12.153/09.
Apesar da previso expressa da Lei 12.153/09 no sentido da existncia de
um sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal, formado
pelos Juizados Especiais Cveis, Juizados Especiais Criminais e Juizados Espe 3' Quando as Turmas de diferentes Estados derem a lei federal interpretaes divergentes, ou quando

a deciso proferida estiver em contrariedade com smula do Superior Tribunal de Justia, o pedido ser
por este julgado.
Art. 19. Quando a orientao acolhida pelas Turm<.cs de Uniformizao de que trata o 1' do art. 18
contrariar smula do Superior Tribunal de Justia, a parte interessada poder provocar a manifestao
deste, que dirimir a divergncia.
1' Eventuais pedidos de uniformizao fundados em questes idnticas e recebidos subsequentemente
em quaisquer das Turmas Recursais ficaro retidos nos autos, aguardando pronunciamento do Superior
Tribunal de Justia.
2' Nos casos do caput deste artigo e do 3' do art. 18, presente a plausibilidade do direito invocado e
havendo fundado receio de dano de difcil reparao, poder o relator conceder. de ofcio ou a requeri
mento do interessado, medida liminar determinando a suspenso dos processos nos quais a controvr
1
sia esteja estabelecida.
3' Se necessrio, o relator pedir informaes ao Presidente da Turma Recursal ou Presidente da Tur
ma de Uniformizao e, nos casos previstos em lei, ouvir o Ministrio Pblico, no prazo de 5 (cinco) dias.
4'-(VETADO)
5' Decorridos os prazos referidos nos 3' e 4", o relator incluir o pedido em pauta na sesso, com
preferncia sobre todos os demais feitos, ressalvados os processos com rus presos, os habeas corpus e
os mandados de segurana.
6' Publicado o acrdo respectivo, os pedidos retidos referidos no 1' sero apreciados pelas Turmas
Recursais, que podero exercer juzo de retratao ou os declararo prejudicados, se veicularem tese no
acolhida pelo Superior Tribunal de Justia.
Art. 20. Os Tribunais de Justia, o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, no mbito
de suas competncias, expediro normas regulamentando os procedimentos a serem adotados para o
processamento e o julgamento do pedido de uniformizao e do recurso extraordinrio:'
34

Cf. 32 do art. 18 da Lei 12.153, de 22 de dezembro de 2009.

249

KELLY PAULJNO VENNCIO

ciais da Fazenda Pblica, pacfico na doutrina e jurisprudncia que este meio


de impugnao no tem aplicao aos juizados Especiais Cveis e Criminais
Estaduais.
Releva observar a plena aplicao para os juizados Cveis e Criminais Estaduais, ainda nos dias de hoje, da Resoluo n 12 do Superior Tribunal de
Justia 35 , editada para dar cumprimento deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 571.572/BA, no sentido de se admitir a Reclamao Constitucional para submeter ao Superior Tribunal de justia a discusso sobre a
divergncia de interpretao de lei federal entre turmas recursais de Estados
diferentes, ou a deciso de Turma de Uniformizao contrria sua jurisprudncia consolidada. 36
35

"(...)Cumpre, inicialmente, ressaltar que a Corte Especial. apreciando questo de ordem levantada na Rcl
3.752/GO, em razo do decidido nos EDcl no RE 571.572/BA (STF, Rel. Ministra Ellen Gracie), admitiu
a possibilidade do ajuizamento de reclamao perante o STJ, objetivando, assim, adequar as decises
proferidas pelas Turmas Recursais dos juizados Estaduais smula ou jurisprudncia dominante nesta
Corte.
A mencionada espcie de reclamao foi disciplinada pela Resoluo 12/2009. Ela no se confunde com
uma terceira instncia para julgamento da causa, e tem l)1bito de abrangncia necessariamente mais
limitado do que o do recurso especial, incabvel nos processos oriundos dos juizados Especiais. Trata-se de instrumento destinado, em carter excepcionalssimo, a evitar a consolidao de interpretao
do direito substantivo federal ordinrio divergente da jurisprudncia pacificada pelo ST). A 2 Seo,
no julgamento das Reclamaes 3.812/ES e 6.721/MT. interpretando a citada resoluo, decidiu que a
jurisprudncia do STj a ser considerada para efeito do cabimento da reclamao apenas a relativa a
direito material, consolidada em smulas ou teses adotadas no julgamento de recursos repetitivos (CPC,
art. 543-C). Conforme a referida Resoluo, tambm poder o relator decidir "de plano reclamao manifestamente inadmissvel, improcedente ou prejudicada, em conformidade ou dissonncia com deciso
proferida em reclamao anterior de contedo equivalente". No se admitir, desse modo, a propositura
de reclamaes somente com base em precedentes tomados no julgamento de recursos especiais. Questes processuais resolvidas pelos juizados no so passveis de reclamao, dado que o processo, nos
juizados especiais, orienta-se pelos princpios da Lei 9.099/95. Fora desses critrios foi ressalvada somente a possibilidade de reviso de decises aberrantes. Postas estas premissas, verifico que o acrdo
reclamado destoa da pacfica jurisprudncia de h muito firmada na 3 e na 4' Turmas e tambm na 2
Seo do STj a respeito de tarifas e encargos bancrios, consolidada no julgamento do REsp 1.251.331/
RS, sob o rito do art. 543-C, assim ementado(... ]
No caso em exame, observo que a deciso reclamada determinou a restituio dos valores cobrados a ttulo de tarifas bancrias, inclusive a de Cadastro, sem que fosse declinado qualquer fundamento, relacionado s circunstncias do caso concreto ou a parmetro de mercado, para que se alcanasse a concluso
de ser flagrante a abusividade. Da mesma forma, tambm carece de fundamentao, a princpio, o afastamento da cobrana da Tarifa de Avaliao do Bem, uma vez que existe autorizao expressa emanada
da autoridade monetria competente. Sendo manifesta, portanto, a divergncia em relao jurisprudncia do Sfj. consoante dispe o art. 1 da Resoluo n. 12/2009-ST). admito a presente reclamao,
nos termos do art. 2 do referido ato normativo. Verificando, ainda, a presena dos requisitos da medida
de urgncia pleiteada, reavalio o pedido de liminar para deferi-lo e suspender o acrdo reclamado at
o julgamento desta Reclamao. Oficie-se Turma Recursal dos juizados Especiais Civeis e Criminais de
Muria- MG, comunicando da deciso liminar e reiterando o pedido informaes, nos termos do art. 2,
li, da citada Resoluo. (RECLAMAO N2 15.988- MG 2014/0002661-0- Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, 22/04/2014)

36

"Art. 1 2 As reclamaes destinadas a dirimir divergncia entre acrdo prolatado por turma recursal
estadual e a jurisprudncia do Superior Tribunal de justia, suas smulas ou orientaes decorrentes do

LEI

12.153/09:

JUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PBLICA

O posicionamento do Superior Tribunal de Justia reafirmado pela deciso


de seu Pleno, ao aprovar, recentemente, minuta de projeto de lei que cria a Turma Nacional de Uniformizao (TNU) de Jurisprudncia dos Juizados Especiais
Estaduais e do 'Distrito Federal. O projeto foi elaborado por comisso criada
pelo presidente da Corte, Felix Fischer e coordenada pelo Ministro Luis Felipe
Salomo, propondo-se alterao na Lei 12.153/09. Parte-se da premissa da falta
de um rgo uniformizador, e que esta lacuna na estrutura dos Juizados Especiais dos Estados, pode, em tese, perpetuar decises divergentes no mbito da
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. 37
Por fim, ainda em tema de recursos, importante anotar a irrecorribilidade
das decises interlocutrias, com a exceo j mencionada das hipteses de deferimento de medida cautelar ou antecipatria, a fim de evitar dano irreparvel
ou de difcil reparao. Tal possibilidade veio prevista originariamente no artigo 5 da Lei n 10.259/01, que permite o manejo de recurso contra as decises
do artigo 4 do mesmo diploma, justamente o dispositivo que versa sobre o
poder do juiz de conceder medidas cautelares no curso do processo. Disciplina
idntica foi estabelecida pela Lei n 12.153/09, desta feita com o artigo 4 fazendo remisso ao artigo 3 da mesma Lei.
As demais decises interlocutrias, desde que proferidas antes da prolao da
deciso final de mrito, no precluem e por isso podem ser atacadas por recurso
inominado, ou mesmo recurso extraordinrio ,ou incidente de uniformizao de
interpretao de lei, desde que cabveis. Por consequncia, no h previso, no
microssistema normativo dos Juizados Especiais, de recurso contra as decises
proferidas aps o trnsito em julgado, em fase de cumprimento de sentena.
Oscar Valente Cardoso explica que no h previso legal para o recurso adesivo no microssistema dos Juizados Especiais. Logo, ausente a previso legal e ante
julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil sero
oferecidas no prazo de quinze dias, contados da cincia, pela parte, da deciso impugnada, independentemente de preparo. (...}
Art. 22. Admitida a reclamao, o relator:
I -poder, de ofcio ou a requerimento da parte, presentes a plausibilidade do direito invocado e o fundado receio de dano de difcil reparao, deferir medida liminar para suspender a tramitao dos processos nos quais tenha sido estabelecida a mesma controvrsia, oficiando aos presidentes dos tribunais de
justia e aos corregedores-gerais de justia de cada estado membro e do Distrito Federal e Territrios, a
fim de que comuniquem s turmas recursais a suspenso;
li- oficiar ao presidente do Tribunal de justia e ao corregedor-geral de justia do estado ou do Distrito
Federal e ao presidente da turma recursal prolatora do acrdo reclamado, comunicando o processamento da reclamao e solicitando informaes;
lil -ordenar a publicao de edital no Dirio da justia, com destaque no noticirio do STj na internet,
para dar cincia aos interessados sobre a instaurao da reclamao, a fim de que se manifestem, querendo, no prazo de trinta dias;
IV- decidir o que mais for necessrio instruo do procedimento:
37

Sala de notcias, ST], ltimas, 07/06/2013, em http:/ fwww.stj.gov.brjportal_stj/publicacaojengine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109962

251

KELLY PAULINO \'ENNCIO

o princpio da taxatividade dos recursos, no cabvel a sua interposio. Mas,


ressalva o autor, a previso de cabimento de recurso adesivo na hiptese de interposio de recurso extraordinrio, nos termos do inciso I do artigo 500 do CPC 38

5. MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO JUDICIAL


O STJ admite, desde quando estava vigente apenas a Lei 9.099/95, a impetrao de mandado de segurana contra ato judicial", excluindo a expresso "no
mbito dos Juizados Especiais com a finalidade de promover o controle de competncia nos processos em trmite nos Juizados Especiais. o que se firmou
no julgamento do RMS n 17.254/BA, de relataria da eminente Ministra Nancy
Andrigl1i 39
Aquela Corte consolidou esta orientao em 2009, editando a smula 376:
"Compete turma recursal processar e julgar o mandado de segurana".
Este entendimento do STJ continua a ser aplicado 40 , mesmo aps ter o STF
estabelecido, em regime de repercusso geral, no ser cabvel mandado de segurana contra deciso interlocutria proferida em processos submetidos ao
rito da Lei n 9.099/95. 41
38

Op. cit., pp 282 a 297.

39

Dj de 11.9.2006

40

Cito, a propsito, a ementa do aludido decisrio:


Processo civil. Recurso em Mandado de Segurana. Mandamus impetrado, perante Tribunal de justia,
visando promover controle de competncia de deciso proferida por juizado Especial Cvel. Possibilidade. Ausncia de confronto com a jurisprudncia consolidada do STj, que veda apenas a impetrao de
mandado de segurana para o controle do mrito das decises proferidas pelos juizados Especiais.- No
se admite, consoante remansosa jurisprudncia do STJ, o controle, pela justia comum, sobre o mrito
das decises proferidas pelos juizados especiais. Exceo feita apenas em relao ao controle de constitucionalidade dessas decises, passvel de ser prom0\1do mediante a interposio de recurso extraordinrio.- A autonomia dos juizados especiais, todavia, no pode prevalecer para a deciso acerca de sua
prpria competncia para conhecer das causas que lhe so submetidas. necessrio estabelecer um
mecanismo de controle da competncia dos Juizados, sob pena de lhes conferir um poder desproporcional: o de decidir; em carter definitivo, inclusive as causas para as quais so absolutamente incompetentes, nos termos da lei civil.- No est previsto, de maneira expressa, na Lei n 9.099/95, um mecanismo
de controle da competncia das decises proferidas pelos Juizados Especiais. , portanto, necessrio
estabelecer esse mecanismo por construo jurisprudencial.- Embora haja outras formas de promover
referido controle, a forma mais adequada a do mandado de segurana, por dois motivos: em primeiro
lugar; porque haveria dificuldade de utilizao, em alguns casos, da Reclamao ou da Querela Nullitatis;
em segundo lugar; porque o mandado de segurana tem historicamente sido utilizado nas hipteses em
que no existe, no ordenamento jurdico, outra forma de reparar leso ou prevenir ameaa de leso
a direito. - O entendimento de que cabvel a impetrao de mandado de segurana nas hipteses de
controle sobre a competncia dos juizados especiais no altera o entendimento anterior deste Tribunal,
que veda a utilizao do writ para o contrai do mrito das decises desses juizados. Recurso conhecido
e provido". Tal entendimento subsiste, inclusive, aps a edio da Smula n. 376/STj, in verbis:"Compete
a turma recursal processar e julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especiai".(RECURSO
EM MANDADO DE SEGURANA N 41.964- GO, j. 06 de fevereiro de 2014).

41

"RECURSO EXTRAORDINRIO. PROCESSO CIVIL. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. MANDADO DE


SEGURANA. CABIMENTO. DECISO LIMINAR NOS JUIZADOS ESPECIAIS. LEI N. 9.099/95. ART. S, LV DA

252

LEI 12.153/09: JUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PBLICA

No entanto, o prprio STF, ao analisar o tema da competncia para apreciao de mandado de segurana utilizado como substitutivo de recurso no
previsto em lei, decidiu, tambm em regime de repercusso geral, pela competncia das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais para a impetrao,
verbs:
Ementa: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA
PARA O EXAME DE MANDADO DE SEGURANA UTILIZADO COMO
SUBSTITUTIVO RECURSAL CONTRA DECISO DE JUIZ FEDERAL
NO EXERCCIO DE JURISDIO DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL.
TURMA RECURSAL. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO. I
- As Turmas Recursais so rgos recursais ordinrios de ltima
instncia relativamente s decises dos juizados Especiais, de
forma que os juzes dos juizados Especiais esto a elas vinculados
no que concerne ao reexame de seus julgados. 11 - Competente a
Turma Recursal para processar e julgar recursos contra decises
de primeiro grau, tambm o para processar e julgar o mandado de
segurana substitutivo de recurso. 111 - Primazia da simplificao
do processo judicial e do princpio da razovel durao do
processo. IV - Recurso extraordinrio desprovido. (RE 586789,
Relator(a):Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado
em 16/11/2011, REPERCUSSO GERAL - MRITO ACRDO
ELETRNICO Dje-039 DlVULG 24-02-2012 PUBLIC 27-02-2012)

Pode-se notar, aps leitura dos votos proferidos neste julgado, que o STF
no enfrentou diretamente a que~to do cabimento ou no do mandado de segurana contra ato judicial no Sistema dos Juizados Especiais, tanto que continua a aplicar a orientao traada anteriormente, do no cabimento, aos Juizados Especiais previstos na Lei 9.099/95. 42
CONSTITUIO DO BRASIL. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. AUSNCIA DE VIOLAO.
1. No cabe mandado de segurana das decises interlocutrias exaradas em processos submetidos ao
rito da Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n. 9.099/95 est voltada promoo de celeridade no processamento e
julgamento de causas cveis de complexidade menor. Daf ter consagrado a regra da irrecorribilidade das
decises interlocutrias, inarredvel. 3. No cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicao subsidiria do
Cdigo de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto do mandado de
segurana. 4. No h afronta ao princpio constitucional da ampla defesa (art. 52, LV da CB), vez que decises interlocutrias podem ser impugnadas quando da interposio de recurso inominado. Recurso ihtraordinrioa que se nega provimento:' (RE 576847, Relator( a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado
em 20/05/2009, REPERCUSSO GERAL- MRITO Dje-148 DJVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 RTj
VOL-00211- PP-00558 EMENT VOL-02368-10 PP-02068 LEXSTF v. 31, n. 368, 2009, p. 310-314)
42

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. RECURSO QUE NO


ATACA O FUNDAMENTO DA DECISO AGRAVADA. DECISO INTERLOCUTRIA. jUIZADOS ESPECIAIS.
MANDADO DE SEGURANA. DESCABIMENTO. A petio de agravo regimental no impugnou o fundamento da deciso ora agravada. Nesse caso, inadmissvel o agravo, conforme orientao do Supremo
Tribunal Federal. Precedente. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, aps reconhecer a repercusso geral da matria, decidiu pelo no cabimento de mandado de segurana das decises Interlocutrias exaradas em processos dos juizados especiais (RE 576.847, Rei. Min. Eros Grau). Agravo regimental a que se
nega provimento. (ARE 703840 AgR, Relator(a): Mn. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
25/03/2014, ACRDO ELETRNICO Dje-075 DIVULG 15-04-2014 PUBLIC 22-04-2014)

253

KELLY PAULlNO VENNCIO

Porm, no se pode negar, acabou o STF por admitir, implicitamente, o cabimento do mandado de segurana nos Juizados Especiais Federais, orientao
que poder ser adotada tambm para os Juizados Especiais da Fazenda Pblica,
ainda que assim tenha se pronunciado apenas para negar a sua competncia,
estabelecendo a competncia das Turmas Recursais ou Colgio Recursal, at
para rever suas decises ou do Juiz monocrtico integrante deste colegiado. 43

6. CONCLUSES
; A ttulo de concluso oportuno observar a escolha, pelo legislador, de um
primeiro e nico caminho para cumprir o objetivo da celeridade processual nos
Juizados Especiais da Fazenda Pblica, consistente na reduo dos prazos para
a prtica dos atos processuais pelas partes, os chamados prazos prprios.
De outro lado, na prtica, as aes que objetivam, por exemplo, impugnar
pequenos dbitos fiscais de pessoas fsicas ou de micro e pequenas empresas,
ou multas de trnsito, no seriam propostas se no fosse a criao dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica. So aes que, inviveis do ponto de vista
econmico, no justificariam a contratao de advogado ou a demora natural
do processo comum pelo rito ordinrio. o que se extrai da justificativa do
Projeto de Lei do Senado 118 de 2005, do qual se originou a Lei 12.153, de22
de dezembro de 2009. 44
Ou seja, com exceo de algumas aes especficas cujo valor no excede
o valor de alada destes Juizados, como parcela das ajuizadas por servidores
pblicos ou das que buscam o reconhecimento de direito a indenizaes ou obteno de medicamentos, que sero absorvidas pelos Juizados Especiais, a Lei
teve como consequncia imediata o aumento da propositura de aes perante
as Justias Estaduais, como decorrncia do objetivo do legislador de democratizar ou ampliar o acesso Justia.
O aumento impactante do ajuizamento de aes implica na necessidade de
ampliao dos gastos, tanto do Poder Judicirio, como do Poder Executivo, em
relao s Procuradorias. Mesmo que ainda no tenham sido efetivadas as medidas de estruturao para tanto, estas obrigatoriamente viro, sob pena de no
se realizar adequadamente a defesa dos Municpios, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territrios perante os Juizados Especiais.
O prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, bem como
o reexame necessrio, so prerrogativas da Fazenda Pblica afastadas expre~
samente pela Lei 12.053/2009, que instituiu os Juizados Especiais da Fazenda
Pblica, o que tambm repercute no aumento de trabalho das Procuradorias, ou
43

FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Op. cit., p. 277.

44

FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias, op. cit, p. 22.

254

LEI

12.153/09:

JUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PBLICA

no aumento de gastos dos Municpios que no as instituram, com a contratao


de advogados. Estas, talvez, tenham sido as principais razes da demora em
criar os Juizados Especiais da Fazenda P:)!ica.
Estas foram as consequncias polticas, ou prticas, da aplicao da Lei
12.153, de 22 de dezembro de 2009, e nem sempre, como se viu acima, estes
sacrifcios ao errio redundaram, ou redundaro, na almejada celeridade processual, a qual depende tambm da agilidade do Poder judicirio na tramitao
dos feitos.
Do ponto de vista processual, nota-se que apesar da inteno do legislador
de reafirmar a existncia de um microssistema dos Juizados Especiais Cveis,
Criminais e da Fazenda Pblica no mbito dos Estados, consolidaram-se entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais que contradizem frontalmente este
microssistema, como se v na questo do pedido de uniformizao de interpretao de lei perante o Superior Tribunal de Justia ou, ainda, quanto ao cabimento do mandado de segurana contra ato judicial.
De outra parte, que em muitos pontos a Lei 12.153, de 22 de dezembro de
2009 significou um avano em relao aos dois primeiros diplomas legais que
trataram dos Juizados Especiais, consolidando entendimentos jurisprudenciais
e doutrinrios para sanar omisses ou incongruncias, tudo com o objetivo de
efetivamente estabelecer um microssistema dos Juizados Especiais, bem como
de garantir a ampliao do acesso ao Poder Judicirio tambm em face do Poder
Pblico Estadual, Distrital, Municipal e dos Territrios.

7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CARDOSO, Oscar Valente. juizados Especiais da Fazenda Pblica: comentrios Lei
12.153/2009. So Paulo- Dialtica, 20l0.
CUNHA, Luciana Grosss Siqueira. juizado Especial: criao, instalao, funcionamento
e democratizao do acesso justia. - So Paulo: Saraiva, 2008- Srie produo
cientfica.
FIGUEIRA JNIOR, joel Dias. juizados Especiais da Fazenda Pblica: Comentrios Lei
12.153, de 22 de dezembro de 2009 - 2 Edio - So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2010.
GOMES JNIOR, Luiz Manoel...(et ai). Comentrios Lei dos juizados Especiais da
Fazenda Pblica: Lei 12.153/2009 - 2. ed.- So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011.
MADUREIRA, Claudio Penedo. RAMALHO, Lvio Oliveira. juizados da Fazenda Pblica:
Estruturao dos juizados Especiais da Fazenda Pblica Estadual e Municipal (Lei
n 12.153/09) em vista da teoria dos microssistemas e das particularidades da
celebrao de acordos pelo Poder Pblico. Salvador: Editora jusPODIVM, 2010.

255

I
\

16
SUSPENSO DE SEGURANA

Sumaya Raphael Muckdosse 1

Sumrio: 1. Evoluo Legislativa. 2. Natureza jurdica. 3. Cabimento do Pedido de Suspenso, segundo


cada Legislao Vigente. 3.1. Suspenso no Mandado de Segurana. 3.2. Suspenso de Liminar e de Cautelar. 3.3.
Suspenso na Ao Coletiva. 3.4. Suspenso e Habeas Data. 4. Legitimidade. S. Competncia e Processamento.
6. Pedido de Suspenso e Agravo de Instrumento. 7. Da Suspenso para Vrias Decises Similares - Efeito
Cascata. 8. Concluso - Referncias Bibliogrficas.

1. EVOLUO LEGISLATIVA
A suspenso de segurana teve origem no ordenamento ptrio na Lei 191,
de 1936, que ento regulava o mandado de segurana, institudo no sistema
constitucional pela Constituio Federal de 1934.
Destinava-se a garantir a manuteno da execuo do ato impugnado, a pedido da pessoa jurdica de direito pblico interno interessada, para evitar leso
grave ordem, sade ou segurana pblica, assegurando, assim, a supremacia do interesse pblico sobre o particular numa ao em que os recursos no
so dotados de efeito suspensivo.
Portanto, em sua origem, tratava-se de instituto destinado a proteger interesses pblicos que se entendia deveriam ser priorizados em detrimento do
particular, sempre.que houvesse risco de leso grave a quaisquer daqueles valores, se mantida a deciso do mandado de segurana.
Posteriormente, a Lei 191, de 1936 foi revogada pelo Cdigo de Processo
Civil de 1939, que cuidava do processamento do mandado de segurana a partir
do artigo 328, mantendo a previso do instituto da suspenso de segurana.
Na sequncia, a Lei 1.533/1951 revogou as disposies relativas ao Mandado de Segurana do Cdigo de Processo Civil, passando a estabelecer o rito
desta ao de forma mais completa e suprindo as lacunas que se verificavam no
estatuto processual.
Sumaya Raphael Muckdosse Procuradora do Estado e atualmente exerce suas funes na Procuradoria
judicial de So Paulo, atuando em processos referentes a servidores pblicos.
bacharel em Direito pelo Centro Universitrio Salesiano de So Paulo e possui ttulo de especialista em
Direito Processual Civil pela Universidade Catlica de Santos.

257

SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

Em relao ao tema em estudo, a mencionada lei trouxe duas inovaes:


deixou de prever os motivos ensejadores do requerimento de suspenso (grave
leso ordem, sade ou segurana pblica) e, ainda, deixou de consignar o
cabimento da suspenso de execuo de liminar, na medida em que previu apenas a suspenso de sentena.
Sobre o assunto, debruou-se Marcelo Abelha Rodrigues, concluindo que "o
'esquecimento' do legislador com relao indicao das hipteses que ensejariam a suspenso da execuo foi propositado, no sentido de permitir que ficass a critrio dos presidentes os motivos que justificassem a suspenso, tendo
como parmetro jurdico a legislao anterior". 2
Em relao omisso relacionada suspenso da liminar! convergiam doutrina e jurisprudncia no sentido de estender o dispositivo que tratou da suspenso de segurana s liminares concedidas em mandado de segurana.
As imperfeies da Lei 1.533/1951 foram sanadas com a edio da Lei
4.348/1964, que estabelecia normas relativas ao mandado de segurana e que
tratou do instituto em exame em seu artigo 4, no apenas voltando a prever
seus requisitos ensejadores, mas, ainda, ampliando aquele rol, com a incluso
da expresso "economia pblica".
A Lei 4.348/1964 tambm voltou a prever o cabimento da suspenso da
execuo da liminar; ao lado da suspenso da execuo da sentena.
A partir da, o instituto extrapolou os limites do mandado de segurana, ingressando paulatinamente em procedimentos diversos, quando fosse parte o
Poder Pblico.
Diversos diplomas legais preveem o instituto, como se pode observar da
anlise da lei que trata da ao civil pblica- Lei 7.347 /1985; da lei que rege
a concesso de cautelares contra atos do Poder Pblico - Lei 8.437/1992; da
lei que rege concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica - Lei
9.494/1997; e da lei que trata do habeas data- Lei 9.507/1997, as quais sero
abordadas em captulo prprio.
Segundo Leonardo Carneiro da Cunha3, nos dias atuais o pedido de suspenso cabvel sempre que concedido provimento de urgncia contra a Fazenda
Pblica e, ainda, quando a sentena produz efeitos imediatos, por no desafiar
recurso dotado de efeito suspensivo (claro, desde que presente o requisito a
grave leso a interesses pblicos). E prossegue:

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspenso de Segurana- Sustao da eficcia de deciso judicial proferida
contra o Poder Pblico. 3a ed. rev. at. e amp. So Paulo: RT, 2010, p. 72.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pblica em jufzo.


2013, p. 606.

258

ua ed., rev. e atUal. So Paulo: Dialtica,

SUSPENSO DE SEGURANA

" que sempre que se concede uma 'cautela' contra o Poder Pblico, se admite, em contrapartida, uma contracautela. O pedido de suspenso , pois,
a contracautela que se confere Fazenda Pblica. Da se poder dizer que,
hoje em dia, h a suspenso de liminar, a suspenso de segurana, a suspenso de sentena, a suspenso de acrdo, a suspenso de cautelar, a suspenso de tutela antecipada, e assim por diante". 4

No que se refere especificamente ao mandado de segurana, o instituto da


suspenso vem previsto no artigo 15 da Lei 12.016/2009, que disciplina este
remdio constitucional.
De qualquer forma, a denominao suspenso de segurana ainda prevalece
para identificar o instituto, tendo em vista precipuamente suas razes, devendo
ser analisado, porm, em sentido amplo, tendo em vista o paulatino alargamento de sua abrangncia, conforme exposto.

2. NATUREZA JURDICA
Feitas essas consideraes iniciais, passaremos a analisar a natureza jurdica do instituto.
Sobre este tema muito diverge a doutrina, ainda que se possa notar franca tendncia a enquadr-lo como incidente processual, por ser acessrio a um
processo principal, sem o qual ele no existe e sobre o qual incide. Alm disso,
o incidente no trata de questo relativa ao mrito, tanto que no paralisa o
processo original, apenas obsta a execuo da deciso, at o trnsito em julgado
do feito.
Tem procedimento prprio, definido em lei, e se exaure com o deferimento
ou indeferimento do pedido.
Segundo Cndido Rangel Dinamarco, citado por Jorge Tadeo Goffi Flaquer
Scartezzini 5, trata-se de incidente processual, uma vez que
"no surge processo novo, mas a lei elabora um sistema mais complexo, ou
menos, de apreciao de questo de ordem pblica suscitada pela entidade
de direito pblico. Esse incidente chega ao ponto de sujeitar-se a uma competncia hierarquicamente diferenciada da competncia para o prprio processo da impetrao. todavia um mero incidente do processo, tanto quanto
uma exceo de incompetncia relativa- e no processo incidente. O que ali
se decide prevalece somente quanto concreta medida que se concedeu no
processo pendente (em liminar ou em sentena. conforme o caso)".

Cumpre consignar que o pedido de suspenso no tem natureza de ao e


nem de recurso, nos dizeres de Marcelo Abelha Rodrigues, "figurando-se, sim,
como tpico instituto representante dos incidentes processuais, que se manifes4

CUNHA, Leonardo Carneiro da. op. cit., p. 606.

SCARTEZZINI, Jorge Tadeo Goffi Flaquer. Suspenso de Segurana. So Paulo: RT, 2010, p. 47.

259

SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

ta por intermdio de uma questo incidente por sua vez provocada por uma defesa impeditiva arguida por parte da Fazenda Pblica" 6 E prossegue, aduzindo
que o incidente ora tratado no tem natureza recursal, "por lhe faltar inmeros
aspectos atinentes a esse instituto. Assim, esto ausentes a tempestividade, o
preparo, a tipicidade, a devolutividade, a legitimidade, a competncia etc". 7
Ainda, no pode ser classificado sequer como sucedneo recursal, eis que
ausente o objetivo maior dos recursos, qual seja, a pretenso de modificao da
deciso recorrida, pela sua reforma ou anulao.
Com efeito. O que fica claro quele que se debrua sobre o tema, que o pedido de suspenso de segurana no se destina reforma ou anulao da deciso8, mas apenas a fazer com que cesse sua eficcia, ao menos provisoriamente,
enquanto no transitado em julgado o processo originrio, resguardando-se os
interesses pblicos violados por aqtjela deciso ainda no definitiva.
Segundo entendimento majoritrio do Supremo Tribunal Federal, o presidente do tribunal no analisa a deciso cuja suspenso se requer do ponto de
vista de sua correo ou incorreo, mas to somente pela ocorrncia da grave
leso ordem, sade, segurana ou economia pblicas 9 Ou seja, no h
6

RODRIGUES, Marcelo Abelha. op. cit.: p.87

RODRIGUES, Marcelo Abelha. op. cit., p. 87.

"PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAO. SUSPENSO DE LIMINAR CONCEDIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL


FEDERAL. USURPAO DA COMPETNCIA DESTE STJ PREVISTA NOS ARTS. 25 DA LEI N 9.038/90 E
271 DO RISTJ. INOCORRNCIA. 1. No se pode confundir a pretenso de 'suspender' o ato judicial concessivo de segurana em mandado de segurana com a pretenso de 'reformar' ou 'anular' o referido ato.
Na primeira hiptese, a pretenso somente pode ser exercida, com amparo no art. 25 da Lei n. 8.038/90,
por um daqueles entes para tanto legitimados - Procurador-Geral da Repblica ou pessoa jurdica de
direito pblico interessada - desde que se trate de deciso 'proferida, em nica ou ltima instncia,
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal' e tenha por
fundamento o de evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica. Nesta hiptese,
a competncia apenas do Presidente e fica restrita suspenso do ato concessivo da ordem, exaurindo-se a o pronunciamento jurisdicional. No segundo caso, a pretenso tem natureza recursal, e de competncia do rgo do Tribunal que prolatou a deciso, encarregado de conhecer do recurso. 2. Agravo
regimental desprovido" (STJ, AgRg na Rcl1569 IAM, rei. Ministro Teori Albino Zavascki, Dj 26/05/2004,
Dj 07 /06/2004).

"CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR: LIMINAR. Lei 8.437, de 30.06.92, art. 22
e art. 42, 4, redao da Med. Prov. 1.984-19, hoje Med. Prov. 1.984-22. ORDEM PBLICA: CONCEITO.
PRINCfPJOS CONSTITUCIONAIS: C. F., art. 37. ECONOMIA PBLICA: RISCO DE DANO. Lei 8.437, de 1992,
art. 4 2 , I- Lei 8.437, de 1992, 42 do art. 4, introduzido pela Med. Prov. 1.984-19, hoje Med. Prov. 1.98422: sua no suspenso pelo Supremo Tribunal Federal na ADin 2.251-DF, Ministro Sanches, Plenrio,
23.08.2000. 11- Lei 8.437, de 1992, art. 2 2 : no mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a
liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica
de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. Liminar concedida sem a
observncia do citado preceito legal. Inocorrncia de risco de perecimento do direito ou de prejuzo irreparvel. Ocorrncia de dano ordem pblica, considerada esta em termos de ordem jurdico-processual
e jurdico-administrativa. lll- Princpios constitucionais: C. F., art. 37: seu cumprimento faz-se num devido processo legal, vale dizer, num processo disciplinado por normas legais. Fora da, tem-se a violao
ordem pblica, considerada esta em termos de ordem jurdico-constitucional, jurdico-administrativa

260

SUSPENSO DE SEGURANA

anlise do mrito da causa ou da deciso cuja suspenso se requer. A anlise


restringe-se a verificar a ocorrncia, no caso, dos requisitos ensejadores da suspenso, bastando, no que toca ao mrito, a simples plausibilidade do direito
invocado pela Fazenda Pblica.
Menciona Leonardo Carneiro da Cunha posicionamento diverso, no sentido
d'e que "o juzoexercido no julgamento do pedido de suspenso ostenta feio
poltica, encerrando mera atividade administrativa do presidente do tribunal.
Da resultari no ser cabvel o recurso especial, que recurso destinado a combater argumentos que digam respeito a exame de legalidade, e no a anlise de
juzo poltico" 10.
Neste sentido, h quem afirme que o instituto teria natureza extraprocessual, ou seja, refletiria uma atividade administrativa do presidente do tribunal,
que agiria no exerccio do poder de polcia, posicionamento este escorado em
alguns julgados do Supremo Tribunal Federal 11 e do Superior Tribunal de Justia12, para embasar o no cabimento de recurso especial e extraordinrio contra
a deciso do incidente, do qual no compartilhamos, por no enxergarmos a
possibilidade de que um tribunal, no exerccio de funo administrativa, suspenda a eficcia de deciso judicial anterior.
Portanto, ao que parece, o pedido de suspenso tem natureza de incidente
processual de contracautela, com previso de rito prprio e contraditrio, havendo a possibilidade de interpos.io de recursos por ambas as partes.
e jurdico-processual. IV- Dano economia pblica com a concesso da liminar: Lei 8.437/92, art. 4.
V- Agravo no provido" (STF, Pet 2066 AgR/SP- So Paulo, Rei. Ministro Marco Aurlio, rgo julgador:
Tribunal Pleno, DJ 28-02-2003).
10

CUNHA. Leonardo Carneiro. op.cit., p. 610.

11

"AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE SEGURANA. PROCEDIMENTO POL[TICO-ADMINISTRATIVO. INOBSERVNCIA AOS PRINC[PIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITRIO E
DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ALEGAO DE OFENSA ORDEM JUR[DICA. IMPROCEDitNCIA. FUNDAMENTOS DO PEDIDO DE SEGURANA. REEXAME NO PROCEDIMENTO CONTRACAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Suspenso de medida liminar concedida em mandado de segurana. Impugnao causa
de pedir do writ No-cabimento. A via processual da suspenso de medida cautelar ou da concesso de
segurana no se destina a refutar ou a reformar o provimento cautelar deferido, mas apenas a sustarps
seus efeitos, se verificada a possibilidade de sua execuo imediata causar grave leso aos valores que a
Lei 4348/64 visa resguardar. 2. Processo polftico-administrativo. Inobservncia aos princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal. Concesso de medida liminar, tendo
em vista as provas pr-constitudas que instruram o mandado de segurana. Ocorrncia de grave leso
ordem jurdica e administrativa. Alegao improcedente, dado que os fundamentos do provimento
cautelar conduzem assertiva de que a no-concesso da medida em tais hipteses concorreria para a
leso ordem jurdico-constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento" (STF. SS 2255 AgR/
AM, Rei. Min. Maurcio Corra, Tribunal Pleno, DJ 30-04-2004).

12

"TRIBUTRIO - SUSPENSO DE SEGURANA- ATO POL[TICO - IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAO


POR ESTE TRIBUNAL. entendimento assente no mbito desta Corte que a suspenso da segurana
ato eminentemente polftico, sendo invivel, no presente caso, a sua apreciao por este Tribunal em
razo do bice previsto no enunciado 07 da Smula do ST). Precedentes. Agravo regimental improvido"
(AgRg no Ag 563947 /SP. rei. Ministro Humberto Martins, D]e 21/11/2008).

261

SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

3. CABIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSO, SEGUNDO CADA


LEGISLAO REGULAMENTADORA
3.1. SUSPENSO DE SEGURANA NO MANDADO DE SEGURANA
Atualmente a suspenso de segurana relativa ao mandado de segurana
vem prevista no artigo 15 da Lei 12.016/2009, que assim dispe:
Artigo 15 - Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico
interessada ou do Ministrio Pblico, e para evitar grave leso ordem,
sade, segurana e economia pblicas, o presidente do tribunal ao
qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em deciso
fundamentada, a execuo da liminar e da sentena, dessa deciso caber
agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado a
julgamento na sesso seguinte a sua interposio.

Portanto, o caput do artigo 15 estabelece a hiptese original de suspenso,


que aquela que visa sustar a execuo da liminar ou da sentena concessiva
de mandado de segurana, referindo-se, portanto! deciso e sentena, como
atos proferidos em primeiro grau de jurisdio, sendo o incidente da suspenso dirigido ao presidente do tribunal ao qual compete processar o agravo ou a
apelao.

Como a sentena ou liminar poderiam ser executadas de imediato, justifica-se a previso legal de um mecanismo que se destina a obstar a execuo desta
sentena ou liminar, provimentos ainda no definitivos, quando o interesse pblico assim o exigir.
Em se tratando de suspenso da execuo de decises proferidas em nica
ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais ou dos Estados e do Distrito Federal. no se aplica a disciplina da Lei 12.016/2009, mas sim a Lei 8.038/1990,
que assim prev:
Artigo 25 - Salvo quando a causa tiver por fundamento matria constitucional. compete ao Presidente do Superior Tribunal de justia, a requerimento do Procurador-Geral da Repblica ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, segurana e
economia pblica, suspender, em despacho fundamentado, a execuo
de liminar ou de deciso concessiva de mandado de segurana, proferida,
em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.

3.2. SUSPENSO DE LIMINAR E DE CAUTELAR NAS DEMAIS AES


A Lei 8.437/92, que dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra
atos do Poder Pblico, prev o cabimento da suspenso da execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, medida esta
262

SUSPENSO DE SEGURANA

aplicvel ao processo de ao cautelar inominada, de ao popular e ao civil pblica, conforme preceitua seu artigo 4 e pargrafos, cujas redaes, vale
lembrar, sofreram diversas modificaes implementadas pela Medida Provisria 2.180-35/2001.
O dispositivo igualmente aplicvel s hipteses de concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, na medida em que o artigo 1 da Lei
9.494/97 estabelece que se aplica tutela antecipada prevista nos artigos 273 e
461 do Cdigo de Processo Civil o disposto no artigo 4 da Lei 8.437/92, assim
redigido:
Artigo 4 - Compete ao presidente do tribunal. ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado,
a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus
agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de
flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas.

Portanto, aqui so previstos outros requisitos ensejadores da suspenso:


manifesto interesse pblico ou flagrante ilegitimidade da liminar da cautelar deferida, alm dos j conhecidos leso grave ordem, sade, segurana e
economia pblicas.

3.3. SUSPENSO NA AO COLETIVA


A Lei 7.34 7/1985, que trata da ao civil pblica, prev no pargrafo primeiro do artigo 12 o cabimento da suspenso da execuo da liminar, a requerimento da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblica, a qual dever ser dirigida ao
presidente do tribunal ao qual competir b conhecimento do respectivo recurso.
A deciso de suspenso deve ser fundamentada e dela cabe agravo para uma
das turmas julgadoras, no prazo de cinco dias a partir da publicao do ato.
Paralelamente, o pargrafo primeiro do artigo 4 da Lei 8.437/92 dispe ser
a medida nele prevista (suspenso da execuo da sentena enquanto no transitada em julgado) aplicvel sentena proferida em processo de ao cautelar
inominada, no processo de ao popular e na ao civil pblica, enquanto no
transitada em julgado.
Portanto, tem-se o seguinte panorama: em relao ao civil pblica,
possvel a arguio de suspenso tanto da execuo da liminar, por fora do
disposto no artigo 12, pargrafo primeiro da Lei 7.34 7/1985, quanto da execuo da sentena no transitada em julgado, por fora do disposto no pargrafo
primeiro, do artigo 4 da Lei 8.437/1992.

263

SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

J em relao ao popular, considerados os casos em que o Poder Pblico


esteja no polo passivo, ser possvel arguir-se apenas a suspenso da execuo
da sentena, nos termos do que dispe o pargrafo primeiro do artigo 4 da Lei
8.437/1992, no havendo previso, no ordenamento jurdico, de suspenso de
execuo de liminar ou de acrdo neste caso.
3.4. SUSPENSO E HABEAS DATA
Em relao ao habeas data, remdio constitucional que visa tutelar o direito
de acesso a informaes dos rgos pblicos, cujo rit~ processual estabelecido pela Lei 9.507/1997, admite-se a suspenso da execuo como forma de sustar a eficcia da sentena concessiva da ordem, ainda no definitiva, na medida
em que o recurso de apelao, neste caso, desprovido de efeito suspensivo.
Est assim previsto o instituto da suspenso de execuo da sentena na lei
que rege o rito do habeas data:
Artigo 16- Quando o "habeas data" for concedido e o Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspenso da execuo da sentena, desse seu ato caber agravo para o Tribunal
a que presida.

4. LEGITIMIDADE
Como visto, o incidente de suspenso da execuo tem lugar sempre que
houver sido proferida uma liminar ou antecipao de tutela ou, ainda, sentena
passvel de execuo antes do trnsito em julgado, em desfavor de pessoa jurdica de direito pblico e que acarreta leso grave a interesses pblicos caros
sociedade, tanto que prefervel sacrificar; ao menos provisoriamente, o direito do particular defendido na ao, a ver violados quaisquer daqueles outros
interesses.
Neste passo, tem legitimidade para intentar a suspenso da execuo da liminar ou sentena a pessoa jurdica de direito pblico afetada, ou seja, Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como suas autarquias e fundaes
pblicas.
Admite-se tambm legitimidade s demais pessoas jurdicas que compem
a administrao indireta (empresas pblicas e sociedades de economia mista),
exceto na hiptese retratada no artigo 173, pargrafo 1 da Constituio Federal, ou seja, quando exploradoras de atividade econmica, caso em que devem
atuar em condies de igualdade com o particular.
Enfim, aduz Leonardo Carneiro da Cunha que h outros rgos despersonalizados que podem impetrar mandado de segurana e, da mesma forma, podem
ajuizar pedido de suspenso ao presidente do tribunal, nas hipteses em que
264

SUSPENSO DE SEGURANA

a deciso a ser suspensa tenha reflexo direto na atividade do rgo, afete alguma prerrogativa institucional ou, ainda, caso haja conflito de interesses entre o
rgo afetado e a pessoa jurdica de direito pblico ao qual pertena.B O autor
traz como exemplos uma Cmara de Vereadores, uma Secretaria de Estado, um
Tribunal de Contas e o Tribunal de Justia.
: Comungam deste entendimento Jorge Tadeo Goffi Flaquer Scartezzini, ao esclarecerque "o rol de legitimados vem h tempos sendo alargado pela doutrina
e jurisprudncia14, permitindo-se a incluso de rgos pblicos no personificados, como o Tribunal de Contas, por exemplo" 15 e Marcelo Abelha Rodrigues, ao
mencionar a legitimidade de entes despersonalizados, mas com personalidade
judiciria, desde que sejam representativos dos interesses que visam tutelar 16
Em sentido contrrio, esclarece Isabel Ceclia de Oliveira Bezerra que o pedido de suspenso, em "condies de normalidade", deve ser ajuizado pela pessoa jurdica de direito pblico da qual faz parte o rgo, apenas admitindo seu
ajuizamento diretamente pelo rgo despersonalizado caso se verifique colidncia de interesses entre diversos rgos do ente pblico ou para a defesa de
interesses institucionais, poderes ou prerrogativas 17
Parte da doutrina que no admite a extenso do conceito de pessoa jurdica
de direito pblico o faz na tentativa de restringir ao mximo a utilizao do
instituto da suspenso, tendo em vista tratar-se de medida excepcional, querestringe a eficcia do direito lquido e certo tutelado no mandado de segurana ou
das medidas liminares e antecipatrias, estabelecidas na legislao como forma
de muitas vezes garantir o resultado prtico do processo.
Quanto s concessionrias e permissionrias de servios pblicos, tm admitido a outrina e a jurisprudncia a possibilidade de ajuizamento do pedido
de suspenso por tais pessoas jurdicas de direito privado, tendo como objetivo
a defesa de interesses pblicos a ela inerentes. Mas a questo controvertida,
existindo posicionamentos tambm divergentes.
Ainda, segundo previso expressa das leis em comento (artigo 15 da Lei
12.016/09, artigo 25 da Lei 8.038/1990 e artigo 42 da Lei 8.437 /92), o Ministrio
Pblico tambm detm legitimidade para formular o pedido de suspenso, o que,
alis, decorre da sua natureza constitucional de defensor e guardio dos interesses pblicos da sociedade, nos termos do artigo 127, da Constituio Federal.

13

CUNHA, Leonardo Carneiro, op. cit., p. 612.

14

STF, SS 2255 AgR/AM, Rei. Ministro Maurcio Corra. Tribunal Pleno, Dj 30-04-2004, em que o agravante
a Cmara Municipal de Tef e outro.

15

SCARTEZZINI, Jorge Tadeo Goffl Flaquer, op. cit., p. 109.

16

CUNHA, Leonardo Carneiro da, op. cit., p. 139.

17

BEZERRA, Isabel Ceclia de Oliveira. Suspenso de Tutelas jurisdicionais contra o Poder Pblico. Belo Horizonte: Forum. 2009, p. 158, in CUNHA. Leonardo Carneiro, op. cit., p. 612.

265

SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

Neste caso, no estar o Ministrio Pblico defendendo os interesses de um


rgo pblico ou ente personalizado, at porque no titular desses direitos,
mas sim os interesses da sociedade, realizando, assim, sua funo institucional.

5. COMPETNCIA E PROCESSAMENTO
Neste tpico, examinaremos a competncia para apreciao do pedido de
suspenso, bem como o rito estabelecido pela Lei 8.437/1992, uma vez que,
segundo ensinamento de Leonardo Carneiro da Cunha18, esta lei constitui o
dfploma geral sobre o pedido de suspenso, inclusive quele intentado contra
deciso proferida em mandado de segurana, sendo, assim, subsidiariamente
aplicvel s demais espcies de suspenso, naquilo que no conflitar com as
regulamentaes especficas de cada uma.
Quanto competncia para apreciao do pedido de suspenso, tem-se que
do rgo jurisdicional ao qual couber o conhecido do respectivo recurso, ou
seja, o recurso que poderia ter sido ou ser interposto da deciso concessiva da
liminar ou de mrito.
o que se extrai da leitura dos caputs dos artigos 15 da Lei Federal
12.016/2009 e 4 da Lei 8.437/1992.
A competncia, portanto, estabelece-se em relao ao rgo hierarquicamente superior ao prolator da deciso que se visa suspender.
Assim, em sendo a deciso ou sentena prolatada por juiz de primeiro grau,
a competncia para apreciao do pedido de suspenso ser do Tribunal de Justia do Estado ou do Tribunal Regional Federal ao qual se acha vinculado este
juiz; em sendo prolatada por desembargador ou colegiado do Tribunal de Justia ou do Tribunal Regional Federal, a competncia para processar a suspenso
ser do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia, dependendo do cabimento, no caso concreto, de recurso extraordinrio ou especial a
desafiar a deciso cuja suspenso se pleiteia.
Discute-se acerca da competncia para o pedido de suspenso a ser formulado pela Unio ou rgo federal em face de deciso prolatada por juiz estadual.
Segundo Leonardo Carneiro da Cunha, a deciso h que ser impugnada na
Justia Estadual, por ser o Tribunal do Estado o rgo ao qual se acha vinculado
o juiz estaduaP 9
18

CUNHA, Leonardo Carneiro da. op. cit., p. 638.

19

"A competncia para examinar o pedido de suspenso do presidente do tribunal competente para apreciar o recurso a ser interposto. Ora, interpondo a Unio ou outro ente federal um recurso contra deciso
ou sentena proferida por juiz estadual, tal apelo deve ser julgado pelo respectivo tribunal de justia.
Da[ porque o pedido de suspenso ajuizado pela Unio deve ser apreciado pelo presidente do respectivo
tribunal de justia." (op. cit., p. 612).

266

SUSPENSO DE SEGURANA

Entendimento diverso adota Marcelo Abelha Rodrigues, para quem o pedido de suspenso de execuo, neste caso, deve ser endereado Justia Federal,
que seria competente para reconhecer a existncia de interesse da Unio na
causa e, consequentemente, para processar o pedido de suspenso.Neste caso,
afirma o autor que, reconhecido o interesse da Unio na causa e deferido o pedido de suspenso, estes fatos implicam no deslocamento da competncia do
processo principal, que dever ser remetido Justia Federal, aps declarada a
nulidade dos atos decisrios pelo juiz estadual, se ainda no proferida sentena,
ou pelo Tribunal competente, se j existir deciso de mrito 20
Identificada a autoridade a quem dever ser dirigido o pedido, passemos ao
rito processual previsto para o incidente de suspenso, lembrando que aquele
procedimento previsto pela Lei 8.437/1992 aplica-se subsidiariamente aos demais incidentes de suspenso, no que couber e com eles no conflitar.
Quanto ao prazo para ajuizamento do pedido de suspenso, de se notar
que no h qualquer dispositivo legal que o preveja, de sorte que o incidente
pode ser, a princpio, formulado a qualquer momento, desde que antes do trnsito em julgado da deciso meritria e, ainda, antes de exauridos os efeitos da
liminar ou tutela antecipada concedida.
Salienta Marcelo Abelha Rodrigues, contudo, que tal pedido deve ser formulado o quanto antes, a fim de justificar a utilizao da medida excepcional, pois,
quanto maior a demora no ajuizamento do pedido de suspenso, mais difcil
seria a demonstrao da grave leso aos interesses pblicos tutelados 21
O pedido de suspenso deve ser formulado por meio de petio do ente pblico legitimado, dirigida ao presidente do tribunal competente, onde devero
ser expostos os fatos e fundamentos da demanda em que concedida a liminar ou
a sentena de mrito que 'se pretende suspender.
Discute-se acerca da possibilidade ou no de dilao probatria, alguns argumentando no sentido de que o rito por demais clere, de sorte que o Poder
Pblico dever demonstrar ab in i tio a grave leso ao interesse pblico que a deciso a ser suspensa est a causar; outros no sentido da possibilidade, tanto que
o presidente do tribunal poder determinar a emenda da inicial para juntada de
documentos que entendl necessrios para formao de seu juzo, em aplicao
subsidiria do artigo 284 do Cdigo de Processo Civil.

20

RODRIGUES, Marcelo Abelha. op. cit., p. 132-133.

21

"Todavia, parece-nos que, se o instituto se presta a uma tutela preventiva (de grave leso ao interesse
pblico), que exige urgncia e rapidez, de bom alvitre que o legitimado utilize a medida o mais rpido
possvel, no s para evitar que a eficcia da deciso surta efeitos deletrios aos bens da coletividade,
mas tambm para servir de parmetro da demonstrao do periculum n mora que est nsito ao requerido do incidente" (RODRIGUES, Marcelo Abelha, op. cit., p. 154).

267

SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

De qualquer sorte, recomendvel juntar desde logo cpia da inicial do processo originrio e da deciso que se pretende suspender, bem como as provas
da existncia de grave leso ao interesse pblico.
vista do requerimento de suspenso, o presidente do tribunal poder: ()
determinar a emenda da inicial, para que seja fornecido algum esclarecimento
ou juntado algum documento imprescindvel anlise do pedido (artigo 284,
CPC); (ii) indeferir de plano o pedido de suspenso, por no vislumbrar leso
ordem, economia, sade nem segurana pblica; (iii) determinar a intimao do autor e do Ministrio Pblico para que se pronunciem em 72 horas
(previsto no pargrafo segundo do artigo 4 da Lei 8:43 7/1992, e, segundo a
doutrina, aplicvel tambm ao pedido de suspenso em mandado de segurana, por fora inclusive da previso constitucional do artigo 127); (iv) conceder;
liminarmente, o pedido, sobrestando o cumprimento da deciso, se constatar a
plausibilidade do direito invocado e a' urgncia na concesso da medida, (pargrafo quarto do artigo 15 da Lei 12.016/09 e pargrafo stimo do artigo 4 da
Lei 8.437 /1992).
Do despacho que conceder ou negar a suspenso, caber agravo (denominado agravo interno), no prazo de cinco dias, que ser levado a julgamento pelo
Pleno ou rgo Especial do Tribunal, na sesso seguinte a sua interposio (pargrafo 3 do artigo 4 da Lei 8.437 /1992), o que assegura o contraditrio, deferindo-se a ambas as partes a possibilidade de se insurgir contra a deciso do
presidente do tribunal, qualquer que seja ela.
No que se re(ere ao mandado de segurana, contudo, o artigo 15, caput, da Lei
12.016/2009 prev o cabimento do agravo apenas contra a deciso que suspende
a execuo, de sorte que este recurso poderia ser utilizado apenas pelo particular
e no pelo Poder Pblico, j que, deferida a suspenso, no h do que recorrer.
Ao ente pblico, caso indeferido o pedido de suspenso, a lei possibilita a
renovao do pedido diretamente aos Tribunais Superiores competentes para
conhecerde eventual recurso extraordinrio ou especial, mediante ajuizamento de novo pedido de suspenso (pargrafo 1, da Lei 12.016/2009), o que era
chancelado pelas Smulas 506 e 217, respectivamente do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justia, que reconheciam a impossibilidade
de o Poder Pblico interpor agravo interno em caso de indeferimento de seu
pedido de suspenso.
Hoje essas smulas foram canceladas, pois a jurisprudncia atual dos Tribunais caminha no sentido de admitir a interposio, pelo Poder Pblico, do
agravo interno em caso de rejeio do pedido de suspenso de execuo, com
fulcro na Lei 8.437/92. 22
22

Sobre o cabimento do agravo contra a deciso que Indefere o pedido de suspenso no mandado de segurana, ensina Leonardo Carneiro da Cunha que "o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Questo de
Ordem na Suspenso de Segurana 1.945/AL, resolveu cancelar o Enunciado 506 da sua Smula de jurls-

268

SUSPENSO DE SEGURANA

Prosseguindo, segundo o pargrafo 42 do artigo 42 da Lei 8.437/1992, "se


do julgamento do agravo de que trata o pargrafo terceiro resultar a manuteno ou o restabelecimento da deciso que se pretende suspender, caber novo
pedido de suspenso ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de
ev,entual recurso especial ou extraordinrio".
' Oportuno fazer-se aqui nova distino em relao disciplina da suspenso
da execuo no mandado de segurana, a qual decorre logicamente da distino
acima abordada, eis que somente a Lei 8.437/1992 exige o prvio esgotamento
de instncia, que se d pela interposio do agravo interno e seu julgamento
pelo Pleno ou rgo Especial do tribunal local, a depender de sua composio,
para renovao do pedido de suspenso.
No mandado de segurana, a hiptese denominada suspenso da suspenso
negada vem contemplada no pargrafo 12 do artigo 15 da Lei 12.016/2009.
cabvel em caso de indeferimento do pedido de suspenso ou de provimento
do agravo a que se refere o caput do artigo 15 (que pela redao fria da lei, s
poderia ser interposto pelo particular). Esta nova suspenso ser dirigida ao
presidente do tribunal competente para conhecer eventual recurso especial ou
extraordinrio, ou seja, uma das Cortes Superiores.
Aduz a doutrina que, neste caso, o novo pedido de suspenso, dirigido ao
STF ou ao STJ, tem natureza recursaf23, pois sua finalidade o reexame, por corte
superior, da deciso proferida pelo presidente do tribunal local. Neste ponto,
Marcelo Abelha Rodrigues, manifestando-se claramente contrrio ao dispositivo, aponta haver uma inconstitucionalidade formal e material, "formal por
prever hiptese recursal para os rgos de cpula fora do que foi previsto na
CF /1988, e material porque fere de morte o princpio do contraditrio e da ampla defesa ao criar recurso para apenas uma das partes:' 24
Frise-se que, considerando-se a tendncia da jurisprudncia de admitir a
interposio do agravo interno da deciso que indefere a suspenso 25 , o Poder
prudncia, por entender que haveria uma lacuna no sistema: a Lei n 4.4348/1964 no previa o agrayo
da denegao do pedido de suspenso. Como, entretanto, a Lei n 8.437/1992 prev o agravo tanto da
concesso quanto da denegao do pedido de suspenso, no haveria razo para conferir tratamento
diferente para o mandado de segurana, cuja disciplina apresentava-se lacunosa". E prossegue: "O artigo
15 da Lei n 12.016/2009, reproduzindo a redao do art. 4 da Lei n 4348/1964, prev o agravo interno somente da deciso que defere o pedido de suspenso. Pelas razes j expostas, no se deve restringir
o cabimento do agravo interno, sendo certo que este se afigura cabvel, no prazo de 5 (cinco) dias, tanto
do deferimento como do indeferimento do pedido de suspenso: (CUNHA, Leonardo Carneiro da. op. cit.,
p. 638-639).
23

BUENO, Cassio Scarpinella. OPoder Pblico em juzo. 5" ed. rev. at. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 37.

24

RODRIGUES, Marcelo Abelha, op. cit., p. 101.

25

"Suspenso de segurana. Agravo Regimental. 2. Completa reformulao da legislao, quanto suspenso das liminares nos diversos processos, at mesmo na ao civil pblica e na ao popular: 3. Disciplina
assimtrica na legislao do mandado de segurana. Recorribilidade, to-somente, da decio que nega

269

,;,kli'_ _ _ _ __

SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

Pblico passa a dispor dois instrumentos para se insurgir contra a deciso que
lhe desfavorvel, podendo concomitantemente interpor o agravo interno e
propor novo pedido de suspenso junto ao tribunal competente para apreciar o
recurso especial ou extraordinrio. De qualquer forma, no h obrigatoriedade
de interposio do agravo para que se formule o novo pedido de suspenso,
tendo em vista a redao do dispositivo legal (pargrafo 1, do artigo 15 da Lei
12.016/2009).
Nos demais casos, regidos pela Lei 8.437/1992, indispensvel a interposio do agravo interno para posterior acesso ao Supremo Tribunal Federal ou
ao Superior Tribunal de Justia, por fora da literalidade de seu pargrafo 4 2 do
artigo 4 2
Por oportuno, cumpre lembrar que da mesma faculdade no dispe o particular, haja vista no ser legitimado para propor o incidente de suspenso, de
sorte que, deferida a suspenso pelo Presidente do Tribunal, dispe do agravo
interno para atacar esta deciso; porm mantida ou concedida a suspenso pelo
Pleno ou rgo Especial do respectivo Tribunal, nada mais poder fazer, j que,
para parte da doutrina e jurisprudncia, so incabveis, no incidente de suspenso, os recursos especial ou extraordinrio.
Contudo, embora embasada em julgados do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justia, a vedao de interposio de recursos extraordinrio e especial no incidente de suspenso de execuo tema controvertido,
suscitando debates, eis que, a princpio, no se vislumbra qualquer vedao
constitucional a sua interposio.26
O pargrafo S do artigo 4 2 da Lei 8.437/1992, por sua vez, estabelece ser
cabvel o pedido de suspenso aos Tribunais Superiores quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere
o artigo 4 2, ou seja, nas hipteses em que, havendo agravo do Poder Pblico
contra a deciso liminar ou antecipatria, este for desprovido pela superior instncia, substituindo a deciso de primeira instncia. Neste caso, como agora a
deciso que produz efeitos a de segunda instncia e no mais a de primeira,
a competncia para apreciao da suspenso de segurana se desloca para um
dos Tribunais competentes para analisar o recurso especial ou extraordinrio.
o pedido de suspenso em mandado de segurana. Smula 506. Configurao de lacuna de regula
superveniente. Necessidade de sua colmatao. Extenso da disciplina prevista na Lei n 2 8.437, de 1992,
hiptese de indeferimento do pedido de suspenso em mandado de segurana. S. Admissibilidade do
agravo nas decises que deferem ou indeferem a suspenso de segurana. Questo de ordem resolvida no
sentido do conhecimento do agravo. Revogao da Smula 506. 6. No mrito, em face da grave leso causada economia pblica, o agravo foi provido, para deferir a suspenso de segurana" (STF, SS 1945 AgRAgR-AgR-QO/AL- Alagoas, Rei. Ministro Marco Aurlio; Rei. p/ Acrdo Ministro Gilmar Mendes, DJ
19/12/2002, DJ 01/08/2003).
26

Conforme posicionamento de SCARTEZZlNl, Jorge Tadeo Goffi Flaquer (op. cit, p.154-155).

270

SUSPENSO DE SEGURANA

O pargrafo 2 do artigo 15 da Lei 12.016/2009 contempla norma semelhante acima referida, ao prever que " cabvel tambm o pedido de suspenso

a que se refere o pargrafo 1deste artigo, quando negado provimento a agravo


de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo':
Neste caso, a suspenso deve ser ajuizada diretamente no Tribunal competente para o julgamento de eventual recurso extraordinrio ou especial, pois
a deciso do tribunal que mantm a liminar concedida em primeira instncia
substitui aquela deciso. Eventual ajuizamento da suspenso da execuo perante o Tribunal local configura usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia.
Estabelece o pargrafo 9 do artigo 4 da Lei 8.437/1992 regra de ultratividade do provimento concedido no incidente de suspenso da execuo, ao
estabelecer que a suspenso deferida pelo Presidente do Tribunal vigorar at
o trnsito em julgado da deciso de mrito na ao principal.
Em primeiro lugar, discute-se se o artigo em questo seria aplicvel tambm ao pedido de suspenso em mandado de segurana, posto no haver na Lei
12.016/09 semelhante disposio.
Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula 626, cujo
enunciado est assim redigido:
"A suspenso da liminar em mandado de s$gurana, salvo determinao
em contrrio da deciso que a deferir; vigorar at o trnsito em julgado
da deciso definitiva de concesso da segurana, ou, havendo recurso, at
a sua manuteno pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da
liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetrao".

A regra da ultratividade visa preservar a hierarquia entre os rgos jurisdicionais, pois, conferida a suspenso da li,minar pelo Presidente do Tribunal local, esta vigorar at o trnsito em julgado da deciso de mrito, no importando se depois vier a ser proferida sentena de mrito em que confirmada aquela
liminar. Da mesma forma, a sentena no poder ser executada provisoriamente, pois vigente a suspenso da execuo deferida pelo Tribunal.
Por seu turno, Leonardo Carneiro da Cunha defende posicionamento de que
"a legislao optou por conferir ultratividade ao provimento do Presidente do
Tribunal Superior (e no de segunda instncia) que suspende os efeitos da liminar, tutela antecipada ou outro provimento de urgncia." E prossegue: "Isto
porque, deferida a suspenso pelo Tribunal Superior, qualquer deciso que vier
a ser proferida, antes do trnsito em julgado, fica sujeita a sua jurisdio e competncia, mantendo-se, bem por isso, suspensa a ordem e qualquer outra que
lhe ratificar." 27
27

CUNHA, Leonardo Carneiro da. op. cit., p. 634-635.

271

SUMAYA RAPHAEL

~1UCKDOSSE

Prope o autor, assim, que a regra da ultratividade seja interpretada com


cautela, de sorte que, se a deciso cuja suspenso se requer houver sido proferida por juiz de primeiro grau de jurisdio e o Tribunal Estadual ou o Tribunal
Regional Federal sustarem seus efeitos, por fora de pedido de suspenso formulado pelo Poder Pblico, esta deciso vigorar apenas at o julgamento, pelo
tribunal local, do recurso eventualmente interposto (agravo de instrumento ou
apelao).
Para ele, aps o julgamento do recurso, se for ele conhecido e provido, dar-se- a substituio da deciso ou sentena pelo provimento de segundo grau de
jurisdio (deciso monocrtica do relator ou acrdo); Neste caso, a suspenso
concedida pelo Tribunal local no teria mais o poder de sustar a execuo da
deciso monocrtica ou do acrdo proferidos pelo prprio tribunaF 8, devendo o Poder Pblico formular novo pedjdo de suspenso, agora diretamente nos
Tribunais Superiores, a fim de obter nova ordem judicial de sustao da liminar
ou deciso de mrito.

6. PEDIDO DE SUSPENSO E AGRAVO DE INSTRUMENTO


. absolutamente possvel, e neste ponto doutrina e jurisprudncia
convergem, a interposio de agrvo de instrumento contra a deciso de primeira
instncia que defere ao particular o provimento liminar ou antecipatrio, concomitantemente formulao de pedido de suspenso da execuo da liminar
ou antecipao de tutela perante o tribunal local, tanto em sede de mandado de
segurana, como nas demais aes.
E no poderia ser diferente, vista do que estabelecem as legislaes
regulamentadoras:
Artigo 15, 32 da Lei 12.016/2009- A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas contra o poder pbico
e seus agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de
suspenso a que se refere este artigo.
Artigo 42, 62 da Lei 8.437/1992 - A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas contra o poder pblico
e seus agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de
suspenso a que se refere este artigo.

E tendo os institutos naturezas diversas, torna-se claro que visam obter tutelas tambm diferenciadas e independentes.
28

"Determinada a suspenso de liminar pelo presidente do tribunal de segunda instncia, a suspenso vigora mesmo com a supervenincia da sentena. Sobrevindo, contudo, acrdo que substitua a sentena,
a j no se mantm mais a suspenso deferida pelo presidente do tribunal de segunda instncia, devendo a questo ser erigida ao crivo do Presidente do STF ou do STJ. Concedida a suspenso por um destes,
ir, ento, vigorar at o trnsito em julgado" (CUNHA, Leonardo Carneiro da. op. cit., p. 636).

272

SUSPENSO DE SEGURANA

De fato. O agrvo, como recurso que , visa obter provimento que reforme a
deciso, cassando-a ou anulando-a.
J a suspenso visa to somente obstar os efeitos daquela deciso, sem, contudo, implicar reforma. Portanto, tem limites mais estreitos, que coincidem com
o ~feito suspensivo que, em agravo, se requer ao relator, para o fim de suspender liminarmente a deciso recorrida, at o julgamento do agravo.
Assim, tem-se que a suspenso da execuo, se deferida, influencia apenas
naquele pedido de efeito suspensivo do agravo, que fica prejudicado. No mais,
so esferas independentes e o deferimento ou indeferimento de um no pode
trazer reflexos no julgamento do outro.

7. DA SUSPENSO PARA VRIAS DECISES SIMILARES - EFEITO


CASCATA
No h dvidas de que, em regra, a suspenso da execuo produz efeitos
apenas entre as partes que participaram do contraditrio instaurado no incidente, sem que seus efeitos possam extrapolar para outros processos.
Ocorre que o legislador da Lei 8.437/1992 houve por bem prever um mecanismo de extenso da deciso proferida em um incidente de suspenso de
execuo, como forma de fazer com que liminares idnticas possam ser suspensas por uma nica deciso, bem como para que possa o Presidente do Tribunal
estender os efeitos da suspenso liminares supervenientes.

Com efeito. O dispositivo, contido no artigo 4-, da Lei 8.437/1992, est assim redigido:
Pargrafo 8 2 - As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica deciso, podendo o Presidente do Tribunal estender os
efeitos da suspenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original." (includo pela Medida Provisria n 2.180-35,
de 2001)

A Lei 12.016/2009 contempla idntico dispositivo, albergado no pargrafo


52 do artigo 15.
Marcelo Abelha Rodrigues 29 tece crtica feroz contra o dispositivo, afirmando tratar-se de inveno do legislador, que decidiu criar algo semelhante smula vinculante, por meio de medida provisria, antes mesmo da introduo da
regra no ordenamento vigente, que s veio com a Reforma do Judicirio, bem
como que o dispositivo fere o devido processo legal "porque, se cada liminar
diz respeito a um determinado processo (ainda que estivessem reunidos por
conexo), bvio que o pedido de suspenso formulado pela pessoa jurdica
de direito pblico interessada deve ser feito para cada um dos processos exis29

RODRIGUES, Marcelo Abelha. op. cit. p. 106.

273

SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

tentes. No existe um pedido de suspenso que, coletivamente, suspenda toda e


qualquer liminar que cuide da mesma situao jurdica. Por se tratar de um incidente do processo e no processo, a deciso proferida no processo de suspenso
s atinge as pessoas que deste processo fazem parte. Qualquer extenso da deciso para fora dos limites da relao jurdica processual em que foi requerido o
pedido de suspenso medida arbitrria e rrita s regras mais co mezinhas de
direito processual e de eficcia das decises judiciais:' 30
Outra vertente da doutrina, contudo, analisa o dispositivo sob tica diversa,
partindo de dois pressupostos: primeiro, da inegvel existncia de demandas
repetitivas promovidas em face dos entes pblicos, as denominadas demandas
de massas, com alto poder de multiplicao; segundo, do fato de que nalguns
casos, a liminar considerada isoladamente no justificaria a cncesso da suspenso, pois sozinha no configura grave leso ordem, sade, segurana ou
economia pblica, porm, se considerado o efeito multiplicador supra mencionado, o grave prejuzo pode tornar-se evidente.
Desta forma, o mecanismo de extenso da suspenso da execuo, para alguns, visto como forma de se resguardar a economia processual, evitando-se
a movimentao desnecessria da mquina judiciria, at porque, pondera Arruda Alvim, seria sempre o mesmo magistrado quem analisaria os reiterados
pedidos de suspenso, se individualmente ajuizados, j que a competncia do
Presidente do Tribunal. 31
Ainda, comunga deste entendimento Leonardo Carneiro da Cunha, para
quem a regra concorre para afastar a divergncia jurisprudencial na hiptese
de demandas que se repetem perante o Judicirio, evitando-se, com a medida,
que tenham que ser formulados, autuados, registrados e distribudos incontveis pedidos de suspenso 32
E segundo lio de Cassio Scarpinella Bueno, que tambm se coloca favoravelmente ao dispositivo, trata-se de medida legtima, na medida em que busca
otimizar a prestao jurisdicional, prestigiando a economia e a eficincia processuais, alm do princpio da isonomia, na medida em que "trata pessoas em
posies jurdicas substancialmente idnticas de modo rigorosamente idntico"33. Por outro lado, acrescenta que se "o Presidente do Tribunal entender
necessrio o exame de cada um dos casos concretos, individualmente conside30

RODRIGUES, Marcelo Abelha, op. cit. p. 106

31

ALVIM, Eduardo Arruda, Suspenso da eficcia da decso lmnar ou da sentena em mandado de segurana: aspectos controvertdos do art. 4Y, da Le 4.348/64n: SCARTEZZINI, Jorge Tadeo Goffi Flaquer. op.
ct., p.158.

32

CUNHA, Leonardo Carneiro da. op. ct., p. 644.

33

BUENO, Cassio Scarpinella. OPoder Pblco em juzo. s ed. rev. at.eampl. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 7879.
.

274

SUSPENSO DE SEGURANA

rados, para verificar se neles h alguma peculiaridade, o dispositivo em anlise


deve ser afastado", deixando claro que a norma no absoluta. 34

8. CONCLUSO
Da anlise dos textos legais e da doutrina relacionada ao tema da suspenso
de execuo pode-se concluir tratar-se de tema intrincado, no apenas em razo das inmeras modificaes legislativas que o instituto sofreu ao longo dos
anos, desde seu ingresso no ordenamento jurdico com a Lei 191, de 1936 at
os dias atuais, mas tambm em virtude da dificuldade de classificao do tema
entre os institutos jurdicos.
Foi concebido originalmente para o mandado de segurana, porque neste
procedimento especial o recurso de apelao no dotado de efeito suspensivo
e, assim, vislumbrou-se a necessidade de se prever um mecanismo apto a assegurar a supremacia do interesse pblico sobre o particular, quando a manuteno da sentena concessiva da ordem pudesse causar leso grave a ordem, sade

e segurana pblicas.
Com o passar dos anos e a extenso da previso de mecanismos de concesso de liminares, cautelares e de antecipao de tutela contra as Fazendas
Pblicas, a utilizao do incidente de suspenso foi se ampliando, na medida em
outros diplomas legais passaram a contempl-lo, a fim de resguardar aqueles
mesmos valores elencados na Lei do Mandado de Segurana.
Por se tratar de instrumento processual deferido apenas s Fazendas Pblicas (alm de entes despersonalizados integrantes da pessoa jurdica de direito
pblico), levantam-se dvidas acerca de sua legitimidade e, em relao a certos
dispositivos, at mesmo sobre sua constitucionalidade35
Salvo melhor juzo, pensamos que a m.edida legtima, uma vez que atende
ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, dando possibilidade de ambas
as partes se manifestarem antes e depois da deciso, alm de contar com a participao do Ministrio Pblico, que atua como fiscal da lei, quando no como
requerente, j que um dos legitimados.
Pensamos, ainda, que o incidente ora em exame insere-se dentre as prerrogativas conferidas ao Poder Pblico em juzo, a exemplo de outras, como a
previso de prazos diferenciados e do reexame obrigatrio de sentenas proferidas em seu desfavor, as quais no so tidas como privilgios, mas sim como
necessrias a resguardar os interesses de toda a sociedade.
inegvel a tendncia atual de ruptura com o formalismo processual, com
o fito de se garantir ao titular do direito posto em juzo sua obteno de forma

34

BUENO, Cassio Scarpinella. op. cit.p. 80-81.

35

RODRIGUES, Marcelo Abelha. op. cit. p.lOl e 106.

SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

clere, o que em muito contribui para a eficcia do processo como instrumento


de pacificao sociaJ3 6 Afinal, de nada adiantaria a vitria judicial se o bem da
vida for entregue tardiamente, quando por vezes j no mais til, por inmeras razes.
No obstante, no se pode olvidar que a busca pela celeridade pode dar azo
a decises que no refletem a verdade ou que no valoram suficientemente o
impacto e a extenso que seus efeitos tero na prtica, efeitos estes por vezes
inimaginveis no incio da demanda, por mais diligente e cuidadoso que seja o
magistrado.
Isto porque h interesses que se sobrepem ao direito do particular individualmente considerado, porque dizem respeito a uma coletividade e no a apenas uma pessoa. Esses interesses pblicos, em sede de suspenso de execuo,
so identificados como ordem, sade segurana pblicas.
E, como vimos, neste contexto, como instrumento processual de defesa
desses interesses to caros sociedade, que se insere o incidente de suspenso da execuo, meio apto e eficaz de sustar os efeitos da deciso, at seu efetivo trnsito em julgado, fazendo prevalecer, ao menos enquanto a questo esteja
sub judce, os interesses da sociedade sobre o de um cidado, como expresso
mxima do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado.

9. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo. 11 ed. rev. e atual. So
Paulo: Dialtica, 2013;
SCARTEZZINI, Jorge Tadeo Goffi Flaquer. Suspenso de Segurana. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010;
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspenso de Segurana. 3 ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010;
COUTINHO, Ana Lusa Celino. Mandado de Segurana: suspenso no Direito Brasileiro. 1
ed., 3lreimpr. Curitiba: Juru, 2009.
BUENO, Cassio Scarpinella. O Poder Pblico em juzo. S ed. rev. atual. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2009.
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo, 20 ed. rev. e at. So Paulo: Malheiros, 2004.

36

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
zoa ed. rev. e at. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 26.

Geral do Processo.

276

17
RECURSOS EsPECIAIS REPETITIVOS: DIFICULDADES
PRTICAS E SOLUES JURISPRUDENCIAIS RECENTES
Thamy Kawai Marcos 1

SUMRIO: 1. A Uniformizao de interpretao de lei federal; 1.1. A funo do recurso especial e do STJ;
1.2. A funo do precedente no direito brasileiro; 2. A sistemtica do recurso repetitivo; 2.1. Objetivos legais;
2.2. Procedimento: linhas gerais; 2.3. Efeitos do julgamento do caso piloto; 3. Dificuldades prticas; 3.1. Da
possibilidade de desistncia do recurso paradigma; 3.2. Do Amicus Curiae; 3.3. Do jufzo de admissibilidade do
recurso piloto; 3.4. Do sobrestamento indevido; 3.4.1. Da possibilidade de multa; 4. Concluso; S. Referncias
Bibliogrficas

1. INTRODUO
O presente trabalho busca analisar os objetivos do legislador quando da elaborao do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, o qual instituiu a sistemtica
dos recursos especiais repetitivos . Buscou-se compreender os motivos para a
criao deste mecanismo processual, bem como as influncias do sistema de
commom law para a superao das dificuldades encontradas no sistema brasileiro de cvillaw.
Num segundo momento, ser analisada pormenorizadamente a sistemtica
de tramitao destes recursos, com apoio na doutrina especializada, com o fito
de melhor compreender o texto legal.
Por fim, sero verificados os pontos controvertidos acerca do tema, surgidos
nos julgamentos dos recursos especiais afetados pela sistemtica ora tratada,
bem como as solues encontradas pelo STJ e as contribuies da doutrina para
"
o aperfeioamento do instituto.

2. A UNIFORMIZAO DE INTERPRETAO DE LEI FEDERAL


2.1. A FUNO DO RECURSO ESPECIAL E DO STJ
O Superior Tribunal de Justia (STJ) uma criao da Constituio de 1988
como soluo chamada "crise do recurso extraordinrio" ("crise do Supremo").
Procuradora do Estado de So Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo. Bolsista DAAD na Ludwig Maximilians Universtt Mnchen (2009).

277

THAMY KAWAI MARCOS

Tal crise fora gerada pelo excesso de recursos extraordinrios que tinham como
objeto o direito federal ordinrio, sob o modelo da Constituio de 1967/69.
Ainda poca da antiga Constituio, criticava-se a utilizao da arguio de
relevncia pelo Supremo Tribunal Federal (STF) como um fator de restrio
admisso dos recursos extraordinrios nos quais se alegava a ofensa ao direito
federaJZ. Este argumento vinha, via de regra, acompanhado de outro, que enfatizava a necessidade de um rgo judicial superior de reviso da aplicao do
direito federal pelos Tribunais de Justia 3
' Atendendo a tal necessidade, em 1988 foi criada uma Corte dedicada a preservar a interpretao adequada e a unidade do direito federal ordinrio em
relao s causas julgadas pelos tribunais federais comuns e pelos tribunais
estaduais. A criao do STJ, como rgo jurisdicional autnomo, ocorreu com
o desdobramento da competncia do STF, liberando-o para o exerccio de sua
funo poltico-social, decorrente da posio de proeminncia que ocupa em
relao aos demais rgos jurisdicionais. O recm-criado Tribunal foi alado a
tribunal nacional, acima dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais dos
Estados, para exercer a tutela da legislao federal infraconstitucional, nos casos previstos pela Lei Maior4
A Constituio Federal outorgou ao STJ as funes institucionais de defensor da lei federal e unificador da interpretao do direito federal comum. No
coube ao Tribunal a competncia para conhecimento de matrias especficas
(no integra nenhuma justia especializada), sendo dotado de competncia recursal excepcional abstrata, no que diz respeito aos temas objeto de controvrsia, desde que disciplinados em lei federal.
Sua atuao como defensor da lei ocorre quando julga, em recurso especial,
as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais Estaduais, do Distrito Federal e Territrios, nos casos
de a deciso contrariar ou negar vigncia a tratado ou lei federal (art. 105, inciso III, alnea "a", da Constituio Federal), ou julgar vlido ato de governo local
contestado em face da lei federal (art. 105, inciso III, alnea "b", da Constituio
Federal). Mas sua funo de unificar o entendimento sobre aplicao da legisla2

A exigncia de demonstrao da relevncia da questo federal caiu com a criao do Superior Tribunal
de justia e do recurso especial com a Constituio Federal de 1988. MARCATO, Antonio Carlos, Crise de
justia e influncia dos precedentes judiciais no direito processual brasileiro, p. 190.

Quanto a este novo rgo, desde 1963 expressara Jos Afonso da Silva seu reclamo e seus moldes, denominando-o "Tribunal Superior de Justia". MANCUSO, Rodolfo de Camargo, Recurso extraordinrio e
recurso especa/,11 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 98.

Como afirma Mancuso, no houve sucesso do antigo Tribunal Federal de Recursos (TFR) pelo STj, posto
que sua criao alterou profundamente a organizao judiciria brasileira, a qual passou a ter dois graus
de jurisdio extraordinria, bem co.mo porque as competncias dos TFRs foram encaminhadas para o
segundo grau na justia Federal comum.lbid, p 108.

278

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS: DIFICULDADES PRTICAS E SOLUES JURISPRUDENCIAIS RECENTES

o federal em todo o territrio nacional, garantindo a pacificao e homogeneizao da exegese de normas federais, pode ser mais facilmente identificada na
hiptese de interposio do recurso especial em virtude de dissdio pretoriano
(art. 105, inciso III, alnea "c", da Constituio Federal).
Nessa senda, o ethos do STJ composto pelo julgamento de recurso especial
contra deciso de nica ou ltima instncia, tendo em vista a funo que lhe foi
confiada como rgo de uniformizao da interpretao do direito federal ordinrio5. Assim, a principal funo do STJ zelar pela integridade da legislao
federal infraconstitucional, dando a ltima palavra a respeito da ratio da legislao federal, bem como sobre sua validade.
O recurso especial tradicionalmente inserido dentre os recursos extraordinrios6, os quais se fundam imediatamente no interesse de ordem pblica em
ver prevalecer a autoridade e a exata aplicao da Constituio e da Lei Federal,
sendo que apenas mediatamente visam tutela do interesse do litigante. Tm,
por este motivo, carter transcendente, para resguardo do sistema jurdico, e
no da situao individual das partes, a no ser de modo indireto. Neste caso, o
interesse privado do vencido atua como mvel e estmulo para a interposio
do referido recurso, cuja admisso liga-se existncia de questo federal infraconstitucional e defesa da ordem jurdica no plano do direito federaF. Em
funo desta peculiaridade, permite o recurso especial to-somente a reviso
in iure, a reapreciao de questes de direito enfrentadas pelo tribunal a quo 8
Azzoni aponta as funes especficas dos recursos extraordinrios, ressaltando-se a funo nomofilcica destes recursos, sendo aquela por meio da qual
o recurso de cassao tem o precpuo papel de apresentar a interpretao exata, nica e verdadeira da lei, com o fito de garantir a certeza e a estabilidade
jurdicas 9
Em sua concepo clssica, a funo nomofilcica pregara uma atuao meramente passiva do juiz, consistente na aplicao da lei sem mediao interpre5
6

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 921.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso especial, agravos e agravo interno. 6 Edio. So Paulo: Forense,
2009, p. 9.

Contudo, aponta Barbosa Moreira que talvez seja excessivo negar que o recurso especial tambm sirva
de instrumento tutela de direito subjetivos das partes ou de terceiros prejudicados. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, Vol. V, 15 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 585. Segundo Azzoni, deve
haver uma harmonizao das funes dos recursos extraordinrios, de modo a permitir concomitantemente o controle do cumprimento da lei, a uniformidade da interpretao da regra debatida e a justia
no caso concreto. Efeitos dos recursos especial e extraordinrio no direito processual civil, p.47.

Segundo a Smula n 7 do STJ, no possfvel reexame de provas para apurao daquilo que foi assentado
pela deciso impugnada. Sobre o tema, ver Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Voi.
V. 15 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2010, item 324, p. 600.

AZZONI, Clara Moreira. Efeitos dos recursos especial e extraordinrio no direito processual civil, p. 24.

279

THA~!Y

KAWAI MARCOS

tativa, a qual era supervisionada por Cortes Superiores (como a Corte de Cassao francesa). Todavia, modernamente, esta concepo tem sido revisitada, de
modo que se fala em nomofilaquia dialtica ou tendencial, por meio da qual se
busca a unidade do direito e no mais somente da lei, defendendo a "utilizao
de um processo dialtico que possibilite ao juiz aferir, diante das circunstncias
do caso sub judice, entre as diversas interpretaes possveis, aquela que melhor
resolva a !ide" 10
Ao lado da funo nomofilcica, aponta-se tambm a funo unijormizadora
do direito, a qual permite que os Tribunais de Superposio operem controle
sobre a atividade judicial, de modo a prevalecer a uniformidade interpretativa.
Por fim, cabe ressaltar a juno paradigmtica ou persuasiva dos recursos
excepcionais. De acordo com o direito positivo brasileiro, as decises proferidas
pelo STJ em sede de recurso especial no possuem efeito vinculante ou erga
omnes, produzindo seus efeitos somente entre as partes. No entanto, em virtude
da relevante funo exercida pelo referido Tribunal, suas decises devem ser
consideradas pelos magistrados de primeiro e segundo grau, servindo-lhes de
orientao para a soluo dos casos postos apreciao. Tal funo sofre considervel implemento com o mecanismo trazido pelo art. 543-C do CPC, conforme
s demonstrar nos itens seguil1tes do presente trabalho.

2.2. A FUNO DO PRECEDENTE NO DIREITO BRASILEIRO


A doutrina tradicional, ao comparar os diferentes ordenamentos jurdicos
verificveis no globo, geralmente aponta a existncia de dois grandes modelos
jurdicos, que conformam de formas diversas a produo do direito. So eles,
em especial, os modelos de civillaw e de common law 11

Os sistemas de civillaw so aqueles oriundos da famlia romano-germnica,


tendo seu bero na Europa e seus fundamentos no direito romano 12 Neste sistema, as regras de direito so concebidas como regras de conduta, principalmente
entre cidados, sendo que desde o sculo XIX as principais regras so veiculadas por m~io de cdigos. Cabe ressaltar que a lei fonte primordial do direito
na famlia romano-germnica, a qual deve ter sua vontade declarada pelo juiz.

A famlia de common law, por sua vez, tem origem na Inglaterra e foi formada
pelos juzes, os quais resolviam litgios particulares. A regra de direito da common law menos abstrata que a regra de direito da civillaw, e visa dar soluo a
10

lbid, p. 25-26.

11

Afasta-se, aqui, a terceira categoria apresentada classicamente por Ren David dos direitos socialistas,
por atualmente ostentarem pequena expresso sobre os demais ordenamentos jurdicos.Os grandes sis
temas do direito contempor{ineo, 3 Edio. So Paulo: Martins fontes, 1996, p. 141 e ss.

12

Ibid, pp. 17-20.

280

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS: DfFICULDADES PRTICAS E SJLUES JURISPRUDENCIAIS RECEKTES

um certo caso. Embora no passado a deciso judicial no tivesse uma dimenso


prospectiva reconhecida, atualmente a regra apresentada em um caso concreto
tem tambm valor para o futuro, sendo base para decises posteriores. A fonte
primordial do direito nessa famlia a jurisprudncia (case law), enquanto que
a ll'!i (statute) desempenha to somente um papel secundrio.
Os modelos originrios foram expandidos pelo mundo a partir da colonizao e da recepo. O sistema de common law foi muito desenvolvido nos Estados
Unidos da Amrica, e tanto o modelo norte americano, quanto o modelo ingls,
apoiam-se fundamentalmente na doutrina do stare decisis 13, ou doutrina dos
precedentes, entendido o precedente como uma ou um conjunto de decises
de Appe!late Court, que obriga tanto a corte como os juzes que lhe so subordinados. Deste modo, a deciso paradigma Uudicial decision) tem a dupla funo
de decidir o caso submetido a julgamento (sujeita autoridade da coisa julgada
material) e de produzir efeitos alm das partes ou da questo resolvida, pois
cria o precedente, com fora obrigatria para o futuro 14 Neste modelo, o ncleo
dos precedentes, denominado ratio decidendi, utilizado pelos demais juzes
nos casos semelhantes posteriores, tendo em regra fora vinculante. Por outro
lado, os argumentos prescindveis constantes do precedente, no determinantes do julgamento, so considerados obiter dieta.
Os pases de direito romano-germnico e pases de common law tiveram numerosos contatos uns com os outros no decorrer dos sculos. Mais recentemente verificou-se um aumento da importncia da lei nos pases de common law,
bem como a ascenso da importncia do precedente nas famlias de civillaw.
Com efeit, a evoluo dos instrumentos de defesa dos direitos atenuou as diferenas entre tais modelos processuais, pois a globalizao gerou um mercado
global de ideias jurdicas, favorecendo a circulao e exposio de solues que
ordenamentos diversos apresentam para a soluo de seus prprios problemas.
Alm das influncias de outras famlias de direito, tambm o desenvolvimento poltico e institucional, em nvel internacional e nacional, implicou na
reformulao do ordenamento jurdico e de algumas noes processuais. Uma
das principais alteraes apontadas pela doutrina 15 para a mudana dos para:
digmas do civillaw refere-se ascenso do fenmeno do constitucionalismo 16
Stare decisis et non quieta movere (mantenha-se a deciso e no se disturbe o que foi decidido).
MARCATO, Antonio Carlos. Crise de justia e influncia dos precedentes judiciais no direito processual brasileiro, p. 44.
15 MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatrios,So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp.

13

14

67-72.
16

Em sentido moderno, o constitucionalismo pode ser entendido como o movimento histrico de natureza
jurdica, poltica, filosfica e social, com vistas limitao do poder e garantia dos direitos, que levou
adoo de constituies pelos Estados. O constitucionalismo moderno teve marco inicial no sculo XVIII
e estende-se ainda aos dias de hoje.

281

THAMY KAWAI MARCOS

face ao imprio da lei. O cvillaw passou por um processo de transformao das


concepes de direito e de jurisdio, pois, se o direito no mais estava na lei,
mas na Constituio, a jurisdio no mais se destinaria a declarar a lei, seno a
conformar a lei aos direitos contidos no texto maior. Assim, o juiz que controla
a constitucionalidade das leis obviamente a elas no se submete; tal reviravolta
de paradigmas evidenciou que o juiz de civil law passara a exercer papel inconcebvel segundo os princpios clssicos do modelo romano-germnico, bem
corp-o que se aproximara do modelo ingls.
Com efeito, ambos passaram a exercer necessria interpretao da lei, vez
que se tornou necessrio resolver ambiguidades, obscuridades e indeterminaes nas disposies dos cdigos em relao Constituio.
Atrelado a este fenmeno, cabe ressaltar a crescente utilizao de conceitos indeterminados e regras abertas por parte do legislador17 De fato, com a
rapidez e incertezas das mudanas verificadas no mundo da vida, o legislador
contemporneo tem dotado as leis de termos mais genricos e abertos que permitam a flexibilizao da norma em face das imprevisveis alteraes que ocorrem nos fatos. Tais termos do ao juiz uma grande poro de poder equitativo
indefinido, de forma que no assume responsabilidade interpretativa diante da
formulao legislativa. Naturalmente, o juiz tradicionalmente concebido pela
famlia de cvillaw no poderia assumir o clssico papel de boca da lei; o julgador que decide pronunciando as palavras da lei no se confunde com aquele que
pode dar significado ao conceito indeterminado ou concretizar a regra aberta,
adotando a soluo que lhe parecer adequada ao caso trazido a julgamento.
Por esses motivos, o sistema de precedentes tornou-se til jurisdio contempornea. Com efeito, a observncia do precedente se tornou primordial para
outorgar segurana parte, alm de permitir ao operador do direito a conscincia de como os juzes preenchem o conceito indeterminado e do contornos
tcnica processual aplicvel ao caso concreto.
Tendo tais premissas em mente, cumpre notar que o direito processual brasileiro foi sensivelmente influenciado por tais tendncias. De fato, a mudana
implementada pelo art. 543-C do CPC foi feita no bojo de sucessivas reformas,
as quais muitas vezes fortaleceram o papel do precedente no processo civil brasileiro. Tal evoluo tem encontrado respaldo em funo dos positivos atribu~
tos dos precedentes, tais como a economy of effort, a equality of treatment e a
predctability18

17
18

MAR!NONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatrios,So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp.
85-87.
MARCATO, Antonio Carlos, Crise de justia e influncia dos precedentes judiciais no direito processual bra-

sileiro, p. 221.

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS: DIFICULDADES PRTICAS E SOLUES JURISPRUDENCIAIS RECENTES

3. A SISTEMTICA DO RECURSO REPETITIVO


3.1. OBJETIVOS LEGAIS
Nos ltimos vinte anos, a sociedade brasileira sofreu mudanas significativas, as quais repercutiram na atividade e na prestao jurisdicional. De fato, o
incremento geogrfico, a acelerao da industrializao, a consolidao da sociedade de massa, dentre tantos outros fatores, levaram ao crescimento exponencial do nmero de processos judiciais levados ao Poder Judicirio.
Alm das modificaes sociais verificadas, tambm houve sensvel mudana
no sistema judicirio brasileiro, o que contribuiu para o aumento do nmero de
demandas. A principal causa relaciona-se ao implemento do acesso Justia por
aqueles que necessitam da tutela jurisdicionaJ1 9
As alteraes geradas pelos litgios de massa foram percebidas pelo constituinte derivado brasileiro, o qual buscou, por meio da Emenda Constitucional n4S de 2004 (Reforma do Judicirio), essencialmente, a racionalizao dos
servios judicirios, com vistas obteno do direito fundamental celeridade
processual (art. S, inciso LXXVIII, Constituio Federal). Percebeu-se que o fator "tempo", alm de gerar prejuzos ao rgo julgador, tambm reflete na esfera
individual dos litigantes, uma vez que a injustificada demora da prestao jurisdicional muitas vezes torna estril a procura pela tutela, prejudicando de modo
injusto a parte mais fraca.Com efeito, a falta de credibilidade na justia fragiliza
o Poder Judicirio e desregula o princpio constitucional do asseguramento da
jurisdio diante da ameaa de leso a direito.
A Reforma do Judicirio no s inovou em sede constitucional como tambm demandou alterao legislativa infraconstitucional, de forma a tornar o
sistema homogneo e efic<;1z 20 Neste cenrio, surgiu a Lei n 11.672, de 08 de
maio de 2008, a qual inseriu o art. 543-C a'o CPC, com o objetivo de possibilitar
ao STJ o julgamento "por amostragem" dos recursos especiais que versem sobre idntica questo de direito. A nova sistemtica consiste, simplificadamente,
na possibilidade de o STJ julgar apenas um ou alguns dos recursos que versam
sobre questes jurdicas idnticas, com vistas a firmar o entendimento a respeito da matria, o qual, por sua vez, ser aplicado a todos os demais recursos
sobrestados 21

19

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3' Edio. So Paulo:
Malheiros, 2010, p. 47. Foram inseridas inmeras medidas no sistema processual-constitucional que
acarretaram o crescimento dos nmeros do Judicirio brasileiro, como a assistncia judiciria gratuita, a
implementao dos Juizados Especiais e a ampliao da legitimidade do Ministrio Pblico.

20

SERAU JR., Marco Aurlio, REIS, Silas Mendes dos. Recursos especiais repetitivos no ST]. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2009, p. 26.

21 GlANNlCO, Maurcio e MONTEIRO, Vitor Jos de Mello. As novas reformas do CPC e de outras normas
processuais. So Paulo: Saraiva, 2009,p. 403.

283

THA~lY

KAWAI MARCOS

Segundo a Exposio de Motivos do Projeto de Lei n 1.213/2007, que deu


origem Lei n 11.672/08, a alterao trazida pelo novo mecanismo teria o
escopo de" conferir racionalidade e celeridade ao servio de prestao jurisdicional, sem, contudo, ferir o direito ao contraditrio e ampla defesa" 22 (grifos nossos). A celeridade contemplada pela Lei na medida em que, nos casos em que
as matrias versadas nos autos so idnticas, os julgamentos de diversos recursos que versem sobre questes claramente pacificadas pela jurisprudncia do
STJ representa um desnecessrio dispndio de tempo. Ademais, o surgimento
de precedentes mais firmes enfraquece a propositura de aes descabidas, que
buscavam o atingimento de uma chance remota de reforma do julgado recorrido. Com efeito, os precedentes errticos favorecem um desvirtuamento, sobremaneira por parte dos litigantes, das suas faculdades processuais, que tornam
regra a interposio de recursos aos Tribunais Superiores, procrastinando ao
mximo o cumprimento das decises judiciais que lhes so desfavorveis. Se no
sistema processual recursal brasileiro o princpio vigorante o duplo grau de
jurisdio, certo que, pelo menos do ponto de vista pragmtico, h a aproximao de um indevido "terceiro grau de jurisdio", o qual se busca evitar por
meio da sistemtica dos recursos repetitivos.

3.2. PROCEDIMENTO: LINHAS GERAIS


Pode-se estabelecer duas fases para o procedimento previsto pelo art. 543C do CPC, um para observncia do tribunal de origem e outro para o STJ.
Inicialmente, cabe ao Presidente do tribunal de origem detectar a presena de recursos especiais seriados, bem como selecionar um ou mais recursos
que, sendo admitidos, sero encaminhados ao STJ (art. 543-C, 1). O art. 1 da
Resoluo n 8/2008 do STJ ampliou tal competncia ao Vice-Presidente do tribunal recorrido. So considerados "seriados" ou "repetitivos" os recursos especiais quando se verificar (i) multiplicidade de recursos (ii] com fundamento em
idntica questo de direito. Quanto ao item (i), infelizmente, no h parmetros
legais de aferio quantitativa da multiplicidade de recursos, ficando tal caracterizao a cargo dos rgos jurisdicionais.Podem ser adotados, por exemplo,
os critrios da disperso da discusso sobre a controvrsia ou do expressivo
nmero de recursos especiais que se dirigem ao STJ. O que no parece lcito
a eleio de critrios que levem em conta a importncia, seja ela poltica, econmica, jurdica ou social da demanda, ou qualquer outro critrio que tenha a
simples finalidade de avocar a questo para o STJ em razo de sua repercusso,
desprezando, assim, a competncia originria das instncias ordinrias.
No que tange ao item (ii], urge notar que o termo "questo de direito" pode
apresentar inmeros significados23 De acordo com a doutrina tradicional, ques22

Exposio de Motivos 40, do Ministrio da justia, de 05.04.2007, item 2.

23

Por tratar-se de questo de direito, excludos os aspectos fticos do caso, parece-nos imprecisa a definio de Giannico e Monteiro, segundo os quais a questo jurdica idntica: (a) deve versar sobre uma

284

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS: DIFICULDADES PRTICAS E SOLUES JURISPRUDENCIAIS RECENTES

to seria o ponto duvidoso, de fato ou de direito. Segundo Arajo, nos termos


do art. 543-C do CPC e do art. 1 da Resoluo n 8/2008 do STJ, pode-se conceber "questo de direito" como "os pontos, fundamentos tratados nos recursos
especiais repetitivos, e no necessariamente o mrito da demanda. Assim, os recursos especiais que possuam idnticos fundamentos (idnticas matrias tratadas), passam a ter o tratamento do dispositivo em comento" 24 Para Andrade, a
idntica questo de direito deve servir como fundamento jurdico dos mltiplos
recursos, de forma que, se os argumentos utilizados em um recurso especial
discreparem da linha argumentativa seguida nos demais e mltiplos recursos,
no deve o recurso diferenciado seguir o procedimento do art. 543-C do CPC 2s.

Alm disso, de acordo com a mencionada Resoluo, num primeiro momento dever ser selecionado pelo menos um processo de cada relator e, dentre
esses, o Presidente ou o Vice-Presidente do Tribunal selecionar os que contiverem maior diversidade de fundamentos no acrdo e de argumentos no recurso
especial. O 1 do art. 1 da Resoluo n 8 do STJ elegeu o critrio numrico
para aferio da representatividade da controvrsia (quantidade de fundamentos da deciso recorrida e das razes recursais), sendo este um critrio objetivo.
Mas no se pode olvidar que a qualidade e a profundidade da argumentao,
bem como o embasamento doutrinrio e jurisprudencial das alegaes, dentre
outras caractersticas, tambm so aspectos que devem ser levados em considerao no momento da escolha. De fato, os recursos selecionados devero conter,
de modo completo, todos os fundamentos necessrios compreenso integral
da questo do direito. O legislador permitiu que mais de um recurso seja admitido para fins de remessa ao STJ, com vistas a ter condies de apreender melhor
a controvrsia e fixar entendimento a respeito do thema decidendum com mais
segurana. Ressalte-se, ainda, que no h direito subjetivo da parte escolha
de seu recurso especial como repetitivo da controvrsia, de modo que no h
recurso contra o ato de escolha do recurso paradigma26

mesma situao ftica, ou sobre situaes fticas idnticas, desde que tidas por incontroversas pelas
instncias ordinrias; (b) os fatos incontroversos devem ser analisados sob uma mesma tica, estando
a discusso inserida em um mesmo contexto; (c) a questo discutida deve ser de direito (federal) e (d)
pode versar sobre a aplicao de um ou mais dispositivos legais, no sendo exigvel que, para que seja
considerada idntica a questo de direito, seja discutida nos processos a aplicao de um mesmo dispo
sitivo legal. A Lei n 11.672/08, in As novas reformas do CPC e de outras normas processuais, So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 406.
24

ARAJO, Jos Henrique Mouta. Novas linhas sobre o julgamento dos recursos especiais por amostragem: a
Resoluo n 8 do ST]. Revista Brasileira de Direito Processual, Ano 16, n.64, Out Dez 2008, p. 141.

25

ANDRADE, Fbio Martins de. Procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no mbito do ST]Anotaes Lei n 11.672/08 (Acrscimo do art 543C no CPC). Revista Dialtica de Direito Processual, n

26

65, agosto/2008, p.19.


SERAU )R, Marco Aurlio, REIS, Si! as Mendes dos. Recursos especiais repetitivos no ST]. Rio de janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2009, p.S5.

285

THAMY KAWAI MARCOS

Todos os demais recursos, que se fundamentem na mesma questo de direito, ficaro retidos e suspensos no tribunal a quo.A referida Resoluo no
aponta qual o perodo mximo de suspenso, de modo que Giannico e Monteiro
afirmam ser o art. 265, 5 do CPC aplicvel, no sentido de determinar que, nos
casos em que for verificada a prejudicialidade de uma causa em relao outra,
o prazo mximo de suspenso no poder ser superior a um ano 27
Quanto suspenso de recursos especiais veiculadores de questes federais diversas e independentes, a Resoluo n 8/2008 no tratou do tema de
forma expressa, de modo que cabe ao intrprete buscar a melhor soluo para
a omisso. Costa Machado, ao interpretar o 3 do art. 1 da Resoluo 8/2008
do STJ, assevera que o reconhecimento da questo central discutida deve buscar escolher causas em que a deciso da questo "torne as demais questes sem
importncia", sendo que naquelas causas em que exista uma questo central
cercada de outras perifricas deve haver preferencialmente um agrupamento
autnomo 28
Para Theodoro Jr., a suspenso pressupe que todos os recursos especiais
sejam realmente veiculadores de uma nica questo de direito. Se outras questes diversas justificarem o cabimento do re.curso especial, no poder ele ser
paralisado em sua marcha em funo da coincidncia de um de seus diversos
fundamentos com o do recurso piloto. A aplicao do art. 543-C pressuporia
a identidade total de fundamento de direito entre todos os recursos para que
possam ser classificados como seriados ou repetitivos 29
Se os recursos chegarem ao STJ sem que a repetitividade tenha sido acusada pela autoridade local, poder o Ministro Relator designado para o recurso,
ao identificar que sobre a controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou
que a matria j est afeta ao colegiado, determinar a suspenso, nos tribunais
de segunda instncia, dos recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida (art. 543-C, 2 do CPC). A afetao da matria ao colegiado relaciona-se
hiptese em que o colegiado a que pertence o relator j teve contato com o
tema, tendo sobre ele se pronunciado. Desta forma, o mecanismo impede que
relatores, cujos colegiados no tiveram experincias com a matria, instaurem
o incidente, ainda que haja controvrsia atual e difusa 30 Ressalte-se que apenas
nas duas hipteses citadas (existncia de jurisprudncia dominante e matria
27 .A Lei n 11.672/08, in As novas reformas do CPC e de outras normas processuais, So Paulo: Saraiva, 2009,
p. 404, nota de rodap n 979.
28

COSTA MACHADO, Antnio Cludio da. Cdigo de Processo Interpretado- artigo por artigo, pargrafo por
pargrafo. 8" Edio. Barueri: Mano! e, 2009, p. 723.

29

THEODORO )R., Humberto. O novo artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil (Lei 11.672, de 08.05.2008).
Repertrio de jurisprudncia 108, 2 quinzena de novembro, n. 22-2008, volume lii p. 733.

30

COSTA MACHADO, Antnio Cludio da. Cdigo de Processo Interpretado- artigo por artigo, pargrafo por
pargrafo. 8 Edio. Barueri: Mano! e, 2009, p. 724.

286

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS: DIFICULDADES PRTICAS E SOLUES JURISPRUDENCIAIS RECENTES

j afetada ao colegiado) o relator ter poderes para suspender os processos em


trmite nas instncias ordinrias, o que demonstra que a Lei depositou a competncia primordial no Presidente do Tribunal de origem e, de forma supletiva,
no relator no STJ.
A deciso do relator que implicar na identificao de recurso representativo
ser comunicada aos demais ministros, ao Presidente dos Tribunais de Justia
e Tribunais Regionais Federais, suspendendo os recursos que versem sobre a
mesma controvrsia (art. 2, 2 da Resoluo n 8/2008 do STJ).
Segundo Castro, verifica-se que o "ato de escolha do recurso especial representativo pelo presidente do tribunal implica a suspenso dos recursos especiais
em trmite perante o tribuna/local, ao passo em que, quando a escolha emanar
do relator no mbito do ST}, os efeitos da suspenso tero abrangncia nacional
sobre os demais recursos especiais repetitivos': Na Reclamao n. 3.652/DF, tal
posicionamento foi explicitamente analisado pelo STJ, o qual, ademais, asseverou ter o papel de controlar o sobrestamento de feitos pelos Tribunais locais no
processamento de recursos repetitivos.
Por outro lado, ressalva o autor que "algumas turmas do ST} j decidiram que
embora a amplitude do sobrestamento pelo relator do recurso especial se projete
perante os tribunais inferiores, esta no se estende horizontalmente em relao a
outras turmas, a permitir a possibilidade da adivel convivncia de entendimentos divergentes sobre a mesma questo" 31
No mbito do STJ, os recursos especiais repetitivos sero distribudos por
"dependncia" (art. 1, 4 da Resoluo n 8/2008), sendo fixada a competncia em um determinado relator para apreciao do recurso especial repetitivo
em funo de alguma razo anterior, tal como a existncia de cautelar j ajuizada perante o STJ. O objetivo da norma formar um "bloco de julgamentos" sobre
o tema, de forma a otimizar ainda mais a'atividade jurisdicional.
Aps a seleo do recurso paradigma, tem incio no STJ o julgamento por
amostragem. Se a constatao da repetitividade ocorreu na origem e sendo necessria alguma informao, o relator poder solicitar informaes no apenas
ao tribunal de origem, como tambm a outros tribunais federais ou estaduais
(art. 543-C, 3). Caso rio tenha ocorrido a verificao da repetitividade pelo
tribunal a quo, a solicitao de informaes pode configurar providncia preliminar instaurao do incidente, com o fito de dar ao relator maior convico
sobre a existncia da controvrsia32

31

CASTRO, Daniel. Penteado de, Questes polmicas sobre ojulgamento par amostragem do recurso especial
repetitivo. Revista de Processo, Ano 37, n. 206, Abril/2012, p. 79.

32

COSTA MACHADO, Antnio Cludio da. Cdigo de Processa Interpretado- artigo por artigo, pargrafo por
pargrafo. aa Edio. Barueri: Mano! e, 2009, p. 725.

287

THAMY KAWAI MARCOS

O relator tambm pode admitir a manifestao de amicus curiae 33 , cuja presena se justifica pela multiplicidade de interessados na tese a ser definida pelo
STJ e pela repercusso que o julgado ter sobre os demais recursos. Segundo o
art. 3, inciso I da Resoluo n 8/2008 do STJ, a manifestao dos amid curiae
restringe-se forma escrita.
Ao Ministrio Pblico dar-se- vista dos autos por 15 dias em virtude do interesse pblico ou coletivo que a tramitao do especial passa a ter (art. 543-C,
5). Com efeito, tratando-se de julgamento de recurso especial representativo
da demanda, configura-se a hiptese prevista no art. 82, inciso III, 2 parte do
CPC (interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte), justificadora da interveno do Parquet. Ademais, verifica-se indisponibilidade do interesse processual envolvido, qual seja, o de ver decidida, definitiva
e da melhor forma possvel, questo de direito condutora de outros tantos recursos especiais. A ausncia de participao do Minis~trio Pblico, deste modo,
acarreta a nulidade do processo, nos termos do art. 246, caput, do CPC 34
A competncia para o julgamento do especial seriado da Seo ou da Corte
Especial do STJ. Suscitado o incidente do art. 543-C, o julgamento do recurso
especial no feito pela Turma, mas sim pela Seo, se a questo versar sobre
matria afeta a uma das sees especializadas, ou pela Corte Especial, se as matrias ventiladas couberem apreciao de mais de uma Seo (art. 543-C, 6
e art. 2 da Resoluo n 8/2008 do STJ).
O art. 2, 1 da Resoluo n 8/2008 do STJ prev tambm o aproveitamento do julgamento do recurso representativo para apreciao de outros tantos
recursos especiais que tenham sido distribudos no STJ pelo trmite normaP 5,
mas que tenham como objeto a mesma questo jurdica debatida, em observncia ao princpio da economia processual.
Por fim, na sesso de julgamento, o recurso representativo da controvrsia
plrima deve ser julgado com preferncia sobre os demais feitos, ressalvados
os processos que envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus. Em consonncia com o princpio da publicidade, o art. 6 da Resoluo determina que a
Coordenadoria do rgo julgador expea ofcio aos tribunais de origem, dando
conta do posicionamento do STJ quando do julgamento do recurso-piloto.
O art. 543-C, 9 do CPC apresenta o dever de regulamentao dos procedimentos relativos ao processamento dos recursos especiais repetitivos por parte
33

A problematizao do manifestao do amcus curae ser tratada em tpico prprio.

34

SERAU JR, Marco Aurlio, REIS, SUas Mendes dos. Recursos especiais repetitivos no ST]. Rio de janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2009, p.57.

35

Denominados "recursos agregados" por Costa Machado.Cdigo de Processo Civil Interpretado- artigo por
artigo, pargrafo por pargrafo. 8' Edio. Barueri: Manole, 2009, p. 729.

288

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS: DIFICULDADES PHTJCAS E SOLUES )URISPHUDENC!AIS RECENTES

dos tribunais de segunda instncia e do STJ. Opoder regulamentar deste ltimo


encontra parmetros normativos no art. 96, inciso I, alnea "a" da Constituio
Federal, bem como no art. 21, inciso III da Lei Orgnica da Magistratura Nacional, sendo estes os fundamentos normativos da Resoluo n 8/2008 do STJ.
A principal inovao trazida pela sistemtica do art. 543-C do CPC reside
nbs efeitos derivados do julgamento do recurso representativo da controvrsia
verificada em multiplicidade36 Em funo desta importncia, o tema ser analisado de forma mais detida no item seguinte.

3.3. EFEITOS DO JULGAMENTO DO CASO PILOTO


Enquanto o art. 543-C, 7 e 8 cuidam dos efeitos dos recursos especiais
sobrestados na origem, o art. 5 da Resoluo n 8/2008 do STJ cuida do caso
dos recursos especiais agregados ao recurso paradigmtico pelo STJ para julgamento da questo de direito debatida (situao em que os recursos especiais
j se encontram no mbito do STJ, distribudos ou no, sendo integrados ao julgamento por determinao do relator). Caso os referidos recursos tenham sido
distribudos, so julgados na forma do art. 557 do CPC (negativa de seguimento ou dao de provimento, de acordo com posicionamento adotado pelo STJ);
caso no tenham sido distribudos, so julgados pelo Presidente da Seo ou
Corte Especial, conforme a Resoluo n 3 de 17 de abril de 2008 do STj3 7
Por outro lado, nos termos do'art. 543-C, 7 do CPC, publicado o acrdo
do STJ que julga o recurso-piloto, os recursos especiais sobrestados na origem
tero seu seguimento denegado caso o acrdo recorrido coincida com a orientao firmada pelo STJ (inciso 1), no sendo sequer necessrio o exame de seus
pressupostos de admissibilidade.
Contudo, na hiptese do acrdo do tribunal de segundo grau haver adotado tese divergent~ da orientao do STJ, ento o recurso ordinrio (apelao,
agravo, embargos infringentes) que deu origem ao acrdo ser novamente
examinado pelo tribunal de origem. Surgem, ento, duas posteriores alternativas: (i) o tribunal de origem pode revogar o anterior acrdo e proferir outro,
36

SERAU JR., Marco Aurlio, REIS, Silas Mendes dos. Recursos especiais repetitivos no ST]. Rio de janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2009, p. 62.

37

Cujo art. 12 determina: "Compete ao Presidente, antes da distribuio: I- no conhecer de agravo de instrumento manifestamente inadmissfve/; 11 - negar seguimento a recurso especial manifestamente inadmissvel, prejudicado ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no Tribunal; /11 - dar
provimento a recurso especial, se o acrdo recorrido estiver em confronto com smula ou jurisprudncia
dominante no Tribunal; IV- conhecer de agravo de instrumento para: a) negar seguimento a recurso especial, na hiptese prevista no inciso li; b) dar provimento a recurso especial, na hiptese prevista no inciso
/ll. 1 O Presidente julgar embargos de declarao opostos contra as decises que emitir. 2 9 Interposto
agravo regimental contra deciso emitida pelo Presidente, os autos sero distribufdos, observando-se o art.
92 do Regimento Interno".

289

;,:.-------------------------THAMY KAWA! MARCOS

retratando-se e adotando a orientao do STJ3 8 ou ento, (ii) se mantida sua deciso, embora divergente daquela proposta pelo STJ, o recurso especial antes interposto retomar o seu processamento, e a Presidncia do Tribunal proceder
ao regular exame de sua admissibilidade 39 Quanto possibilidade apresentada
em (ii), fatalmente o especial ser admitido, porque o acrdo estar fundado
em tese j definida pelo STJ em sentido contrrio quele observado pelo tribunal de segundo grau. Nesses termos, chegando ao STJ, ser o recurso provido,
por deciso singular do relator, nos termos do art. 557, 12-A do CPC.
" Assim, se o julgador opta por manter a deciso recorrida, h que demonstrar, de forma plenamente satisfatria: (i) se a deciso foi mantida em virtude
da diferena entre o caso em tela e o decidido no bojo do procedimento do art.
543-C do CPC (distinguishing) ou, admitindo-se a possibilidade de contestao
do mrito do posicionamento firmado pela Corte, (ii) que a deciso do STJ se encontra em dissonncia com a ordem legal em vigor, enquanto que o acrdo recorrido tem mais qualidades para a soluo do caso discutido. Esta ltima alternativa envolve a questo do grau de vinculatividade da deciso do STJ, ou seja,
sobre sua natureza de precedente obrigatrio ou persuasivo. O tema muito
debatido pela doutrina, sendo possvel encontrar posicionamentos diferentes.
Para a anlise dos efeitos do julgamento do STJ, faz-se mister a conceituao
do que seja a eficcia vinculante do precedente.
Segundo uma primeira perspectiva, mais tradicional, pode-se afirmar que
ao respeito ao precedente judicial corresponde o dever de judicial de respeito;
contudo, este apresenta variados graus de intensidade. Aquele sistema em que
a eficcia das decises absolutamente vinculante probe o juiz de decidir de
forma contrria ao tribunal superior, bem como probe o rgo jurisdicional de
negar o que j foi decidido. Neste caso, o tribunal inferior no pode revogar a
deciso (overruling), ainda que tenha bons fundamentos para tanto; entretanto,
nada impede que realize a diferenciao entre o caso analisado concretamente
e o precedente paradigma (distinguishing) 40
38

Quanto ao previsto no 7~. inciso 11 do art. 543-C do CPC, aponta Carneiro um equvoco de ordem tcnica,
uma vez que os recursos especiais no podem ser "novamente examinados" pelo tribunal de origem, o
qual sequer os examinou, porque ausente competncia para tanto. Esclarece o autor que, em realidade,
o dispositivo determina que o tribunal prolator do acrdo divergente da orientao do ST] realize juizo
de retratao, examinando o recurso originrio e podendo operar ou no a reconsiderao do julgallo.
'Exceo a tal regra a hiptese em que o recurso especial seja sobrestado aps receber juizo positivo de
admissibilidade do tribunal a quo, vindo o STJ a decidir o recurso-piloto no mesmo sentido do acrdo
recorrido. Neste caso, o Presidente do Tribunal de justia ou Tribunal Regional Federal reexaminar sua
deciso para denegar seguimento ao recurso especial anteriormente admitido. Recurso especial, agravos
e agravo Interno. 6! Edio. So Paulo: Forense, 2009.p. 108.

39

lbid, p. 107.

40

MARINON!, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010,
p.112.

290

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS: DIFICULDADES PRTICAS E SOLUES JURISPRUDENCIAIS RECENTES

Ademais, o debate pode ser encarado sob outra perspectiva, a qual fundada
em diferente conceituao do efeito vinculante. Brasil Jr. apresenta noo mais
ampla do efeito vinculante, entendendo-o como a exigncia de conformidade de
um comportamento social com a situao prevista no enunciado, ou a aplicao
de sano como forma de impor o comportamento esperado 4 1. Tambm oferece
gradao diversa sobre a vinculatividade dos precedentes, diferenciando a vinculao plena (forte), tpica do STF em controle abstrato de constitucionalidade, e intermediria (fraca), encontrada nas regras processuais que alteraram a
fora dos precedentes, ainda que no tenham a mesma fora da primeira 42
Para o autor, o precedente ser vinculante se seu uso for exigido na justificao das decises judiciais, devendo sempre constar da fundamentao, no
podendo ser ignorado. Assim, os julgadores tm duas alternativas: (O aplicam
o precedente ao caso concreto ou (iz) justificam sua no incidncia por meio do
distinguishing 43
Neste sentido, reconhece o autor alguns dos elementos da vinculatividade
tambm nos recursos especiais repetitivos, pois (O caso o acrdo recorrido
seja divergente do entendimento do STJ, a deciso ser substituda por outra,
em conformidade ao precedente (sano por sub-rogao), bem como () porque o precedente do STJ dever ser utilizado na fundamentao dos demais recursos44, mesmo que para justificar a sua no aplicabilidade.
Tomando a noo mais clssica do precedente obrigatrio, refuta Theodoro
Jr. que tal seja o efeito do julgamento do STJ. Esclarece que ser o juzo de reviso obrigatrio, embora o rgo julgador local no esteja vinculado a decidir
pela modificao do acrdo recorrido 45 Nesta senda, entende Toffoli que no
h no procedimento do art. 543-C efeito vinculante imediato, porque o tribunal
de origem no seria obrigado a adotar a tese definida no julgamento, podendo o
feito subir ao STJ para que, ento, seja ap!cado o entendimento da Corte. Assim,
o posicionamento do STJ poder ser aplicado por via abreviada ou no (subida
ao STJ), sendo de qualquer forma aplicado ao caso 46.
Marinoni, todavia, entende que o tribunal de origem apenas pode deixar de
se retratar (para adotar o entendimento do STJ) quando demonstrar que o pre41

BRASIL )R., Samuel Meira. Precedentes vinculantes e jurisprudncia dominante na soluo de controvr-

sias, p. 125.
42

lbid, p. 123.

43

lbid, p. 131.

44

Ibid, pp. 295-297.

45

THEODORO )R., Humberto. O novo artigo 513-C do Cdigo de Processo Civil {Lei 11.672, de 08.05.2008).
Repertrio de Jurisprudncia IOB, 2' quinzena de novembro, n. 22-2008, volume 111, p. 732.

46

TOFFOLI, Vitor. Recursos especiais repetitivos: critrios de seleo dos recursos paradigmas. Revista de
Processo, Ano 36, n2 197, )ulho/2011, p. 282.

291

THAMY KAWAI

~!ARCOS

cedente firmado no se aplica ao caso que deu origem ao acrdo recorrido 47


Contudo, o mesmo autor reconhece que o 8 do art. 543-C desconsidera, no
prprio procedimento dos recursos especiais repetitivos, a autoridade vinculante dos precedentes do STJ 48 Assim, conclui-se que a compreenso do autor
sobre o tema de lege ferenda, uma vez que a lei atual se posiciona de forma
diversa sobre o assunto.
Se aceita a possibilidade de divergncia fundamentada do posicionamento
da Corte Superior, verifica-se a vantagem de permitir ao STJ conhecer de argumentos de envergadura (pois se pressupe que a fundamentao do tribunal
a quo deve ser extremamente coesa e plausvel) que e~entualmente no foram
considerados na definio da questo tratada no recurso piloto. Este seria um
bom instrumento de favorecimento do amadurecimento das decises proferidas pela Corte, a qual seria ainda permevel a consid_eraes teis satisfao
adequada da tutela jurisdicional.
A principal crtica feita a esta possibilidade fundamenta-se na perda de fora
da mens legis. Afirma-se que se o entendimento do STJ for tido como mero elemento de convencimento, a sistemtica do art.543-C do CPC ser incua, pois a
uniformidade jurisprudencial n~o seria imediata e o nmero de recursos especiais a chegar Corte permaneceria alto 49 Todavia, tal crtica no considera que
a possibilidade de manuteno de deciso divergente do entendimento do STJ
no se confunde com a ilimitada liberdade e irresponsabilidade dos tribunais
locais. Ao contrrio do que se defende, no possvel que a deciso recorrida,
na oportunidade de retratao, seja inteiramente mantida sem manifestar-se
quanto ao entendimento do STJ. O tribunal que se mantem contrrio ao posicionamento daquela Corte assume para si um pesado nus argumentativo, devendo trazer de forma clara os fundamentos aptos a afastar a regra formulada
no leading case50 Se o nmero de decises mantidas for alto, e se estas forem
dotadas de argumentos fortes e coerentes, a subida destes recursos especiais
ao STJ ser til para ampliar o debate em seu mbito, de forma a aperfeioar o
desenvolvimento jurisprudencial e democratizar o seu acesso.

47

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p.
499.

48

Ibid, p. 498.

49

Ibid., p. 178.

50

"Even where precedents are treated as persuasive rather than absolutely binding, there must be a rather
strong presumption against departing from what h as alrealy been decded. lt would require to be slwwn
that some new departure would cohere better whit the ma in /in e of legal development, as well as being
faireror preferable in its consequences than relevant precedents, before there would be sufficient reasonfor
not standing by decisions". MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule oflaw- a theory o[ legal reasoning.
London: Oxford University Press, 2005, p. 150.

292

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS: DIFICULDADES PRTICAS E SOLUES JURISPRUDENCIAIS RECENTES

Analisadas todas estas possibilidades, verifica-se que a fundamentao da


deciso que mantem' posio divergente do entendimento do ST] se torna ponto
crucial da sistemtica dos recursos especiais repetitivos.
Com efeito, segundo Barbosa Moreira, tratando-se de uma "controlabilidade
endoprocessual': a motivao adequada em geral permite que os rgos superiores avaliem com segurana a justia e a legalidade das decises submetidas
sua reviso; especificamente nos mecanismos destinados a promover a uniformizao do entendimento judicial, apresenta-se como condio de seu funcionamento eficaz, uma vez que nestes casos so as teses jurdicas que importam,
e no as concluses finais dos julgados 51 Tambm assevera o autor que, noutra
perspectiva de "controlabilidade extraprocessual" (exercitada pelos jurisdicionados em geral), a motivao judicial fortalece a confiana na tutela jurisdicional e na solidez das instituies. Afirma que, referente mente ao questionamento de lei federal, se dois litigantes em casos anlogos arguem a mesma questo,
espera-se que recebam iguais respostas; se as receberem desiguais, ser indispensvel ao controle extraprocessual que se conheam os motivos da diferena
de tratamento, que se identifiquem as peculiaridades em virtude das quais se
viu um acolhimento e um afastamento de pretenses 52
Na motivao das decises judiciais, Grinover aponta que, tradicionalmente, o magistrado brasleiro faz uso dos precedentes judiciais para interpretar a
lei, atribuindo-lhes grande peso. Contudo, segundo a autora, estes precedentes
no so utilizados da melhor forma, uma vez que comum a invocao da jurisprudncia como forma de evitar, e no propriamente de cumprir, o dever de
motivao 53 Com efeito, a simples citao do precedente firmado pelo STJ, sem
a pormenorizao de sua aplicao ou de seu afastamento em relao ao caso
concreto, no supre a necessidade de fundamentar a deciso judicial.
A deficincia de motivao se torna ainda mais grave no procedimento dos
recursos especiais repetitivos. Tal ocorre porque a deciso paradigmtica proferida pelo STJ dotada de grande fora, uma vez que todo o procedimento
adotado tem como fito o esclarecimento da questo de direito federal debatida,
norte dos recursos sobrestados em todo o territrio nacional. O que a Lei n
11.672/08 determinou aos demais tribunais, portanto, foi uma imposio mais"
incisiva de fundamentao s decises recorridas divergentes.
A questo da necessidade de fundamentao foi objeto de ateno do STJ.
De acordo com Questo de Ordem nos REsp 1.148.726-RS, REsp 1.146.696RS, REsp 1.153.937-RS, REsp 1.154.288-RS, REsp 1.155.480-RS e REsp
51

MOREIRA, Jos Carlos. 'fi motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito" in
Temas de direito processual- Segunda Srie. So Paulo: Saraiva, 1980, pp. 86-87.

52

lbid., p. 94.

53

GRINOVER, Ada Pelegrini. O controle do raciocnio judicial pelos tribunais superiores brasileiros. Revista
da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, V. 17, n< 50, Novembro/1990, pp. 15-16.

293

THAMY KAWAl MARCOS

1.158.872-RS, julgada em 10/12/2009e levantada pelo Min. Aldir Passarinho, as decises dos Tribunais de Justia e dos Tribunais Regionais Federais que
discordarem do entendimento do STJ estabelecido em julgamento pelo rito dos
recursos especiais repetitivos tero que ser fundamentadas- caso contrrio, o
recurso que chegar ao STJ ser devolvido origem. A determinao foi da Corte
Especial e foi tomada por unanimidade 54
De fato, esta parece ser a melhor interpretao ao art. 543-C do CPC, especialmente se considerada a natureza excepcionl da vinculatividade no sistema
processual brasileiro. As decises tomadas pelo STJ quando do julgamento de
recursos repetitivos assumem natureza de precedente interpretativo, devendo
ser consideradas pelos tribunais estaduais e federais com grau de respeito que,
embora no seja suficiente para gerar precedente de natureza obrigatria, ao
menos faz surgir precedente persuasivo 55 Outra no poderia ser a interpretao
do art. 543-C do CPC: por no haver previso constitucional que respalde a criao de efeitos vinculantes s decises do STJ, no cabe ao intrprete alargar as
possibilidades da Lei nQ 11.672/08, sob pena de seu desvirtuamento. Somente
seria aceitvel este tipo de leitura se houvesse autorizao constitucional para
tanto, posto que o tema tangencia pontos caros ao direito constitucional, como
os prprios moldes da separao de Poderes (arts. 2Q e 60, 4Q, inciso III da
Constituio Federal).

4. DIFICULDADES PRTICAS
Aps cerca de cinco anos da insero do art. 543-C ao CPC, algumas dificuldades prticas, no previstas pelo legislador, se apresentaram e foram solucionadas pelo STJ, bem como foram analisadas paralelamente pela doutrina.

4.1. DA POSSIBILIDADE DE DESISTNCIA DO RECURSO PARADIGMA


Um dos mais polmicos assuntos a possibilidade de desistncia pelo recorrente do recurso especial repetitivo selecionado para julgamento do ST].
Segundo o art. 501 do CPC, h o direito subjetivo de o recorrente desistir do
recurso interposto sempre que lhe parecer conveniente; a desistncia consiste
em manifestao de disponibilidade quanto ao direito de recorrer, a qual independe da aceitao da outra parte, uma vez que somente recorre quem no
triunfa. Trata-se de direito subjetivo incondicional do recorrente 56, o qual no
'
pressupe a anuncia da parte ex adversa.
54

Ver Informativo de jurisprudncia do ST) n 2 419, de 07 a 11 de dezembro de 2009.

55

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p.
258.

56

PINTO, Christian Barros. A desistncia de recurso especial ou extraordinrio afetado ao julgamento por
amostragem. Revista Dialtica de Direito Processual, n 75, )unho/2009, p. 12.

2Q4

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS: DIFICULDADES PRTICAS E SOLUES JURISPRUDENCIAIS RECENTES

Contudo, no julgamento de recurso por amostragem, a anlise do tema no


pode ser simplista. Nestes casos, ocorre transmutao da natureza jurdica dos
recursos afetos ao novo padro. Constata-se que, se o julgamento isolado de
recursos interessa, imediatamente, apenas ao recorrente, uma vez que as consequncias da deciso a ser proferida pelo rgo revisor dizem respeito apenas
s partes, o mesmo no ocorre quanto ao julgamento por amostragem recursal.
Nesta variao, a deciso sobre o tema versado no recurso escolhido como padro de julgamento ter repercusso direta em todos os casos que tiveram seu
processamento sobrestado na origem, tratando-se de manifestao do efeito expansivo objetivo externo 57, que impe o alcance de outros atos no inseridos no
processo objeto da apreciao direta pelo rgo revisional.
Assim, a desistncia do recurso escolhido como paradigma passa