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1.3.
prestacin del mismo, comportan un trato desigual frente a colegas suyos que
han sido eximidos de prestar el servicio, o lo estn realizando y recibiendo la
correspondiente remuneracin. Afirm la accionante:
() desde que mi hija tena () tres meses luch en contra de diagnsticos
fatales, hasta el punto de escuchar opiniones mdicas que me recomendaban
que si mi hija se enfermara (sic) no practicara en ella medidas de salud
heroicas que por el contrario le dejare complicar para producir ms rpido
() su deceso. Pero por el contrario () antes de estudiar medicina me
dedicaba a buscar ayuda en Bogot por medio de la Universidad de los Andes,
primero para especificar la enfermedad gentica de mi hija, ellos me
colaboraron con el Hospital Cilindren de Miami, segundo para lograr el apoyo
psicolgico a mi pequeo entorno familiar busqu vincularme a la asociacin
colombiana de sndrome de Gaucher ahora llama Acopel, la cual protege a sus
hijos y madres, nos brinda todo tipo de asesoras. Y no contenta con ello
decid estudiar medicina para poder apoyar cientficamente en la medida de
mis primeros conocimientos en la rara enfermedad de mi hija ().
1.8. A partir de los hechos expuestos, la accionante solicit al juez de tutela
(i) ordenar al Ministerio de la Proteccin Social exonerarla de la prestacin
del servicio social obligatorio, o disponer que se habilite una plaza en la
ciudad de Pasto para su ejercicio; (ii) ordenar al Instituto Departamental de
Salud de Nario no sancionarla por haber renunciado a la plaza asignada para
la prestacin del servicio social obligatorio, toda vez que su decisin est
justificada; (iii) disponer que las autoridades accionadas le reconozcan una
remuneracin por el tiempo que debi esperar desde la postulacin al sorteo
hasta la fecha en que deba presentarse a la plaza adjudicada para la prestacin
del SSO; (iv) exigir a las entidades competentes reportar la totalidad de plazas
existentes para el sorteo de la prestacin del SSO, de manera que ninguna sea
ofrecida directamente; (v) adecuar la planta fsica del Instituto Departamental
de Salud de Nario para el libre acceso de las personas discapacitadas; (vi)
advertir a la Directora del Instituto Departamental de Salud del departamento
de Nario, que es su deber velar por los nios discapacitados y ser sensible
frente a situaciones como la de la accionante, quien se encuentra en condicin
de vulnerabilidad; (vii) ordenar al IDSN que reconozca su caso como un
ejemplo de superacin.
2. Respuesta de las entidades accionadas.
2.1. Instituto Departamental de Salud de Nario.
2.1.1. El IDSN, a travs de su representante legal, rindi un informe sobre los
hechos que dieron origen a la accin de tutela. La entidad accionada sostuvo
que (i) el Instituto ha actuado conforme a la normatividad vigente y, en tal
sentido, solicit a las Empresas Sociales del Estado del Departamento de
Nario, reportar las plazas que quedaran vacantes en el perodo comprendido
entre el 25 de febrero y el 31 de julio de 2011, y remiti esa informacin al
Ministerio de la Proteccin Social; (ii) el nmero de egresados en el rea de la
salud no es equivalente a la cantidad de plazas disponibles para la prestacin
del SSO. Por esa razn, quienes no resulten seleccionados en el sorteo son
exonerados de su prestacin; (iii) otras exenciones legales para la prestacin
del SSO, como las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito son
analizadas por el Comit de Servicio Social Obligatorio; (iv) no resultaba
procedente eximir a la accionante de la sancin correspondiente por desistir de
la plaza que le correspondi ya que no adujo razones de fuerza mayor o caso
fortuito; (v) las condiciones de acceso a la planta fsica de la entidad para
personas en condicin de discapacidad han mejorado, gracias a la
1.2.
un
principio
de
razn
suficiente,
(ii)
no
pueden
restringir
grupos
vulnerables,
directamente
establecidos
por
el
por fuera del mbito de la vida pblica. De otra parte, porque la minora de los
discapacitados es tan heterognea como dismiles son las limitaciones que
pueden causar las mltiples formas en que se manifiestan las discapacidades.
Y
finalmente,
porque
la
discriminacin
contra
los
discapacitados
En el fallo C-184 de 2003, a su vez, expres la Sala Plena que (e)l apoyo
especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional dirigido a
todas las autoridades pblicas. Con l se busc (i) promover la igualdad real y
efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una
mujer cabeza de familia y crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas
de su vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos
gravosa la carga de sostener su familia; y (iii) brindar, de esta manera, una
proteccin a la familia como ncleo bsico de la sociedad () El apoyo
especial garantizado por la Constitucin en estos casos es aquel que permite a
la mujer desarrollar libre y plenamente sus opciones de vida sin que ser
cabeza de familia se constituya en un obstculo o una carga demasiado pesada
para ello. Se trata de impedir, por ejemplo, que ser cabeza de familia le cierre
opciones laborales a la mujer o que escoger una oportunidad de trabajo
implique dejar de atender las responsabilidades que, tanto para los hombres
como para las mujeres, significa ser cabeza de familia.
4.5. En relacin con el SSO, no existe actualmente ninguna norma de carcter
legislativo ni jurisprudencial que prevea la exencin de la mujer cabeza de
familia de su prestacin. Para la Sala, si bien corresponde al Congreso de la
Repblica avanzar en las medidas de apoyo especial para mujeres cabeza de
familia, es pertinente indicar que a partir de los fines del SSO no parece
desprenderse, de manera evidente, una norma adscrita al artculo 43 que
ordene una excepcin al SSO para ese grupo poblacional.
La razn de esta reflexin parte de la concepcin del SSO como un requisito
de carcter dual para el ejercicio de la medicina, en tanto comporta una
dimensin de carga (condicin para el ejercicio de la profesin), pero tambin
una de bien jurdico (por su relacin con el derecho al trabajo ya explicada).
5.5. En esa direccin, debe tenerse en cuenta tambin que las autoridades
accionadas explicaron en sus respectivas intervenciones ante los jueces
constitucionales de instancia que, debido a la infraestructura actual de la red
pblica de instituciones prestadoras de servicios de salud, el nmero de plazas
disponibles para realizar el SSO es inferior al nmero de egresados
interesados en incorporarse al mismo, lo que confirma que se trata de un bien
escaso, cuya distribucin debe consultar criterios que no se traduzcan en una
restriccin desproporcionada de los derechos de algunas de las personas que
se presentan con el propsito de ocupar las plazas pblicas disponibles.
5.6. Ahora bien, de conformidad con las reglas que informan la prestacin del
SSO existen dos vas por las cuales una persona puede resultar excluida del
mismo: de un lado, se encuentran los presupuestos de fuerza mayor y caso
fortuito, cuya previsin por el legislador obedece a la razn evidente de que
en esos eventos la persona no puede cumplir el servicio por motivos ajenos a
su voluntad.
5.7. De otra parte, como se ha explicado, los interesados se presentan a un
sorteo de plazas a partir del cual, el azar define tanto el lugar de prestacin del
servicio como la exclusin de algunas personas (dada la situacin de dficit de
plazas ya explicada). Acudir a un sorteo como medio para distribuir las plazas
del SSO es una decisin amparada por la libertad de configuracin del
Legislador y no corresponde a esta Sala, en sede de control concreto, analizar
si es la forma ms adecuada de efectuar ese reparto, ni proponer una medida
alternativa para hacerlo. Sin embargo, s corresponde a la Sala analizar si, en
las especiales circunstancias del problema jurdico abordado, se desprende
una limitacin a intereses constitucionales derivada de la aplicacin de ese
mtodo.
5.8. Observa la Sala, en tal sentido, que el sorteo es apropiado para asegurar
que los cupos no sean distribuidos a partir de criterios constitucionalmente
inadmisibles, como las recomendaciones personales o las relaciones de
amistad entre autoridades e interesados en el SSO; o bien, que no se rechace a
determinados profesionales por motivos de sexo, color de piel, ideologa, u
otros similares. El sorteo no discrimina porque, de manera metafrica, es
ciego a la situacin personal y las relaciones sociales de los interesados y, por
lo tanto, se percibe como adecuado, prima facie, para dar eficacia al principio
de igualdad formal y la prohibicin de discriminacin.
5.9. Sin embargo, esa misma ceguera frente a las circunstancias particulares
de los interesados en la prestacin del servicio, impide que el sorteo tome en
cuenta las condiciones reales o materiales de vulnerabilidad o debilidad
manifiesta del aspirante y, por lo tanto, no tiene la misma potencialidad para
cumplir con obligaciones de trato especial derivadas del contenido normativo
de los incisos 2 y 3 del artculo 13 constitucional.
5.10. Los prrafos precedentes permiten concluir que las dos hiptesis de
exencin contempladas por el legislador pueden resultar insuficientes para dar
respuesta a la situacin de personas que, por motivos de relevancia
constitucional, argumenten la imposibilidad de prestar el SSO. Como se
percibe de las reflexiones recin esbozadas, el azar es, en la regulacin actual
una razn vlida para la exencin, pero no ocurre lo mismo, en cambio, con
motivos relacionados con el respeto por derechos fundamentales de grupos
vulnerables y personas en condicin de debilidad manifiesta.
5.11. En el caso concreto, por ejemplo, la regulacin no permite eximir del
mismo a una mujer cabeza de familia que se encuentra a cargo de una menor
de edad que depende de ella en forma absoluta por padecer serias dificultades
en funciones orgnicas bsicas para llevar una existencia digna; una menor
que, adems, requiere mantener atencin por parte de diversos especialistas en
medicina (nefrologa, ortopedia, ortodoncia, adems de terapias fsicas), de
manera que la movilizacin a un municipio que no tenga atencin de tercer
nivel en salud y la suficiente disponibilidad de especialistas en esas reas, se
traducira en un rompimiento en la continuidad del tratamiento y en una
amenaza a la dimensin de calidad del derecho a la salud.
En ese orden de ideas, la Sala conceder el amparo a los derechos
fundamentales de la peticionaria y su hija, pues la situacin fctica evidencia
la necesidad de mantener unido el ncleo familiar, de una parte; y de asegurar
que la hija de la accionante reciba los servicios de salud de la misma manera
en que los viene recibiendo. Como se explic, el inters superior del nio debe
determinarse en cada caso y, en el asunto bajo estudio, la situacin mdica de
la menor es especialmente delicada y el desplazamiento al municipio de
Sandon, o a cualquier otro municipio que no cuente con servicios de salud de
tercer nivel, constituye una grave amenaza para sus derechos fundamentales.
5.12. De esa conclusin, sin embargo, no se desprende una subregla
jurisprudencial que ordene eximir del servicio a las madres cabeza de familia
de prestar el SSO, ni aun que esa exoneracin se aplique a todas las madres de
hijos con discapacidad. La especificidad del servicio social de los
profesionales en el rea de la salud no permite derivar esa norma
jurisprudencial de los mandatos de proteccin citados, ni del principio de
igualdad, como a continuacin se puntualiza:
5.13. En el caso de las mujeres cabeza de familia es importante tomar en
cuenta que la Constitucin ordena al Estado dar un apoyo especial a la
mujer que se encuentre en esa condicin; la evidente vaguedad de ese
es un medio escogido por el legislador para un fin legtimo (el reparto de una
carga/beneficio en condiciones de igualdad de oportunidades), no debe
impedir
circunstancias
de
vulnerabilidad
que,
en
aplicacin
de
mandatos
Con todo, su decisin puede interpretarse como una aplicacin analgica que
resulta razonable, en tanto comporta la eficacia de los mandatos de proteccin
de las personas con discapacidad. As, el juez constitucional de primera
instancia consider que la peticionaria se encontraba en una situacin de
hecho similar a aquellas constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito: no
poda prestar el servicio por una circunstancia que escapa a sus posibilidades
de autodeterminacin, salvo si se considera legtimo exigirle escoger entre el
cuidado de su hija y su carrera profesional, posibilidad inaceptable, pues
implica imponerle a una persona, sujeto de especial proteccin constitucional,
cargas que no debe afrontar el resto de la poblacin.
5.17. El fundamento central del fallo de segunda instancia consiste en (i)
rechazar la interpretacin extensiva o la aplicacin analgica del inciso e del
artculo 4 de la resolucin 1058 de 2010 (la exencin por fuerza mayor o caso
fortuito); (ii) resaltar la importancia de cumplir con los requisitos legalmente
establecidos para el ejercicio de la medicina, y (iii) atribuir a la peticionaria la
responsabilidad por haber tomado decisiones que la llevan a la situacin en
que hoy se encuentra. A partir de esos presupuestos, sostuvo el juez
constitucional de segunda instancia, la peticionaria debi ponderar si estaba
en capacidad de asumir los exigentes requisitos de la carrera de medicina
antes de escoger esa profesin.
5.18. Sin embargo, ponderar significa adoptar una decisin despus de
analizar todos los factores relevantes envueltos en una situacin de hecho
concreta, en lugar de adoptar esa decisin a partir de una sola razn que,
prima facie, dirige al funcionario (o a la persona) hacia una respuesta
determinada. El problema de las decisiones adoptadas slo con base en una
razn relevante considerada aisladamente, cuando tales decisiones se basan en
principios
constitucionales
involucran
la
eficacia
de
derechos
SENTENCIA
no poda seguir trabajando as. De este hecho tambin tuvo conocimiento por
va telefnica el seor Al Kohan; en palabras de la peticionaria, el funcionario
de la Embajada le respondi que () no podan hacer nada porque yo estaba
en perodo de prueba, que] despus de los dos meses de prueba me solicitaban
exmenes para comprobar mi estado de salud y decidir si me contrataban o
no, que esperara unos das a ver si l poda hacer algo, o que si quera
regresara una vez hubiese nacido mi bebe.
1.3.
debe seguir las prescripciones normativas internas y las que impone la ley
consular a que hace referencia la citada corporacin.
En el caso concreto, se tiene que segn los hechos establecidos dentro el
expediente la accionante se encontraba en estado de embarazo el da de la
terminacin del contrato verbal, esto es, el 31 de mayo de 2010, como lo
demuestra la prueba obrante a folio 9 realizada el 21 de mayo de 2010. Por
ello, no se subsume la regla judicial precedente a lo probado hasta el momento
Y, con relacin al segundo requisito, tampoco se ajusta a la realidad fctica
del presente caso, toda vez, la accionante NO notific, segn obra en el
expediente su estado de embarazo oportunamente y en las condiciones que
establece la ley y la jurisprudencia.
En otras palabras, dicha situacin no ocurri en el presente caso, pues la
seora Luz Andrea Sana, no se encontraba vinculada laboralmente con la
Embajada de la Repblica Islmica de Irn Bogot D.C., razn por la cual la
Embajada no conoca de su estado y mucho menos cuando ella se lo comunic
a la seora Ftima, quien tampoco era empleada de la embajada y si lo fuese
no era la persona competente para conocer del estado de embarazo de la
accionante.
Dicha situacin refleja, que sus empleadores eran los seores Ahmad Pabarja
y su esposa Ftima y no la Embajada de la Repblica Islmica de la Irn.
Igualmente, en el presente caso no hay prueba siquiera sumaria que demuestre
que el estado de embarazo haya sido notorio, teniendo en cuenta el tiempo de
gestacin que tena la accionante.
Por esta razn no se puede dar por acreditada la notoriedad del embarazo,
adems, porque ella prestaba sus servicios en la residencia del Ex Embajador
y no en las instalaciones de la Embajada.
En el presente caso, existe una temeridad por parte de la accionante, teniendo
en cuenta que haba acudido a la jurisdiccin constitucional para que se le
tutelaran sus derecho fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad
laboral, a la salud y al mnimo vital en contra de la Embajada de la Repblica
Islmica de Irn, dicha accin le correspondi conocer al Juez 32 penal
Municipal de Bogot, quien mediante fallo del da 18 de junio de 2010,
resolvi NO TUTELAR los derechos fundamentales a la estabilidad
reforzada de la mujer embarazada, al mnimo vital, a la vida en condiciones
dignas, al trabajo y a la seguridad social interpuestas, dicha decisin fue
impugnada por la accionante cuyo conocimiento le correspondi al Juzgado
55 Penal del Circuito de Bogot.
El expediente de tutela, fue remitido a la Sala de Seleccin de la Corte
Constitucional para su eventual revisin, radicada el 7 de septiembre de 2010,
con el nmero T-7809235 (2809235 o sic?), y excluida de seleccin mediante
auto del das 22 de septiembre de 2010, notificada en el estado del da 11 de
octubre de 2010.
De la accin impetrada se puede evidenciar, que los hechos narrados por la
accionante son los mismos, la accionada es la Embajada de la Repblica
Islmica de Irn, que los fundamentos invocados por la accionante son
idnticos y que las pruebas aportadas son idnticas, razn por la cual la seora
Luz Andrea Sana, estara ejerciendo arbitrariamente y sin fundamento alguno
sta nueva accin de tutela, circunstancia que debe ser valorada por el
despacho para no incurrir en decisiones injustas.
en materia de derechos
fundamentales.
En ese orden de ideas, la Corte ha establecido que, para determinar si una
accin es improcedente por razones de temeridad o cosa juzgada
constitucional debe analizarse si concurren los siguientes requisitos: (i)
identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad
fctica; y (iv) ausencia de justificacin suficiente para interponer la nueva
accin.
Sin embargo, la concurrencia de stos no implica necesariamente que la
accin de tutela sea temeraria. Por ejemplo, en la sentencia T-433 de 2006
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), esta Corporacin sostuvo que el juez
constitucional debe tener en cuenta algunos hechos que, analizados en el caso
Convencin dispone que los agentes diplomticos debern cumplir las normas
que en materia de Seguridad Social imponga el Estado receptor a los
empleadores, con respecto a los criados particulares que presten servicios
exclusivos a un agente diplomtico, siempre y cuando los trabajadores sean (i)
nacionales del Estado receptor, o (ii) tengan su residencia permanente en
dicho Estado. En el caso concreto, la parte accionada indica que la seora Luz
Andrea Sana, ciudadana colombiana, fungi como empleada personal en el
hogar del seor ex Embajador Ahmad Parbaja, lo que, en los trminos de la
Convencin sera equivalente a afirmar que labor como criada particular
del seor ex Embajador Ahmad Pabarja, en su momento, jefe de la misin de
la Embajada de la Repblica Islmica de Irn en Colombia.
Como se ver a continuacin, la inmunidad restrictiva de los Estados
extranjeros en materia laboral ha sido adoptada en nuestro pas por la
jurisprudencia de la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia
y la jurisprudencia constitucional.
4.2.2. Sala de casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia
radicada al nmero 32096, del 2 de septiembre de 2008, magistrado ponente:
Camilo Tarquino Gallego. Caso: Adelaida Garca de Borisssow contra la
Embajada del Lbano en Colombia.
En esa oportunidad, la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de
Justicia estudi la demanda ordinaria laboral presentada por la seora
Adelaida Garca de Borisssow, ciudadana colombiana, contra la Embajada del
Lbano, representada por el seor Embajador Mounir Khreich. El objeto de la
accin era declarar la existencia de un contrato laboral entre el 1 de abril de
1981 y el 25 de noviembre de 2004, momento en el cual el Embajador dio por
terminado el contrato de trabajo, argumentando que de acuerdo con la
legislacin de su pas, las personas slo pueden trabajar hasta los 60 aos. La
accionante solicit como pretensin principal el reconocimiento y pago de su
pensin de jubilacin, y de forma subsidiaria, que la Embajada trasladara al
ISS el bono pensional segn el clculo actuarial respectivo, por la omisin que
se present en la afiliacin de la accionante al Rgimen de Seguridad Social.
La accin fue admitida mediante auto del 13 de diciembre de 2007.
En audiencia celebrada el 1 de abril de 2008, la Embajada present incidente
de nulidad contra el auto admisorio de la demanda, argumentando la
inmunidad de jurisdiccin de la que gozan los agentes diplomticos en el
Estado receptor. El 6 de mayo de 2008, la Sala neg la solicitud de nulidad
con base en la tesis de inmunidad restringida de jurisdiccin en materia
laboral y afirm su competencia para conocer de la accin. A continuacin las
consideraciones de la Sala sobre el particular:
La tesis que otrora persista sobre el carcter absoluto de la referida
inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros, sometida a la mxima
par in parem non habet imperium, segn la cual stos no podan ser
demandados ni sometidos a los Tribunales de otros pases, ha sido revaluada
por autoridades judiciales de latitudes forneas. En efecto, ha quedado clara la
distincin entre los actos que realiza el Estado para el normal desempe de
sus funciones, en ejercicio de su soberana, con aquellas en que interviene
como cualquier particular, evento en el cual est sujeto al conocimiento de
jueces nacionales.
La anterior posicin adquiere aun mayor relevancia, cuando se trata de
proteger derechos laborales, de posibilitar el acceso a la administracin de
justicia de los ciudadanos, y de respetar las prerrogativas internacionales del
trabajo como motor de desarrollo de las sociedades. Por ello, la costumbre
Ahora bien, habiendo quedado claro que hay jurisdiccin para conocer del
litigio, cabe sealar que la competencia para adelantar esta actuacin est
dada por el artculo 235 de la Constitucin Poltica, que confiere a la Corte
Suprema de Justicia, entre otras atribuciones, la de conocer todos los negocios
contenciosos de los agentes diplomticos acreditados ante el Gobierno de la
Nacin, en los casos previstos por el derecho internacional.
Acto seguido, la Sala de Casacin Laboral se pronunci sobre las
pretensiones de la accionante y reiter las normas laborales en materia de
salarios, indemnizacin por despido injusto, la pensin sancin o restringida
de jubilacin, el traslado de bono pensional y la indemnizacin moratoria. En
la parte resolutiva de la sentencia, la Sala: (i) declar la existencia de un
contrato laboral entre la seora Adelaida Garca y el Estado del Lbano, a
travs de su Embajada en Colombia, desde el 1 de abril de 1981 al 24 de
noviembre de 2004; (ii) conden al Estado del Lbano, a travs de su
Embajada en Colombia, al pago a la accionante de la suma de 95.000.000
millones de pesos por concepto de indemnizacin por despido injusto y al
pago del valor del clculo actuarial por el tiempo en que la demandante no
estuvo afiliada al ISS, de acuerdo a la liquidacin que realizare esta ltima
entidad; y (iii) absolvi a la Embajada de la dems pretensiones.
4.2.3. Corte Constitucional, sentencia T-932 de 2010, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
La Sala Novena de Revisin estudi la accin de tutela presentada por Isabel
Francisca Cote Gmez contra la Embajada de la Repblica Bolivariana de
Venezuela en Colombia. Sostuvo la peticionaria que trabaj en el Consulado
de la Repblica Bolivariana de Venezuela en Bucaramanga desde julio de
1957 hasta diciembre de 1979; en ese tiempo, adujo, su empleador no realiz
Esta sentencia fue objeto de reproche constitucional por parte del Seor
Embajador y Jefe de la Misin Diplomtica de la Embajada de Lbano en
Colombia, mediante accin de tutela en la que aleg violacin al debido
proceso y a la doble instancia por haber incurrido la Corte Suprema en
defectos orgnico y procedimental. Luego de haberse negado el amparo y
posteriormente decretarse la nulidad para no admitir a trmite la tutela, la Sala
Quinta de Revisin de la Corte Constitucional, en sentencia T-633 de 2009
(M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo), confirm de denegatoria de amparo al
estimar que la Corte Suprema de Justicia s es competente para conocer de los
negocios contenciosos de los agentes diplomticos en los cuales actan a
ttulo personal y en los que lo hacen por cuenta del Estado acreditante para los
fines de la misin. Seal que aunque no existe un tratamiento uniforme a
ese respecto, la costumbre internacional ms extendida reconoce el carcter
restringido de la inmunidad de los Estados en materia laboral. Esta costumbre
internacional es precisamente consistente con el creciente inters de proteger
el derecho fundamental de acceso a la justicia, especial en los conflictos
derivados de relaciones laborales con los nacionales del Estado receptor.
4.2.3.1. La Sala estima que la sentencia T-932 de 2010 constituye un
precedente relevante para este trmite, dada la similitud fctica que se
presenta en ambos casos, en lo atinente a la legitimacin por pasiva de una
Embajada, cuando se discuten asuntos laborales que afectan a nacionales
colombianos o residentes permanentes en el pas. La ratio decidendi de ese
precedente consiste en acoger la teora de la inmunidad jurisdiccional
restringida de los Estados en materia laboral, en los trminos ampliamente
reseados.
lactancia, y que se presume que ha sido despedida por estos motivos cuando el
despido tuvo lugar dentro del periodo de gestacin, o dentro de los tres meses
siguientes al parto, y sin que mediara autorizacin de la autoridad laboral
competente; adems, seala que la trabajadora despedida sin autorizacin
tiene derecho al pago de una indemnizacin equivalente a sesenta (60) das de
salario, y al pago de doce (12) semanas de descanso remunerado, sin perjuicio
del reconocimiento de las prestaciones e indemnizaciones de ley, causadas
durante la vigencia del contrato. Por su parte, el artculo 240 seala que el
despido de una mujer en estado de embarazo debe ser autorizado por el
inspector de trabajo o el alcalde municipal, en los lugares en los que no exista
inspector, despus de or a la trabajadora, y de constatar que la solicitud del
empleador se hizo con fundamento en alguna de las causales consagradas en
los artculos 62 y 63 del mismo Cdigo, que le permiten al empleador dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo.
5.3.Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha denominado la proteccin
de la mujer trabajadora gestante como fuero de maternidad; ste comprende
(i) el derecho de la mujer a acceder a los servicios de salud necesarios para el
cuidado de su salud y la su hijo por nacer, (ii) una licencia remunerada por
tres meses para atender a su hijo recin nacido, y (iii) el derecho a gozar de
estabilidad laboral reforzada, es decir, a no ser despedida de su trabajo en
razn de su embarazo, durante o despus, cuando se encuentra disfrutando la
licencia.
6. Presupuestos que se deben cumplir en el caso concreto para amparar por
va de tutela el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
trabajadora gestante.
existiera justa causa para ellos y sin que se tuviera en consideracin su estado
de embarazo.
Por su parte, el representante de la Embajada, el seor Iraj Milani Tabrizi,
seal que la peticionaria no suscribi ningn contrato laboral con la
accionante; sostuvo que el contrato fue suscrito ente el ex Embajador, el seor
Ahmad Pabarja y la seora Luz Andrea, para que aquella ayudara con la
limpieza de su residencia. Adems, seal que la accin aqu estudiada es
temeraria porque la accionante ya haba prestando una accin igual, la cual le
fue negada en ambas instancias.
7.2. Sobre el particular, la Sala encuentra probado que (i) entre la seora Luz
Andrea Sana y el seor ex Embajador de la Repblica Islmica de Irn,
Ahmad Pabarja, existi un contrato verbal de trabajo, que inici el 9 de marzo
de 2010 y finaliz el 21 de junio de 2010, fecha en la cual el seor ex
Embajador termin sus labores diplomticas en nuestro pas.[26] Lo anterior,
de acuerdo a las certificaciones anexas al proceso por la Embajada;[27](ii) el
salario pactado entre la peticionaria y el seor Ahmad Pabarja fue de veinte
cinco mil (25.000) pesos diarios; (iii) la funcin para la cual fue contratada la
seora Luz Andrea Sana consista en realizar labores de servicios generales
para la Embajada de la Repblica Islmica de Irn; (iv) la seora luz Andrea
se encontraba embarazada a la fecha del despido de su trabajo, de acuerdo a la
prueba mdica realizada por Compensar EPS el 21 de abril de 2010;[28] y (v)
la peticionaria sostuvo que inform de su estado a la esposa del seor Ex
Embajador y que un funcionario de la Embajada tambin tuvo conocimiento
del hecho. En este trmite, la parte accionada ha negado que conociera el
estado de gestacin de la accionante, sin embargo, de acuerdo con la subregla
sentada en el fallo T-095 de 2008, corresponde a la parte accionada desvirtuar
que conoca ese hecho, carga que no se satisface en esta oportunidad, si bien
en el escrito incorporado en sede de revisin el representante de la embajada
neg tal circunstancia, no acompa su dicho con prueba alguna.
7.3. Ahora bien, el representante de la Embajada accionada sostiene que el
contrato laboral de carcter verbal que existi entre la seora Luz Andrea
Sana y el seor ex Embajador Ahmad Pabarja termin porque el diplomtico
ces sus labores en Colombia. Sin embargo, la Sala considera que si bien el
seor ex Embajador finaliz sus labores diplomticas en nuestro pas el 21 de
junio de 2010, los hechos que dieron lugar a la presentacin de la tutela objeto
de revisin tuvieron lugar con ocasin de las funciones desempeadas ste,
como jefe de la misin de la Embajada de la Repblica Islmica de Irn en
Colombia, as que el alto funcionario se encontraba sujeto a las normas
internas que protegen la estabilidad laboral de la mujer trabajadora gestante.
Y se reitera que las mujeres gestantes gozan del derecho a la estabilidad
laboral reforzada, el cual implica que su contrato de trabajo no slo no puede
ser terminado de forma injustificada, sino que, adems, el empleador debe
cumplir unos requisitos adicionales como el obtener permiso previo de la
autoridad laboral competente, porque de otra manera el despido se torna
ineficaz; esta prohibicin la consagra el artculo 239 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo. Adems, como qued sealado en el apartado [6.2.] de la parte
considerativa de esta providencia, cuando quiera que se desconozca tal
derecho, el juez constitucional puede garantizar su goce efectivo, despus de
verificar que, como sucedi en el caso concreto, el despido se efectu en
razn de embarazo, situacin que por lo dems, esta Corporacin ha