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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

Referencia: expediente T-3174061


Accin de tutela presentada por ngela Patricia Recalde contra el Ministerio
de la Proteccin Social y el Instituto Departamental de Salud de Nario.
Magistrada Ponente:
MARA VICTORIA CALLE CORREA
Bogot, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil doce (2012)
La Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Mara Victoria Calle Correa, Mauricio Gonzlez Cuervo y Juan
Carlos Henao Prez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisin de los fallos proferidos, en primera instancia, por la
Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el
nueve (09) de junio de dos mil once (2011) y, en segunda instancia, por la Sala
de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, el trece (13) de julio de dos
mil once (2011), con ocasin de la accin de tutela instaurada por ngela
Patricia Recalde contra el Ministerio de la Proteccin Social y el Instituto
Departamental de Salud Nario.
I. ANTECEDENTES
ngela Patricia Recalde instaur accin de tutela contra el Ministerio de la
Proteccin Social y el Instituto Departamental de Salud de Nario (en
adelante, IDSN), por considerar que estas entidades vulneraron sus derechos

fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mnimo vital, y los derechos de su


hija a la vida, a la seguridad social, y a la especial proteccin de las personas
con discapacidad. Esa presunta vulneracin tendra origen en la negativa de
las entidades accionadas a exonerarla de la prestacin del servicio social
obligatorio o, en su defecto, de adjudicarle una plaza para la realizacin del
mismo en una institucin de salud en la ciudad de Pasto, teniendo en cuenta su
condicin de madre de una nia en condicin de discapacidad que requiere
atencin mdica permanente y especializada. A continuacin se sintetizan los
fundamentos jurdicos y fcticos de la demanda, as como las intervenciones
de las autoridades accionadas y los fallos objeto de revisin.
1. Hechos y fundamentos jurdicos de la demanda.
1.1.

ngela Patricia Recalde obtuvo su ttulo profesional en medicina,

otorgado por la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Pasto. Con el fin


de prestar el Servicio Social Obligatorio (en adelante, SSO), requisito legal
para la expedicin de la licencia profesional, el doce (12) de febrero de dos
mil once (2011) se postul para el sorteo de adjudicacin de las plazas
existentes en la regin suroccidental del pas, ante el Instituto Departamental
de Salud de Nario.
1.2.

Como resultado del sorteo, a la accionante le correspondi una

plaza en el Hospital Clarita Santos del municipio de Sandon (Nario).


Inconforme con el resultado del sorteo debido a que afirma- no se ofrecieron
todas las plazas disponibles, y en razn a la necesidad de permanecer con su
hija, menor de edad con discapacidad y cuyo estado de salud es muy delicado,
debido a que padece de una enfermedad que afecta diversas funciones vitales,
present una solicitud de exencin del SSO ante el Comit de Servicio Social
Obligatorio del Ministerio de la Proteccin Social.

1.3.

El Ministerio de la Proteccin Social respondi negativamente su

peticin. En su respuesta, inform a la accionante que el Comit del Servicio


Social Obligatorio recomend (i) no exonerarla del cumplimiento del SSO,
(ii) indagar ante el Instituto Departamental de Salud de Nario la posibilidad
de adelantar la prestacin del mismo. La demandante elev un recurso de
reposicin, insistiendo en que se hallaba en imposibilidad de ocupar la plaza
en el Hospital Clarita de Sandon, y manifestando su inconformidad con la
respuesta del Comit del Servicio Social Obligatorio, pues ella nunca solicit
adelantar la prestacin del servicio.
1.4.

Afirm la peticionaria que tiene la condicin de sujeto de especial

proteccin constitucional, pues es mujer cabeza de familia y est a cargo de


una nia de ocho (8) aos de edad que padece la el sndrome de Tay Sachs,
sufre de cuadriparesia espstica, microcefalia y dao neurolgico severo, y
depende de forma absoluta de ella porque la enfermedad compromete sus
funciones de movilizacin, alimentacin, respiracin, secrecin y excrecin, y
produce una afectacin generalizada de sus articulaciones, as como
mltiples retracciones articulares generalizadas, luxacin de caderas, pie
equino espstico, vejiga e intestino neurognicos. Con el fin de ilustrar la
grave condicin de la menor, indic que aunque tiene 8 aos de edad, su
edad neurolgica es de 2 a 3 meses.
1.5. La demandante seal que, por va telefnica, funcionarios del
Ministerio de la Proteccin Social, le manifestaron que su peticin sera
respondida a finales del mes de junio o inicios de julio as de 2011. Como
deba iniciar el SSO el once (11) de junio de dos mil once (2011), decidi
presentar carta de renuncia de la plaza asignada ante la Direccin del Hospital

Clarita Santos del municipio de Sandon. Siguiendo el procedimiento previsto


para ello, fue al IDSN acompaada del subgerente del Hospital y all fue
atendida por una funcionaria de recursos humanos que le manifest que su
caso no se encontraba dentro de los supuestos de fuerza mayor, por lo que el
Ministerio de la Proteccin no tomara en cuenta su solicitud, respuesta que
desconoci su derecho al debido proceso y a que las autoridades competentes
estudien seriamente las solicitudes de los ciudadanos.
De igual forma, manifest la peticionaria que sufri un trato displicente por
parte de la Directora del IDSN, a quien tuvo que demostrarle la existencia de
su hija dada la indiferencia de la funcionaria hacia su situacin. Indic que
debi cargar a su hija por las escaleras del Instituto hasta el tercer piso de las
instalaciones, pues ste no posee una infraestructura adecuada para la
proteccin de los derechos de personas con discapacidad.
1.6. Al momento de presentar su renuncia, la accionante elev tambin la
solicitud de ser eximida de la sancin prevista en el pargrafo 3 del artculo
13 de la Resolucin Nro. 1058 de 2010 del Ministerio de la Proteccin Social
por tratarse de un desistimiento justificado. Su solicitud fue resuelta
negativamente pues, a juicio del IDSN, la accionante no demostr
circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito.
1.7. La tutelante declar, as mismo, que cumpli a cabalidad con su carrera
profesional, fue monitora en su universidad, y se desempe con excelencia
como mdica interna en el Hospital Departamental de Nario, y explic que la
decisin de estudiar medicina fue motivada por la preocupacin de conocer
mejor la situacin de su hija y brindarle una atencin adecuada. Por ello
aleg- los inconvenientes que enfrenta para cumplir el SSO en condiciones
que le permitan velar por el bienestar de la menor, o ser exonerada de la

prestacin del mismo, comportan un trato desigual frente a colegas suyos que
han sido eximidos de prestar el servicio, o lo estn realizando y recibiendo la
correspondiente remuneracin. Afirm la accionante:
() desde que mi hija tena () tres meses luch en contra de diagnsticos
fatales, hasta el punto de escuchar opiniones mdicas que me recomendaban
que si mi hija se enfermara (sic) no practicara en ella medidas de salud
heroicas que por el contrario le dejare complicar para producir ms rpido
() su deceso. Pero por el contrario () antes de estudiar medicina me
dedicaba a buscar ayuda en Bogot por medio de la Universidad de los Andes,
primero para especificar la enfermedad gentica de mi hija, ellos me
colaboraron con el Hospital Cilindren de Miami, segundo para lograr el apoyo
psicolgico a mi pequeo entorno familiar busqu vincularme a la asociacin
colombiana de sndrome de Gaucher ahora llama Acopel, la cual protege a sus
hijos y madres, nos brinda todo tipo de asesoras. Y no contenta con ello
decid estudiar medicina para poder apoyar cientficamente en la medida de
mis primeros conocimientos en la rara enfermedad de mi hija ().
1.8. A partir de los hechos expuestos, la accionante solicit al juez de tutela
(i) ordenar al Ministerio de la Proteccin Social exonerarla de la prestacin
del servicio social obligatorio, o disponer que se habilite una plaza en la
ciudad de Pasto para su ejercicio; (ii) ordenar al Instituto Departamental de
Salud de Nario no sancionarla por haber renunciado a la plaza asignada para
la prestacin del servicio social obligatorio, toda vez que su decisin est
justificada; (iii) disponer que las autoridades accionadas le reconozcan una
remuneracin por el tiempo que debi esperar desde la postulacin al sorteo
hasta la fecha en que deba presentarse a la plaza adjudicada para la prestacin
del SSO; (iv) exigir a las entidades competentes reportar la totalidad de plazas

existentes para el sorteo de la prestacin del SSO, de manera que ninguna sea
ofrecida directamente; (v) adecuar la planta fsica del Instituto Departamental
de Salud de Nario para el libre acceso de las personas discapacitadas; (vi)
advertir a la Directora del Instituto Departamental de Salud del departamento
de Nario, que es su deber velar por los nios discapacitados y ser sensible
frente a situaciones como la de la accionante, quien se encuentra en condicin
de vulnerabilidad; (vii) ordenar al IDSN que reconozca su caso como un
ejemplo de superacin.
2. Respuesta de las entidades accionadas.
2.1. Instituto Departamental de Salud de Nario.
2.1.1. El IDSN, a travs de su representante legal, rindi un informe sobre los
hechos que dieron origen a la accin de tutela. La entidad accionada sostuvo
que (i) el Instituto ha actuado conforme a la normatividad vigente y, en tal
sentido, solicit a las Empresas Sociales del Estado del Departamento de
Nario, reportar las plazas que quedaran vacantes en el perodo comprendido
entre el 25 de febrero y el 31 de julio de 2011, y remiti esa informacin al
Ministerio de la Proteccin Social; (ii) el nmero de egresados en el rea de la
salud no es equivalente a la cantidad de plazas disponibles para la prestacin
del SSO. Por esa razn, quienes no resulten seleccionados en el sorteo son
exonerados de su prestacin; (iii) otras exenciones legales para la prestacin
del SSO, como las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito son
analizadas por el Comit de Servicio Social Obligatorio; (iv) no resultaba
procedente eximir a la accionante de la sancin correspondiente por desistir de
la plaza que le correspondi ya que no adujo razones de fuerza mayor o caso
fortuito; (v) las condiciones de acceso a la planta fsica de la entidad para
personas en condicin de discapacidad han mejorado, gracias a la

construccin de rampas y la ubicacin de las oficinas de atencin para esta


poblacin en el primer piso de las instalaciones.
2.2. Ministerio de la Proteccin Social
2.2.1. El Ministerio de la Proteccin Social, a travs del Coordinador del
Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurdica y de
Apoyo Legislativo, solicit declarar improcedente la accin de tutela y, por
ende, absolver a la autoridad que representa de cualquier responsabilidad.
Argument que (i) mediante comunicacin enviada a la accionante en
respuesta a su derecho de peticin, le inform que deba poner en
conocimiento de la Direccin Territorial de Salud su inconformidad con la
plaza asignada en el sorteo, para que esa autoridad decidiera lo pertinente; (ii)
el caso de la peticionaria fue estudiado por el Comit de Servicio Social
Obligatorio, el cual sugiri no exonerarla del cumplimiento del SSO e indagar
ante el IDSN sobre la posibilidad de asignarle una plaza en fecha ms cercana.
2.3. Hospital Clarita Santos de Sandon
2.3.1. El Hospital Clarita Santos de Sandon, mediante apoderado judicial,
solicit negar las pretensiones de la accin de tutela por ausencia de
legitimacin en la causa por pasiva, pues los encargados de organizar lo
relacionado con las plazas para la prestacin del SSO son el Ministerio de la
Proteccin Social y el Instituto Departamental de Salud de Nario. Por lo
tanto, el Hospital accionado no vulner los derechos fundamentales de la
accionante, quien decidi renunciar a la plaza asignada de manera voluntaria.
3. Decisiones de instancia bajo revisin. Impugnacin.
3.1. La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,
en primera instancia, mediante providencia de nueve (9) de junio de dos mil

once (2011), concedi el amparo a los derechos fundamentales de ngela


Patricia Recalde y de su hija. En consecuencia, orden a la Direccin General
de Anlisis y Poltica de Recursos Humanos del Ministerio de la Proteccin
Social, realizar las diligencias necesarias para eximir a la accionante de la
prestacin del SSO. Estas son las consideraciones centrales de su decisin:
() Ha sido puesta en evidencia una oposicin entre las especialsimas
circunstancias que rodean el caso de la actora y la posibilidad de que se
cumplan en su caso los requerimientos necesarios para poder ejercer la
profesin que ha escogido seguir. Y es que, si bien es irreprochable que el
Estado a travs de sus ramas legislativa y ejecutiva haya dispuesto la
obligacin de prestar servicios sociales a quienes hayan culminado estudios
superiores en ciencias relacionadas al campo de la salud, la imposibilidad de
aplicar absolutamente tal criterio motiv a que se considere como un eximente
de aquella responsabilidad el acreditar circunstancias de fuerza mayor o caso
fortuito, o no haber sido favorecido en el sorteo del limitado nmero de plazas
pblicas para el cumplimiento de tales requisitos. Criterio que en benigna
hermenutica bien puede ser aplicado a quien por causa de la enfermedad de
su hija considera no poder alejarse de su lado ().
3.2. El Ministerio de la Proteccin Social impugn la providencia de primera
instancia por medio del Coordinador del Grupo de Acciones Constituciones de
la Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo.
La autoridad demandada solicit revocar la decisin inicial y, en su lugar,
negar las pretensiones de la accionante. Argument que (i) la decisin
impugnada no cumpli los requisitos establecidos por el artculo 29 del
Decreto 2591 de 1991 y el artculo 86 de la Constitucin en relacin con los
fallos de tutela, porque (i.1) tan slo en el encabezado se enuncian los

derechos fundamentales cuyo amparo se solicita y (i.2) la orden impartida es


imprecisa, pues no resulta clara la conducta que se le exige emprender a la
entidad para hacer efectiva la proteccin concedida; (ii) no es claro cmo la
doctora Recalde pudo adelantar sus estudios satisfactoriamente hasta obtener
su ttulo como mdico y cmo ahora pretende ejercer plenamente su carrera, si
tiene el impedimento del cuidado absoluto y exclusivo de su hija con
discapacidad, de donde se infiere que la prestacin del SSO no es obstculo
para el cuidado de su hija; (iii) resulta contrario a la igualdad exonerar a la
peticionaria del SSO por eventos que no constituyen fuerza mayor ni caso
fortuito, pues cuando la peticionaria inici sus estudios ya conoca de la
enfermedad de su hija. Por ello, la benigna hermenutica adoptada por la
Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pasto es incompatible con la
definicin de los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito contenida en el
Cdigo Civil.
3.3. En segunda instancia, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de
Justicia, en fallo de trece (13) de julio de dos mil once (2011), revoc la
sentencia de primera instancia y en su lugar, neg el amparo solicitado con
base en los fundamentos que se resean a continuacin:
(i)

La decisin tomada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Pasto no fue acertada, porque el caso de la tutelante ya haba sido estudiado


por el Comit de Servicio Social Obligatorio del Ministerio de la Proteccin
Social, el cual recomend no exonerarla del cumplimiento de este requisito;
(ii) acceder a lo solicitado por la accionante implica alterar los procedimientos
y requisitos establecidos por normas de obligatorio cumplimiento para el
ejercicio de la medicina, lo que vulnera los derechos fundamentales a la
igualdad y el debido proceso de los dems egresados:

No es vlido pretender que mediante este mecanismo se le suministre a la


seora ngela Patricia Recalde una plaza que se adece a sus necesidades
personales, porque si bien los derechos de los nios prevalecen sobre los
dems, tambin lo es que para el momento en que decidi escoger libremente
estudiar medicina, deba tener conocimiento de los requisitos necesarios para
el ejercicio de la profesin y, era a ella, a quien le corresponda hacer la
ponderacin dada su situacin de la conveniencia o no, o la posibilidad o no
de cumplir con las directrices que orientan el ejercicio profesional en las reas
de la salud
Las dems pretensiones fueron declaradas improcedentes por no satisfacer el
requisito de subsidiariedad.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional es competente para revisar
el fallo de tutela proferido dentro del trmite de referencia, con fundamento en
lo dispuesto por los artculos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la
Constitucin Poltica, en concordancia con los artculos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Presentacin del caso y planteamiento del problema jurdico.
2.1. La peticionaria, egresada de la facultad de medicina de la Universidad
Cooperativa de Colombia (sede Pasto), solicit al Ministerio de la Proteccin
Social y el IDSN, ser exonerada de la prestacin del SSO, argumentando que
no puede trasladarse de su lugar de residencia pues se encuentra a cargo de
una menor de edad con discapacidad que depende de ella en forma absoluta, y

requiere atencin permanente y especializada en salud. Como peticin


alternativa o subsidiaria, requiri le fuera asignada una plaza en la ciudad de
Pasto.
2.2. Las autoridades accionadas respondieron negativamente su solicitud,
considerando que (i) la prestacin del SSO es un requisito legal para el
ejercicio de la medicina, que no puede ser omitido en atencin a las
circunstancias personales de cada interesado; (ii) el requerimiento de la
peticionaria fue estudiado por el Comit de Servicio Social Obligatorio del
Ministerio de la Proteccin Social, organismo tcnico y consultivo que
recomend no exonerar a la peticionaria del SSO; (iii) la determinacin de
quines son exonerados de la prestacin del SSO, cuando no se presentan los
supuestos de fuerza mayor o caso fortuito se lleva a cabo por sorteo, tomando
en cuenta que la disponibilidad de plazas es inferior al nmero de egresados
en el rea de la salud.
2.3. En ese marco, corresponde a la Sala Primera de Revisin determinar si la
decisin de las autoridades accionadas, en el sentido de no exonerar a la
seora ngela Patricia Recalde de la prestacin del SSO, o ubicarle una plaza
en la ciudad de Pasto, comporta una violacin a sus derechos fundamentales a
la igualdad, el trabajo y la seguridad social; y a los derechos de su hija a la
seguridad social, la vida digna y los derechos de los menores con
discapacidad, tomando en cuenta que la accionante es mujer cabeza de familia
y su hija depende de forma absoluta de ella, debido a que padece una grave
enfermedad neurolgica de carcter degenerativo, que afecta seriamente sus
funciones vitales.
2.4. Metodologa de la decisin. Para resolver el problema planteado, la Sala
(i) reiterar la jurisprudencia sobre la facultad legislativa de establecer

requisitos de idoneidad para el ejercicio de una profesin y la posibilidad de


hacerlos ms exigentes cuando se trata de carreras que conllevan una
responsabilidad social; (ii) el principio de igualdad y su relacin con la
distribucin de bienes escasos y cargas sociales; (iii) el principio de igualdad y
la obligacin de dar un trato especial a personas vulnerables, destacando (iii.1)
el caso de los menores con discapacidad y (iii.2) las mujeres cabeza de
familia. En ese marco, (iv) se abordar el estudio del caso concreto.
1. El legislador est facultado para establecer requisitos para el ejercicio de
una profesin. En el caso de la medicina, esas condiciones pueden ser ms
exigentes, debido a la relacin entre su ejercicio, la eficacia de diversos
derechos fundamentales, y su aptitud para cumplir fines sociales de relevancia
constitucional.
1.1. El artculo 26 constitucional (i) establece que toda persona es libre de
escoger profesin u oficio; (ii) faculta al legislador para exigir ttulos de
idoneidad, y (iii) delega la vigilancia e inspeccin sobre el ejercicio
profesional a la rama ejecutiva. En relacin con el contenido del derecho, (iv)
la Corte ha explicado que se trata de una facultad de eleccin de toda persona,
determinada por su voluntad, sus condiciones de existencia, sus aptitudes, y
sus perspectivas de participacin en la sociedad, bajo condiciones derivadas
de las polticas pblicas en materia de acceso a la educacin y el trabajo. Al
respecto, en sentencia C-109 de 2002, expres la Corporacin: La oportuna y
certera escogencia de profesin u oficio depende ampliamente de las polticas
y ejecutorias del Estado en materia educativa, cientfica, tecnolgica,
empresarial y de empleo; del ncleo familiar y de las condiciones reales de
existencia de cada cual.

1.2.

La decisin de escoger profesin u oficio no es, entonces, un asunto

que se agote en la determinacin individual. Como se explic, corresponde al


Legislador establecer requisitos y ttulos de idoneidad para el ejercicio de
determinadas profesiones, los cuales pueden ser ms exigentes en aquellas
carreras cuyo ejercicio se proyecta en la eficacia o cumplimiento de los fines
sociales del Estado. Para esta Corporacin, esas exigencias (i) deben obedecer
a

un

principio

de

razn

suficiente,

(ii)

no

pueden

restringir

desproporcionadamente los derechos de las personas interesadas en el


ejercicio de una profesin, (iii) encuentran su norte en la proteccin de la
sociedad frente a los riesgos que supone el ejercicio irresponsable de
determinados oficios.
1.3. En la sentencia C-109 de 2002, la Corte Constitucional se refiri a las
caractersticas propias de la carrera de medicina, que justifican la decisin
legislativa de imponer requisitos especiales para su ejercicio. Consider la
Sala Plena que resulta legtimo que las personas que se desempean en el
campo de la salud enfrenten condiciones especiales para el ejercicio de la
profesin, pues adquieren un compromiso que se refleja en la prestacin de un
servicio pblico esencial y en la eficacia de derechos fundamentales como la
salud, la vida y la dignidad humana, que debe ser satisfecho mediante la
aplicacin de conocimientos altamente especializados.
Claro es que con la Medicina se busca proteger el derecho a la vida, derecho
fundamental que es condicin necesaria para el ejercicio y disfrute de otros
derechos, ya que sin vida no hay libertad personal, libertad de pensamiento, de
cultos, de reunin o asociacin, etc. Esto hace que la vida y su proteccin no
puedan dejarse en manos de cualesquiera personas () los conocimientos que
se adquieren en la prosecucin de la carrera de medicina, y que se requieren

para practicarla, son altamente especializados y especficos, teniendo en


cuenta la complejidad de su objeto - la salud de las personas, tanto fsica,
como mental -, y los bienes jurdicos que estn de por medio, protegidos por
la Carta Fundamental.
1.4. Bajo tales supuestos, el Legislador estableci como condicin para el
ejercicio de la medicina la prestacin de un servicio de carcter social. Ese
requisito, cuya regulacin vigente se encuentra en la Ley 1164 de 2007 y la
Resolucin No. 1058 de 2010 del Ministerio de la Proteccin Social, posee
caractersticas especiales que a juicio de la Sala, resultan relevantes para
abordar el problema jurdico propuesto:
(i) El SSO es un servicio de carcter social por medio del cual el Estado
pretende mejorar el acceso a los servicios de salud a poblaciones vulnerables,
ubicadas en regiones vulnerables, estimular una adecuada distribucin
geogrfica del talento humano en salud. || [y] propiciar espacios para el
desarrollo personal y profesional del talento humano que inicia su vida laboral
en el sector salud; (ii) dadas sus finalidades, el SSO es ejercido por
profesionales, lo que garantiza la calidad en la prestacin de los servicios, y de
donde se desprende (iii) la decisin del Legislador de garantizar a los
egresados una remuneracin adecuada, y prestaciones sociales, situacin que
ha llevado a la Corte a considerar que durante el SSO pueden presentarse los
elementos constitutivos del contrato de trabajo.
1.5. El SSO puede cumplirse mediante la participacin del egresado en
alguna de las siguientes modalidades: (i) planes de salud pblica o programas
de salud y prevencin de enfermedad; (ii) programas dirigidos a poblaciones
vulnerables, como poblacin reclusa, desplazados, indgenas, menores en
abandono, centros de poblacin a adultos mayores; (iii) programas de

investigacin en salud en instituciones avaladas por Colciencias; (iv)


prestacin de servicios profesionales o especializados de salud en IPS que
presten servicios de salud a poblaciones deprimidas rurales o urbanas.
1.6. De acuerdo con el artculo 13 de la Resolucin No. 1058 de 2010, la
seleccin de los profesionales se realiza mediante sorteo y se orienta por los
principios de transparencia e igualdad de condiciones para todos los
aspirantes. Dada la infraestructura de la red de instituciones prestadoras de
servicios de salud del Estado, actualmente existe un dficit de plazas en
relacin con el nmero de egresados interesados en ocuparlas, lo que implica
la exclusin de algunos profesionales mediante el citado sorteo. Adems,
existen otras causales de exoneracin legal que se concretan en (i) algunas
formas de homologacin por estudios o servicios previamente realizados, y
(ii) la demostracin de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.
1.7. A continuacin, la Sala se referir al principio y derecho a la igualdad en
los sistemas de asignacin de cargas y beneficios, dada la existencia de un
cargo por violacin al derecho a la igualdad presuntamente originada en la
omisin de dar un trato especial a la peticionaria para la prestacin del SSO.
2. El principio de igualdad y su relacin con la distribucin de bienes escasos
y cargas sociales. Los criterios de distribucin de cargas y beneficios son una
manifestacin del principio de igualdad. Al establecer esos criterios, el
Legislador efecta una diferenciacin entre grupos que puede ser legtima si
respeta los principios de no discriminacin, igualdad de oportunidades, y
especial proteccin para personas o grupos vulnerables.
2.1. Esta Corporacin se ha referido en amplio nmero de pronunciamientos a
la estructura, contenido y alcance del principio de igualdad en el estado
constitucional de derecho. En esta oportunidad, la Sala reiterar los criterios

centrales para el anlisis de un cargo por supuesta violacin del derecho a la


igualdad, basndose en la exposicin presentada por la Sala Tercera de
Revisin en la reciente sentencia T-340 de 2010.
2.2. Tal como fue incorporado en la Constitucin Poltica de 1991, el principio
y derecho a la igualdad presenta una estructura compleja que comprende
diversas facetas. En primer trmino, el principio de igualdad ante la ley y la
consecuente prohibicin de discriminacin constituyen una manifestacin del
Estado de Derecho, y por tanto, de la exclusin de arbitrariedad en las
decisiones pblicas. El carcter general y abstracto de la ley y la prohibicin
de dar un trato diferente a dos personas por razones de sexo, ideologa, color
de piel, u otros similares, expresan las notas centrales de esta dimensin de la
igualdad, usualmente denominada formal.
2.3. A su turno, los incisos segundo y tercero del artculo 13, ordenan a las
autoridades pblicas adoptar medidas promocionales y dar un trato especial y
favorable a las personas y grupos vulnerables o a los sujetos en condicin de
debilidad manifiesta, mandato que refleja la cara social del Estado, en una
organizacin poltica comprometida con la satisfaccin de derechos materiales
y atenta a las desigualdades que se presentan en la realidad y que requieren
medidas especiales para su superacin y en orden a garantizar un punto de
partida equitativo entre los ciudadanos.
2.4. Esas consideraciones explican que la Corporacin, en su jurisprudencia
temprana, se haya ocupado ampliamente de la definicin del principio y de las
herramientas necesarias para su aplicacin, tanto en el anlisis de casos
concretos como en el examen abstracto de constitucionalidad de las leyes. As,
desde sus primeras decisiones seal la Corte que la igualdad es un concepto

relacional, y que no supone un mecanismo aritmtico de reparticin de


cargas y beneficios.
Lo primero, porque la igualdad siempre se analiza frente a dos situaciones o
personas que pueden ser comparadas a partir de un criterio determinado y
jurdicamente relevante; lo segundo, porque toda sociedad debe adoptar
decisiones polticas que implican, en un momento histrico, mayores
beneficios para unas y cargas otras. Esas decisiones, adoptadas por
mecanismos democrticos, no pueden ser juzgadas a priori, como
incompatibles con el principio de igualdad.
2.5. Adems, a partir del mandato moral de dar un trato igual a los iguales y
dar un trato desigual a las personas o situaciones diversas (y una de las
primeras definiciones utilizadas por la Corte para aproximarse al concepto de
igualdad), no se desprenden conclusiones evidentes en el anlisis de
situaciones concretas, pues no existen, en la prctica, situaciones idnticas, ni
supuestos absolutamente diferentes. Lo que se presenta en la prctica, son
supuestos con igualdades y desigualdades parciales, y la tarea del juez
consiste en determinar cules poseen mayor relevancia desde criterios
normativos contenidos en el ordenamiento jurdico, para concluir si deben o
no recibir el mismo tratamiento por parte del derecho.
2.6. Por lo expuesto, no todo trato diferente es reprochable desde el punto de
vista constitucional. Un trato diferente basado en razones constitucionalmente
legtimas es tambin legtimo, y un trato diferente que no se apoye en esas
razones debe considerarse discriminatorio y, por lo tanto, prohibido. Como lo
que define el respeto o violacin del principio/derecho a la igualdad son las
razones en las que se funda una diferenciacin de trato, el anlisis de igualdad
recibe, en un primer momento, el nombre de juicio de razonabilidad, y

consiste en determinar si medidas adoptadas por los rganos competentes, que


suponen una diferenciacin entre dos grupos, estn apoyadas en razones
constitucionalmente legtimas.
2.7. Adems, la Corte ha establecido que un trato diferente basado en una
razn constitucionalmente legtima puede resultar inconstitucional si restringe
desproporcionadamente los derechos fundamentales de una (o de algunas)
persona(s). De esa forma, al anlisis de igualdad se incorpor tambin el
juicio de proporcionalidad, compuesto por los subprincipios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
2.8. Un escenario en el que la aplicacin del principio de igualdad supone
importantes retos es el que hace referencia a la distribucin de bienes escasos
y cargas pblicas. En esos escenarios, el legislador, y otras autoridades (como
las universidades en ejercicio de su autonoma) han entendido que, junto con
criterios objetivos de reparticin de beneficios, tales como el mrito y la
igualdad de condiciones entre los aspirantes, resulta necesario implantar
medidas positivas para corregir la inequitativa distribucin de esos bienes
originada en circunstancias histricas de discriminacin, o en situaciones de
marginamiento social y geogrfico.
2.9. La Corte ha considerado que la distribucin de beneficios y cargas
implica una decisin en la que se escoge otorgar o imponer algo a
determinadas personas o grupos y, por lo tanto, una distincin, de donde se
infiere la relacin entre esa distribucin y el principio de igualdad. En
consecuencia, los criterios a partir de los cuales se realice esa distribucin
deben (i) respetar el principio de igualdad de oportunidades de todos los
interesados; (ii) ser transparentes, (iii) estar predeterminados y (iv) no afectar
desproporcionadamente los derechos de algunas personas. Adems, (v) deben

determinarse en consideracin a la naturaleza del bien o la carga a imponer,


anlisis que, por regla general, corresponde a las ramas legislativa y ejecutiva
del poder pblico.
A partir de los mandatos 2 y 3 de la Constitucin, la Corporacin ha
considerado que los sistemas de cupos, o bien, el otorgamiento de un trato
preferencial para personas vulnerables o en situacin de debilidad manifiesta,
son medidas constitucionalmente admisibles siempre que se ajusten a los
mandatos de razonabilidad y proporcionalidad.
2.10. El principio de igualdad se proyecta, adems, en concretos mandatos de
proteccin

grupos

vulnerables,

directamente

establecidos

por

el

constituyente, o bien, identificados por la jurisprudencia constitucional. Para


el problema que debe abordar la Sala resulta relevante recordar la
jurisprudencia concerniente a los deberes estatales frente a la poblacin con
discapacidad y las mujeres cabeza de familia.
3. Los menores con discapacidad son titulares de todos los derechos
humanos, y en especial, los derechos al desarrollo de sus capacidades, al
respeto por su identidad, el derecho a mantener sus relaciones familiares, y a
obtener un trato digno y especial, de carcter favorable, por parte de las
autoridades pblicas.
3.1. Los menores de edad son sujetos de especial proteccin constitucional y
sus derechos fundamentales son prevalentes en el orden interno, de acuerdo
con el artculo 44 de la Constitucin Poltica. Ello implica el deber de todas
las autoridades de tomar en cuenta la situacin de las nias, nios y
adolescentes que puedan verse afectados con sus decisiones. De acuerdo con
jurisprudencia uniforme de la Corporacin y con los compromisos del Estado

en el marco del DIDH, la proteccin de sus derechos debe consultar el inters


superior del menor, tarea que consiste en indagar, en el marco de cada caso, y
frente a cada menor de edad, cules son las decisiones que en mayor medida
favorecen los derechos de las nias y los nios, de acuerdo con su situacin
fctica y jurdica.
3.2. En el caso de los menores de edad con discapacidad, la diversidad de
situaciones que dan origen a las situaciones concebidas por la sociedad como
discapacitantes suponen una exigencia adicional al momento de determinar
su inters superior. Sin embargo, el Estado debe garantizar, en primer trmino,
la eficacia de todos sus derechos fundamentales y verificar que no sean objeto
de discriminacin por razn de su condicin fsica o mental. En segundo
lugar, el Estado debe propiciar su integracin social, perseguir un mximo
ejercicio de su autonoma y su participacin, o la de las personas que los
representan previa la adopcin de decisiones que los afecten, y el acceso a los
servicios de educacin y salud, de forma adecuada a su situacin. Adems de
ello, las autoridades pblicas estn en la obligacin de respetar su identidad,
preservar su derecho a tener una familia, garantizar espacios para su
recreacin y contribuir en la eliminacin de las barreras sociales y fsicas que
enfrenten las nias y los nios con discapacidad.
3.3. Para comprender el alcance de las obligaciones estatales frente a los
menores con discapacidad, y lograr que las decisiones administrativas y
judiciales que les conciernen se ajusten a su proteccin y respeto, es
importante tomar en cuenta algunos aspectos centrales en el manejo de la
discapacidad, desde el punto de vista del DIDH y la jurisprudencia
constitucional.

3.4. El marco normativo constitucional para la proteccin de las personas con


discapacidad se encuentra en los artculos 13 (especialmente incisos 2 y 3),
47, 54 y 68 de la Constitucin Poltica. De ellos se desprende, de manera
amplia, el mandato de adoptar medidas para la promocin, proteccin y
garanta de los derechos de las personas con discapacidad. Esas obligaciones
deben ser interpretadas y, en caso de ser necesario, complementadas por
normas derivadas de los compromisos asumidos por el Estado en el marco del
DIDH frente a las personas con discapacidad. El Estado, adems, tiene la
obligacin de adoptar medidas que permitan el mximo desarrollo de su
autonoma, el respeto, proteccin y garanta de sus derechos fundamentales, la
eliminacin de las barreras fsicas y sociales que impiden el goce efectivo de
los mismos, y dificultan su integracin a la sociedad.
3.5. El contenido y la naturaleza de las medidas que, de forma concreta, el
Estado debe adoptar, es objeto de discusin en el mbito de los derechos
humanos, debido a que la vulnerabilidad de este grupo poblacional y el tipo de
discriminacin que la afecta difiere de lo que ocurre con otros grupos sociales,
principalmente, por la profunda incomprensin de la sociedad hacia la
situacin de las personas con discapacidad. As lo expres la Corporacin en
la sentencia T-207 de 1999:
6. Tal como ha ocurrido con otros grupos sociales, los discapacitados han
sido objeto constante de marginacin social a travs de los siglos. La
discriminacin contra los discapacitados presenta, sin embargo, caractersticas
que le son propias y que no se observan en otros casos. Por un lado, porque el
sector de los discapacitados ha sido durante largos perodos una minora
oculta o invisible, en la medida en que en muchas ocasiones las personas
afectadas por discapacidades fueron internadas en instituciones o mantenidas

por fuera del mbito de la vida pblica. De otra parte, porque la minora de los
discapacitados es tan heterognea como dismiles son las limitaciones que
pueden causar las mltiples formas en que se manifiestan las discapacidades.
Y

finalmente,

porque

la

discriminacin

contra

los

discapacitados

frecuentemente es ajena al alto grado de hostilidad, odio e irracionalidad que


acompaa otras formas de discriminacin, tal como la que causa la
segregacin racial. En efecto, en muchos casos la discriminacin contra los
discapacitados no tiene origen en sentimientos de animadversin, y recibe una
justificacin con la limitacin fsica o mental que presenta la persona afectada
- claro est, haciendo caso omiso de las condiciones especiales de cada
discapacidad y de los diferentes grados de limitacin que ellas pueden
generar. De esta manera, la marginacin de los discapacitados frecuentemente
no est acompaada de hostilidad, sino que es ms bien producto de
ignorancia, de prejuicios, de simple negligencia, de lstima, de vergenza o de
la incomodidad que genera el encuentro con personas diferentes. (T-207/99,
M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).
3.6. En las sentencias C-804 de 2009 y T-340 de 2010, la Corte hizo una
amplia referencia a las distintas perspectivas adoptadas histricamente para la
comprensin de la situacin de las personas con discapacidad. Esos enfoques
fueron denominados de prescindencia, de marginacin rehabilitador (o
mdico), y social.
3.6.1. De forma concisa, el enfoque de prescindencia entiende la
discapacidad desde una perspectiva metafsica, como un castigo de los dioses,
el producto de brujera o de una maldicin, as que propone, como medida
para enfrentarla, la eliminacin de la persona que la padece. Este enfoque
desconoce as la dignidad humana de la persona con discapacidad, y considera

legtimo prescindir de ella (como su nombre lo indica) o relegarla al


ostracismo.
3.6.2. En el modelo de marginacin, las personas con discapacidad son
equiparadas a seres anormales, que dependen de otros y por tanto son tratadas
como objeto de caridad y sujetos de asistencia. No sobra sealar que esta idea
sobre la persona con discapacidad ha llevado a justificar prcticas de
marginacin social, fundadas en que a las personas con discapacidad se deben
mantener aisladas de la vida social. (C-804 de 2009).
3.6.3. El enfoque de rehabilitacin (o mdico) concibe la discapacidad
como la manifestacin de diversas condiciones fsicas, fisiolgicas o
psicolgicas que alteran la normalidad orgnica de la persona. Desde ese
punto de vista, como es natural, las medidas adoptadas se cifran en el
tratamiento de la condicin mdica que se considera constitutiva de la
discapacidad.
Este enfoque respeta la dignidad de la persona con discapacidad pero slo en
tanto se concibe que puede ser curada de ella, y tiene (o ha tenido en el
tiempo) manifestaciones difcilmente compatibles con el respeto por los
derechos humanos, como el internamiento forzado, o la facultad de los
mdicos de decidir sobre los aspectos vitales de la vida del sujeto con
discapacidad. Sin embargo, tambin tiene la potencialidad de brindar
informacin cientfica relevante para el diseo de sistemas de atencin en
seguridad social de las personas con discapacidad.
3.6.4. Finalmente, el enfoque social asocia la discapacidad, no a la
condicin mdica de una persona sino a la reaccin social o a las dificultades
de interaccin con su entorno, derivadas de esa condicin. Esa reaccin social

limita la autodeterminacin de la persona con discapacidad y le impide


integrarse adecuadamente a la comunidad. Desde esa ptica, el enfoque social
tiene por norte la adopcin de medidas que (i) permitan al mayor nivel posible
el ejercicio de la autonoma de la persona con discapacidad; (ii) aseguren su
participacin en todas las decisiones que los afecten; (iii) garanticen la
adaptacin del entorno a las necesidades de la persona con discapacidad; y
(iv), aprovechen al mximo las capacidades de la persona, desplazando as el
concepto de discapacidad por el de diversidad funcional.
3.7. Los enfoques social y mdico coexisten en el orden jurdico
colombiano, aunque con la reciente aprobacin de la Convencin sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad, inspirada en alto grado en el
enfoque social, ste adquiere cada vez mayor fuerza normativa en el orden
interno. El segundo, sin embargo, mantiene relevancia para el diseo de
polticas de seguridad social, y de atencin en salud y educacin de la
poblacin con discapacidad, lo que explica su permanencia, pese a las
debilidades recin mencionadas.
3.8. Desde el enfoque social, la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad incorpora valiosas herramientas normativas y
hermenuticas para la adopcin de medidas y polticas de proteccin para esa
poblacin. As, el concepto de ajustes razonables denota la posibilidad de
efectuar los cambios necesarios en la infraestructura y la poltica pblica para
adecuar el entorno a las personas con discapacidad sin incurrir en grandes
gastos; el diseo universal prescribe el desarrollo de productos e
instalaciones sea concebido para el uso de todos los grupos poblacionales,
independientemente de las diversidades funcionales; y el principio de toma

de conciencia, ordena a que el Estado capacite a sus agentes para la


comprensin de la diversidad funcional, y la eliminacin de barreras sociales.
3.9. Del marco normativo recin expuesto, relativo a los derechos de los
menores con discapacidad, se desprende la obligacin estatal de dar un trato
preferente a las nias, nios y adolescentes con discapacidad, y se establecen
mandatos y criterios importantes al momento de determinar el inters superior
del menor, y el alcance de las medidas de proteccin especficas a adoptar
frente a este grupo poblacional en el que concurren dos condiciones de
vulnerabilidad. A continuacin, la Sala se referir al alcance de la obligacin
estatal de brindar apoyo especial a las mujeres cabeza de familia.
4. La Constitucin ordena a las autoridades brindar una especial proteccin a
la mujer cabeza de familia. Los mbitos en que se desarrolla esa proteccin
han sido desarrollados por el Legislador, con el propsito de (i) eliminar
patrones histricos de discriminacin, (ii) adoptar medidas afirmativas hacia
la mujer madre cabeza de familia, y (iii) brindar proteccin a las personas a su
cargo.
4.1. En relacin con las madres cabeza de familia, el artculo 43 de la
Constitucin Poltica establece el principio de no discriminacin hacia la
mujer, y el mandato de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. El
inciso final del mismo, ordena al Estado dar un apoyo especial a la mujer
cabeza de familia. Al respecto, afirm la Corte:
4.2. A partir de esa prescripcin, y de los mandatos contenidos en los incisos
2 y 3 del artculo 13 constitucional, previamente analizados, tanto el
Legislador como la jurisprudencia constitucional han adoptado decisiones
dirigidas a la proteccin de las mujeres cabeza de familia. La jurisprudencia
de la Corte ha estudiado las medidas de apoyo a la mujer cabeza de familia,

principalmente, en los siguientes escenarios: (i) la estabilidad laboral en casos


de reestructuracin de entidades de la administracin pblica (retn social);
(ii) el beneficio de detencin domiciliaria para las madres cabeza de familia a
cargo de menores de 18 aos; (iii) la pensin especial para madres cabeza de
familia a cargo de hijos con discapacidad.
4.3. En sentencia T-1052 de 2007 la Corte explic que el trato especial para la
mujer cabeza de familia puede concebirse como (i) una accin afirmativa que
busca eliminar las desigualdades de hecho que, en materia laboral, se
mantienen en la sociedad por razn del sexo y adoptar polticas pblicas de
proteccin, a favor de personas que se encuentran inmersas en un estado de
debilidad manifiesta o de grupos sociales que histricamente han sufrido un
trato discriminatorio negativo, en sus relaciones sociales, econmicas,
polticas y personales, o bien, (ii) como una medida de amparo a quienes
dependen de ella y, principalmente, a los menores de edad cuyo bienestar est
directamente relacionado con las condiciones de vida de quien est a cargo
suyo.
4.4. Por ello, en la sentencia SU-388 de 2005 (M.P. Clara Ins Vargas
Hernndez), seal esta Corporacin: en lo relativo a las madres cabeza de
familia, en sentencia C-1039 de 2003 la Corte explic que si bien es cierto
que resulta legtimo adoptar medidas slo en su favor, tambin lo es que
()ms all de la proteccin que se le otorga a la mujer cabeza de familia,
debe entenderse que lo que el legislador quiere proteger es el grupo familiar
que de ella depende, en especial a los nios, premisa que permite entender la
extensin de los beneficios de la mujer cabeza de familia al hombre que se
encuentre en la misma situacin de hecho.

En el fallo C-184 de 2003, a su vez, expres la Sala Plena que (e)l apoyo
especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional dirigido a
todas las autoridades pblicas. Con l se busc (i) promover la igualdad real y
efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una
mujer cabeza de familia y crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas
de su vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos
gravosa la carga de sostener su familia; y (iii) brindar, de esta manera, una
proteccin a la familia como ncleo bsico de la sociedad () El apoyo
especial garantizado por la Constitucin en estos casos es aquel que permite a
la mujer desarrollar libre y plenamente sus opciones de vida sin que ser
cabeza de familia se constituya en un obstculo o una carga demasiado pesada
para ello. Se trata de impedir, por ejemplo, que ser cabeza de familia le cierre
opciones laborales a la mujer o que escoger una oportunidad de trabajo
implique dejar de atender las responsabilidades que, tanto para los hombres
como para las mujeres, significa ser cabeza de familia.
4.5. En relacin con el SSO, no existe actualmente ninguna norma de carcter
legislativo ni jurisprudencial que prevea la exencin de la mujer cabeza de
familia de su prestacin. Para la Sala, si bien corresponde al Congreso de la
Repblica avanzar en las medidas de apoyo especial para mujeres cabeza de
familia, es pertinente indicar que a partir de los fines del SSO no parece
desprenderse, de manera evidente, una norma adscrita al artculo 43 que
ordene una excepcin al SSO para ese grupo poblacional.
La razn de esta reflexin parte de la concepcin del SSO como un requisito
de carcter dual para el ejercicio de la medicina, en tanto comporta una
dimensin de carga (condicin para el ejercicio de la profesin), pero tambin
una de bien jurdico (por su relacin con el derecho al trabajo ya explicada).

En atencin a la faceta del SSO que incide positivamente en las condiciones y


oportunidades de trabajo de las y los egresados en medicina, no es claro que
prever una exoneracin para mujeres cabeza de familia sea una medida que
las beneficie pues, precisamente, uno de los factores de vulnerabilidad de
estas mujeres es la dificultad de incorporarse al mercado laboral.
4.6. En sntesis, el mandato de proteccin a la mujer cabeza de familia
pretende asegurar la igualdad entre los sexos, compensar las cargas sociales
que tradicionalmente afrontan las mujeres cabeza de familia, y prodigar
medios adecuados de subsistencia a los menores a su cargo. Las medidas
concretas de proteccin han sido desarrolladas por el Legislador y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional sin que, hasta el momento, se haya
establecido por va legal o jurisprudencial, la exoneracin de prestar el
Servicio Social Obligatorio como medida de proteccin a este grupo
poblacional.
A continuacin, la Sala aplicar al caso concreto, teniendo como marco las
reglas jurisprudenciales y principios constitucionales previamente expuestos.
5. Del caso concreto.
5.1. La decisin del Ministerio de Proteccin Social y el IDSN, en el sentido
de negar la solicitud de la accionante de ser exonerada de la prestacin del
SSO, o de ser ubicada en una plaza en la ciudad de Pasto, en principio, se
ajusta a la regulacin legal y los principios constitucionales relacionados con
el ejercicio de la medicina.
Como se explic, la prestacin del SSO, previa la obtencin de la licencia
para el ejercicio de la medicina, es un requisito establecido por el legislador
en la Ley 1164 de 2007, en atencin a la relacin que la carrera tiene con la
consecucin de fines sociales de relevancia constitucional y con derechos

fundamentales como la salud y la vida. El desarrollo del mismo, mediante la


Resolucin No 1058 de 2010 del Ministerio de la Proteccin Social obedece, a
su vez, a la potestad reglamentaria de la administracin, aplicada con el
propsito de hacer operativa la prestacin del servicio. Esta Sala no puede
pronunciarse, en abstracto, sobre la conformidad de esas reglas con la
Constitucin Poltica. Sin embargo, s le corresponde determinar si en el
marco del caso concreto su aplicacin puede acarrear un desconocimiento de
los derechos fundamentales de la peticionaria, anlisis que abordar en los
siguientes prrafos.
5.2. En el caso objeto de estudio, al considerar todos los aspectos
constitucionalmente relevantes vinculados a la situacin puesta en
conocimiento del juez de tutela, es posible concluir que las autoridades
accionadas, en efecto, vulneraron los derechos fundamentales de la
peticionaria y crearon una amenaza sobre los derechos de su hija menor de
edad con discapacidad. En relacin con la menor, debe mantenerse presente
que es un sujeto en quien concurren dos circunstancias de vulnerabilidad: su
edad y su delicada condicin mdica.
La conducta que genera esa violacin a intereses iusfundamentales se concreta
en la omisin de dar un trato especial, de carcter preferencial a la
peticionaria, con el fin de garantizar el bienestar de su hija, al exigirle el
cumplimiento del SSO en condiciones que comprometeran la continuidad y
la calidad en el acceso a los servicios de salud requeridos con necesidad por la
menor. Esa carga, impuesta a una mujer cabeza de familia como condicin al
ejercicio de la profesin, parte de la premisa de que la accionante, al momento
de escoger profesin u oficio deba consultar si la condicin de salud de su
hija le permitira cumplir todos los requisitos legales para el ejercicio de la

carrera. En el marco del caso concreto, es una posicin inaceptable pues


consiste en concebir que la enfermedad de la menor es una barrera para el
acceso a la educacin y a un puesto de trabajo, y ubica a la peticionaria ante el
dilema de perseguir la satisfaccin de sus aspiraciones acadmicas, laborales y
familiares (pues operan en beneficio de su propia hija), o brindarle el cuidado
y atencin requeridos por la menor.
En los fundamentos de esta providencia, la Sala se ha referido al principio de
igualdad, su relacin con la distribucin de cargas y beneficios, y la regla que
ordena dar un trato favorable a las personas con discapacidad y las mujeres
cabeza de familia. A continuacin se analizan las implicaciones que esos
mandatos reflejan en el asunto objeto de estudio.
A partir de esos presupuestos, en el caso abordado se evidencia que no existe
un medio legal y/o reglamentario para analizar situaciones de especial
relevancia constitucional que puedan oponerse al cumplimiento del SSO,
como la que afecta a la peticionaria y envuelve el bienestar de una menor de
edad en condicin de debilidad manifiesta. Esta conclusin se desprende tanto
de los principios constitucionales involucrados en el caso concreto, como de
la regulacin del SSO, consideracin que se desarrollar en los siguientes
prrafos.
5.3. El servicio social es un requisito para el ejercicio de la medicina. Sus
caractersticas lo hacen diferente de otras condiciones para el ejercicio de
diversas profesiones, as como de aquellos exigidos para la obtencin del
ttulo de idoneidad en medicina.
De forma sucinta, (i) el servicio es prestado por egresados, es decir, por
personas que han obtenido el ttulo profesional superando todos los requisitos

acadmicos para el efecto. Por lo tanto, son profesionales idneos y no


estudiantes en prctica; (ii) el carcter social del servicio se manifiesta en la
pretensin legislativa de mejorar el acceso a los servicios de salud en
poblaciones marginales y/o frente a grupos humanos vulnerables. En ese
sentido, constituye una carga impuesta a los profesionales del rea de la salud,
derivada del principio de solidaridad y justificada a partir de propsitos
constitucionalmente legtimos que se cifran en la obtencin de beneficios para
el sistema de salud, llevando servicios sanitarios a sectores que enfrentan
dificultades de acceso al mismo, y (re)configurando la distribucin geogrfica
de los profesionales en el rea de la salud. (iii) Adems, los egresados que
prestan el servicio reciben una remuneracin econmica, as como el
reconocimiento de prestaciones sociales, por lo que la Corte ha considerado
que en el desarrollo del SSO pueden presentarse los elementos del contrato de
trabajo (ver, supra, considerando 1.4). Por ello, (iv) si bien es evidente que el
SSO tiene incidencia en la formacin del mdico, es importante reconocer que
no se trata propiamente de un requisito acadmico, dado que las personas que
lo prestan ya han superado las pruebas de idoneidad, llevan servicios de
calidad a poblaciones que los requieren, y obtienen sus primeros recursos y
experiencia derivados del ejercicio profesional.
5.4. Esas caractersticas impiden concebirlo de forma exclusiva como una
obligacin de los profesionales en el rea de la salud. Si bien una dimensin
constituye, en efecto, una carga derivada del principio de solidaridad social, el
SSO posee otra dimensin, estrechamente vinculada a la satisfaccin del
derecho al trabajo, que lo convierte en un bien de importancia jurdica para
esos egresados, pues su desempeo redunda en beneficio de sus condiciones
de ingreso a la vida laboral.

5.5. En esa direccin, debe tenerse en cuenta tambin que las autoridades
accionadas explicaron en sus respectivas intervenciones ante los jueces
constitucionales de instancia que, debido a la infraestructura actual de la red
pblica de instituciones prestadoras de servicios de salud, el nmero de plazas
disponibles para realizar el SSO es inferior al nmero de egresados
interesados en incorporarse al mismo, lo que confirma que se trata de un bien
escaso, cuya distribucin debe consultar criterios que no se traduzcan en una
restriccin desproporcionada de los derechos de algunas de las personas que
se presentan con el propsito de ocupar las plazas pblicas disponibles.
5.6. Ahora bien, de conformidad con las reglas que informan la prestacin del
SSO existen dos vas por las cuales una persona puede resultar excluida del
mismo: de un lado, se encuentran los presupuestos de fuerza mayor y caso
fortuito, cuya previsin por el legislador obedece a la razn evidente de que
en esos eventos la persona no puede cumplir el servicio por motivos ajenos a
su voluntad.
5.7. De otra parte, como se ha explicado, los interesados se presentan a un
sorteo de plazas a partir del cual, el azar define tanto el lugar de prestacin del
servicio como la exclusin de algunas personas (dada la situacin de dficit de
plazas ya explicada). Acudir a un sorteo como medio para distribuir las plazas
del SSO es una decisin amparada por la libertad de configuracin del
Legislador y no corresponde a esta Sala, en sede de control concreto, analizar
si es la forma ms adecuada de efectuar ese reparto, ni proponer una medida
alternativa para hacerlo. Sin embargo, s corresponde a la Sala analizar si, en
las especiales circunstancias del problema jurdico abordado, se desprende
una limitacin a intereses constitucionales derivada de la aplicacin de ese
mtodo.

5.8. Observa la Sala, en tal sentido, que el sorteo es apropiado para asegurar
que los cupos no sean distribuidos a partir de criterios constitucionalmente
inadmisibles, como las recomendaciones personales o las relaciones de
amistad entre autoridades e interesados en el SSO; o bien, que no se rechace a
determinados profesionales por motivos de sexo, color de piel, ideologa, u
otros similares. El sorteo no discrimina porque, de manera metafrica, es
ciego a la situacin personal y las relaciones sociales de los interesados y, por
lo tanto, se percibe como adecuado, prima facie, para dar eficacia al principio
de igualdad formal y la prohibicin de discriminacin.
5.9. Sin embargo, esa misma ceguera frente a las circunstancias particulares
de los interesados en la prestacin del servicio, impide que el sorteo tome en
cuenta las condiciones reales o materiales de vulnerabilidad o debilidad
manifiesta del aspirante y, por lo tanto, no tiene la misma potencialidad para
cumplir con obligaciones de trato especial derivadas del contenido normativo
de los incisos 2 y 3 del artculo 13 constitucional.
5.10. Los prrafos precedentes permiten concluir que las dos hiptesis de
exencin contempladas por el legislador pueden resultar insuficientes para dar
respuesta a la situacin de personas que, por motivos de relevancia
constitucional, argumenten la imposibilidad de prestar el SSO. Como se
percibe de las reflexiones recin esbozadas, el azar es, en la regulacin actual
una razn vlida para la exencin, pero no ocurre lo mismo, en cambio, con
motivos relacionados con el respeto por derechos fundamentales de grupos
vulnerables y personas en condicin de debilidad manifiesta.
5.11. En el caso concreto, por ejemplo, la regulacin no permite eximir del
mismo a una mujer cabeza de familia que se encuentra a cargo de una menor
de edad que depende de ella en forma absoluta por padecer serias dificultades

en funciones orgnicas bsicas para llevar una existencia digna; una menor
que, adems, requiere mantener atencin por parte de diversos especialistas en
medicina (nefrologa, ortopedia, ortodoncia, adems de terapias fsicas), de
manera que la movilizacin a un municipio que no tenga atencin de tercer
nivel en salud y la suficiente disponibilidad de especialistas en esas reas, se
traducira en un rompimiento en la continuidad del tratamiento y en una
amenaza a la dimensin de calidad del derecho a la salud.
En ese orden de ideas, la Sala conceder el amparo a los derechos
fundamentales de la peticionaria y su hija, pues la situacin fctica evidencia
la necesidad de mantener unido el ncleo familiar, de una parte; y de asegurar
que la hija de la accionante reciba los servicios de salud de la misma manera
en que los viene recibiendo. Como se explic, el inters superior del nio debe
determinarse en cada caso y, en el asunto bajo estudio, la situacin mdica de
la menor es especialmente delicada y el desplazamiento al municipio de
Sandon, o a cualquier otro municipio que no cuente con servicios de salud de
tercer nivel, constituye una grave amenaza para sus derechos fundamentales.
5.12. De esa conclusin, sin embargo, no se desprende una subregla
jurisprudencial que ordene eximir del servicio a las madres cabeza de familia
de prestar el SSO, ni aun que esa exoneracin se aplique a todas las madres de
hijos con discapacidad. La especificidad del servicio social de los
profesionales en el rea de la salud no permite derivar esa norma
jurisprudencial de los mandatos de proteccin citados, ni del principio de
igualdad, como a continuacin se puntualiza:
5.13. En el caso de las mujeres cabeza de familia es importante tomar en
cuenta que la Constitucin ordena al Estado dar un apoyo especial a la
mujer que se encuentre en esa condicin; la evidente vaguedad de ese

mandato ha sido reducida mediante la concrecin legislativa de las medidas


especficas de proteccin a la mujer cabeza de familia, y en algunos
escenarios, por la propia jurisprudencia constitucional (ver, supra, captulo 4).
Sin embargo, la dimensin laboral del SSO, permite concebirlo como una
oportunidad para las madres cabeza de familia de vincularse al mercado
laboral, de adquirir ingresos y experiencia en el ejercicio de la profesin, y
todo ello tiene implicaciones en el bienestar de las personas a su cargo. Por
ello, y si bien la definicin de las causales de exoneracin del servicio es
competencia del legislador, para la Sala no existe un mandato concreto en la
Carta Poltica que lleve a considerar obligatoria su exclusin del SSO.
5.14. En el caso de las madres cabeza de familia que se encuentran a cargo de
menores con discapacidad, tampoco parece aconsejable plantear una regla
jurisprudencial absoluta de exclusin bajo esa hiptesis. En tal sentido, la
multiplicidad de condiciones asociadas a la diversidad funcional y la creciente
importancia del enfoque social en materia de derechos de las personas con
discapacidad; as como la obligacin de los operadores jurdicos de evaluar la
situacin fctica y legal de cada menor al momento de determinar su inters
superior, hacen plausible considerar eventos en que los intereses y derechos de
las nias, nios y adolescentes con discapacidad no se vean restringidos
desproporcionadamente por la prestacin del servicio.
As, el carcter de carga y beneficio del SSO impide considerar que la
exoneracin es una respuesta constitucionalmente idnea para resolver todas
las posibles situaciones que envuelven madres cabeza de familia y menores
con discapacidad a su cargo. Esas situaciones y, particularmente, el tipo de
discapacidad y el inters superior del menor debern ser analizadas en el caso
concreto. En cuanto al sorteo, como criterio de distribucin de cupos, si bien

es un medio escogido por el legislador para un fin legtimo (el reparto de una
carga/beneficio en condiciones de igualdad de oportunidades), no debe
impedir

que los operadores administrativos y judiciales examinen

circunstancias

de

vulnerabilidad

que,

en

aplicacin

de

mandatos

constitucionales, se opongan a la prestacin del SSO.


5.15. En sntesis, la Sala concluye que, si bien el SSO es un requisito previsto
por los rganos competentes para el ejercicio de la medicina que, en principio,
se ajusta a la Constitucin Poltica, en el caso concreto y debido a las
especiales circunstancias de la peticionaria y su hija, la aplicacin estricta de
las normas legales y reglamentarias sobre el SSO deriv en una restriccin de
derechos fundamentales de sujetos de especial proteccin constitucional. A
partir de esas consideraciones, resulta pertinente hacer referencia a los fallos
de instancia y determinar el alcance de las rdenes a adoptar en este trmite.
5.16. En relacin con los fallos de instancia, dos breves consideraciones
resultan pertinentes:
El fallo de primera instancia, decidi subsumir la circunstancia personal de la
accionante bajo los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito. No explic a
cul de los dos supuestos corresponda sino que concluy, en benigna
hermenutica, que la peticionaria podra encontrarse en alguna de esas
situaciones. Esa decisin puede ocasionar cierta perplejidad a la luz de la
forma en que el Cdigo Civil y la jurisprudencia autorizada, bsicamente
porque la peticionaria conoca la condicin de su hija desde que se inscribi
en la carrera y la aplicacin de tales causales se asocia a lo imprevisible e
irresistible.

Con todo, su decisin puede interpretarse como una aplicacin analgica que
resulta razonable, en tanto comporta la eficacia de los mandatos de proteccin
de las personas con discapacidad. As, el juez constitucional de primera
instancia consider que la peticionaria se encontraba en una situacin de
hecho similar a aquellas constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito: no
poda prestar el servicio por una circunstancia que escapa a sus posibilidades
de autodeterminacin, salvo si se considera legtimo exigirle escoger entre el
cuidado de su hija y su carrera profesional, posibilidad inaceptable, pues
implica imponerle a una persona, sujeto de especial proteccin constitucional,
cargas que no debe afrontar el resto de la poblacin.
5.17. El fundamento central del fallo de segunda instancia consiste en (i)
rechazar la interpretacin extensiva o la aplicacin analgica del inciso e del
artculo 4 de la resolucin 1058 de 2010 (la exencin por fuerza mayor o caso
fortuito); (ii) resaltar la importancia de cumplir con los requisitos legalmente
establecidos para el ejercicio de la medicina, y (iii) atribuir a la peticionaria la
responsabilidad por haber tomado decisiones que la llevan a la situacin en
que hoy se encuentra. A partir de esos presupuestos, sostuvo el juez
constitucional de segunda instancia, la peticionaria debi ponderar si estaba
en capacidad de asumir los exigentes requisitos de la carrera de medicina
antes de escoger esa profesin.
5.18. Sin embargo, ponderar significa adoptar una decisin despus de
analizar todos los factores relevantes envueltos en una situacin de hecho
concreta, en lugar de adoptar esa decisin a partir de una sola razn que,
prima facie, dirige al funcionario (o a la persona) hacia una respuesta
determinada. El problema de las decisiones adoptadas slo con base en una
razn relevante considerada aisladamente, cuando tales decisiones se basan en

principios

constitucionales

involucran

la

eficacia

de

derechos

fundamentales, es que prima facie, un derecho puede sugerir una respuesta


incompatible con aquella que sugiere otro derecho, tambin considerado
prima facie. Por ello, la ponderacin es acogida como mtodo de aplicacin
de principios constitucionales, pues permite y obliga al juez a argumentar con
base en todas las razones o factores relevantes.
5.19. A juicio de la Sala, la decisin de la accionante al momento de ejercer
su derecho de eleccin de profesin u oficio es (o puede concebirse como)
fruto de una ponderacin en la que no slo estaban en juego los requisitos
acadmicos a cumplir para el ejercicio de la medicina, sino tambin deban
considerarse otros factores determinantes en el plan de vida de la accionante,
entre los que cabe destacar el inters de velar por la salud de su hija y la
necesidad humana de comprender el tipo de enfermedad que la aquejaba. A
partir de esa situacin vital tal como lo expuso en su escrito de tutela- la
accionante busc el apoyo de la Facultad de Medicina de la Universidad de
los Andes y, a partir de ello, fue invitada a los Estados Unidos para
incorporarse a un grupo de padres con menores que padecen el sndrome de
Tay Sachs, aspectos que finalmente incidieron en su decisin de elegir la
medicina como su medio de realizacin profesional.
5.20. La decisin de segunda instancia, si bien respeta y da plena eficacia a
las normas que facultan al legislador y la administracin para disear y
vigilar el cumplimiento de los requisitos de una profesin con incidencia
social lo que, por las razones ya explicadas, refleja una preocupacin por la
garanta de los derechos a la salud y la vida cuya eficacia se ve favorecida por
el SSO, no tom en cuenta que en este asunto estn de por medio intereses de
dos personas cuya especial proteccin est ordenada por la Constitucin

Poltica, una de las cuales es titular de derechos prevalentes y se encuentra en


una condicin de absoluta indefensin.
5.21. En consecuencia, observa la Sala que la ponderacin realizada por la
peticionaria sobre su destino profesional se ajusta mejor que la decisin
judicial de segunda instancia al respeto y garanta de todos los intereses y
bienes jurdicos involucrados en el asunto que se estudia. Esto resulta claro
porque si bien los objetivos que persigue el SSO son de relevancia
constitucional, tambin la proteccin de una menor de edad con discapacidad
posee la mayor relevancia en nuestro orden jurdico; y, mientras los fines que
persigue el SSO no se vern gravemente afectados porque la peticionaria
preste el servicio en la ciudad de Pasto o sea eximida del mismo, el bienestar
de su hija, y las facetas de continuidad y calidad de su derecho fundamental a
la salud s pueden sufrir una intensa afectacin en caso de que la madre se
desplace a un municipio donde no exista atencin en salud adecuada para su
hija.
5.22. En las intervenciones de las autoridades accionadas se observa la
preocupacin de que una exoneracin de la prestacin del servicio por va
jurisprudencial s pueda afectar el sistema diseado para la prestacin del
SSO. Esa preocupacin se deriva del carcter precedencial de las reglas
contenidas en los fallos judiciales ya que, de acuerdo con el principio jurdico
de igualdad de trato, y con el respeto por la consistencia en la motivacin de
los fallos judiciales, esta solucin debera aplicarse a casos similares.
Si bien esa objecin merece ser atendida seriamente por el juez de tutela, para
la Sala no constituye en este caso un motivo para negar el amparo solicitado
por la peticionaria, en primer trmino, porque est fundamentada en mandatos
constitucionales de especial proteccin a grupos y personas vulnerables; en

segundo lugar, porque, como se explic, la decisin obedece a las


circunstancias particulares del caso concreto entre las que cabe destacar el
delicado estado de salud de la menor; y finalmente, porque esa supuesta
afectacin puede ser solucionada por la rama legislativa, y los rganos de la
administracin que concurren en el diseo del SSO, creando un mecanismo
que permita tomar en cuenta las condiciones de vulnerabilidad y debilidad
manifiesta de los egresados en medicina, dispositivo que, como se vio al
analizar las caractersticas del sorteo de distribucin de cupos, actualmente no
existe.
De esa forma, la diferencia numrica entre plazas y egresados, que
actualmente comporta la exoneracin de la prestacin del servicio por parte de
algunos profesionales, podra ser manejada de manera que no slo se tome en
cuenta el principio de igualdad formal y la prohibicin de discriminacin, sino
tambin la proteccin de personas vulnerables.
5.23. Otros aspectos de la demanda, como el supuesto trato displicente del que
fue vctima la accionante por parte de funcionarios del IDSN, la inexistencia
de instalaciones adecuadas para personas con discapacidad en el instituto,
darn lugar a rdenes de prevencin, basadas en el principio de toma de
conciencia, que ordena a todos los funcionarios tomar en consideracin la
situacin de las personas con discapacidad para eliminar las barreras del
entorno de la persona funcionalmente diversa; en el principio de ajustes
razonables, y en los mandatos legales y reglamentarios que ordenan adecuar
las plantas fsicas y los edificios abiertos al pblico para que sean accesibles a
las personas con discapacidad.
Esa obligacin ha recibido concrecin legal y reglamentaria en la ley 361 de
1997 y el decreto 1538 de 2005, en donde se establece, entre otras medidas

para asegurar la accesibilidad de las personas con discapacidad, que los


edificios abiertos al pblico de varios niveles que no tengan ascensor debern
(i) contar con rampas que respeten las especificaciones tcnicas y de
seguridad adecuadas de conformidad con la reglamentacin vigente (artculos
47, 48, 52, 53 de la Ley 361 de 1997); (ii) permitir el acceso de perros gua,
sillas de ruedas, bastones y dems elementos o ayudas necesarias, por parte de
las personas que presenten dificultad o limitacin para su movilidad y
desplazamiento; (iii) disponer de sistemas de guas e informacin para las
personas invidentes o con visin disminuida que facilite y agilice su
desplazamiento seguro y efectivo.
5.24. Es claro que tambin las autoridades accionadas violaron el derecho de
peticin de la accionante al responder a su solicitud que se indagara al IDSN
sobre la posibilidad de adelantar en el tiempo la prestacin del servicio,
respuesta incongruente con su requerimiento, y por lo tanto abiertamente
impertinente. La Sala prevendr al Ministerio de Salud y la Proteccin Social
para que, en lo sucesivo, atienda oportuna y seriamente las solicitudes de los
ciudadanos.
5.25. Sobre las presuntas irregularidades en el reporte de las plazas
disponibles para la realizacin del SSO en la regin suroccidental, la Sala
estima que no existen elementos de juicio suficientes para adoptar una medida
especfica. Se trata, adems, de un asunto accesorio al problema jurdico
planteado al juez constitucional por la peticionaria.
5.26. La solicitud de la accionante, en el sentido de que le sea reconocida una
remuneracin econmica por el tiempo que ha tenido que esperar para prestar
el SSO, en virtud de la conducta de las autoridades demandadas, es un asunto

de carcter puramente econmico que escapa a los objetivos de la accin de


tutela, por lo que ser declarada improcedente.
5.27. La peticionaria inform que las autoridades accionadas le impusieron
una sancin por no presentarse a la plaza que le correspondi en el sorteo del
SSO, en aplicacin del pargrafo 3 del artculo 13 de la Resolucin 1058 de
2010, del Ministerio de la Proteccin Social. Si bien en el expediente no
reposa el acto administrativo por el cual se impuso esa sancin, la Sala
ordenar a las entidades accionadas que, en caso de haber adoptado una
decisin en ese sentido, esta deber ser revocada pues, de acuerdo con la
disposicin normativa citada, tales sanciones slo proceden cuando la persona
no se presenta sin justificacin aceptable. En este caso, la accionante no se
present por la necesidad de cuidar a su hija con discapacidad, lo que para la
Sala, en virtud de las consideraciones precedentes, constituye sin lugar a
dudas una justificacin aceptable.
5.28. Por las razones expuestas, la Sala ordenar al IDSN (i) realizar los
trmites destinados a ubicar a la peticionaria en una plaza de un hospital de la
ciudad de Pasto para realizar el SSO. Si en el trmino de dos meses no ha sido
posible encontrar un cupo para ella, (ii) el IDSN y el Ministerio de la Salud y
la Proteccin Social debern exonerarla de la prestacin del servicio y
proceder a expedir su licencia profesional.
Como se ha expresado, la regulacin del SSO demuestra incapacidad para
analizar situaciones de relevancia constitucional que puedan constituir
excepciones no previstas por el legislador para la prestacin del servicio, pero
exigidas por los principios constitucionales y particularmente por los
mandatos de especial proteccin a grupos vulnerables. Como esa insuficiencia
se desprende de la Resolucin No. 1058 de 2010, la Sala exhortar al

Ministerio de la Proteccin Social para que, en el marco de sus competencias


legales y constitucionales, adopte una regulacin que tome en cuenta la
situacin de grupos y sujetos vulnerables como criterio de reparticin de
cupos o exoneracin del SSO, o para que adapte la existente para tal efecto.
III. DECISION
En mrito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisin de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitucin Poltica,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia de trece (13) de julio de dos mil once
(2011), proferida por la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de
Justicia, que recov el fallo de primera instancia proferido por la Sala de
Decisin Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto y neg la
proteccin constitucional a los derechos fundamentales de ngela Patricia
Recalde y su hija y, en su lugar, CONFIRMAR la sentencia proferida en
primera instancia por la Sala de Decisin Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pasto, el nueve (09) de junio de dos mil once (2011), en
tanto ampar los derechos fundamentales a la igualdad y el trabajo de ngela
Patricia Recalde, y a la salud, la vida, y la especial proteccin debida por el
Estado a las personas con discapacidad de su hija, Alex Maha Camila
Delgado Recalde.
Segundo.- ORDENAR al Instituto de Salud Departamental de Nario que
realice los trmites pertinentes para ubicar una plaza en la ciudad de Pasto
para que la peticionaria realice el Servicio Social Obligatorio. En caso de no
ubicar esa plaza en el trmino de dos meses, el Instituto de Salud

Departamental de Salud de Pasto, en coordinacin con el Ministerio de Salud


y la Proteccin Social, debern expedir la licencia para el ejercicio de la
profesin a la seora ngela Patricia Recalde, en el trmino de 15 das,
contados una vez terminen los dos meses previamente mencionados.
Tercero.- ADVERTIR al Instituto Departamental de Salud de Nario sobre su
obligacin de tratar con respeto y consideracin a las personas en condicin
de discapacidad, y a las personas que estn a su cargo, y de contribuir con la
eliminacin de barreras fsicas y sociales para la integracin de las personas
con discapacidad a la comunidad, de conformidad con lo establecido en la ley
361 de 1997, el decreto 1538 de 2005, y los compromisos internacionales
adquiridos por el estado colombiano en materia de accesibilidad a
instalaciones abiertas al pblico por parte de las personas con discapacidad.
Cuarto.- PREVENIR al Ministerio de Salud y la Proteccin Social para que,
en lo sucesivo responda de forma seria y oportuna las solicitudes de los
ciudadanos, en aplicacin del artculo 23 de la Constitucin Poltica.
Quinto.- DECLARAR improcedente la tutela, en relacin con la solicitud de
la accionante de recibir una remuneracin econmica por el tiempo que ha
debido esperar para ejercer el SSO, como garanta su mnimo vital, por las
razones expuestas en los fundamentos de esta providencia.
Sexto.- EXHORTAR al Ministerio de Salud y la Proteccin Social para que
adopte o adapte la regulacin existente en materia de distribucin de plazas
para la prestacin del SSO, de manera que, junto con los principios de
igualdad de oportunidades y no discriminacin, exista un mecanismo
adecuado para analizar situaciones de incompatibilidad con la prestacin del
servicio por motivos de relevancia constitucional.

Sptimo.- DEJAR SIN EFECTO cualquier sancin que el Ministerio de la


Salud y la Proteccin Social y el Instituto Departamental de Salud de Nario
hayan impuesto a la seora ngela Patricia Recalde por no haberse presentado
a la plaza obtenida en el Hospital Clarita de Sandon para la prestacin del
Servicio Social Obligatorio, dado que, como se explic en el considerando
5.27, la conducta de la peticionaria est amparada por una justificacin
constitucionalmente legtima.
Octavo.- Por Secretara General, lbrense las comunicaciones de que trata el
artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cpiese, notifquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cmplase.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
Referencia: expediente T-2879569
Accin de tutela presentada por Luz Andrea Sana contra la Embajada de la
Repblica Islmica de Irn, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el
Ministerio de la Proteccin Social.
Magistrada Ponente:
MARA VICTORIA CALLE CORREA
Bogot, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil doce (2012).
La Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Mara Victoria Calle Correa, Mauricio Gonzlez Cuervo y Juan
Carlos Henao Prez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el trmite de revisin del fallo de tutela proferido en nica instancia por la


Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, el treinta (30) de septiembre de
dos mil diez (2010), dentro del proceso de tutela de Luz Andrea Sana contra la
Embajada de la Repblica Islmica de Irn, el Ministerio de Relaciones
Exteriores y el Ministerio de la Proteccin Social.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos de la demanda
La seora Luz Andrea Sana present accin de tutela contra la Embajada de
la Repblica Islmica de Irn, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el
Ministerio de Proteccin Social, por la presunta vulneracin de sus derechos
fundamentales al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada. Los hechos
alegados por la accionante son los siguientes:
1.1.

El 9 de marzo de 2010, la peticionaria fue contratada por la

Embajada de la Repblica Islmica de Irn, mediante contrato verbal, para


realizar labores de servicios generales. Su horario de trabajo era de lunes a
viernes de 8:00 am a 5:00 pm, y por ello, reciba un salario diario de veinte
cinco mil (25.000) pesos. No fue afiliada al Sistema de Seguridad Social.
1.2.

El 29 de mayo de 2010, la accionante se enter de que estaba

embarazada, tras recoger el resultado de una prueba practicada por Compensar


EPS entidad a la que continuaba afiliada por su empleador anterior.- La
peticionaria adujo que inform sobre su estado a la Embajada; al respecto,
seal el 31 de mayo de 2010 le inform a la esposa del embajador seora
Ftima mi estado de gestacin, a lo que ella respondi que por encontrarme en
esa situacin y por diferentes motivos mi embarazo era de alto riesgo y que yo

no poda seguir trabajando as. De este hecho tambin tuvo conocimiento por
va telefnica el seor Al Kohan; en palabras de la peticionaria, el funcionario
de la Embajada le respondi que () no podan hacer nada porque yo estaba
en perodo de prueba, que] despus de los dos meses de prueba me solicitaban
exmenes para comprobar mi estado de salud y decidir si me contrataban o
no, que esperara unos das a ver si l poda hacer algo, o que si quera
regresara una vez hubiese nacido mi bebe.
1.3.

Finalmente, la seora Luz Andrea seal que al ser despedida de su

trabajo qued en estado de vulnerabilidad, ya que no tiene ingresos para


sostener a su hijo de 12 aos que depende totalmente de ella, ni para acudir a
los controles mdicos de su embarazo. Por lo tanto, solicit que se ordene a la
Embajada de la Repblica Islmica de Irn (i) reintegrarla a su trabajo, (ii)
pagarle los salarios dejados de percibir desde el momento de la
desvinculacin, y (iii) afiliarla al Sistema de Seguridad Social.
2. Vinculacin al proceso de la Embajada de la Repblica de Irn
2.1. Por tratarse de una tutela promovida, entre otros, contra la Embajada de
la Repblica Islmica de Irn, la peticionaria present su escrito ante la Corte
Suprema de Justicia. En auto de 30 de agosto de 2010, la Sala de Casacin
Civil de esa Corporacin decidi rechazar la accin promovida contra la
Embajada, y orden remitir el expediente al Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogot, para que conociera de la peticin de amparo formulada
contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Ministerio de la Proteccin
Social.
En dicha providencia, la Sala de Casacin Civil seal que las misiones
diplomticas gozan de inmunidad de jurisdiccin en el Estado receptor, de

acuerdo a la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961,


aprobada en Colombia por la Ley 6 de 1972; al respecto, cit el Auto del 30
de Julio de 2010 del proceso de tutela No. 01230-00, en el que la misma Sala
seal:
En reciente decisin esta Sala, cuando expuso sobre el tema de la inmunidad
de jurisdiccin de los Estados seal que la competencia del juez
constitucional est limitada al territorio de su jurisdiccin; en tratndose de
hechos o presunta violaciones de derecho fundamentales endilgados a un pas
extranjero, como ocurre en este caso, carece de competencia para dirimir el
conflicto, pues su jurisdiccin no puede traspasar las fronteras del Estado. En
este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia, en fallo de tutela No. 1931 de 12 de septiembre de 1995,
donde al respecto dijo: En efecto, el juez constitucional no tiene competencia
para resolver conflictos jurdicos que involucran Estados extranjeros, pues su
jurisdiccin territorial no trasciende los lmites del Estado colombiano;
tampoco la tiene frente a sus agentes diplomticos, teniendo en cuenta que de
acuerdo con el artculo 31 de la Convencin de Viena sobre relaciones
Diplomticos incorporadas a nuestro derecho interno por medio de la Ley 6 de
1972, gozan de inmunidad de jurisdiccin. Argumento que entre otras es
coincidente con la jurisprudencia constitucional al respecto. Accin de tutela
de 2 de noviembre de 2004, Exp. No. 110010203000200401196.
2.2. Posteriormente, la accin fue admitida y decidida en primera instancia
por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot. Esta
Sala, mediante Auto de 30 de marzo de 2011, dispuso vincular al trmite a la
Embajada Accionada, tomando en cuenta que esta Corporacin ya ha admitido
acciones de tutela contra misiones diplomticas de Estados Extranjeros en

Colombia, cuando el objeto de la misma es la proteccin de derechos


laborales. La sentencia T-932 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en la
que la Sala Novena de Revisin se pronunci sobre una accin de tutela
presentada por una ciudadana colombiana contra la Misin Diplomtica de la
Embajada de la Repblica Bolivariana de Venezuela con el fin de discutir
asuntos relacionados con su derecho a la pensin de jubilacin, sirvi de
apoyo a esta Sala para la vinculacin de la Embajada de la Repblica Islmica
de Irn al proceso.
3. Respuesta de las entidades accionadas
3.1. Ministerio de Relaciones Exteriores
El Ministerio solicit ser exonerado de toda responsabilidad en la accin.
Seal que el contrato que origin la tutela fue suscrito entre la Embajada de
la Repblica Islmica de Irn y la peticionaria, y por tanto, la entidad no tuvo
ninguna participacin.
Sostuvo que de acuerdo sus competencias legales, dispuestas en los artculos
29 y 31 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961 y
en el artculo 7 del Decreto 3355 de 2009, la Direccin de Protocolo del
Ministerio acta como canal diplomtico entre las misiones o delegaciones
diplomticas acreditadas en el pas, y los connacionales o las autoridades
nacionales; su funcin como canal diplomtico es la de intentar acercamientos
entre las partes, sin que en ningn momento ello implique que el Ministerio
tiene competencia de ndole jurisdiccional, coactiva o policiva contra las
misiones o delegaciones diplomticas.
Adujo tambin que al Ministerio llegan mltiples reclamaciones de tipo
laboral, remitidas por ciudadanos nacionales que trabajan en misiones o

delegaciones diplomticas. Sobre el trmite interno de estas quejas, y la


competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer, en nica instancia,
de procesos laborales que se presentan contra los cuerpos diplomticos,
sostuvo:
A esta entidad llegan mltiples reclamaciones laborales a las cuales se les da
el pertinente trmite, ponindolas en conocimiento de las misiones y/o
delegaciones diplomticas requeridas, una vez vencida esta etapa, los
connacionales estn en libertad de acudir ante las Direcciones Territoriales del
Trabajo del Ministerio de la Proteccin Social (reclamacin administrativa),
y/o ante la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Laboral-, en donde se
puede adelantar el proceso ordinario laboral de nica instancia, tal como se
viene haciendo desde el ao 2007, cuando esa alta corporacin admiti la
demanda de la ciudadana colombiana ADELAIDA GARCA DE BORRISOW
contra la EMBAJADA DEL LBANO (admitida mediante auto del 13 de
diciembre de 2007, Rad. 32096, M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego)
En este sentido, el medio para acceder a las pretensiones de la accionante
debe encuadrarse en el debido proceso, y en especial a lo dispuesto por la
Constitucin Poltica de Colombia, la Ley 6 de 1972, y el Decreto 33555 de
2009, es decir: presentar su reclamacin por escrito ante este Ministerio,
agotar esta primera etapa con la misin diplomtica requerida, y/o de
considerarlo necesario acudir ante la Direccin Territorial del Trabajo de
Cundinamarca (Min. de la Proteccin Social), sin embargo las misiones y
delegaciones diplomticas acreditadas en Colombia gozan de inmunidad de
jurisdiccin en materia administrativa-, por lo que la ciudadana puede
adelantar un proceso ordinario laboral de nica y ltima instancia ante la Sala
de Casacin Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, tal y como lo hemos

anotado, y como se puede evidenciar de la jurisprudencia de esa alta


corporacin con las acciones impetradas desde el 2007.
Al respecto, precis que en el caso bajo estudio, la seora Luz Andrea Sana no
ha presentado reclamacin laboral ante la entidad y que de ello se deduce que
la Embajada de la Repblica Islmica de Irn no ha sido notificada
adecuadamente sobre la queja en su contra; adems, que la accionante
tampoco acudi a los procedimientos de solucin de controversias laborales,
bien sea ante el Ministerio, la Corte Suprema de Justicia, o ante Ministerio de
Proteccin Social, razn por la cual no puede acudir a la tutela, pues estara
desconociendo la naturaleza subsidiaria de la accin, conforme lo dispuesto en
el artculo 86 de la Constitucin.
3.2. Ministerio de la Proteccin Social
El Ministerio solicit declarar la improcedencia de la accin, con base en las
siguientes razones: (i) falta de legitimacin por pasiva, toda vez que la entidad
no ha tenido ninguna relacin laboral con la accionante, y en ese sentido, est
exonerada de responsabilidad en la presunta vulneracin de sus derechos
fundamentales; (ii) la tutela no procede para obtener el reconocimiento y pago
de acreencias laborales, salvo cuando se trate de evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, que en el caso concreto, no fue probado, y (iii) la tutela
es un mecanismo subsidiario al que se acude ante la ausencia de otra va, pero
en el caso concreto, la peticionaria cuenta con la va ordinaria laboral ante la
Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
Finalmente, la entidad hizo mencin al derecho a la estabilidad laboral de la
mujer embarazada de acuerdo a la regulacin interna; cit normas laborales de
proteccin, entre ellas, la obligacin del empleador de solicitar permiso al

Inspector de Trabajo para despedir a la mujer gestante, obligacin regulada en


el artculo 240 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Sobre este punto, vale la
pena resaltar la siguiente conclusin a que llega el Ministerio:
Entonces, de conformidad con las normas enunciadas, es necesario que el
empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la
empleada que se encuentra en estado de embarazo, sustentado el
requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el artculo
62 del Cdigo Sustantivo del Trabajado. Al respecto la Corte Constitucional
en la sentencia C-710 de 1996, establece, que la intervencin del Inspector
en ningn momento desplaza al juez, quien asumir, si a ellos hay lugar, el
conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la
justa causa invocada por el empleador.
En resumen, si el empleador no cumple esos requisitos, entonces el despido
no produce ninguna consecuencia jurdica, lo que significara que la relacin
laboral contina vigente y la trabajadora tiene derecho a percibir los salarios y
las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vas
judiciales pertinentes.
4. Sentencia objeto de Revisin
En sentencia de 30 de septiembre de 2010, la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogot neg la proteccin a los derechos fundamentales de la
peticionaria. Consider que la accin de tutela resulta improcedente porque la
accionante tiene dos vas alternas para solicitar la proteccin de su derecho a
la estabilidad laboral reforzada: (i) la va diplomtica a travs del Ministerio
de Relaciones Exteriores; caso en el cual deber presentar la queja a la entidad
para que sta proceda a gestionar un acercamiento con la Embajada; y (ii)

adelantar un proceso ordinario laboral, de nica instancia, ante la Sala de


Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
5. Pruebas solicitadas por la Sala de Revisin
5.1. Mediante auto de 30 de marzo de 2011, la Sala de Revisin vincul a la
Embajada de la Repblica Islmica de Irn, y le solicit pronunciarse sobre
los hechos de la accin de tutela presentada en su contra por la seora Luz
Andrea Sana. Concretamente, la Sala solicit a la Embajada de la Repblica
Islmica de Irn para que informara a la Sala sobre (i) las condiciones del
contrato laboral suscrito con la seora Luz Andrea Sana -horas laborales,
duracin y salario-; (ii) la naturaleza de las labores que desempe la
peticionaria dentro de la Embajada; y (iii) las razones del despedido de la
seora Luz Andrea Sana de sus labores en el area de Servicios Generales de
la Embajada. En la misma providencia, la Sala requiri a la peticionaria
remitir copa de los documentos que tuviera en su poder, relacionados con su
vinculacin laboral a la Embajada de la Repblica Islmica de Irn.
5.2. Respuesta de la Embajada de la Repblica Islmica de Irn
5.2.1. El seor Iraj Milani Tabrizi, actuando como Representante Legal y
Consejero de la Embajada de la Repblica Islmica de Irn, alleg a esta Sala
respuesta al auto de pruebas. Inicialmente, el representante seal que no
existi relacin laboral entre la Embajada y la seora Luz Andrea; precis que
lo que sucedi fue que la esposa del antiguo Embajador, el seor Ahmad
Pabarja, le solicit a la peticionaria prestar sus servicios domsticos en su
casa, para ayudarla a empacar su equipaje para regresar a su pas de origen,
pues el periodo de su esposo como Embajador estaba terminando. Adems,
seal que, revisados los documentos que se encuentran en la casa donde

funciona la sede diplomtica de la Embajada, no aparece prueba alguna en


virtud de la cual se pueda inferir que la seora Luz Andrea puso en
conocimiento de su empleador el hecho de su embarazo.

A continuacin, ser transcrita la respuesta del funcionario, en lo concerniente


a la naturaleza de la relacin laboral que existi entre el ex Embajador Ahmad
Pabarja y su esposa, y la seora Luz Andrea Sana; adems, la razones por las
cuales el seor Iraj Milani Tabrizi aduce que la presente accin de tutela es
temeraria:
Como se podr evidenciar dentro del expediente de tutela, la seora Luz
Andrea Sana NO labor en las instalaciones de la embajada y mucho menos,
trabaj para la Repblica Islmica de Irn de la sede diplomtica en
Colombia, pues ella, segn consta en el expediente trabajaba en la residencia
del seor Ahmad Pabarja, quien la contrat como persona natural para que le
prestara servicios de limpieza en su hogar.
El seor Ahmad Pabarja, culmin su misin diplomtica el da 21 de junio de
2010, y segn declaracin que expusiera el da 9 del mencionado mes y ao
ante el Juzgado treinta y dos (32) Penal Municipal de Bogot, la accionante
nunca ingres al territorio de la Embajada de la Repblica Islmica de Irn,
ni fue contratada para realizar labor alguna en la Misin Diplomtica, por lo
que desde ahora solicito desvincularla del presente proceso.
La Corte Constitucional deber tener en cuenta que la Embajada de la
Repblica Islmica de Irn Bogot D.C., no vincula a sus funcionarios con las
informalidades que se presentaron en el presente caso, en el entendido que

debe seguir las prescripciones normativas internas y las que impone la ley
consular a que hace referencia la citada corporacin.
En el caso concreto, se tiene que segn los hechos establecidos dentro el
expediente la accionante se encontraba en estado de embarazo el da de la
terminacin del contrato verbal, esto es, el 31 de mayo de 2010, como lo
demuestra la prueba obrante a folio 9 realizada el 21 de mayo de 2010. Por
ello, no se subsume la regla judicial precedente a lo probado hasta el momento
Y, con relacin al segundo requisito, tampoco se ajusta a la realidad fctica
del presente caso, toda vez, la accionante NO notific, segn obra en el
expediente su estado de embarazo oportunamente y en las condiciones que
establece la ley y la jurisprudencia.
En otras palabras, dicha situacin no ocurri en el presente caso, pues la
seora Luz Andrea Sana, no se encontraba vinculada laboralmente con la
Embajada de la Repblica Islmica de Irn Bogot D.C., razn por la cual la
Embajada no conoca de su estado y mucho menos cuando ella se lo comunic
a la seora Ftima, quien tampoco era empleada de la embajada y si lo fuese
no era la persona competente para conocer del estado de embarazo de la
accionante.
Dicha situacin refleja, que sus empleadores eran los seores Ahmad Pabarja
y su esposa Ftima y no la Embajada de la Repblica Islmica de la Irn.
Igualmente, en el presente caso no hay prueba siquiera sumaria que demuestre
que el estado de embarazo haya sido notorio, teniendo en cuenta el tiempo de
gestacin que tena la accionante.

Por esta razn no se puede dar por acreditada la notoriedad del embarazo,
adems, porque ella prestaba sus servicios en la residencia del Ex Embajador
y no en las instalaciones de la Embajada.
En el presente caso, existe una temeridad por parte de la accionante, teniendo
en cuenta que haba acudido a la jurisdiccin constitucional para que se le
tutelaran sus derecho fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad
laboral, a la salud y al mnimo vital en contra de la Embajada de la Repblica
Islmica de Irn, dicha accin le correspondi conocer al Juez 32 penal
Municipal de Bogot, quien mediante fallo del da 18 de junio de 2010,
resolvi NO TUTELAR los derechos fundamentales a la estabilidad
reforzada de la mujer embarazada, al mnimo vital, a la vida en condiciones
dignas, al trabajo y a la seguridad social interpuestas, dicha decisin fue
impugnada por la accionante cuyo conocimiento le correspondi al Juzgado
55 Penal del Circuito de Bogot.
El expediente de tutela, fue remitido a la Sala de Seleccin de la Corte
Constitucional para su eventual revisin, radicada el 7 de septiembre de 2010,
con el nmero T-7809235 (2809235 o sic?), y excluida de seleccin mediante
auto del das 22 de septiembre de 2010, notificada en el estado del da 11 de
octubre de 2010.
De la accin impetrada se puede evidenciar, que los hechos narrados por la
accionante son los mismos, la accionada es la Embajada de la Repblica
Islmica de Irn, que los fundamentos invocados por la accionante son
idnticos y que las pruebas aportadas son idnticas, razn por la cual la seora
Luz Andrea Sana, estara ejerciendo arbitrariamente y sin fundamento alguno
sta nueva accin de tutela, circunstancia que debe ser valorada por el
despacho para no incurrir en decisiones injustas.

Finalmente, el representante y consejero de la Embajada accionada sostuvo


que la tutela es improcedente, porque la seora Luz Andrea cuenta con otros
mecanismos de defensa, como son (i) adelantar un proceso ordinario laboral
de nica instancia ante la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, (ii) presentar reclamacin administrativa ante el Ministerio de la
Proteccin Social, de conformidad a la Ley 6 de 1972 y el Decreto 3355 de
2009, y (iii) realizar una reclamacin por los canales diplomticos ante el
Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad a la Convencin de
Viena sobre Relaciones Diplomtica de 1961, Ley 6 de 1972, artculos 3 y 29.
5.2.2. As mismo, el seor Iraj Milani Tabrizi, anex a su escrito el fallo de
primera instancia del proceso de tutela presentado por la seora Luz Andrea
Sana contra la Embajada de la Repblica de Irn, del cual conoci en primera
instancia el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal de Bogot, en primera
instancia. En decisin del 18 de junio de 2010, el juzgado neg la proteccin a
los derechos fundamentales de la peticionaria por considerar que el
Embajador Ahmad Pabarja y su esposa, quienes fueron los contratantes de la
peticionaria, dieron terminado el vnculo laboral, comoquiera que su estancia
en el pas terminara el 21 de junio de 2010. Al respecto, el juzgado seal:
De acuerdo a lo anterior y teniendo presente que todos los conflictos por
maternidad no constituyen una violacin a los derechos de la mujer en
embarazo, se tiene que en este caso, el vnculo laboral termina, sin que con
ello se predique vulneracin al trabajo, pues al labor para la cual fue
contratada, se culmina definitivamente el 21 de junio como quiera que el
Embajador y su familia regresan a su Pas natal, sin que subsistan causas que
dieron origen al contrato.

5.2.3. En documento remitido a esta Sala el 21 de Junio de 2011 y firmado,


en esta oportunidad, por el seor Hedayatollah Ghareh Daghi, actuando como
Encargado de Negocios, Jefe de Misin y Representante Legal de la Embajada
de la Repblica Islmica de Irn, la Sala pudo constatar que los hechos
sucedidos en virtud del primer proceso de tutela presentado por la seora Luz
Andrea, fueron:
5.2.3.1. El 1 de junio de 2010, la peticionaria present accin de tutela contra
la Embajada de la Repblica Islmica de Irn y el ex Embajador, el seor
Ahmad Pabarja.
5.2.3.2.

El 9 de junio de 2010, el seor ex Embajador Ahmad Pabarja,

obrando como persona natural y representante de la Misin Diplomtica de


Irn en Colombia, atendi el requerimiento del juzgado y sobre los hechos de
la tutela afirmo: (i) haber contratado a la seora Luz Andrea Sana por un
trmino de 45 das en virtud de que su Misin Diplomtica culminara el 21
de junio de 2010; (ii) que el seor Ali Kohan no representa legalmente a la
Embajada, ni tiene la funcin de contratar ni despedir trabajadores, de tal
forma que no es cierto que la peticionaria haya sido desvinculada de su
trabajo, pues l nunca imparti orden en tal sentido; (iii) que la peticionaria
deba presentarse sin especificar a qu lugar- con el fin de que el seor ex
Embajador diera cumplimiento a sus obligaciones legales; (iv) que es
respetuoso de la legislacin interna, al igual que de los derechos
fundamentales de las personas, ya que profesa una religin que promueve y
enaltece la especial calidad de la mujer embarazada y que propugna por su
seguridad, su estabilidad y por la armona espiritual del desarrollo de toda
etapa, as como el posterior nacimiento; y (v) estar dispuesto a hacer las
afiliaciones que disponga la Ley colombiana en materia de seguridad social.

5.2.3.3. El 11 de junio de 2010, el seor ex Embajador pag a la seora Luz


Andrea Sana el saldo de los salarios dejados de percibir entre el 1 y el 1l 11 de
junio del mismo ao. El valor del pago fue de dos cientos mil (200.000) pesos.
Igualmente, el 18 de junio de 2010 el seor ex Embajador pag a la seora
Luz Andrea Sana el saldo de los salarios dejados de percibir entre el 15 y el 18
de junio de 2010. Cancel un valor total de cien mil (100.000) pesos.
El mismo da (11 de junio de 2010), el seor ex Embajador de la Embajada de
la Repblica Islmica de Irn dirigi una carta a la peticionaria en la que
expres: Por medio de la presente la comunico que su contrato no ha sido
terminado. Le agradezco haberse presentado el da de hoy 11 de junio de 2010
a mi residencia para continuar con sus labores || Igualmente me permito
informarle que se cancelarn los das causados entre el 01 de junio al 11 de
junio de 2010 y que continuare (sic) con el pago en la misma forma
convenida. || Igualmente me permito informarle mi compromiso de realizar las
afiliaciones de ley
5.2.4. El 18 de junio de 2010, el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal de
Bogot neg el amparo a los derechos fundamentales de la peticionaria. En
segunda instancia, la sentencia fue confirmada por el Juzgado Cincuenta y
Cinco Penal del Circuito de Bogot. El 21 de junio de 2010, el seor ex
Embajador Ahmad Pabarja ya no funga como Embajador en Colombia de la
Repblica Islmica de Irn.
5.3. La seora Luz Andrea Sana no respondi la solicitud hecha por la Sala.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia

Esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional es competente para revisar el


fallo de tutela proferido dentro del trmite de referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artculos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la Constitucin
Poltica, en concordancia con los artculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de
1991.
2. Presentacin del caso concreto y problema jurdico
La seora Luz Andera Sana present accin de tutela contra la Embajada de la
Repblica Islmica de Irn, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el
Ministerio de la Proteccin Social, por la presunta vulneracin de sus
derechos fundamentales al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada. La
accionante seal que fue desvinculada de su trabajo como empleada de
servicios generales de la Embajada de la Repblica Islmica de Irn, estando
embarazada. Por otro lado, el seor Iraj Milani Tabrizi, representante de la
Embajada, afirm que la peticionaria nunca tuvo relacin laboral con la
Embajada, sino con el ex Embajador, el seor Ahmad Pabarja y su esposa,
para realizar labores de limpieza en la residencia de su familia. Tambin,
sostuvo que la accin de tutela objeto de revisin es temeraria, porque la
seora Luz Andrea ya haba presentado otra accin contra la Embajada, por
los mismo hechos, la cual fue negada en primera y segunda instancia. Agreg
que, en esa oportunidad, el juzgado de primera instancia consider que el
contrato verbal que exista entre el seor ex Embajador Ahmad Pabarja y la
accionante termin, en virtud de que el Embajador y su familia regresaron a
su pas el 21 de junio de 2010.
Al respecto, la accin de tutela objeto de revisin pone de presente el
siguiente problema jurdico: vulnera un agente diplomtico de una misin o
delegacin acreditada en Colombia el derecho fundamental a la estabilidad

laboral reforzada de una trabajadora colombiana embarazada, al dar por


terminado su contrato de trabajo aduciendo que la labor para la que fue
contratada finaliz, pues las funciones diplomticas por las cuales el agente se
encontraba en el pas tambin cesaron?
Para resolver el anterior cuestionamiento, la Sala deber (i) definir el marco
constitucional y legal de la proteccin a la mujer gestante, durante y despus
del embarazo; (ii) sealar los presupuestos jurisprudenciales que se deben
cumplir para que se ampare por va de tutela el derecho a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer trabajadora gestante; y (iii) analizar el caso concreto.
Sin embargo, antes de abordar el fondo del asunto, la Sala debe resolver dos
obstculos formales de procedibilidad planteados por la Embajada accionada.
As, la Sala se referir a (iv) la presunta temeridad en la presentacin de la
accin de tutela objeto de estudio; y (v) a la legitimidad por pasiva de las
Embajadas en sede de tutela, cuando se discuten asuntos de carcter laboral, a
partir de la teora de la inmunidad diplomtica restringida.
3. Criterios que debe observar el juez constitucional para determinar si existe
temeridad o cosa juzgada en la presentacin de una accin de tutela. Caso
concreto.
En respuesta al auto de vinculacin y pruebas enviado por esta Sala a la
Embajada de la Repblica Islmica de Irn, el representante de la misma
sostuvo que la presente accin es temeraria, porque la seora Luz Andrea
Sana ya haba presentado una tutela por los mismos hechos y con identidad de
partes, la cual fue negada en ambas instancias, y no seleccionada para
Revisin por parte de la Corte Constitucional.[6] Sobre el particular, la Sala
reitera que el artculo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone: cuando, sin

motivo expresamente justificado, la misma accin de tutela sea presentada por


la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se
rechazarn o decidirn desfavorablemente todas las solicitudes.
Por otra parte, la Corte ha distinguido entre la temeridad y la cosa juzgada
constitucional en materia de tutela. Independientemente de las normas que
orientan el anlisis de temeridad, la jurisprudencia de esta Corporacin tiene
establecido que las decisiones de tutela excluidas de revisin, hacen trnsito a
cosa juzgada constitucional, razn por la cual los asuntos all decididos no
pueden ser nuevamente analizados en sede constitucional. Esa regla se deriva
del principio de seguridad jurdica, consustancial al debido proceso; atiende a
la concepcin del trmite de eventual revisin llevado a cabo por esta
Corporacin como instancia de control constitucional de las decisiones de
tutela proferidas por todos los jueces; y da eficacia a la unificacin
jurisprudencial que realiza este Tribunal

en materia de derechos

fundamentales.
En ese orden de ideas, la Corte ha establecido que, para determinar si una
accin es improcedente por razones de temeridad o cosa juzgada
constitucional debe analizarse si concurren los siguientes requisitos: (i)
identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad
fctica; y (iv) ausencia de justificacin suficiente para interponer la nueva
accin.
Sin embargo, la concurrencia de stos no implica necesariamente que la
accin de tutela sea temeraria. Por ejemplo, en la sentencia T-433 de 2006
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), esta Corporacin sostuvo que el juez
constitucional debe tener en cuenta algunos hechos que, analizados en el caso

concreto, pueden justificar la presentacin de mltiples acciones de tutela, y


que estn relacionados con:
(i) la condicin del actor que lo coloca en estado de ignorancia o indefensin,
propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo
insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala
fe, (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho, (iii) en la
consideracin de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la
interposicin de la accin o que se omitieron en el trmite de la misma, o
cualquier otra situacin que no se haya tomado como base para decidir la(s)
tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos
fundamentales del demandante, y por ltimo (iv) se puede resaltar la
posibilidad de interponer una nueva accin de amparo cuando la Corte
Constitucional profiere una sentencia de unificacin, cuyos efectos hace
explcitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en
igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia
presentaron accin de tutela por los mismos hechos y con la misma
pretensin.
En el caso concreto, la Sala encuentra que las dos acciones presentadas por la
peticionaria contra la Embajada de la Repblica Islmica de Irn guarden
estrecha similitud en los aspectos que orientan el anlisis de la cosa juzgada.
As, si bien en ambas acciones se solicita proteccin a derechos
constitucionales diversos (en la primera, la estabilidad laboral reforzada; y en
la segunda, el debido proceso) y existe diversidad parcial entre las partes
demandadas (en la primera, nicamente la Embajada de la Repblica Islmica
de Irn; en la segunda, la Embajada mencionada y dos Ministerios), la
exposicin de los hechos y de los fundamentos jurdicos coincide en ambos

escritos, de manera que el problema jurdico que se desprende de las


demandas es, prima facie, el mismo.
Sin embargo, la Sala observa que hay un hecho relevante que modifica la
situacin analizada en las decisiones de tutela iniciales, no seleccionada para
revisin, y que podra constituir una razn que justifica la consideracin del
caso por parte de la Corte Constitucional. Antes de producirse la sentencia de
primera instancia en el primer trmite de tutela, el seor Ex Embajador de la
Repblica Islmica de Irn decidi reincorporar a su trabajo a la peticionaria,
de manera que al producirse esa decisin no exista un despido efectivo, una
desvinculacin real del servicio, o una terminacin definitiva del contrato de
trabajo.
La importancia del hecho es clara, pues en su intervencin, el representante
de la Embajada expres que slo se dio por terminado definitivamente el
vnculo laboral una vez la parte accionada obtuvo lo que ste llama
autorizacin judicial por parte del Juzgado 32 Civil Municipal de Bogot,
autorizacin que entiende fundamentada en la manifestacin efectuada en la
sentencia del 18 de junio de 2010, en la que el despacho sostuvo que el
vnculo laboral con la peticionaria, termin, pues la labor para la cual haba
sido contratada culmin definitivamente el 21 de junio de 2010, fecha en la
cual el seor Ex Embajador y su familia regresaron a su pas de origen.
Pero adems, la Sala de Revisin tuvo la oportunidad de constatar un hecho
adicional que se present al momento de escogencia de este expediente por
parte de la Corte Constitucional. Si bien ese no fue un hecho que suscitara la
interposicin de la segunda demanda, s supone una nueva configuracin
jurdica del conflicto, que amerita ser tenida en cuenta en este anlisis, pues

seala que existe la oportunidad de consolidar la interpretacin sobre el


sentido de las normas constitucionales aplicables a casos como este.
As, el primer trmite fue excluido de revisin mediante auto de 22 de
septiembre de 2010, mientras que la escogencia del segundo expediente fue
decidida por auto de 23 de noviembre del mismo ao. Esta fecha es
importante pues, precisamente el mismo da se escogi el expediente de la
referencia para revisin, la Sala Novena de Revisin profiri la sentencia T932 de 2010 en la que se pronunci sobre un conflicto de carcter pensional
entre una ciudadana colombiana y la Embajada de la Repblica Bolivariana de
Venezuela. Si bien con anterioridad la Corte se haba pronunciado sobre la
constitucionalidad de providencias judiciales de la Corte Suprema de Justicia
en las que se asumi la teora de la inmunidad diplomtica restringida en
materia laboral, en la sentencia T-932 de 2010, por primera vez, se asumi la
revisin de un fallo de tutela interpuesto directamente contra las actuaciones
de una misin diplomtica.
Para la Sala, el caso objeto de la referencia presenta una trascendencia
especial pues permite, de una parte, reiterar ese precedente (inexistente
cuando se decidi no escoger el primer trmite para revisin) y, de otra,
desarrollar la jurisprudencia all contenida en un nuevo escenario, con
elementos diversos al anterior, reiterar la jurisprudencia constitucional sentada
en el fallo T-932 de 2010: mientras en ese caso se discuti si la suspensin
del pago de la mesada de pensin de vejez a una ex trabajadora, nacional
colombiana, y cuyo derecho pensional haba sido previamente reconocido por
la propia Embajada constitua una violacin a sus derechos fundamentales al
debido proceso y la seguridad social en pensiones, en este caso se plantea si
una actuacin del Jefe del cuerpo diplomtico frente a una empleada

contratada para el servicio personal que podra comprometer sus derechos


fundamentales como mujer gestante, puede implicar la responsabilidad de la
Embajada y si ello puede discutirse por la va de la accin de tutela.
Establecer el alcance de las obligaciones de las misiones diplomticas en
materia de estabilidad laboral frente a mujeres en estado de embarazo es un
asunto que trasciende al caso concreto y proyecta sobre el mismo un inters
desde la dimensin objetiva de los derechos fundamentales, ya que las
garantas laborales de un grupo laboral frente a cuerpos diplomticos
constituye un asunto de inters general en materia de derechos fundamentales,
en la medida en que atae a la forma social del Estado colombiano, donde el
trabajo constituye un principio fundante, y la proteccin de grupos vulnerables
es un mandato imperioso derivado del principio de igualdad material.
En similar sentido, la Sala Tercera de Revisin, al proferir la sentencia T-555
de 1996 decidi pronunciarse de fondo en un caso en el cual no se acreditaron
plenamente los elementos de la agencia oficiosa (y por lo tanto, de la
capacidad para actuar en sede de tutela), en un proceso penal en el que se
discuta la violacin del principio de no reformatio in pejus[11]. La Sala
citada encontr que, si el caso se limitara a determinar si se present algn
tipo de desconocimiento a un derecho subjetivo, enfrentara un lmite
insuperable desde el punto de vista procedimental. Sin embargo, tomando en
cuenta la relevancia constitucional del asunto para la vigencia de un conjunto
de derechos y principios constitucionales que trascienden el plano individual
y, por lo tanto, son asociables a la dimensin objetiva de los derechos[12],
resultaba legtimo adoptar una decisin de fondo. Expres la Sala:
En el asunto sub-lite, se ha verificado una vulneracin manifiesta de los
derechos fundamentales consagrados en los artculos 29 y 31 del Estatuto

Superior, la cual es constatable prima facie. Adicionalmente, en el caso de


autos se encuentra en entredicho la efectividad de la garanta constitucional a
la no reformatio in pejus, la cual, adems de su dimensin subjetiva, en tanto
derecho individual del procesado que apela la sentencia condenatoria en su
contra, posee una dimensin objetiva, en razn del inters colectivo que en
ella se encuentra inserto.
En efecto, el inters general involucrado en la prohibicin establecida en el
artculo 31 de la Carta y en las garantas constitucionales consagradas en el
artculo 29 de la misma, consisten en la necesidad de que el ejercicio del ius
puniendi por parte de las autoridades del Estado se adece a los postulados
contenidos en la Constitucin Poltica, de manera de que no se perviertan las
competencias punitivas a ellas atribuidas. Las disposiciones contenidas en los
artculos 29 y 31 del Estatuto Superior determinan y circunscriben la facultad
punitiva de las autoridades pblicas, esto es, el mbito de la actuacin del
Estado que, de forma ms intensa, incide en la libertad de los asociados. En
este sentido, el desvo de los cauces constitucionales por los que debe discurrir
el ius puniendi, en razn de actuaciones arbitrarias o injustas, compromete la
integridad de la esfera pblica y entraa un atentado contra la confianza que
todo ciudadano ha empeado en el recto funcionamiento de las instituciones
estatales.
De este modo, la integridad de la comunidad resulta traicionada cuando, por
uno u otro motivo, las autoridades pblicas olvidan o abusan de sus facultades
punitivas, lo cual determina el inters de cualquier ciudadano en el
mantenimiento y respeto de las garantas contempladas en los artculos 29 y
31 de la Constitucin. Adems, el principio de la no reformatio in pejus y el
derecho fundamental al debido proceso buscan la proteccin de otros valores

superiores, tales como la interdiccin de toda arbitrariedad en el ejercicio de


las funciones pblicas (C.P., artculo 6), el recto funcionamiento de la
administracin de justicia (C.P., artculo 228) y el derecho de acceso a la
misma (C.P., artculo 229), cuya efectividad trasciende el inters particular del
sujeto afectado, para convertirse en un asunto de inters pblico o colectivo.
5. A juicio de la Sala, en aquellos casos en que, como en el presente, se
encuentra de por medio la efectividad de un derecho fundamental con
dimensiones de carcter objetivo y la violacin a este derecho es manifiesta y
constatable prima facie, el agente oficioso - en razn de la naturaleza del
derecho fundamental cuya vulneracin se debate - acta, adicionalmente, en
nombre de un inters general, que supera el inters individual de la persona
cuyos derechos agencia. En situaciones lmite de este gnero se impone la
prevalencia del derecho sustancial (C.P., artculo 228). La persona que en
estas condiciones implora el restablecimiento de los derechos constitucionales
flagrantemente conculcados, obra en ejercicio de la facultad correlativa al
deber constitucional que se impone a toda persona de defender los derechos
humanos como fundamento de la convivencia pacfica y de colaborar para el
buen funcionamiento de la administracin de justicia (C.P., artculo 95-4 y 7).
La inhibicin de la jurisdiccin constitucional - cuando es ostensible la lesin
de un derecho en cuyo cumplimiento se cifra la paz pblica -, slo conducira
a que sta, impasible, se torne en espectadora de la violacin y que el inters
superior de la guarda de la integridad de la Constitucin Poltica ceda ante una
finalidad cuyo sentido y funcin verdaderos han dejado de comprenderse.
Ciertamente, sta no puede ser su misin.
En ese sentido, la Sala Primera de Revisin estima que en este caso (i) existe
un indicio sobre la existencia de un hecho nuevo, no resuelto de manera

definitiva en el primer proceso y que justificara la interposicin de una nueva


accin de tutela, como sera la circunstancia de lo que se ha denominado el
segundo despido de la accionante. Y (ii) que, al momento de escoger el fallo
se produjo un hecho jurdico nuevo que dota de especial trascendencia
constitucional al asunto objeto de revisin. Esos argumentos, en su conjunto,
permiten asumir la revisin del fallo y emitir un pronunciamiento de fondo,
pese a que un problema jurdico parcialmente similar (en tanto existe una
modificacin normativa relevante, y un indicio de un hecho nuevo en este
trmite) fue estudiado en decisiones de la jurisdiccin constitucional no
escogidas anteriormente.
Particularmente, para la Sala la sentencia T-932 de 2010 constituye un hecho
jurdico que puede modificar sustancialmente los criterios adoptados por las
distintas salas de seleccin al momento de escoger un expediente para estudio
de la Corte pues si bien se trata de determinaciones carentes de motivacin,
para esta Sala es claro que tienen por objeto contribuir a la consolidacin de la
jurisprudencia constitucional y la unificacin de la interpretacin de los
derechos fundamentales.
Con todo, no pasa por alto la Sala que la actuacin de la demandante puede
resultar opuesta a los principios que protege la prohibicin de temeridad y,
especialmente, al funcionamiento gil y eficaz de la administracin de
justicia. Esa situacin se desprende del hecho de que la peticionaria en efecto
present acciones de tutela que plantean el mismo problema jurdico sin
justificar adecuadamente la presentacin de la segunda accin, y tomando en
consideracin que esa situacin presumiblemente obedece a una errnea
asesora jurdica, pues ambas acciones poseen un sello del Centro de Atencin
Laboral de la Central Unitaria de Trabajadores, y un membrete de la misma.

As, considerando que existen indicios sobre la ocurrencia de un hecho nuevo


que podra justificar la interposicin de la segunda tutela, pero estas no fueron
acreditadas ni alegadas por la peticionaria; y, por otro lado, que en el caso
concreto se produjo una decisin jurisprudencial que modifica el orden
jurdico frente a este conflicto, que la misma tuvo lugar el mismo da de su
escogencia, y que dota al caso de relevancia a la luz de la dimensin objetiva
de los derechos fundamentales, la Sala (i) asumir el estudio de fondo de la
accin. Pero (ii) dictar rdenes de prevencin a la peticionaria y al Centro de
Atencin Laboral de la Central Unitaria de Trabajadores para que se
abstengan de presentar acciones de tutela.
4. Legitimacin por pasiva: inmunidad restringida de los Estados Extranjeros
en materia laboral respecto de los trabajadores que les presten sus servicios,
siempre que aquellos sean nacionales colombianos, o residan de forma
permanente en el pas. Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas
de 1961, aprobada en Colombia por la Ley 6 de 1972. Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia. Jurisprudencia constitucional.
4.1. En principio, la presente accin fue presentada por la seora Luz Andrea
Sana ante la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia. En Auto
del 30 de agosto de 2010, la Sala citada rechaz la accin promovida contra la
Embajada de la Repblica Islmica de Irn, tras sealar que las misiones y
delegaciones diplomticas gozan de inmunidad de jurisdiccin del Estado
receptor. Y remiti el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Bogot, para que se pronunciara de fondo, respecto del
Ministerio de Relaciones Exteriores y del Ministerio de la Proteccin Social.

En sentencia del 30 de septiembre de 2010, el Tribunal neg la accin por


improcedente; seal que la peticionaria no prob la transgresin de sus
derechos fundamentales, y que cuenta con la va ordinaria, en proceso de
nica instancia ante la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, para solicitar el amparo de sus derechos laborales presuntamente
transgredidos por la Embajada accionada.
4.2. En sede de revisin, esta Sala, mediante auto del 30 de marzo de 2011,
decidi vincular nuevamente al proceso a la Embajada de la Repblica
Islmica de Irn [aparte 5]. El fundamento que llev a esta Sala a proceder
con dicha vinculacin, en contraposicin a lo expuesto por la Sala de
Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, parte de la interpretacin que
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han
dado a los artculos XXXI y XXXIII de la Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas de 19961, adoptada en Colombia por la Ley 6 de
1972, en el caso radicado bajo el nmero No. 32096 de 2008, relativo a un
proceso laboral iniciado por una ciudadana colombiana contra la Embajada
del Lbano en Colombia; y la sentencia T-932 de 2010 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva) en la cual la Corte revis el proceso de tutela de Isabel Francisca
Cote Gmez contra la Misin Diplomtica de la Embajada de la Repblica
Bolivariana de Venezuela en Colombiana, y conden a la misma a pagar a la
ciudadana colombiana una suma de dinero provisional a ttulo de pensin de
vejez, hasta que la jurisdiccin laboral resolviera de fondo la controversia en
materia de derechos laborales.
4.2.1. Convencin de Viena sobre relaciones Diplomticas de 18 de abril de
1961, adoptada en Colombia por la Ley 6 de 1972, por la cual se aprueba la

"Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas hecha en Viena el 18 de


abril de 1961."
El artculo XXXI de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas
de 1961 seala:
1. El agente diplomtico gozar de inmunidad de la jurisdiccin penal del
Estado receptor. Gozar tambin de inmunidad de su jurisdiccin civil y
administrativa, excepto si se trata:
a. de una accin real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el
territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomtico los posea por
cuenta del Estado acreditante para los fines de la misin; b. de una accin
sucesoria en la que el agente diplomtico figure, a ttulo privado y no en
nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador,
heredero o legatario; c. de una accin referente a cualquier actividad
profesional o comercial ejercida por el agente diplomtico en el Estado
receptor, fuera de sus funciones oficiales.
2. El agente diplomtico no est obligado a testificar.
3. El agente diplomtico no podr ser objeto de ninguna medida de ejecucin,
salvo en los casos previstos en los incisos a, b y c del prrafo 1 de este artculo
y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su
residencia.
4. La inmunidad de jurisdiccin de un agente diplomtico en el Estado
receptor no le exime de la jurisdiccin del Estado acreditante.
Por su parte, el artculo XXXIII dispone:

1. Sin perjuicio de las disposiciones del prrafo 3 de este artculo, el agente


diplomtico estar, en cuanto a los servicios prestados al Estado acreditante,
exento de las disposiciones sobre seguridad social que estn vigentes en el
Estado receptor.
2. La exencin prevista en el prrafo 1 de este artculo se aplicar tambin a
los criados particulares que se hallen al servicio exclusivo del agente
diplomtico, a condicin de que:
a. no sean nacionales del Estado receptor o no tengan en l residencia
permanente; y b. estn protegidos por las disposiciones sobre seguridad social
que estn vigentes en el Estado acreditante o en un tercer Estado.
3. El agente diplomtico que emplee a personas a quienes no se aplique la
exencin prevista en el prrafo 2 de este artculo, habr de cumplir las
obligaciones que las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor
impongan a los empleadores.
4. La exencin prevista en los prrafos 1 y 2 de este Artculo no impedir la
participacin voluntaria en el rgimen de seguridad social del Estado receptor,
a condicin de que tal participacin est permitida por ese Estado.
5. Las disposiciones de este artculo se entendern sin perjuicio de los
acuerdos bilaterales o multilaterales sobre seguridad social ya concertados y
no impedirn que se concierten en lo sucesivo acuerdos de esa ndole.
De acuerdo a las anteriores disposiciones, y por interpretacin restrictiva de
los tratados, los agentes diplomticos de las misiones o delegaciones acreditas
en un pas extranjero, no gozan de inmunidad de jurisdiccin laboral. Esta
situacin se armoniza con el hecho de que el artculo XXXIII de la

Convencin dispone que los agentes diplomticos debern cumplir las normas
que en materia de Seguridad Social imponga el Estado receptor a los
empleadores, con respecto a los criados particulares que presten servicios
exclusivos a un agente diplomtico, siempre y cuando los trabajadores sean (i)
nacionales del Estado receptor, o (ii) tengan su residencia permanente en
dicho Estado. En el caso concreto, la parte accionada indica que la seora Luz
Andrea Sana, ciudadana colombiana, fungi como empleada personal en el
hogar del seor ex Embajador Ahmad Parbaja, lo que, en los trminos de la
Convencin sera equivalente a afirmar que labor como criada particular
del seor ex Embajador Ahmad Pabarja, en su momento, jefe de la misin de
la Embajada de la Repblica Islmica de Irn en Colombia.
Como se ver a continuacin, la inmunidad restrictiva de los Estados
extranjeros en materia laboral ha sido adoptada en nuestro pas por la
jurisprudencia de la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia
y la jurisprudencia constitucional.
4.2.2. Sala de casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia
radicada al nmero 32096, del 2 de septiembre de 2008, magistrado ponente:
Camilo Tarquino Gallego. Caso: Adelaida Garca de Borisssow contra la
Embajada del Lbano en Colombia.
En esa oportunidad, la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de
Justicia estudi la demanda ordinaria laboral presentada por la seora
Adelaida Garca de Borisssow, ciudadana colombiana, contra la Embajada del
Lbano, representada por el seor Embajador Mounir Khreich. El objeto de la
accin era declarar la existencia de un contrato laboral entre el 1 de abril de
1981 y el 25 de noviembre de 2004, momento en el cual el Embajador dio por
terminado el contrato de trabajo, argumentando que de acuerdo con la

legislacin de su pas, las personas slo pueden trabajar hasta los 60 aos. La
accionante solicit como pretensin principal el reconocimiento y pago de su
pensin de jubilacin, y de forma subsidiaria, que la Embajada trasladara al
ISS el bono pensional segn el clculo actuarial respectivo, por la omisin que
se present en la afiliacin de la accionante al Rgimen de Seguridad Social.
La accin fue admitida mediante auto del 13 de diciembre de 2007.
En audiencia celebrada el 1 de abril de 2008, la Embajada present incidente
de nulidad contra el auto admisorio de la demanda, argumentando la
inmunidad de jurisdiccin de la que gozan los agentes diplomticos en el
Estado receptor. El 6 de mayo de 2008, la Sala neg la solicitud de nulidad
con base en la tesis de inmunidad restringida de jurisdiccin en materia
laboral y afirm su competencia para conocer de la accin. A continuacin las
consideraciones de la Sala sobre el particular:
La tesis que otrora persista sobre el carcter absoluto de la referida
inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros, sometida a la mxima
par in parem non habet imperium, segn la cual stos no podan ser
demandados ni sometidos a los Tribunales de otros pases, ha sido revaluada
por autoridades judiciales de latitudes forneas. En efecto, ha quedado clara la
distincin entre los actos que realiza el Estado para el normal desempe de
sus funciones, en ejercicio de su soberana, con aquellas en que interviene
como cualquier particular, evento en el cual est sujeto al conocimiento de
jueces nacionales.
La anterior posicin adquiere aun mayor relevancia, cuando se trata de
proteger derechos laborales, de posibilitar el acceso a la administracin de
justicia de los ciudadanos, y de respetar las prerrogativas internacionales del
trabajo como motor de desarrollo de las sociedades. Por ello, la costumbre

internacional se torna ahora en el sostn indispensable para inaplicar, aunque


relativamente, aquel principio que le impeda a ciertos Estados someterse a
otra jurisdiccin, posicin que, se insiste, fue morigerada por el indiscutible
cambio de los pases con el advenimiento del perodo post industrial, y la
consecuente globalizacin de la economa y del derecho.
Colombia ya no ser indiferente a los nuevos cambios progresistas que han
motivado mayor dinamismo al derecho, constituyendo precedentes judiciales
que avalan la proteccin de los individuos, especialmente del trabajador, en el
sentido de otorgarle herramientas giles, expeditas, que le garanticen un juicio
justo. Aquellas pocas en que la reclamacin de las acreencias laborales de un
trabajador que hubiese prestado sus servicios a una Embajada o Misin
Diplomtica, con la consecuente precariedad para acceder a la reclamacin y
con las limitaciones de distancia, cultura, etc., que aumentaban los costos, fue
superada. Sin duda, la paulatina implementacin en diversos pases de la tesis
relativa de inmunidad de jurisdiccin, contribuy a repensar un sistema en que
lo vital, es decir, las garantas del acceso a la justicia de los trabajadores, fuera
lo fundamental.
Sumado a lo anterior, la figura jurdica de la aplicacin de la costumbre
internacional, a falta de instrumento idneo que regulara la inmunidad de
jurisdiccin en materia laboral, constituy un referente obligado para que esta
Corte aceptara tal tesis y concluyera que, cuando habitantes nacionales
prestaran servicios a Misiones Diplomticas de otros pases, y existiera
controversia laboral, es procedente su conocimiento bajo las leyes extranjeras
si se acreditare sometimiento a las normas laborales del pas contratante; a las
leyes colombianas si ello no se demostrare o las partes as lo acordaren.

Ahora bien, habiendo quedado claro que hay jurisdiccin para conocer del
litigio, cabe sealar que la competencia para adelantar esta actuacin est
dada por el artculo 235 de la Constitucin Poltica, que confiere a la Corte
Suprema de Justicia, entre otras atribuciones, la de conocer todos los negocios
contenciosos de los agentes diplomticos acreditados ante el Gobierno de la
Nacin, en los casos previstos por el derecho internacional.
Acto seguido, la Sala de Casacin Laboral se pronunci sobre las
pretensiones de la accionante y reiter las normas laborales en materia de
salarios, indemnizacin por despido injusto, la pensin sancin o restringida
de jubilacin, el traslado de bono pensional y la indemnizacin moratoria. En
la parte resolutiva de la sentencia, la Sala: (i) declar la existencia de un
contrato laboral entre la seora Adelaida Garca y el Estado del Lbano, a
travs de su Embajada en Colombia, desde el 1 de abril de 1981 al 24 de
noviembre de 2004; (ii) conden al Estado del Lbano, a travs de su
Embajada en Colombia, al pago a la accionante de la suma de 95.000.000
millones de pesos por concepto de indemnizacin por despido injusto y al
pago del valor del clculo actuarial por el tiempo en que la demandante no
estuvo afiliada al ISS, de acuerdo a la liquidacin que realizare esta ltima
entidad; y (iii) absolvi a la Embajada de la dems pretensiones.
4.2.3. Corte Constitucional, sentencia T-932 de 2010, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
La Sala Novena de Revisin estudi la accin de tutela presentada por Isabel
Francisca Cote Gmez contra la Embajada de la Repblica Bolivariana de
Venezuela en Colombia. Sostuvo la peticionaria que trabaj en el Consulado
de la Repblica Bolivariana de Venezuela en Bucaramanga desde julio de
1957 hasta diciembre de 1979; en ese tiempo, adujo, su empleador no realiz

los aportes a la Seguridad Social en pensiones, sin embargo, le reconoci la


pensin de jubilacin por haber prestado sus servicios por ms de 20 aos. Al
respecto -mencion la peticionaria-, el gobierno de la Repblica de Venezuela,
por intermedio de la Misin Diplomtica, le pag cumplidamente la pensin
hasta el 2004, ao en que los pagos fueron suspendidos. Despus de realizar
diferentes trmites para que la Misin le explicara las razones por las cuales
suspendi el pago de la pensin, la accionante present una tutela para que se
le ordenara restablecer el pago.
La accin fue admitida en primera instancia por la Sala de Casacin Laboral
de la Corte Suprema de Justicia; la Sala reiter su jurisprudencia sobre la
inmunidad de jurisdiccin restringida en materia laboral de los agentes
diplomticos, pero neg el amparo tras estimar la configuracin de un hecho
superado porque, de acuerdo a la pruebas obrantes en el expediente, a la
peticionaria le fue pagado el monto total de la pensin correspondiente al ao
2010. En segunda instancia, la Sala de Casacin Penal de la misma
Corporacin, confirm el fallo.
En dicha oportunidad la Sala de Revisin seal que actualmente se ha dado
paso a la teora de la inmunidad relativa de jurisdiccin en materia laboral de
los agentes diplomticos de las misiones o delegaciones, en virtud de que el
artculo XXXI de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de
1961 seala que los agentes diplomticos tendrn inmunidad absoluta en
materia penal, civil con excepciones- y administrativa, de manera que
interpretando la norma de manera restrictiva, la Convencin no contempla la
inmunidad diplomtica en relacin con las jurisdiccin laboral. Ms an si se
toma en cuenta que el artculo XXXIII de la misma Convenci dispone que

los Estados extranjeros se debern someter a las normas sobre seguridad


social del Estado receptor.
Adems, la Sala sostuvo que la teora de la inmunidad de jurisdiccin
restringida en materia laboral fue adoptada en la Convencin de las Naciones
Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados Miembros de las
Naciones Unidas, del 2 de diciembre de 2004, an no vigente en nuestro pas.
[14] A juicio de la Sala, la misma postura ha sido reforzada en el derecho
interno por los siguientes hechos: (i) en mayo de 2004, el Ministerio de
Relaciones Exteriores elabor una nota verbal dirigida a todas las Embajadas,
Consulados y Organismos Internacionales acreditados en Colombia, en la cual
les reiter la obligacin de cumplir las normas laborales internas frente a los
connacionales y residentes permanentes en el territorio nacional,[15] y (ii) la
reciente postura de la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, a partir del Auto del 13 de diciembre de 2007, por medio del cual se
avoc el conocimiento de la accin ordinaria laboral presentada por Adelaida
Garca de Borisssow contra la Embajada del Lbano. Sobre este ltimo punto,
la Sala Novena de revisin sostuvo:
4.5. Finalmente, es pertinente aclarar que esa nueva tendencia no ha sido del
todo extraa en nuestro pas. De antao, la Sala de Casacin Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, en providencia del 9 de julio de 1986, indic que
el derecho laboral al gozar de plena autonoma como disciplina jurdica, no
apareca mencionada expresamente en el artculo 31 de la Convencin de
Viena sobre Relaciones Diplomticas hecha en Viena el 18 de abril de 1972,
por consiguiente, estaba excluida de la inmunidad jurisdiccional y habilitaba a
la justicia local para conocer de los conflictos laborales que demandaran los
connacionales.

Cerca de un ao despus, en providencia del 2 de julio de 1987, la Sala de


Casacin Laboral de esa misma Corporacin, rectific la tesis predicando la
existencia de la inmunidad absoluta de jurisdiccin en materia laboral, al
equiparar la jurisdiccin del trabajo a la civil, por ende, ningn Estado poda
ser llamado a juicio laboral en nuestro pas y con ello se vulneraron los
derechos al trabajo de compatriotas que prestaban sus servicios en el territorio
nacional a los gobiernos extranjeros.
Esa tendencia imper por ms de 20 aos, hasta cuando esa Corte reestudi
el tema al ocuparse del anlisis de admisin de una demanda ordinaria laboral
que instaur Adelaida Garca de Borrisow, secretaria connacional, contra la
Misin Diplomtica de la Embajada de Lbano en Colombia. En esa
oportunidad, mediante providencia del 13 de diciembre de 2007, la Corte
Suprema acogi la tesis de la inmunidad restringida o relativa de jurisdiccin
de los Estados en materia laboral y, basndose en la atribucin constitucional
que le asigna el numeral 5 del artculo 235 Superior, se irrog la competencia
para conocer en nica instancia de los procesos relacionados con contratos
bilaterales de orden laboral que celebran los Estados acreditantes con
habitantes nacionales, para la ejecucin de sus fines en el Estado receptor.
El caso Garca de Borrisow Vs. Misin Diplomtica de la Embajada de
Lbano en Colombia, finaliz con sentencia el 2 de septiembre de 2008, en la
cual (i) se declar la existencia de un contrato de trabajo desde el 1 de abril
de 1981 al 24 de noviembre de 2004, que fue terminado unilateralmente y sin
justa causa por el demandado; y, (ii) se conden al Estado de Lbano a pagar
cierta suma de dinero, decisin que qued en firme por cuanto se trato de un
fallo de nica instancia.

Esta sentencia fue objeto de reproche constitucional por parte del Seor
Embajador y Jefe de la Misin Diplomtica de la Embajada de Lbano en
Colombia, mediante accin de tutela en la que aleg violacin al debido
proceso y a la doble instancia por haber incurrido la Corte Suprema en
defectos orgnico y procedimental. Luego de haberse negado el amparo y
posteriormente decretarse la nulidad para no admitir a trmite la tutela, la Sala
Quinta de Revisin de la Corte Constitucional, en sentencia T-633 de 2009
(M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo), confirm de denegatoria de amparo al
estimar que la Corte Suprema de Justicia s es competente para conocer de los
negocios contenciosos de los agentes diplomticos en los cuales actan a
ttulo personal y en los que lo hacen por cuenta del Estado acreditante para los
fines de la misin. Seal que aunque no existe un tratamiento uniforme a
ese respecto, la costumbre internacional ms extendida reconoce el carcter
restringido de la inmunidad de los Estados en materia laboral. Esta costumbre
internacional es precisamente consistente con el creciente inters de proteger
el derecho fundamental de acceso a la justicia, especial en los conflictos
derivados de relaciones laborales con los nacionales del Estado receptor.
4.2.3.1. La Sala estima que la sentencia T-932 de 2010 constituye un
precedente relevante para este trmite, dada la similitud fctica que se
presenta en ambos casos, en lo atinente a la legitimacin por pasiva de una
Embajada, cuando se discuten asuntos laborales que afectan a nacionales
colombianos o residentes permanentes en el pas. La ratio decidendi de ese
precedente consiste en acoger la teora de la inmunidad jurisdiccional
restringida de los Estados en materia laboral, en los trminos ampliamente
reseados.

Ahora bien, la competencia para conocer de tales conflictos, por disposicin


del artculo 235 de la Constitucin Poltica radica en la Sala de Casacin
Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, esa regla de
competencia debe armonizarse con las disposiciones constitucionales, legales
y jurisprudenciales que regulan el trmite de tutela y que permiten la
intervencin del juez constitucional en asuntos propios de otras jurisdicciones,
siempre que ello sea necesario para amparar un derecho fundamental, ante la
amenaza de un perjuicio irremediable.
5. El marco constitucional y legal de la proteccin a la mujer trabajadora
gestante, durante y despus del embarazo.
5.1. La Constitucin consagra la proteccin especial a favor de la mujer
trabajadora gestante, la cual busca que la mujer sea asistida durante y en los
meses siguientes a su embarazo, y al mismo tiempo, eliminar cualquier forma
de discriminacin contra ella por razn del mismo. Esta proteccin supone
acciones afirmativas del Estado, como la asistencia y proteccin a la mujer
durante su embarazo, el tiempo que ste dure y despus del parto (Art. 43); as
mismo, el deber del legislador de incluir como principio mnimo fundamental
en el desarrollo normativo del derecho al trabajo, la estabilidad laboral y la
proteccin a la mujer y a la maternidad (Art. 53). Adicional a esto, la Corte ha
precisado que la proteccin a la mujer trabajadora gestante tiene como
fundamento a la presuncin de que la vida que se est gestando es protegida,
cuando la madre goza efectivamente de sus derechos fundamentales,
especialmente de su derecho al trabajo, del cual se deriva el sustento
econmico que le va proveer lo necesario para cuidar de su hijo por nacer.
5.2. Ahora bien, el Cdigo Sustantivo del Trabajo dispone en su artculo 239,
que ninguna mujer trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o

lactancia, y que se presume que ha sido despedida por estos motivos cuando el
despido tuvo lugar dentro del periodo de gestacin, o dentro de los tres meses
siguientes al parto, y sin que mediara autorizacin de la autoridad laboral
competente; adems, seala que la trabajadora despedida sin autorizacin
tiene derecho al pago de una indemnizacin equivalente a sesenta (60) das de
salario, y al pago de doce (12) semanas de descanso remunerado, sin perjuicio
del reconocimiento de las prestaciones e indemnizaciones de ley, causadas
durante la vigencia del contrato. Por su parte, el artculo 240 seala que el
despido de una mujer en estado de embarazo debe ser autorizado por el
inspector de trabajo o el alcalde municipal, en los lugares en los que no exista
inspector, despus de or a la trabajadora, y de constatar que la solicitud del
empleador se hizo con fundamento en alguna de las causales consagradas en
los artculos 62 y 63 del mismo Cdigo, que le permiten al empleador dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo.
5.3.Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha denominado la proteccin
de la mujer trabajadora gestante como fuero de maternidad; ste comprende
(i) el derecho de la mujer a acceder a los servicios de salud necesarios para el
cuidado de su salud y la su hijo por nacer, (ii) una licencia remunerada por
tres meses para atender a su hijo recin nacido, y (iii) el derecho a gozar de
estabilidad laboral reforzada, es decir, a no ser despedida de su trabajo en
razn de su embarazo, durante o despus, cuando se encuentra disfrutando la
licencia.
6. Presupuestos que se deben cumplir en el caso concreto para amparar por
va de tutela el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
trabajadora gestante.

6.1. La estabilidad laboral es uno de los principios fundamentales que rigen el


desarrollo normativo del derecho al trabajo, y que se predica de todos los
contratos laborales, sin importar la forma de vinculacin del trabajador, o que
el empleador sea una persona de derecho pblico o de derecho privado. Este
principio tiene la finalidad de que el vnculo laboral entre trabajador y
empleador no se rompa injustificadamente, y con ello, se amenacen derechos
fundamentales de los trabajadores y de sus familias, especialmente, su
derecho al mnimo vital.
Esta proteccin se predica con mayor fuerza de sujetos de especial proteccin
constitucional como los disminuidos fsicos, las madres cabeza de hogar y las
mujeres embarazadas, entre otros; se debe entender, que fuero especial de
estabilidad laboral reforzada implica que su contrato de trabajo no slo no
puede ser terminado de forma injustificada, sino, impone la carga al
empleador de cumplir unos requisitos adicionales para que el despido sea
eficaz, como es, la autorizacin de la autoridad laboral competente. En el caso
de mujeres embarazadas, la Corte determin, a partir de la interpretacin de
las mltiples normas que regulan el tema, y por los graves problemas de
discriminacin que sufren las mujeres gestantes en el mbito laboral, que su
derecho a la estabilidad reforzada es un derecho fundamental.
El anterior pronunciamiento tiene origen en la sentencia C-470 de 1997 (M.P.
Alejandro Martnez Caballero) en la cual se estudio la constitucionalidad del
numeral tercero del artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.[18] La
sentencia seal que la proteccin especial a la mujer embarazada implica que
los principios y derechos constitucionales se apliquen con mayor fuerza en
estos casos, pues de no ser as, es decir, que se diera tratamiento igualitario a
las mujeres trabajadores gestantes y a otros trabajadores, se desconocera el

carcter especial de dicha proteccin. As, resulta evidente que la estabilidad


laboral de la mujer gestante se considera un derecho superior, susceptible de
ser amparado por va de tutela, sin importar la clase de contrato laboral que
haya suscrito la mujer, ni la naturaleza de la persona quien contrata.
Al respecto la Corte sostuvo en esa oportunidad:
() la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad
laboral reforzada, pues una de las manifestaciones ms claras de
discriminacin sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las
mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales
sobrecostos o incomodidades que tal fenmeno puede implicar para las
empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros
en sealar que no es posible una verdadera igualdad entre sexos, si no existe
una proteccin reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada.[19]
Pues bien, en virtud del derecho a la estabilidad laboral reforzada que goza la
mujer trabajadora gestante, cuando aquella es despedida durante la gestacin o
durante los tres meses siguientes al parto, se presume que el despido se hizo
en razn del embarazo, y en tales casos, el empleador tiene la carga de
desvirtuar la presuncin de discriminacin que existe en su contra, y
demostrar que el despido no tuvo origen en el embarazo de la trabajadora.[20]
6.2. Sin embargo, la proteccin del derecho a la estabilidad laboral reforzada
de la mujer trabajadora gestante no opera de forma automtica. Esta
Corporacin ha reiterado en mltiple providencias que existen algunos
criterios que debern ser observados por el juez constitucional en el caso
concreto, que le permitirn determinar si el despido de una mujer se efectu
durante el periodo amparado por el fuero de maternidad; los criterios

establecidos en la jurisprudencia son: (i) que el despido se ocasione durante el


perodo amparado por el fuero de maternidad, esto es, que se produzca en la
poca del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) que en
la fecha del despido, el empleador conoca o deba conocer el estado de
gestacin de la trabajadora, pues ella le notific su estado oportunamente y de
acuerdo a las condiciones que establece la ley; (iii) que el despido no est
directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique;
(iv) que no medie autorizacin expresa del inspector del trabajo para efectuar
el despido, si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolucin motivada
del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pblica; y (v) que el
despido amenace el mnimo vital de la mujer o del hijo por nacer.
No obstante, sobre el criterio que dispone que en la fecha del despido, el
empleador conoca o deba conocer el estado de gestacin de la trabajadora,
pues ella le notific su estado oportunamente y de acuerdo a las condiciones
que establece la ley, en la sentencia T-095 de 2008 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto), la Sala Octava de Revisin dispuso que en orden de otorgar una
proteccin ms amplia a la mujer trabajadora gestante, este criterio no puede
interpretarse de manera restrictiva, pues se estara condicionando la
proteccin a la estabilidad reforzada a que la trabajadora pruebe que su
empleador conoca de su embarazo. Al respecto, la Sala sostuvo:
() encuentra la Sala que conferir proteccin a la mujer nicamente cuando
se ha comprobado que el despido fue discriminatorio esto es, que se despidi
a la mujer en razn o por causa del embarazo, termina por restringir una
proteccin que la Constitucin confiere de manera positiva, en trminos muy
amplios, y cobija tanto a las mujeres gestantes como a los (as) recin nacidos
(as).

Pues bien, en este pronunciamiento se concluye que, existiendo la presuncin


de despido por razn del embarazo, para todos los tipos de contratos laborales,
la prueba de que el empleador conoca o deba conocer el estado de gravidez
de la trabajadora no puede ser exigida a la mujer, y es el empleador quien
debe demostrar que el despido est objetivamente justificado en alguna de las
causales de despido con justa causa del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Esta
exigencia en ningn momento pretende omitir el requisito del conocimiento
que debe tener el empleador sobre la gravidez de la trabajadora, lo que aspira
es a ampliar la proteccin de la mujer gestante, y as evitar que, en casos en
los cuales no habiendo justa causa para el despido, el empleador alegue que
nunca conoci el hecho del embarazo, y ante la falta de pruebas que
demuestren lo contrario, se niegue el amparo constitucional a la trabajadora.
Por lo dems, es claro que la proteccin del derecho a la estabilidad reforzada
de la mujer embarazada depende del cumplimento de los requisitos antes
citados, debindose analizar cada caso, para determinar, segn las pruebas e
indicios obrantes en el expediente, si el despido estuvo ajustado a los
requisitos mencionados, en especial, si se respetaron y garantizaron los
derechos fundamentales de la trabajadora y de su hijo por nacer, o por el
contrario, se configura la presuncin de despido por causa del embarazo.
6.3. Ahora bien, en la respuesta a la presente accin, el seor Iraj Milani
Tabrizi sostuvo que la relacin laboral existente entre la seora Luz Andrea
Sana y el seor ex Embajador Ahmad Pabarja, se termin porque la funcin
diplomtica del Embajador ces el 21 de junio de 2010. Al respecto, en
reiterada jurisprudencia, la Corte se ha preguntado si la terminacin de la obra
o labor contratada constituye causal objetiva que autoriza el inmediato

despido de una mujer embarazada, y en virtud de este cuestionamiento, ha


sealado que el vnculo laboral puede darse por terminado, siempre y cuando,
se extingan las condiciones laborales de ejecucin del contrato, pues el
vencimiento del plazo pactado no es causa objetiva y automtica de
desvinculacin de la trabajadora gestante, si se logra demostrar que subsisten
las causas, la metera del trabajo y si l trabajadores cumpli a cabalidad
situacin que deber ser corroborada por el juez constitucional.
En el caso concreto, la seora Luz Andrea Sana y el seor ex Embajador
Ahmad Pabarja pactaron verbalmente las condiciones del contrato de trabajo.
Segn el artculo 38 de Cdigo Sustantivo del Trabajo en este tipo de
relaciones laborales las partes deben ponerse de acuerdo al menos en los
siguientes puntos: (i) la ndole del trabajo y el sitio donde ha realizarse, (ii) la
cuanta y la forma de remuneracin, y (iii) la duracin del mismo. Pues bien,
de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente y a las manifestaciones de
cada una de las partes, el seor ex Embajador Ahmad Pabarja contrato a la
seora Luz Andrea Sana para realizar labores de servicios generales, de lunes
a viernes, de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., recibiendo por ello, veinticinco mil
(25.000) pesos diarios.
Sin embargo, existe la duda para esta Sala sobre si, efectivamente, el plazo
para la labor que iba a realizar la seora Luz Andrea fue pactado desde el
inicio de la relacin laboral, pues ella aduce que fue contratada como
empelada de servicios generales de la Embajada de la repblica Islmica de
Irn sin indicar trmino alguno; por su parte, el funcionario de la Embajada
sostuvo que la esposa del seor ex Embajador le solicit a la seora Luz
Andrea colaboracin para que le prestara sus servicios en su casa de

residencia, por un trmino relativamente corto tendiente a ayudarla a empacar


su menaje por entrega del cargo que tena su esposo.
Tampoco es claro para la Sala el lugar en que se desarrollaron las labores. De
acuerdo con lo expresado por la accionante ella trabaj como empleada de
servicios generales para la Embajada de la Repblica Islmica, tanto as que al
momento de quedar embarazada, fue un funcionario de la Embajada, el seor
Ali Kohan quien -afirma la peticionaria- dio por terminado su contrato. Por el
contrario, el seor Iraj Milani Tabrizi seal que la accionante prestaba sus
servicios en la residencia del Embajador.
Esos aspectos son relevantes para abordar el estudio del caso concreto por dos
razones: en primer trmino, porque la terminacin de la obra o labor
contratada ha sido aceptada por la Corte como motivo de finalizacin del
vnculo laboral de una mujer embarazada, siempre que se demuestre que las
funciones desempeadas por la persona afectada ya no son contratadas por
parte del empleador; y, en segundo lugar, porque la conclusin sobre si esas
funciones an son requeridas por el empleador podra variar segn si el
servicio se prest en la sede de la Embajada o en casa del Embajador. Sin
embargo, esas dificultades probatorias no representan un obstculo para
avanzar en el anlisis del caso concreto, porque hay reglas legales y criterios
de interpretacin de la prueba de importancia constitucional que permiten
obtener conclusiones normativamente vlidas a pesar de la incertidumbre
sobre ciertos extremos fcticos, como a continuacin se explica.
As, si bien el artculo 38 del CST dispone que las partes pueden ponerse de
acuerdo sobre la duracin del contrato verbal, dadas las dificultades
probatorias que supone ese hecho cuando las partes presentan ante el juez

versiones contradictorias, el Legislador ha establecido reglas de las cuales se


derivan presunciones que permiten al juez resolver ese tipo de controversias y
que, adems, se ajustan a principios constitucionales relacionados con el
derecho al trabajo:
El inciso 1 del artculo 46 del CST dispone que El contrato de trabajo a
trmino fijo debe constar siempre por escrito y su duracin no puede ser
superior a tres aos, pero es renovable indefinidamente. Y el artculo 47,
artculo 1 determina que El contrato de trabajo no estipulado a trmino fijo,
o cuya duracin no est determinada por la de la obra, o la naturaleza de la
labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, ser
contrato a trmino indefinido.
De esas reglas se desprende que, cuando las partes de un contrato laboral de
carcter verbal no establecieron un acuerdo sobre la duracin del mismo, ni es
posible establecer en para el juez, en trminos probatorios, si determinaron
claramente el tipo de labor contratada en los contratos ocasionales o por
duracin de obra, el juez debe concluir que el contrato se celebr a trmino
indefinido. En este caso es precisamente eso lo que ocurre y el hecho de que
la misin del seor Ex Embajador de la Repblica Islmica de Irn haya
terminado el ejercicio de sus funciones no desvirta esta conclusin, pues (i)
no se puede establecer si la accionante conoca ese hecho al momento de
iniciarse la relacin laboral; y (ii) no es claro, siquiera, que ante el cambio de
Embajador las labores de la peticionaria dejaran de ser requeridas, por
ejemplo, en la casa del nuevo Embajador, lo que refuerza la conclusin de que
la obra presuntamente contratada no se encontrara claramente definida.
Es importante agregar que la Corte Constitucional ha considerado que la
inversin de la carga de la prueba a favor del trabajador bajo determinados

supuestos en que se presentan dificultades probatorias, es manifestacin


legtima del principio in dubio pro operario y, particularmente, del principio
de igualdad material que ordena a las autoridades pblicas[24] distribuir
adecuadamente las cargas pblicas y compensar las igualdades de hecho, lo
que en materia laboral, debe efectuarse entre empleado y empleador. En sede
de tutela, la Corte ha estimado, adems, que el principio pro hmine incluye a
la obligacin del juez de apreciar las pruebas de la manera que mayor eficacia
proyecte a los derechos de la persona.
Desde ese punto de vista, resulta claro para la Sala que el contrato no fue
claramente pactado por duracin de obra ni por trmino fijo (en cuyo caso
debera constar con escrito), de manera que las reglas aplicables a este trmite
son las del contrato a trmino indefinido.
7. El seor ex Embajador Ahmad Pabarja en calidad de agente diplomtico de
la Embajada de la Repblica Islmica de Irn, vulner el derecho fundamental
a la estabilidad laboral reforzada de la ciudadana colombiana Luz Andrea
Sana, quien funga como su criada particular, al dar por terminado su
contrato de trabajo, estando embarazada y desconoci las normas internas
sobre Seguridad Social, que en virtud del artculo XXXIII de la Convencin
de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, adoptada en Colombia por
la Ley 6 de 1972, deben ser acatadas por los agentes diplomticos de las
misiones o delegaciones extranjeras acreditas en nuestro pas.
7.1. La seora Luz Andrea Sana present accin de tutela contra la Embajada
de la Repblica Islmica de Irn, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el
Ministerio de la Proteccin Social, para solicitar la proteccin de sus derechos
fundamentales al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada. Adujo que fue
despedida de su trabajo en servicios generales de la Embajada, sin que

existiera justa causa para ellos y sin que se tuviera en consideracin su estado
de embarazo.
Por su parte, el representante de la Embajada, el seor Iraj Milani Tabrizi,
seal que la peticionaria no suscribi ningn contrato laboral con la
accionante; sostuvo que el contrato fue suscrito ente el ex Embajador, el seor
Ahmad Pabarja y la seora Luz Andrea, para que aquella ayudara con la
limpieza de su residencia. Adems, seal que la accin aqu estudiada es
temeraria porque la accionante ya haba prestando una accin igual, la cual le
fue negada en ambas instancias.
7.2. Sobre el particular, la Sala encuentra probado que (i) entre la seora Luz
Andrea Sana y el seor ex Embajador de la Repblica Islmica de Irn,
Ahmad Pabarja, existi un contrato verbal de trabajo, que inici el 9 de marzo
de 2010 y finaliz el 21 de junio de 2010, fecha en la cual el seor ex
Embajador termin sus labores diplomticas en nuestro pas.[26] Lo anterior,
de acuerdo a las certificaciones anexas al proceso por la Embajada;[27](ii) el
salario pactado entre la peticionaria y el seor Ahmad Pabarja fue de veinte
cinco mil (25.000) pesos diarios; (iii) la funcin para la cual fue contratada la
seora Luz Andrea Sana consista en realizar labores de servicios generales
para la Embajada de la Repblica Islmica de Irn; (iv) la seora luz Andrea
se encontraba embarazada a la fecha del despido de su trabajo, de acuerdo a la
prueba mdica realizada por Compensar EPS el 21 de abril de 2010;[28] y (v)
la peticionaria sostuvo que inform de su estado a la esposa del seor Ex
Embajador y que un funcionario de la Embajada tambin tuvo conocimiento
del hecho. En este trmite, la parte accionada ha negado que conociera el
estado de gestacin de la accionante, sin embargo, de acuerdo con la subregla
sentada en el fallo T-095 de 2008, corresponde a la parte accionada desvirtuar

que conoca ese hecho, carga que no se satisface en esta oportunidad, si bien
en el escrito incorporado en sede de revisin el representante de la embajada
neg tal circunstancia, no acompa su dicho con prueba alguna.
7.3. Ahora bien, el representante de la Embajada accionada sostiene que el
contrato laboral de carcter verbal que existi entre la seora Luz Andrea
Sana y el seor ex Embajador Ahmad Pabarja termin porque el diplomtico
ces sus labores en Colombia. Sin embargo, la Sala considera que si bien el
seor ex Embajador finaliz sus labores diplomticas en nuestro pas el 21 de
junio de 2010, los hechos que dieron lugar a la presentacin de la tutela objeto
de revisin tuvieron lugar con ocasin de las funciones desempeadas ste,
como jefe de la misin de la Embajada de la Repblica Islmica de Irn en
Colombia, as que el alto funcionario se encontraba sujeto a las normas
internas que protegen la estabilidad laboral de la mujer trabajadora gestante.
Y se reitera que las mujeres gestantes gozan del derecho a la estabilidad
laboral reforzada, el cual implica que su contrato de trabajo no slo no puede
ser terminado de forma injustificada, sino que, adems, el empleador debe
cumplir unos requisitos adicionales como el obtener permiso previo de la
autoridad laboral competente, porque de otra manera el despido se torna
ineficaz; esta prohibicin la consagra el artculo 239 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo. Adems, como qued sealado en el apartado [6.2.] de la parte
considerativa de esta providencia, cuando quiera que se desconozca tal
derecho, el juez constitucional puede garantizar su goce efectivo, despus de
verificar que, como sucedi en el caso concreto, el despido se efectu en
razn de embarazo, situacin que por lo dems, esta Corporacin ha

considerado, a la luz de las mltiples normas constitucionales que regulan el


tema, es un factor de discriminacin contra las mujeres.
Adems, la Sala observa que el contrato verbal suscrito entre el seor ex
Embajador Ahmad Pabarja y la seora Luz Andrea Sana no cumpli los
disposiciones sobre seguridad social establecidas, entre otras normas, por el
artculo 6 de la Ley 100 de 1993[30] pues la peticionaria no fue afiliada a la
seguridad social, situacin que deber ser protegida en sede de revisin, de
acuerdo a las consideraciones expuestas en esta sentencia.
7.4. Finalmente, es necesario precisar, a propsito de las vinculaciones
laborales que realizan las embajadas, que por remisin al artculo XXXIII de
la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, resulta claro
que es deber de los agentes diplomticos, en ejercicio de funciones, respetar
las normas de seguridad social que el Estado receptor le impone a los
empleadores, cuando se trata de un contrato laboral suscrito con un nacional
de dicho Estado. En el caso concreto, el seor ex Embajador Ahmad Pabarja
omiti su obligacin de acatar las normas internas que ordenan a los
empleadores vincular a la seguridad social a los trabajadores que les prestan
sus servicios, y que establecen la proteccin reforzada de la mujer gestante, y
tal omisin se hizo en ejercicio de su funcin diplomtica como Embajador y
como jefe de la Misin Diplomtica de Repblica Islmica de Irn en
Colombia, lo que justifica plenamente la vinculacin de la Embajada al
trmite, en armona con la teora de la inmunidad restringida en materia
laboral.
7.5. En ese orden de ideas, por tratarse de hechos que sucedieron en
aplicacin de las normas que regulan las relaciones diplomticas entre los
Estados participes de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas

de 1961 y teniendo en cuenta que la actuacin que vulner los derecho


fundamentales de la peticionaria se realiz durante el tiempo en que el seor
ex Embajador Ahmad Pabarja funga como representante de su pas en
Colombia, la Sala revocar el fallo de nica instancia de la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogot, que declar la improcedencia de las accin, y en
su lugar, se ordenar la Embajada de la Repblica Islmica de Irn o a quien
haga sus veces, (i) vincular a la seora Luz Andrea Sana a un cargo de igual o
similares condiciones al que vena desempeando al momento de la
terminacin del contrato laboral, (ii) pagarle los salarios dejados de percibir,
(iii) vincularla al Sistema de Seguridad Social, (iv) y reconocerle la licencia
de maternidad conforme lo establece el artculo 236 y siguientes del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, as como las dems prestaciones sociales a que haya
lugar de acuerdo a la legislacin colombiana vigente.
III. DECISIN
En mrito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisin de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de
la Constitucin,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR el trmino de suspensin para proferir fallo, dispuesto
en el auto del 30 de marzo de 2011.
Segundo.- REVOCAR el fallo de nica instancia proferido por la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogot, el treinta (30) de septiembre de dos mil diez
(2010), que declar la improcedencia de la accin dentro del proceso de tutela
de Luz Andrea Sana contra la Embajada de la Repblica Islmica de Irn, el
Ministerio de Relaciones Exteriores y el Ministerio de la Proteccin Social, y

en su lugar AMPARAR los derechos fundamentales de la peticionaria al


trabajo y a la estabilidad laboral reforzada.
Tercero.- ORDENAR a la Embajada de la Repblica Islmica de Irn o a
quien haga sus veces, que en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificacin de esta providencia, (i) vincule a la seora
Luz Andrea Sana a un cargo de igual o similares condiciones al que vena
desempeando al momento de la terminacin del contrato laboral, (ii) le
pague los salarios dejados de percibir, (iii) la vincule al Sistema de Seguridad
Social, y (iv) le reconozca la licencia de maternidad conforme lo establece el
artculo 236 y siguientes del Cdigo Sustantivo del Trabajo, as como las
dems prestaciones sociales a que haya lugar de acuerdo a la legislacin
colombiana vigente.
Cuarto.- PREVENIR a la peticionaria y al Centro de Atencin Laboral de la
Central Unitaria de Trabajadores para que, en lo sucesivo, se abstengan de
presentar acciones de tutelas similares de manera consecutiva y sin asumir
plenamente la carga de demostrar que ataen a problemas jurdicos
constitucionales diversos.
Quinto.- Por Secretara General LBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.