Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
PAN 361
Qu esperar de la democracia
Izquierda y derecho
Ensayos de teora jurdica crtica
Duncan Kennedy
La autoridad democrtica
Los fundamentos de las decisiones
polticas legtimas
David Estlund
La Constitucin en 2020
48 propuestas para una sociedad
igualitaria
Roberto Gargarella (coord.)
Constitucionalismo democrtico
Robert Post y Reva Siegel
Feminismo inmodificado
El derecho
en Amrica Latina
Catherine MacKinnon
Carlos Nino
Desde la mirada subalterna, los autores de este libro reflexionan sobre las
condiciones que atraviesa la prctica jurdica, en un esfuerzo que combina
el anlisis sociojurdico con experiencias de seguimiento a las reformas
judiciales, el funcionamiento de la justicia y los procesos de
constitucionalismo social de las dos ltimas dcadas. En todos los casos,
se trata de acadmicos y acadmicas que han acompaado la produccin
de ideas con el activismo por la igualdad, la democracia y los derechos
humanos. En sus pases, cada uno de ellos ha contribuido, adems, a la
creacin de nuevas instituciones para la enseanza, la investigacin y la
lucha por el derecho, y ahora proyecta nuevos espacios de construccin
transnacional.
Producto de un esfuerzo concertado por desarrollar un diagnstico crtico e
impulsar a la vez la representacin del territorio jurdico desde perspectivas
distintas a las dominantes, aunque sin darle la espalda al pensamiento
internacional, la contracartografa que este libro propone traza un dilogo
horizontal entre distintas tradiciones intelectuales y legales. El derecho en
Amrica Latina constituye, as, una fuente especialmente propicia para
repensar el paradigma de anlisis, enseanza y accin legales
latinoamericanos e influir, desde esa perspectiva, en el debate jurdico
global.
PAN 021
El derecho
en Amrica Latina
Un mapa para el pensamiento jurdico
del siglo XXI
Csar Rodrguez Garavito
coordinador
Negro
cdigo de barras
coleccin
www.sigloxxieditores.com.ar
lectores@sigloxxieditores.com.ar
derecho y poltica
25 mm
confirmar
El derecho
en Amrica Latina
Un mapa para el pensamiento jurdico
del siglo XXI
13/10/11 12:26
13/10/11 12:26
ndice
11
primera parte
el contexto: desigualdad, violencia y globalizacin
1. Desigualdad estructural y Estado de derecho,
Oscar Vilhena Vieira
2. Constitucin o barbarie? Cmo repensar el derecho
en las zonas sin ley, Julieta Lemaitre Ripoll
3. Navegando la globalizacin: un mapamundi para el
estudio y la prctica del derecho en Amrica Latina,
Csar Rodrguez Garavito
25
47
69
segunda parte
constitucin, estado de derecho y cultura jurdica
4. Pensando sobre la reforma constitucional
en Amrica Latina, Roberto Gargarella
5. Las transformaciones constitucionales recientes en
Amrica Latina: tendencias y desafos, Rodrigo Uprimny
6. El horizonte del constitucionalismo pluralista:
del multiculturalismo a la descolonizacin,
Raquel Z. Yrigoyen Fajardo
7. Ineficacia del derecho y cultura del incumplimiento de
reglas en Amrica Latina, Mauricio Garca Villegas
8. Lusus naturae, Martn Bhmer
87
109
139
161
185
13/10/11 12:26
tercera parte
derechos humanos, cortes y derecho internacional
9. Autonoma y subsidiariedad: el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos frente a los sistemas de
justicia nacionales, Vctor Abramovich
10. Justicia constitucional y proteccin de derechos en
Amrica Latina: el debate sobre la regionalizacin
del activismo, Francisca Pou Gimnez
11. Constitucionalismo interamericano: algunas notas
sobre las dinmicas de creacin e internalizacin de
los derechos humanos, Jorge Contesse Singh
12. Problemas persistentes y desafos emergentes en
materia de libertad de expresin en las Amricas,
Catalina Botero Marino
13. Pueblos indgenas y derecho(s) en Amrica Latina,
Rachel Sieder
14. Derecho social, medio ambiente y desarrollo.
Reflexiones en torno a un caso exitoso,
Ronaldo Porto Macedo
211
231
251
271
303
323
cuarta parte
los retos de la justicia
15. Control y observacin del Poder Judicial: la publicizacin
de las acciones y trayectorias de los jueces del Supremo
349
Tribunal Federal, Leonardo Avritzer y Fernando Filgueiras
16. Inseguridad ciudadana y derechos humanos: por
la deconstruccin de un discurso securitista y hacia
367
un nuevo derecho penal, Ramiro vila Santamara
17. Medir la justicia: el caso del ndice de confianza en
401
la justicia (ICJ) en Brasil, Luciana Gross
los autores
421
13/10/11 12:26
13/10/11 12:24
13/10/11 12:24
13/10/11 12:24
13/10/11 12:24
13/10/11 12:24
la demanda indgena
En varios pases, las organizaciones indgenas pasaron de demandar tierras a
exigir territorios, y ya no se contentaban con reclamar el derecho de acceder
a la justicia (estatal) sino que reclamaban el ejercicio de potestades pblicas
en sus territorios. Por otro lado, la expansin de los estados en el siglo XX
dio lugar a una confrontacin ms evidente entre los aparatos estatales y las
autoridades indgenas, por lo que se presentaron casos de criminalizacin de
indgenas y campesinos que administraban justicia en sus espacios territoriales
(perseguidos bajo la figura del delito de usurpacin de autoridad o sedicin). De all que una importante demanda indgena y campesina fuera el
reconocimiento de sus sistemas normativos, de autoridad y de justicia, tanto
para frenar la criminalizacin de las autoridades indgenas y campesinas que
administraban justicia como para afirmar derechos territoriales.
el multiculturalismo
En la arena terica fue expandindose el discurso del multiculturalismo, que
permite afirmar el valor de la diversidad cultural y la necesidad de polticas pblicas inclusivas que la tengan en cuenta. La diversidad cultural puede tener su
13/10/11 12:24
13/10/11 12:24
13/10/11 12:24
la excepcionalidad
En el caso de Colombia, con una poblacin indgena minoritaria, la Constitucin distingue entre jurisdiccin ordinaria, que corresponde a la poblacin
en general, y jurisdiccin especial, que corresponde a los pueblos indgenas,
dando a entender que la primera es la general o comn mientras que la segunda es particular, en el sentido de excepcional. Cabe recordar la larga tradicin
de Colombia como la de Venezuela de contar con legislacin especial y
fuero diferenciado (eclesial) para los pueblos no colonizados de la Amazonia o
la guajira, a los que llamaba salvajes o no-civilizados en el siglo XIX. Esta legislacin se extendi hasta finales del siglo XX, prcticamente entroncada con la
nueva Constitucin en lo concerniente a la idea de un rgimen de excepcionalidad. Dado que Colombia fue el primer pas en reconocer la jurisdiccin
indgena llamndola especial, imprimi su huella en la dogmtica constitucional pluralista y fue seguida por Per, a pesar de que en este pas la poblacin
indgena es mayor. Incluso Bolivia ha heredado esta nomenclatura y denomina
jurisdiccin ordinaria a la no-indgena en un pas mayoritariamente indgena.
13/10/11 12:24
13/10/11 12:24
13/10/11 12:24
13/10/11 12:24
contenidos
Las Constituciones de Ecuador y Bolivia reconocen a los pueblos indgenas:
a) La potestad de darse sus normas. La aplicacin de sus principios,
valores culturales, normas y procedimientos propios (Bolivia:
artculo 190)/ tradiciones ancestrales y derecho propio/normas y
procedimientos propios (Ecuador: artculo 171).
b) Sus propias autoridades/autoridades de las comunidades, pueblos
y nacionalidades indgenas (Ecuador: artculo 171)
c) Funciones jurisdiccionales (Ecuador: Seccin sobre justicia indgena, artculo 171)/(Bolivia: cap. IV. Jurisdiccin indgena originaria campesina).
El derecho al propio derecho o el sistema jurdico indgena, a sus normas y procedimientos propios, costumbres, usos, etc. Este derecho aparece:
De modo especfico en ciertos artculos, como el referido a los
derechos colectivos.
De modo transversal a todo el texto constitucional. En el caso de
Ecuador, de modo ms puntual. Pero en el caso de Bolivia, las
referencias al derecho propio aparecen en casi todos los captulos
y secciones de la Constitucin: la definicin de formas democrticas, las formas de eleccin de autoridades, la gestin del agua, los
conocimientos, la tierra, la educacin, la salud, etc.
Ejercicio del sistema jurdico de acuerdo a su cosmovisin (Bolivia: artculos 30, II, 14).
13/10/11 12:24
13/10/11 12:24
competencias y alcance
Cabe sealar que lo avanzado de estos planteamientos gener mucha resistencia. As, en Bolivia, el primer texto constitucional aprobado por la asamblea
constituyente contemplaba un reconocimiento de la jurisdiccin indgena de
modo amplio, con competencia territorial dentro de las comunidades y por fuera en caso de individuos, con amplia competencia personal para quienes fueran
o no indgenas que afectasen bienes jurdicos indgenas, sin mayores limitaciones que la de no violar los derechos humanos, entendido adems interculturalmente. Asimismo, esa versin prevea el principio del pluralismo jurdico, la
igualdad de jurisdicciones y la conformacin paritaria del Tribunal Constitucional Plurinacional con representantes de la jurisdiccin indgena y ordinaria. Sin
embargo, luego del entrampamiento del proceso y del pacto poltico que permiti salvarlo, se introdujo una serie de limitaciones inconsistentes con el modelo
de pluralismo igualitario, lo que gener. disputas legales y polticas.
Entre las limitaciones que inconsistentemente se introdujeron en el texto
boliviano final, cabe mencionar:
La autonoma indgena fue reducida por debajo de los lmites departamentales, de modo inconsistente con el principio de la libre
determinacin de los pueblos.
Se introdujo una clusula para la restriccin del ejercicio de la
jurisdiccin indgena desde una mentalidad colonial que impone
limitaciones a la competencia territorial, personal y material, de
modo inconsistente con el principio de la igualdad de jurisdicciones y el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas
que el mismo texto consagra.
En Ecuador se debatieron limitaciones afines respecto de los derechos de
participacin y consentimiento, como asimismo con relacin a la justicia indgena.
13/10/11 12:24
control constitucional
Con relacin a los mecanismos de control, en ambas Constituciones se establece la existencia de un control constitucional; pero la Constitucin boliviana
es explcita en indicar que el Tribunal Constitucional debe tener una composicin paritaria, conformada por autoridades provenientes de ambas jurisdicciones: la indgena y la ordinaria. En Ecuador no se incluy la conformacin
de instancias mixtas interculturales para resolver conflictos de interlegalidad
desde un pluralismo jurdico igualitario, pero s se asegur la paridad de gnero. En este sentido, estas Constituciones rompen con la ceguera tnica y de
gnero en la composicin de las instituciones pblicas, buscando garantizar la
paridad tnica (sobre todo la de Bolivia) y la equidad de gnero (sobre todo la
de Ecuador). Tambin encaran el tema de posibles conflictos entre derechos
de las mujeres y derechos indgenas, resolviendo que la cultura no puede ser
invocada para vulnerar derechos (Ecuador). La creacin de instituciones mixtas plurinacionales (como el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia)
permite resolver posibles alegaciones de violacin de derechos humanos por
la jurisdiccin indgena con base en el dilogo intercultural, en la cual los
pueblos tienen poder de definicin institucional.
retos
Un primer reto que estos textos constitucionales plantean es la necesidad de
construir herramientas para una hermenutica y una doctrina pluralistas, a
fin de salvar sus limitaciones o inconsistencias y garantizar que el principio del
pluralismo igualitario y el proyecto descolonizador puedan realizarse en las
normas secundarias, la jurisprudencia y las polticas pblicas.
Otro reto reside en la necesidad de fortalecer internamente los sistemas
jurdicos indgenas y de mejorar la capacidad de todos los actores para participar en autnticos procesos de dilogo intercultural que permitan construir
espacios plurinacionales efectivos.
No es corto el horizonte, ni poca la tarea.
13/10/11 12:24
An en vigencia:
-La Convencin del Instituto Indigenista Interamericano.
-El Convenio 107 de la OIT, que entra
en revisin entre 1987 y 1989
Derecho
internacional
Poltica
internacional
Bolivia, 2006-2009.
Ecuador, 2008.
Colombia, 1991.
Mxico, 1992.
Paraguay, 1992.
Per, 1993.
Bolivia, 1994, 2004.
Argentina, 1994.
Ecuador, 1998.
Venezuela, 1999.
Canad, 1982.
Guatemala, 1985.
Nicaragua, 1987.
Brasil, 1988.
Ejemplos
de pases
Libre determinacin:
- Los pueblos y personas indgenas
son libres e iguales a todos los dems
pueblos. (Convenio 169, art. 2)
-Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin.
(Convenio 169, art. 3)
-Autonoma, autogobierno.
Proyecto descolonizador.
Estado plurinacional,
con pluralismo jurdico
igualitario
De la Nacin multicultural
al Estado pluricultural,
con pluralismo
jurdico interno.
Tercer ciclo
2006-2009
Constitucionalismo
plurinacional
La emergencia del
multiculturalismo
y el derecho a la
diversidad cultural
Segundo ciclo
1989-2005
Constitucionalismo
pluricultural
Eje
Primer ciclo
1982-1988
Constitucionalismo
multicultural
13/10/11 12:24
-Comunidades (Nicaragua).
-Grupos tnicos, comunidades indgenas (Guatemala).
-Poblaciones (Brasil).
-Canad: pueblos aborgenes.
Sujetos
de derechos
Contextos
nacionales
13/10/11 12:24
Lmites/ problemas
Pluralismo
jurdico
13/10/11 12:24
13/10/11 12:24
13/10/11 12:24