I Smula

Nos termos do art. 155 do Cdigo de Processo Penal, o juiz somente poder
formar sua convico pela livre apreciao das provas produzidas em contraditrio
judicial, no podendo utilizar os elementos informativos colhidos durante a investigao,
salvo quando se tratarem de provas cautelares, no repetveis ou antecipadas.

II Fundamentao terica e ftica

O presente trabalho tem o escopo de demonstrar a necessidade de se operar a

adequada interpretao do novo dispositivo do art. 155 do Cdigo de Processo Penal, de
forma a no ofender o art. 5, LV, da Constituio Federal (princpio do contraditrio),
impedindo, assim, que se utilizem, na formao da convico judicial do fato, os elementos
informativos colhidos em investigao.

As Leis 11.689/08, 11.690/2008, e 11.719/08, vieram para alterar, substancialmente, o

processo penal, mas, infelizmente, no o que est acontecendo.
No que se refere, especificamente, alterao do art. 155 do Cdigo de Processo
Penal, com a redao dada pela Lei 11.690/08, esta sendo disseminado entendimento no
sentido de ser possvel a utilizao dos elementos informativos colhidos na investigao para
a formao da convico do juiz, desde que se tenha produzido alguma prova em
contraditrio judicial.
Para esse entendimento, somente no possvel o julgador formar sua convico
exclusivamente nos elementos informativos do inqurito policial, ou seja, mesmo com a
alterao legislativa, manteve-se o entendimento anteriormente prevalecente.

Essa interpretao decorre do oportunismo de quem no quer dar efetividade ao

princpio constitucional do contraditrio em razo da m colocao da palavra exclusivamente
no mencionado artigo legal.
Ora, a alterao legislativa veio justamente para quebrar alguns paradigmas, e, na
questo em anlise, para afastar o entendimento inconstitucional, at ento vigente, de que ao
juzo dado utilizar como elemento de convico as informaes colhidas em sede
inquisitorial.
No possvel se admitir como prova os dados apanhados em fase pr-judicial, sem
contraditrio, excepcionando-se as provas cautelares, no repetveis e antecipadas, em razo
de terem o contraditrio postergado.
E justamente para solucionar esse problema que foi alterado o dispositivo
mencionado.
Infelizmente, prevalecendo a interpretao supra mencionada, no ocorrer a alterao
dos critrios de apreciao da prova e das razes de decidir, mantendo-se a liberdade de se
utilizar as informaes da investigao em detrimento do contraditrio, o que pode resvalar
em arbitrariedade judicial na formao de sua convico.
Alterar o texto legal e manter a mesma prtica operacional uma incongruncia.
Vejamos a literalidade do preceito:
Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua
deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e
antecipadas.
Para a correta interpretao dessa regra, vamos separ-la em dois perodos para
melhor visualizar-mos as duas normas nela contida.

Primeiro perodo:
O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida
em contraditrio judicial.
Creio que neste perodo no h muito que se discutir, saltando aos olhos a norma: o
juiz apenas poder formar sua convico com base nas provas produzidas em contraditrio
judicial. No podem ser utilizados outros elementos informativos colhidos sem a observncia
do contraditrio judicial. Essa posio reforada pelo modo imperativo do verbo ncleo da
frase: o juiz formar sua convico....
Segundo perodo:
O juiz no poder fundamentar sua deciso exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas.
No que tange a esta frase, a interpretao mais acertada, constitucional adequada,
aquela que d permisso ao julgador de basear um dito condenatrio exclusivamente nas
provas colhidas em sede de investigao, quando se tratarem estas de provas cautelares, no
repetveis e antecipadas, posto que o contraditrio, nestes casos, estar presente, mas de forma
postergada.
E isso se aplica apenas em situao excepcional, e no ordinariamente, em especial nas
investigaes daqueles delitos que, em regra, so comprovados exclusivamente por
documentos e laudos periciais, como o caso dos crimes de lavagem de dinheiro, contra o
sistema financeiro, entre outros. Comumente, nestes casos, o conjunto de provas que embasa a
acusao documental e decorrente de quebras de sigilos bancrios e interceptaes
telefnicas, sendo que a nica pessoa que precisar ser ouvida em juzo ser o prprio
acusado. Eventual oitiva de policiais apenas serviria para indicar as provas que foram
coletadas, e no fatos por eles presenciados, posto que, como dito, so investigaes de atos
pretritos, praticados muitas vezes eletronicamente, sem a presena de testemunhas.

Nesses casos especficos, a convico poder ser formada exclusivamente com

base nos elementos colhidos em investigao, dando-se a oportunidade do acusado
contraditar, em sede judicial, as provas contra si existentes.

Portanto, andou bem a nova redao do art. 155 do Cdigo de Processo Penal pois
nesses casos o contraditrio estar presente, sendo apenas postergado para a fase judicial, no
havendo ofensa ao princpio constitucional.
O que no colaborou foi a tcnica legislativa.
Se o artigo assim fosse escrito: o juiz formar sua convico pela livre apreciao
da prova produzida exclusivamente em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua
deciso nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas, certamente no teria espao para o surgimento da
presente divergncia hermenutica.
Excluda a expresso exclusivamente, o resultado tambm seria constitucionalmente
positivo: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em
contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso nos elementos informativos
colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
Verifica-se, como essas pequenas alteraes, que o sentido do dispositivo legal no
pode ser outro seno aquele que se coaduna com a Constituio Federal.
Mantido o primeiro entendimento, ficar sem efeito a norma contida na primeira parte
do dispositivo (O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em
contraditrio judicial). Subsistir sua validade, mas no sua efetividade, o que
constitucionalmente inaceitvel.

Assim, devemos adotar a interpretao de que o juiz somente poder formar sua
convico pela livre apreciao das provas produzidas em contraditrio judicial, no podendo
utilizar os elementos informativos colhidos durante a investigao, salvo quando se tratarem
de provas cautelares, no repetveis ou antecipadas.

III Indicao do item especfico das atribuies institucionais da Defensoria Pblica

correspondente: Art. 5, III, e IX da Lei 988/06, in verbis:

Artigo 5 - So atribuies institucionais da Defensoria Pblica do Estado,

dentre outras:
...
III - representar em juzo os necessitados, na tutela de seus interesses
individuais ou coletivos, no mbito civil ou criminal, perante os rgos
jurisdicionais do Estado e em todas as instncias, inclusive os Tribunais
Superiores;
...

IX assegurar aos necessitados, em processo judicial ou administrativo, o

contraditrio e a ampla defesa, com o meios e recursos a ela inerentes.

IV Indicao do item do Plano Anual de Atuao da Defensoria Pblica

em que se insere a presente tese:
Item III g) atuao na tutela dos direitos humanos Como j afirmado, com a edio da
Lei Complementar n 988 de 2006, consolida-se o mandato da Defensoria Pblica na defesa
dos direitos humanos de modo que toda a atuao institucional relaciona-se com a temtica
referida, em especial, criar precedentes jurisprudenciais que dem efetividade proteo dos
Direitos Humanos, e uniformizar teses institucionais para servir de suporte ao trabalho dos
defensores.
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