LA PRUEBA DE PATERNIDAD Y LA FILIACION EN EL CODIGO CIVIL

PERUANO

CONCEPTO:
La palabra filiacin deriva del latn filu que quiere decir hijo. Efectivamente, es el
camino del parentesco derivado de la relaciones entre padres e hijos, por lo que
siendo como se expresa tenemos que la filiacin en s es el vnculo jurdico que
une al nio con su madre generndose la filiacin materna o en todo caso que
une al nio con su padre dando lugar a la filiacin paterna, por lo tanto la filiacin
es el vnculo jurdico en el que se fundamenta el parentesco.

INTRODUCCIN
Hasta hace algunos aos, legislaciones como la inglesa, la espaola y la
francesa imposibilitaban el reconocimiento de los hijos naturales; hoy en da se
puede

afirmar

que

todas

permiten

que

se

reconozcan

los

hijos

extramatrimoniales, al establecer, por una parte, la posibilidad de que se

investigue la paternidad o la maternidad y, por otra, el que se pueda impugnar la
una o la otra, cuando se establece que a quien se le imput un hijo como
fecundado por l, no es realmente quien lo engendr.
El derecho a conocer la verdadera filiacin es el derecho a la identidad de la
persona humana; en la actualidad y gracias a la ciencia el concepto jurdico
de filiacin legitima, ya sea matrimonial o extramatrimonial, se encuentra ligado y
al alcance de la verdadera y nica realidad biolgica.
El establecimiento con certeza de una paternidad o de una maternidad, ante las
instancias judiciales, reclama la existencia de normas que permitan que todo
individuo sea tenido como hijo de quien biolgicamente lo procre o fecund. En
este orden de ideas, todo ordenamiento legal que obstruya el derecho a la verdad
en los asuntos de filiacin, atenta contra los derechos constitucionales. Conocer
la verdad biolgica frente a una supuesta paternidad o maternidad es un derecho
y para ello se debe acudir al estudio cientfico que permite despejar toda duda
con certeza absoluta.

Por ser la familia la institucin base de nuestra sociedad, los asuntos de filiacin
(como son la investigacin de paternidad o de maternidad y su impugnacin) slo
pueden ventilarse y fallarse en aras a la verdad biolgica, excepcin hecha de
actos de voluntad que escapan a esa realidad biolgica, como es el caso de los
procesos de adopcin. Hoy en da, el derecho a conocer la verdadera identidad
personal reclama normas que permitan y agilicen este tipo de procesos; todo ser
humano tiene derecho a ser tenido como hijo de quien biolgicamente lo procre.

EVOLUCIN HISTRICA
El problema de la determinacin de la paternidad es tan antiguo como la
humanidad, y hasta 1900 el nico criterio que permita establecerla o negarla era
el parecido fsico, a todas luces un medio poco idneo y totalmente arbitrario, que
conduca a resultados subjetivos carentes de fiabilidad, y de todo fundamento
legal y fctico.
Posteriormente, se abri un nuevo sendero con la prctica de pruebas biolgicas,
acerca de las cuales no entraremos en detalles, ya que sus connotaciones y
particularidades corresponden a la rama de la medicina. No obstante, a grandes
rasgos y de manera histrica:
En el ao 1900 Karl Landsteiner descubri el sistema de los grupos sanguneos
mediante los antgenos tipo A o tipo B que podan estar o no asociados a los
glbulos rojos, sistema ste que se conoce como ABO y que fue reconocido por
la comunidad cientfica hacia el ao 1915 y dilucidado como patrn de herencia
en el ao 1924 por Felix Berstein.
El sistema ABO se utiliz legalmente por primera vez y con gran eco en 1924, en
Alemania; pero su utilizacin proceda de las justicias italiana, escandinava y
austriaca. En los Estados Unidos de Norteamrica, la asociacin mdica aprob
el uso de esta tcnica en 1937.
Los resultados obtenidos con el sistema ABO dependan de la preponderancia de
los grupos sanguneos y de las similitudes tnicas de la poblacin: en los casos
de poblaciones diversas, la paternidad queda descartada y su probabilidad,
totalmente descartada, esto es, arrojaba como resultado una paternidad del 0%,
pero en los casos de similitud de grupos sanguneos y etnia el resultado era el de

la probabilidad de la paternidad biolgica sin establecer un ndice de certeza;

pero entre ms comn era el grupo sanguneo, menor era la probabilidad de
paternidad.
Cabe mencionar que no obstante las investigaciones realizadas con el sistema
ABO, en 1927 se descubrieron las tcnicas MNSs y P.
En 1940 Levine y Stetson descubrieron el sistema Rh, y se empezaron a describir
nuevos subgrupos; sin embargo, con este sistema, al igual que con el anterior, lo
nico que se poda establecer con 100% de certeza era la exclusin de la
paternidad, es decir, cuando el pretendido progenitor no era el procreador
biolgico.
El descubrimiento de los antgenos asociados a los glbulos blancos, conocido
como sistema HLA, tambin permite establecer la paternidad mediante patrones
hereditarios, pero de una manera ms sofisticada. Cuando se empez a utilizar la
tcnica ADN, aplicada a los antgenos HLA, se lleg a resultados de paternidad
probable con ndice de certeza aproximado al 80%, valor que an era insuficiente
para designar inequvocamente al verdadero padre biolgico.
En 1985 se descubri por primera vez el uso de la tcnica RFLP, en la que se
utilizan enzimas llamadas de restriccin, para cortar el ADN mediante
electroforesis en gel, en sitios conocidos por su gran variabilidad, en la bsqueda
de una secuencia especfica, que vara de una persona a otra.
Con los avances a los que ha permitido llegar la ciencia, la tcnica ADN se utiliz
por primera vez en 1987, en los Estados Unidos de Norteamrica, por un tribunal
de la Florida. Esta tcnica consiste en un estudio molecular que permite generar
perfiles genticos para as establecer si el presunto padre o madre debe ser
incluido o excluido. La exclusin de la paternidad o de la maternidad mediante la
tcnica ADN es irrefutable.
Desde mediados de la dcada de los noventa, esta tcnica se encuentra
catalogada como tecnologa de punta, ya que ofrece certeza, permite establecer
la verdad y descartar toda posibilidad de duda; el cido desoxirribonucleico ADN
est formado por un azcar (2-desoxiD-ribosa), por cido fosfrico y por bases
nitrogenadas (adenina, guanina, citosina y timina). La estructura del ADN es de
doble hlice y se encuentra en las bases nitrogenadas (adenina con timina y

guanina con citosina), en el interior de la molcula, y los grupos fosfatos en el

exterior.
Las dos hebras que forman las cadenas del ADN presentan orientaciones
opuestas y pueden separarse mediante la accin del calor o de determinadas
sustancias qumicas, hecho que da lugar al proceso de desnaturalizacin, el cual
es reversible. El ADN es el soporte fsico que contiene toda la informacin
gentica y se define como gen cada una de las porciones de su molcula que se
pueden traducir en una protena. El ADN que determina el cdigo gentico se
encuentra fsicamente en el ncleo de las clulas en distintos sectores que
forman los cromosomas. Las diferencias entre el ADN de los diferentes individuos
se hallan en la porcin y en el orden como se suceden los pares de bases de
pricas y pirimidnicas, que son las que establecen la especificidad y la diferencia
para cada individuo.

DEFINICIN DE LA PRUEBA TCNICA ADN EN LOS PROCESOS SOBRE

FILIACIN
La prueba de paternidad o de maternidad basada en el cido desoxirribonucleico
ADN es la tcnica mdica, biolgica y cientfica que permite establecer la
identidad gentica (huella gentica nica que permite conocer la verdad biolgica
sin lugar a equvocos) y la relacin filial legtima respecto de quien engendr o
procre. El ADN es el material gentico que se encuentra en las clulas del
cuerpo, por eso es el medio ms idneo en materia de identificacin, es la huella
gentica de cada ser humano, es vida.
Cada clula tiene 46 cromosomas, a excepcin de los espermatozoides y los
vulos que tan slo tienen, 23 cromosomas cada uno, por ende es necesaria la
unin de estos dos (espermatozoide y vulo), que suman 46 cromosomas para
procrear una persona. Se observa as que cada individuo recibe la mitad de su
material gentico del padre biolgico y la otra mitad de la madre biolgica. Los
cromosomas son las estructuras del ncleo de la clula eucariota que consiste en
molculas de ADN que contienen genes y protenas; genotipo es el conjunto de
genes de un individuo o de una especie (son los genes los que contienen la
informacin gentica hereditaria), y los alelos son las formas alternativas de cada
gen que se heredan del padre o de la madre, los cuales controlan cada rasgo o
carcter.

La prueba de ADN es la prueba ms precisa para determinar la paternidad o la

maternidad, segn el caso; cuando el hijo no contiene dos o ms de los
marcadores genticos del supuesto padre o madre, significa que biolgicamente
l o ella no es el padre o la madre; queda as, gracias a la ciencia, excluida la
paternidad o la maternidad, en un 100%, es decir, con una certeza total, que se
traduce en una paternidad o maternidad del 0%.

DETERMINACION DE HIJOS MATRIMONIALES Y EXTRAMATRIMONIALES

En el derecho moderno slo existen los hijos denominados; hijos matrimoniales
e hijos extramatrimoniales, que es el tratamiento de nuestro Derecho Civil
Nacional conforme lo tienen sealados los artculos 361 y 386 del C.C. de
1984 ,normas en las que se seala que los hijos segn la relacin de
cohabitacin carnal de los padres son hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
Hijos matrimoniales.- Son lo que nacen dentro del matrimonio por lo tanto para
su calificacin deben reunir los siguientes presupuestos, requisitos o
presunciones fctico- legales:
a.- La existencia matrimonial de los progenitores.
b.- Que el hijo haya nacido dentro del matrimonio o dentro de los trescientos
das posteriores a la disolucin del vnculo matrimonial, en este caso se tiene
como padre al marido.
c.- Que la cnyuge, madre del menor haya estado embarazada, convirtindose
en madre biolgica situacin debidamente probada con el alumbramiento.

Hijos extramatrimoniales.- Son los hijos concebidos y nacidos fuera del

matrimonio,

o sea como consecuencia de una relacin carnal fuera del

matrimonio y con una mujer diferente a la esposa. Se trata de padres que

engendraron sin tener vnculo matrimonial. En los albores de la civilizacin no
existi

principios

sustentatorios

lgicos

para

emplazar

la

paternidad

precisamente porque engendrar era y lo es puramente ntimo y secreto,

situacin distinta a las consecuencias de esa relacin que lo era y los es, el acto
visible de la madre por
en

su embarazo y alumbramiento que dio y da lugar

la actualidad a un parentesco definido del hijo con la familia de la

madre

y,

no as con la familia del padre. He ah la justificacin para la

investigacin para que con base se acuda al rgano jurisdiccional para el

reconocimiento del padre a su hijo o como ahora se le denomina declaracin
judicial de la filiacin extramatrimonial, que por el mismo hecho de intervenir el
rgano jurisdiccin se lo define diciendo Declaracin judicial de filiacin
extramatrimonial es el emplazamiento de la pretensin que hace el hijo o su
representante a su progenitor para que previo proceso justo y legal se le
reconozca la paternidad o maternidad a travs de una sentencia declarativa del
derecho a que el actor lleve el nombre paterno y materno de sus progenitores
que libre y voluntariamente se negaron hacerlo.
FILIACIN MATRIMONIAL
Cuando hablamos de filiacin matrimonial, nos referimos al hijo habido dentro de
matrimonio, nacido de padres casados. Ahora bien, la ley presume que el hijo
nacido dentro del matrimonio o despus de los 300 das de disuelto el vnculo
matrimonial (aproximadamente 10 meses) es el hijo del esposo. Por ejemplo,
Juan y Mara procrearon un hijo dentro del matrimonio y a los cinco meses de
gestacin, Juan muere y el hijo nace cuando ya no hay matrimonio (hijo
pstumo), sin embargo, an se presume hijo del causante debido a que se
encuentra dentro de los 300 das en que se disolvi el vnculo matrimonial (en
este caso, el hijo de ambos nacera a lo mximo a 120 das luego). Esto obedece
a los deberes conyugales de fidelidad y cohabitacin. No obstante, esta
presuncin no es absoluta y puede admitir prueba en contrario (presuncin iuris
tantum).
La inscripcin del nacimiento hecha por uno o por ambos padres, con la
presentacin del certificado de matrimonio de stos, prueba la filiacin del
inscrito. Queda a salvo el derecho de impugnacin de paternidad del que no se
considerara como tal.
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
Cuando hablamos de filiacin extramatrimonial, nos referimos al reconocimiento
voluntario o declaracin judicial de la paternidad del hijo concebido o nacido fuera
de matrimonio (y tambin en ausencia del mismo como el concubinato). Nuestra
Constitucin Poltica expresamente seala la igualdad entre todos los hijos
(artculo 6), es decir, una vez reconocidos todos tienen los mismos derechos.

El reconocimiento o la resolucin judicial de paternidad son los nicos medios de

prueba de la filiacin extramatrimonial y se inscribe en el Acta de Nacimiento de
los hijos -antes llamada Partida de Nacimiento-. RENIEC seala que mediante
la inscripcin de nacimiento ordinaria se inscribe el nacimiento de los nacidos
dentro del territorio, as como para los hijos de peruanos nacidos en el territorio
extranjero, dentro de los sesenta das calendarios siguientes a la ocurrencia del
hecho. Los requisitos son (i) certificado del nacido vivo en original, firmado y
sellado por profesional competente o constancia otorgada por persona autorizada
por el MINSA de haber atendido o constatado el parto; (ii) exhibicin del D.N.I. del
(los) declarantes o en caso ser extranjeros, carn de extranjera, pasaporte o
cdula de identidad.
En caso del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, el padre o la madre
declarante puede revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido.
As, el hijo llevar el apellido del padre o la madre que lo hubiera inscrito y el del
presunto progenitor. En este supuesto no se establece un vnculo de filiacin pero
se protege la identidad del menor. RENIEC tendr un plazo de 30 das hbiles
para poner en conocimiento del hecho al presunto progenitor mediante una
notificacin.
La inscripcin extempornea de nacimiento de menor o mayor de edad,
procede cuando no se efectu dentro del plazo de la inscripcin ordinaria. En el
caso de los mayores de edad, los padres que intervengan en la inscripcin deben
estar debidamente autorizados por titular. La inscripcin extempornea de
nacimiento, tiene como requisitos (i) el certificado de nacimiento vivo o partida de
bautismo o certificado de matrcula escolar as como (ii) la exhibicin del D.N.I. de
los padres o en caso ser extranjeros, carn de extranjera, pasaporte o cdula de
identidad.

LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

Los derechos humanos son inherentes e inalienables, precisamente porque
implican la esencia de la vida y de la identidad de la persona por lo tanto son
oponibles erga omnes ya que la persona constituye el ser supremo de la
sociedad y de la familia como lo precisa la Constitucin Poltica del Estado.
Sin embargo, sobre la base de la relatividad social, los derechos humanos no
son absolutos, por lo tanto estn sujetos a lmites que se identifican con los
conflictos de intereses que deben resolverse jurisdiccionalmente con la
finalidad de alcanzar en forma concreta el derecho y en forma abstracta la
justicia para la paz social.
Uno de estos conflictos que es una idiosincrasia mal llevada por la costumbre
e irresponsabilidad de la sociedad es la filiacin que se resuelve previa
investigacin con la consiguiente declaracin jurisdiccional de la demanda
que declara fundada la pretensin de la filiacin extramatrimonial.
En el mes de enero de 2,005 el Congreso de la Repblica promulg y public
la ley 28457, ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad
extramatrimonial.

Esta

ley

contiene

artculos

disposiciones

complementarias.
Cabe hacer notar que la citada ley modifica nuestro ordenamiento civil y
procesal, tanto como la Ley Orgnica del Poder Judicial como se puede
advertir de su lectura y las facultades que otorga a las partes procesales.
De acuerdo a la sistematizacin del C.P.C. las vas procesales son el proceso
de conocimiento, el proceso abreviado, el proceso sumarsimo, el proceso
cautelar y procesos de ejecucin. La ley
quien

28547 en su art. 1

tenga legtimo inters en obtener una

puede pedir a un juez de

filiacin demandada.

al decir que

declaracin de paternidad

Paz Letrado que expida resolucin declarando la

Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das de haber

sido notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial
de paternidad. Crea una va procesal especial precisamente porque no encaja
en ninguna de las vas procesales que lo tiene sealado el C.P.C. vigente, por
lo tanto cabe sealar que se trata de un proceso de va procesal especial.
Esta ubicacin procesal lo advirti el legislador y ratifica la competencia del
juez de Paz Letrado para asumir jurisdiccin en estos procesos tal como lo
prev el art.57 Inc. 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Demanda de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial.- Como
cualquier demanda judicial tiene sus elementos sustanciales relacionados con
los presupuestos procesales o sea con la forma y las condiciones de la accin,
es decir

con el fondo y

que se relaciona con el derecho que resalta la

titularidad, que se traduce en la

legitimidad

e inters para obrar del

demandante y del demandado,

Cabe resaltar en esta parte que la demanda tendr la formalidad, requisitos y
recomendaciones a que se refieren los artculos 130,131, 132,133,424,y 425
del C.P.C. y la fundamentacin jurdica se sustentar en los artculos 19 del
C.C. que

prev

que

toda persona tiene el derecho a llevar un nombre

incluyendo los apellidos, el art.407 que sustenta el derecho del titular de la

accin, as como el art. 402 con el Inc. que corresponda segn la forma de la
pretensin, asimismo, se consignar el art. VI del T.P. del C.C. que como
principio seala la capacidad respecto al inters para interponer esta demanda
de filiacin extramatrimonial, asimismo se sustentar en la ley 28457, arts. 1,
y 4 de la citada ley
Titulares de la accin.- Son titulares de la accin o sea las personas que
pueden interponer una demanda de filiacin extramatrimonial; el hijo con
relacin al padre o la madre de quienes pretende su reconocimiento o
declaracin judicial de la paternidad o maternidad segn el caso, segn lo
tiene previsto la norma civil:
1.-El hijo por ser titular del derecho a llevar un nombre incluido el apellido de
sus progenitores, como lo tiene legislado el art. 19 del C.C.

2.- La madre del menor de edad ejerciendo la representacin de la patria

potestad

como lo previene

el Inc. 6 del art. 243 del C.C. que en

concordancia con lo dispuesto en

el art. 7 del mismo cuerpo legal, aunque la madre sea menor de edad.
3.- El tutor o el curador del hijo menor de de edad cuando dicho menor est
excluido de la patria potestad. En este supuesto se requiere la autorizacin
del Consejo de familia.
El derecho de accionar es intransmisible por herencia, salvo que el proceso,
al momento de fallecer el titular, se haya iniciado, en este supuesto los
descendientes pueden continuar con el trmite judicial, tal como lo previene
el art. 407 del C.C.
Los emplazados o parte pasiva de la accin procesal.- El sujeto procesal
pasivo o sea el demandado es el padre del hijo cuyo nombre paterno filial
pretende, pero ante el supuesto que haya fallecido, la accin se interpone
contra los herederos, y en el caso que no existan herederos reconocidos
judicialmente, debe procesarse inicialmente la accin intestada para
determinar al sujeto pasivo de la relacin jurdica procesal, en cumplimiento
de lo que disponen los arts. 411 y 406 del Cdigo Civil.
Competencia.- El juez ante quien se interpone la demanda de filiacin
extramatrimonial, es el juez de paz letrado segn los lo seala el art. 57 Inc. 8
de la Ley Orgnica del Poder Judicial ya sea del domicilio del demandado o
del demandante, ejercitando el derecho de la competencia facultativa como
lo previene el art. 24

del

C.P.C. por disposicin expresa de la norma civil contenida en el art. 408.

La imprescriptibilidad de la accin.- La parte infine del artculo 235 del
C.C. dice todos los hijos tienen iguales derechos tomado este concepto en
sentido filosfico est sobrentendida la imprescriptibilidad de la accin para
interponer

la

demanda

sobre

declaracin

judicial

de

paternidad

extramatrimonial, por cuanto si todos los hijos son iguales es porque tienen

iguales derechos e iguales posibilidades y dentro de este concepto se

encuentran los hijos extramatrimoniales para ejercer el derecho de la
investigacin judicial para su declaracin paterno filial y pueda cumplirse lo
dispuesto en el art. 19 del C.C. parte infine.
Pruebas genticas.- El Cdigo Civil en el art.413 seala que el
reconocimiento de la paternidad extramatrimonial puede valerse de las
pruebas biolgicas genticas, es decir valindose del anlisis y examen de
los grupos sanguneos. La ley 28457 va ms all de lo previsto en el C.C. al
precisar que el demandado al oponerse al mandato judicial ofrece someterse
a la realizacin de la prueba gentica del ADN. Prueba eficaz que garantiza
un

porcentaje por decir lo ms mnimo

que acredita la relacin de

paternidad o de maternidad extramatrimonial.

Regulacin procesal de la demanda de declaracin judicial de
paternidad extramatrimonial.- Como hemos dejado aclarado este proceso
es especial e implica una innovacin sistemtica de nuestro ordenamiento
procesal, porque no se trata de un proceso de conocimiento, abreviado,
sumarsimo, cautelar ni de ejecucin ni mucho menos de un proceso no
contencioso, sin embargo no se libera de los plazos perentoriedad que son
comunes a todos los procesos civiles. Dentro de este contexto el procesos
de declaracin judicial extramatrimonial se sujeta a los siguientes plazos :
1.- Interpuesta la demanda, el juez debe resolver su admisibilidad o
procedencia segn el caso dentro del plazo de 5 das contados a partir del
fecha que est ante su despacho para resolver, en aplicacin del art. 124 del
C.P.C.
2.- El juez expide el auto de admisibilidad de la demanda dictando el auto
admisorio disponiendo en la parte resolutiva que si dentro del plazo de 10
das, contados a partir del da siguiente de la notificacin con dicha
resolucin, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad.
3.- El emplazado en ejercicio de sus defensa tiene facultades para oponerse
al mandato, pero con el supuesto obligatorio de someterse la realizacin de

la prueba gentica del ADN dentro del plazo de 10 das siguientes,

precisando que su sometimiento a la prueba est supeditad a que la parte
demandante cumpla con el pago del costo de dicha prueba ante el
laboratorio que se contrate.
Para los efectos del resultado de la prueba, el examen se practicar con
muestras del padre, de la madre y del hijo.
Ahora bien analizando nuestra realidad vemos que quien interpone la
demanda por lo general, es dbil econmicamente, por lo tanto aqu existe
un imposible fsico jurdico respeto al pago, ya que, si bien es verdad que la
misma ley previene el otorgamiento del auxilio judicial, esto, es otro imposible
ya que los las laboratorios no son parte del sector pblico, por lo tanto el juez
no tiene facultades para disponer un servicio gratuito ante rganos son
personas jurdicas privadas. Este es un asunto de capital importancia que el
legislador debi prever.
4.- Sentencia.- La resolucin que declara fundada la oposicin

del

demandando, dispondr que el demandante cumpla con el pago de los costos

y costas del proceso. Esta aseveracin de la ley es redundante por cuanto por
aplicacin del principio de condena de costos y costas que contiene el Art. 412
del C. P. C . ya est dispuesto, que el vencido en un proceso paga los costas y
costas del proceso sin necesidad que la parte procesal lo solicite.
En el supuesto que la prueba del AND sea positiva, o sea a favor del
demandante el mandato de la resolucin que pone fin al proceso declara la
paternidad extramatrimonial del demandado disponindose la inscripcin
que corresponda.
En resumen: Las sentencias en estos procesos pueden tener varios tipos de
fallos:

Declara la paternidad.-

En mrito a los resultados positivos de la prueba gentica. En

esta sentencia, la verdad real coincide con la verdad formal.
El ADN contribuye eficazmente en el establecimiento de la
relacin parental.

En mrito de la no oposicin. Transcurrido el plazo y no

habindose opuesto y llevado a cabo la pericia por causa
injustificada, el mandato se convierte en declaracin de
filiacin. Sin certeza de paternidad, solo por la no realiza- cin de
la bioprueba se dicta sentencia. Parece un fallo sin contenido,
pero no es as. Es la sancin por no colaborar con la verdad.
La filiacin en estos casos se establece no por el ADN, sino
por una presuncin legal. Se elimina la certeza cientfica que
proporciona

la

prueba

gentica,

subsistiendo la

incertidumbre, como dice Martel Chang.

No declara la paternidad.-

En mrito del descarte extrado por la prueba gentica

actuada a travs de la oposicin del demandado.

Por otro lado, la sentencia declara el nexo filial,

teniendo como sustento el aspecto biolgico, la esencia
gentica que se encuentra fundamentada en la prueba
de ADN, la que, habindose o no realizado, es la razn
de ser de este nuevo proceso. La motivacin de estos
fallos no debe ser exhaustiva ni referirse a hechos, que
pueden existir, solo debe merituar los resultados de la
pericia

y fallar la paternidad. La discrecin del magistrado

se transforma en conviccin. El grado de efectividad de la

pericia gentica es re- conocido unnimemente incluso en los
sistemas ms tradicionales
boliviano,

cuando

refiere

o conservadores como el
que

las

pruebas

biolgicas

representan un elemento probatorio que otorga al juzgador una

conviccin plena para dirimir la pretensin y la controversia
jurdica de paternidad.
5.- Apelacin.- El principio de doble instancia es principio genrico aplicable a
todos los procesos del Derecho Procesal Civil, por lo tanto en este tipo de
procesos que es especial tambin sujetndose a la generalidad, es apelable
dentro del plazo de 3 das y el superior, que es el juez de familia, resuelve la
apelacin dentro del trmino de diez das contados a partir de la fecha que el
juez lo tiene en su Despacho para resolver.

A tener en cuenta
Hasta el ao 2011, nuestra legislacin expresamente sealaba que el costo era
asumido por la parte demandante. No obstante, en atencin a la casustica que
denotaba la dificultad de las madres -en su mayora- por soportar dicho
costo, la norma fue modificada y ahora el costo lo asume la parte demandada
en esta etapa del proceso.
Ahora bien, una vez obtenida la sentencia favorable para el hijo, en el Registro
del Estado Civil se inscriben las sentencias de filiacin. Dicha sentencia con la

declaratoria de paternidad o maternidad obliga a asentar una nueva Acta de

Nacimiento. Los requisitos son: (i) Solicitud suscrita con carcter de
Declaracin Jurada, (ii) Oficio y parte con resolucin judicial consentida o
ejecutoriada que corresponda, (iii) Exhibicin del D.N.I. del solicitante.
Como vemos, la importancia de la filiacin va ms all de poseer el apellido,
reconocimiento voluntario o declaracin judicial de paternidad. Es decir, si bien
se materializa en un derecho a la identidad del hijo, sobre todo es importante
por las consecuencias jurdicas como hijo reconocido o declarado judicialmente
as (derecho alimentario, derecho sucesorio, etc.).
JUSTIFICACION DEL USO DEL ADN EN EL PROCESO
Lo decimos una vez ms, la justificacin para la formulacin

y aprobacin

de este proceso fue la contundencia de la prueba de ADN.

Los resultados efectivos que de ella pueden obtenerse para establecer
quin es el padre no merecen mayor discusin. Si existe certeza en la
prueba de la pretensin a invocarse, el proceso debe ser gil, de prontitud y
eficacia en mrito de lo reclamado. Aseveramos, para lo escrito y dicho,
que el ADN es una pericia de autoridad.

Su alta confiabilidad resultar

incrementada por el prestigio del perito interviniente.

Con esta base, y en virtud al bonum filii, se busc dar solucin al
incremento cada vez mayor de madres solteras, la irresponsabi lidad de
los progenitores, lo dificultoso de los procesos de paternicostosos, tanto ms que la angustia de los litigantes)

dad (largos,

y a la gran cantidad

de nios sin padre (por encima del milln). A pesar de las evidencias
fcticas no se saba el desenlace en los tribunales, se esperaba sin pena ni
gloria sea cual fuera el resulta- do (Si sale con barbas, San Antn, si no la
Pursima Concepcin). Nios sin sonrisa, quiz con una que otra arrancada de
momentos. Con mejillas surcadas por lgrimas saladas, tristes, dolorosas por
no tener un padre. Su ternura olvidada, resquebrajada en parte de su ser. La
vida de un nio sin padre se transforma en un retrato difcil de definir (Jams
he realizado un retrato que est riendo o llorando, estos son elementos

pasajeros. La ternura no, la ternura es una forma estructural del ser,

Guayasamn, Oswaldo,Volti rostros, Editalia, Quito,1998).
Ms que un problema legal como lo he querido dejar en claro al final del
prrafo anterior, la filiacin es un drama social que echa sus races en la
comunidad, mereciendo ser afrontado con prontitud y rectitud por la ley
tomando en cuenta el inters familiar, y sobre todo del nio. Es
responsabilidad del Estado tender con una poltica efectiva a su
establecimiento. En la determinacin de la paternidad no solo existen
intereses privados, no es una cuestin individual, es tambin social. Existe
el inters pblico. El compromiso social y responsabilidad del Estado de
facilitar el legtimo derecho a conocer nuestro

origen.

Con

claridad,

Montoya Chvez escribe que el inters del nio debe ser concebido
como una exigencia para que las autoridades no se queden en el dictado
de normas o polticas gubernamentales en abstracto, sino que deben velar
porque el estricto cumplimiento de ellas redunde en los nios y
adolescentes, respon- sabilidad tambin aplicable a la comunidad. La
jurisprudencia local a mediados de los noventa entendi la realidad del
problema

y consider la necesaria aplicacin de la prueba del ADN, es

decir, que sea decretada por el juez bajo nulidad de lo actuado, en los
siguientes trminos:
La prueba de ADN, permitida por el artculo 413 del Cdigo Civil, elimina
cualquier duda sobre la paternidad; que habiendo aceptado el demandado
la realizacin de esta prueba cientfica, debi ordenarse de oficio a cuenta y
costo de dicho demandado; que por economa procesal la Corte Superior
puede ordenar la realizacin de dicho medio probatorio.
Razonamiento que establece la nulidad de la sentencia de vista,
disponiendo que la Corte Superior expida nuevo fallo, ordenando
previamente la realizacin de la prueba de ADN. Igual tendencia se sigue a
fines de los noventa en Brasil, bajo el argumento que no se admite un
juzgamiento de la investigacin de paternidad sin agotar la posibilidad de
confirmar la filiacin por el ADN. Todo lo dems se explica por s solo.

SUPUESTOS DERECHOS VIOLADOS

Como de costumbre, no faltan opositores a la ley de intimacin de
paternidad. Sostienen, como es el caso de Plcido Vilcachagua, con un
personal razonamiento amparado en el derecho constitucional, que los
medios propuestos por la ley resultan restricciones gravosas de los
derechos a la intimidad y a la integridad del pre- sunto progenitor dado que,
prcticamente, con el dicho de la parte demandante, se declarar una
paternidad y se impone una

obligatoria actuacin de la prueba de ADN

para oponerse al mandato de paternidad, lo que vulnera el derecho a la

defensa, y por ello es inconstitucional.
Cspedes Suzuki, en la misma corriente, alega que la realiza- cin de la prueba
pericial de ADN puede implicar la vulneracin de derechos fundamentales,
como el derecho a la intimidad (inti- midad gentica), el derecho a la
integridad incluso fsica, el derecho a la libertad personal, puesto que todo
individuo tiene derecho a oponerse a la ejecucin de todo aquello que no
le venga impuesto por la ley, ya que carecemos en nuestro ordenamiento
de norma

especfica que obligue al sometimiento a este tipo de

pruebas. Pero, Rodrguez valos considera que a la luz de nuestro ordenamiento jurdico es perfectamente posible obligar al demandado a
someterse a la prueba de ADN, pues no presenta ningn conflicto entre los
derechos del presunto padre y del menor.
Otros, que no faltan, siguiendo la cmoda tendencia eclctica dicen que no
todo el texto de la norma merece reproche constitucional, solo una parte
mejor dicho no toda la ley es mala, solo dos artculos, el 1 (en su segundo
prrafo) y el 2, disposiciones estas que no admiten su adecuacin
constitucional porque infringen el derecho al debido proceso.

DERECHOS CONSTITUCIONALES PROTEGIDOS

Hace un buen tiempo que los criterios en contra fueron tratados y resueltos por
la doctrina y jurisprudencia comparada, considerando la no afectacin de los
derechos del demandante en los procesos de filiacin, tomndose muy en
cuenta el principio de proporcionalidad. Es decir, se valora que las restricciones

son equilibradas teniendo como fomento el bien comn. Este nuevo proceso de
filiacin genera todo un anlisis en cuanto a su trascendencia en las partes, lo
que aprecia de nuestra posicin expuesta.
Qui sapit el principal punto en discusin de la ley est al momento de aplicar el
test de necesidad, es decir, comprobar si existe alguna otra forma de solucin
que la consagrada en la ley. Una alternativa, por decirlo, menos discutible,
igualmente eficaz a nivel de proteccin de los derechos exigidos. Analicemos
este punto. Solucin como la propuesta tiene sustento tanto en un problema
social como en el inters superior del nio, ambas situaciones exigen de una
decisin y proteccin especial. La paz social, la integridad de la familia, el
derecho a la identidad gozan

de una prevalencia sobre el derecho del

supuesto padre a negar su paternidad.

La doctrina y jurisprudencia comparada reconocen la legiti- midad y
constitucionalidad de las pruebas biolgicas considerando que por sobre
encima de los derechos individuales del presunto progenitor est el
derecho del menor a conocer su verdadera iden- tidad, su derecho esencial
a su ascendencia biolgica completa, todo ello parte del denominado
derecho de identidad del nio. Como seala Figueroa Yez, el principio
de la libre investigacin del origen gentico forma parte del derecho
fundamental de la identidad, razn por de ms suficiente para legitimarlo e
impulsar su defensa y reconocimiento. Anotando el pensamiento de Bosch,
resultan francamente anacrnicas todas las argumentaciones que aluden a
la violencia de las personas.
El Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional de Espaa, en lneas
generales, en este planteamiento, vienen fallando a favor del mximo
derecho a la libre investigacin de la paterni- dad frente a la integridad
fsica, la libertad religiosa, intimidad

y honor que como derechos son

comnmente alegados en estos procesos.

SE HABLA DE PRUEBA DE PATERNIDAD QUE HAY CON LA PRUEBA DE

MATERNIDAD?
El parentesco y la filiacin siempre han estado afianzados a la madre. Un
anlisis etimolgico nos lleva a encontrar sus orgenes en la voz parents =
madre de los dioses. Proviene del latn parentes (padre y madre),
participio activo del verbo parere (parir), de all su

descomposicin

partus, de la que se deriva la voz parentesco, parentela y parientes,es

decir, individuos paridos por una mujer evidenciando la primitiva
descendencia matriarcal en las sociedades matrilineales. En estas, la
mujer es la esencia de la sociedad: ocupaba un lugar de honor y respeto
aunque no necesariamente de dominio. Y es que la mujer adquiere la
fuerza social pues su descendencia era identificable, saba quines eran
sus hijos.
La maternidad est dada por la propia naturaleza, pero para que genere
consecuencias jurdicas, debe ser legitimada por el de- recho, a travs del
reconocimiento o una investigacin judicial. En esta accin debe probarse
el parto de la madre y la identidad con el hijo que ha dado a luz: es esto lo
que permitir acreditar la filia- cin materna. Esta accin de estado procede
cuando se desconoce la identidad de la madre (casos de orfandad, nios
abandonados, expsitos, padres solteros), es decir, procede respecto de
los hijos sin filiacin materna acreditada.
Como supuesto similar al artculo 402 del Cdigo Civil, el artculo 409
considera aquellos casos en los que se admite a debate la relacin
materno-filial extramatrimonial. Implica un reconoci- miento forzoso en
oposicin al reconocimiento voluntario, pues la filiacin ser determinada
por la sentencia expedida por el

rgano jurisdiccional respectivo. Los

Mazeaudnos dicen que resulta pre- ferible evitar ese lenguaje, por el de
reconocimiento forzoso, pues si

produce los mismos efectos del

reconocimiento voluntario, no cons- tituye en nada un reconocimiento: el

vnculo de filiacin se afirma por el tribunal, fuera de la voluntad de los
padres y, generalmente, contra esa voluntad incluso. Pero en s, la doctrina
unnimemente est de acuerdo con que esta forma de determinacin de la

mater- nidad extramatrimonial es una muestra ms del sistema complejo

de probanza judicial para obtener la verdad

biolgica.

Fue, y en algunos sistemas sigue siendo, criterio entendido que

el fenmeno

de la maternidad es comprobable mientras que la paternidad es presumible de

all los supuestos creados por la ley sean presunciones y supuestos para
aproximarnos a las relaciones filiales. Es en este sentido que se alega que la
declaracin de maternidad

es una declaracin de pura ciencia, en cuanto a

la diferencia de la declaracin de la paternidad que es una declaracin de

voluntad (la doctrina y la legislacin civil portuguesa han llamado a esta ltima
perfilihao: la madre declara su maternidad y el padre perfila su paternidad).
La determinacin de la maternidad, comparativamente con la paternidad
presenta menor dificultad, ya que es constatable fsicamente por medios
directos: se anuncia el embarazo y se ma- nifiesta por el parto, es decir, se
prueba por hechos fsicos posibles de observar por terceros.

PRESUPUESTOS:
La prueba del parto y la identidad del recin nacido determi- nan la
filiacin materna, cualquiera sea el estado civil o edad de la madre, a
fin de contribuir a que toda persona acceda a su ttulo de estado de
hijo, siempre y cuando, al ser el certificado de nacimiento prueba
suficiente, no se requiera capacidad legal de la progenitora, puesto
que la determinacin maternal prescinde de su voluntad. Todo lo
contrario sucede en el reconocimiento: el pretenso hijo deber alegar
y hacer una doble prueba, por un lado del parto de

la mujer, que

pretende sea su madre, situado en el tiempo y en el espacio, as

como el de su identidad de quien lo dio a luz.
Si el nacimiento del hijo tiene lugar no estando casada la madre, la
filiacin entonces ser extramatrimonial. A diferencia de la filiacin
paterna, donde es decisivo el hecho del matrimonio, ya que este permite
el juego de la presuncin pater est. En la determina- cin de la
maternidad, sea esta matrimonial o extramatrimonial, lo esencial es la
acreditacin del hecho del parto y la identidad del nacido. Esta norma se

sustenta en el axioma de los jurisconsultos partus sequitur ventrem, que

tiene raigambre ancestral. El sustento del mismo est dado en que
vincula a toda la descendencia de la

madre con la condicin de la

misma. As, tenemos que la esclavitud se alent y extendi a partir del

principio de derecho partus sequi- tur ventrem, lo que permiti consagrar
la perpetuidad y heredidad del esclavo, que afectaba indefinidamente a
toda la descendencia de mujer esclava y los cruzamientos con indios y
blancos. Tradi- cionalmente, ha sido valor entendido que mientras la
paternidad del marido se determina a travs de la presuncin pater is
est, la maternidad se acredita por el parto de la mujer, y por eso es mater
sempre certa est.
CONTENIDO DEL ARTICULO 409:
A diferencia de la maternidad matrimonial, que se prueba con la
partida de nacimiento y la partida de matrimonio (ttulos de estado)
(artculo 375) y que puede ser impugnada en los casos de parto
supuesto o suplantacin de hijo (artculo 371), para la acre- ditacin
de la maternidad extramatrimonial debemos recurrir, de acuerdo a lo
mencionado, al hecho directo del parto y consecuente identidad del
hijo (hechos biolgicos). Es en este orden de ideas que la maternidad
extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente cuando
se pruebe estos dos hechos. El supuesto con- siderado es atribuir la
maternidad a la madre que dio a luz.
El sentido del trmino que utiliza el artculo cuando dice la maternidad
extramatrimonial tambin puede ser demostrada judicialmente implica
que, as como la paternidad, la maternidad igualmente puede ser
indagada en proceso judicial, puesto que en determinados casos
puede estar cubierta de un velo de duda, misterio o incertidumbre. La
redaccin del artculo es justificable de acuerdo al tiempo en la que fue
redactada, pues eran pocos los casos en los que se presentaban estas
situaciones de all que sea una expresin explicativa y razonable frente a
la comprobacin de un hecho poco usual. Esta frmula fue aplaudida por
un sector de la doctrina al celebrar la doble orientacin que marcaba el
Cdigo Civil peruano (1936) en sus artculos 349 y 374, como principio

y como prueba, no pudiendo negarse que mantiene una vigencia prctica

tal como se aleg en la discusin del Proyecto de Cdigo Civil argentino
(2000), respecto que la atribucin de la maternidad por la prueba del
parto constituye un sensible avance de las legis- laciones ms modernas
en beneficio del establecimiento moderno de filiacin.
La redaccin del texto del artculo 409 pudo haber sido ms objetiva (la
maternidad extramatrimonial puede ser ...), elimi- nando el adverbio
tambin, que trata de justificar la igualdad, semejanza y conformidad
entre las dos formas de investigacin de la filiacin extramatrimonial, la
paterna y la maternal. Podramos entender que el supuesto del artculo es
bastante curioso, pues alega que el trmino tambin puede ser
interpretado en el sentido que existen otros casos en los que se puede
solicitar la determinacin

EL EXAMEN DEL AND Y LA LEY 28457

Esta ley es la materializacin de la moderna norma jurdica que utiliza los
mtodos cientficos actuales de identificacin de la paternidad a travs de
marcadores genticos. Mediante el examen de ADN es posible identificar el
vnculo de filiacin biolgica con una certeza casi absoluta y viene siendo
eficazmente utilizado en la determinacin de la abuelidad, derechos de
herencia, reclama- ciones de seguros, exigencia de beneficios de la Seguridad
Social, en el establecimiento de derechos triviales y la averiguacin de la
gemeralidad.
Indiscutible es que el Derecho no puede ignorar los valores y descubrimientos
de la sociedad contempornea. No es posible

olvidar

los avances en la

gentica y la proteccin de la persona humana a fin de garantizar el imperio de

los valores constitucionales protegidos. En consecuencia con este criterio de
uniformizacin de los avances de la ciencia y su reconocimiento legal, el
derecho a la identidad personal y a la ascendencia estn mejor protegidos.
Este adelanto se consign por el legislador con la finalidad de garantizar el
derecho a la identidad, uno de los derechos funda mentales ms
importantes de todo ciudadano, como se mencion anteriormente. De ah

que la nueva ley exija, a fin de canalizar la oposicin, el sometimiento al

examen de ADN, entendido como el nico medio que permite el pleno
convencimiento del juez. Sin embargo, la ley, injustificadamente, slo prev
el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, dejando fuera la
menos

frecuente --pero no inexistente-- bsqueda de la identidad de la

madre, que debe ser buscada por el procedimiento establecido en el

Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil.
El proceso especial que crea esta ley es ms rpido y presenta una
solucin ajustada a la cuestin de la paternidad extramatrimo- nial. Es el
desvo a todos y cada uno de los obstculos que tiene el extenso y costoso
procedimiento

de

reconocimiento

que,enhorabuena, viene quedando de

judicial

de

la

paternidad

lado.

LOS TERCEROS Y LA PRUEBA BIOLOGICA

Si bien padre e hijo son las partes naturales vinculadas en el proceso de
determinacin del nexo filial, en casos especiales se requiere la
intervencin y participacin de terceros como son los presuntos abuelos,
hermanos, tos o primos quienes aportarn ele- mentos biolgicos para
sentenciar correctamente. La intervencin

de estos terceros, no cabe

duda que, facilitar la investigacin del nexo filial en discusin en ciertas

causas.
Las pruebas heredobiolgicas tienen como sustento la transmi- sibilidad de
los marcadores genticos de generacin en generacin, individualizndose
cada vez ms conforme se vaya estrechando el vnculo biolgico entre los
parientes consanguneos, esto es:

tios
abuelos

Padre- hijo
hermanos

nietos

Siendo esto as, en situaciones que puedan presentarse como desaparicin,

ausencia, investigacin de la paternidad post morten, aparicin de caracteres
genticos ex novo o frente existencia de genes silentes es necesaria la
participacin de los terceros familiares en la investigacin biolgica de la
paternidad a fin de poder afianzar la transmisibilidad hereditaria de los
caracteres biolgicos en estudio.
En el caso de anlisis genticos transversales el grado de efectividad
disminuye. Si, disminuye, pero esto no le resta trascendencia como elementos
de prueba que puede utilizar el juez al momento
demanda a los

de fallar una paternidad

herederos.

CONCLUSIONES
La prueba biolgica tcnica ADN permite establecer de manera indiscutible,
cierta y segura la verdad en los procesos tendientes a establecer la filiacin
legitima, ya sea mediante la investigacin o la impugnacin. La filiacin
legitima, bien sea matrimonial o extramatrimonial, es una sola y debe
obedecer a la verdad biolgica. Asunto diferente es el caso de las
inseminaciones artificiales y de los alquileres de vientre, donde se deben tener
en cuenta el consentimiento y la voluntad de las personas involucradas; de
igual manera, la adopcin obedece a un proceso voluntario y especfico que
requiere un trmite y unos requisitos, en estos casos lo que entra en juego y
en discusin es el derecho del concebido artificialmente o por inseminacin y
del adoptado, a conocer su verdadera ascendencia, sus races biolgicas.
Anteriormente, cuando nuestra legislacin no consagraba la obligatoriedad de
la prueba biolgica de paternidad, 7 los procesos contra falsos padres eran
abundantes, y en un nmero considerable de casos se condenaba a reconocer
a inocentes que no haban sido progenitores de quienes se les imputaba como
sus hijos. Asimismo, exista un gran volumen de procesos en los que padres
que realmente haban procreado buscaban eludir el reconocimiento de sus
hijos y lo lograban. Hoy en da se pueden seguir abriendo procesos contra
cualquier hombre a quien se le pretenda imputar una paternidad, pero

afortunadamente se estableci la obligatoriedad del recurso a la ciencia y a la

medicina, recurso ste que es fiable y que permite sentencias justas y
seguras, ya que si dos o ms de los marcadores analizados no coinciden la
exclusin es del 100% y la probabilidad del 0%.
En materia de impugnacin, la ciencia y la medicina tambin prestan su ayuda
y son una herramienta muy valiosa para quienes, cualquiera que sea el medio,
procedan o proceden an a reconocer o legitimar hijos que se les imputan y
que creen haber procreado; pero que gracias a los avances cientficos de hoy
tienen acceso a la real y nica verdad acerca de la paternidad, con lo que
cuentan, en consecuencia, con las acciones pertinentes ante la jurisdiccin de
familia.
La prueba ADN es mucho ms que un examen de sangre, es el mtodo ms
preciso que existe para identificar criminales, para resolver enigmas histricos
y para efectuar investigaciones sobre filiacin, ya que el ADN de cada persona
es nico; su resultado es ms preciso que el que requieren las cortes y los
jurados, y para practicarla ni existen requisitos especficos, ni preparacin, ni
restriccin de edad, incluso puede practicarse de manera prenatal, ya que el
ADN queda fijado al momento de la concepcin.