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in: Virglio Afonso da Silva (org.), Interpretao constitucional, So Paulo: Malheiros, 2005: 115-143.

[se fizer referncia a este trabalho, utilize a paginao original, indicada ao longo do texto]

Interpretao constitucional e
sincretismo metodolgico
Virglio Afonso da Silva*
Professor Associado na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
[atualmente Professor Titular de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo]

"Possibly there is no room for a truly universal theory [of the


constitutional interpretation]. After all, the law, including
constitutional law, can vary from country to country, and
from period to period even in one country. Even the most
basic understanding of the constitution and its role in the life
and law of a country may be different in different countries.
How can there be a theory of constitutional interpretation that
spans all these differences?"
Joseph Raz, "On the Authority and Interpretation of
Constitutions: Some Preliminaries", p. 152

116
1. Introduo
Uma das certezas mais difundidas no direito constitucional brasileiro atual est ligada
forma de interpretao da constituio. Nesse campo, h uma diviso facilmente perceptvel
entre o arcaico e o moderno. Arcaico crer que a interpretao da constituio deve ser feita
segundo os cnones sistematizados por Savigny ainda na metade do sculo XIX. 1 Moderno
condenar os mtodos tradicionais e dizer que eles, por terem carter exclusivamente
privatista, no so as ferramentas adequadas para a interpretao da constituio. Ser

Aos crticos primeiros leitores e amigos Conrado Hbner Mendes e Diogo Rosenthal Coutinho fica aqui o
meu agradecimento. A Conrado Hbner fica tambm o agradecimento pela oportunidade que me ofereceu
para discutir este texto com os alunos da Escola de Formao (2003) da Sociedade Brasileira de Direito Pblico
(sbdp). A todos esses alunos, que livremente exerceram seu esprito crtico, sem se satisfazer com
argumentos de autoridade, dedicado este artigo. Tambm tive a oportunidade de debater as idias aqui
defendidas com meus colegas do grupo de pesquisa da Escola de Direito de So Paulo (FGV-EDESP). Na
medida do possvel, procurei aperfeioar o texto com base nos comentrios feitos.
Deixando de lado as possveis variaes terminolgicas, os cnones de interpretao sistematizados por
Savigny so: interpretao gramatical, lgica, histrica e sistemtica. Cf. Friedrich Carl von Savigny, System
des heutigen rmischen Rechts, pp. 212 e ss.

Virglio Afonso da Silva

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moderno , em suma, falar em mtodos e princpios de interpretao exclusivamente


constitucional.2
Uma breve olhada nos tpicos deste artigo pode talvez passar a falsa impresso de que
farei aqui mais uma apologia a esses mtodos e princpios exclusivos do direito constitucional.
No o caso. Diante das minhas dvidas acerca desses princpios e mtodos de interpretao
constitucional, e de sua funo no discurso jurdico, no me furtarei a fazer aqui uma anlise
sobre o tema. Nesse sentido, este trabalho menos uma proposio de novos mtodos e mais
uma tentativa de anlise sistemtica do estgio atual da discusso.3
No difcil perceber que a doutrina jurdica recebe de forma muitas vezes pouco
ponderada as teorias desenvolvidas no exterior. E, nesse cenrio, a doutrina alem parece
gozar de uma posio privilegiada, j que, por razes desconhecidas, tudo o que produzido
na literatura jurdica germnica parece ser encarado como revestido de uma aura de
cientificidade e verdade indiscutveis. No mbito da interpretao constitucional, o caso
pode ser considerado como ainda mais peculiar, j que no se trata da recepo de um
modelo terico
116|117
enraizado e sedimentado em um determinado pas. possvel que se suponha que os "novos"
mtodos de interpretao constitucional sejam mtodos longamente desenvolvidos pela
doutrina jurdica alem e aplicados sistematicamente pelo Tribunal Constitucional daquele
pas. No o so. Nesse caso, no se pode falar de uma "importao" de um modelo alemo de
interpretao constitucional. E por uma razo bvia: um tal modelo no existe. Os princpios
de interpretao constitucional a que a doutrina brasileira, de forma praticamente uniforme,
faz referncia, so aqueles referidos por Konrad Hesse em seu manual de direito
constitucional.4 No caso dos mtodos, a referncia baseia-se no famoso artigo de Ernst2

3
4

Moderno , alis, um adjetivo usado quase sempre como sinnimo de argumento de autoridade. Opinio
abalizada aquela que segue a "doutrina mais moderna", que nada mais do que aquela defendida por
quem usa essa expresso. Falar em "direito constitucional moderno" ou em "princpios da moderna
interpretao constitucional" , assim, uma forma de se auto-legitimar.
Cf., contudo, algumas proposies programticas, no ltimo tpico deste artigo.
Cf. Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, nmeros de
margem 70 e ss., pp. 26 ss,

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Wolfgang Bckenfrde sobre mtodos de interpretao constitucional.5 A partir dessa


constatao, que ser ainda discutida mais adiante, formulo algumas perguntas que serviro
de base para a anlise contida neste trabalho:
(1) Podem ser esses mtodos e princpios considerados como universais?
(2) Podem ser eles ao menos considerados como mtodos e princpios de interpretao
da constituio alem?
(3) Tm eles realmente algum significado especial para a interpretao constitucional?
(4) H como se falar, de forma genrica, em princpios de interpretao constitucional?
(5) So os mtodos compatveis entre si? So eles compatveis com os princpios de
interpretao constitucional?
Tendo como fio condutor essas perguntas, o estudo que se segue est estruturado da
seguinte forma: o tpico 2 dedicado a uma indagao acerca da importncia e da difuso
do catlogo de princpios de interpretao constitucional de Hesse em seu pas de origem; o
tpico 3 e seus sub-tpicos ocupam-se de uma breve anlise de cada um desses princpios de
interpretao; no tpico 4, a discusso concentra-se no problema dos mtodos de
interpretao e da compatibilidade
117|118
entre eles; como concluso (tpico 5), so feitas breves consideraes sobre algumas razes
da busca por mtodos exclusivamente constitucionais; por fim, no ltimo tpico (6)
sugerido um programa para a discusso vindoura acerca do tema interpretao
constitucional.
2. O local e o universal
No h indcios de que Hesse quisesse criar uma teoria geral da interpretao
constitucional. O ttulo do seu manual, por si s, j aponta para uma confirmao disso.

Cf. Ernst-Wolfgang Bckenfrde, "Die Methoden der Verfassungsinterpretation: Bestandaufnahme und


Kritik", pp. 56 ss.

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Trata-se de um curso de direito constitucional alemo.6 Nessa obra, Hesse elenca os seguintes
princpios de interpretao constitucional:
1. unidade da constituio;
2. concordncia prtica;
3. conformidade funcional;
4. efeito integrador;
5. fora normativa da constituio.
Uma lista semelhante difcil de ser encontrada em outras obras de direito constitucional
alemo. Uma breve anlise dos principais compndios de direito constitucional alemo pode
dar uma idia disso. No se pretende aqui fazer uma estudo baseado em manuais
universitrios,7 mas, visto que normalmente tais obras pretendem fornecer uma viso global
de um determinado ramo do direito em um determinado pas, de se esperar que, no caso
do direito constitucional, tais princpios de interpretao sejam ao menos mencionados nesse
tipo de trabalho. Entretanto, procurar por esses princpios nesses manuais pode ser
considerada uma tarefa frustrante e apenas contribuir para solidificar a idia de que esses
princpios de interpretao constitucional, que no Brasil so recebidos como se fossem moeda
corrente na Alemanha, so apenas a sistematizao das idias de um nico autor: Konrad
Hesse.
Peter Badura, por exemplo, dedica dois tpicos de seu manual interpretao
constitucional e fala at mesmo em princpios de interpretao constitucional. Sobre os princpios
enumerados por Konrad Hesse h, no entanto, apenas uma breve meno unidade da
consti118|119

claro que no o simples fato de Hesse limitar o mbito de sua obra ao direito alemo que impede que
ela tenha importncia na discusso sobre outros ordenamentos jurdicos. A fundamentao da crtica a seus
princpios mais complexa, como se ver no correr deste artigo.
Veja, sobre isso, a nota de rodap 66, infra.

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tuio.8 Maunz e Zippelius, que tambm dedicam um tpico interpretao constitucional,


tambm no mencionam os princpios acima elencados.9 Em Pieroth / Schlink pode ser
encontrada apenas uma referncia interpretao sistemtica, que no faz parte do rol dos
"modernos" mtodos de interpretao constitucional.10 Stein e Frank mencionam tambm
apenas mtodos "arcaicos", como interpretao gramatical, histrica e teleolgica.11
Mais interessante - ou mais frustrante, caso o objetivo seja encontrar alguma referncia
aos princpios de interpretao constitucional aqui discutidos - a leitura da coletnea de
ensaios sobre o tema, organizada por Ralf Dreier e Friedrich Schwegmann, exatamente na
poca em que essa discusso estava no seu auge na Alemanha, h mais de um quarto de
sculo.12 A coletnea rene trabalhos dos juristas que, at ento, haviam produzido
relevantes trabalhos sobre o tema, incluindo os dois trabalhos de Peter Schneider e Horst
Ehmke, intitulados exatamente "Princpios da interpretao constitucional", apresentados
em 1961 no congresso anual da Associao Alem dos Professores de Direito do Estado.13
Entretanto, nessa coletnea podem ser encontradas apenas algumas breves referncias
unidade da constituio. O mesmo ocorre com o artigo de Gerd Roellecke sobre os princpios
de interpretao constitucional na jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo.14 E, nas
decises desse tribunal, as referncias unidade da constituio so quase sempre no sentido
de interpretao sistemtica.15
119|120
Na literatura brasileira, contudo, a mesma lista, ou listas quase idnticas, podem ser
encontradas em profuso.16 Quando por aqui se fala em princpios de interpretao, fala-se
8
9
10
11
12

13

14

15
16

Cf. Peter Badura, Staatsrecht, pp. 15 ss., tpicos A14 e A15.


Cf. Theodor Maunz / Reinhold Zippelius, Deutsches Staatsrechts, 7 I, pp. 43 ss.
Cf. Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, p. 73, Rn. 318 ss.
Cf. Ekkehart Stein, Staatsrecht, 18. Aufl., 6, II, pp. 33 e ss.
Cf. Ralf Dreier / Friedrich Schwegmann, Probleme der Verfassungsinterpretation: Dokumentation einer
Kontroverse, 1976.
Alm dos trabalhos de Schneider e Ehmke, a coletnea rene obras de Ernst Forsthoff, Alexander
Hollerbach, Peter Lerche, Herbert Krger, Christian von Pestalozza, Martin Kriele, Friedrich Mller, ErnstWolfgang Bckenfrde e Peter Hberle.
Cf. Gerd Roellecke, "Prinzipien der Verfassungsinterpretation in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts", pp. 31 e ss.
Sobre essa associao entre unidade da constituio e interpretao sistemtica cf. tpico 3.1.2 deste artigo.
Cf., por exemplo, Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao constitucional, pp. 130-141; do mesmo autor,
"Constitucionalidade/inconstitucionalidade: uma questo poltica?", pp. 60; Alexandre de Moraes, Direito

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sempre em: unidade da constituio, efeito integrador, mxima efetividade, conformidade


funcional, concordncia prtica, fora normativa da constituio e interpretao conforme a
constituio. So sempre os mesmo sete princpios - ao rol de Konrad Hesse, como se v, a
doutrina brasileira acrescenta dois outros princpios, o da mxima efetividade e o da
interpretao conforme a constituio -, sempre nos mesmos termos, quase sempre at mesmo na
mesma ordem.
Por que esse rol de princpios, que tem um papel to secundrio em seu pas de origem,
se que desempenha realmente algum papel, faz tanto sucesso no Brasil? A mim me parece
que se trata, no campo do direito constitucional, de uma busca por emancipao e de um certo
anseio por modernidade, que conseguem ser satisfeitos quando reproduzimos - ainda que
irrefletidamente - aquilo a que temos acesso, normalmente com mais de vinte anos de atraso.
Nesse cenrio, como j dito acima, a doutrina alem vem desempenhando um papel cada
vez maior.17
A propagao que os "princpios de interpretao constitucional" alcanaram no Brasil
pode ser considerada, por isso, exacerbada.18 Mas
120|121
a pouca difuso que esse rol de princpios de interpretao alcanou em seu prprio pas de
origem no seria, em si, um problema, no fosse tambm a pouca importncia prtica que esses

17

18

constitucional administrativo, pp. 64-65; Paulo Armnio Tavares Buechele, O princpio da proporcionalidade e a
interpretao da constituio, pp. 98-110; Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da
proporcionalidade, pp. 94-100; Willis Santiago Guerra Filho, Teoria processual da constituio, pp. 178-182;
Rogrio Gesta Leal, Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil, pp. 154-155;
Fernando Luiz Ximenes Rocha, "Hermenutica constitucional", pp. 111-115; Francisco Meton Marques de
Lima, O resgate dos valores na interpretao constitucional, pp. 325-329; George Salomo Leite, Interpretao
constitucional e tpica jurdica, pp. 48-50; Amandino Teixeira Nunes Jr., "A moderna interpretao
constitucional", Revista da Procuradoria Geral do INSS 8 (2001), pp. 60-62. Essa lista apenas exemplificativa,
mas d uma idia da divulgao do catlogo de Konrad Hesse no Brasil. A mesma lista integra tambm
currculos de faculdades de direito e , at mesmo, estudo obrigatrio para candidatos a alguns concursos
pblicos.
A ponto de ser quase que obrigatria a citao de expresses em alemo para que um trabalho seja digno de
nota.
Uma amostra interessante da discrepncia entre a recepo das idias de Hesse na Alemanha e no Brasil - e
tambm da obrigatoriedade do uso de expresses alems - pode ser obtida via internet. Em qualquer servio
de busca, basta pesquisar, por exemplo, os termos "Hesse", "Einheit der Verfassung" (unidade da
constituio) e "normative Kraft der Verfassung" (fora normativa da constituio). Mesmo consultando
esses "princpios" apenas em alemo, o resultado inusitado: somente sero encontradas pginas brasileiras.

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princpios tm para a interpretao constitucional.19 A uma anlise mais detida de cada um


deles, dando nfase ao que costuma ser considerado mais importante, a unidade da
constituio, sero dedicados os prximos tpicos.
3. Os princpios de interpretao constitucional
A tese aqui defendida - a de que os difundidos "princpios de interpretao
constitucional" no desempenham nenhum papel relevante na interpretao da constituio
- baseia-se em algumas premissas centrais, que ficaro claras ao longo dos prximos tpicos.
Em linhas gerais, a irrelevncia desses princpios revelada quando se percebe que alguns
deles em nada se diferenciam dos cnones tradicionais de interpretao. Mas a irrelevncia
pode basear-se tambm na impossibilidade de aplicao desses princpios em conjunto com
outras prticas ou mtodos de interpretao constitucional.
3.1. Unidade da constituio
Nem sempre se quer dizer a mesma coisa quando se fala em unidade da constituio.
Normalmente se quer dizer simplesmente que o intrprete deve considerar as normas
constitucionais no como isoladas e dispersas, mas como preceitos integrados, evitando-se,
assim, contradies internas no seio da constituio.20 Sentido diverso
121|122
pode ser encontrado na formulao de Lus Roberto Barroso, que confere ao conceito de
unidade da constituio um outro significado: a inexistncia de hierarquia entre as normas
constitucionais.21 Examinarei essas duas concepes nos tpicos abaixo, comeando pela
ltima.

19

20

21

Em sentido diametralmente oposto vai a tese de Canotilho, que afirma que esse catlogo de princpios
"tornou-se um ponto de referncia obrigatrio da teoria da interpretao constitucional". Cf. J.J. Gomes
Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1096.
Cf., por todos, J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, pp. 1096-1097; Willis
Santiago Guerra Filho, Teoria processual da constituio, p. 178. Na origem, cf. BVerfGE 1, 14 (32) e Konrad
Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, 71, p. 27.
Cf. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da constituio, p. 187. No mesmo sentido, Gilberto
Bercovici, "O princpio da unidade da constituio", Revista de Informao Legislativa 145 (2000), p. 97; Wilson
Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, p. 94.

Virglio Afonso da Silva

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3.1.1. Ausncia de hierarquia


Quando se fala que no h hierarquia entre as normas constitucionais, pode querer-se
com isso dizer que no h hierarquia formal ou que no h hierarquia material.
(a) Hierarquia formal: intuitivamente possvel crer que as normas constitucionais
estejam todas no mesmo nvel hierrquico e que, pelo menos formalmente, nenhuma seria
superior a outra. Mas no difcil contradizer essa intuio. Basta que nos indaguemos
acerca da fundamentao dessa hierarquia formal. Quando se diz que a constituio
formalmente superior s leis ordinrias, essa hierarquia tem uma base clara: alterar a
constituio requer um procedimento mais difcil do que o necessrio para alterar as leis
ordinrias. Se esse o fundamento da hierarquizao da supremacia constitucional, fica fcil
perceber que, no seio da constituio, h, sim, normas formalmente superiores a outras.
Essas normas so as que esto protegidas contra emendas constitucionais e a prpria norma
que disciplina o procedimento de emenda constituio.22 Somente se se parte do
pressuposto de que essas normas so, de alguma forma, superiores s demais normas
constitucionais possvel entender a razo pela qual as emendas constitucionais que
pretendam alterar as chamadas "clusulas ptreas" so inconstitucionais, enquanto que as
emendas que alterem os artigos que no estejam entre essas clusulas so permitidas. Se
unidade da constituio significa ausncia de hierarquia, no possvel, ento, que a referncia
seja hierarquia formal.
claro que se poder argumentar que, quando se aceita uma hierarquia formal no seio
da constituio, necessrio seria tambm
122|123
aceitar a possibilidade de normas constitucionais inconstitucionais. No h, contudo, razo
para tanto. Como ficou claro acima, essa hierarquia a que me refiro somente tem
conseqncias quando do processo de mudana constitucional, o que s autorizaria um juzo
de inconstitucionalidade de normas constitucionais supervenientes e no entre as normas da

22

Cf., sobre o tema, Virglio Afonso da Silva, "Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado", RDA 226
(2001): 11-32.

Virglio Afonso da Silva

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constituio "original".23 Essa ressalva no impede, todavia, que se fale em hierarquia formal
no seio da constituio.
(b) Hierarquia material:24 mais complexa parece ser a discusso acerca da existncia de
normas constitucionais que, em razo da sua matria, sejam mais importantes que outras.
Essa complexidade tambm apenas aparente. Ningum ignora que, com relao a algumas
normas, seria muito difcil, pelo menos em abstrato, chegar a uma concluso sobre uma
relao de maior ou menor importncia.25 Ningum ignora, por exemplo, que qualquer
proposio sobre a superioridade ou inferioridade material do direito de propriedade sobre o
direito de igualdade implicaria uma discusso poltico-ideolgica que dificultaria qualquer
consenso. Esses exemplos extremos no so suficientes, contudo, para que se possa afirmar
que no h normas constitucionais mais importantes do que outras. Ou ser que algum
contestaria a tese de que a norma contida no art. 5, II da constituio, segundo a qual
ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, mais
importante e est, portanto, em um nvel hierrquico materialmente superior ao da norma
contida no art. 242, 2, que prev a manuteno do Colgio Pedro II na rbita federal?
123|124
interessante notar que a superioridade material de algumas normas constitucionais
em relao a outras defendida justamente na deciso do Tribunal Constitucional alemo que
muitos costumam usar como fundamento da unidade da constituio.26 O trecho normalmente citado
por quem usa essa deciso com esse fim o seguinte:

23
24

25

26

Sobre o tema, na jurisprudncia do STF, cf. RTJ 163, 872.


A expresso hierarquia material utilizada, aqui, por mero paralelismo com a idia de hierarquia formal. Com
hierarquia material quer-se dizer, somente, que seria possvel decidir, em alguns casos, que algumas normas
so mais importantes do que outras. No se pretende, contudo, fazer uma classificao hierarquizada,
hermtica e imutvel de valores constitucionais, nem defender a possibilidade de uma tal classificao, pois
isso, obviamente, entraria em choque com a possibilidade de sopesamento de princpios em cada caso
concreto.
Mas at mesmo essa dificuldade pode ser bastante relativizada, visto que comparaes abstratas de valores
tm uma importncia quase desprezvel na tomada de decises. Uma classificao em abstrato das normas
constitucionais quanto a sua importncia pode ter, quando muito, um valor argumentativo quando da
deciso, em concreto, sobre relaes de prevalncia entre elas. Sobre isso, cf. Virglio Afonso da Silva,
Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, pp. 179 e ss.
Cf. BVerfGE 1, 14.

Virglio Afonso da Silva

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Uma disposio constitucional no pode ser considerada isoladamente e nem


interpretada somente a partir de si mesma. Ela est em uma conexo de sentido com os
demais preceitos constitucionais, que representam uma unidade interna.27

No entanto, a deciso vai mais alm. A frase seguinte :


Do contedo total da constituio depreendem-se certos princpios e decises jurdicoconstitucionais, aos quais as demais disposies constitucionais esto subordinadas.28

Pouco mais adiante, a concluso:


Disso resulta que cada disposio constitucional deve ser interpretada de forma que seja
compatvel com aqueles princpios constitucionais e decises fundamentais do legislador
constitucional.29

E no s a to citada deciso do Tribunal Constitucional alemo que contraria a tese


da inexistncia de hierarquia entre as normas constitucionais. Parece interessante tambm,
neste ponto, transcrever a concepo de Klaus Stern, j que ele um dos autores mais
citados, no Brasil, como "argumento de autoridade" contra a existncia de hierarquia entre
as normas constitucionais. Stern, contudo, pondera:
Isso [a unidade da constituio] poderia dar a impresso de que todas as normas
constitucionais estejam, com relao a grau hierrquico, tipo e importncia, no mesmo nvel.
124|125
certo que a Lei Fundamental rompeu com a distino, tpica da Constituio de
Weimar, entre proposies programticas e normas vinculantes. Mas, mesmo que todas
as normas da constituio atual sejam normas vinculantes, no so elas, todavia, do
mesmo tipo, nem esto no mesmo nvel hierrquico.30

Alm disso, e talvez ainda mais importante, caso se levasse realmente a srio a tese de
que no pode haver diferena de importncia entre as normas constitucionais, no haveria
27
28

29
30

BVerfGE 1, 14 (32) [as tradues de todas as citaes deste trabalho so minhas].


BVerfGE 1, 14 (32) - sem grifos no original. Um indcio de que h princpios e decises fundamentais em
um nvel hierrquico superior s demais normas constitucionais reside, segundo o mesmo Tribunal
Constitucional, ou pelo menos segundo a sua segunda seo, no fato de que a constituio alem, em seu art.
79, 3, protege algumas disposies constitucionais contra emendas. Esse art. 79, 3 o equivalente ao art. 60,
4 da constituio brasileira.
BVerfGE 1, 14 (32-33) - sem grifos no original. Em sentido diverso, contudo, cf. BVerfGE 3, 225 (231).
Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, I, 4, II, 2, alguns grifos acrescentados. Cf.
tambm Christian Starck, "Rangordnung der Gesetze: Einfhrung", p. 11.

Virglio Afonso da Silva

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como fundamentar a prevalncia de uma norma sobre outra nos casos de coliso normativa.
Se uma norma prevalece sobre outra, s pode ser porque ela tenha sido considerada mais
importante, ainda que somente para aquele caso concreto. Dessa forma, para aqueles que
sustentam no poder haver hierarquia material entre as normas constitucionais parece haver
somente uma sada: a rejeio do sopesamento como mtodo de interpretao e aplicao do
direito31 e a conseqente rejeio da possibilidade de um direito prevalecer sobre outro em
alguns casos.
3.1.2. Proibio de interpretao isolada
Uma boa definio do que se quer dizer com unidade da constituio nesse sentido
dada por Canotilho:
O princpio da unidade da constituio ganha relevo autnomo como princpio
interpretativo quando com ele se quer significar que a constituio deve ser interpretada
de forma a evitar contradies (antinomias, antagonismos) entre as suas normas. Como
'ponto de orientao', 'guia de discusso' e 'factor hermenutico de deciso', o princpio
da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio na sua globalidade e a
procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a
concretizar [...]. Da que o intrprete deva sempre considerar as normas constitucionais no como
normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitrio de
normas e princpios.32

125|126
No h o que retocar nessa definio. , salvo engano, ponto pacfico que a
interpretao das disposies constitucionais deve ser feita levando-se em considerao o
todo constitucional e no dispositivos isolados. Mas, como aqui se est tratando de princpios
de interpretao exclusivamente constitucional, que pretendem ser uma superao dos
chamados cnones clssicos da interpretao jurdica, no h como no se deparar com a
seguinte indagao: o que h de exclusivamente constitucional no chamado princpio da unidade
da constituio? Ou, ainda, o que h de realmente superador nele?

31

32

Essa tambm a posio de Hesse. Cf. Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, 2, III, 72, p. 27. Cf. tambm Friedrich Mller, Die Positivitt der Grundrechte, p. 18.
Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e teoria da constituio, pp. 1096 e s. (sem grifos no original).

Virglio Afonso da Silva

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Vale a pena, neste ponto, relembrar a definio de interpretao sistemtica dada pelo
combatido Savigny, em meados do sculo XIX:
O elemento sistemtico [...] refere-se conexo interna que congrega todos os institutos e
regras jurdicas em uma grande unidade.33

Veja-se tambm, para continuar no campo do direito privado, a fim de que a


comparao continue clara, a seguinte passagem de Larenz:
A normas jurdicas [...] no pairam umas ao lado das outras de forma desvinculada, mas
esto em uma mltipla conexo entre si. Assim, as regras que formam o direito da
compra e venda, o direito de locao ou o direito hipotecrio fazem parte de um
regramento coordenado, que se baseia em determinados pontos de vista diretivos. Esse
regramento, por sua vez, parte de um regramento ainda mais abrangente - por
exemplo aquele do direito obrigacional ou do direito das garantias reais, e ambos, por
sua vez, do direito privado. Desse modo, a interpretao de uma norma deve [...] levar
em considerao a conexo de sentidos, o contexto, a localizao sistemtica da norma e
sua funo no contexto geral do regramento em questo.34

Em suma, no somente a constituio que compe uma unidade que exigiria uma
interpretao coordenada. Engisch, por exemplo, ao discorrer sobre a interpretao
sistemtica, falava em unidade de todo o ordenamento jurdico:
O nexo lgico-sistemtico no abarca somente o significado dos conceitos jurdicos em cada
contexto concreto de idias [...]. Ele diz respeito sobretudo totalidade do pensamento
jurdico latente na proposio jurdica individual em suas ml126|127
tiplas relaes com as outras partes constitutivas do sistema jurdico como um todo.35

Como se v - e era esse o propsito dessas trs transcries -, o chamado princpio da


unidade da constituio parece em nada se diferenciar daquilo que h pelo menos sculo e
meio vem se chamando de interpretao sistemtica. Isso pode no o invalidar como idia guia
para a interpretao constitucional, mas acaba com a pretenso de exclusividade e, mais
alm, com a pretenso de rompimento com a chamada interpretao jurdica clssica. O
chamado princpio da unidade da constituio , ao contrrio, uma reafirmao de um dos
33
34
35

Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, p. 214.
Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 437.
Karl Engisch, Einfhrung in das juristische Denken, pp. 94-95.

Virglio Afonso da Silva

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cnones clssicos de interpretao e a confirmao de que ele tambm vale no mbito


constitucional.36 No fim, acaba valendo tambm para a interpretao constitucional a antiga
lio de Celsus: contrrio ao Direito julgar ou decidir com base em alguma parte da lei sem ter
examinado a lei por inteiro.37
3.2. Concordncia prtica
A

idia

de

concordncia

prtica

est

estreitamente

ligada

idia

de

proporcionalidade,38 pois exige que, na soluo de problemas constitucionais, deve-se


procurar acomodar os direitos fundamentais de forma a que todos possam ter uma eficcia
tima.39 Mas h algumas diferenas.
Em primeiro lugar, ainda que os efeitos almejados sejam os mesmos - a acomodao de
direitos fundamentais colidentes com a menor perda de eficcia possvel -, no h, na idia
de concordncia
127|128
prtica, uma estrutura previamente definida para alcanar esses fins, ao contrrio da regra da
proporcionalidade, que, com suas trs sub-regras, oferece uma forma racional e estruturada
para a soluo de colises de direitos fundamentais.40
Mas a diferena mais marcante entre concordncia prtica e proporcionalidade reside na
questo da exigibilidade do sopesamento. Hesse, no que seguido de perto por Mller,
esfora-se em deixar claro que concordncia prtica no implica sopesamento de bens ou de
valores.41 Aqui fica evidente um primeiro sintoma de sincretismo metodolgico, que ser
36

37
38
39
40

41

Para posio semelhante, cf. Friedrich Mller, Die Einheit der Verfassung, p. 230: "Em seu aspecto
metodolgico apresenta-se a 'unidade da constituio' em parte como um desnecessrio nome para a
argumentao sistemtica, seja ela geral ou ligada a princpios constitucionais" (sem grifos no original). Um
pouco mais adiante, sua posio fica ainda mais incisiva e Mller afirma que a doutrina e a prtica
dominantes tm que aceitar que a constituio no constitui uma unidade. Cf. tambm, do mesmo autor,
Juristische Methodik, p. 215.
Digesto I, 3, 24.
Cf., nesse sentido, Willis Santiago Guerra Filho, Teoria processual da constituio, p. 182.
Cf. Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, 72, p. 27.
Sobre isso, cf. Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, p.
192; Virglio Afonso da Silva, "O proporcional e o razovel", p. 30 e passim.
Cf. Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, 72, p. 27; Friedrich
Mller, Juristische Methodik, pp. 220-221; do mesmo autor, Die Positivitt der Grundrechte, p. 24. Essa rejeio
do sopesamento baseia-se, a meu ver, em um entendimento distorcido do uso o Tribunal Constitucional alemo faz

Virglio Afonso da Silva

in Interpretao constitucional, So Paulo: Malheiros, 2005: 115-143.

discutido mais adiante neste artigo: Hesse e, com ainda mais nfase, Mller so crticos no
s do sopesamento do Tribunal Constitucional alemo, mas tambm de teorias baseadas na
mesma idia, principalmente a teoria dos direitos fundamentais de Alexy. No Brasil,
contudo, no se vem fazendo a distino necessria entre ambos os posicionamentos. Tanto
os princpios de Hesse, quanto a teoria estruturante de Mller, como, por fim, a idia de
princpios como mandamentos de otimizao, de Alexy, ainda que em grande parte
incompatveis, vm sendo trabalhados em conjunto.
3.3. Conformidade funcional
O topos da conformidade funcional, como estrita obedincia repartio de funes
constitucionalmente estabelecida,42 tem origem clara como um argumento funcional contra
o chamado ativismo judicial. Na Alemanha, esse tipo de argumentao sobre os "limites
jurdico-funcionais" da interpretao constitucional quase sempre usado como forma de
restringir uma participao mais ativa do Tribunal Constitucional em debates polticojurdicos, sob a alegao de
128|129
que o campo da poltica reservado ao legislador. Diante da dificuldade em se separar, no
campo constitucional, o que exclusivamente poltico do que exclusivamente jurdico, tem
sido freqente a utilizao da metfora da constituio-moldura,43 que seria aquela que apenas
define limites atividade legislativa. Segundo essa teoria, ao Tribunal Constitucional caberia
uma tarefa meramente negativa, isto , controlar se o legislador respeita os limites da
moldura. No caberia ao Tribunal, entretanto, controlar a forma como o legislador
"preenche" o interior da moldura. Isso seria reservado ao campo da poltica. com base

42

43

desse instrumento. Cf., sobre isso, Virglio Afonso da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, pp. 62 e
ss.
Cf., por todos, Willis Santiago Guerra Filho, Teoria processual da constituio, p. 181 e J.J. Gomes Canotilho,
Direito constitucional e teoria da constituio, pp. 1097 e s.
Para uma defesa da constituio como moldura, cf. Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, pp. 72 e
ss.; Karl-Eberhard Hain, Die Grundstze des Grundgesetzes, pp. 181 e ss.; Ernst-Wolfgang Bckenfrde, "Die
Methoden der Verfassungsinterpretation: Bestandaufnahme und Kritik", pp. 53 e ss..; do mesmo autor,
"Grundrechte als Grundsatznormen", pp. 159 e ss.; Josef Isensee, "Verfassungsrecht als 'politisches Recht'",
162, nr. 43 e ss., pp. 128 e ss..; Christian Starck, "Die Verfassungsauslegung", 164, nr. 4 e ss., pp. 192 e ss..;
Rainer Wahl, "Der Vorrang der Verfassung", Der Staat 20 (1981), pp. 486 e ss.

Virglio Afonso da Silva

in Interpretao constitucional, So Paulo: Malheiros, 2005: 115-143.

nesse tipo de argumento que Bckenfrde e Jestaedt, por exemplo, pregam uma volta a uma
concepo liberal de direitos fundamentais, que seriam simplesmente direitos de defesa do
indivduo contra intromisso estatal em sua esfera privada.
No Brasil, ainda que no explicitamente, o Supremo Tribunal Federal segue risca a
idia de conformidade funcional. Essa idia, aliada a uma interpretao anacrnica e
estanque da separao de poderes, serve perfeitamente para justificar a omisso do tribunal
em casos de grande relevncia poltica. Serve, tambm, por exemplo, para justificar a
rejeio de instrumentos que pudessem dar a esse tribunal uma feio mais ativa, como o
mandado de injuno,44 j que, para o STF, o Judicirio pode somente ser legislador
negativo, nunca positivo.45
O conceito de conformidade funcional e a idia de contraposio entre legislao
negativa e positiva fariam talvez algum sentido se a constituio brasileira tivesse consagrado
apenas os chamados direi129|130
tos fundamentais clssicos, tambm chamados de direitos negativos, como faz a constituio
alem.46 Como esse no o caso, fica difcil justificar o papel do STF como mero limite
negativo atividade legislativa. Se a constituio impe prestaes positivas ao legislador e se
o STF o guardio da constituio por excelncia, como justificar a omisso do segundo
diante da inrcia do primeiro? Somente com o apego a uma concepo estanque de
separao de poderes, que remonta poca da Revoluo Francesa, mas que no faz mais
sentido h muito tempo. A idia de conformidade funcional, nesse contexto, parece mais
apta a consolidar essa viso anacrnica de separao de poderes - e no somente entre
Judicirio e Legislativo, mas entre todos os poderes - do que ser um instrumento "moderno"
de interpretao constitucional.
44
45

46

Cf. RTJ 135, 1 (3).


Isso jurisprudncia reiterada no STF. Cf., por exemplo, RTJ 126, 48 (68 s.); 143, 57 (59); 146, 461 (465);
153, 765 (768); 161, 739 (745); 175, 1137 (1139); 177, 657 (663); 178, 22 (23, 29 s.). H, contudo, vozes
dissonantes. O Min. Marco Aurlio Mello, com razo, encara "com muita reserva essa premissa segundo a
qual o Supremo Tribunal Federal [...] no pode adotar postura que acabe por implicar a normatividade
positiva" - cf. RTJ 177, 657 (662).
por isso que a discusso faz algum sentido na Alemanha, mas pouco no Brasil.

Virglio Afonso da Silva

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3.4. Efeito integrador


Segundo Hesse, o critrio do efeito integrador exige que, na resoluo de problemas
jurdico-constitucionais, seja dada preferncia aos pontos de vista que favoream e
mantenham a unidade poltico-constitucional.47 Como a aplicao desse critrio est, como o
prprio Hesse salienta, limitada a pontos de vista que no sejam estranhos prpria
constituio,48 pode-se dizer que ela no passa de uma aplicao do princpio da unidade da
constituio e, portanto da interpretao sistemtica, 49 em conjunto com a idia de fora
normativa da constituio,50 j que o efeito integrador nada mais seria do que "dar
efetividade tima" (fora normativa) unidade poltico-constitucional (unidade da
constituio).
130|131
3.5. Mxima efetividade
O topos da mxima efetividade no figura no catlogo de Hesse e parece ter chegado
literatura brasileira pela obra de Canotilho.51 Segundo ele, ainda que a idia de mxima
efetividade estivesse ligada, na origem, s normas constitucionais programticas, esse um
princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais.
A mim me parece, em primeiro lugar, que a idia de mxima efetividade j est contida
tanto na idia de concordncia prtica quanto, e principalmente, na idia de fora normativa
da constituio, como se ver abaixo. Essa , alis, uma constante nesse catlogo de
princpios de interpretao constitucional

aqui analisado: muitos dos princpios se

assemelham de tal forma que fica difcil perceber a differentia specifica de cada um deles, isto
, a caracterstica que os distinguiriam dos outros princpios e que justificaria sua existncia
como princpios autnomos.52 Alm disso, no caso da "mxima efetividade", pode-se dizer
que seria difcil, nos dias de hoje, preferir uma interpretao de algum dispositivo
47
48

49
50
51
52

Cf. Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, 74, p. 28.
Cf., em sentido contrrio, Rudolf Smend, "Verfassung und Verfassungsrecht (1928)", in: Rudolf Smend,
Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufstze, 3. Aufl., 1994, p. 190.
Cf. tpico 3.1.2, supra.
Cf. tpico 3.6, infra.
Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constiuio, p. 1097.
Cf., por exemplo, o caso do efeito integrador, tpico 3.4, supra.

Virglio Afonso da Silva

in Interpretao constitucional, So Paulo: Malheiros, 2005: 115-143.

constitucional que lhe confira uma efetividade mnima. Pode-se, claro, afirmar que a idia de
"mxima efetividade" faz sentido como idia regulativa, isto , que aponta para uma
determinada direo a ser seguida, mesmo que esse mximo nem sempre possa ser
alcanado. Nesse caso, ento, seria mais aconselhvel que se falasse em "efetividade tima",
pois esse seria um conceito que j inclui a possibilidade do conflito entre normas e a real
idia guia para sua soluo, isto , a otimizao.53
3.6. Fora normativa da constituio
difcil separar o significado desse topos do significado de alguns dos topoi anteriores.54
Com fora normativa da constituio costuma131|132
se querer dizer que "na soluo de problemas jurdico-constitucionais deve-se dar preferncia
queles pontos de vista que [...] levem as normas constitucionais a ter uma efetividade
tima".55 Pouco precisa ser acrescentado, pois essa definio parece um resumo do que j se
disse sobre "concordncia prtica" e "mxima efetividade".56 A nica diferena, ao mesmo
tempo significativa e contraditria, a preferncia por uma "eficcia tima" em vez de uma
"eficcia mxima". Significativa porque mais correta e compatvel com a idia de coliso entre
53

54

55

56

Essa , a propsito, a idia de Hesse, quando prope o conceito de concordncia prtica. Hesse, quando da
exposio desse topos, fala no somente em otimizao, ele chega a usar o termo "efetividade tima". Cf.
Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, 72, p. 27. A idia de
otimizao tambm est na base da teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy (cf. Theorie der
Grundrechte, p. 75), mas h divergncias importantes e, talvez, irreconciliveis entre ambos enfoques, como j
se viu acima e ainda ser visto mais adiante (cf. tpicos 3.2, supra, e 4.1, infra).
E isso reconhecido pelo prprio Hesse, diante da crtica de Mller. Cf. Konrad Hesse, Grundzge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, 75, p. 28
Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, 75, p. 28. Costuma-se
traduzir essa "eficcia tima" como a soluo hermenutica que, "compreendendo a historicidade das
estruturas constitucionais, possibilitam a 'actualizao' normativa, garantindo, do mesmo p, a sua eficcia e
permanncia" (J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1099). Essa uma idia
antiga tambm no Brasil. Como exemplo, cf. Oliveira Vianna, "Novos mtodos de exegese constitucional",
Revista Forense 72 (1937), p. 5: "O que o intrprete tem em vista uma adaptao deste ou daquele texto, desta
ou daquela instituio constitucional, realidade social ou exigncia do momento, no sentido de uma mais
perfeita eficincia do regime institudo" (sem grifos no original).
A dificuldade em se diferenciar mxima efetividade da idia de fora normativa da constituio pode ser
percebida em recentes julgados do STF. Na deciso do RE (AgR) 235.794, o Min. Gilmar Ferreira Mendes
julgou ser a Smula 343 do STF "afrontosa fora normativa da Constituio e ao princpio da mxima
efetividade da norma constitucional". fcil perceber que no se trata de uma afronta a um e a outro
princpio de interpretao constitucional concomitantemente, mas a uma nica idia, expressada, sem
distino, por ambos os princpios.

Virglio Afonso da Silva

in Interpretao constitucional, So Paulo: Malheiros, 2005: 115-143.

direitos fundamentais.57 E contraditria pelo mesmo motivo, pois se o conceito de efetividade


tima compatvel com a idia de coliso de direitos, , ao mesmo tempo, incompatvel com
uma das interpretaes que se faz da idia de unidade da constituio, caso a coliso de
direitos seja solucionada dando preferncia a um dos direitos em detrimento de outros.58
3.7. Interpretao conforme a constituio
Sobre a interpretao conforme a constituio h pouco o que se falar, pelo menos aqui
neste artigo, dedicado interpretao constitucional. um fato curioso que essa forma de
interpretao seja includa entre os chamados princpios de interpretao constitucional,
visto que fcil perceber que, quando se fala em interpretao conforme a constituio, no
se est falando de interpretao constitucional, pois no a
132|133
constituio que deve ser interpretada em conformidade com ela mesma, mas as leis
infraconstitucionais. A interpretao conforme a constituio pode ter algum significado,
ento, como um critrio para a interpretao das leis, mas no para a interpretao
constitucional.
4. Mtodos de interpretao e sincretismo metodolgico
Ainda que menos propagadas do que os chamados princpios de interpretao
constitucional, as listas de mtodos de interpretao da constituio tambm so moeda
corrente na literatura jurdica nacional. Se no caso dos "princpios" o grande problema reside
no fato de que alguns deles em nada se diferenciam dos cnones tradicionais da
interpretao jurdica, de que alguns deles se assemelham de tal maneira que no h como
descobrir a especificidade de cada um deles para justificar sua existncia como princpios
autnomos e de que, por fim, um dos princpios nem ao menos se refere interpretao da
constituio, j no caso dos mtodos de interpretao constitucional o problema outro. No
a irrelevncia de alguns deles ou a falta de diferenciao entre eles que limita a importncia
da discusso. O grande problema, nesse mbito, o sincretismo metodolgico.
57
58

Cf. tpico 3.5, supra.


Cf. tpico 3.1.1, supra.

Virglio Afonso da Silva

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Salvo engano, no h quem opte por esse ou aquele mtodo. Ao contrrio: eles so
quase sempre apresentados como complementares, falando-se freqentemente em conjunto
de mtodos.59 E como a discusso dos mtodos costuma ser feita em conjunto com a
discusso sobre os princpios acima analisados, o problema do sincretismo somente se
agrava.
Antes de entrar de fato na discusso acerca do que chamo de sincretismo metodolgico,
vale a pena analisar a origem da discusso sobre os mtodos. Nesse ponto, o
desenvolvimento da discusso em muito se assemelha ao debate sobre os "princpios". No
caso desses ltimos, o que era a lista de um autor - Konrad Hesse - passou a ser encarado
como princpios universais e imprescindveis. No caso dos
133|134
mtodos, a lista propagada aquela que Bckenfrde elaborou para o seu artigo sobre
mtodos de interpretao constitucional.60 O que Bckenfrde quis, com essa lista, foi apenas
fazer uma sntese do estgio da discusso na poca da publicao de seu artigo e no propor
um conjunto de mtodos complementares. O prprio ttulo do artigo j suficiente para
demonstrar isso: "mtodos de interpretao constitucional: inventrio e crtica".
Bckenfrde analisa os seguintes mtodos de interpretao constitucional: mtodo
hermenutico clssico, mtodo tpico-problemtico, mtodo cientfico-realista, mtodo hermenuticoconcretizador.61 Da mesma forma que ocorre com a lista de princpios de Hesse, a lista de
mtodos de Bckenfrde tambm passou a ser muito divulgada no Brasil, principalmente na
variante apresentada por Canotilho.62 Assim, no Brasil, fala-se em mtodo hermenutico

59

60

61
62

Cf., por exemplo, Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao constitucional, p. 107, que fala em mtodos
reciprocamente complementares. A mesma tese, originalmente exposta por Canotilho (cf. Direito constitucional e
teoria da constituio, p. 1084), defendida tambm por George Salomo Leite, Interpretao constitucional e
tpica jurdica, p. 52.
Cf. Ernst-Wolfgang Bckenfrde, "Die Methoden der Verfassungsinterpretation: Bestandaufnahmen und
Kritik", NJW 1976, pp. 2089-2099, republicado na coletnea de estudos do autor, Staat, Verfassung,
Demokratie, pp. 53-89. As citaes a seguir seguem a paginao dessa coletnea.
Cf. Ernst-Wolfgang Bckenfrde, "Die Methoden der Verfassungsinterpretation", pp. 56 e ss.
Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, pp. 1084 e ss.

Virglio Afonso da Silva

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clssico,

mtodo

tpico-problemtico,

mtodo

hermenutico-concretizador,

mtodo

cientfico-espiritual63 e mtodo normativo-estruturante.64 A esses costumam


134|135
ser muitas vezes acrescidas as teses de Hberle, sobre a chamada "sociedade aberta dos
intrpretes da constituio" e a teoria dos direitos fundamentais de Alexy, baseada na
distino entre princpios e regras. No se pretende, aqui, fazer uma anlise de cada um
desses mtodos. Isso no possvel nem necessrio, j que, no caso dos mtodos de
interpretao, o grande problema no a pouca importncia de cada mtodo, mas, como j
foi dito, a idia de que esses mtodos so complementares entre si, com os princpios de
interpretao acima analisados e com outras prticas de interpretao constitucional.
O sincretismo metodolgico,65 caracterstico do atual estgio da discusso sobre
interpretao constitucional, impede que se avance na discusso acerca da tarefa da
interpretao constitucional. Comum s anlises sobre o tema o fato de que esses mtodos
sejam apenas resumidamente explicados, no raro com base apenas na obra de Canotilho, 66
63

64

65

66

O termo cientfico-espiritual, largamente divulgado nos trabalhos brasileiros sobre interpretao


constitucional, parece soar um tanto quanto inusitado. A origem do termo remonta querela entre as
posies de Forsthoff e Smend sobre a interpretao da constituio. Forsthoff, em seu famoso artigo em
defesa do mtodo jurdico clssico, rejeitava as teses de Smend, que Forsthoff chamava de
geisteswissenschaftliche Methode (cf. Ernst Forsthoff, "Die Umbildung des Verfassungsgesetzes", p. 44). Ainda
que Wissenschaft signifique cincia e Geist, esprito, no se pode traduzir a expresso por "mtodo cientficoespiritual", e no s pela estranheza que o termo certamente causa, mas tambm porque a expresso
Geisteswissenschaft tem um sentido prprio: ela denomina aquilo que no Brasil chamado de "cincias
humanas". Ocorre que, na Alemanha, o direito no costuma ser considerado como parte das cincias
humanas e justamente essa contraposio que Forsthoff queria salientar, criticando o uso de mtodos
estranhos ao direito, ainda que pertencentes s cincias humanas. A seguinte passagem ilustra bem essa
contraposio: "No h por que se perquirir se essa concepo dos direitos fundamentais est correta em
sentido sociolgico ou social-filosfico. O que aqui interessa somente saber se esses mtodos de compreenso
das normas tm alguma utilizao que possa ser considerada como interpretao jurdica." (cf. Ernst
Forsthoff, "Die Umbildung des Verfassungsgesetzes", p. 39 - sem grifos no original).
Cf. Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao constitucional, pp. 110 e ss.; Paulo Armnio Tavares Buechele, O
princpio da proporcionalidade e a interpretao da constituio, pp. 79 e ss.; Francisco Meton Marques de Lima, O
resgate dos valores na interpretao constitucional, pp. 314 e ss.; Celso de Albuquerque e Silva, Interpretao
constitucional operativa, pp. 127 e ss.; Amandino Teixeira Nunes Jr., "A moderna interpretao
constitucional", Revista da Procuradoria Geral do INSS 8 (2001), pp. 54 e ss.
J mencionei, de forma breve, o problema do sincretismo metodolgico em outra ocasio, ao tratar da distino
entre princpios e regras, cf. Virglio Afonso da Silva, "Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma
distino", Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): p. 625.
A obra de Canotilho (Direito constitucional e teoria da constituio), apesar da abrangncia e profundidade, tem
carter didtico, pois , precipuamente, uma obra universitria, na melhor acepo da palavra. Nas palavras
do prprio Canotilho, o intuito de sua obra "fornecer sugestes e insinuaes incentivadoras de um melhor
e mais profundo conhecimento dos problemas" (p. 16). Ainda que seu livro v muito alm do mero

Virglio Afonso da Silva

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sem que se chegue a qualquer concluso sobre a relao entre os diversos mtodos, sua
aplicabilidade e, principalmente, sobre a compatibilidade entre eles.
Assim, no de se estranhar que, em trabalhos sobre mtodos e princpios de
interpretao constitucional, no costumam ser usados exemplos concretos de sua possvel aplicao
prtica. No se costuma examinar, por exemplo, quando se fala desse ou daquele mtodo,
como
135|136
seria uma aplicao prtica de cada um deles. As anlises costumam limitar-se a expor a idia
terica central de cada mtodo. Isso obviamente insuficiente, pois mtodos no so um fim em
si mesmos, mas existem para serem aplicados. Por que, ento, no se encontram anlises
jurisprudenciais concretas com base nesse ou naquele mtodo, isto , por que no so
utilizados exemplos concretos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal - ou de outros
tribunais - para que seja exposto como tais casos teriam sido decididos se tivesse sido usado
esse, aquele ou um conjunto de mtodos? Talvez porque essa demonstrao seja impossvel.
Exemplos de que isso assim existem em grande nmero. Limitar-me-ei, contudo, a
alguns poucos deles: (1) Como harmonizar a idia de unidade da constituio com a
existncia de coliso entre direitos fundamentais?67 (2) Como conciliar o mtodo
estruturante e a idia de sopesamento? (3) Como compatibilizar o mtodo clssico, que, na
verso de Forsthoff, tem cariz marcadamente positivista, com o mtodo estruturante,
explicitamente ps-positivista? (4) Como articular, por fim, um catlogo tpico de princpios
de interpretao com mtodos que no tratam princpios como topoi?
Todas essas perguntas so meramente retricas e a resposta fica clara pelo simples fato
delas terem sido formuladas. Muitas outras, implcitas no decorrer deste artigo, seriam
possveis. Dada a limitao de espao, vou me restringir mais importante manifestao
daquilo que tenho chamado de sincretismo metodolgico: a utilizao conjunta - ou a idia de

67

fornecimento de sugestes, parece certo que o aprofundamento a que ele se refere cabe s monografias e aos
artigos dedicados a temas mais restritos. Tendo isso em mente, fcil perceber que, no Brasil, vivenciamos
muitas vezes um fenmeno curioso: muitos artigos e monografias, que, entre outras coisas, deveriam
alimentar os manuais universitrios, acabam se limitando meramente a reproduzi-los.
Sobre isso, cf. tpico 3.1.1, supra.

Virglio Afonso da Silva

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que essa possibilidade existe - da teoria estruturante do direito e do sopesamento de direitos


fundamentais. Como exemplo de teoria que defende o sopesamento, utilizarei a teoria dos
direitos fundamentais de Alexy.
4.1. Delimitao ou sopesamento?
No so necessrios grandes digresses tericas e metodolgicas para fundamentar a
tese, aqui defendida, de que as teorias de Mller e
136|137
Alexy so incompatveis. Seria quase que suficiente retomar aqui a citao de Friedrich
Mller sobre o sopesamento que j fiz em outro trabalho.68 Segundo Mller, o principal
terico da teoria estruturante do direito, o sopesamento um mtodo irracional, uma
mistura

de

"sugestionamento

lingstico",

"pr-compreenses

mal

esclarecidas"

"envolvimento afetivo em problemas jurdicos concretos", cujo resultado no passa de mera


suposio.69 Parece improvvel crer que a teoria desenvolvida por Mller seja assim to
facilmente concilivel com a idia de sopesamento, que ele tanto despreza. Mas a razo dessa
incompatibilidade no simplesmente a opinio desse ou daquele autor sobre "sopesar
direitos", mas a base terico-normativa de cada uma das teorias. E explicitar essas diferenas
inconciliveis no tarefa difcil. Algumas perguntas e respostas podem servir como
introduo:
Por que necessrio sopesar direitos? Porque muitos deles entram em coliso.
Por que existe coliso entre direitos? Porque muitas vezes o dever ser expresso por um
princpio incompatvel com o dever ser expresso por outro.
E qual o motivo dessa incompatibilidade? A amplitude do contedo desse dever ser.
Mesmo sem precisar entrar em detalhes acerca da teoria estruturante de Mller,
possvel identificar uma de suas principais caractersticas, pelo menos no que diz respeito
extenso do dever ser de cada direito fundamental. Segundo Mller, a racionalidade e a
possibilidade de controle intersubjetivo na interpretao e na aplicao do direito s so
68
69

Cf. Virglio Afonso da Silva, "Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino", p. 626.
Cf. Friedrich Mller, Strukturierende Rechtslehre, p. 209.

Virglio Afonso da Silva

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possveis por intermdio de uma concretizao da norma jurdica aps rdua anlise e
delimitao do mbito de cada norma.70 Depois dessa rdua tarefa, no h espao para
colises, porque a norma simplesmente se revela como no-aplicvel ao caso concreto e no
se v envolvida, portanto, em nenhuma coliso jurdica relevan137|138
te.71 Logo, sem coliso, no h razo para sopesamento. A concretizao da norma, seguindo
os procedimentos da teoria estruturante, restringe o contedo de dever ser de cada direito
fundamental, porque delimita de antemo o seu mbito normativo. Assim, se algum escreve
um livro considerado ofensivo honra ou privacidade de algum e, por essa razo, o livro
proibido por deciso judicial, no haveria que se falar em coliso entre honra e privacidade,
de um lado, e liberdade de expresso, do outro. Isso porque a publicao de um livro
ofensivo honra e privacidade no faz parte do suporte ftico da liberdade de expresso. O
suporte ftico de cada direito fundamental bastante restrito.
J a idia subjacente teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy funda-se em
premissa bastante diversa. Alexy defende a tese de que os direitos fundamentais tm um
suporte ftico amplo. Isso significa, principalmente, que toda situao que possui alguma
caracterstica que, isoladamente considerada, poderia ser subsumida hiptese de incidncia de
um determinado direito fundamental, deve ser considerada como abrangida por seu suporte
ftico, independentemente da considerao de outras variveis.72 No exemplo acima, isso
significaria que o simples ato de se escrever um livro, isoladamente considerado, pode ser
subsumido hiptese de incidncia da liberdade de expresso e no pode, de antemo, ser
excludo de seu mbito de proteo.73 Uma limitao a essa liberdade de expresso s poder

70

71

72
73

Cf. Friedrich Mller, Die Positivitt der Grundrechte, p. 25. Mller faz aqui uma clara contraposio retrica
entre uma rdua tarefa - a anlise do mbito da norma, caracterstica de sua teoria - e o fcil sopesamento caracterstico de outras teorias.
Cf. Friedrich Mller, Strukturierende Rechtslehre, p. 212; do mesmo autor, Die Positivitt der Grundrechte, pp.
26, 47 e 51.
Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 291.
Como no podem tambm expresses caluniosas, difamatrias ou injuriosas. Todas elas, ainda que prima
facie, esto protegidas pela liberdade de expresso. Um dever definitivo s possvel aps os sopesamentos
necessrios em cada caso concreto.

Virglio Afonso da Silva

in Interpretao constitucional, So Paulo: Malheiros, 2005: 115-143.

ocorrer aps um sopesamento de argumentos e contra-argumentos com base nas variveis de


cada caso concreto.
Como se v, aps essas breves - e simplificadas 74 - explicaes, no parece ser fcil
defender, ao mesmo tempo, as teorias de Mller e
138|139
Alexy, simplesmente porque ambas partem de concepes irreconciliveis acerca da
definio dos deveres prima facie e definitivo de cada direito fundamental. Mller defende
que a definio do mbito de proteo de cada direito fundamental feito de antemo, 75 por
intermdio dos procedimentos e mtodos de sua teoria estruturante e, principalmente sem a
necessidade de sopesamento, enquanto Alexy defende que no h decises corretas no
mbito dos direitos fundamentais que no sejam produto de um sopesamento.76
No Brasil, contudo, ambas as teorias vem sendo defendidas como se fossem
compatveis entre si,77 e, mais ainda, como se fossem compatveis com todos os outros
mtodos e princpios mencionados e analisados no decorrer deste artigo. Diante disso, no
vejo como no afirmar que, pelo menos no caso em discusso, o apego a uma lista de
mtodos e princpios de interpretao constitucional, de carter meramente formal,
impossvel de ser colocada em prtica conjuntamente, j que pretende misturar o
imisturvel, apenas emperra qualquer possibilidade de discusso real sobre o assunto e a
elaborao de mtodos ou critrios que sejam adequados e, mais importante, realmente
aplicveis interpretao constitucional em geral, e da constituio brasileira em particular.

74

75

76
77

As explicaes no somente so simplificadas, como tambm exploram apenas um dos pontos incompatveis
entre as teorias de Mller e de Alexy. Outros poderiam ser citados. O principal deles, por estar na base de ambas
as teorias, o conceito de norma jurdica. Alexy parte de um conceito semntico de norma que, para Mller,
no mais do que o incio do procedimento de concretizao normativo. Assim, aquilo que para Alexy a
norma, para Mller apenas o que ele chama de programa da norma. No h como se aprofundar nessa
discusso aqui, mas fcil notar que o elemento central da teoria de Mller - o mbito da norma - no tem
espao na teoria de Alexy.
"De antemo" significa, aqui, simplesmente que no h necessidade de sopesamento, pois clara a posio
de Mller sobre a no-existncia de norma antes do caso concreto. Cf. Friedrich Mller, Juristische Methodik,
p. 166.
Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 290.
Cf., sobre isso, Virglio Afonso da Silva, "Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino", pp.
625 e ss.

Virglio Afonso da Silva

in Interpretao constitucional, So Paulo: Malheiros, 2005: 115-143.

No quadro atual, ainda que eu no seja adepto da anarquia metodolgica ao estilo de


Feyerabend, prefiro ficar ao lado do anything goes, como, ironicamente, ele defendia.78
139|140
5. Interpretao e interpretao constitucional
As chamadas "modernas" teorias acerca da interpretao constitucional pecam no s
por um sincretismo metodolgico, mas tambm por uma certa unilateralidade, ainda que
isso, primeira vista, possa parecer contraditrio. H inmeras outras formas de se encarar a
interpretao constitucional e h inmeras outras teorias acerca do papel do intrprete e
sobre os limites e possibilidades da interpretao constitucional. Basta tomar contato com a
prtica interpretativa de outros pases ou com teorias de outros autores para perceber que
aquilo que costuma ser encarado como as modernas principiologia e metodologia de
interpretao constitucional no passam de uma insignificante parte de um problema muito
mais amplo. A doutrina peca pela unilateralidade quando ignora discusses muito mais
frteis sobre interpretao constitucional, como a que levada a cabo nos Estados Unidos,
para ficar em apenas um exemplo.
O apego aos princpios de Hesse e aos mtodos sintetizados por Bckenfrde parece
ser mais o produto de um simples movimento emancipatrio, disposto a romper com
cnones de interpretao surgidos no campo do direito privado, do que da real necessidade
de novos mtodos que se apliquem somente interpretao constitucional. Ningum ignora
que a constituio no igual s leis ordinrias. Isso no nenhuma novidade. Na Suprema
Corte norte-americana isso lugar comum h quase dois sculos. 79 At mesmo Forsthoff, um
cido crtico de mtodos de interpretao exclusivamente constitucional, no deixava de
reconhecer que uma constituio "contm elementos que a diferenciam dos outros tipos de
78

79

Cf. Paul Feyerabend, Wider den Methodenzwang, p. 32 e passim [h verso inglesa: Against Method, London,
NLB, 1975]. Ao lado de Karl Popper, Thomas Kuhn e Imre Lakatos, Paul Feyerabend foi, sem dvida, um
dos autores mais crticos e importantes no campo da metodologia cientfica. A leitura do trabalho de
Feyerabend extremamente recomendvel, provocante e instigante, principalmente como forma de
desmistificar um pouco o papel da metodologia no progresso da cincia. Apesar de seus exageros - como
dizer que no h nenhuma diferena entre mitos e teorias cientficas (p. 385) - suas provocaes servem, pelo
menos, para evitar que o apego ao mtodo sirva de escudo para que no sejam discutidos problemas de
contedo.
Cf., por exemplo, McCulloch vs. Maryland, 17 U.S. 316 (1819), p. 407.

Virglio Afonso da Silva

in Interpretao constitucional, So Paulo: Malheiros, 2005: 115-143.

leis".80 No entanto, quando se analisam os princpios e mtodos que so propostos, percebese que muitos no passam dos mtodos civilistas rebatizados, ou de meras reaes a situaes
histricas passadas, ou, por fim, de mximas sem maiores significados alm daqueles que o
simples bom senso do intrprete j requereria. No caso dos mtodos, domina uma discusso
meramente terica, sem qualquer preocupao com a aplicabilidade prtica deles. Isso
acabou gerando o sincretismo explanado acima.
140|141
Se verdade que a interpretao constitucional no igual interpretao jurdica
geral - e eu estou convencido de que, pelo menos em parte, no -, ento tarefa da
doutrina constitucional discutir de forma concreta no somente o mtodo ou conjunto de
mtodos - desde que compatveis - que ache aplicvel constituio brasileira, mas tambm
iniciar uma discusso de base, isto , uma discusso de contedo, que v alm da discusso
metodolgica. Ficar repetindo listas de mtodos e princpios, elaborados para uma realidade
e uma poca diferentes pouco acrescenta discusso. No se pode querer fazer direito
constitucional alemo no Brasil.
Com isso fica claro que no se quis fazer aqui uma manifestao por uma volta aos
mtodos clssicos de interpretao jurdica. O que se quis foi mostrar que a nsia em rejeitlos mais prejudica do que fomenta a discusso sobre as especificidades da interpretao
constitucional. Essa nsia por emancipao fez com que a doutrina se apegasse, literalmente,
s primeiras teorias a que teve acesso, elevando-as condio de dogma, sem perceber que,
com isso: (a) colocava, "em um mesmo saco", teorias incompatveis; (b) apegava-se a frmulas
muitas vezes vazias e sem contato com a realidade e o direito constitucional brasileiros; e,
por fim, (c) congelava a discusso, passando a impresso de que j havamos alcanado a
emancipao to desejada, com a importao da "doutrina mais moderna", ou seja, a
doutrina alem.

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Ernst Forsthoff, "Die Umbildung des Verfassungsgesetzes", p. 36.

Virglio Afonso da Silva

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6. O futuro da interpretao constitucional: um breve programa


Estou ciente de que, com o exposto neste trabalho, no ofereci solues aos problemas
apresentados. No acho, contudo, que isso seja um problema. J ficarei satisfeito se tiver
conseguido demonstrar que preciso que saiamos do estado de torpor em que nos
encontramos e do estado de deslumbramento diante daquilo que vem de fora e tambm
diante do novo, que desde h muito no mais novo.81
141|142
Mesmo assim, acho que possvel elaborar um sucinto programa, que poder servir de
base para os imprescindveis desenvolvimentos futuros no mbito da interpretao
constitucional. Alguns dos tpicos desse programa poderiam ser algumas das teses
defendidas neste artigo:
1. O catlogo tpico dos princpios de interpretao constitucional82 no um ponto de
chegada, mas sim, e quando muito, um ponto de partida j superado. O mais recomendvel
seria, portanto, dele se desvencilhar, visto que no h mais o que ser desenvolvido nesse
mbito.
2. Tambm necessrio se libertar da idia de que princpios e mtodos aplicveis
interpretao

constitucional

devem ser

aplicveis exclusivamente

interpretao

constitucional. Somente dessa forma passa a no haver problemas em se aceitar que os


cnones de interpretao sistematizados por Savigny valem tambm para o direito
constitucional.83

81

82
83

A referncia a "deslumbramento" no ignora a funo retrica e de legitimao do uso das teorias


mencionadas ao longo deste texto. O deslumbramento , na verdade, usado como parte desse processo.
Como j mencionado na nota de rodap 2, tratar essa ou aquela teoria como moderna tem como funo
exatamente aproveitar o impacto que isso causa nos destinatrios do discurso. No seria descabido falar,
nesses casos, de legitimao pelo deslumbramento.
Cf. tpico 3 e seus sub-tpicos.
Cf., explicitamente nesse sentido, Klaus Stern, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgeber, p. 17. Entretanto,
como o prprio Stern ressalta, as disposies constitucionais necessitam de algo mais do que mera
interpretao, elas necessitam, para usar o termo clssico marcado por Huber, ser concretizadas. Cf. Hans
Huber, Rechtstheorie, Verfassungsrecht, Vlkerrecht, p. 340.

Virglio Afonso da Silva

in Interpretao constitucional, So Paulo: Malheiros, 2005: 115-143.

3. Sobre os quatro ou cinco mtodos de interpretao constitucional que so


normalmente apresentados,84 deve-se ter em mente que eles no so necessariamente
complementares e que, ao contrrio, costumam ser conflitantes.
4. Alm disso, quem se decidir por um desses mtodos, arcar com o nus da
demonstrao de sua aplicabilidade e de sua primazia. No h mais como se satisfazer com a mera
exposio terica de sua idia bsica. Se se trata de um mtodo, de se presumir que ele exista
para ser aplicado e no para ser meramente exposto.85 No faz sentido que a apresentao de
meras listas de mtodos - tanto quanto a de meras listas de princpios - seja considerada como
um objetivo no campo da interpretao constitucional.
142|143
5. Mais do que isso, a discusso no pode se limitar mera anlise de mtodos. A
interpretao constitucional pressupe uma discusso acerca da concepo de constituio,
da tarefa do direito constitucional, da interao da realidade constitucional com a realidade
poltica do Brasil e, ainda, acerca da contextualizao e da evoluo histrica dos institutos
constitucionais brasileiros. necessrio, em suma, que se desenvolva uma teoria
constitucional brasileira.86 Isso implica, por exemplo, discutir que tipo de constituio era a
Constituio de 1988 ao ser promulgada e se as mudanas constitucionais ocorridas desde
ento alteraram seus fundamentos polticos, sociais e econmicos.
6. Mas talvez a discusso mais urgente acerca da interpretao constitucional, que no
guarda qualquer relao com uma discusso acerca de meros mtodos, diz respeito ao papel
do Supremo Tribunal Federal na interpretao constitucional. Cabe a esse tribunal fazer
valer determinados valores constitucionais? Se sim, como decidir quais prevalecem em cada
caso concreto? Ou ao STF cabe apenas zelar pelo bom funcionamento procedimental do
regime democrtico, deixando para o legislador a tarefa de decidir sobre os valores
constitucionais a serem concretizados? Importante ter em mente que a tarefa da
84
85

86

Cf. tpico 4, supra.


Tambm Feyerabend se esforava em demonstrar a insustentabilidade da tese, segundo a qual apenas a
exposio abstrata de um argumento que deve ser levada em considerao, e no a sua demonstrao por
meio de exemplos prticos. Cf. Paul Feyerabend, Wider den Methodenzwang, p. 384.
Essa teoria pode - e deve - aproveitar-se da discusso internacional. Essa discusso s no pode ser encarada
como ponto de chegada.

Virglio Afonso da Silva

in Interpretao constitucional, So Paulo: Malheiros, 2005: 115-143.

interpretao constitucional ir variar de acordo com o enfoque acerca da funo da


constituio e de seu guardio na vida poltica do pas. E no h discusso metodolgica que
prescinda dessa discusso de base.
7. Desenvolver uma teoria da constituio aplicvel (pelo menos tambm)
constituio brasileira no significa que mtodos ou pontos de vista desenvolvidos alhures
no possam ser aplicados na interpretao da constituio brasileira. Significa apenas que o
mtodo adotado no pode existir independentemente de uma teoria constitucional.
Significa, alm disso, que cabe ao terico constitucional fundamentar a compatibilidade de
uma determinada concepo de nossa constituio com um determinado mtodo. Significa,
em resumo, que no h mais espao para o otimismo metodolgico, isto , para a crena de
que o resultado da interpretao constitucional depende pura e simplesmente do mtodo
utilizado.87

87

Cf., nesse sentido, Reinhold Schlothauer, Zur Krise der Verfassungsgerichtsbarkeit, pp. 165 e ss.

Virglio Afonso da Silva